Resumen Libro Completo Dci Ed. 2017

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Resumen libro completo DCI I
Derecho Civil I (UNED)
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Derecho
Civil I
Parte General
Y
Derecho de la
Persona
Derecho Civil I – Parte General y Derecho de la persona Página 1

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Capítulo 1
EL DERECHI CIVIL ESPAÑIL:
1.1. El concepto de Derecho civil: las concepciones histórica y apriorística del Derecho
Civil
Para los tratadistas franceses del siglo XIX, el Derecho Civil venía representado únicamente por el Code
Civil de 1804, dictado bajo el mandato de Napoleón Bonaparte. Los autores alemanes de comienzos del siglo
XX identificaron el Derecho Civil con el conjunto normativo contenido en el Bürgerliches Gesetzbuch. Pero lo
cierto es que ninguno de ambos Códigos llegó a formular una definición concreta de "Derecho Civil".
La doctrina contemporánea procura acercarse a la noción de Derecho civil desde dos planteamientos:
planteamiento historicista y planteamiento racionalista o apriorístico.
Los defensores del primero, mantienen la inherencia del Derecho civil a la evolución histórica,
acentuando su mutabilidad o cambio evolutivo.
Los seguidores del segundo, hacen hincapié en la nota de permanencia del Derecho civil desde una
perspectiva metahistórica, aunque desde luego no lleguen hasta el extremo de negar la contingencia histórica
de la mayor parte de las instituciones civiles.
Resulta difícil encontrar manifestaciones radicales del apriorismo o del historicismo, antes bien,
abundan las posturas intermedias.
Lo que pretenden subrayar los aprioristas no es la existencia permanente de un conjunto normativo
llamado "Derecho civil", sino la conexión de las históricas formas del mismo con principios que trascienden a
un OJ determinado.
A su vez, los historicistas subrayan el aspecto más inmediato de la mutabilidad y evolución de las
instituciones jurídicas, sin que ello implique el desconocimiento o negación de las relaciones de las mismas
con los presupuestos o principios del denominado Derecho natural.
1.2. Los supuestos institucionales del Derecho civil y las formas históricas del mismo
Para desentrañar el significado y el contenido actuales del Derecho Civil, debe primar la consideración
o perspectiva histórica (Historicistas: mantienen el apego o la inherencia del Derecho Civil a la evolución
histórica, con lo que, acentúan su característica de mutabilidad, de cambio o de cambio evolutivo).
El acercamiento histórico, debe realizarse tomando como punto de referencia los supuestos
institucionales del Derecho Civil.
Deben entenderse por tales aquellos supuestos de hecho (los problemas, los conflictos, los litigios o las
tenciones sociales) que, aunque de forma variable históricamente, pueden considerarse como determinantes
del nacimiento y desarrollo de las instituciones que, han ido conformando históricamente con el nombre de
Derecho Civil.
La cuestión estriba, no tanto en determinar la caracterización y el listado de tales instituciones, cuanto
en individualizar la materia común de las diversas formas históricas de las mismas. A efectos instrumentales,
es necesario tomar como punto de partida una de tales formas históricas. Un acercamiento al concepto de
Derecho Civil no puede marginar el importantísimo momento que supone la codificación. El Derecho privado
codificado es la forma histórica del Derecho Civil.
Esta afirmación no debe entenderse en el sentido de que la aceptación de la importancia del momento
codificador presuponga necesariamente identificar tal “forma histórica” con la materia civil propiamente
dicha.
La aceptación de la formulación elegida como punto de partida no tiene otro sentido que identificar en
ella los supuestos de hecho originadores: las realidades, situaciones, litigios o conflictos de intereses
regulados que, se han identificado como los supuestos institucionales del Derecho Civil.

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Ello implica hacer hincapié exclusivamente en los problemas materiales que el Derecho Civil tiende a
solventar.
De dicho estudio histórico habrán de proceder de manera natural – es decir, respetando de cerca el
propio desenvolvimiento histórico ‐ las concretas formas de regulación de la materia civil.
1.3. La materia propia del Derecho civil
El núcleo central del Derecho Civil viene representado por la persona en sí misma considerada, en su
dimensión familiar y en sus relaciones patrimoniales, como revela la mera contemplación del índice
sistemático de cualquiera de los Códigos Civiles.
La propia estructura del Código Civil español demuestra lo anterior. Analizando el contenido del
mismo, las materias sobre las que recae su regulación serían las siguientes:
1. Vigencia y efectos de las normas jurídicas.
2. Delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con un grupo especial
de (otras) personas, que les son especialmente próximas.
3. Las categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; poder que las personas pueden
ostentar sobre dichos bienes; modos de circulación de dichos bienes; y reglas de transmisión de tales bienes.
La materia contemplada en el primero de los apartados reseñados se refiere a cuestiones generales de
fuentes del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que no pueden ser consideradas como
exclusivas del Derecho Civil, aunque se integraron en los Códigos Civiles por razones históricas.
Las situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de las diversas formas históricas del
Derecho Civil han sido tradicionalmente individualizadas en la persona, en la familia y en el patrimonio:
1. La persona en sí misma considerada, en cuanto sujeto de derecho, sin tener en cuenta
cualesquiera otros atributos o características o situaciones sociales.
2. La familia en cuanto grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los
derechos y deberes recíprocos entre sus miembros y de éstos con el resto de la comunidad.
3. El patrimonio en cuanto concepto genérico referido al conjunto de bienes, derechos y
obligaciones de cualquier persona, con capacidad para adquirir y transmitir bienes. También, los instrumentos
básicos de intercambio económico (los contratos) y los mecanismos de transmisión a los familiares a través de
la herencia, etc.
1.4. El Derecho civil como Derecho privado: sentido y alcance de la distinción entre
Derecho público y Derecho privado
Si el Derecho civil es el sector sistemático del Derecho referente a la esfera de poder de la persona, es
natural concluir que ha de adscribirse al Derecho privado, por contraposición a otros sectores del OJ que
regulan la organización socio‐política de la comunidad de que se trate. Y, en efecto, hay un acuerdo unánime
en considerar que el Derecho civil es el Derecho privado por antonomasia, o "Derecho privado general".
Los juristas disertan sobre la existencia y fronteras entre el Derecho privado y el Derecho público,
desde que Ulpiano consagrara tal división en un pasaje del Digesto: "el Derecho público es el referido al
estado de la república romana, mientras que el privado concierne a la utilidad de los particulares".
Actualmente, es pacífico afirmar que la contraposición entre Derecho público y Derecho privado es
absolutamente instrumental, descriptiva y relativa, al tiempo que se resalta la superior unidad del OJ in toto.
Desde el punto de vista práctico del Derecho, la existencia de diversos órdenes jurisdiccionales o
tribunales especializados implica la necesidad de determinar si una específica relación jurídica o un supuesto
litigioso concreto tienen naturaleza privada o pública, para impetrar la intervención del orden jurisdiccional
competente.

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1.5. El Derecho civil como Derecho común: Código Civil y Leyes especiales
Tras la consideración del Derecho civil como Derecho privado, es preciso considerar el carácter
tradicionalmente atribuido de Derecho común.
El Derecho civil en el pasado fue el tronco común de conjuntos normativos que luego se disgregaron:
particularmente el Derecho mercantil y el Derecho laboral. Además, desde su misma codificación se
encontraba formado por tres elementos: el CC, las denominadas leyes especiales y los Derechos forales.
La función característica del Derecho común (la de servir como Derecho supletorio) venía atribuida en
la redacción originaria del CC a este cuerpo legal. Y así, según dispone el vigente artículo 4.3 del CC, "las
disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes".
Capítulo 2
LA CIDIFICACIÓN Y LIS DERECHIS FIRALES:
2.1. La Codificación en general: las bases históricas e ideológicas del movimiento

codificador
Hacia mediados del siglo XVIII, se produce un intento generalizado en toda Europa de realizar una
sistematización del Derecho sobre patrones diversos.
Hasta entonces se había calificado como códex o como códice un conjunto de folios en forma de libro,
cosido por el lomo, y que, tenía por objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones o máximas

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jurídicas sin criterio determinado. La reunión de materiales se realizaba sencillamente de forma

completamente anárquica.
A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar
para todas las naciones europeas (y muchas sudamericanas). Dicho periodo puede considerarse abierto con la
publicación del Código Civil francés en 1804 y cerrado con la aprobación del Código Civil alemán de 1900
(BGB).
El ideal codificador parte de la base de proceder a una rigurosa racionalización de la materia jurídica en
su conjunto, que permita una mayor claridad en el sistema jurídico propio de cada uno de los países europeos
y que, simultáneamente, se adecue a las estructuras sociopolíticas del momento.
La idea motriz de la codificación se caracteriza por las exigencias de claridad y sistematización
derivadas del iusracionalismo, reforzadas por los ideales sociopolíticos de la concepción liberal‐burguesa.
Una vez sentadas tales premisas, se manifiesta con nitidez la posibilidad de delimitación de sectores
normativos con principios propios y característicos, que se ve facilitada porque el Derecho pasa a ser feudo
exclusivo del poder legislativo de los diferentes Estados, interesados claramente en lograr la uniformidad
jurídica.
2.2. La Codificación civil española
El bosque de legislaciones históricas superpuestas era de tal naturaleza que el fenómeno codificador se
consideraba como un necesario punto de partida de la construcción de la España del siglo XIX.
Todas las Constituciones decimonónicas incluyen dentro de su articulado la aspiración a la codificación
del Derecho patrio.
Dicha aspiración resultó relativamente pacífica en relación con algunas materias, como el Derecho
mercantil, que ya tomara cuerpo codificado en 1829. La codificación civil resultó mucho más problemática,
entre otras razones por la tensión existente entre el Derecho común y los Derechos forales.
El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el Proyecto de
Código Civil de 1851, comúnmente Proyecto isabelino. Nace dicho trabajo como uno de los primeros frutos de
la recién creada Comisión General de Códigos en 1843.
Características de dicho Proyecto: era notoriamente afrancesado (seguía muy de cerca los patrones
propios del Código Civil francés); mientras que hacía tabla rasa de los Derechos forales, pronunciándose por la
unificación de la legislación civil española. Ambas características provocaron su fracaso.
La necesidad de encarar la actualización de la legislación civil era evidente y en las décadas siguientes
se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas que, deberían haber sido
incorporadas al Código Civil (ley hipotecaria, ley de aguas, ley de matrimonio civil, ley de registro civil, ley de
propiedad intelectual). Tales leyes reciben la adjetivación de especiales en cuanto se considera que los
aspectos “comunes o fundamentales de ellas deberían ser recogidos en el CC”. La calificación de especiales
resalta ab initio la idea de que son leyes extracodificadas.
En 1880, el Ministro de Justicia, Álvarez Bugallal, insta a la Comisión de Códigos a que en el plazo de un
año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Código, si bien propugnando una transacción con los
países de Derecho foral, e incorporando al efecto juristas de los territorios forales.
Al mes siguiente Manuel Alonso Martínez trata de impulsar la tarea codificadora, recurriendo a la idea
de la Ley de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley en la que se contuvieran los principios y
fundamentos a desarrollar en el CC, mientras que la redacción del texto articulado quedaría encomendada a
los organismos técnicos. Rechazado en el Congreso se vio obligado a presentarlo ante las Cámaras por libros
(esto es, por partes) el texto articulado. Con ligeros retoques, volvió a insistir en la idea de la Ley de bases en
1885, la cual tras la consiguiente tramitación parlamentaria fue aprobada como Ley en 1888.
Siguiendo las bases (es decir, los principios, fundamentos o presupuestos fundamentales) establecidas
por dicha Ley, la Comisión de Códigos, de forma algo atropellada y retoques de última hora, llevó a cabo su
misión de redactar el texto articulado, publicado finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) de 25, 26 y 27 de julio de
1889.

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Desde su publicación hasta la fecha, el texto articulado del CC ha sido objeto de numerosas reformas,
aunque la mayor parte del mismo ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a los textos originarios.
Entre las reformas habidas, las fundamentales y más profundas son las debidas a la necesidad de
adecuar el contenido del Código a la Constitución española de 1978.
Otro bloque de disposiciones modificativas del texto articulado del CC responde a razones puramente
técnicas. Sin duda la más importante es la Ley de 1973, en cuya virtud se dio nueva redacción al Título
preliminar del CC.
2.3. Los Derechos forales y la llamada cuestión foral: planteamiento e incidencia en el

proceso codificador
Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles, pues
Aragón, Navarra, Mallorca y las Provincias Vascongadas mantenían reglas propias en materia civil (sobre todo
en lo referido a la familia y a la herencia).
Dicha falta de uniformidad legislativa era antagónica con las ideas motrices de la codificación en
sentido moderno. Los prohombres del mundo del Derecho de los territorios forales representaban un
conservadurismo regionalista o localista, en cuya virtud la “forma histórica” concreta de cualquier institución
foral era contemplada como intocable. El renacimiento decimonónico de los derechos forales es una “apuesta
política” contraria a los designios modernizadores e igualitarios de la Revolución burguesa.
El llamado proyecto isabelino pretendió hacer tabla rasa de los derechos forales y, en consecuencia,
exacerbaron de forma justificada los ánimos de los juristas foralistas; quienes, con toda razón, se enfrentaron
al Proyecto de forma numantina.
A finales del siglo XIX, cuando el CC español recibe su impulso final y definitivo, las posturas fueron
demasiado encontradas entre los foralistas y los centralistas.
El dato histórico indiscutible es que dicha transacción no fue posible y que, por consiguiente, la tensión
existente entre las diferentes regulaciones civiles en nuestra Nación quedó irresuelta.
Nace así la denominada cuestión foral, expresión de valor entendido con la que se pretende indicar
que, una vez aprobado el CC, éste se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los
territorios forales (Aragón, Navarra, Mallorca, las Provincias Vascongadas y Galicia) rigen disposiciones de
naturaleza civil propias, pero de muy diferente alcance, extensión y significado.
2.4. Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la Ley de bases hasta las
Compilaciones forales
A fin de instrumentar la conservación de los Derechos forales existentes, el artículo 6 de la Ley de

bases de 1888 disponía que "el Gobierno, oyendo a la Comisión de Códigos, presentará a las Cortes, en uno o
en varios proyectos de ley, los apéndices del CC, en los que se contengan las instituciones forales que
conviene conservar en cada una de las provincias o territorios donde hoy existen".
En conclusión, el propio CC se declara respetuoso de los Derechos forales, garantizando que se
conservan en toda su integridad y, por tanto, se convierte en valedor de la continuidad del régimen foral. No
obstante, la pervivencia de los Derechos forales se considera provisional, hasta que se adopte una decisión
sobre las instituciones forales que conviene conservar. Las futuras "leyes de cierre" del sistema legal previsto
deberían convertirse en apéndices del CC, lo que evidenciaba que el respeto de los Derechos forales no
llegaba hasta el extremo de considerarlos sistemas paralelos del CC, sino complementarios o especificaciones
del mismo. Por tanto, aunque no se formulara expresamente, el punto final del proceso normativo se
asimilaba, al menos, a la consecución de un CC general para toda España.
El carácter apendicular otorgado a los Derechos forales gozó de escasa simpatía entre los foralistas.
Ello, sumado a la tradicional desidia estatal, trajo consigo la falta de resolución.
En los años 40 del siglo XX, el poder político propugnó la celebración de un Congreso Nacional de
Derecho civil para tratar la tensión entre Derecho civil común y Derechos forales. El Congreso se celebró en
Zaragoza en 1946 y se obtuvo un relativo consenso respecto de los siguientes puntos:

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 Llevar a cabo una compilación de las instituciones forales, "teniendo en cuenta no sólo su
actual vigencia, sino el restablecimiento de las no decaídas por el desuso y las necesidades del momento
presente...".
 Tratar de determinar el substratum común de los "diversos Derechos hispánicos" con vistas a la
elaboración de un CC general, cuyas características habrían de perfilarse en un nuevo Congreso Nacional.
Este último Congreso no llegó a celebrarse, sin embargo, la tarea de sistematización y compilación de
las normas forales vigentes, mediante Leyes de Cortes, sí llegó a culminarse entre 1959 y 1973. Las
Compilaciones forales fueron objeto de aprobación por las Cortes Generales, dada la inexistencia de cámara
legislativa regional alguna en un Estado fuertemente centralizado como era entonces el español.
2.5. Relaciones entre el Derecho civil general y los Derechos civiles forales tras la
Constitución
La vigente Constitución de 1978 consolida el status quo existente en el momento de su publicación y,

faculta a las Comunidades Autónomas en que existan derechos forales o especiales para la conservación,
modificación y desarrollo de ellos.
Dichas premisas se encuentran establecidas en el artículo 149.1.8 de la CE, el cual ha originado un
fortísimo debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado: "el Estado tiene competencia
exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de
los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y
eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico‐civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de
los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los
conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto en este último caso, a las normas
de Derecho foral o especial".
La mera lectura de dicho precepto evidencia su complejidad. La tensión, pues, entre Derecho civil
común y Derechos civiles forales o especiales sigue irresuelta también tras la Constitución. Queda claro que
los Derechos civiles que se separan de la legislación civil general o estatal siguen siendo calificados
técnicamente como forales o especiales. Queda igualmente claro que sólo aquellas CCAA en que existían
derechos forales o especiales en el momento de la publicación de aquella tienen competencia para
conservarlos, modificarlos o desarrollarlos.
Posturas básicas sobre el tema:
 Para algunos foralistas (catalanes), el concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la
CE. Las CCAA pueden desarrollar indefinidamente el Derecho civil que se aplique en su territorio, pudiendo
legislar sobre cualquier materia de Derecho civil.
 Otros civilistas entienden que los límites a la conservación, modificación y desarrollo de los
derechos civiles forales o especiales vendrían representados por el contenido normativo de las respectivas
Compilaciones en el momento de aprobarse la CE.
 Algún foralista propugna que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede
identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios.
 Para otros, el límite constitucional de desarrollo de Derecho civil foral ha de identificarse con las
instituciones características y propias de los territorios forales que, tradicionalmente, han sido reguladas de
forma distinta por el Derecho común y por los Derechos forales.

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Capítulo 3
IRDENAMIENTI JURÍDICI Y FUENTES DEL DERECHI:
3.1. Estructura general y clases de las normas jurídicas
El Derecho se estructura a partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos
conflictos sociales. Tales reglas, por su carácter, son denominadas "normas jurídicas" para distinguirlas así de
otras reglas de conducta que caen fuera del mundo del Derecho.
El carácter de las normas jurídicas viene dado por su obligatoriedad ‐necesidad de ser tenidas en
cuenta por sus destinatarios‐ y por su coercibilidad ‐la falta de observancia origina su imposición por la
fuerza‐.
Las normas jurídicas se caracterizan por contener un mandato de carácter general que vincula a todos
los miembros de una comunidad, en cuanto emanado de las instituciones o grupos sociales legitimados para
ello. Tan norma jurídica es una ley emanada de las Cortes, cuanto las costumbres campesinas relativas a
ciertos contratos agrarios.
Por ello, conviene diferenciar entre norma jurídica (mandato obligatorio y coercible) y disposición
normativa que normalmente sirve de vehículo a aquélla.
Las disposiciones jurídicas completas son portadoras de una norma jurídica propiamente dicha,
mientras que las incompletas requieren ser combinadas con otras del mismo carácter (para deducir de ellas el
mandato normativo) o con disposiciones completas a las que están referidas (precisando detalles, limitando
su ámbito, etc.).
La norma jurídica precisa, al menos, dos elementos: una realidad social a regular y un mandato o
precepto referido a dicha realidad. Ambos elementos son formulados en la norma con carácter general y
abstracto y suelen ser identificados por la doctrina jurídica con los nombres de "supuesto de hecho" y
"consecuencia jurídica".

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La norma ha de ser formulada para solucionar la generalidad de los conflictos sociales que pueden
plantearse, atendiendo, de una parte, a los destinatarios y, de otra, a la multiplicidad de los supuestos de
hecho que puedan darse en la materia regulada por la norma.
La generalidad significa que la norma va dirigida a la sociedad en general. La abstracción se refiere a
que la norma contempla un supuesto genérico o abstracto que se adecúa al litigio mediante matizaciones
reservadas a los técnicos en Derecho.
3.2. La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del ordenamiento jurídico español
Según dispone el art. 1.1 del CC: "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho".
Al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas,
al modo de producción de las normas jurídicas, en un doble sentido:
 Formal, en cuanto a modos o formas de manifestación del Derecho, bien a través de ley o a
través de costumbre: Fuente en sentido formal.
 Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad
normativa (las Cortes Generales, el Gobierno, etc.): Fuente en sentido material.
Otros posibles significados de la expresión "fuentes del Derecho":
 Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de fuente legitimadora del
mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como
último principio inspirador.
 También se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia al
instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo de una determinada colectividad
y un preciso momento histórico.
Se ha afirmado que el título preliminar del CC tiene “valor constitucional”; pero no cabe duda de que
mayor valor constitucional tiene el propio art. 1.2 de la Constitución: “la soberanía nacional reside en el
pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”.
Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita
el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del
pueblo, en su caso.
Conforme a ella, tanto el Estado central, cuanto las CCAA pueden dictar leyes en sus respectivos
territorios.
De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del CC no es
expandible a otros sectores sistemáticos (o “ramas”) del Derecho, en los que la costumbre no desempeña
papel alguno.
Finalmente, hay que tener en cuenta que si el CC tiene una visión “interna” (o nacional) del sistema
normativo y de fuentes del Derecho, la Constitución hace gala de una visión más “internacional”, dado que
había que prever el ingreso en las Comunidades Europeas.
3.3. Caracterización de la Constitución española de 19:8
En el artículo 1 se identifican los principios de libertad, justicia, igualdad y pluralismo político como los
valores superiores del OJ.
Puede considerarse una Constitución realista y adecuada a las circunstancias socioeconómicas actuales
de la Nación.
Debe señalarse que la Constitución es rígida, término que hace referencia a la dificultad de reforma,
pues requiere un alto grado de consenso entre los parlamentarios.

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La CE se caracteriza, ante todo, como norma jurídica superior del OJ, porque en ella se define el propio
sistema de fuentes del Derecho y porque se autoconcede superlegalidad formal (rigidez de reforma) y
superlegalidad material (todo el OJ ha de adecuarse a la CE).
Así, el artículo 9.1 CE establece que "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al
resto del OJ"; y además, la disposición derogatoria tercera dispone que "Quedan derogadas cuantas
disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución".
3.4. Las leyes
Las leyes, tanto las orgánicas como las ordinarias, emanan de las Cortes Generales y se diferencian en
que, por imperativo del art. 81 CE, las Leyes orgánicas requieren ser aprobadas, modificadas o derogadas por
"mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto" ‐mitad más uno del
total de diputados independientemente de los presentes en la sesión‐; mientras que las ordinarias requieren
sólo mayoría simple de votos presentes en la sesión respectiva de ambas Cámaras (Congreso y Senado).
La mayoría cualificada requerida a las Leyes orgánicas se debe a que estas regulan materias de peculiar
trascendencia.
Las diversas CCAA cuentan con Parlamentos o Asambleas legislativas que pueden dictar leyes formales
para su respectivo territorio y dentro del ámbito de sus competencias.
El Gobierno cuenta con la posibilidad de dictar disposiciones generales con rango o fuerza de ley. Las
manifestaciones se pueden dar mediante Decreto legislativo o Decreto‐ley.
El art. 82 CE permite que las CCGG deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de
ley sobre materias que no estén reservadas a ley orgánica. La delegación ha de quedar suficientemente
delimitada, de ahí que el art. 82.3 CE exija que la delegación se otorgue de forma expresa, para una materia
concreta, y con fijación del plazo para su ejercicio.
La CE‐1978 habilita al Gobierno para dictar disposiciones normativas con rango de ley en casos de
extraordinaria y urgente necesidad, que no puedan afrontarse oportunamente con el procedimiento
legislativo ordinario.
El Decreto‐ley se configura como disposición legislativa provisional sometida al control del Congreso de
los Diputados antes de 30 días, para que dicho órgano se pronuncie sobre su convalidación o derogación.
3.5. La costumbre y los usos
Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva
fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del
Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre, por el
contrario, procede la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta,
acaba imponiéndola preceptivamente.
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que,
de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo
sucesivo. Atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la
reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo
de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas
de los meros usos sociales.
No es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario.
Esta nota implica dos consecuencias: En primer lugar, las normas consuetudinarias solamente tienen
vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre
preferentemente a la Ley). En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del
Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que
la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.
El segundo párrafo del art. 1.3 CC señala que “los usos jurídicos que no sean meramente
interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”; es decir, que hay

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determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como
las consuetudinarias.
Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene
reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo.
Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de
ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se
celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el
contrato concreto e, incluso aluno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto
representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente a los grupos
dominantes en el mundo de los negocios.
A partir de la reforma del título preliminar del CC de 1974, hay base para sostener que el modo usual
de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.
3.6. Los principios generales del Derecho
La enumeración de fuentes del art. 1 del CC se cierra con los llamados principios generales del
Derecho, fuente subsidiaria de segundo grado; esto es, que las normas que se contienen en esos tales
principios generales se aplican sólo en defecto de ley o costumbre aplicables al caso.
La inclusión de estos principios debe ser entendida fundamentalmente como medio para negar que los
Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito. El CC impone a los Jueces fallar en cualquier caso
los pleitos que sean sometidos a su decisión. Pero ocurre a veces que no hay ley o costumbre aplicables. Por
ello, el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada –aunque deba él buscarla, encontrarla y
adaptarla al caso‐ que se encuentra en lo que se podría llamar el “limbo de las normas jurídicas”: los principios
generales del Derecho, o principios básicos que inspiran a todo nuestro Ordenamiento y que se corresponden
con nuestro sistema de vida. Ni que decir tiene que, con todo, la generalidad y vaguedad de tales principios
dejan amplio margen al Juez.
Los principios generales del Derecho se integran, de una parte, por los principios del Derecho
tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético‐sociales imperantes en la
comunidad y por los llamados principios lógico‐sistemáticos o, más simplemente, los principios lógicos
positivos.
Una buena parte de los principios que tradicionalmente se afirman ser de justicia o de Derecho
naturales tienen un rango normativo especialísimo, al estar recogidos en la Constitución, aplicándose, pues,
como verdaderas supernormas, pero por ser constitucionales, más que por ser principios generales del
Derecho.
3.:. La jurisprudencia
El término jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su
cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su
conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.
Ello supone que los Jueces, al igual que cualquier otra autoridad, se encuentran sometidos al imperio de la ley.
El CC tras imponer que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso
los asuntos de que conozcan”, precisa a continuación que habrán de hacerlo “ateniéndose al sistema de
fuentes establecido”.
Conforme a ello, la jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un papel secundario respecto de las
fuentes del Derecho propiamente dichas y que, al menos formalmente, no puede considerarse como tal.
Según el art. 1.6 CC “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico…”. Así, aunque no
puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente
por el TS, en cuanto a jurisprudencia en sentido estricto, tienen trascendencia normativa. Si a ello se le añade
que la jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico (complementándolo), en términos materiales,
habría que concluir que, aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del Derecho.

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La afirmación realizada, desde la perspectiva del CC, se ve ratificada cuando considera la cuestión
desde el prisma constitucional. Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente
material del Derecho.
Los criterios jurisprudenciales no significan una creación libre del Derecho (como ocurre en los países
anglosajones), sino que han de encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente
establecido.
Consideraciones:
 El sistema político adopta como punto de partida que la tarea legislativa corresponde a las
Cortes en cuanto instancia representativa de la soberanía nacional, mientras que los Jueces y Magistrados
tienen por función administrar justicia conforme al sistema de fuentes establecido por el poder político.
 En los sistemas jurídicos de matriz latina, como el nuestro, el Juez no tiene habilitación alguna
para crear libremente el Derecho según sus propias convicciones y criterios ético‐jurídicos.
 El imperio de la ley, abstracta y general, es el presupuesto que garantiza mejor la igualdad entre
los ciudadanos, principio que constituye uno de los pilares de nuestra convivencia política.
3.8. El Derecho de la Unión europea
Las cuatro instituciones fundamentales que destaca el art. 4 del Tratado de la Comunidad Europea son:
la Comisión, el Consejo, el Parlamento y el Tribunal de Justicia.
El proceso decisorio de la UE, basado en el procedimiento de codecisión, requiere la presencia de las
tres instituciones siguientes:
1. El Parlamento Europeo, que representa a los ciudadanos de la UE y es elegido directamente por
ellos.
2. El Consejo de la Unión Europea, que representa a cada uno de los Estados miembros.
3. La Comisión Europea, que defiende los intereses de la Unión en su conjunto.
El Parlamento tiene tres funciones principales:
1. debate y aprueba legislación de la UE junto con el Consejo
2. somete a control a otras instituciones de la UE, en especial a la Comisión, para garantizar su
funcionamiento democrático
3. debate y adopta el presupuesto de la UE junto con el Consejo.
El Consejo es el principal órgano decisorio de la UE. A partir de 2014 se introdujo un sistema conocido
como "doble mayoría", consistente en que para que una propuesta se apruebe, necesitará el apoyo de dos
tipos de mayoría: una mayoría de países (que han de representar al menos el 55%, o sea 16 países) y una
mayoría de la población total de la UE (que deberán representar al menos al 65% de la población). Una
minoría de bloqueo estará constituida por al menos cuatro miembros del Consejo, de modo que no deberá
existir esa oposición para considerar alcanzada la mayoría cualificada.
No debe confundirse con otros organismos de parecida denominación:
1. El Consejo Europeo, es otra institución UE que integra a los Jefes de Estado o de Gobierno de
los países miembros.
2. El Consejo de Europa, que no es un organismo de la UE.
3.9. Rasgos específicos del ordenamiento jurídico europeo

El Derecho de la UE tiene los siguientes rasgos característicos:
1. estrecha relación entre el Derecho de la UE y los diferentes OJ nacionales, puesto que el
primero se integra en el sistema jurídico de los Estados UE;

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2. la UE está dotada de instituciones propias;

3. la UE tiene las competencias atribuidas por los Estados UE, con la consiguiente limitación de
competencias de dichos Estados;
4. la UE genera un sistema jurídico propio con una técnica propia y compleja de creación del
Derecho;
5. la primacía del OJ europeo sobre los OJ nacionales.
3.10. Los Tratados europeos
Los Tratados se sitúan en la cima de la jerarquía del OJ europeo.

En los Tratados constitutivos se pueden distinguir cuatro tipos de disposiciones:
1. El preámbulo y los primeros artículos de los Tratados que establecen los objetivos y los medios
para lograrlos.
2. Las disposiciones que crean las instituciones UE y que establecen el sistema normativo de la
misma.
3. Las disposiciones materiales, en las que los Tratados regulan directamente determinadas
materias.
4. Las disposiciones finales, que regulan diversas cuestiones, como su ámbito espacial y temporal,
el procedimiento de revisión, etc.
3.11. Actos legislativos de la Unión Europea
Según art. 288 TFUE "El Reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro".
Según art. 288 TFUE "La Directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que
deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios".
La decisión será obligatoria y vinculante para aquellos a quienes se dirige. Así pues, se trata de un acto
legislativo obligatorio en todos sus elementos para todos sus destinatarios.
La decisión se distingue del reglamento por la determinación de sus destinatarios; y de la directiva por
ser obligatoria en todos sus elementos y porque no tiene como únicos destinatarios a los Estados miembros,
sino que puede dirigirse indistintamente a los Estados y a los particulares.
Los dictámenes y las recomendaciones, a diferencia de los anteriores, no son vinculantes.
La diferencia entre ambos consiste en que los dictámenes expresan una opinión sobre una cuestión
determinada, mientras que las recomendaciones suelen ser invitaciones a adoptar una conducta
determinada.

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Capítulo 4
LA APLICACIÓN DE LAS NIRMAS JURÍDICAS:
4.1. Los problemas de aplicación del Derecho
El ordenamiento jurídico está compuesto por un gran conjunto de normas que pretenden regular la
realidad social, señalando los cauces por los que debe discurrir el comportamiento ordenado de las personas.
Precisamente la función de aplicador del Derecho consiste en señalar a la sociedad el criterio o norma
que debe ser empleado como cauce para una situación concreta.
Sobre esta imposición, incluso coactiva, de la observancia de las normas, el ordenamiento cumple
también una labor de conformación social, al brindar por anticipado a los ciudadanos los criterios de
organización de sus vidas y relaciones con los demás. Para el adecuado cumplimiento de estos empeños o
tareas (regulación y conformación) parece exigible, como mínimo que el ordenamiento jurídico sea suficiente
y además claro. Así lo reclama el principio de seguridad jurídica. Sin embargo, raramente ocurre así. Luego,
como primer y principal problema a la hora de aplicar las normas jurídicas está el identificar qué normas
resultan aplicables a un determinado caso concreto.
Supuesto que se encuentre la norma o conjunto de normas reglamentadoras de la situación que
interesa, surgen dos problemas: el problema general de la averiguación del sentido y alcance de los preceptos
aplicables; y el problema de adaptar el mandato contenido en las normas aplicables a las circunstancias
concretas del caso planteado.
Todo este conjunto de problemas se conocen con el nombre de integración e interpretación de las
normas jurídicas.
4.2. La búsqueda de la norma aplicable: la calificación
Las normas, al menos las del Derecho privado, se encuentran agrupadas por materias. Estas materias
vienen dadas por la reiteración y constancia con que ciertas situaciones se producen en la vida ordinaria.
El conjunto de normas pertenecientes a una situación social típica y que la regulan con afán de
coherencia y totalidad componen una institución. A su vez, de las instituciones se elaboran conceptos y
subconceptos que son utilizados para la búsqueda de las normas reguladoras de una determinada situación.
Por un lado, tenemos, pues, una situación cuyas reglas jurídicas han de ser buscadas; por otro, se
encuentra el ordenamiento estructurado sobre la base de las instituciones. Se trata ahora de hallar el punto
de contacto entre el ordenamiento y la realidad social; para ello el aplicador del Derecho debe decidir en qué
categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada. Esa labor se conoce con el
nombre de calificación.

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Con frecuencia la calificación no es problemática. La tarea se ve facilitada porque el mismo nombre

jurídico de las instituciones coincide con el nombre que se da a la situación planteada en la vida ordinaria (ej.:
el matrimonio, la compraventa, el préstamo, o la hipoteca).
Pero también, con cierta frecuencia, el aplicador del Derecho no encuentra una institución concreta
perfectamente adecuada que recoja la regulación de la situación que se le plantea. Así sucede cuando el
legislador no se adapta a las nuevas necesidades sociales. Cuando eso sucede, debe buscar soluciones sobre la
base de las instituciones jurídicas existentes, y, así, a una determinada situación nueva, no contemplada
específicamente, se le acabarán aplicando las normas que regulen la institución más parecida y compatible.
Esto se conoce con el nombre de analogía.
Lo mismo ha de hacerse cuando, aun estando recogida en el ordenamiento jurídico la institución que
interesa, su regulación ha quedado anticuada o la situación que se plantea reviste particularidades que la
apartan de la tipicidad. Por eso, se hace necesaria una tarea de adaptación del tenor de las normas. Éste,
junto con la averiguación del sentido de las normas, es el cometido de la interpretación.
4.3. El principio iura novit curia
El art. 1.7 CC establece que "Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido".
Iura novit curia significa que los Jueces deben conocer el ordenamiento con el fin de fallar cuantos
asuntos les sean planteados en el ejercicio de su función jurisdiccional y sin requerir que los litigantes deban
facilitar al Juez la información acerca de las normas aplicables al caso.
Esta regla tiene excepciones. Las normas de Derecho consuetudinario han de ser alegadas y probadas
por el litigante que pretenda su aplicación al caso (art. 1.3 CC); lo mismo ocurre con las normas de Derecho
extranjero, cuando, en virtud del sistema del Derecho internacional privado, hayan de ser aplicadas por
Tribunales españoles (art. 12 CC).
El principio iura novit curia no sólo incumbe a los Jueces. Cualquier profesional del Derecho incurre en
responsabilidad si por ignorancia, negligencia o descuido provocara daño a un tercero en el desempeño de sus
funciones. El jurista, sea Notario, Fiscal, Abogado, etc., se encuentra sometido al conocimiento del OJ y su
incumplimiento puede generar responsabilidad.
4.4. La posible inexistencia de normas jurídicas concretas
El Derecho no es una ciencia adivinatoria ni un ejercicio de imaginación, sino una técnica de resolución
de conflictos. En consecuencia, se dan (y se darán) supuestos que en sus primeras formulaciones son
absolutamente extraños y novedosos para el Derecho. La doctrina ha calificado tradicionalmente tales vacíos
normativos como lagunas del Derecho.
La expresión "lagunas de la ley" se refiere a los supuestos de hecho que no han sido contemplados por
las normas legales.
Las leyes presentan vacíos normativos y, precisamente por ello, en defecto de ley aplicable, el sistema
de fuentes prevé la aplicación de la costumbre y los principios generales del Derecho como mecanismos
supletorios.
El Título Preliminar del CC afirma que la formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de
las lagunas del Derecho. No ocurre otro tanto con las llamadas lagunas de la ley, que pueden darse, siendo el
medio idóneo y más inmediato de salvarlas la investigación analógica.
En definitiva, existen lagunas de la ley pero no lagunas del Derecho, pues, como hemos visto, las
lagunas de la ley no comportan la imposibilidad de resolución del conflicto planteado.

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4.5. La integración del ordenamiento. La analogía
Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de ley, es natural que el
Ordenamiento jurídico suministre al intérprete instrumentos capaces de superar el vacío normativo
apreciado. Ese instrumento se conoce con el nombre de analogía, que consiste en aplicar al supuesto carente
de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar o análogo.
A cualquiera se le ocurre, por ej. que los mismos motivos que justifican la permisión de las carreras de
carros, sirven para fundamentar la no prohibición de las carreras de automóviles. A situaciones similares se
aplica similar solución.
Esta forma de emplear la analogía se conoce tradicionalmente con el nombre de analogía legis;
queriéndose con ello indicar que un vacío normativo concreto es rellenado acudiéndose a otra norma
concreta y determinada, que da una solución extensible al supuesto carente de regulación.
Pero también puede ocurrir que ni siquiera se encuentre una norma legal específica que regule un
supuesto tan similar al carente de regulación directa. Cuando ello ocurre, se puede también emplear la
analogía, pero con alguna mayor sofisticación, dando entrada a los principios generales del Derecho.
Entonces se llama analogía iuris.
La diferencia que existe es que la iuris es técnica de aplicación de los principios generales del Derecho,
que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre; la iuris, es una técnica de aplicación de la ley, que es
la fuente del Derecho primaria con carácter general en nuestro ordenamiento.
Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de
razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar.
Dándose esas condiciones (ausencia de cobertura normativa concreta e identidad de razón) debe
hacerse uso de la analogía. Pero puede ocurrir que, aún dándose sus condiciones, el recurso a ésta se
encuentre vedado.
Restricciones al uso de la analogía:
1. Las Normas temporales: parece claro que si una norma se dicta para que afecte a los sucesos
acaecidos en un periodo concreto de tiempo, pasado este la norma deja de mantener su vigencia, por lo que
no resulta lógicamente aplicable.
2. Las leyes penales: la exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la vigencia de los
principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen que nadie pueda ser sancionado por
observar una conducta que la ley no haya tipificado como delito o falta.
3. Las normas excepcionales: tales normas se caracterizan por ir en contra, por suponer
excepciones, de los criterios generales mantenidos por el Ordenamiento para la normalidad de los supuestos.
4. Las normas prohibitivas, limitativas de la capacidad de la persona y limitativas de los derechos
subjetivos individuales.
4.6. Itros medios de integración del ordenamiento: la jurisprudencia y la equidad
El aplicador del Derecho encontrará siempre una norma jurídica aplicable, ateniéndose al sistema de
fuentes establecido. Así, si no encuentra ley aplicable al caso, directamente o por analogía (legis), acudirá a la
costumbre; y donde a pesar de ello siguiera sin encontrar norma concreta, habrá de aplicar los principios
generales del Derecho (directamente o mediante analogía iuris). Por eso se dice que el OJ tiene vocación de
omnicomprensividad o plenitud.
Aunque formalmente no sea fuente del Derecho, la jurisprudencia establece un cuerpo de criterios de
solución de conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en sentido material.
Los aplicadores del Derecho deben aplicar las normas que vienen dadas mediante el sistema de
fuentes. Sin embargo, cabe que se revuelva un conflicto encomendando al juzgador que resuelva el asunto de
acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución.
Cuando se falla un conflicto sobre esta base o intuición de lo justo y bueno que pueda tener el
aplicador del Derecho se dice que se está fallando en equidad.
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Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro ordenamiento. Art. 3.2 CC: “las resoluciones
de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella (en la equidad) cuando la ley
expresamente lo permita”.
También se habla de equidad con otra finalidad, al señalar que “la equidad habrá de ponderarse en la
aplicación de las normas”. En este caso, se emplea, no como criterio de integración del ordenamiento, sino
como instrumento en la aplicación del mismo, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas
jurídicas a las circunstancias del caso concreto. El aplicador debe encontrar la norma de acuerdo con el
sistema de fuentes, pero al aplicarla, si se producen resultados desmesurados o injustos, debe mitigar su
rigor; debe ponderarla.
4.:. La interpretación de las normas jurídicas
Esta tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma, con la finalidad de
aplicarla al caso planteado es la interpretación.
Averiguar el sentido de cualquier proposición implica analizar el contenido semántico de la misma. La
interpretación jurídica debe procurar la averiguación del sentido de la proposición en que consiste la norma
en función del resultado ordenador de la vida social que se persigue.
Las técnicas de interpretación se encuentran en íntima relación con los fundamentos de la concepción
del Derecho y su función. Las reglas interpretativas constituyen las pautas mínimas de la argumentación
jurídica.
Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretación normativa se hace referencia
a los materiales sobre los que debe el intérprete dirigir su atención, con el fin de obtener como resultado la
clarificación del sentido de la norma para ser aplicada al caso planteado.
Tales criterios se encuentran acogidos por el art. 3 del Código Civil. Las razones por las que algunos
autores dudan de la utilidad de haberlas insertado en dicho artículo son: que no hay, propiamente hablando,
una jerarquía legal entre los diversos criterios interpretativos, sino una mera indicación de técnicas
interpretativas, y, que la interpretación de cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios
interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso a uno solo de ellos puede resultar
determinante.
Siendo la norma un conjunto de palabras, el primer material básico se encuentra integrado por las
propias palabras que la componen, si bien no aisladamente consideradas, sino en el conjunto de la norma
analizada (art. 3.1 CC: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras”).
Los criterios interpretativos: el artículo 3 del CC

Cuando se habla de los elementos o criterios aptos para la interpretación normativa se hace referencia
a los materiales sobre los que debe el intérprete dirigir su atención, con el fin de obtener como resultado la
clarificación del sentido de la norma para ser aplicada al caso planteado.
Tales criterios se encuentran acogidos por el art. 3 del Código Civil. Las razones por las que algunos
autores dudan de la utilidad de haberlas insertado en dicho artículo son: que no hay, propiamente hablando,
una jerarquía legal entre los diversos criterios interpretativos, sino una mera indicación de técnicas
interpretativas, y, que la interpretación de cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios
interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso a uno solo de ellos puede resultar
determinante.
La interpretación literal
Siendo la norma un conjunto de palabras, el primer material básico se encuentra integrado por las
propias palabras que la componen, si bien no aisladamente consideradas, sino en el conjunto de la norma
analizada (art. 3.1 CC: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras”).
La interpretación sistemática
Las normas raramente se encuentran aisladas; suelen estar integradas en el seno de un conjunto de
disposiciones o relacionadas entre sí con coherencia interna.
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El mismo término puede tener un significado diferente. Decidir cuándo debe prevalecer uno u otro
sentido viene dado normalmente por el contexto de la norma analizada.
La interpretación histórica
El art. 3.1 CC exige que el intérprete valore también los “antecedentes históricos y legislativos”.
Los legislativos, porque cuando se trata de una norma de carácter legal, existirán borradores,
proyectos, textos extranjeros que sirvieron de inspiración, actas de la discusión parlamentaria, etc. Los
históricos porque ha de atenderse no sólo a la pequeña historia de la elaboración de la norma, sino también al
momento histórico en que nace y a la tradición jurídica que la precede.
La norma es un producto eminentemente histórico; y sólo conociendo su historia se puede entender y
aplicar en un momento histórico diferente del que la vio nacer.
La interpretación sociológica
Debe atenderse también, al interpretar las normas, a “la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas”. Si una norma nacida en un contexto histórico determinado se debe aplicar en un momento
diferente, puede producir un resultado indeseable si el cambio de las circunstancias es lo suficientemente
sensible.
No basta con saber por qué y para qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas
circunstancias reinantes consienten o no que permanezca invariado el sentido original.
El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica

Como consecuencia de ese conjunto de elementos de interpretación se debe obtener por resultado la
averiguación del sentido de la norma. Tal sentido, reducido a su formulación esencial, al criterio que preside la
norma, a la idea‐fuerza que la inspira, se conoce con el nombre de ratio o ratio legis. La ratio es así el por qué
y el para qué de la norma: su espíritu y su finalidad.
Parece preferirse una interpretación que procure objetivar el espíritu o voluntad de la norma, como
algo independiente del espíritu o voluntad del autor de ella. Con ocasión de una determinada situación y para
conseguir un resultado concreto, el legislador puede dictar una norma que, sin embargo, en su tener dé
cabida a supuestos diferentes y produzca un juego más amplio que lo realmente pretendido en concreto al
dictarla. Se distingue entonces entre occasio legis o circunstancias concretas que motivan que se dicten las
normas, y ratio legis, o criterio de solución del conflicto que se sostiene en la norma, y que es más susceptible
de generalización.
La referencia a la “finalidad” de la norma impone la necesidad de efectuar una interpretación
teleológica, esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los fines concretos
que se consiguen mediante su aplicación al caso planteado. Por ello, cuando mediante una interpretación
determinada de una norma se consiga un resultado contradictorio con el que la norma pretende con carácter
general, tal interpretación debe ser rechazada.

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Capítulo 5
LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NIRMAS:
5.1. Vigencia de las disposiciones normativas
Salvo desviaciones características de los regímenes totalitarios, los Ordenamientos jurídicos modernos
no admiten la existencia de disposiciones normativas secretas. Toda norma jurídica escrita debe ser publicada
para que su mandato normativo resulte, al menos teóricamente, cognoscible a los ciudadanos.
Tras la Constitución de 1978 y una vez producida la efectiva consolidación de las CCAA, las
disposiciones estatales se publican en el BOE y las autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la
Comunidad de que se trate. Los actos normativos de las distintas instituciones comunitarias, por supuesto, se
publican (en las diferentes lenguas) en el correspondiente Diario Oficial de la Unión Europea.
Una vez publicada, la disposición normativa puede entrar en vigor de forma inmediata, el 1 de enero
del año siguiente, a los 3 meses de su publicación. En caso de que la fecha de publicación no coincida con la
entrada en vigor, la tradición impone hablar de vacatio legis, para identificar el periodo temporal durante el
cual la vigencia o vigor de la ley publicada se encuentra en suspenso.
Por lo general, las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro sin establecer un
periodo de vigencia limitado. Sin embargo, existen supuestos en los que la propia ley se autoestablece un
periodo de vigencia determinado (ej. las Leyes Generales de Presupuestos, de vigencia anual; Decretos‐leyes
que rigen mientras exista “situación de necesidad”). En tales casos se habla de leyes temporales.
Lo más frecuente es que la ley no tenga límite temporal y su vigencia se proyecte mientras que no se
dicte una nueva ley que la contradiga o derogue (art. 2.2 del CC: “las leyes sólo se derogan por otras
posteriores”.
Derogar, significa dejar sin efecto, sin vigor una ley preexistente por publicarse una nueva disposición
normativa que contempla o regula los mismos supuestos o materias que la antigua. La derogación depende de
cuánto disponga la nueva ley, que puede:
Dejar absolutamente privada de efecto y vigencia la ley anterior (derogación total).
Establecer la derogación parcial de la ley preexistente; la cual en lo demás seguirá rigiendo.
La derogación puede tener lugar de dos formas:
Expresa: cuando la ley nueva indica, explícitamente, relacionándolas o identificándolas, las leyes
anteriores que quedan derogadas o bien cuando el legislador opta por la cómoda fórmula de establecer que
cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda derogada.
Tácita: aunque la nueva ley no disponga nada respecto de la derogación de las preexistentes, es obvio
que una misma materia no puede ser regulada por dos disposiciones normativas contrastantes; aunque el
legislador no haya manifestado la eficacia derogativa de la nueva disposición, ésta se produce por imperativo
del art. 2.2 del CC.
5.2. El principio de la irretroactividad de las leyes
Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente claras e inmediatas, una
vez que los poderes constituidos hayan adoptado la decisión política al respecto. Ahora bien, la nueva ley
¿habrá de regular situaciones jurídicas producidas con anterioridad o sólo las nacidas con posterioridad a su
publicación?

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Ejemplo: el RD‐ley 2/1985 contiene una disposición transitoria que se pronuncia sobre el dilema y
resuelve la cuestión; “los contratos de arrendamiento… celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de
este RD‐ley, seguirán rigiéndose en su totalidad por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de
Arrendamientos Urbanos y demás disposiciones vigentes”. El RD‐ley es irretroactivo; sólo se aplicará a los
contratos de arrendamiento que se celebren tras su entrada en vigor.
Las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, si desconocerse, ya que
muchas de ellas se encontrarán todavía pendientes de consumación o realización efectiva. Por ello,
normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que
pretenden resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el “tránsito” de una ley a otra.
Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten
cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello todos los Ordenamientos contemporáneos
contienen una regla general favorable a la irretroactividad de la ley, como regla de máxima.
En nuestro Derecho, dicho principio se encuentra formulado en el art. 2.3 del CC: “las leyes no tendrán
efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” y en el art. 9.3 de la CE: “la Constitución garantiza… la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…”.
La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como regla, los
actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con una ley nueva.
5.3. Las disposiciones transitorias del Código Civil como Derecho transitorio común
La complejidad de las cuestiones de Derecho transitorio o intertemporal, siempre presentes en

cualquier reforma legislativa, se puso de manifiesto de forma particularmente ostensible con ocasión de la
aprobación del CC. El cambio legislativo habido era de tal magnitud que los problemas del Derecho transitorio
emergían con particular virulencia.
La Comisión General de Códigos se vio obligada a afrontar tales problemas con un detalle y
profundidad que puede afirmarse que ningún cuerpo legal posterior ha sido dotado por el legislador de un
conjunto de disposiciones transitorias tan trabado y completo. El resultado final se materializó en la redacción
de 13 disposiciones transitorias.
Naturalmente, las referidas disposiciones transitorias no tienen todas ellas la misma significación: cabe
afirmar que, desde la 5ª hasta la undécima, los problemas objeto de regulación perdieron significado una vez
transcurridas las primeras décadas de vigencia del CC. En cambio, de la 1ª a la 4ª más la 12ª se caracterizan
por regular problemas de Derecho intertemporal que, recurrentemente, suelen presentarse con ocasión de
cualquier reforma legislativa.
En virtud de lo dispuesto en la 13ª o cláusula de cierre los principios que sirvieron de inspiración para
la elaboración del conjunto de ellas habrán de servir como criterios de resolución de los conflictos que puedan
plantearse. Es una manifestación de que los miembros de la Comisión redactora del CC fueron conscientes de
la imposibilidad de atender en concreto a la regulación explícita de todos los problemas de orden transitorio y
que, por tanto, prefirieron optar por imponer la aplicación analógica de los principios inspiradores de las
normas redactadas.
La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento dista mucho de ser una regla absoluta:
La Constitución la impone el legislador ordinario, pero no con carácter general, sino sólo respecto de
las disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven un régimen sancionador cualquiera: penal,
administrativo, civil, etc.) y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.
En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la CE y sin violentar el
tradicional precepto civil.
La posible retroactividad y su graduación

La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, queda encomendada al
propio legislador, que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las consecuencias negativas de cualquiera
de ambas opciones.

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La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza del problema

social objeto de regulación:
Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido con anterioridad a su
publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o fuerte.
Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a causa
de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mínimo o débil.
La retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que traen anejo un trato más
favorable para el ciudadano que la legislación preexistente.
5.4. El ámbito espacial de vigencia de las normas
La existencia de fronteras políticas entre los Estados presupone que el OJ propio de cualquiera de ellos
encuentra como ámbito espacial de aplicación el propio territorio nacional.
Sin embargo, los ciudadanos de diferentes Estados mantienen relaciones entre sí de diverso tipo:
familiar, comercial, etc. Estas relaciones plantean un problema consistente en determinar cuál de los OJ en
liza ha de aplicarse cuando estamos frente a un supuesto de relación internacional entre ciudadanos de
diferente nacionalidad. Las múltiples derivaciones de la incógnita constituyen el objeto del sector sistemático
del Derecho identificado como "Derecho Internacional Privado".
Las normas de Derecho internacional privado que contempla el CC se encuentran en el Título
preliminar, artículos 8 a 12.
Las cuestiones de Derecho interregional tienen en España una gran importancia, en el ámbito civil, por
la pervivencia de los Derechos forales o especiales.
La determinación de la legislación civil aplicable en los conflictos de leyes que puedan surgir por la
coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas de
Derecho internacional privado, pero convenientemente adecuadas al caso (art. 16.1 CC). Así pues, el criterio
de imputación personal no puede ser la nacionalidad, que es única, sino la vecindad civil.
5.5. La eficacia de las normas
Las normas jurídicas persiguen ordenar la organización de la convivencia, estableciendo los cauces por
los que deben discurrir las relaciones sociales de los hombres y dictando los criterios, más adecuados y justos,
que deben ser aplicados para la resolución de las controversias. Es decir, las normas jurídicas persiguen
ordenar la vida en comunidad.
El deber general de cumplimiento de las normas suele identificarse con la expresión eficacia
obligatoria de las normas. Por su parte, la llamada eficacia sancionadora de las normas estaría referida al
conjunto de medidas represivas previstas por ellas para los supuestos de incumplimiento.
Finalmente, la eficacia constitutiva de la norma resalta que cualquier relación o problema socialmente
identificable se convierte en un entramado de derechos y de deberes precisamente a causa de la aplicación
del conjunto de normas correspondiente.
5.6. El deber general de cumplimiento de las normas
La fórmula habitual de promulgación de las Leyes reza así: "A todos los que la presente vieren y
entendieren, sabed [...]"; cerrándose al final del texto de la Ley con las siguientes palabras: "Por tanto, mando
a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley".
Así, a pesar de que en su encabezamiento parece que la Ley solamente se aplicaría a los sujetos que la
pueden entender, sin embargo, en la segunda parte de la fórmula queda claro que son todos los españoles los
que quedan vinculados por la Ley en cuestión, la entiendan o no.
Este deber general de respeto, desde un punto de vista exclusivamente lógico, parece que debiera ir
precedido de un previo deber de conocimiento de las normas. Difícilmente puede respetarse lo que se ignora.

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Sin embargo, desde el punto de vista práctico es imposible que un sujeto pueda efectivamente conocer todo
el conjunto de normas que componen el Ordenamiento jurídico.
Las reglas de la lógica general no son las mismas que las reglas de la lógica y el razonamiento jurídicos.
Jurídicamente el problema ha de ser enfocado desde le óptica de la efectividad del ordenamiento; han
de organizarse las cosas de forma que las normas sean efectivamente aplicadas. La norma se aplicará, sea
conocida o no por el sujeto determinado. En otro caso, bastaría con alegar la ignorancia para que uno quedara
a salvo del deber de cumplir y observar la norma.
Este problema es abordado y resuelto por nuestro sistema jurídico sobre las siguientes bases: en
primer lugar las normas deben ser objeto de publicidad. Esta publicidad formal implica la teórica posibilidad
de que cualquiera pueda tener acceso a la norma en cuestión. Pero con ello no se resuelve el problema, pues
un ciudadano corriente, enfrentado al BOE tendrá seguramente muchos problemas para averiguar con
exactitud el sentido de una Ley. Por eso, sobre la base de esa publicidad, se establece la regla de la efectividad
del ordenamiento y deber de cumplimiento de las normas, sea conocido o ignorado su contenido (art. 6.1 del
CC: “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”).
5.:. La violación de las normas y su sanción
Las normas jurídicas están dictadas para su acatamiento por parte de las personas, pero partiendo de
la base de que esas personas pueden acomodar su conducta a la norma, o pueden contravenir el mandato
normativo, en el ejercicio de su libertad.
Eso, quiere decir que el sujeto es libre de acatar la norma o desobedecerla, pero no que las
consecuencias de obedecer o desobedecer sean las mismas. Si no se cumplen las normas, se da pie para la
correspondiente reacción del Ordenamiento jurídico, el cual normalmente prevé la imposición de las
oportunas sanciones al infractor.
La modalidad más sencilla de la infracción de las normas: la realización de actos contrarios a lo
dispuesto en ellas. Así la observancia de una conducta, un acto aislado o un comportamiento omisivo que
vaya en contra de lo dispuesto por una norma, constituye infracción del Ordenamiento y producirá las
oportunas consecuencias de toda índole.
Las hipótesis imaginables son casi infinitas. Todas ellas, en términos generales, quedan incluidas en esa
previsión de los actos contrarios a las normas.
Junto a esta modalidad de comportamiento directamente contrario a las normas, cabe que se realice
una conducta que produzca un resultado contrario al ordenamiento, pero que, aisladamente considerada, sin
atender a ese resultado, sea en sí conforme con las normas jurídicas. En tales casos se habla de actos de
fraude a la Ley, caracterizados por “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”. Formalmente la ley se cumple; realmente
se pretende su violación.
Es clásico el ejemplo de la celebración de un matrimonio con la finalidad exclusiva de obtener la
nacionalidad. El ordenamiento reacciona, no conformándose con la observancia formal de sus mandatos, sino
yendo al fondo del asunto, para perseguir las conductas fraudulentas.
La sanción por la infracción de la norma
Lo mismo que las modalidades de conductas contrarias a las normas son diversas, las modalidades de
sanción también lo son.
Categorías elementales de sanciones:
Sanciones de carácter punitivo o penas:
En Derecho Penal consisten básicamente en que el ordenamiento reacciona ante la violación
generando un mal al infractor como pago por su comportamiento ilícito. Quien comete un delito es
sancionado privándole de la libertad, o de la posibilidad de desempeñar determinadas actividades
(inhabilitación), o imponiéndole una multa que se ingresa en las arcas del Estado.
En el Derecho privado también existen penas, ej.:

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1. Emisión de un cheque sin provisión de fondos suficiente.

2. Sanciones resarcitorias o reparadoras:
Se habla entonces de resarcimiento del daño; persiguen eliminar las secuelas dañinas de cualquier acto
ilícito. Su finalidad es, en la medida de lo posible, recomponer la situación al estado en que se encontraría de
no haberse producido la violación de la norma.
3. Sanciones neutralizantes:
Pretenden impedir que el autor del acto ilícito consiga el resultado que pretendía al cometerlo (Ej. la
sanción de nulidad).
La sanción general de nulidad
El art. 6.3 del CC dispone que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son
nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención
(falta menos grave que un delito)”.
Este precepto solamente prevé la sanción que corresponda a actos contrarios a norma imperativa.
Además, salvo que se prevea en la propia disposición infringida una sanción diferente, la sanción
general que se establece es la de la nulidad de pleno derecho.
Esta nulidad es una categoría específica de la ineficacia de los actos jurídicos. Esa nulidad implica que
el propósito perseguido por el infractor del ordenamiento, mediante su conducta ilícita, es eliminado, o
pretende ser eliminado, como si el acto ilícito no se hubiera efectivamente realizado. Por eso, si un sujeto
otorga testamento sin atenerse a las disposiciones imperativas que reglamentan las formalidades precisas
para que el testamento valga, el resultado que se produce es que ese testamento jurídicamente es como si no
existiera, al ser considerado nulo.
La nulidad es una sanción solamente aplicable a actos jurídicos en sentido estricto. No siempre se
decreta la nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas.
Ej.: un matrimonio civil celebrado ante un Juez incompetente, si al menos uno de los contrayentes
actúa de buena fe y el Juez ejerce públicamente sus funciones, a pesar de su incompetencia, el matrimonio
será válido.
Puede ocurrir que se apliquen acumulativamente ambas sanciones; la general de nulidad y además la
específica prevista por la disposición violada.
Capítulo 6
LIS DERECHIS SUBJETIVIS:
6.1. La relación jurídica

La llamada relación jurídica consiste en cualquier tipo de relación entre seres humanos que se
encuentra regulada por el Derecho o que, sin estarlo, produce consecuencias jurídicas. En términos generales,
se habla de relación jurídica para referirse a todas aquellas relaciones o situaciones sociales, de cualquier
índole, que son susceptibles de ser contempladas jurídicamente. Por tanto, puede afirmarse que cuando las

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relaciones sociales son contempladas por el Derecho, cabe hablar de relaciones con trascendencia jurídica o,
sencillamente, de relaciones jurídicas.
Partiendo del contenido básico de la relación jurídica, existirán básicamente cuatro tipos de relación
jurídica:
1. Relaciones obligatorias: Comprenderían aquellos supuestos en los que, por responsabilidad
contractual o extracontractual, una persona se encuentra en el deber de prestar o desplegar una conducta
determinada en beneficio de otra.
2. Relaciones jurídico‐reales: Basadas en la tenencia o apropiación de los bienes, se encontrarían
presididas por la propiedad y demás derechos reales, en cuya virtud una persona goza de una capacidad
decisoria sobre el uso y aprovechamiento de cualquier bien que el Ordenamiento le garantiza frente a los
demás miembros de la colectividad.
3. Relaciones familiares: Situaciones de especial conexión entre las personas que el Ordenamiento
jurídico regula atendiendo a criterios de ordenación social general, para garantizar un marco normativo a la
familia.
4. Relaciones hereditarias o sucesorias: Todas aquellas conectadas al fenómeno de la herencia y a
las personas en ella implicadas, como sucesores de la persona fallecida con anterioridad: derechos y deberes
de los herederos entre sí y en sus relaciones con los demás.
La estructura básica de la relación jurídica pretende resaltar los distintos componentes que pueden
analizarse por separado en ella. Pueden distinguirse:
1. Los sujetos de la relación jurídica: Dado que los derechos y deberes sólo pueden atribuirse a las
personas, es evidente que en toda relación jurídica el componente personal es estructuralmente necesario.
Las relaciones sociales de trascendencia jurídica requieren la existencia de un determinado vínculo o lazo
entre personas que ocupan posiciones distintas. La persona que tiene derecho a algo se denomina sujeto
activo. Quien se encuentra obligado a reconocer, satisfacer o hacer efectivo el derecho de cualquier otra
persona, se denomina sujeto pasivo.
2. El objeto de la relación jurídica: La realidad material o social subyacente en la relación
intersubjetiva (En las relaciones obligatorias, el objeto consistiría en la actividad o conducta propia de la
persona obligada al cumplimiento de algo; en las relaciones jurídico‐reales, el objeto vendría representado
por las cosas sobre las que recaen los derechos reales).
3. El contenido de la relación jurídica: Se entiende por tal el entramado de derechos y deberes
que vinculan a los sujetos o partes de la relación jurídica, quienes por principio se sitúan bien en una posición
de poder o, por el contrario, de deber.
6.2. El deber jurídico
La situación de poder implica que una persona tiene autoridad suficiente para reclamar a cualesquiera
otras una posición de sumisión y respeto del propio derecho. La situación de deber implica que un
determinado sujeto se encuentra vinculado a la realización de un determinado comportamiento respetuoso
del derecho ostentado por cualquier otra persona.
6.3. El derecho subjetivo
La tradición política, cultural y jurídica de los países de nuestro entorno, España incluida, aboga por el
establecimiento de sistemas jurídicos respetuosos de la libertad de las personas y de los colectivos sociales, a
quienes las normas deben reconocer y respetar su propio ámbito de decisión y de actuación, con plena
eficacia. Es decir, el OJ no persigue asfixiar la libertad e iniciativa de las personas, sino crear cauces y garantías
para que esa libertad de decisión personal pueda ser adecuadamente ejercitada.

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El poder que el Ordenamiento otorga o reconoce a los particulares para que satisfagan sus propios
intereses, se conoce técnicamente con el nombre de derecho subjetivo.
El “tener derecho a…” significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de exigir la
observancia de una determinada conducta (activa u omisiva) a alguna otra persona en concreto o, en general,
a todos los demás. Por ello suele definirse al derecho subjetivo como la situación de poder concreto otorgada
por el Ordenamiento jurídico a un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses.
La idea de derecho subjetivo, dentro del poder concreto que otorga, se encuentra compuesto de una
serie de posibilidades de actuación que, muchas veces, son susceptibles de distinción y de utilización separada
por su titular. A tales posibilidades de actuación, derivadas de un derecho subjetivo, se les conoce como
facultades.
Por tanto, las facultades son, de menor amplitud objetiva que el derecho subjetivo en el que se
integran y, generalmente, se han de considerar dependientes de la vida o dinámica del propio derecho
subjetivo matriz (ej. el alquiler de cualquier cosa (video, piso, etc.) otorga al arrendatario el derecho subjetivo
de usar la cosa durante el tiempo previsto y en las condiciones pactadas, aunque dicho uso fuera en origen
una mera facultad del propietario de aquélla).
Las potestades
La calificación de derecho subjetivo se reserva para identificar el poder otorgado a la persona con vistas a
permitirle la satisfacción de sus propios intereses.
Hay otras situaciones en las que el ordenamiento jurídico atribuye un determinado poder concreto a sujetos
individuales, si bien no para atender a sus intereses propios, sino para que en el ejercicio de ese poder se sirvan o
atiendan los intereses de otras personas. En tales casos, la situación de poder no puede concebirse como un derecho
subjetivo, sino como una potestad: poder concedido por el ordenamiento jurídico a una persona individual para que lo
ejercite en beneficio de los intereses de otra y otras personas (ej: un alcalde o un ministro tienen prerrogativas o
facultades decisorias legalmente reconocidas, pero no las ostentan en beneficio propio y en cuanto persona
propiamente dicha o la patria potestad como poderes, facultades y deberes que ostentan los progenitores respecto de
sus hijos menores, para ejercitarlos precisamente en beneficio de los hijos).
6.4. Clasificación de los derechos subjetivos
Esta clasificación se plantea de forma instrumental y sin pretensión de exhaustividad.

Se habla de derecho (subjetivo) patrimonial cuando el derecho subjetivo otorga a su titular un ámbito
de poder valorable o evaluable en dinero. Frente a ellos, los derechos extrapatrimoniales representan ámbitos
de poder de la persona que son reconocidos o atribuidos por el OJ en atención a razones distintas a las
puramente económicas.
Se habla de derecho absoluto o general cuando el derecho subjetivo otorga a su titular un ámbito de
poder que, con carácter general, debe ser respetado y reconocido por todos los demás miembros de la
colectividad (ej. el derecho de propiedad). Por contraposición, se califica de derechos relativos a todos
aquellos que conceden a su titular la posibilidad de exigir a cualquier otra persona, pero no a los demás en
general, el desenvolvimiento de una conducta determinada (ej. los derechos derivados de la relación
arrendador‐arrendatario).
Cuando la pervivencia de un derecho subjetivo depende de la existencia o inexistencia de otro derecho
subjetivo que le sirve de fundamento, el primero de ellos se denomina accesorio respecto del segundo,
denominado derecho principal (ej. la hipoteca).
La relación entre derechos principales y accesorios suele resumirse en que la transmisión o extinción
del derecho principal comporta paralelamente la misma consecuencia para el derecho accesorio.

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6.5. Nacimiento y adquisición de los derechos subjetivos
El primer presupuesto a considerar es la existencia de una persona que pueda ser titular del derecho
subjetivo. El segundo viene dado por la realización del evento que la norma jurídica prevea como causa
justificadora del nacimiento del derecho.
Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad del derecho coincide con el propio nacimiento
del derecho, por no traer causa de ningún titular anterior. Esto es, el derecho de que se trate es ostentado por
su titular ex novo y sin que encuentre fundamento en transmisión alguna: se adquiere en origen.
En cambio, la adquisición derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho a
cualquier otra persona (nuevo titular), quien pasará a ostentarlo, por tanto, a causa de la transmisión habida.
Según ello, el nuevo titular ocupa la misma posición jurídica que tenía el anterior y, por consiguiente, el
contenido y extensión de su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior
titular.
Dentro de la adquisición derivativa se distingue entre:
1. Adquisición derivativa traslativa: se transmite y se adquiere el derecho tal y como era
ostentado por el titular transmitente.
2. Adquisición derivativa constitutiva: el titular transfiere parcialmente su derecho, dando origen a
un nuevo derecho, que se constituye mediante la transmisión parcial del derecho subjetivo (ej. el acreedor
que cede parcialmente su crédito).
6.6. Modificación subjetiva: sucesión y transmisión
Los derechos subjetivos son transmisibles con carácter general. La amplitud de causas sucesorias y
supuestos de cambio de titular del derecho subjetivo aconseja indicar ya las categorías básicas:
1. Sucesión inter vivos y mortis causa: en el primer caso, los intervinientes actúan en vida. Por el
contrario, en el segundo, el nuevo titular accede al derecho subjetivo por haber fallecido el titular anterior.
2. Transmisión gratuita y onerosa: se habla de transmisión gratuita cuando el titular del derecho
subjetivo cede o transmite a otra persona su titularidad sin contraprestación alguna; en caso de existir
contraprestación, la transmisión se considera onerosa.
3. Sucesión universal o particular: la transmisión a título particular se da cuando un determinado
derecho subjetivo cambia de titular; por el contrario, es universal cuando la transmisión trata un conjunto de
derechos subjetivos o relaciones jurídicas que se consideran agrupadas, bien por la ley o por los particulares,
como en el caso de la herencia o en la venta de una empresa.
6.:. Modificación objetiva: la subrogación real
Durante su vida, el derecho subjetivo puede sufrir modificaciones relativas al objeto sobre el que
recae, aunque el derecho en sí mismo considerado no pierda su identidad y, por tanto, deba considerarse
sustancialmente el mismo. Tales modificaciones pueden ser cuantitativas o bien cualitativas, sin que lleguen a
determinar el nacimiento de un nuevo derecho.
Ahora bien, en determinados casos, la sustitución del objeto del derecho por otro objeto distinto no
significa que el titular pueda desentenderse de los derechos que otras personas tuvieran sobre el objeto
originario. Por consiguiente, se entiende que el nuevo objeto sustituye al originario en la misma posición que
ocupaba éste respecto de personas distintas del titular. A dicho fenómeno, impuesto por las leyes de forma
casuística, se le conoce técnicamente con el nombre de subrogación real.
La subrogación real consiste en sustituir el objeto sobre el que recae una determinada afectación por
otro distinto, en protección, básicamente, de los intereses de terceros.

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6.8. Extinción y pérdida de los derechos subjetivos
En términos generales, la extinción o pérdida de los derechos subjetivos depende del objeto del
derecho, pues no es lo mismo, por ejemplo, el derecho a la tenencia de una cosa que el derecho a una
determinada conducta ajena.
La extinción de los derechos de crédito se identifica con la prestación de la conducta por el deudor. Por
el contrario, la extinción de los derechos reales supone la desaparición física o la pérdida de valor de la cosa
sobre la que recaen.
Respecto de la pérdida del derecho, cabe afirmar que se da cuando es transmitido a otra persona. Por
tanto, realmente el derecho lo ha perdido su titular, pero no se ha perdido en cuanto lo ostenta otra persona.
La renuncia de derechos sólo puede plantearse respecto de los derechos subjetivos propiamente
dichos y una vez que tales derechos se encuentran realmente constituidos. Los derechos aún no nacidos no
pueden ser objeto de renuncia (STS 5/5/89) por no poderse considerar como integrantes del patrimonio de su
titular. Las potestades tampoco pueden ser objeto de renuncia, salvo causa justificada, en cuanto han nacido
para proteger los intereses de una persona distinta a su titular. Igualmente, tampoco podrán ser objeto de
renuncia las facultades inseparables del derecho subjetivo en que se encuentren integradas.
El art. 6.2 CC establece que la renuncia de derechos solamente es válida cuando no contraríe el interés
o el orden público, ni perjudique a terceros.
Capítulo 7
EL EJERCICII DE LIS DERECHIS:
:.1. El ejercicio de los derechos y sus límites
Ejercitar los derechos, bien personalmente por el titular, bien por persona interpuesta, persigue
procurar satisfacción al interés del titular, que es precisamente lo que justifica el otorgamiento del derecho
subjetivo de que se trate. Por ello el titular de un derecho subjetivo, para satisfacer su interés, puede ejercitar
el conjunto de facultades o poderes concretos que forman parte de su derecho. Ahora bien, la satisfacción del
propio interés no autoriza a cualquier acto de ejercicio del derecho, sino que, por el contrario, existen límites
que restringen la posibilidad o las modalidades del ejercicio de los derechos.
Debemos desterrar la idea de que los derechos subjetivos otorguen a su titular una capacidad de
actuación ilimitada o un poder infinito.
El ejercicio de los derechos subjetivos debe llevarse a cabo de forma razonable y adecuada a la propia
función desempeñada por cada uno de los derechos en la cotidiana convivencia social, sin extralimitaciones
privadas de sentido o presididas por la idea de ruptura de una convivencia razonable.

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Dicha contemplación de las cosas, si bien no deja de corresponderse con la realidad en buen número
de ocasiones, tampoco es extraño que se vea perturbada por quienes realizando un mal uso de su propia
libertad de actuación‐ se extralimitan en el ejercicio de sus derechos, atentando contra los demás o contra los
intereses generales. Ante ello, es necesario que el legislador (y, sobre todo, la jurisprudencia) cuente con
mecanismos restauradores del ejercicio razonable de los derechos que permitan la ordenada convivencia
social.
Tales mecanismos suelen identificarse con los límites de los derechos, dentro de los cuales han de
distinguirse:
:.2. Los límites extrínsecos en el ejercicio de los derechos
Se agrupan en esta expresión las consecuencias relativas al ejercicio de los derechos nacidas a causa de
la concurrencia de diversos derechos recayentes sobre un mismo objeto o que despliegan su eficacia en un
ámbito que puede verse afectado por diversos derechos contrastantes entre sí. Los límites vienen dados por
un factor externo al ejercicio del derecho propiamente dicho o en sí mismo considerado.
Los supuestos típicos de la materia se subsumen dentro de la llamada colisión de derechos y, en su
caso, de las situaciones de cotitularidad.
La colisión de derechos
Se habla de colisión de derechos, en sentido estricto, cuando determinados derechos, ostentados por
diferente titular, tienen un mismo objeto o un mismo contenido y, consiguientemente, su ejercicio simultáneo
resulta imposible o, al menos, parcialmente imposible. Ej.: mi derecho a tomar el ascensor del inmueble en
que resido tendrá que cohonestarse con el derecho de los restantes vecinos (y viceversa).
Una de las funciones básicas del Ordenamiento jurídico consiste en erradicar en la medida de lo
posible las situaciones posibles de colisión de derechos. El sistema jurídico se encuentra plagado de normas
cuyo objeto central consiste en la jerarquización de unos derechos sobre otros, precisamente para evitar que
el conflicto de intereses socialmente planteado siga siendo técnicamente un supuesto de colisión de
derechos. Dicha jerarquización, implica situar a algunos derechos en posición de subordinación respecto de
otros, atendiendo a distintos criterios:
 En la pugna entre intereses generales y de carácter privado habrán de primar aquéllos.
 En caso de conflicto entre derechos fundamentales y otros derechos, se habrán de considerar
preferentes los primeros.
 En el supuesto de que existe oposición entre derechos patrimoniales prevalecerán, según los
casos, los de mayor antigüedad en su constitución, mejor rango o superior titulación, etc.
Sin embargo, por mucha previsión que tenga el legislador o los interesados, lo cierto es que la
complejidad de la vida social seguirá presentando de continuo situaciones fácticas de colisión de derechos que
habrán de resolverse mediante el recurso a los principios generales de aplicación de las normas jurídicas.
Las situaciones de cotitularidad

La pluralidad de sujetos respecto de un mismo derecho genera una situación de cotitularidad que
puede ser considerada como un subtipo concreto de la colisión de derechos, pues al menos cuando el derecho
recae sobre las cosas (copropiedad, en sentido técnico) suele ser incompatible el ejercicio simultáneo de
todos los cotitulares sobre ellas.
:.3. Los límites intrínsecos al ejercicio de los derechos
Existe otra serie de matizaciones derivadas de la propia conformidad del derecho con el ejercicio del
mismo, requiriendo a su titular que se comporte siguiendo determinados parámetros exigibles con carácter
general. En definitiva, el Ordenamiento jurídico exige que los derechos subjetivos sean ejercitados conforme a

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su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de
conducta socialmente asumidos.
Tal delimitación de la extensión de los derechos se lleva a cabo por el Ordenamiento y por la
jurisprudencia, acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indeterminados que se encuentran acogidos en
el Título preliminar del CC: la buena fe y el abuso del derecho. Constituyen límites intrínsecos, en cuanto el
ejercicio de cualquier derecho ha de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho.
:.4. La buena fe en el ejercicio de los derechos
El art. 7 del Título preliminar del CC dispone: “los derechos deberán ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe”.
Inicial y aproximativamente, ordena dicho precepto que los derechos (pero, también los deberes) que
se ostentan deben materializarse de conformidad con el modelo de conducta que socialmente es considerado
honesto y adecuado. En consecuencia, no estaría permitido realizar actos de ejercicio que, aunque quepan
dentro de las facultades teóricas que tenga el titular, se aparten de ese canon de lealtad en las relaciones
sociales.
La buena fe ha parecido pertinente enunciarla como postulado básico por cuanto representa una de
las más fecundas vías de irrupción del contenido ético‐social en el orden jurídico.
La buena fe sigue siendo un principio general del Derecho, pero es ahora un principio normativizado:
buena fe en sentido objetivo y como pauta general de conducta en el ejercicio de los derechos. La
indeterminación es inmanente al principio general de la buena fe y precisamente mantenerla constituye una
estrategia del Ordenamiento jurídico para facilitar constantes adaptaciones a la realidad.
Que el legislador haya optado por incorporar expresamente al texto articulado de la LEC una referencia
a la buena fe, pues sin duda alguna resulta oportuno exigir su aplicación y que el ejercicio procesal de los
derechos no pueda desconocer la existencia de un principio general del Derecho de generalizada aplicación y
de necesaria observancia.
Igualmente son frecuentes las referencias a la buena fe en las disposiciones relativas a la
Administración pública (Ley 30/1999 RJAPAC).
:.5. La doctrina de los propios actos
Son numerosísimas las sentencias del TS que recurren a la idea de la doctrina de los actos propios,
rechazando el ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta anteriormente observada
por su titular respecto del mismo derecho o de las facultades que lo integran.
Dicha regla no se encuentra formulada normativamente en nuestro Ordenamiento, más su
operatividad es innegable como consecuencia concreta del ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena
fe.
La alegación de la doctrina requiere que el sujeto pasivo demuestre que, en relación con él mismo, el
sujeto activo del derecho subjetivo haya desplegado con anterioridad una conducta que, interpretada de
buena fe, demuestra la contradicción o incompatibilidad de la nueva postura del titular del derecho subjetivo;
circunstancia que, en definitiva, destruye la confianza que para el sujeto pasivo comportaba la conducta
anterior del sujeto activo. Por tanto, dicha ruptura de la confianza ha de considerarse contraria a la buena fe,
en cuanto el titular del derecho subjetivo no puede adecuar a su antojo y por mero capricho, jugando con las
expectativas de las personas que con él se relacionan.
El TC la ha convertido en el fundamento de algunos fallos y, además, ha precisado su alcance, en
cuanto "encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que
fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe, que impone
el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos" (STC
21/4/88).

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:.6. El abuso del derecho
La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho resulta tarea cuasi hercúlea.
Por tanto, limitaremos la exposición a cauces orientativos de cierto valor didáctico.
La doctrina moderna ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los más
recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo.
Los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social,
de modo que incurre en responsabilidad el que traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y
la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad.
Elementos esenciales del abuso del derecho:
 Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.
 Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
 Inmoralidad o antisocialidad de ese daño.
El art. 7.2 del Título preliminar del CC establece que “La Ley no ampara el abuso del derecho o el
ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho,
con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.
:.:. Los límites temporales en el ejercicio de los derechos: remisión
La referencia temporal al ejercicio de los derechos es de suma importancia, pues la seguridad jurídica
general requiere que los derechos subjetivos, de conformidad con su naturaleza respectiva, sean ejercitados
dentro de plazos razonables. La importancia del tema aconseja destinar al mismo el siguiente capítulo, al que
nos remitimos.
:.8. La protección de los derechos
El OJ prevé unas medidas de protección de los derechos subjetivos que abarcan tanto la prevención de
violaciones cuanto la reacción frente a las lesiones sufridas. Así, se distingue entre:
1. La defensa preventiva: medidas cautelares o disuasorias tendentes a procurar el respeto de los
derechos;
2. La defensa represiva o reactiva: medios que el OJ pone a disposición del lesionado.
La protección de los derechos puede ejercitarse de forma directa por el propio titular, actuando por sí
mismo mediante el recurso a lo que desde antiguo se denomina defensa privada, admitida en nuestro sistema
legal en algunos casos singulares. Sin embargo, la regla general es que el titular del derecho subjetivo debe
reclamar su protección de los Juzgados y Tribunales que integran el Poder Judicial.
Además, los particulares pueden dirimir la mayor parte de las controversias que versan sobre Derecho
privado a través del arbitraje.
La autotutela o defensa privada desempeña un papel marginal y residual en nuestro OJ civil. No
obstante, la Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, regula la autotutela en
casos de futura incapacitación.
El TC perfila el derecho a la tutela judicial efectiva en numerosas sentencias, de las que se pueden
extraer las siguientes conclusiones:
1. Las resoluciones judiciales deben encontrarse conveniente y suficientemente "motivadas", esto
es, explicitando la interpretación normativa y argumentando las razones del fallo.
2. Las normas de orden procesal, si bien tienen que ser respetadas, deben ser consideradas
instrumentales. En consecuencia, si el rigor formalista en la aplicación de las normas procesales supone

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debilitar o sacrificar innecesariamente el derecho subjetivo o el interés legítimo alegado, éstos deben primar
sobre aquéllas.
Capítulo 8
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD:
8.1. El transcurso del tiempo y las relaciones jurídicas
El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere, bien en
un momento concreto (término), bien a lo largo de un periodo de tiempo (plazo), que lo mismo puede haber
quedado determinado que indeterminado en la relación jurídica de que se trate.
Es justo que la situación de poder que otorga cualquier derecho subjetivo pese sobre los sujetos
pasivos del mismo de forma temporalmente limitada, especialmente por razones de seguridad en el tráfico
económico y jurídico. Si en principio el titular del derecho subjetivo deja pasar un largo período temporal sin
hacerlo, puede darse el caso de que termine por reclamar sus intereses en un momento tan tardío que,
razonablemente, el sujeto pasivo no pensara que tal derecho se encontraba vivo y activo.
Por otra parte, la desidia en el ejercicio de los propios derechos es también manifestación de una
conducta que, permite suponer que los derechos que no son ejercitados en su momento adecuado o dentro
de un periodo temporal prudente, ya no serán ejercitados nunca, generando así la legítima expectativa en las
demás personas de la comunidad de que el derecho ha decaído.
Gramaticalmente hablando, computar equivale a contar o calcular una cosa cualquiera; en nuestro
caso, los periodos de tiempo.
La regla fundamental al respecto se encuentra recogida en el art. 5 del CC: “1. Siempre que no se
establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido
del cómputo, el cual deberá empezar el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se
computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del
cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo civil de los plazos no se
excluyen los días inhábiles”.
8.2. La prescripción
Cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o decadencia del ejercicio de los derechos para su
titular se habla sencillamente de prescripción o bien de prescripción extintiva (porque extingue los derechos

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de que se trate). Al contrario, cuando el transcurso del tiempo provoca el nacimiento o la consolidación de un
derecho a favor de una persona, se habla de prescripción adquisitiva o usucapión.
La prescripción suele estudiarse en la parte general del Derecho civil, en cuanto afecta al ejercicio de
los derechos en general; por el contrario, la usucapión se estudia en el volumen dedicado a la propiedad y
demás derechos reales.
Para que la prescripción proceda son necesarios los siguientes presupuestos:
 En primer lugar, es necesario que estemos frente a un derecho que sea susceptible de
prescripción, un derecho prescriptible.
 Que el titular del derecho en cuestión permanezca inactivo, esto es, sin ejercitar el derecho que
le corresponde.
 Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho sin que se haya llevado
a cabo la actuación del mismo.
 Que, en su caso, producido un acto extemporáneo de pretendido ejercicio del derecho, el
sujeto pasivo alegue la prescripción producida y no haya renunciado a ella.
8.3. Cómputo del plazo de prescripción

El cómputo del plazo prescriptivo establecido en cada caso se inicia desde el momento en que el
derecho pudo haber sido ejercitado, salvo que se disponga otra cosa diferente (art. 1969 CC). Los artículos
1970 a 1972 contemplan las siguientes especialidades:
 La prescripción de las obligaciones de pago de rentas o intereses comienza a correr desde el
último pago de la renta o del interés adeudado.
 La prescripción de las obligaciones determinadas por sentencia judicial, a partir del momento
en que ésta sea firme.
 La prescripción relativa a las obligaciones de rendición de cuentas comienza a correr desde que
los obligados a rendirlas cesan en sus cargos o desde que hay conformidad respecto de las cuentas finales,
respectivamente.
La expresión “desde el día en que pudieron ejercitarse” los derechos (o las acciones, según el tenor
literal del CC) ha de ser entendida en el sentido de que debe iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo desde
que el titular del derecho tuvo conocimiento de que podía ejercitar el derecho.
Se recordará que al subrayar que el art. 5 excluía del cómputo el día inicial, advertimos ya que dicha
regla conocía ciertas excepciones de importancia. Una de tales excepciones es la establecida en el artículo
1960.3 en materia de prescripción adquisitiva o usucapión, pues según dicho precepto el primer día o día
inicial del plazo se tiene por entero (ej.: si cualquier derecho puede ejercitarse a partir de las 13:00 horas del
día 3 de mayo de 1990 y tiene un plazo de prescripción de 3 años, dado que el día referido debe computarse
desde las cero horas, es evidente que el plazo finaliza a las 00:00 del día 3 de mayo de 1993. Esto es, el día
final para realizar cualquier acto de ejercicio en relación con tal derecho es el 2 de mayo de 1993).
8.4. Interrupción del plazo prescriptivo
Mientras no venza (o se cumpla por entero) el plazo de prescripción previsto, el titular del derecho
puede ejercitar eficazmente su derecho, aunque con anterioridad haya permanecido inactivo. Así pues,
cuando cualquier acto de ejercicio del derecho se produce dentro del plazo, éste deja de correr, requiriéndose
comenzar a computar el plazo prescriptivo desde el comienzo otra vez, caso de que tras ese acto de ejercicio
comience una nueva etapa de inactividad. Cuando esto sucede, se dice que la prescripción ha sido
interrumpida.
El acto de ejercicio del derecho que provoca la interrupción puede ser de cualquier naturaleza, el cual
admite tanto el ejercicio judicial del derecho cuanto el extrajudicial.

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Respecto del ejercicio judicial del derecho, aquí deben agruparse los actos de ejercicio del derecho
que, promovidos por su titular, acaban siendo conocidos por los Jueces y Tribunales. Entre dichos actos asume
primordial importancia la interposición de la demanda, en cuya virtud el titular del derecho subjetivo reclama
la observancia del mismo al sujeto pasivo.
Por otra parte, es indiscutible que el ejercicio extrajudicial del derecho por el titular de cualquier otro
derecho subjetivo comporta la interrupción de la prescripción.
Existe la convicción general de que cualquier requerimiento notarial promovido por el titular del
derecho genera la interrupción de la prescripción.
Sin embargo, el art. 1.973 no exige forma determinada alguna. Ello no significa que, problemas de
prueba aparte, no valgan como actos interruptivos de la prescripción cualesquiera otros: cartas, telegramas,
envíos por fax, etc.
8.5. Alegabilidad y renuncia de la prescripción
El efecto fundamental de la prescripción es hacer inexigible al sujeto pasivo del derecho la observancia
de la conducta (activa u omisiva) que podía serle impuesta por el titular. Así pues, desde el prisma del sujeto
obligado, la consecuencia básica de la prescripción radica en que ésta le produce un beneficio, un inesperado
provecho, derivado de la inactividad del titular del derecho subjetivo.
Por tal motivo, la ley considera que ese beneficio para el sujeto pasivo debe ser dejado en manos del
propio interesado y le exige que tenga una conducta diligente que, al menos debe consistir en la alegación de
la prescripción frente al titular del derecho en el caso de que éste finalmente opte por ejercitar su derecho. En
consecuencia, la prescripción operará sólo si el beneficiado por ella la alega; por el contrario, si el beneficiado
por la prescripción no alega que ha transcurrido el plazo para el ejercicio eficaz del derecho, podrá ser
condenado a cumplir, a pesar de la prescripción y a pesar de que el ejercicio del derecho por su titular sea
realmente extemporáneo.
8.6. Principales plazos de prescripción

El Código Civil menciona una serie de plazos generales de prescripción que conviene reseñar:
1. Los derechos reales sobre bienes inmuebles prescriben a los 30 años (art. 1963), salvo la acción
hipotecaria que lo hace a los 20 (art. 1964).
2. Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los 6 años (art. 1962).
3. Los derechos de crédito o personales cuentan con el plazo general de prescripción de 15 años,
salvo que se disponga otra cosa en cada caso (art. 1964).
4. El derecho a cobrar prestaciones periódicas pagaderas en plazos inferiores a un año prescribe a
los 5 años, en los casos mencionados en el art. 1966 CC.
5. En el plazo de 3 años prescribe el derecho a cobrar los servicios profesionales y algunos otros
derechos concretos, entre los que destaca la deuda por la adquisición de bienes a un comerciante (art. 1967).
6. Finalmente, en el plazo de 1 año prescriben los interdictos posesorios y, muy importante, el
derecho a reclamar la indemnización que nace de responsabilidad civil extracontractual (art. 1968).
8.:. La caducidad
Los plazos de prescripción propiamente hablando no constituyen límites temporales estrictos de la

vida de los derechos, sino de la inactividad y desidia de sus titulares. Dado que tales plazos son susceptibles de
interrupción, es evidente que los derechos no encuentran en tales plazos una frontera temporal propiamente
dicha, pues pueden revivir de forma continuada y recurrente por un mero acto de ejercicio de su titular.
Esta reviviscencia o resurrección de los derechos no resulta siempre posible, ni técnicamente
aconsejable.

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Ante ello, la ley (y también a veces los particulares) considera en numerosas ocasiones que el ejercicio
de determinados derechos y facultades se debe llevar a cabo, necesaria e inexcusablemente, dentro de un
periodo temporal predeterminado. Una vez transcurrido el plazo marcado, sin posibilidad alguna de
suspensión o interrupción, el derecho de que se trate no podrá ya ser ejercitado por su titular.
Podemos conceptuar caducidad, como la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un
plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido.
Ocurre así, en general, en todos los actos procesales (ej.: quien estime que alguno de sus derechos
fundamentales ha sido vulnerado, perderá su derecho a que el TC conozca su causa si no presenta el recurso
de amparo dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso
judicial).
También en Derecho civil (y en otros sectores del ordenamiento) son frecuentes los supuestos de
caducidad.
Conforme reiterada jurisprudencia del TS, las diferencias entre prescripción y caducidad, son:
 Los plazos de caducidad no son susceptibles de interrupción ni suspensión alguna, operando,
por tanto, en estrictos términos temporales.
 Los plazos de caducidad suelen ser breves, cuando no brevísimos, aunque ciertamente cabe
resaltar también que en algunos casos los plazos de prescripción pueden circunscribirse a cortos periodos de
tiempo.
 La caducidad puede ser declarada judicialmente de oficio.
8.8. Reconsideración: caducidad y prescripción como opciones del legislador y de los

particulares
Los rasgos de la prescripción y la caducidad no vinculan al legislador, quien es libre para configurar el
plazo de ejercicio de cualquier derecho sin seguir exactamente los cánones definitorios. A modo de ejemplo,
puede haber supuestos en los que el plazo de ejercicio de un derecho, pese a ser calificado como de
caducidad, sea susceptible de suspensión; o, por el contrario, razones de política legislativa pueden
fundamentar disposiciones concretas en las que se faculte a los Jueces para apreciar de oficio el transcurso de
un determinado plazo de prescripción.
Es más, no sólo el legislador, sino incluso los particulares pueden configurar los plazos de ejercicio de
los derechos con un cierto espacio de libertad, siempre que respeten las normas de carácter imperativo.
8.9. La modificación prevista en el proyecto de ley de reforma de la LEC
La disposición final primera del Proyecto de ley de reforma de la LEC, actualmente en trámite
parlamentario y publicado en el BOCG de 6 de marzo de 2015, bajo la rúbrica de Modificación del Código Civil
en materia de prescripción, contempla un par de modificaciones legislativas en materia de prescripción que
conviene resaltar, pues su aprobación determina una profunda reforma en la materia, inalterada durante
siglos.
Conforme al citado Proyecto, en primer lugar, el CC quedaría modificado en relación con el plazo de
prescripción de las acciones personales (art. 1964), ya que, en un nuevo segundo párrafo de dicho artículo, se
establecería que "2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los 5 años desde que
pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo
comenzará cada vez que se incumplan". Es decir, que el actual e histórico plazo quindenial, o sea de 15 años,
quedaría reducido al plazo de 5 años o quinquenal.
De otro lado, se proyecta también la modificación del artículo 1973, conforme a la siguiente redacción:
"La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación
extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. El plazo de
prescripción no se entenderá interrumpido si transcurrido un año desde la reclamación extrajudicial el deudor
no hubiese cumplido y el acreedor no hubiese reclamado judicialmente su cumplimiento", lo que reduciría la
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capacidad interruptiva de las reclamaciones extrajudiciales, en contra de la política general de los actuales
gobernantes de ampliar la capacidad operativa de las actuaciones extrajudiciales o propias de la jurisdicción
voluntaria.
Capítulo 9
LA PERSINA:
9.1. Persona y Derecho de la persona
En Derecho no suele hablarse de ser humano, ni de hombre, mujer o niño, sino de personas físicas o
personas naturales para referirse al conjunto de seres humanos.
La razón de ello radica sencillamente en que en el mundo jurídico, han de ser tenidos en cuenta como
posibles sujetos de derechos y obligaciones tanto los seres humanos propiamente dichos, cuanto ciertas
entidades, agrupaciones o colectivos a los que el Derecho ha personificado por razones de distinta índole. Por
consiguiente, para referirse genéricamente a cada uno de tales grupos, se ha impuesto la necesidad de hablar,
respectivamente, de persona natural, de una parte, y, de otra, de persona jurídica.
Las personas físicas o seres humanos constituyen un dato anterior, preexistente y trascendente al
Derecho; el cual existe y se justifica en cuanto tiene por misión solucionar los conflictos interindividuales o
sociales.
Por el contrario, las denominadas personas jurídicas son tales sólo en cuanto sean reguladas y
admitidas por el Derecho positivo.
Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimilación al mismo, mediante la
personificación de ciertas entidades o agrupaciones de individuos, el Derecho acaba reconociendo o
atribuyendo personalidad tanto a las personas naturales como a las jurídicas.
El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la persona, en sentido estricto,
en cuanto el objeto propio de las instituciones que aborda, reducido a su mínimo común denominador, es la
persona en sí misma considerada sin atributo alguno complementario (comerciante, trabajador, etc.).
Sin embargo, la expresión Derecho de la persona se utiliza también con un significado más preciso para
referirse al conjunto normativo que regula la capacidad de obrar de las personas físicas o naturales y su
incorporación en la sociedad.
9.2. La personalidad
Al hablar jurídicamente de personalidad se está haciendo referencia al reconocimiento de alguien

como sujeto de derechos y obligaciones: bien porque naturalmente sea idóneo para ello (la persona); bien
porque el Derecho positivo así lo haya estimado conveniente.
El nacimiento de una persona o la constitución de una persona jurídica conlleva inmediatamente la
consecuencia de considerarla como un miembro más de la comunidad en que se inserta, en cuanto su propia
génesis puede dar origen a derechos y obligaciones de inmediato, aun cuando tal persona no pueda saberlo o
no pueda llevarlos a la práctica. Contraposición apuntada entre ser titular de derechos y obligaciones y ser
capaz de ejercitarlos:
 Capacidad jurídica: significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para ser titular de derechos
o/y obligaciones.

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 Capacidad de obrar: implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona (natural o

jurídica) para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le sean imputables o referibles.
Por consiguiente, la capacidad jurídica no es susceptible de graduaciones o matizaciones: se tiene o no
se tiene; se es persona o no. Los términos capacidad jurídica y personalidad vienen a ser coincidentes.
Por el contrario, la capacidad de obrar permite graduaciones y subdivisiones en atención al tipo de
acto que se pretenda realizar.
La capacidad jurídica, pues, no significa posibilidad de actuar, sino sencillamente la posibilidad,
abstracta y teórica, de encontrarse en situaciones originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse
a lo largo de la vida de un sujeto y tiene un valor fundamentalmente ético o socio‐político: colocar a todas las
personas en un punto de partida presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente sujeto de todos los
derechos identificados por el ordenamiento jurídico), rechazando discriminaciones: art. 14 CE.
9.3. El estado civil de las personas
El hecho de que la capacidad de obrar es objeto de regulación por las normas jurídicas, estableciendo
graduaciones de aquélla, lleva a considerar que la descripción de la capacidad de obrar de determinados
grupos de personas requiere acudir a un concepto genérico para explicarlo. Tal concepto es el de estado civil.
La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son situaciones permanentes (o
relativamente estables) o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de obrar de ésta,
debiéndose en consecuencia señalar como estados civiles los siguientes:
1. El matrimonio y la filiación: en cuanto determinantes de un cierto status familiae en las
relaciones interconyugales y de los cónyuges con sus hijos.
2. La edad: la mayor edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien la alcanza; la menor
edad, en cuanto la conclusión debe ser la contraria.
3. La incapacitación: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre.
4. La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y deberes de las personas.
Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no deberían ser consideradas
estados civiles, dada su transitoriedad, por ejemplo:
1. La ausencia declarada.
2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3. El desempeño de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un determinado régimen de
derechos y obligaciones, como ocurriría en el desempeño de la patria potestad o en el ejercicio de la
representación legal.
9.4. El nacimiento
La adquisición de la personalidad por los seres humanos y la consolidación de la genérica y abstracta

capacidad jurídica de los mismos tienen lugar con el nacimiento. En tal sentido, el art. 29 CC establece: “el
nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le
sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente". En tanto que el art.
30 CC dice: "La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno".
En consecuencia, la supresión del plazo de vida extrauterina anteriormente vigente supone, como es
obvio, que las personas nacidas vivas, aunque no lleguen a superar las 24 horas de vida independiente,
adquirirán personalidad y, por tanto, habrán de ser consideradas a todos los efectos como personas nacidas e
inmediatamente fallecidas.
Igualmente, cualquier consideración a la anteriormente denominada figura humana debe tenerse por
inoportuna e innecesaria.

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Así pues, cualquier ser nacido mediante parto de una mujer, una vez separado de ella, alcanza de
manera inmediata la personalidad.
El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por
consiguiente, superadas las 24 horas de vida extrauterina, la atribución de personalidad debe retrotraerse al
momento exacto que, en determinadas ocasiones, puede tener importancia. Por ello, la legislación requiere
que en la inscripción de nacimiento en el Registro Civil conste, además de la fecha, la hora del nacimiento.
La determinación del momento del nacimiento adquiere particular relevancia en caso de que, en un
mismo embarazo, la madre haya concebido más de un hijo, pues en ciertas ocasiones resulta necesario fijar
cuál de ellos ha de ser considerado el mayor. En el caso de partos dobles o múltiples corresponden según el
art. 31 “al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito”.
9.5. La extinción de la personalidad: la muerte
El art. 32 CC establece: “la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”, regla obvia
que no requiere explicación alguna.
Sí requiere indicaciones previas la que el Código Civil denomina en el art. 34 “presunción de muerte del
ausente” o persona desaparecida sin que se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo
prudencial o bien de aquellas personas que hayan participado en campañas bélicas, sufrido naufragio o
accidente aéreo y de cuya supervivencia no se tengan noticias. La suerte del ausente o desaparecido no puede
constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno, ya que las relaciones jurídicas tocantes al
ausente y, lógicamente, a terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso.
Las consecuencias de la muerte como hecho físico incontestable que a todos nos ha de llegar son
claras: al extinguirse la personalidad del difunto, todas las situaciones o relaciones sociales a él pertenecientes
habrán de darse igualmente por extinguidas, por desaparición del sujeto. Su cuerpo pasa a ser cadáver y, por
consiguiente, no puede ser calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta necesario precisar el
momento del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley de Registro Civil que la inscripción de defunción
hace fe de la fecha, hora y lugar en que acontece la muerte y que, para proceder a la inscripción “será
necesaria certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte” (RD 2070/99, sobre
trasplantes de órganos, establece que la muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese
irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas).
La determinación del momento de la muerte adquiere tintes de particular complejidad cuando fallecen
simultáneamente dos o más personas que tuvieran recíprocamente derecho a heredar a las otras, como
ocurriría en el supuesto típico de nuestros días: accidente aéreo, automovilístico, etc., en el que fallecen
padres e hijos.
En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano, pasando por las Partidas, hasta la
aprobación del CC) se solucionó el tema recurriendo a una serie de presunciones de forma tal que:
 Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a ésta, atendiendo a su mayor debilidad.
 Entre progenitores e hijos, dependía de si éstos eran mayores de 14 años o no, estimándose
que en el primer caso fallecerían antes los padres y en el segundo los descendientes impúberes.
Capítulo 10

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LIS DERECHIS DE LA PERSINALIDAD:
10.1. Introducción: derechos fundamentales y derechos de la personalidad
Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se suele hacer

referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe
respetar por constituir en definitiva manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera
individual.
El elenco de tales derechos y la delimitación de los m ismos ha ido incrementándose y fortaleciéndose
a lo largo de los siglos en las normas políticas básicas de los Estados europeos.
La propia Constitución subraya la inherencia de tal conjunto de derechos al propio concepto de
persona (art. 10).
En consecuencia, la categoría de derechos a que nos estamos refiriendo han de ser considerados como
un prius respecto de la propia Constitución, en el sentido de que los derechos de la personalidad o derechos
fundamentales constituyen un presupuesto de la propia organización política constitucionalmente
establecida.
10.2. Una clasificación instrumental de los derechos de la personalidad

Considerando directamente el elenco de derechos que deben ser estudiados, los derechos de la
personalidad serán encuadrados en los grupos que a continuación se consideran:
 vida e integridad física;
 libertades;
 integridad moral y esfera reservada de la persona; y
 derecho al nombre.
10.3. El derecho a la vida
La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad
física, contemplado en el art. 15 de la CE: “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin
que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda
abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.
El desarrollo legislativo de tal mandato exige atender a la regulación del Código Penal, aunque resulte
obvia: prohibición de homicidio, asesinato, lesiones, inducción al suicidio, etc. Posteriormente, la LO 11/1995
ha declarado abolida finalmente la pena de muerte, incluso en tiempo de guerra.
Tanto la vida propiamente dicha cuanto la integridad física son objeto de una específica protección civil
cuando tales derechos han sido conculcados o desconocidos por terceras personas.
La vida e integridad física son claramente diferenciables: la vida constituye el presupuesto de la
atribución de los derechos a una persona cualquiera; la integridad física, vendría referida a la plenitud de los
atributos físicos de una persona en vida. El derecho a la integridad física “debe entenderse como una
derivación del derecho a la vida”.
Cualquier acto relativo a la integridad física no puede considerarse directamente atentatorio contra
dicho derecho, salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la vida de la persona en cuestión. En
consecuencia, las intervenciones higiénicas o quirúrgicas deben ser analizadas como lo que son: actuaciones
subordinadas a la subsistencia o, mejor, a la calidad de vida de las personas.
Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consentimiento para la extracción o privación
de cualquier órgano desemboca a la postre en una mutilación de los atributos físicos de una persona.
Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho desde diferentes
perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva. No es lo mismo automutilarse para lograr la exención del

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antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes como delito por el CP) o cobrar la prima de un
seguro, que consentir la extracción o mutilación de un componente físico o fisiológico para, gratuita y
altruistamente, procurar que el trasplante del órgano subsiguiente permita la mejoría o la salvación de otra
persona.
10.4. Las libertades
La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la libertad de

los ciudadanos en cuanto el libre albedrío es un atributo inherente a la persona humana que todo sistema
jurídico debe aceptar como presupuesto. De ahí que el art. 9 CE exija: “corresponde a los poderes públicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la política
económica, cultural y social”.
En nuestra Constitución, la libertad constituye uno de los principios inspiradores del ordenamiento
jurídico.
Manifestaciones de la libertad a lo largo del articulado de la CE:
1. Libertad religiosa y de culto
2. Libertad personal
3. Libertad de fijación de residencia y de circulación
4. Libertad ideológica y de expresión
5. Libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica
6. Libertad de cátedra
7. Libertad informativa
8. Libertades públicas (derecho de reunión y manifestación y de asociación)
9. Libertad de enseñanza y de creación de centros docentes
10. Libertad de sindicación y de huelga
10.5. La integridad moral y la esfera reservada de la persona
El art. 15 CE, junto a la integridad física, considera el derecho que tenemos todos a la integridad moral,
esto es, al reconocimiento de la propia dignidad y al respeto y consideración por parte de los demás
miembros de la comunidad. Tal derecho genérico se plasma y concreta en la propia Constitución en el art.
18.1: “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”; precepto que,
a su vez, ha sido objeto de desarrollo por la LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
de las personas y a la propia imagen.
La LO del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen se encarga de subrayar que las
ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes y variables, dependiendo del momento y de
las circunstancias sociales de cada época. A tal idea responde el art. 2: "la protección civil del honor, de la
intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito
que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia".
Conviene destacar del precepto que:
1. La esfera reservada de la persona debe analizarse en términos objetivos, quedando excluidas
las consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor, intimidad o imagen.
2. Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos: unos generales y de
marcado carácter objetivo; y otro de acusado cariz subjetivo.

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3. Los criterios objetivos vienen determinados por las propias leyes vigentes y por los usos sociales
de carácter general. Ambos delimitan la protección del honor, intimidad e imagen.
4. Junto a ellos, debe considerarse un dato que permitirá a la jurisprudencia adecuar los criterios
objetivos generales a las circunstancias concretas de cada caso. Dicho elemento consiste en definitiva en
considerar que cada persona queda vinculada por sus propios actos en relación con el ámbito que considera
reservado e íntimo. Si la persona ha decidido pertenecer a las tertulias audiovisuales y está presente todo el
día en la vida cotidiana del resto de los ciudadanos, lógicamente está restringiendo su ámbito íntimo (aunque
éste, deberá ser también objeto de respeto general), si se le compara con cualquier ciudadano.
10.6. La individualidad de la persona
Común y tradicionalmente, se considera que uno de los derechos de la personalidad estriba en la

utilización exclusiva del nombre de la persona, en cuanto manifestación externa de su propia individualidad.
Por otra parte, es evidente que la identificación nominal de los sujetos es una exigencia inexcusable de la vida
social (referida tanto a las personas propiamente dichas, como a las jurídicas). Por ello, el Derecho positivo
protege la utilización del nombre desde diversas perspectivas: penal, civil, mercantil y administrativa.
El derecho al nombre puede considerarse en nuestro sistema jurídico como un atributo de la
personalidad, pero que carece del rango especialísimo de derecho fundamental.
En España la identificación de la persona se realiza mediante la existencia del nombre propio o nombre
de pila, y los apellidos correspondientes a ambos progenitores.
La utilización de seudónimos es lícita y admisible en nuestro OJ, siempre y cuando el seudónimo no
pretenda suplantar o excluir al nombre en actos de naturaleza oficial o administrativa. Se trata, pues, de una
libertad de la persona; quien mediante la reiteración en el uso, puede acabar siendo conocida por la
generalidad e incluso por las generaciones futuras por el seudónimo y no por su verdadero nombre.
Siendo así, parece natural que si la individualidad de la persona acaba identificándose con el
seudónimo, éste merezca ser protegido jurídicamente en alguna medida, para evitar homonimias innecesarias
y situaciones abusivas.
10.:. Caracterización general de los derechos de la personalidad
La inherencia a la persona significa que los derechos de la personalidad corresponden a todo ser
humano por el mero hecho de serlo, sin necesidad, por tanto, de circunstancias, requisitos o situaciones social
de orden complementario. Toda persona, en cuanto tal, tiene derechos de la personalidad, que el
ordenamiento jurídico debe reconocer de forma general y necesaria.
La referencia constitucional de derechos inherentes a la persona, puede ser, parcialmente, identificada
con la categoría de los derechos personalísimos: esto es, aquellos que debe ejercitar necesariamente su
titular, sin posibilidad de transmitirlos o enajenarlos a otra persona.
Con todo, la categoría de los derechos personalísimos es más amplia que la de los derechos de la
personalidad.
Así, pues, todos los derechos de la personalidad son personalísimos, pero no todos éstos son derechos
de la personalidad.
En cuanto a derechos personalísimos, los derechos de la personalidad gozan de una serie de
características generales a dicha categoría que suelen enunciarse recurriendo a las ideas generales de
inalienabilidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.
10.8. Los derechos de la personalidad como derechos subjetivos
La mejor doctrina predica que los derechos de la personalidad son verdaderos derechos subjetivos, en
cuanto permiten a su titular reclamar el respeto general y, en caso de lesión, impetrar el auxilio de la justicia y
la oportuna sanción del infractor.

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10.9. Referencia a la garantía y protección de los derechos fundamentales
El art. 53 CE justifica por qué los derechos comprendidos en el capítulo II aparecen divididos en dos
secciones:
1. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas, y
2. De los derechos y deberes de los ciudadanos.
Los derechos fundamentales sólo podrán ser regulados por ley orgánica, y además:
 Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse "ante los Tribunales ordinarios por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad".
 En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales haya sido vulnerado en cualquier
proceso judicial, una vez que haya agotado los recursos ordinarios, su titular podrá recabar la tutela del TC a
través del recurso de amparo.
10.10. La lesión de los derechos de la personalidad y la reparación del daño causado
Si los derechos de la personalidad tienen naturaleza extrapatrimonial, las consecuencias de su

violación no deberían ser de índole patrimonial, sino en todo caso de orden moral, carentes, por tanto, de
valoración económica.
Sin embargo, dicho silogismo hace ya casi un siglo que fue destruido por el TS, con ocasión de un caso
comentadísimo de la época.
Desde entonces, la lesión de los derechos de la personalidad se ha identificado con la idea de daño
moral. En los tiempos contemporáneos es pacíficamente aceptado por la legislación y por la jurisprudencia
que, aunque la lesión de tales derechos quede reducida a un daño moral, éste habrá de ser resarcido por su
causante.
Por lo general, dicho resarcimiento o reparación se llevará a cabo mediante una indemnización
pecuniaria que, deje indemne al perjudicado en cualquiera de sus derechos de la personalidad o, por lo
menos, mitigue su dolor.
A efectos de cuantificación de dicha indemnización, aparte las circunstancias del caso en cuestión,
habrán de entrar en juego las reglas generales de responsabilidad civil extracontractual. Conforme a ella, el
demandante deberá acreditar la acción dañosa de tercero infractor y el perjuicio sufrido (aspectos que no son
siempre fáciles de probar en juicio).
Sin embargo, respecto de los derechos al honor, intimidad e imagen, su LO establece una regla más
beneficiosa para el titular de tales derechos de la personalidad, afirmando que la “existencia de perjuicio se
presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima” en la esfera reservada de la persona.
No obstante la importancia práctica de la indemnización pecuniaria, ésta no tiene por qué existir
siempre y necesariamente, aparte el hecho de que en bastantes casos desempeña un papel puramente
simbólico (reclamando, como ocurre muchas veces en la realidad, 1 peseta o un euro; para acreditar que lo
que se busca es la sanción del infractor y no dinero). De otra parte, la reclamación de la indemnización
pecuniaria no excluye otras medidas reparadoras del daño causado: la entrega o destrucción de los negativos
de unas fotografías; la publicación en diversos medios de la sentencia condenatoria a cargo del infractor, etc.

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Capítulo 11
LA CAPACIDAD DE IBRAR: LA EDAD Y EL SEXI:
11.1. La mayoría de edad y la plena capacidad de obrar
Llegar a la mayoría de edad significa, de forma automática (por el mero transcurso del tiempo e
inexistencia de enfermedades o deficiencias que impidan a la persona gobernarse por sí misma), adquirir la
plena capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por sí misma los derechos u/y obligaciones pertenecientes
a la persona.
La mayoría de edad despliega su virtualidad propia de autogobierno y autorresponsabilidad de la
persona en todas las ramas del Derecho y no sólo en la “vida civil”. Art. 322 CC: “… salvo las excepciones
establecidas en casos especiales por este Código”. Con ello se indica que existen supuestos que requieren una
edad superior, por lo que acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos específicos (ej.:
para adoptar: 25 años).
Según el actual art. 315.1 CC: “la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos”.
Atendiendo al statu quo legislativo preconstitucional, reducir el límite de la mayoría de edad no sólo
era conveniente u oportuno, sino que venía requerido por la lógica interna de nuestro sistema jurídico:

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admitido que la mayoría de edad se encuentra en estricta dependencia de la formación e instrucción de los
jóvenes, así como de su aptitud real para desenvolverse en las relaciones sociales por sí mismos y de la
asunción de su particular esfera de responsabilidad, era incongruente que la mayoría de edad se pretendiera
mantener en los veintiún años.
11.2. La minoría de edad
Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente incapaz (término que conviene no
confundir con incapacitado) para realizar actos con eficacia jurídica.
Dicho planteamiento fue objeto de crítica negando la “incapacidad general” del menor, y no casa muy
bien con la realidad práctica, en la que los menores (al menos cuando dejan de ser niños, en sentido estricto)
se desenvuelven por sí solos con relativa frecuencia en el tráfico, celebrando contratos de continuo
(transacciones elementales: compra de chucherías y material escolar, transporte urbano) y nadie duda de su
capacidad para entender su alcance y manifestar una voluntad libre y vinculante. A medida que la edad
aumenta hasta aproximarse a los límites de la mayor edad, la gama de contratos realizados por el menor y su
complejidad y cuantía económica aumenta.
La citada Ley, modificó los preceptos del CC relativos al menor, reconociéndole una cierta capacidad,
aunque limitada. El Derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es
gradual y paulatina.
Recordar que:
1. El menor puede realizar por sí mismo determinados actos, de acuerdo con las leyes y sus
condiciones de madurez.
2. El menor que haya cumplido dieciséis años podrá administrar por sí mismo los bienes que haya
adquirido con su trabajo o industria.
3. Los padres no podrán disponer de los derechos de que sean titulares los hijos, ni de sus bienes
inmuebles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del menor que
haya cumplido 16 años (expresado necesariamente en documento público) o con autorización judicial.
4. Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya cumplido 16 años cuando sus
padres pretendan emanciparle.
5. La alteración del orden de los apellidos de los menores de edad requerirá su aprobación en
expediente registral si tuvieren “suficiente juicio”.
La Ley de protección del menor
LO 1/1996 de protección jurídica del menor. Pretende fundamentalmente resaltar la adquisición

gradual de la capacidad de obrar de los menores, llegando incluso a afirmar que “las limitaciones a la
capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”.
Más profunda es la reforma en relación con una serie de extremos de gran importancia en relación con
el menor, sobre todo desamparo, guarda y acogimiento de menores, así como la adopción y, en particular, la
llamada “adopción internacional”.
11.3. La emancipación
Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese a no haber llegado aún a la

mayoría de edad, de la patria potestad o tutela a la que en principio está sujeto el menor de edad. Según ello,
la mayoría de edad no sería, propiamente hablando, una causa de emancipación, sino sencillamente el acceso
a la plena y general capacidad de obrar, aunque con anterioridad se hubiera conseguido la emancipación. Sin
embargo, la configuración del tema por parte del CC es diferente, pues entiende que la primera causa de la
emancipación es alcanzar la mayoría de edad (art. 314.1).

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El planteamiento del Código es, sin embargo, erróneo e induce a la confusión.

Conforme a la vigente redacción del CC establecida por la Ley 11/1981, y modificada por la Ley
15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, la emancipación puede tener lugar por diferentes causas: por concesión
de los padres o titulares de la patria potestad, con consentimiento del hijo, por solicitud al Juez de los
mayores de 16 años cuyos padres se encuentren en alguna circunstancia de las previstas en el art. 320 CC o
por desear salir de la tutela, y por emancipación tácita o vida independiente del menor.
Clases de emancipación
La emancipación puede tener lugar por diferentes causas: por matrimonio, por concesión de los padres
o titulares de la patria potestad, con consentimiento del hijo, por solicitud del Juez por alguna circunstancia
prevista en el CC, por desear salir de la tutela, y por emancipación tácita o vida independiente del menor.
Clases de emancipación:
La emancipación por concesión paterna. Consiste en que los propios progenitores consideren
oportuno conceder al hijo menor de edad la situación de emancipado, acto que debe instrumentarse en
escritura pública o mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro.
Es requisito inexcusable que el menor tenga 16 años cumplidos y que preste su consentimiento a la
emancipación (ante el Notario o Juez).
Tal emancipación sólo podrá inscribirse (como inscripción marginal de la de nacimiento) en virtud de
escritura o de comparecencia ante el Encargado del Registro.
La emancipación por concesión judicial. Son los propios menores, siempre que hayan cumplido los 16
años, quienes se dirigen al Juez solicitando la concesión de la emancipación, ya estén sometidos a la patria
potestad, ya a tutela. En el primer caso el CC habla de “conceder la emancipación”, mientras que en el
segundo utiliza el giro de “conceder el beneficio de la mayor edad”.
Caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela el CC no requiere presupuesto
complementario alguno, aunque la solicitud debe ser fundada. Cuando están sujetos a la patria potestad,
requiere que previamente se haya producido alguno de estos supuestos:
Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo matrimonio o conviva de hecho con
persona distinta al otro progenitor.
Que los padres vivan separados.
Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido (crisis
matrimoniales: separación, divorcio…)
La emancipación por matrimonio. Art. 316: “el matrimonio produce de derecho la emancipación”, sin
la necesidad de la concurrencia de requisito complementario alguno. “Quien por el matrimonio constituye
una nueva familia, no ha de seguir sujeto a otra autoridad familiar”.
La emancipación por vida independiente. Art. 319: “se reputará para todos los efectos como
emancipado al hijo mayor de 16 años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de
éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”. La situación de independencia del menor es
revocable, frente al resto de clases de emancipación que tienen naturaleza irrevocable. Se ahí que, en
principio, la legislación del Registro Civil no considere la inscripción de la emancipación por vida
independiente como posible.
Es evidente que esta situación requiere al menos una cierta autonomía económica del menor.
Efectos de la emancipación
Hasta que llegue a la mayor edad no podrá:
Tomar dinero a préstamo (pero sí prestar dinero o recibir en préstamo cualesquiera otros tipos de
bienes distintos al dinero).
Enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador (Regla especial:
para que el casado menor de edad pueda hacer algo de esto que sea común, basta si es mayor el otro
cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor se necesitará, además, el de los padres o tutores
de uno y otro).

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11.4. La mujer y su actual equiparación con el hombre
La gran mayoría piensa hoy que el hombre y la mujer son diferentes; pero no jerarquizables.
El enfoque actual del tema no puede ocultar algo tan evidente como que, durante siglos y siglos, la
mujer ha desempeñado un papel secundario en la sociedad y que dicha realidad ha sido siempre objeto de
expresa consideración por las normas jurídicas.
La redacción originaria del CC se asentaba en una concepción masculinizante de la vida.
La Constitución de 1931 sienta como principio desarrollar la igualdad entre ambos sexos, siendo objeto
de consideración expresa en varios de sus artículos.
En sus inicios, el régimen franquista mantenía una concepción masculinizante de la vida. Sin embargo,
las circunstancias sociológicas de los años posteriores determinaron un cambio de actitud que se tradujo en
normas legales tendentes a abolir las discriminaciones más evidentes entre hombre y mujer.
La Constitución de 19:8 y su desarrollo en la legislación ordinaria
 Art 14: “los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
 Art 32.1: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica”
 Art 35.1: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre
elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración
suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda
hacerse discriminación por razón de sexo”.
En desarrollo del art. 32, se han promulgado dos leyes de gran importancia para la equiparación
efectiva de marido y mujer dentro del matrimonio: la Ley 11/1981 (sobre filiación, patria potestad y régimen
económico del matrimonio) y la Ley 30/1981 (reguladora del sistema matrimonial, popularmente “Ley del
divorcio”).
Hoy en día la igualdad entre mujeres y hombres, así como la eliminación de desigualdades entre
ambos géneros, es un principio fundamental en la Unión Europea y constituye un objetivo que debe
integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros.
En desarrollo de este principio, la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, aborda
una acción normativa dirigida “a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación por
razón de sexo y a promover la igualdad real entre hombres y mujeres, removiendo los obstáculos y
estereotipos sociales que impiden alcanzarla”.

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Capítulo 12
CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGIS TUITIVIS:
12.1. Capacidad e incapacitación
Desde su publicación, el CC establecía en el art. 200 que estaban sujetos a tutela, además de los
menores no emancipados, aquellas personas con circunstancias incapacitantes. En cuanto tales circunstancias
podían originar la incapacitación, se las ha denominado siempre causas de incapacitación. A su vez, el hecho
de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de dotarla de un cauce de
representación y defensa.
La Ley 13/1983, de reforma del Código Civil en materia de tutela, modificó profundamente la
redacción originaria del CC:
1. Las causas de incapacitación, genéricamente, se identifican con “las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.
2. Además de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un nuevo órgano tuitivo de la
persona: la curatela.
3. Abandona el sistema de tutela de familia y adscribe los órganos tuitivos de la persona a la
autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).
4. Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea razonablemente que la causa de
incapacitación persistirá después de la mayoría de edad. En tal caso, superada la mayoría por el incapacitado,
se originará la patria potestad prorrogada, y, cuando ella resulte imposible, la tutela.
La Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del CC,
de la LEC y de la normativa tributaria, tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las
personas discapacitadas, centrándose en un aspecto esencial, como es el patrimonial. Para ello regula
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específicamente una masa patrimonial especialmente protegida, la cual queda inmediata y directamente
vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad.
La declaración judicial de incapacitación
Se comprenderá que privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como regla,
goza de ella, es una cuestión sumamente grave. Por consiguiente, es cuestión que queda única y
exclusivamente encomendada a la autoridad judicial: sólo el Juez, tras el correspondiente proceso y mediante
sentencia.
Aspectos fundamentales de la Ley 13/1983:
 La incapacitación declarada por la sentencia puede ser total o parcial. Es graduable.
 La sentencia por la que se declara la incapacitación es revisable, ya que no tiene eficacia de
cosa juzgada, dado que las condiciones físicas o psíquicas del incapacitado pueden varias
(mejorando o empeorando).
El internamiento del presunto incapaz
Como regla, el internamiento requiere la previa autorización judicial, a cuyo efecto el Juez debe
examinar personalmente al presunto incapaz y oír el dictamen de un facultativo por él designado.
Excepcionalmente, la autorización judicial puede darse a posteriori. Dicha excepcionalidad vendrá dada por
razones de urgencia (locos furiosos, esquizofrenias agresivas, etc.) que avalen el inmediato internamiento, del
que se dará cuenta al Juez antes de transcurrir 24 horas.
12.2. La prodigalidad
La prodigalidad es una conducta personal caracterizada por la habitualidad en el derroche o disipación

de los bienes propios, malgastándolos de forma desordenada.
Actualmente, no constituye una causa de incapacitación. En los trabajos parlamentarios estuvo a
punto de ser suprimida del CC. Finalmente, se optó por mantenerla, si bien limitando notoriamente la
posibilidad de reclamarla: sólo podrán promover el correspondiente juicio el cónyuge, los descendientes o
ascendientes que (por no poder atender su propia subsistencia) perciban alimentos del presunto pródigo. En
caso de que tales familiares no existan o, existiendo, no tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de
gastar o malgastar cuanto le venga en gana.
El pródigo, no es técnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido a tutela, sino a curatela. El
pródigo no se ve privado de la capacidad de obrar ni actúa a través del curador sino que sencillamente ha de
contar con la asistencia de éste para realizar aquellos actos determinados en la sentencia. Los demás actos
podrá realizarlos por sí mismo.
12.3. Los cargos tuitivos o tutelares
Conforme al art. 215 CC: "la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de
los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, mediante:
1. La tutela
2. La curatela.
3. El defensor judicial".
El tutor es el representante legal del menor o incapacitado con carácter estable; el curador, gozando
igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin

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sustituirlo, por tanto, ni ser propiamente su representante. El defensor judicial es asimilable tendencialmente
al del curador, aunque se caracteriza por su ocasionalidad.
Lo dicho requeriría múltiples precisiones, ya que la Ley 13/1983 se caracteriza por una enorme
ductilidad en la fijación de funciones a los diversos cargos tuitivos o tutelares.
Ante la flexibilidad de la citada Ley, trataremos de señalar algunos extremos generales antes de
considerar brevemente y por separado los distintos cargos tuitivos:
1. Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque se prevén legalmente circunstancias
que permiten excusarse del desempeño de los mismos.
2. El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor
judicial) y suele recaer en un familiar cercano.
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse obligatoriamente en el
Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por
consiguiente, quien contrate con un incapacitado o con un pródigo, no podrá verse perjudicado por la falta de
capacidad de éste, si la declaración judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil.
4. Una vez inscrita la resolución judicial sobre capacidad, la realización de contratos por el
afectado le conllevará las siguientes consecuencias:
o Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deberían
haber actuado a través de su representante: el tutor.
o Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son
anulables.
o Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización judicial, cuando ésta
sea preceptiva, serán radicalmente nulos.
La tutela
El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia
establecido, que ha sido ligeramente modificado en previsión de que una persona capaz decida quién debe
asumir su tutela en caso de ser incapacitado en el futuro. Se preferirá:
1. Al designado por el propio tutelado.
2. Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.
4. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
La tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por varias simultáneamente e incluso por las
personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e
incapacitados.
Técnicamente se conocen con el nombre de causas de inhabilidad para la designación como tutor
aquellas circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible nombramiento.
La relación legal de las causas de inhabilidad es extensa y tediosa, al par que escasamente operativa,
pues en definitiva requiere la determinación del Juez competente.
El interesado que alegue causa de excusa deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días a contar desde
que tuviera conocimiento del nombramiento. Sin embargo, si la causa de excusa fuera sobrevenida, podrá ser
alegada en cualquier momento.
La llamada remoción de la tutela no equivale a extinción de la misma, sino sencillamente al cese como
tutor de la persona que previamente había sido nombrada judicialmente.

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El CC concede la legitimación activa en el procedimiento de remoción, además del Ministerio Fiscal, a

cualquier persona interesada en acreditar que se ha producida cualquiera de las causas genéricas de remoción
o sustitución necesaria del tutor.
La curatela: curatela propia e impropia
La institución resulta aplicable a supuestos tan diversos que conviene distinguir:

 Curatela propia: la correspondiente a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la
curatela:
Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia
prevenida por la Ley.
o Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
o Los declarados pródigos.
o En tales casos, las funciones del curador como órgano tutelar se deben considerar agotadas en
la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no pueden realizar por sí
solos. Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido técnico, pero no
sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.
 Curatela impropia: La existencia de tutela o curatela en este caso no depende del supuesto de hecho, sino
de la valoración judicial. En tal caso, el objeto del organismo tuitivo consistirá en la asistencia del curador
para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.
o Trátese de una y otra curatela, se les aplican a los curadores las normas sobre nombramiento,
inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.
Curatela y Convención de Nueva York: la STS 61:/2012
En el caso, un varón joven (nacido en 1970), sometido a la curatela del Instituto Tutelar de Bizkaia,
intenta la casación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia "por cuanto el consumo excesivo de
alcohol no puede considerarse como elemento incapacitante, ni siquiera de forma parcial, para impedir al
recurrente gobernarse por sí mismo". El TS rechaza la argumentación del recurrente; parte, en cambio, de los
hechos probados ("que padece trastorno depresivo secundario y dependencia al alcohol..."); ratifica la
necesidad de la curatela, precisamente "reinterpretada a la luz de la citada Convención, desde un modelo de
apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la
personalidad , requiere un complemento de su capacidad, precisamente para proteger su personalidad, en
palabras de la propia Convención".
El defensor judicial
Se caracteriza básicamente por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico y, al propio tiempo,
compatible con la existencia de los restantes mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria
potestad por los progenitores del menor o incapacitado.
En caso de inexistencia de tutela, no se nombrará un defensor judicial, sino que la representación y
defensa de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumirá directamente el Ministerio Fiscal,
mientras en caso de que “además del cuidado de la persona hubiera que procederse al de los bienes, el Juez
podrá designar un administrador de los mismos…”.
Supuestos en que se nombrará defensor judicial:
 Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus
representantes legales o el curador.

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 Cuando por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñen las funciones que les son
propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el
cargo.
El carácter esporádico u ocasional del defensor y el hecho de tratarse indiscutiblemente de un cargo de
nombramiento judicial para un determinado asunto excluye la posibilidad de considerarlo propiamente como
un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio.
12.4. Itras personas capaces con facultades jurídico-patrimoniales restringidas
Los supuestos de incapacitación se encuentran determinados en el art. 200 CC, según el cual "son
causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, que
impidan a la persona gobernarse por sí misma".
Ahora bien, junto a estos supuestos y a la prodigalidad, la ley limita la capacidad de ciertas personas,
en principio capaces, en atención a otra serie de circunstancias que son determinantes de una restricción de
sus facultades jurídico‐patrimoniales. Tal ocurre en los casos en que alguien es declarado en concurso o en
quiebra.
El concurso y la quiebra son figuras jurídicas análogas. La duplicidad de denominación y de
procedimiento no se ha fundado, pues, en la situación económica de insolvencia, presupuesto tanto del
concurso como de la quiebra, sino en la condición del deudor y en la tradicional diversificación entre el
régimen jurídico de los comerciantes y de quienes no lo son.
En tal sentido, el art. 1914 CC establecía que "la declaración del concurso incapacita al concursado para
la administración de sus bienes" y el art. 878 del Código de Comercio disponía que "declarada la quiebra, el
quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes".
La Ley 22/2003 de Derecho Concursal, regula en un solo texto los aspectos materiales y procesales del
concurso (se suprime la quiebra y se asimila la figura al concurso), El procedimiento se articula en una fase
común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación.
La evolución de la situación económica actual ha propiciado sucesivas modificaciones de la Ley
Concursal, entre las que cabe destacar: la Ley 14/2013 de Emprendedores; el RD‐Ley 4/2014 sobre
refinanciamiento y reestructuración de deuda empresarial; el RD‐Ley 11/2014 de medidas urgentes en
materia concursal; la Ley 9/2015 de medidas urgentes en materia concursal; el RD‐Ley 1/2015 de mecanismo
de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que da luz a la Ley
25/2015 homónima.
Demasiadas reformas que acaban produciendo la desnaturalización y deformación de la propia
reforma concursal de 2003.

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Capítulo 13
LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTI :
13.1. Fundamento de las instituciones relativas a la ausencia en sentido amplio
Se denomina ausente a quien, además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla
su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares.
Como se comprenderá, la suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita
permanente y sin límite temporal alguno. Aparte del dato puramente afectivo, es evidente que las relaciones
jurídicas atinentes al ausente no pueden quedar indefinidamente en suspenso.
Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico reacciona estableciendo una serie de
normas. A tal efecto, nuestro Código establece una serie escalonada de medidas a partir de la cual el ausente
debe ser considerado oficialmente muerto.
Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este capítulo son de extrema gravedad e
importancia, sobre todo en períodos de acusada inestabilidad social (revoluciones, terremotos, maremotos,
guerras, etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto y acaba por desconocerse la suerte de una
serie de personas. En lo fundamental la redacción actual del CC sobre la ausencia procede de la Ley de 8 de
septiembre de 1939.
La Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificación de la regulación de la declaración de fallecimiento de los
desaparecidos con ocasión de naufragios y siniestros, ha tenido como designio central acortar los plazos
establecidos en la regulación anterior para llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de evitar
las consecuencias perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea por naufragio o por
caídas al mar.
La regulación procedimental se encuentra contemplada en el Título II Capítulo IX de la Ley 15/2015 de
la Jurisdicción Voluntaria, que otorga al Secretario Judicial un papel destacado que antes quedaba atribuido al
Juez.

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13.2. Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona
La primera medida que adopta el CC es la posibilidad de designación de un defensor del desaparecido,

para que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos más urgentes atinentes a aquél.
Tales medidas son calificadas como provisionales: a partir del año de la desaparición o de las últimas
noticias deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación de ausencia legal.
El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la desaparición y
carencia de noticias de cualquier persona, pues precisamente basta la incógnita (aunque se meramente
provisional).
De ahí que constituya un presupuesto necesario de la figura que el desaparecido no se encuentre
representado por un apoderado con facultades de administración de todos sus bienes, pues en tal caso no hay
problemas para que dicho apoderado atienda todos sus asuntos (urgentes y no urgentes) relativos al
desaparecido.
El defensor del desaparecido ha de ser nombrado por el Secretario Judicial mediante auto, a instancia
de parte interesada o del Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdicción
voluntaria. El auto de nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil.
El defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor de edad y que no haya
habido separación legal.
En caso de falta o inexistencia de éste, habrá de ser nombrado el pariente más próximo hasta el cuarto
grado, también mayor de edad.
Si no existiera ninguno de los familiares considerados, el Secretario Judicial nombrará persona solvente
y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.
Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representación del
desaparecido en juicio a los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Asume, pues, el defensor
funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Será el propio auto judicial el que delimitará
la extensión de las facultades del defensor.
13.3. La declaración de ausencia legal
Se trata de la segunda fase. Se formalizará a través de un auto judicial y requiere verse precedida de
una especial publicidad del expediente (BOE, periódicos, radio, etc.).
La declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a efecto las
medidas provisionales establecidas. Por tanto, dicha declaración puede ser promovida aunque previamente
no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido.
La situación legal de ausencia del desaparecido comienza:
 Transcurrido un año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona.
 Transcurridos tres años en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.
Podrá pedirla cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido
algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, al tiempo que el Ministerio Fiscal y
los familiares quedan obligados a promoverla.
Las personas que pueden promover una declaración de ausencia legal son:
 El cónyuge no separado legalmente.
 Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no debe excluirse el
parentesco adoptivo.
 El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.
Efectos de la declaración legal de ausencia
El nombramiento de un representante.

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La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente.

La separación de bienes, lo que puede solicitar el cónyuge presente en caso de disponer de un régimen
de gananciales.
El representante legal del ausente
En el auto de declaración legal de ausencia, el Juzgado nombrará el representante del ausente. Éste
puede pertenecer a dos grupos diferentes: los legítimos y los dativos. Pueden identificarse como
representantes legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las personas extrañas al círculo
familiar merecerían la calificación de dativos.
Los representantes legítimos. Según el artículo 184.1, deben ser así considerados:
1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
2. Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con el ausente y
dentro de ellos el de mayor edad.
3. El ascendiente más próximo de menor edad (abuelo,...) con independencia de que pertenezca a
la línea paterna o materna.
4. Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, siendo
preferente el mayor de ellos.
El orden de prelación establecido vincula al Secretario Judicial, quien sólo podrá alterarlo si apreciare
un motivo grave que así lo aconsejara.
El representante dativo: En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el Secretario Judicial
puede designar, a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de
buenos antecedentes.
Funciones y obligaciones del representante: Le corresponde la representación del declarado ausente,
la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones.
Estamos obviamente, frente a un supuesto de representación legal.
Las obligaciones básicas consisten en inventariar y administrar correctamente los bienes que
conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquéllos.
La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio de la representación dativa. El art. 186
CC califica de “poseedores temporales del patrimonio del ausente” únicamente a los representantes
legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente en la
cuantía que el Secretario Judicial señale. Así pues, los representantes legítimos reciben, en alguna medida,
una retribución que depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio,
que, por supuesto, sigue perteneciendo a éste en exclusiva.
El Secretario Judicial, realmente, más que señalar la cuantía de los productos líquidos, señalará un
determinado porcentaje en concepto de retribución del representante.
En caso de representante dativo, conlleva que aquél sólo tiene derecho a la retribución fijada para el
tutor. La cuantía de la retribución se encuentra establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los
bienes.
13.4. La declaración de fallecimiento
La declaración de fallecimiento supone la tercera y definitiva fase. En virtud de ella, finalmente, se le

da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que el ausente haya fallecido. La declaración de
fallecimiento supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido.
Las medidas provisionales, la declaración de ausencia y la de fallecimiento no constituyen fases
necesariamente concatenadas; pueden promoverse sin haberse instado unas u otras.

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Según los arts. 193 y 194 CC, aunque advirtiendo la necesidad de atender al momento cronológico de
la desaparición de la persona, pues a partir del día 11.01.2000, ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000, de
7 de enero, de modificación de la regulación de la declaración de fallecimiento de los desaparecidos con
ocasión de naufragios y siniestros. Síntesis:
 En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar
riesgo, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento (CC).
o Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar gravedad (terremoto, tifón…);
subversiones políticas o sociales; participación en campañas bélicas; naufragios y accidentes aéreos.
o LEY 4/2000: un año como plazo general para los supuestos de violencia contra la vida; y tres
meses en caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio, inmersión en el mar o siniestro de
aeronave.
 En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva diez años, si bien dicho plazo se
reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiere cumplido ya 75 años.
La declaración de fallecimiento dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas generales
en la materia, salvo algunas excepciones.
Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido y tienen una clara
función cautelar:
 Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de los bienes
muebles y una descripción de los inmuebles del declarado fallecido.
 Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de dichos bienes,
aunque sí podrán hacerlo a título oneroso.
 En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos legados, quedarán
igualmente en suspenso durante un período de 5 años, exceptuándose los “legados píos”.
Las medidas reseñadas, han de considerarse claudicantes en el caso de que se probase o acreditase el
fallecimiento efectivo del ausente.
Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del declarado fallecido

El vigente art. 85 del CC, establece que “el matrimonio se disuelve… por la muerte o la declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. Una vez declarado el fallecimiento, el cónyuge
presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
La reaparición del declarado fallecido

El reaparecido “recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de
los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar
de sus sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su
presencia o de la declaración de no haber muerto”.
Dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter retroactivo, pues se parte de la base de
que, durante el periodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser
considerados legítimos propietarios de los mismos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle
en las distintas relaciones jurídicas. Así, p.e., en las relaciones familiares es obvio que recuperará la patria
potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste
le haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno
Para reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los antiguos cónyuges.

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Capítulo 14
LA NACIINALIDAD:
14.1. La nacionalidad
El preámbulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del CC en materia de nacionalidad, expresa que “las
normas que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital, pues delimitan el
elemento personal insustituible de aquél”.
Es frecuente definir la nacionalidad como la condición que tienen las personas que integran la
comunidad nacional española. El autor, personalmente considera preferible afirmar que la nacionalidad es la
integración de la persona en cualquier organización política de carácter estatal; de tal manera que la persona
queda sometida al ordenamiento jurídico de dicho Estado, mientras que éste queda obligado a reconocer y
respetar los derechos fundamentales y las libertades cívicas de aquélla.
Si las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o elemento poblacional de
cualquier Estado, es evidente su innegable importancia desde el punto de vista del Derecho en general. De ahí
que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos procuren regular con detalle la materia, presididos por las
siguientes ideas:
 Importancia de la nacionalidad estatal, por lo que los controles para su eventual adquisición de
forma sobrevenida parecen ser difíciles de superar y pretender la limitación del número de nacionales.
 Generosidad de procedimientos de recuperación y mantenimiento de la nacionalidad de origen
y de supuestos de doble nacionalidad convencional que parecen perseguir la ampliación del número de
nacionales.
En realidad, lo que subyace en semejante tensión entre la reducción y la ampliación de los nacionales
de un Estado determinado es el amplio rechazo actual de las situaciones de apatridia, en las que se
encontrarían todas aquellas personas que no tienen nacionalidad alguna. Dicho rechazo internacional ha sido
fruto de los excesos de ciertos regímenes políticos durante la primera mitad del siglo XX (soviéticos, nazis,
etc.) y se hizo realidad normativa desde la firma de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.
Respecto de los apátridas considera el CC que les será de aplicación, como ley personal, la ley del lugar
de su residencia habitual, denominada técnicamente lex loci.

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Regulación normativa
La regulación de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el Título I del Libro I del Código
Civil “De los españoles y de los extranjeros” que comprende los arts. 17‐28.
Adquisición originaria y derivativa: la naturalización

Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la atribuida desde el nacimiento a
una persona determinada, en virtud de los criterios político‐jurídicos utilizados por el legislador, que
básicamente son dos:
 La atribución de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una determinada línea o estirpe
familiar, criterio normalmente identificado con la expresión latina ius sanguinis.
 La atribución de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente conocido como ius soli.
La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento se califica de nacionalidad
derivativa o derivada. La nacionalidad de origen correspondería de forma natural o subsiguiente al
nacimiento; mientras que la derivativa sería aquella adquirida de forma sobrevenida. Para referirse a la
nacionalidad derivativa, técnicamente, resulta preferible hablar de naturalización para identificar todos
aquellos supuestos en los que una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a la que le
corresponde por nacimiento. En tal caso se habla de naturalizado/a, para distinguir a dichas personas de los
nacionales de origen.
Hoy día, la claridad de líneas divisorias entre nacionales de origen y naturalizados ha quedado rota.
Nuestra vigente legislación permite adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con
posterioridad al nacimiento.
14.2. La nacionalidad de origen
El criterio fundamental de atribución de la nacionalidad española de origen viene representado por el

nacimiento de una persona cuyo padre o madre sean españoles.
En el caso de cónyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar dos nacionalidades distintas
en el caso de que la legislación aplicable al cónyuge extranjero contenga una regla similar a la española.
La atribución de nacionalidad funciona con independencia del lugar de nacimiento.
Los supuestos que originan la atribución de nacionalidad española de origen son:
1. El nacimiento en España del hijo de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiere nacido
también en nuestro territorio nacional
2. “los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la
legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad”. La finalidad del precepto es clara: evitar los
supuestos de apatridia.
3. Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada: piénsese en el recién nacido
abandonado en el portal de una casa. Ante el desconocimiento de su línea familiar, el CC opta por atribuirle la
nacionalidad española de origen.
14.3. La nacionalidad derivativa
Los procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que originariamente
tenían otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna, son: la opción, la carta de naturaleza y la
naturalización por residencia.
La opción permite facilitar dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante encontrarse
conectadas con España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad española de origen.
Supuestos de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción:
1. La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años
de edad del interesado.

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2. La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad.

3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español.
4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido originariamente
español y nacido en España.
En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo de dos
años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la
nacionalidad española por opción.
Los plazos, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo derecho a utilizar dicha vía. Sin
embargo, apenas reviste gravedad, pues podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año.
A) Ius sanguinis o filiación
B) Ius soli o nacimiento en España

Adopción de menores extranjeros por españoles
Se le otorga asimismo la nacionalidad española de origen al extranjero menor de 18 años adoptado por
un español.
La nacionalidad derivativa
Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad española a personas que
originariamente tenían otra nacionalidad o carecían de nacionalidad alguna, como:
La opción
Permite facilitar dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante encontrarse conectadas con
España, carecen de los requisitos necesarios para ostentar la nacionalidad española de origen.
Supuestos de adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción:
1. La filiación o el nacimiento en España cuya determinación se produzca después de los 18 años

de edad del interesado.
2. La adopción del extranjero mayor de 18 años de edad.
3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un español.
4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera sido originariamente
español y nacido en España.
En general, la declaración de optar por la nacionalidad española deberá ser realizada en el plazo de dos
años, a contar desde el momento en que se da el supuesto de hecho propio de la adquisición de la
nacionalidad española por opción.
Los plazos, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo derecho a utilizar dicha vía. Sin
embargo, apenas reviste gravedad, pues podrá naturalizarse mediante el plazo de residencia de un año.
La carta de naturaleza
Conforme al artículo 21, "la nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales".
Puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad
española por el poder ejecutivo.
Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias excepcionales del interesado y en
su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado).
La cuestión tiene escasa importancia desde el punto de vista práctico, pues esta forma de atribución
de la nacionalidad española es absolutamente inusual.

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La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto con ocasión de los atentados
de Madrid el día 11 de marzo de 2004. La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese
numerosos ciudadanos de nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el Gobierno aprobara el RD
sobre concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de
2004.
La naturalización por residencia

Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalización por residencia constituye el
supuesto normal de adquisición de la nacionalidad española por nacionales de otros Estados.
La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve acompañada
de la solicitud de otorgamiento de la nacionalidad, se considera (o se presume) como una verdadera
integración del interesado en la comunidad nacional.
El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar la concesión de la
nacionalidad española. Plazos:
1. Residencia decenal: constituye la regla general.

2. Residencia quinquenal: prevista para refugiados.
3. Residencia bienal: nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial, Portugal y sefardíes.
4. Residencia anual: en todos los casos siguientes:
 El que haya nacido en territorio español.
 El que no haya ejercitado la facultad de optar.
 El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o
institución españoles durante dos años consecutivos.
 El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere
separado legalmente o de hecho.
 El viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación
legal o de hecho.
 El nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que originariamente
hubieran sido españoles.
La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante los periodos
reseñados, no es por sí sola causa de atribución de la nacionalidad española. La concesión podrá denegarla el
Ministro de Justicia “por motivos razonados de orden público o de interés nacional”. El interesado deberá
justificar buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.
El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos legalmente fijados puede recurrir a la
jurisdicción contencioso‐administrativa.
Requisitos comunes a la adquisición derivativa

 Que el mayor de 14 años, y capaz de prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al
Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes.
 Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad.
 Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
14.4. La consolidación de la nacionalidad por posesión de estado
El art. 18 CC establece que "la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante
10 años, con buena fe y basada en un título inscrito en el RC, es causa de consolidación de la nacionalidad,
aunque se anule el título que la originó".
La consolidación de la nacionalidad española puede estar referida tanto a la de origen cuanto a la
sobrevenida, en dependencia de la nacionalidad que viniere detentando el interesado. Así, el preámbulo

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afirma que "la posesión de estado podrá beneficiar también en ciertos casos a los que adquieran la
nacionalidad española después de su nacimiento".
Los requisitos cumulativos de la figura son:
1. Existencia de un título de atribución de nacionalidad inscrito en el RC que resulta
posteriormente anulado.
2. Transcurso de un decenio, durante el cual el interesado se haya comportado efectivamente
como español, asumiendo los deberes y ejercitando los derechos inherentes a tal condición.
3. Comportamiento ininterrumpido del interesado que sea conforme a las reglas de la buena fe.
14.5. La pérdida de la nacionalidad española
El art. 11.2 CE establece que "ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad".
Sin embargo, no hay norma alguna que obligue a un español de origen a abrazar indefinidamente la
nacionalidad española. Por tanto, cualquier español, aunque lo sea de origen, podrá perder la nacionalidad
española y sólo los españoles que lo sean de forma derivativa pueden verse privados de la nacionalidad
española.
El art. 24.2 CC dispone que "en todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados
que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero". El
apartado 4 establece: "no se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si
España se hallare en guerra". Es decir, la desnacionalización voluntaria fruto de la deserción en situación
bélica se considera atentatoria contra el orden público.
El art. 25 de la Ley 36/2002 establece:
1. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:
o Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que
hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.
o Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado
extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.
2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude
en la adquisición de la nacionalidad española produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de
ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio
Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince años.
14.6. La recuperación de la nacionalidad española
El art. 26 de la Ley 36/2002 dispone:

1. Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes
requisitos:
o Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos
de emigrantes. En los demás casos podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran
circunstancias excepcionales.
o Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española.
o Inscribir la recuperación en el Registro Civil.
2. No podrán recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad española sin previa habilitación
concedida discrecionalmente por el Gobierno, los que se encuentren incursos en cualquiera de los supuestos
previstos en el artículo anterior.

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14.:. La doble nacionalidad
En rigor, hablar de doble nacionalidad supone:

1. La necesidad de distinguir entre una nacionalidad latente o hibernada y una nacionalidad
efectiva.
2. La nacionalidad latente de origen se conserva pese a la adquisición de la segunda nacionalidad
efectiva.
3. La adquisición de la nacionalidad efectiva no se alcanza de forma automática, sino que se
requiere cumplir los requisitos previstos en los Tratados de doble nacionalidad.
Tengamos en cuenta que distinta de la doble nacionalidad es la situación de coincidencia de dos (o
más) nacionalidades en una misma persona, pero sin que, en las legislaciones nacionales implicadas, se
reconozcan recíprocamente una eficacia directa e indiscutible.
14.8. Nacionalidad y matrimonios de complacencia
Se conocen como "matrimonios de complacencia" los supuestos en que, de manera fraudulenta, se

pretenden celebrar matrimonios de conveniencia entre un nacional y un extranjero o entre dos extranjeros
residentes en España que, pese a carecer de un verdadero consentimiento matrimonial, tienen como objetivo
la consecución de beneficios legales dimanantes del matrimonio, como por ejemplo la adquisición de la
nacionalidad española, la obtención de un permiso de residencia o la reagrupación familiar de nacionales de
terceros Estados.
La Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006, enfrentando el problema, recoge una serie de
directrices que deben ser observadas por los encargados de los RC españoles para evitar la generalización de
dicha práctica fraudulenta y perturbadora.
Capítulo 15
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LA VECINDAD CIVIL Y EL DIMICILII:
15.1. Significado de la vecindad civil
Al igual que la nacionalidad permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las personas, la
llamada vecindad civil es un criterio de determinación de la legislación civil (común o foral) aplicable a los
ciudadanos españoles.
Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la atribución de un concreto status jurídico
conectado al hecho de residir, de ser vecino, de un determinado territorio o municipio, en el que la mayoría
de los ciudadanos se encuentran sometidos a cualquiera de los regímenes jurídico‐civiles existentes en España
(supongamos el navarro nacido en Olite, hijo y nieto de navarros, casado con navarra y residente en su ciudad
natal desde su nacimiento). Sin embargo, la cuestión es más complicada, pues como veremos, la vecindad civil
no requiere propiamente residencia, sino básicamente voluntariedad en la aplicación del sistema o
subsistema civil de que se trate (el navarro de nuestro ejemplo, siendo ya anciano, se traslada definitivamente
a Badalona, por residir allí su única hija, pero desea seguir siendo considerado navarro); y es independiente,
de una parte, de la condición política que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras CCAA; y, de otra, de
la vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio.
La vecindad administrativa es objeto de regulación por parte de la legislación de régimen local, que
exige a “todo español o extranjero que viva en territorio español estar empadronado en el municipio en que
resida habitualmente”.
Lo más destacable de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del CC en aplicación del
principio de no discriminación por razón de sexo, es la nueva redacción del art. 14.5: “el matrimonio no altera
la vecindad civil”.
Las CCAA carecen de competencia alguna para regular la vecindad civil, estando reservada la
regulación de tal materia a la legislación estatal. Así lo ha establecido el TC, declarando inconstitucional el
inciso del art. 2.1 de la Compilación del Derecho Civil de Baleares, en el que se preveía que las normas civiles
forales (y, en adelante, las autonómicas) serían de aplicación “a quienes residen en él (territorio balear) sin
necesidad de probar su vecindad civil…”. Razona el Tribunal, que la Constitución “optó, inequívocamente, por
un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho Civil interregional y excluyó, en la misma medida, que
pudieran las CCAA establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes”.
15.2. La atribución de la vecindad civil
Respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en que los
padres o progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, ésta sea distinta. En caso de igual
vecindad, el criterio del ius sanguinis deviene fundamental. Por el contrario, en caso de que la vecindad de los
padres o progenitores no sea coincidente, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar de
nacimiento y, subsidiariamente, entrará en juego la vecindad común. No obstante, ninguno de ambos criterios
de atribución tendrá virtualidad alguna en el supuesto de que los padres atribuyan a los hijos la vecindad civil
de cualquiera de ellos.
De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 años podrá optar por la vecindad civil
del lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el legislador a
efectos de la adquisición de una vecindad civil.
15.3. La coincidencia de la vecindad en los padres o progenitores: ius sanguinis
El primer criterio de atribución de la vecindad civil viene representado por el ius sanguinis. En tal
sentido, el art. 14.2 CC expresa que “tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de
derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad”.

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15.4. La distinta vecindad de padres o progenitores
El art. 14.3 dispone que “los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad,
podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al
nacimiento o a la adopción”.
La contemplación del plazo señalado, pretende evitar que los padres jueguen con la vecindad civil del
hijo. El fondo de la cuestión consiste en la necesidad de que los padres actúen de común acuerdo, pues de
otra manera podrían originarse supuestos abusivos en la atribución de la vecindad civil al hijo (básicamente,
por el padre, al llevar a cabo la inscripción del hijo, mientras que la madre se encuentra en la clínica o en la
recuperación postparto). Por tanto, el Encargado del Registro Civil debiera exigir la actuación conjunta y
concorde de los padres en la atribución al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no coincidente
con la del lugar del nacimiento.
Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho común, es claro que ésta resulta aplicable sólo
de forma subsidiaria en un doble sentido. En caso de que los padres hayan sido concordes en atribuir la
vecindad civil de cualquiera de ellos al hijo, el lugar de nacimiento resulta irrelevante; con mayor razón, la
vecindad civil de derecho común. En caso de que el lugar de nacimiento comporte la atribución de una
determinada vecindad (común o foral), la remisión a la vecindad común tampoco tendrá eficacia alguna: “en
caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento”. Parece, pues, que
realmente la entrada en juego de la eficacia subsidiaria de la regla de imputación de la vecindad común sólo
encontrará aplicación en los supuestos en el que el hijo haya nacido en el extranjero.
15.5. Adquisición de la vecindad civil en virtud de opción
Como ya sabemos, uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990 consiste en que “el matrimonio
no altera la vecindad civil”. Según ello, el matrimonio entre españoles de diferente vecindad civil puede verse
extraordinariamente complicado en cuestiones de régimen económico patrimonial y hereditarias.
En previsión de ello, el vigente art. 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar, en
cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa
unificación de las reglas civiles aplicables.
El último párrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad
civil que desean ostentar, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de
nacimiento, cuanto por la última vecindad de cualquiera de sus padres, siempre que hayan cumplido 14 años,
estén o no emancipados. Sólo que, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la asistencia de su
representante legal.
El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los 14 años y se extingue “un año después de
su emancipación”. Por tanto, en el caso de que ésta se produzca por alcanzar la mayoría de edad, el
interesado cuenta con 5 años naturales para llevar a cabo la opción. El plazo, en todo caso, debe ser
considerado de caducidad.
Otro supuesto viene representado por la ejercitada por el extranjero que, por cualquier causa,
adquiera la nacionalidad española.
15.6. La adquisición por residencia
El art. 14.5 CC prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un territorio

distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir una nueva vecindad civil.
Textualmente establece: “la vecindad civil se adquiere:
1. Por residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser ésa su
voluntad.
2. Por residencia continuada de 10 años, sin declaración en contrario durante ese plazo.
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro civil y no necesitan ser reiteradas”.
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Conviene aclarar los siguientes extremos:

 Además de habitual, la residencia debe ser inmediatamente anterior a la emisión de la
declaración de voluntad.
 Transcurridos dos años de residencia, la declaración positiva del interesado producirá ipso iure
el cambio de vecindad civil.
 Mayores problemas plantea el cambio automático de vecindad civil por residencia decenal.
15.:. La vecindad civil y la nacionalidad
Todo español debe ostentar una vecindad civil determinada, sea la común, sea una cualquiera de las
forales especiales. Por tanto, el problema de la vecindad civil se conecta estrechamente con la adquisición de
la nacionalidad española por extranjeros, a quienes resulta necesario atribuirle una concreta vecindad civil.
El art. 15 CC prevé que:
"1. El extranjero que adquiera la nacionalidad española deberá optar, al inscribir la adquisición de la
nacionalidad, por cualquiera de las vecindades siguientes:
 La correspondiente al lugar de residencia.
 La del lugar del nacimiento.
 La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
 La del cónyuge.
Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la
nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal, o por este último. Cuando la
adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización
necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar.
2. El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza tendrá la vecindad civil que el
Real Decreto de concesión determine, teniendo en cuenta la opción de aquél, de acuerdo con lo que dispone
el apartado anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario".
15.8. El domicilio: concepto y significado
El término domicilio tiene un acusado entronque con la vivienda de la persona, aunque por extensión
puede estar también referido a otras indicaciones del lugar de residencia habitual de la persona. Por otra
parte, el domicilio en cuanto lugar de residencia habitual de la persona tiene importancia no sólo para el
Derecho civil, sino para los restantes sectores del Derecho.
En nuestra Constitución el domicilio aparece expresamente recogido en el art. 18, que garantiza su
inviolabilidad. Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la vivienda en la que (habitual o
pasajeramente) reside la persona, para garantizar que (salvo en caso de flagrante delito) nadie puede
penetrar en ella, ni siquiera los representantes de los poderes públicos, sin autorización judicial o
consentimiento del propio interesado.
De otra parte, el art. 19 reconoce a los españoles el “derecho a elegir libremente su residencia y a
circular por el territorio nacional”.
La STC 10/2002 considera igualmente exigible la autorización judicial para las entradas o registros en
las habitaciones hoteleras.
La disposición del CC sobre el particular establece que para el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia
natural. Semejante enfoque, hace que, la doctrina distinga entre domicilio real o voluntario y el domicilio
legal.

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15.9. Clases de domicilio
El domicilio real es una derivación de la residencia efectiva; bien como domicilio voluntario, dado que
la fijación del lugar de residencia depende de la voluntad de la persona.
Los supuestos de domicilio legal vendrían determinados por la fijación de un lugar como domicilio de
una persona por cualquier disposición legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la
persona en cuestión (ej. domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero).
El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o petición con que se inicie
el proceso, en tanto que el demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas
comunicaciones, un domicilio distinto (art. 155.2 LEC).
El TS ha declarado que en las relaciones contractuales el domicilio real carece de relevancia cuando,
voluntariamente, se ha pactado otro cualquiera. Por otra parte, es evidente que, aunque el CC no lo regule, la
licitud de fijación de cualquier domicilio electivo es innegable en relación con todas las actividades humanas
que, por no vulnerar el orden público, pueden regularse a través del principio de la autonomía privada o de la
libertad contractual.
Capítulo 16
EL REGISTRI CIVIL:
16.1. El Registro Civil: nociones fundamentales
Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma segura e indiscutible las
condiciones de capacidad y el entorno familiar de la persona: la edad, el hecho de estar soltero o casado o de
no haber sido sometido a incapacitación, etc.
Los modernos Estados, adoradores de la estadística, han mostrado un enorme interés por contar con
un “fichero” de sus ciudadanos, de gran utilidad para las más diversas cuestiones.
Semejante fichero viene representado por el Registro Civil, un Registro que está destinado al efecto de
que consten en él “los actos concernientes al estado civil de las personas”. Conviene advertir que, en términos
coloquiales (y en impresos y formularios, incluso oficiales), la expresión estado civil se hace coincidir con el
hecho de estar casado o no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en términos técnico‐jurídicos, la
significación del estado civil es mucho más amplia. Como sabemos, son estados civiles de la persona

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cualesquiera cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una forma u otra, afecten a su
capacidad de obrar.
El Registro Civil no sólo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del concepto de
estado civil, sino que extiende su competencia propia a otras que indiscutiblemente no son estados civiles.
Aunque desde la perspectiva contraria, no es susceptible de inscripción en el Registro Civil la mayoría de edad
por una evidente razón práctica: basta con proceder a realizar la correspondiente operación aritmética.
Constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las personas:
1. El nacimiento
2. La filiación
3. El nombre y apellidos
4. La emancipación y habilitación de edad
5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en
concurso, quiebra o suspensión de pagos (por mandato expreso de la LPPD deben constar también en el RC el
nombramiento del administrador del discapacitado)
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento
7. La nacionalidad y vecindad
8. La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley
9. El matrimonio
10. La defunción
Interesa destacar que, conforme a lo establecido en el art. 15 LRC, el RC no afecta sólo a los españoles
propiamente dichos, sino que en el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles y los
hechos acaecidos en territorio español, aunque afecten a extranjeros (p.e., nacimientos, matrimonio o
defunción de inmigrantes o residentes).
Asimismo, se inscribirán en todo caso los hechos ocurridos fuera de España cuando las
correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho
español.
El nombre
El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Tras la aprobación
de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 al dar nombre al nacido “no podrá consignarse más de un
nombre compuesto, ni más de dos simples”.
La Ley 40/1999, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos, tiene especial
importancia en cuanto permite sustituir el nombre que obre inscrito en el RC en castellano por su equivalente
en cualquiera de las demás lenguas españolas.
Los apellidos
Desde antiguo, el sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos
apellidos, anteponiendo el primero de los paternos y después el de los maternos. De otra parte, el
ordenamiento español se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios de la mujer, casárase o
no. La costumbre burguesa de algunos sectores sociales de atribuir a las casadas el apellido del marido jamás
ha tenido reconocimiento normativo alguno, tratándose sólo de un uso social privado de valor jurídico.
La Ley 40/1999 ha introducido una modificación de suma importancia, permitiendo que cuando la
filiación se encuentre determinada por ambas líneas “el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el
orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral”.
Finalmente la LO 1/2004, relativa a la violencia de género, bajo la rúbrica de “cambio de apellido” ha
añadido un nuevo párrafo al art. 58 de la LRC: “2. Cuando se den circunstancias excepcionales podrá

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accederse al cambio. En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de apellidos sea objeto de
violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera”.
16.2. Legislación reguladora
La actual Ley del Registro Civil es de 8 de junio de 1957. Hasta la promulgación de la anterior, en 1870,
no hubo Registro Civil propiamente dicho, sino Registros parroquiales dependientes de la Iglesia Católica.
Como el Estado no puede depender de los libros parroquiales, necesitaba de un propio RC.
En la actualidad la Ley necesitaría ciertas reformas, pues sus disposiciones han resultado
profundamente afectadas por las leyes postconstitucionales de modificación del CC:
 RD 1917/1986, de modificación de determinados artículos del Reglamento del Registro Civil, ha
modificado la mayor parte del Reglamento pese a que la fecha oficial de éste siga siendo la de 14 de
noviembre de 1958.
 Ley 12/2005, por la que se modifica el art. 23 de la LRC: “los asientos se realizarán en lengua
castellana o en la lengua oficial propia de Comunidad Autónoma en que radique el Registro Civil, según la
lengua en que esté redactado el documento o en que se realice la manifestación”.
 Ley 13/2005 de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a
contraer matrimonio, nueva redacción del art. 53: “las personas son designadas por su nombre y apellidos,
correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos”. Dada la admisión del matrimonio
entre personas del mismo sexo y la necesidad de erradicar el calificativo de paterno y materno respecto de los
apellidos.
 Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio, modifica el art. 20 LRC.
 Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las
personas, modificaciones de varios artículos de la LRC.
16.3. Irganización del Registro Civil
En España el RC se encuentra divido en cuatro secciones, denominadas respectivamente:

1. Nacimientos y general.
2. Matrimonios.
3. Defunciones.
4. Tutelas y representaciones legales.
La Sección 1ª (“De nacimientos y general”) se encuentra regulada en los arts. 40 y ss. de la LRC. El
objeto principal de las inscripciones que han de anotarse en dicha Sección viene representada por el
nacimiento, que sin duda alguna constituye el asiento principal no sólo de la Sección del Registro considerada,
sino del RC considerado en su conjunto.
La inscripción del nacimiento representa el punto medular de todo el sistema registral, asumiendo el
papel de inscripción central que proporciona información sobre las restantes inscripciones de la persona. A
efectos prácticos, bastará en principio con saber dónde ha nacido una persona y con consultar su inscripción
de nacimiento, para poder rastrear el resto de los datos inscritos en los correspondientes Registros (el del
lugar en que contrajo matrimonio o donde murió).
La centralización desempeñada por la inscripción de nacimiento se consigue mediante la práctica de
unas notas de coordinación que, de oficio, deben llevar a cabo los Jueces encargados de los diversos Registros,
para que en el Registro de destino (el de nacimiento) se lleve a cabo la correspondiente nota marginal o de
referencia.

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Más, junto a la inscripción de nacimiento, en la Sección 1ª del RC han de anotarse también todos
aquellos hechos inscribibles para los que la legislación no establece especialmente que sean inscritos en otra
Sección:
 Modificaciones judiciales de capacidad
 Declaraciones de concurso
 Declaración legal de ausencia
 Declaración de fallecimiento
 Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad
 Tutela y administración patrimonial de las personas con discapacidad
Igualmente, al margen de la inscripción de nacimiento se pondrá nota de referencia de las
inscripciones de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido.
La Sección 2ª (“De matrimonios”) tiene por objeto la inscripción del acto del matrimonio y de la fecha,
hora y lugar en que se contrae. Como anotaciones marginales la LRC considera las siguientes:
 Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o separación del matrimonio y cuantos
actos pongan término a éste.
 La existencia de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen
económico de la sociedad conyugal.
La Sección 3ª (“De las defunciones”) tiene por objeto inscribir la muerte de la persona, con indicación
de la fecha, hora y lugar en que acontece. La inscripción del óbito se practica en virtud de declaración de
quien tenga conocimiento de ella y, particularmente, de los parientes del difunto o habitantes de su misma
casa. Se inscribe exclusivamente el hecho físico y real de la muerte y no así la declaración de fallecimiento.
La Sección 4ª (“De tutelas y representaciones legales”) se regula en los arts. 88 y ss. LRC. La
representación legal por antonomasia es la ostentada por los padres respecto de los hijos menores que se
encuentran sometidos a la patria potestad. Sin embargo, ésta y sus modificaciones no quedan sujetas a
inscripción. Por tanto “las tutelas y representaciones legales” quedan circunscritas a la anotación de los cargos
tutelares y demás representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.
La organización territorial
Institucionalmente considerado, el RC es único, en el sentido de que todos los distintos registros se

consideran integrados como un todo.
El RC depende del Ministerio de Justicia y dentro de dicho Ministerio todos los asuntos a él referentes
están encomendados a la Dirección General de los Registros y el Notariado.
Naturalmente no supone que exista un único RC en el sentido de oficina y organización administrativa
del mismo, sino que, por el contrario, está integrado por los Registros Municipales, los Registros Consulares y
el Registro Central.
Los Registros Municipales.
En todo municipio debe existir un Registro, en el que atendiendo al criterio territorial se inscribirán
aquellos hechos que en él acaezcan. Ahora bien, la existencia o no en el municipio de Jueces de primera
instancia, obliga a distinguir entre:
 Registros principales, que serán aquellos Registros Municipales encomendados directamente al
Juez de primera instancia allí donde los haya.
 Registros subordinados o delegados, los existentes en aquellos municipios en que únicamente
exista Juez de paz, quien actuará con numerosas restricciones:
o carecen prácticamente de competencia en materia de expedientes.

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o No existe la Sección 4ª.

o Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del Juez de paz y del Secretario.
Los Registros Consulares.
Para cada demarcación consular habrá un RC. La finalidad de tales Registros es que los residentes fuera
del territorio nacional puedan inscribir los datos y circunstancias. En años de emigración laboral, ha sido
enormemente frecuente la inscripción de españoles nacidos en el extranjero. Cualesquiera hechos que
afecten a las cualidades personales de los españoles residentes en el extranjero deben ser anotados o
inscritos, a efectos de que éstos posteriormente, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, den cuenta al
Ministerio de Justicia de tales hechos o circunstancias.
Por esta razón, una de las características principales de las inscripciones realizadas es que se
extenderán por duplicado, con el objeto de que uno de los ejemplares se remita al Registro Central, mientras
que el otro queda depositado en el propio protocolo del Registro Consular. Un RD ha suprimido la necesidad
de remitir los duplicados a través del Mº de Asuntos Exteriores, permitiendo la comunicación directa entre los
Registros Consulares y el Registro Central, admitiendo al mismo tiempo que los duplicados puedan ser
extendidos por medio de fotografía o procedimiento análogo.
El Registro Central.
Se encuentra a cargo de la propia Dirección General de los Registros y el Notariado del Mº de Justicia y,
por tanto, es un Registro único para todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid en cuanto oficina
u organización administrativa.
Una de las funciones principales radica en concentrar o centralizar todas las inscripciones relativas a las
circunstancias personales de los españoles que hayan sido objeto de inscripción en los Registros consulares.
Además de dicha función, cumple el cometido de acoger todos aquellos hechos para cuya inscripción no
resulte competente ningún otro Registro, así como aquellos que no puedan inscribirse por concurrir
circunstancias excepcionales de guerra u otras (incendio, inundación, asalto, etc.) que impidan el
funcionamiento del Registro territorialmente competente.
Igualmente se llevarán en el Registro civil Central los libros formados con los duplicados de las
inscripciones consulares y de las inscripciones de nacimiento practicadas en los Registros Municipales del
domicilio.
16.4. Los diversos asientos del Registro
La incorporación al Registro de cualesquiera datos o circunstancias se califica asiento, en el sentido

coloquial de apunte o anotación extendida por escrito. Así pues, el término asiento constituye el género de los
distintos apuntes que acceden al RC, debiéndose distinguir después entre las diversas especies de los mismos.
Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento fundamental en nuestro sistema
registral y se caracterizan por ser asientos de naturaleza permanente y sustantiva (en el sentido de que no
dependen de ningún otro asiento, ni constituyen añadidos o datos complementarios del mismo). El RRC
considera inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada tutela o
representación legal. El carácter principal de tales inscripciones radica en que cada una de ellas “abre folio
registral”. Esto es, ocupan el espacio principal reservado en el modelo de folio registral reglamentariamente
aprobado, mientras que las restantes inscripciones se califican de marginales en atención a que ocupan el
espacio correspondiente (el margen interior) del folio registral principal que, por cuanto sabemos ya, será
precisamente el de nacimiento.
Una inscripción, aunque se realice marginalmente, tendrá siempre los mismos efectos que las
denominadas principales: la fuerza probatoria privilegiada.
Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizados por la nota de la
provisionalidad y de mucha menor importancia que las inscripciones tanto en la teoría cuanto en la práctica.

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Las anotaciones tienen valor simplemente informativo y en ningún caso constituirán la prueba que
proporciona la inscripción.
Las notas marginales consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios
registrales que cumplen una función instrumental: relacionar las inscripciones entre sí, de forma tal que la
consulta del Registro se vea facilitada.
Dada su función, se las denomina también notas de referencia. Así, por ejemplo “al margen de la
inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación y
defunción del nacido. En estas inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento”. Incluso
el lugar de enterramiento puede hacerse constar por nota marginal cuando la inscripción de defunción se
haya realizado previamente sin indicarlo.
Indicaciones
Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el RC de bienes del matrimonio

(gananciales, separación, comunidad absoluta, participación, etc.), a través de un asiento de carácter especial
legalmente denominado indicación.
Cancelaciones
En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier otro asiento que
con anterioridad publicaba un hecho o circunstancia susceptible de registración. Por ende, las cancelaciones
son asientos de carácter negativo que conllevan la anulación de un asiento anterior por ineficacia del acto,
inexactitud del contenido u otra causa.
La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la consiguiente nota de
referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado (esto es, tachado) con tinta de
distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela parcialmente, se subrayará la parte cancelada
cerrándose entre paréntesis con llamada marginal al asiento cancelatorio.
16.5. Las inscripciones registrales en particular
Realmente los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las inscripciones, en
cuanto tienen valor probatorio especialmente cualificado.
Comúnmente se afirma que las inscripciones registrales son declarativas porque su función propia
consiste en constatar públicamente hechos, actos o circunstancias de la persona que han acaecido, incluso
con plenitud de efectos, con independencia de la inscripción.
La mayor parte de las inscripciones del RC, aunque sean obligatorias tienen carácter declarativo,
siendo excepcionales las inscripciones constitutivas. En éstas, la inscripción en el RC se considera legalmente
como un requisito más del acto jurídico que conlleva una modificación de las circunstancias personales, de
forma tal que sin inscripción dicho acto no produce efectos.
Inscripciones de carácter constitutivo:
1. El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de la
notificación de la autorización.
2. La adquisición derivativa de la nacionalidad española.
3. Las declaraciones de conservación, recuperación de nacionalidad y vecindad civil.
Según establece el art. 2 LRC: “el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los
casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de
prueba…”.

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De ahí que en los casos en que decae el monopolio probatorio del RC por falta de inscripción o por
impugnación de las inscripciones existentes, la LRC procure la inmediata restauración de la exactitud de los
hechos inscritos:
 Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripción, será requisito
indispensable para su admisión, que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la
reconstitución del asiento.
 No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la
rectificación del asiento correspondiente.
El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presunción de exactitud de los hechos
inscritos (también denominada fe pública registral), en cuya virtud debe concluirse que los asientos registrales
(y, por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las circunstancias fundamentales de la inscripción
correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se
produjo.
16.6. La publicidad formal
La expresión publicidad formal es un corolario del carácter público del RC y del hecho de que su
contenido puede ser conocido a través de formas especiales reguladas por la ley.
El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a través de los siguientes medios:
 Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros registrales, de forma tal que
aquél llegue a tener conocimiento de los asientos registrales, pudiendo incluso tomar notas del contenido de
ellos. Tales notas carecen de valor probatorio alguno; circunstancia que, junto a la dificultad de consulta
directa generalizada (escaso espacio y personal; explican que realmente sea más anecdótica que otra cosa).
 Las notas simples informativas: de lo mismo que puede certificarse se dará, sin garantía, nota
simple informativa a quien la solicite. El giro “sin garantía” demuestra bien a las claras que las notas simples
informativas (expedidas por lo general en papel común con el sello del Registro correspondiente) carecen de
valor probatorio y explica que sean escasamente utilizadas en la práctica.
 Las certificaciones, por el contrario, son documentos públicos con pleno valor probatorio, tal y
como establecía la antigua LEC‐1881, el cual hablaba indistintamente de “las partidas o certificaciones de
nacimiento, de matrimonio y de defunción…”, manteniendo así un término (partida) que es el normalmente
utilizado para referirse a las certificaciones del RC.
Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones debía abonar el importe de las mismas,
diversas medidas legislativas han declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones del RC, con la sola
excepción de los honorarios correspondientes a los informes periciales de los médicos del RC.
La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como documentos públicos,
comporta su generalizada utilización en la práctica, siendo, por tanto, el medio habitual de acreditación del
contenido de los asientos.
Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones pueden ser:
 Literales: las que comprenden íntegramente los asientos a que se refieren, con indicación de las
firmas.
 En extracto y ordinarias: las que contienen los datos de que especialmente hace fe la
inscripción correspondiente.
Hoy día las certificaciones suelen ser comúnmente literales, pues la autorización de fotocopias de los
libros registrales, hace que sea más fácil proporcionar el contenido íntegro del folio correspondiente que
entresacar del mismo algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se realizan en papel oficial y con una
diligencia de compulsa autenticada con la firma del Secretario del Juzgado.

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El carácter público del Registro
El significado del carácter público del RC ha sido perfilado por la propia DGRN en Resolución referida
íntegramente a las certificaciones y no contiene referencia alguna a las simples notas informativas o al
examen directo de los libros registrales, que literalmente dice:
“El RC, como regla general, tiene carácter público presumiéndose que quien solicita una certificación
tiene interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna certificación. Sin
embargo, dicha regla general se ve mitigada por dos razones:
1. De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad personal y familiar no deben
ser objeto de divulgación indiscriminada y son consideradas como casos de publicidad restringida. En
consecuencia, las certificaciones que contengan algunos de los datos reservados (filiación adoptiva, filiación
no matrimonial o desconocida, rectificación del sexo, causas de nulidad o separación matrimonial, causas de
divorcio, etc.) sólo pueden ser expedidas a favor de los propios inscritos o de sus familiares cercanos o
herederos.
2. En segundo lugar, para paliar los abusos que podría provocar la gratuidad de las certificaciones,
se considera que si el peticionario solicita más de una certificación referida al mismo asiento o documento, el
encargado adoptará las determinaciones oportunas a fin de evitar abusos.”
Referencia al Libro de familia
El llamado Libro de familia es un instrumento más de publicidad de determinados datos relativos a las
personas cuyo conocimiento se encuentra bastante generalizado, pues es utilizado para un buen número de
actos administrativos. Materialmente, consiste en una libreta de cubiertas azules que, como regla, se entrega
a los cónyuges en el momento de ser inscrito el matrimonio (o cuando se lleva a cabo una adopción o el
reconocimiento de un hijo no matrimonial).
El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el mismo los datos relativos al
matrimonio, nulidad y divorcio, hechos que afecten a la patria potestad y la defunción de los hijos ocurrida
antes de la emancipación. Los asientos del Libro de familia tienen valor de certificaciones y de ahí su
importancia como medio de prueba.
16.:. La Ley 20/2011 del Registro Civil
El nuevo Registro Civil conforma un nuevo modelo basado en el registro de personas, a través de una
base de datos personales, con un código de identificación que nos permitirá a los ciudadanos acceder en
cualquier momento y lugar a nuestra "historia civil". El nuevo RC operará como una organización
administrativa cuyas resoluciones finales serán sometidas a control judicial.
Al ser promulgada, la Ley 20/2011 previó una vacatio legis de tres años, o sea, hasta el 22 de julio de
2014. Llegada dicha fecha, se pospuso su entrada en vigor hasta el día 5 de julio de 2015. Finalmente, la Ley
20/2011 ha sido modificada por el art. 2.10 de la Ley 19/2015, pasando a disponer su entrada en vigor el 30
de junio de 2017.
Es indudable que la relevancia de las transformaciones políticas, sociales y tecnológicas habidas en
nuestro país exige un cambio normativo en profundidad. Se sigue un modelo en el que lo importante es la
persona, en sí misma considerada, a quien se le abre su propia historia registral, buscando el debido equilibrio
entre la necesaria protección de su derecho fundamental a la intimidad con el carácter público del Registro
Civil.
Se suprime la tradicional división del RC en 4 secciones, y se crea un registro individual para cada
persona a la que desde la primera inscripción que se practique se le asigna un código alfanumérico personal.

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La llevanza del RC será asumida por funcionarios públicos distintos de aquellos que integran el poder
judicial del Estado, cuya función es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Es la llamada desjudicialización del
RC.
Existirá un único RC para toda España, informatizado y accesible electrónicamente, cuyo objetivo
principal es el de eximir al ciudadano de la carga de tener que acudir presencialmente a las oficinas del
Registro.
Existirán Oficinas Generales, Oficina Central y Oficinas Consulares, dependiendo todas ellas de la
DGRN. Existirá una Oficina General por cada CCAA o ciudad autónoma y otra más por cada 500.000
habitantes, al frente de la cual se encontrará un encargado al que se le asignan las funciones de recepción de
declaraciones y solicitudes, la tramitación y resolución de expedientes, la práctica de inscripciones y, en su
caso, la expedición de certificaciones.
Los principios de funcionamiento del RC son: legalidad, oficialidad, publicidad (el RC es público y se
puede obtener información registral de persona distinta al solicitante cuando conste la identidad del
solicitante y exista un interés legítimo, salvo que los datos sean especialmente protegidos), exactitud, eficacia
probatoria de la inscripción, eficacia constitutiva de la inscripción en el RC en determinados casos, presunción
de integridad y principio de inoponibilidad.

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Capítulo 17
LAS PERSINAS JURÍDICAS :
1:.1. Las personas jurídicas. Introducción
La organización social de nuestros días presupone que existe una enorme y variopinta serie de entes u
organizaciones a los que reconoce autonomía y capacidad de autoorganización, al tiempo que se les atribuye
facultad de relacionarse con los demás miembros de la colectividad.
La actual realidad cotidiana acredita la existencia de una serie de organizaciones supraindividuales que
ocupan incluso un lugar preeminente en la sociedad, en el tráfico jurídico‐económico, respecto de las
personas naturales o seres humanos; por tanto, son igualmente consideradas como sujetos de derecho
dentro de su esfera propia de actuación. Si tales organizaciones no pudieran gozar de capacidad de obrar y de
personalidad jurídica, dejarían de ser tales (organizaciones) para convertirse en una suma de seres humanos.
Tales organizaciones, tendentes a un fin protegible por el Ordenamiento jurídico y dotadas de
capacidad de obrar en el tráfico, se denominan personas jurídicas.
1:.2. El fundamento y la admisibilidad de las personas jurídicas
La doctrina ha debatido ampliamente, sobre todo durante el siglo XIX, el fundamento y la admisibilidad
de las personas jurídicas, girando básicamente entre la tesis de considerarlas una ficción del Derecho o
realidades preexistentes a las normas jurídicas que las reconocen y perfilan en sus derechos y obligaciones.
En la época medieval, el ensombrecimiento de la distinción entre el Derecho público y el Derecho
privado y la aparición de numerosos "entes intermedios" entre la persona y la estructura política, constituye
un caldo de cultivo adecuado para el desarrollo de la personalidad propia e independiente de aquellos entes.
Mediados del siglo XIII: el Papa Inocencio IV impone en el Concilio de Lyon la después llamada "teoría
de la ficción" para evitar que las ciudades puedan ser objeto de una excomunión general y colectiva como
había defendido el Derecho canónico. Por otro lado, las "causas pías" y las colectividades religiosas deben
considerarse también como "persona ficta".
A partir de ese momento, en cuanto "personae fictae", las agrupaciones o entidades que se consideran
dotadas de una cierto interés público, actúan en el tráfico como personas independientes de los miembros
que las forman, siempre y cuando cuenten con el debido reconocimiento o autorización del poder secular o
eclesiástico correspondiente.
A finales siglo XIX, Otto Von Gierke publica una obra sobre la materia en la que propone el abandono
de la teoría de la ficción, demostrando que las personas jurídicas son una serie de organismos o entidades que
realmente tienen una innegable presencia social, una vida propia e independiente de los seres humanos que
las conforman. El Derecho pues, se limita a reconocer su existencia y a establecer el régimen jurídico que les
es aplicable, fijando su ámbito de actuación, pues deben ser consideradas también sujetos de derechos.
Esta propuesta supone una respuesta más perfilada a la naturaleza de las personas jurídicas. Desde su
formulación se ha enterrado doctrinalmente la teoría de la "persona ficta" aunque a veces nuestro TS recurra
a ésta en algunos fallos.

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Esta situación continúa hasta la consolidación de las Monarquías absolutas, cuando se replantea la
tensión entre el Estado y los individuos particulares. Pero para entonces ya ha calado en la sociedad civil la
idea de persona jurídica y, además, ha sido objeto de elaboración por los juristas bajo medievales y modernos.
De otra parte, aparecen ya en el s. XVI (en estado embrionario) las sociedades anónimas que conocen
un triunfo sin precedentes.
La limitación de la responsabilidad patrimonial pasa a ser una de las notas características de la persona
jurídica y el motor de arranque del triunfo de las sociedades anónimas que, en los s. XIX y XX, se convierten en
el parámetro general y en el espejo del desarrollo de todo el conjunto de las personas jurídicas.
En el s. XIX, la construcción teórica de SAVIGNY refuerza la teoría de la ficción, calificando a las
personas jurídicas de "ficticias" y señalando las barreras entre los tipos básicos de personas jurídicas de
interés básico para el Derecho civil: las asociaciones y las fundaciones.
El reconocimiento de la personalidad y la doctrina del "levantamiento del velo"
La doctrina más moderna (ya en el s. XX) se ha preocupado de manifestar que el problema de la

persona jurídica debe analizarse considerando las condiciones de admisibilidad de los distintos tipos de
persona jurídica reconocidos por el propio sistema jurídico. El sustrato antropomórfico es un punto de partida
imprescindible pero es igualmente necesario un acto de reconocimiento legislativo.
Incluso una vez creada la persona jurídica y reconocido su ámbito propio de autonomía, no puede
dejar de pensarse en la posibilidad de controlar la actuación concreta de las personas jurídicas.
Las sociedades anónimas constituyen finalmente el paradigma de la persona jurídica. Los abusos
llevados a cabo bajo el amparo del "hermetismo de la persona jurídica" han sido tantos que, los tribunales han
debido atender a la realidad subyacente en los casos más patentes de actuación fraudulenta.
El capitalismo salvaje y la idea de enriquecimiento rápido ha provocado traspasos millonarios de
sociedades matrices a sociedades filiales (o a la inversa), dejando a los acreedores con dos palmos de narices,
pues la limitación de la responsabilidad amparaba ese resultado. Para evitar ese desenlace se recurre a la idea
figurada de "levantar el velo" o de "desentenderse de la personalidad jurídica" y analizar el fondo de cuestión
para alcanzar soluciones justas.
La doctrina del "levantamiento del velo" supone un punto de llegada que, desde la práctica doctrinal
americana ha pasado a Europa. Nuestro T.S. ha considerado imponible la separación de personas y
patrimonios cuando ella se alega de mala fe. La doctrina jurisprudencial del "levantamiento del velo" concluye
que " si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma
desajustada respecto a la que constituye la justificación de dicha figura, los Tribunales podrán descartarla con
la correlativa separación entre sus respectivos patrimonios".
1:.3. Las personas jurídicas en el Código Civil
Nuestro CC utiliza expresamente la denominación de “personas jurídicas”, en plural, como rúbrica del
capítulo II del Título II del Libro primero.
En nuestro sistema jurídico existen tres tipos de personas jurídicas:
1. Corporaciones
2. Asociaciones
3. Fundaciones
Asociación es un conjunto de personas unidas por la consecución de un fin; la fundación es un
conjunto de bienes (un patrimonio) adscrito a un fin.
La agrupación de personas con un fin común puede encontrar origen o fundamento en actos de muy
diversa naturaleza:
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 En la libre iniciativa de sus propios componentes personales, quienes voluntariamente deciden

dar cuerpo a una determinada persona jurídica, que se identificaría con la asociación.
 En el dictado de la Ley, en cuyo caso se daría cuerpo a las corporaciones, requeridas por la
propia estructura socio‐política del sistema social y que, por tanto, se incardinan dentro de las
Administraciones públicas (el propio Estado, las CCAA, la Provincia, el Municipio, las Universidades, los
colegios profesionales, las Federaciones Deportivas…)
El Código utiliza el término corporaciones para referirse a todas las personas jurídico‐públicas que
deben su nacimiento al propio impulso de la Administración pública y de los diferentes organismos políticos.
El interés público de asociaciones y fundaciones
Lo dicho no significa que las asociaciones y las fundaciones dejen de ser personas jurídico‐privadas en
sentido genuino, sino sólo que los fines perseguidos por ellas han de ser de interés general. En principio, las
asociaciones y las fundaciones han de ser consideradas privadas, en el sentido de que, una vez permitidas
legalmente, la iniciativa de su creación o constitución corresponde, por principio, a los particulares.
Asociaciones y sociedades: el interés particular
Una vez enunciado el requisito del interés público de las asociaciones, el art. 35 del CC, reconoce como
personas jurídicas a las asociaciones de interés particular, complicando de forma absoluta el panorama.
En realidad, tales asociaciones de interés particular constituyen un subtipo de la figura de la asociación
propiamente dicha: las sociedades, que tienen por objeto conseguir un lucro o ganancia repartible entre los
socios.
Sin embargo, ha de considerarse que dicho interés particular no es antagónico al denominado interés
público (generación de riqueza, creación de empleo, ampliación de mercados, etc.).
1:.4. Régimen básico de las personas jurídicas
Las personas jurídicas regularmente constituidas adquieren capacidad jurídica y de obrar desde el
mismo momento de su constitución. El Código reenvía las reglas de adquisición de la personalidad jurídica de
corporaciones, asociaciones (entre las cuales se entienden incluidas las sociedades) y fundaciones a la
regulación concreta de cada una de ellas: Ley de Régimen Local, Leyes de creación de Universidades o
Colegios profesionales, Ley de Asociaciones, Leyes de sociedades anónimas y limitadas, legislación sobre
fundaciones, etc.
Conforme al art. 38 del CC: “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así
como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales”.
“Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el
domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su
representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto”.
Según ello, el domicilio de las personas jurídicas será el establecido en su momento constitutivo y, en
caso de faltar éste, debería atenderse al lugar en que se encuentra fijada la representación legal de la persona
jurídica en cuestión o donde ejerzan sus funciones principales.
El art. 51 de la LEC establece que “salvo que la ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán
demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba
surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante
autorizado para actuar en nombre de la entidad”.

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Nacionalidad de las personas jurídicas
El art. 9.11 del CC dispone que “la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la
determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación,
funcionamiento, transformación disolución y extinción”.
Ahora bien, ¿cómo se determina la nacionalidad?: el CC atribuye la nacionalidad española a las
personas jurídicas que, además de haber sido reconocidas por la ley, se encuentren domiciliadas en España.
Esto es, el domicilio resulta determinante en relación con la nacionalidad, pues en definitiva es el criterio de
imputación que verdaderamente conlleva la atribución de la nacionalidad española de las corporaciones,
asociaciones o fundaciones.
¿Vecindad civil de las personas jurídicas?
Existen en España diversas disposiciones autonómicas relativas a las fundaciones con rango de Ley,
dictadas unas por o para “Comunidades Autónomas forales” (Navarra, Cataluña, Galicia) y otra aplicable en las
Islas Canarias. En general, todas las CCAA se encuentran habilitadas para regular aspectos relativos a las
asociaciones en materias concretas sobre las que aquéllas tengan competencia exclusiva (p.e. asociaciones
estudiantiles, de consumidores, culturales, etc.).
El sometimiento a las disposiciones autonómicas relativas a las personas jurídicas depende en
definitiva de la vecindad administrativa en cualquiera de las CCAA y no sólo en las “forales”.

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Capítulo 18
LAS ASICIACIINES :
18.1. Asociaciones y derecho de asociación
La asociación puede definirse como un conjunto de personas voluntariamente organizado con vistas a
la consecución de un fin de interés general y no lucrativo.
18.2. Legislación aplicable y clases de asociaciones
El explícito reconocimiento constitucional del derecho de asociación (art. 22 CE) es hoy día uno de los
contenidos típicos de las Constituciones democráticas e incluso de los instrumentos jurídicos propios de los
regímenes no democráticos. La diferencia fundamental entre unas y otros vendrá dada por el posterior
desarrollo o limitación del principio asociativo, en el segundo caso en la evitación de toda agrupación de
carácter político.
Ley de Asociaciones de 1964, vigente hasta el comienzo del siglo XXI, evidencia la precaución de
cercenamiento del principio asociativo en el ámbito jurídico‐político.
Se ha producido en el OJ español un fenómeno sumamente llamativo: se mantiene la Ley General de
Asociaciones, para “parchear” los problemas políticos de primera línea.
Los años de la transición conocen una inusitada actividad legislativa en relación con las asociaciones.
Se aborda inicialmente la estructuración de las asociaciones políticas y de forma inmediata se comienzan los
trabajos preparatorios de la legislación de los sindicatos.
Publicada la Constitución, la falta del desarrollo del art. 22 y el formal mantenimiento de la Ley
191/1964, ha seguido siendo notorio y demostrativo de que, durante cinco lustros, se ha optado en definitiva
por considerar que el derecho general de asociación no es óbice para puntuales especificaciones del mismo.
Andando el tiempo, la situación ha devenido absolutamente confusa desde el punto de vista
normativo, pues algunas de las disposiciones han sido objeto de reforma o desarrollo antes de transcurrir un
decenio desde la aprobación de la Constitución.
La LI 1/2002, reguladora del derecho de asociación
Parece razonable destacar la aprobación, por fin, de la LO 1/2002, de 22 de marzo reguladora del
derecho de asociación, que implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las
modalidades especificas reguladas en leyes especiales, y en las normas que las desarrollan.
Vamos a optar por una exposición de carácter muy general, señalando los extremos fundamentales del
régimen jurídico de las asociaciones, en el entendido que nos estamos refiriendo a las asociaciones en general
y, por tanto, al régimen mínimo y común del que habla la Exposición de Motivos. Nos referiremos a ella como
LO o como Ley de Asociaciones.
El desarrollo reglamentario de esta ley orgánica se ha llevado a cabo por el Real Decreto 1497/2003, de
28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus
relaciones con los restantes registros de asociaciones autonómicos.
18.3. Constitución de la asociación
El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o

agrupación de un número plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre sí para conseguir
alguna finalidad que, por separado, sería imposible o inoportuna.

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La constitución no precisa nada al respecto del número mínimo de asociados. Por tanto, bajo su
vigencia, según la opinión mayoritaria, habría de considerarse bastante la existencia de dos o más personas.
No obstante, la Ley orgánica 1/2002 establece que se necesitan como mínimo tres personas, físicas o jurídicas,
como socios iniciales o fundadores.
Resulta, pues, indiscutible que en la actualidad incluso las entidades públicas con carácter general son
titulares del derecho de asociación.
Quienes deseen constituir una asociación (o incorporarse a una ya existente) deben tener capacidad
de obrar.
Conforme a ello, los menores de edad no podrían formar parte de asociación alguna, por carecer de tal
capacidad. Sin embargo, dicha conclusión es dudosa si pensamos en la cantidad de asociaciones deportivas,
culturales, etc., constituidas a propósito para la juventud y los estudiantes.
Quienes deseen constituir una asociación, como primer paso, habrán de llevar a cabo un acto dirigido a
manifestar su voluntad de constituirla, al tiempo que habrán de redactar y aprobar uno estatutos que
constituyen las reglas internas de funcionamiento. La Ley de Asociaciones habla de acta constitutiva o acta
fundacional, que constituye el documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la
voluntad común y concorde de los asistentes de constituir una asociación.
Puede tratarse de un documento público (acta notarial) cuanto privado (la mayoría) que contenga los
siguientes extremos:
1. Nombre, apellidos y circunstancias de las personas intervinientes.
2. Lugar y fecha de la reunión.
3. Acuerdo constitutivo con indicación del nombre, domicilio y fines de la misma
4. Aprobación de los estatutos.
5. Apoderamiento a favor de una/varias persona/s para llevar a cabo las gestiones de puesta en
marcha de la asociación.
Los Estatutos
Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de comprender los extremos
requeridos por el funcionamiento de una organización (denominación, fines, domicilio, órganos directivos,
etc.). Tienen una gran importancia práctica, ya que sus normas suplen en la mayor parte de las ocasiones la
parquedad legal sobre la materia.
Tanto la ley derogada como la legislación actual establecen un contenido estatutario mínimo:
1. La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras previamente registradas.
2. El domicilio así como el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades.
3. La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido.
4. Los fines perseguidos, que habrán de ser lícitos y determinados, así como las actividades previstas para
su consecución. Los fines y las actividades deben ser descritos de forma precisa. En relación con la
licitud de los fines, la CE se limita a declarar la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o
utilicen medios tipificados como delito, y a prohibir las asociaciones secretas y las de carácter
paramilitar
5. Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y las clases de
éstos. Podrán incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.
6. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus distintas modalidades.
7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.

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8. Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección y

sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de cese, la forma de
deliberar, y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos.
9. El régimen de administración, contabilidad y documentación, y fecha de cierre del ejercicio asociativo.
10. El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso.
11. Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no
lucrativo de la entidad.
La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica
Actualmente, el párrafo 3 del artículo 22 de la constitución establece que “las asociaciones deberán
inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad”
La CE potencia el dº de asociación y lo declara como dº fundamental de libre ejercicio, sin
reconocimiento administrativo alguno. Otra cosa, sin embargo, es otorgar personalidad jurídica a las
asociaciones como estructuras organizadas –cuando lo sean‐, para lo que se requiere la inscripción registral.
Según ello “las asociaciones registradas gozarían de personalidad jurídica; las no registradas serían
asociaciones sin personalidad”. Esto significa que hasta que una asociación no esté inscrita, no tendrá plena
capacidad de obrar.
El art. 5 de la L.O. 1/2002 establece que con el otorgamiento del acta fundacional adquirirá la
asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, si bien según su art. 10, “los promotores de
asociaciones no inscritas responderán, personalmente de las obligaciones contraídas con terceros”. Las
asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros y los asociados
no responden personalmente de las deudas de la asociación.
18.4. La condición de socio
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación (en contra de lo que ocurre respecto de las
corporaciones), ni a seguir ostentando la cualidad de socio previamente adquirida.
La condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente intransmisible, ya sea intervivos
o mortis causa. El socio carece de voluntad para subrogar en su posición a otra persona, aunque ésta reúna
los requisitos exigidos o las condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a la asociación,
imponiéndola al resto de los consocios.
Sin embargo, los estatutos pueden prever mecanismos de sustitución de socios u otorgar vías
preferentes de ingreso a favor de ciertas personas, mediante el correspondiente acuerdo social (previsto en
los estatutos), no por mera iniciativa o decisión.
La cualidad de socio puede adquirirse desde el propio momento constitutivo, por haber participado en
la generación del grupo social organizado (socios fundadores), o bien en cualquier momento posterior, por
adhesión o incorporación a la asociación ya existente (socios ordinarios).
Estos últimos deben solicitar la incorporación a la asociación cumpliendo los requisitos
estatutariamente fijados y dirigiéndose a los órganos directivos de la asociación. Normalmente, se requiere
que los solicitantes cuenten además con una “carta de presentación” de uno o varios socios, que acrediten la
conveniencia de la incorporación del solicitante.
Es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios honorarios y honoríficos: se trata
de personas que, aun sin ostentar la cualidad de socio, proporcionan lustre y esplendor a la asociación o le
suministran apoyo y patrocinio.
Pérdida de la condición de socio
La condición de socio se pierde cuando el interesado manifiesta su voluntad en tal sentido, pues “los
asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo”. Dicha libertad

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no puede verse limitada en modo alguno en los estatutos, cuyas previsiones no pueden pasar de establecer
un plazo de preaviso para renunciar a la condición de socio.
Igualmente se extingue la condición de socio por la muerte o declaración de fallecimiento de este así
como por la pérdida de condiciones o circunstancias personales requeridas para pertenecer a la asociación
(ser vecino, por ejemplo). Los estatutos pueden establecer unas razones para causar baja en la asociación:
impago de cuotas, actuación desleal, etc.
Derechos y deberes de los socios
Merecen especial atención los que pueden denominarse derechos “políticos” (asistencia a asambleas,
voto, etc.) que no pueden restringirse estatutariamente y corresponden en pie de igualdad a todos los socios,
sin que resulte admisible establecer diferencias entre ellos (entre socios fundadores y ordinarios, p.e.).
Los deberes consisten en contribuir económicamente, mediante la cuota, al sostenimiento de las
actividades asociativas y procurar la consecución de los fines de la asociación a través de la participación
activa en las actividades programadas por la Junta Directiva o el órgano de gobierno que cumpla sus veces.
18.5. Esquema organizativo y órganos directivos

La asociación funciona en base a los siguientes órganos:
1. Asamblea General: órgano supremo; ha de convocarse una vez al año para la aprobación de
cuentas y presupuestos, es el órgano competente para modificación de Estatutos, etc. Salvo que los Estatutos
dispongan otra cosa, el quórum de constitución en 1ª convocatoria es la mayoría de socios (presentes o
representados) y en 2ª, cualquiera que sea el núm. de asistentes a la sesión.
2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.
3. Presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva como
la Asamblea General.
La vigente Ley sólo habla de un “órgano de representación que gestione y represente los intereses de
la asociación”, de tal manera que, en adelante, dicho órgano lo mismo puede denominarse Junta Directiva
que Consejo de dirección, Comisión permanente o cualquier giro similar.
18.6. El patrimonio social y la gestión económica
La LO 1/2002 habla directamente de “patrimonio inicial”. Esta última expresión sugiere claramente
que para la ley debe fijarse el patrimonio inicial de la asociación, que sería el formado por el conjunto de
bienes y derechos que los socios aportan a la asociación en el momento de su constitución.
Dicho patrimonio inicial puede verse posteriormente incrementado mediante las aportaciones o
cuotas que acuerden los socios, las donaciones, subvenciones, legados, herencias, etc., que pudiera recibir de
terceros.
Hoy día las asociaciones tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos sin
necesidad de autorización administrativa alguna.
Pese a ello, conviene no olvidar que (en contra de cuanto ocurre en las fundaciones) para las
asociaciones la dotación patrimonial tiene un carácter puramente instrumental, y por tanto, suele ser de
escasa entidad e incluso prácticamente inexistente en ciertas ocasiones.
La nueva LO 1/2002, considera que el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter no
lucrativo de la entidad”, al tiempo que se establece que “en todos los supuestos de disolución deberá darse al
patrimonio el destino previsto en los Estatutos”.
Así pues, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraña al régimen jurídico de las asociaciones y
que, por consiguiente, la disolución de la asociación no debería tener como resultado el enriquecimiento de
los asociados, la interpretación generalmente aceptada parece que seguirá siendo prever que en caso de
disolución de la asociación el patrimonio restante podrá distribuirse entre los asociados.

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18.:. La suspensión de las actividades de la asociación
Desde la Constitución, la suspensión de las actividades de la asociación sólo podrá llevarse a efecto
mediante resolución judicial motivada, excluyendo la anterior potestad de la Administración. El artículo
comentado ha dejado de tener vigencia por inconstitucionalidad sobrevenida. Por ello, la LO 1/2002 no hace
referencia alguna a la suspensión de las actividades de la asociación.
18.8. La disolución o extinción de la asociación
Únicamente podrán ser disueltas las asociaciones ilícitas que tipifica el Código Penal, que son las
siguientes:
1. Las que tuvieren por objeto cometer algún delito o después de constituidas, promuevan su
comisión.
2. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
3. Las que aún teniendo por objeto un fin lícito, emplearen medios violentos para su consecución.
4. Las organizaciones de carácter paramilitar.
5. Las que promueven la discriminación, el odio o la violencia.
Además de la disolución por ilicitud, la asociación se extingue por la voluntad de los socios, es decir,
por el acuerdo de disolución y por expiración del plazo previsto al constituirla, por realización del fin social o
por imposibilidad de acometerlo.
Capítulo 19
LAS FUNDACIINES:
19.1. Nociones introductorias
La fundación es la persona jurídica de sustrato patrimonial por excelencia: una vez constituida no
importa en ella tanto la persona del fundador cuanto el conjunto de bienes (o patrimonio) que este separa o
individualiza para atender a un fin determinado. Consiguientemente, puede caracterizarse la fundación como
la personificación de un patrimonio establemente adscrito a un fin de carácter general.
La absoluta inadecuación de la legislación histórica sobre las fundaciones a los tiempos
contemporáneos y la necesidad de aplicar parámetros fiscales relativamente ventajosos a las aportaciones y
dotaciones realizadas sin fin de lucro, han determinado finalmente la reforma legislativa en la materia.

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La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, sólo de fundaciones, es la actualmente vigente;

pues la materia propia de los incentivos fiscales fue objeto de publicación por la Ley 49/2002, de régimen
fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales del mecenazgo.
Ambas leyes, prevén la existencia de periodos transitorios de adaptación a la nueva reglamentación,
que desaconseja echar en el olvido la regulación preexistente. Por tanto, mantendremos en esta edición
(2.007) las referencias normativas a los textos legislativos que regulaban las fundaciones con anterioridad a la
aprobación de tales leyes.
El desarrollo reglamentario de la Ley 50/2002, en cuanto se refiere al Registro de Fundaciones, se llevó
a cabo por el RD 1337/2005.
19.2. Tipos de fundaciones y legislación aplicable
Hasta la publicación de la reiterada Ley 30/1994, nuestro Derecho vigente reconocía tres tipos
fundamentales de fundaciones: las fundaciones benéficas, las fundaciones laborales y las fundaciones
culturales.
Tradicionalmente denominadas de beneficencia particular, las fundaciones benéficas son las más
antiguas y las de mayor raigambre social.
El RD de 1899 las identificaba en cuanto fundaciones “permanentes dedicadas a la satisfacción gratuita
de necesidades intelectuales o físicas…”, y han generado un buen número de instituciones sanitarias o
asistenciales que cumplieron su cometido durante bastantes décadas (hospitales, manicomios, asilos, casas
cuna, etc.). Actualmente, la presencia social de éstas es bastante escasa ante la generalización del sistema
público de Seguridad Social.
Las fundaciones laborales se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. En él se estipulaban las
aportaciones de ambos y las normas sobre el gobierno y administración. Dichos pactos se celebraban con las
formalidades establecidas en los Convenios Colectivos Sindicales. Su número e importancia, en la práctica,
eran escasos.
Durante largo tiempo pudiera hablarse, sencillamente, de fundaciones benéfico‐docentes, hasta la
publicación del Decreto 2930/1972. Con la publicación de éste, se creó la categoría de las denominadas
fundaciones culturales privadas cuyo protectorado quedó encomendado al Ministerio de Educación.
Conforme a él las fundaciones culturales privadas se subdividían:
 Fundaciones de financiación.
 Fundaciones de servicio.
 Fundaciones de promoción.
 Dicha subdivisión era innecesaria y criticable, por ser puramente descriptiva, en cuanto el régimen
jurídico con el resto de fundaciones era idéntico.
 Referencia a las fundaciones religiosas
 Conforme al RD 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la Iglesia Católica, podrán también adquirir
personalidad jurídica civil mediante su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, dependiente
en este caso del Ministerio de Justicia.
 La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislación contemporánea
 Las contemporáneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificación anterior, llevando a cabo una
regulación de carácter general aplicable a cualesquiera tipos de fundaciones. Cuestión bien diferente
es que, incluso en el futuro se pueda seguir hablando, descriptivamente, de fundaciones asistenciales,
docentes o laborales, atendiendo a sus fines concretos, en relación con el Protectorado. Para las
restantes cuestiones la ley tiene carácter unitario.
 Desde otro punto de vista, la Ley 50/2002 mantiene el régimen propio de las fundaciones religiosas de
la Iglesia Católica, extendiéndolo a las diversas “Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas”, de
conformidad con el principio de aconfesionalidad estatal.

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19.3. Constitución de la fundación
Por lo general la constitución o creación de una fundación puede llevarse a cabo tanto por personas
físicas como por personas jurídicas ya sea mediante acto Inter vivos o mortis causa (en testamento). La
voluntad de fundador (o fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya que la fundación no en
absoluto una “estructura abierta” dependiente de la voluntad de los administradores a la sazón, sino sólo y
exclusivamente dependiente de los designios del fundador. Los Estatutos de la fundación han de ser
interpretados y, en su caso, integrados conforme a la voluntad del fundador.
Ahora bien, la voluntad del fundador no debe entenderse protegible de forma ilimitada. Hay un
mínimum exigible al pretendido fundador que debe observarse:
 La fundación ha de servir fines de interés general para la colectividad; debe estar presidida por
la idea de altruismo.
 Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados conforme a la voluntad del
fundador, éste, por sí mismo, no tiene facultad alguna para decidir la suerte de la fundación una vez
constituida. La pervivencia o extinción de la fundación dependerá de lo dispuesto en los Estatutos
No basta la mera voluntad de fundador para que la fundación pueda entenderse constituida. La
fundación es un patrimonio adscrito a un fin y, por tanto, no nacerá al mundo del Derecho mientras no se la
dote de los bienes necesarios para atender a los fines previstos.
La Ley 50/2002, establece que “la dotación… ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de
los fines fundacionales”, presumiéndose “suficiente la dotación cuyo valor económico alcance los 30.000
euros”.
Lo dicho no obsta, a que la dotación patrimonial inicial se configure por el fundador como un mero
paso instrumental para conseguir una dotación ideal o una dotación óptima. Tampoco imposibilita futuras
aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotación inicial.
19.4. El gobierno de la fundación: el Patronato
Una vez constituida, lo común es que la gestión y funcionamiento de la fundación queden

encomendados a un órgano colegiado, denominado Patronato (y sus miembros patronos). La LF se inclina
decididamente por el Patronato colegiado compuesto al menos por tres miembros.
Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos, con vistas a constituir el
primer Patronato; para el futuro, sus componentes se señalan de forma indirecta (ej. los tres hijos, nietos o
posteriores descendientes del fundador de mayor edad) o por indicaciones de cargos.
Los patronos son puros administradores de la fundación. Ésta queda sometida a la autorización previa
o al control a posteriori por parte de los poderes públicos a través del Protectorado.
19.5. La actividad de la fundación
El desarrollo de las actividades propias de la fundación depende de sus fines, estatutariamente

establecidos y clasificados por el correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales, benéficos, etc.).
La fundación debe actuar en el tráfico jurídico conservando su patrimonio y aplicando a la consecución
de los fines fundacionales única y exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotación patrimonial, más
otros posibles ingresos (donaciones, subvenciones, herencias).
La Ley 50/2002 tiene como premisa que “el patrimonio de la fundación podrá estar constituido por
toda clase de bienes y derechos susceptibles de valoración económica”.
Cuestión diferente es que los patronos puedan actuar a su antojo en la admón. y disposición de los
bienes de la dotación patrimonial, pues cualesquiera actos de cierta entidad deben contar con la preceptiva
autorización del Protectorado correspondiente, para garantizar el mantenimiento del valor económico de
dicha dotación.
La Ley 50/2002 establece que deberá ser destinado a la realización de los fines fundacionales “al
menos el 70% de las rentas u otros ingresos netos que obtenga la Fundación, previa deducción de impuestos,
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obtenga la fundación debiéndose destinar el resto, deducidos los gastos de administración, a incrementar la
dotación patrimonial”.
La reacción inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria a la idea de que las
fundaciones pudieran desempeñar actividades empresariales. Incluso se ha llegado a afirmar que la estructura
fundacional es poco concorde con la idea de que éstas puedan ser accionistas mayoritarias de sociedades
mercantiles.
Sin embargo, en los últimos tiempos se defiende abiertamente esta posibilidad a fin de incrementar la
rentabilidad de la dotación y procurar el mejor cumplimiento del fin fundacional. Por lo que, con carácter
general, la admisibilidad del desempeño de actividades empresariales por parte de las fundaciones resulta hoy
indiscutible.
19.6. El Protectorado
Junto al Patronato, las disposiciones legales prevén la existencia del Protectorado, término con el que
se indica al Departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del devenir de la
fundación.
Hasta la publicación de la CE dicha función tuitiva correspondía al Estado. Manteniéndose en lo
fundamental dicho esquema en la actualidad, conviene advertir:
1. La mayoría de los Estatutos de Autonomía de las CCAA atribuyen a éstas competencia exclusiva
sobre las fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la correspondiente Comunidad.
2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el Protectorado será ejercido por la
Administración General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las
fundaciones de competencia estatal.
3. El Reglamento de fundaciones reitera la anterior idea: “el Protectorado es ejercido por la
Administración General del Estado a través de los Departamentos ministeriales que posean atribuciones
vinculadas con los fines fundacionales”.
19.:. Extinción de las fundaciones
La vigente Ley de Fundaciones enumera las siguientes causas de extinción:

1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.
2. Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
3. Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
29 y 30.
4. Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.
5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos.
6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.
Tales causas son más teóricas que otra cosa: la “puntilla” de las fundaciones suele venir representada
por la insuficiencia patrimonial la fundación para atender al fin previsto y, en tales casos, la fundación no se
extingue propiamente, sino que se origina la modificación o fusión de las fundaciones. Es decir, el patrimonio
restante se adscribe aun fin menos ambicioso que el inicialmente previsto; o se procede a acumular o agregar
varios patrimonios fundacionales para seguir cumpliendo la voluntad de los fundadores, pero adecuada a las
nuevas circunstancias temporales.
La modificación y/o fusión de las fundaciones requiere, además del correspondiente acuerdo del
Patronato, la autorización o control del Protectorado.

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La vigente Ley 30/1994 excluye la posibilidad de reversión a los herederos o familiares del fundador:
"tendrán que destinarse a entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan
afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución a la consecución de aquéllos…".
Capítulo 20
LIS BIENES Y LAS CISAS:
20.1. El objeto de la relación jurídica
Las relaciones jurídicas tienden por lo general a conseguir ahora una cosa determinada, ahora la
prestación de una conducta concreta por parte de cualquier persona. En tal sentido, resulta lógico hablar del
objeto de la relación jurídica, para poner de manifiesto que cuando los sujetos de Derecho se relacionan unos
con otros el fin por ellos perseguido (una cosa, una conducta concreta) puede identificarse con el elemento
objetivo de la relación entablada.
Dicho elemento objetivo consiste en alguno de los bienes objeto de tráfico económico que nos
resultan necesarios para la cotidiana subsistencia, de ahí que se insista en que el objeto de la relación jurídica
viene representado por las cosas, no sin ciertas precisiones:
1. Aunque ciertamente los bienes y las cosas ocupan un puesto relevante en el objeto de la
relación jurídica, es también frecuente que relaciones sociales sometidas al Derecho tengan por objeto
conductas humanas que en absoluto pueden cosificarse (ej.: conocer el castellano, guardarse fidelidad los
cónyuges).
2. El estudio de las cosas sólo encuentra fundamento en consideraciones de orden sistemático y
didáctico.
3. La distinta naturaleza o características de las cosas es tenida en cuenta por los sujetos de
Derecho al entablar las relaciones jurídicas. El propio Ordenamiento jurídico toma en consideración los rasgos
peculiares de ciertos grupos de cosas para dotarlos de un régimen jurídico distinto del correspondiente a
cualquier otro grupo de cosas diferentes.
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Ejemplo: supongamos que presto a un amigo un billete de 500 euros y, algún día después, una
acuarela pintada por mí cuando era niño (valor de mercado irrisorio). La relación jurídica entablada en ambos
casos es la misma (un contrato de préstamo) y la obligación de mi amigo consiste en devolverme lo prestado.
Sin embargo, la diferencia radica en la identidad u originalidad del objeto prestado, pues el billete es
fácilmente sustituible (igual cantidad en monedas); mientras, que la acuarela es insustituible. Para el CC los
objetos prestados se diferencian en que el primer caso es un contrato mutuo y el segundo un contrato de
comodato.
Cosas y bienes
Las cosas, en principio, son objetos materiales; los bienes, por el contrario, serían cualesquiera
componentes del patrimonio de una persona evaluables económicamente, tanto si son cosas propiamente
dichas, como si son derechos sobre las cosas (derechos reales) o derechos que tienen por objeto la conducta
ajena (derechos de crédito). En rigor, el término “bien” sería el género, frente al papel de especie
desempeñado por las cosas.
20.2. La distinción entre bienes muebles y bienes inmuebles
De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles es sin duda la
más importante, pues el régimen jurídico de unos y otros es muy diverso desde los viejos tiempos de los
romanos hasta la actualidad.
El CC dice en su art. 333 que “todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se
consideran como bienes muebles o inmuebles”. El jurista debe ante todo determinar la naturaleza mobiliaria
o inmobiliaria de cualquier bien para determinar inicialmente las normas jurídicas aplicables al caso.
La línea divisoria entre bienes inmuebles y bienes muebles la fija el CC realizando una extensa
enumeración de bienes inmuebles en el artículo 334, para señalar que los bienes no comprendidos en ella han
de considerarse bienes muebles (art. 335), así como “en general todos los que se pueden transportar de un
punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”. De este modo se pueden distinguir
entre bienes inmuebles por naturaleza, por destino y por analogía:
El bien inmueble por antonomasia es la tierra, en cuanto elemento físico que sirve de soporte a la
existencia de los seres humanos y, por consiguiente todo lo que se encuentra unido de forma estable a ella,
sea de forma natural o de forma artificial (por incorporación), es considerado por el Código Civil como bien
inmueble:
 Los edificios, caminos y construcciones.
 Los árboles y las plantas y los frutos pendientes.
 Las minas y las canteras.
 Las aguas ya sean vivas (ríos, etc.) o estancadas (lagos, etc.).
De otra parte, refiriéndose ya no sólo a la tierra, sino a cualquier otro bien inmueble, considera como
tal “todo lo que esté unido a un inmueble de manera fija…”
Esta última referencia hace que algunos autores prefieran subdistinguir entre inmuebles por
naturaleza e inmuebles por incorporación, pues evidentemente cualquier bien mueble unido establemente a
un inmueble (lavabo, grifo, chimenea empotrada, etc.) era, antes de su incorporación, un bien mueble “por
naturaleza”.
El art. 334 requiere que la unión se lleve a cabo “de una manera fija”. La fijeza o perdurabilidad de la
unión la explica el CC en el propio precepto “… de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento
de la materia o deterioro del objeto”.
El hecho de que la incorporación provoque materialmente la consecuencia de que el bien mueble pase
a ser parte del inmueble ha traído consigo que la doctrina española contemporánea haya pretendido
incorporar a nuestro sistema jurídico el concepto de “parte integrante” (y también el de “pertenencia”).

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Más, según nuestro Código, el dato o la calificación de inmueble por incorporación no requiere
atender a la esencialidad o necesariedad de tales pretendidas partes integrantes. El art. 334 establece que
tiene naturaleza inmobiliaria “todo lo que esté unido a un inmueble…”, siendo posible, que lo incorporado sea
esencial o connatural a la cosa principal o, por el contrario, meramente accesorio o complementario.
Inmuebles por destino: las pertenencias
Se trata de bienes muebles que, por un acto de especial destinación, se convierten o trasmutan en
inmuebles:
1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al edificio (finca urbana) o la
heredad (finca rústica).
2. Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada en un inmueble.
3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces unidos a la finca de modo
permanente.
4. Los abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.
5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a permanecer en un punto fijo de
un río, lago o costa.
Los autores que idolatran el BGB han tratado de importar el concepto de “pertenencias” para explicar
nuestro propio sistema. Se considera generalmente “pertenencias” las cosas muebles, pese a conservar su
propia corporeidad y siendo, por tanto, perfectamente distinguibles, se destinan al servicio duradero o
permanente de otra cosa principal; estableciéndose como requisitos básicos de la categoría normativa
alemana los siguientes:
1. Que exista una subordinación o un destino de una cosa (la accesoria) a otra (la principal), para que ésta
pueda cumplir su propia función económica.
2. Que la destinación de la cosa accesoria a la principal tenga carácter permanente, o al menos,
duradero.
Semejante esquema teórico es, desde luego, aplicable a lo que, son los inmuebles por destino, pero no
porque éstos sean pertenencias, sino sencillamente porque son conceptos clasificatorios o sistemáticos
paralelos, desarrollados en sistemas jurídicos distintos. Por tanto es innecesaria la importación y el desarrollo
de la categoría de las pertenencias.
Inmuebles por analogía
Según el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las concesiones administrativas de obras públicas y
las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Atendiendo a su carácter incorporal, los
autores actuales dudan de que los derechos puedan ser calificados como bienes, mucho más distinguir entre
bienes inmuebles y bienes muebles, atendiendo a la naturaleza del bien sobre el que recae el derecho.
Bienes muebles
Son todos aquellos bienes que no se encuentran relacionados en el artículo 334 y, de otra parte, todos
los bienes que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren
unidos (335). El 334.3º define inmueble a todo lo que esté unido a un inmueble y de una manera fija (lo
diferencia del anterior), de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o
deterioro del objeto.
¿A qué tipo de unión se refiere el Código?, ¿cómo se diferencian? Cuando entre el mueble y el
inmueble exista una verdadera adherencia o inseparabilidad estaremos ante un “inmueble por

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incorporación”; en caso contrario, se tratará de un bien mueble, por existir una unión meramente pasajera o
accidental.
El CC considera también bienes muebles por analogía a determinados derechos entre los que se
encuentran “las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias”
20.3. Itras cualidades de las cosas
En un buen número de relaciones jurídicas es interesante saber si una cosa puede ser sustituida por
otra sin detrimento de las expectativas de la persona que, por el título que sea, ha de recibirlas.
A tales efectos, son útiles las referencias técnicas de la siguiente clasificación de las cosas.
Han de considerarse consumibles “aquellos bienes de que no puede hacerse el uso adecuado a su
naturaleza sin que se consuman”.
Son cosas consumibles las que, utilizadas conforme a su destino, desaparecen de la esfera jurídica de la
persona que las usa, ya sea porque al hacerlo se agotan o destruyen (leña, gasolina, tinta…) o, sencillamente,
porque se pierde la disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan íntegras (los billetes que vamos
soltando cotidianamente).
Bienes inconsumibles, tal y como dice el Código, recurriendo a la técnica de la contraposición, serán los
demás.
La pervivencia en la esfera propia de la persona de los bienes inconsumibles supone que éstos pueden
ser, ellos mismos, entregados a otras personas en virtud de cualquier relación jurídica. Por el contrario,
respecto de los bienes consumibles, cuando hayan sido objeto de consunción efectiva (ya sea física o jurídica),
sólo cabrá la entrega de otro tanto de la misma especie y calidad, es decir, de una cantidad equivalente.
Se denominan cosas fungibles a aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser necesario,
dado que son entre sí homogéneas o equivalentes y contempladas en atención a sus características o
cualidades genéricas (un libro, el dinero, un coche, cinco litros de aceite).
Los bienes infungibles son los que no tienen por qué darse en el resto de los bienes de la categoría
atendiendo a características propias de los mismos (un libro dedicado por su autor para alguien en concreto).
El dinero como bien fungible
El dinero es un bien mueble al servicio de las personas. Su importancia no estriba en su consideración

como cosa, sino en ser medio general de cambio y de pago, así como una unidad de medida del valor
atribuido a las cosas en el mercado.
El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o por monedas
fraccionadas, de naturaleza absolutamente fungible, y por lo tanto sustituible en las relaciones jurídicas. En
casos excepcionales puede considerarse infungible, cuando por cualquier circunstancia, la numeración y otros
signos alcancen valor de coleccionista (o como prueba en un juicio).
Bienes divisibles e indivisibles
La indivisibilidad plantea la confrontación entre ambos tipos de bienes como consecuencia de la

utilidad o función que, en caso de división de la cosa matriz, puedan proporcionar las partes resultantes. En el
supuesto de que éstas puedan desempeñar la misma función que la cosa matriz, es evidente el carácter
divisible de esta última (parcela de 2.000 mts. dividida en dos).
Por el contrario, cuando la división física de la cosa origina piezas o componentes (desmontaje de un
ordenador) que por sí mismas no desempeñen la misma función que anteriormente realizaba la cosa matriz,
habremos de calificarlas de cosa indivisible; aunque tales partes resultantes tengan utilidad (piezas de
recambio).

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20.4. Clases de cosas en relación con sus partes o con otras cosas
Cosas simples son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente) traen consigo una unidad
inescindible, dada la imposibilidad de fragmentar los diversos elementos de la cosa sin provocar de forma
simultánea la destrucción de la propia cosa simple (una hoja de papel, un pan).
Las cosas compuestas se caracterizan por estar formadas por la adición de una serie de cosas simples
cuya unión persigue conseguir una determinada función, pero que son susceptibles de separación
(automóvil).
Nuestro CC desconoce la división entre cosas simples y compuestas. En términos prácticos, las
cuestiones que pudieran resolverse en base a esta clasificación exigen recurrir a la distinción entre cosas
divisibles e indivisibles, que sí encuentra fundamento en nuestro sistema normativo. Por tanto, es necesario
concluir que la distinción ahora expuesta es intrascendente para el Derecho y que, en consecuencia, debe ser
abandonada.
En determinadas ocasiones, es útil considerar agrupadas un conjunto plural de cosas para facilitar su
consideración como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una biblioteca o una colección
filatélica.
A tales conjuntos se les denomina universalidades, precisamente para evidenciar que funcionan en el
tráfico como un todo, que exige reglas distintas y propias de las que se aplicarían en el caso de considerar una
a una las distintas cosas que la integran.
20.5. Los bienes de dominio público
Tradicionalmente, la supremacía de la propiedad privada (o de los particulares) no ha impedido la

existencia de una serie de bienes que, por su peculiar importancia y por estar destinados al uso común o a un
servicio público, han sido excluidos de la “mano privada”, quedando sometidos a un régimen especial,
denominado dominio público.
Son bienes de dominio público:
1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes
construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.
2. Los que pertenecen privadamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún
servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa
del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión.
Son bienes de uso público los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas
públicas, los paseos y las obras públicas de servicio general, costeadas por tales pueblos o provincias.
Las entidades pub, también pueden ser titulares de bienes que no estén sometidos al régimen especial
del dominio público: “son bienes de propiedad privada… los patrimoniales del Estado, de la Provincia, del
Municipio y de las CCAA”.
Los bienes y derechos que pertenecen a los entes públicos pueden serlo como:
1. Bienes de dominio público o demaniales.
2. Bienes de dominio privado o patrimoniales.
Criterios distintivos entre ambas categorías: las pretendidas notas características

exclusivas de los bienes demaniales
Legal y doctrinalmente, la frontera entre ambos tipos de bienes se delimita en base a dos criterios
fundamentales:

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1. La naturaleza de los bienes: excluiría del ámbito de la propiedad privada a una serie de bienes que no
son susceptibles de apropiación por los particulares.
2. La afectación o destino de los bienes a los intereses generales de la comunidad, ya sea por estar
especialmente afectos al uso público o al servicio público.
Es común resaltar la diferencia entre ambos tipos de bienes subrayando el régimen jurídico de los
bienes de dominio público y dejando en la sombra el régimen propio de los bienes patrimoniales.
Respecto de los primeros, la CE delega en la ley ordinaria su regulación, “inspirándose en los principios
de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”.
Identidad básica del régimen jurídico de los bienes demaniales y patrimoniales
Pese a tal presentación del tema, lo cierto es que, salvo excepciones de no demasiada importancia, los
bienes patrimoniales tampoco pueden ser objeto de embargo.
Otras notas o características predicadas del dominio público están presentes en los bienes
patrimoniales, por ejemplo la recuperación de los bienes de oficio (potestad en virtud de la cual puede
recuperar la posesión de los bienes de que haya sido despojada, antes del transcurso de un año y un día, por
sí misma).
20.6. Los frutos
En términos jurídicos, fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa, sin perder su
propia individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructíferos y no fructíferos, división que
tiene un valor fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica en determinar a quién corresponden
los frutos de una cosa; Los frutos pertenecen al propietario de la cosa principal (o fructífera).
Según el art. 354 CC: “Pertenecen al propietario: los frutos naturales, los frutos industriales, y los
frutos civiles".
1. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás productos de
los animales.
2. Frutos industriales son los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del
cultivo o del trabajo.
3. Frutos civiles, tienen tal carácter: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de
tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. Son denominados o calificados así,
para resaltar que no son productos que se deriven directamente de la cosa, sino “como consecuencia de
haberla hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto”.
Las características de los frutos pueden resumirse así:

 Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía desde el momento
en que son separados de la cosa matriz (las frutas o los intereses de una cantidad depositada en el banco).
 Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se generen
conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad económica (el peral sigue siendo tal y la
cantidad sigue íntegra).
 Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa fructífera, que en
adelante puede seguir produciendo otros frutos si el propietario de la misma lo considera conveniente y no
desea, por ejemplo, donarla o venderla (en cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es técnicamente
fruto).

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 Una cosa potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad y condiciones

concretas de su propietario o de quien tenga derecho sobre ella, así que no se puede exigir a los frutos
carácter periódico alguno.
Capítulo 21
EL PATRIMINII:
21.1. La noción de patrimonio
En general, en términos coloquiales y desde el punto económico, se entiende por patrimonio el

conjunto de bienes económicamente evaluables que pertenece a una determinada persona.
Sin embargo, para la mayor parte de los juristas la expresión patrimonio no debe referirse a los bienes
en sí mismos consideradas, sino sólo a los derechos que sobre ellos recaen. En definitiva, el patrimonio habría
de identificarse con los derechos (y, en su caso, obligaciones) que siendo evaluables económicamente o
pecuniariamente apreciables pertenecen a una persona.
Los derechos patrimoniales requieren una significación económica concreta y sólo ellos pueden
integrar el patrimonio. La doctrina, en relación con la posición jurídica de la persona excluye de la noción de
patrimonio a los siguientes derechos de la persona: la capacidad jurídica y capacidad de obrar, de los derechos
de la personalidad, de la nacionalidad, de la vecindad civil, del domicilio, etc., en cuanto que son atributos de
la persona que carecen de entidad económica concreta.
Semejante conclusión, casa bastante mal con nuestro sistema normativo, pues el CC considera a los
derechos como bienes, como una especie particular de bienes. Lo cierto es que la generalización del término
patrimonio es fruto de una abstracción motivada por el nacimiento en el Derecho contemporáneo de la
responsabilidad patrimonial universal, en cuya virtud las personas deben responder frente a los demás de sus
deudas con todos los bienes que tengan o que puedan tener en el futuro (art. 1911 del CC).
Tras semejante concisión se ocultan datos de relevante importancia:
1. El establecimiento normativo de la responsabilidad patrimonial universal significa la expulsión
definitiva del sistema jurídico de la vieja prisión por deudas, en cuya virtud la persona podía perder la libertad
en caso de no afrontar sus deudas.
2. Significa asimismo restringir las facultades de cobro de los acreedores sólo a los bienes y no a
los atributos personales e incluso a los derechos subjetivos del deudor, que, por ser indisponibles e
inalienables, no pueden ser objeto de consideración por aquéllos, ni el ordenamiento permite su embargo o
privación al deudor.

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Asimismo cuando se plantea la posibilidad de embargar, no se fija solo en los derechos, sino
fundamentalmente en los bienes propiamente dichos, por considerarles elementos patrimoniales con
sustantividad propia, con independencia de los derechos que sobre tales bienes pudiera tener la persona
embargada. Así se guardará en los embargos el orden siguiente:
1. Dinero si se encontrare
2. Efectos públicos y títulos valores que se coticen en Bolsa
3. Alhajas de oro, plata o pedrería
4. Créditos realizables en el acto
5. Frutos y rentas de toda especie
6. Bienes muebles o semovientes
7. Bienes inmuebles
8. Sueldos o pensiones
9. Créditos o derechos no realizables en el acto
10. Establecimientos mercantiles e industriales
21.2. Los elementos patrimoniales
A juicio del profesor Lasarte, el concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos
subjetivos de contenido económico de las personas, sino que deben considerarse integrados también dentro
del concepto los propios bienes sobre los que recaen tales derechos (o, al menos, los bienes objeto de los
derechos reales).
En los derechos de crédito (un crédito concreto debido a un préstamo), la valoración económica de
ellos se encuentra incorporada al propio derecho, en unidades monetarias concretas, que al ser unidades de
valor general, permiten que la utilidad patrimonial se deduzca del propio derecho.
Por el contrario, en el caso de los derechos reales, la cuestión debe ser contemplada de otro modo;
tomemos la propiedad como ejemplo. Si somos propietarios de una casa, el valor en sí no lo proporciona
nuestro derecho de propiedad sobre la misma, sino el precio (real o presumible) de mercado de ella, con lo
cual, la referencia patrimonial del tema ha de reconducirse necesariamente al propio valor del bien más que al
del derecho. De ahí que, la LEC no hable de embargar el derecho de propiedad, sino lo bienes muebles o
inmuebles objeto de dicho derecho; mientras que, en cambio, pueden ser objeto de embargo los créditos.
Evidentemente, las deudas constituyen un factor de disminución del valor económico del conjunto
patrimonial que, restado de éste, daría el resultado correspondiente.
En términos teóricos, lo más razonable es defender que las deudas, aunque sea como mero elemento
pasivo, forman parte del patrimonio y que, por consiguiente, la determinación de éste requiere distinguir
entre patrimonio bruto y patrimonio neto, o lo que es lo mismo, entre activo y pasivo del conjunto
patrimonial.
La cuestión planteada sólo tiene consecuencias prácticas: ¿qué debe ocurrir en el caso de que se
transmita un conjunto patrimonial a otra persona?, ¿se transmiten también las deudas? La regla general debe
ser la respuesta afirmativa.
Sin embargo, la posición que se adopte desde la perspectiva teórica será necesario contrastarla con las
opciones normativas que haya tomado el legislador. Así, en nuestro derecho:
1. El fenómeno de la herencia se contempla como transmisión mortis causa de un conjunto patrimonial,
en el que suceden los herederos tanto en los bienes y derechos como en las deudas y obligaciones que
no tengan carácter personalísimo.

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2. En el caso de la donación de todos los bienes del donante, nuestro CC sienta la premisa de que las
deudas inherentes a tales bienes sólo se entenderán transmitidas al donatario si las deudas fueron
contraídas antes de la donación o si ésta se hizo en fraude de acreedores.
21.3. El patrimonio personal o general
La consideración doctrinal del patrimonio arranca de dos grandes juristas franceses, Aubry y Rau,
quienes sostienen que el patrimonio personal es el conjunto de bienes y derechos de cualquier persona por el
mero hecho de serlo sin requerirle atributo complementario alguno. La posición de Aubry y Rau, conocida
actualmente como la teoría clásica, personalista o subjetiva, parte de la base de que la idea de patrimonio se
deduce directamente de la personalidad, en cuanto es una emanación de la personalidad y la expresión del
poder jurídico de que una persona, en cuanto tal, es investida.
Aubry y Rau formulan una serie de proposiciones: únicamente las personas tienen patrimonio; toda
persona tiene un patrimonio y ninguna persona tiene más de un patrimonio. Más estas conclusiones son
desechables cuando se contrastan con los datos normativos.
Otros autores posteriores han tratado de resaltar el aspecto objetivo o la consideración objetivista del
patrimonio, resaltando que éste no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas,
sino que es necesario conectarlo con las masas de bienes que el Ordenamiento individualice por conectarlas
con un destino o finalidad concretos.
21.4. Los diversos tipos de patrimonio
Junto con el patrimonio personal propiamente dicho, la doctrina ha puesto de manifiesto la existencia
de otros conjuntos patrimoniales menores que se (separan o individualizan) del patrimonio personal en
cuanto el Derecho los dota de un régimen jurídico peculiar.
Además de la herencia aceptada a beneficio de inventario, serían patrimonios separados los siguientes:
1. El patrimonio correspondiente al incapacitado que, a consecuencia de una sentencia, queda
dividido en dos masas patrimoniales: la reservada a la gestión y administración del órgano tutelar
correspondiente, y de otra parte, la reservada al ámbito de actuación propia del incapacitado (y del pródigo).
2. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad, regulado por la Ley 41/2003, de 18
de noviembre. En su exposición de motivos dice: Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no
tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular‐beneficiario,
sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico.
3. La masa del concurso constituye el grueso del patrimonio personal del concursado, que pasa a
ser un patrimonio en liquidación gestionado por los administradores concursales. Sin embargo, al concursado
le resta, en todo caso, un mínimo no embargable, y la posibilidad de que se le señalen alimentos, un
patrimonio menor, cuya gestión y administración seguirán siendo de su exclusiva competencia.
En algunos casos, una masa patrimonial es objeto de independización ante la incertidumbre respecto
de su titular. Casos de patrimonios de carácter interino son:
 Cuando determinados bienes y derechos pertenecen o son atribuidos al concebido pero no
nacido.
 En los supuestos en que la declaración de ausencia legal respecto de una persona provoca el
bloqueo de su patrimonio hasta que se despeje la incógnita acerca de su existencia o se realice la declaración
de fallecimiento. El ausente puede tener otro patrimonio en el lugar en que se encuentra, éste sería su
verdadero “patrimonio personal”, pasando su anterior patrimonio a ser uno separado e interino.

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Capítulo 22
EL NEGICII JURÍDICI:
22.1. Hechos y actos jurídicos

La relación jurídica puede nacer a consecuencia del acaecimiento de un simple hecho, en virtud de un
acto humano o como derivación de un acuerdo o pacto celebrado entre personas con capacidad suficiente
para obligarse a prestar y observar una determinada conducta.
No todos los hechos de la naturaleza son trascendentes para el Derecho. Sin embargo, son numerosos
los hechos que, acaecidos sin dependencia alguna de la voluntad de las personas, arrojan consecuencias
jurídicas. Su mera producción genera derechos u obligaciones hasta entonces inexistentes y, por tanto, puede
afirmarse que, atendiendo a sus consecuencias cabe hablar de hechos jurídicos. En tal sentido, los hechos
jurídicos consisten en eventos o acaecimientos que constituyen, modifican o extinguen una relación jurídica
cualquiera.
Los denominados hechos jurídicos, no constituyen, en sí mismos considerados, una agrupación
concreta de hechos diferentes de los demás. Un mismo hecho o acaecimiento puede tener o no
consecuencias jurídicas.
Naturalmente, sólo nos interesan los hechos productores de consecuencias jurídicas que,
precisamente por ello, pueden considerarse supuestos de hecho de la entrada en juego de una norma jurídica
cualquiera, aunque se trate de un mero hecho natural o físico realizado sin intervención de persona alguna.
El propio nacimiento o la misma muerte producirán consecuencias jurídicas, aunque en su realización
no haya sido determinante la voluntad del sujeto o de la persona en ellos implicado.
La diferencia entre un hecho natural y un hecho humano radica sólo en la existencia o no de
protagonismo de una persona en su acaecimiento, sin que sea requerida consciencia o voluntad de la
persona.
En caso de que la voluntad humana sea la causa genética de una determinada forma de proceder por
parte de cualquiera, se deja de hablar de hecho, para pasarse a hablar de acto. Y cuando dichos actos tengan
consecuencias jurídicas, se recurre a la expresión acto jurídico. Serían actos jurídicos las conductas o
actuaciones humanas, realizadas de forma consciente y voluntaria, a las que el Ordenamiento jurídico
atribuye cualquier tipo de efectos o consecuencias.
Así pues, los actos jurídicos constituyen también el supuesto de hecho de la aplicación de las normas
jurídicas correspondientes, al igual que ocurre respecto de los hechos propiamente dichos.
22.1. Hechos y actos jurídicos
La relación jurídica puede nacer a consecuencia del acaecimiento de un simple hecho, en virtud de un
acto humano o como derivación de un acuerdo o pacto celebrado entre personas con capacidad suficiente
para obligarse a prestar y observar una determinada conducta.

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No todos los hechos de la naturaleza son trascendentes para el Derecho. Sin embargo, son numerosos
los hechos que, acaecidos sin dependencia alguna de la voluntad de las personas, arrojan consecuencias
jurídicas. Su mera producción genera derechos u obligaciones hasta entonces inexistentes y, por tanto, puede
afirmarse que, atendiendo a sus consecuencias cabe hablar de hechos jurídicos. En tal sentido, los hechos
jurídicos consisten en eventos o acaecimientos que constituyen, modifican o extinguen una relación jurídica
cualquiera.
Los denominados hechos jurídicos, no constituyen, en sí mismos considerados, una agrupación
concreta de hechos diferentes de los demás. Un mismo hecho o acaecimiento puede tener o no
consecuencias jurídicas.
Naturalmente, sólo nos interesan los hechos productores de consecuencias jurídicas que,
precisamente por ello, pueden considerarse supuestos de hecho de la entrada en juego de una norma jurídica
cualquiera, aunque se trate de un mero hecho natural o físico realizado sin intervención de persona alguna.
El propio nacimiento o la misma muerte producirán consecuencias jurídicas, aunque en su realización
no haya sido determinante la voluntad del sujeto o de la persona en ellos implicado.
La diferencia entre un hecho natural y un hecho humano radica sólo en la existencia o no de
protagonismo de una persona en su acaecimiento, sin que sea requerida consciencia o voluntad de la
persona.
En caso de que la voluntad humana sea la causa genética de una determinada forma de proceder por
parte de cualquiera, se deja de hablar de hecho, para pasarse a hablar de acto. Y cuando dichos actos tengan
consecuencias jurídicas, se recurre a la expresión acto jurídico. Serían actos jurídicos las conductas o
actuaciones humanas, realizadas de forma consciente y voluntaria, a las que el Ordenamiento jurídico
atribuye cualquier tipo de efectos o consecuencias.
Así pues, los actos jurídicos constituyen también el supuesto de hecho de la aplicación de las normas
jurídicas correspondientes, al igual que ocurre respecto de los hechos propiamente dichos.
22.2. El principio de autonomía privada
Las consecuencias jurídicas de cualquier hecho se encontrarían predeterminadas por el Derecho

positivo, de tal manera que, incluso en relación a los actos humanos conscientes y voluntarios, la libertad o el
albedrío de la persona quedaría limitada a la decisión de realizar o no el acto que representa el supuesto de
hecho típico de la norma jurídica aplicable.
Dos objeciones:
1. La libertad de la persona no puede quedar constreñida hasta el extremo de limitarse a decidir si
lleva a cabo (o no) el supuesto de hecho contemplado en las normas jurídicas. Al menos en las relaciones
entre particulares, resulta necesario reconocer a las personas ámbitos de libertad superiores, que les
permitan no sólo decidir si realizan o no un determinado acto, sino también determinar las consecuencias del
mismo, conforme al propio designio del acuerdo o pacto conseguido por cualquier otra persona o conforme a
la propia decisión voluntaria del actuante.
2. La omnicomprensividad del OJ no llega hasta el extremo de prever una solución concreta para
todo hecho o acto jurídico realmente acaecido, pues el propio sistema jurídico parte de la base de que la
libertad de actuación de los sujetos de derecho permite establecer reglas de conducta que, si bien se
encuentran amparadas por el Derecho positivo, no se encuentran expresamente contempladas en él de forma
detallada.
Ante ello, se impone considerar que la titularidad de los derechos subjetivos reconocidos o atribuidos a
las personas no son un fin en sí mismos, sino un vehículo de satisfacción de los propios intereses de los
particulares. Por tanto, ha de reconocerse a las personas la capacidad de “negociar” con sus derechos y de
utilizarlos como les convenga conforme a la satisfacción de sus intereses.
Este poder de iniciativa atribuido a los particulares, en cuya virtud pueden establecer las reglas
aplicables para conseguir sus fines, existe y se identifica con el denominado principio de autonomía privada.
Se habla de ésta en cuanto la atribución a los particulares de la posibilidad de dictar reglas de conducta

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vinculantes supone en definitiva un poder de autorregulación o de autogobierno en las relaciones jurídicas

privadas.
El reconocimiento de la autonomía privada supone que las relaciones entre particulares se encuentran
sometidas no sólo a las normas jurídicas en sentido estricto (ley, costumbre y principios generales), sino
también a las reglas creadas por los propios particulares.
22.3. El negocio jurídico
Nuestro CC no utiliza la expresión negocio jurídico ni ha adoptado semejante concepto como

parámetro de la regulación que le es propia.
Sin embargo, todas las exposiciones generales de Derecho civil dedican amplias páginas a esta
temática. La razón de ello estriba en que la dogmática alemana se vio obligada a construir una teoría general
aplicable a todos los actos y contratos subsumibles en la idea de la autonomía privada. Esta circunstancia hizo
que finalmente el “negocio jurídico”, hasta entonces un mero concepto organizador o sistemático, fuera
consagrado legislativamente en el BGB de 1.900.
El modelo legislativo alemán ha sido seguido posteriormente por algunos, aunque pocos, Códigos
Civiles. El esquema doctrinal que en su día lo sustentó hace que la doctrina o teoría del negocio jurídico sea
importada a otros países, entre ellos Italia y España.
La pertinencia o inoportunidad de mantener la teoría general del negocio jurídico, es una cuestión que
debe ser planteada de forma diferente bajo el régimen del BGB y del CC español, ya que en aquél el negocio
jurídico es un referente normativo de necesaria consideración, mientras que en nuestro Ordenamiento
jurídico es, en todo caso, una mera referencia sistemática para referirse al conjunto de actos jurídicos que
encuentran su fundamento en la autonomía privada. En todo caso se encuentra generalizadamente aceptado
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria.
La jurisprudencia, acude con alguna frecuencia al uso del término en muchas sentencias, en la mayoría
de los casos su utilización es puramente gramatical, para evitar reiteraciones o frases redundantes).
La construcción conceptual del negocio jurídico en nuestro sistema normativo sólo es posible
realizando una generalización de las disposiciones normativas referentes a los diversos contratos, y sobre
todo, al contrato en general; ampliando posteriormente dicha generalización con la consideración de otras
instituciones concretas, como el matrimonio, la emancipación, la adopción, los testamentos, etc.
Calificar, por ejemplo, al testamento de negocio jurídico no añade ni quita nada al propio régimen
jurídico del mismo, pues en definitiva, más que de su denominación o de su conceptuación teórica, dicho
régimen dependerá en exclusiva de las normas legales existentes sobre el particular.
22.4. Los elementos del negocio jurídico
La tradición afirma la existencia de tres tipos de elementos en los negocios jurídicos:

1. Elementos esenciales: serían aquellos que necesariamente deben integrar el negocio jurídico
para que se considere válido y eficaz. Tales elementos serían los siguientes: la voluntad o el consentimiento de
crear un determinado negocio; la causa, la forma y el objeto.
2. Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio que la ley
considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los excluyan.
3. Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo, en cuanto
determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad de los sujetos, pueden formar
parte del negocio jurídico.

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22.5. Clasificación de los negocios jurídicos
Son negocios mortis causa aquellos que tienen por objeto regular las relaciones jurídicas de una
persona después de su fallecimiento (el testamento). Son unilaterales y revocables mientras no se produzca el
fallecimiento.
Por contraposición son negocios inter vivos los que regulan las relaciones jurídicas de una persona (o
normalmente, dos o varias), durante su vida (todos los contratos).
En los negocios patrimoniales se regulan los aspectos de contenido económico (contratos,
testamento), en cambio, se califican de negocios personales los referidos a las relaciones jurídicas de las
personas cuyo objeto fundamental radica en aspectos de naturaleza extramatrimonial (matrimonio,
adquisición de nacionalidad).
Los negocios típicos son aquellos que, al tiempo que gozan de un reconocimiento legal expreso, se
incluyen en un régimen normativo específico (adopción, contrato de compraventa).
Los negocios atípicos son los que, siendo lícitos y admisibles con carácter general, como derivación de
la autonomía privada, carecen de una regulación institucional, por no haber sido contemplados expresamente
por el legislador (uniones de hecho, contrato de garaje).
Los negocios abstractos producirían efectos por la mera voluntad de las partes y sin necesidad de tener
en cuenta el elemento causal. No parecen admisibles en nuestro sistema jurídico, por mucho que el BGB sí los
permita y regule.
Negocios gratuitos y negocios onerosos
Se habla de un negocio gratuito (o lucrativo) cuando uno de los sujetos se enriquece u obtiene un
beneficio a consecuencia del negocio, sin asumir carga o contraprestación alguna (la donación). Para el Código
Civil son también gratuitos los contratos de mandato, préstamo y depósito.
En los negocios onerosos la prestación de una parte encuentra su razón de ser en la contraprestación
de la otra:
Arriendo para que el arrendatario me pague mensualmente, y él me paga para tener una vivienda. El
calificativo oneroso significa carga, por lo que expresa claramente que se trata de conseguir algo mediante la
transferencia a la otra parte de un valor equivalente.
Negocios bilaterales y negocios unilaterales
Se califican como bilaterales aquellos contratos que generan obligaciones para ambas partes, de forma
recíproca y correspondiente (el comprador debe pagar el precio mientras que el vendedor queda obligado a
entregar el bien objeto de la venta).
Serían contratos unilaterales los que generan obligaciones para una sola de las partes contratantes.
Por ejemplo, cuando presto a un amigo € 100 es evidente que solo él queda obligado por mor del contrato de
préstamo.
Negocios solemnes y negocios no solemnes
Esta división se establece atendiendo a si la declaración de voluntad en que asienta el negocio debe
instrumentarse ajustándose a una determinada forma (o no), es decir solemnes o formales, serían aquellos en
que se impone una formalidad determinada, sin la cual el negocio no producirá efectos, por ejemplo la
Escritura pública, declaración ante el Encargado del Registro civil, etc.

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Capítulo 23
LA VILUNTAD NEGICIAL:
23.1. La voluntad negocial y su exteriorización

El punto de partida del negocio jurídico consiste en la declaración de voluntad en cuya virtud una o
varias personas quedan sometidas a las obligaciones dimanantes de su propio sometimiento a la regla de
autonomía privada, según la clase de negocio jurídico de que se trate.
La voluntad negocial debe ser exteriorizada.
23.2. Los medios y clases de declaración de la voluntad
La voluntad negocial puede manifestarse de diversas formas según las circunstancias del sujeto y el
tipo de negocio (la ley 18 de la Compilación Navarra, sintetiza esta doctrina al establecer: "La declaración de
voluntad, expresada en cualquier forma, es válida y legítima para el ejercicio de los derechos que de la misma
se deriven").
Las declaraciones expresas serían aquellas exteriorizaciones de voluntad dirigidas, de forma directa e
inmediata, a manifestar el designio negocial, siendo intrascendente la forma.
Las declaraciones tácitas consistirían en la realización de actos u observancia de ciertas conductas que,
aunque no estén dirigidos a manifestar el ánimo negocial, permiten deducir la existencia de este.
Al igual que la conducta activa por parte del sujeto del negocio jurídico, las omisiones o la conducta
omisiva puede tener relevancia a efectos negociales. De ahí que se hable del valor jurídico del silencio.
El CC no se refiere a tal cuestión pero la compilación Navarra contempla la temática: "el silencio o la
omisión no se considerarán como declaración de voluntad, a no ser que así deba interpretarse conforme a la
ley, la costumbre o los usos, o lo convenido entre las partes".
Según el valor propio de una declaración, sobre si ha de ser conocida o no por persona diferente al
declarante, las declaraciones pueden ser recepticias y no recepticias:
 Declaraciones recepticias son aquellas manifestaciones de voluntad que no producen efecto
alguno mientras que no son conocidas por otras personas y que han de manifestar su aceptación.
 Declaraciones no recepticias son exteriorizaciones de voluntad que pueden producir efectos
por el mero hecho de transmitirlas, sin necesidad, de que su contenido sea conocido o aceptado por otras
personas (el testamento).
23.3. La interpretación del negocio jurídico
La ejecución del negocio no siempre es pacífica, frecuentemente se plantean problemas de carácter

interpretativo sobre la significación de la voluntad de los sujetos.
Conforme al CC, inicialmente la interpretación debe dirigirse a desentrañar la "intención de los
contratantes", generándose así la denominada interpretación subjetiva: la que trata de indagar tanto la
voluntad de cualquiera de las partes, cuanto la intención común de ambas.

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Los artículos 1284, 1285, 1286, 1287 y 1288 abocan a la interpretación sistemática; la exclusión de
anfibología; el principio de conservación del contrato; la interpretación conforme a los usos y la interpretación
contra stipulatorem.
El art. 675 CC dispone que "toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de
sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra voluntad del testador. En caso de duda se
observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento".
Debe deducirse que en el caso de testamentos prevalece absolutamente la interpretación de carácter
subjetivo, referida a la voluntad del testador.
23.4. La voluntad viciada
La voluntad negocial ha de ser libre y conscientemente formada. Si se ve impregnada por factores

externos al sujeto declarante que determine la falta de semejante libertad y consciencia, se afirma que la
voluntad se encuentra viciada.
Los vicios de la voluntad son el error, la violencia, la intimidación y el dolo.
El art. 1266 CC establece que "para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la
sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo".
Casos en que no se puede invalidar: error en los motivos y error de cálculo.
Conforme al art. 1267.1 CC: "hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una
fuerza irresistible".
No es que la voluntad del sujeto actuante se encuentre viciada, sino, en rigor, no hay voluntad alguna,
ya que la manifestación externa del querer individual se debe en exclusiva a la violencia ejercida sobre quien
acaba exteriorizando una voluntad que no es su propia voluntad.
23.5. Discrepancia entre la voluntad y la declaración: la voluntad oculta o no declarada
Existen declaraciones de voluntad que, pese a encontrarse correctamente formadas, se transmiten o

declaran de forma tal que el resultado final provoca una notoria discrepancia entre la voluntad propiamente
dicha y la declaración. Por tanto, procede ver los distintos supuestos que, de ordinario, se adscriben a dicha
temática.
Se considera comúnmente que cuando una persona realiza manifestaciones que podrían ser
consideradas negociales, pero de broma o a modo de ejemplo, se produce una divergencia entre la voluntad
real (no realizar negocio jurídico alguno) y la voluntad declarada.
La reserva mental comprende los variopintos supuestos en que una persona emite una declaración de
voluntad cualquiera mientras que, simultáneamente, en su fuero interno, contradice lo declarado. Dado que
el Derecho no regula los pensamientos, el declarante quedará vinculado por su voluntad exteriorizada frente a
terceros, y por tanto, la reserva mental no tiene relevancia alguna.
Doctrinalmente se distinguen los supuestos de simulación absoluta y relativa. El primer caso señala
que la apariencia de un negocio es sencillamente eso, una ficción, y no responde a ningún designio negocial
verdadero de las partes en los negocios bilaterales o del declarante en el caso de los negocios unilaterales. En
el segundo caso, la ficción negocial trata de encubrir otro negocio verdaderamente celebrado y que, por
distintas razones, se pretende mantener oculto.
El error obstativo o error impropio
Se trata del error sufrido por el sujeto del negocio al efectuar la declaración, sin que haya tenido
incidencia alguna en el previo proceso de formación de su voluntad.
El error sufrido al realizar la declaración se denomina obstativo en cuanto se considera que supone un
obstáculo insalvable para la celebración del negocio, por producirse una discordancia entre la voluntad

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negocial y la declaración de tal gravedad que, en términos generales, debería conllevar la inexistencia o la
nulidad radical de la propia declaración y, por ende, del pretendido negocio.
Capítulo 24
ITRIS ELEMENTIS DEL NEGICII JURÍDICI:
24.1. La forma en los negocios jurídicos
Todo negocio jurídico ha de asumir una forma determinada que le permita ser identificado e
individualizado. La forma consistirá a veces en un documento, otras en un mero acuerdo verbal, otras en un
anuncio en el periódico de una oferta de recompensa, etc. Sin embargo, es necesario contraponer "forma" a
"formalidad", entendida como una forma especializada cualificada impuesta por las normas imperativas para
que pueda afirmarse la validez y eficacia del negocio jurídico. Pues bien, en tal sentido, no puede hablarse de
"forma del negocio jurídico", sencillamente porque no hay "formalidad" alguna que, con carácter general, sea
aplicable al negocio jurídico como categoría conceptual.
24.2. El objeto de los negocios jurídicos
En nuestro Derecho, los contratos deben tener un objeto, los demás actos, pactos y acuerdos que, por
asentarse en una declaración de voluntad con efectos jurídicos, se engloban bajo el concepto de negocio
jurídico no requieren el deslinde de semejante elemento objetivo.
24.3. La causa del negocio jurídico
Los derechos y obligaciones dimanantes de cualquier negocio jurídico deben encontrar justificación y
fundamento no sólo en la existencia de una forma y un objeto, sino sobre todo en el hecho de que el negocio
se celebre por razones que el OJ considere admisibles y dignas de protección.
Atendiendo a los datos normativos del CC, resulta obvio que la transcendencia de la causa como
elemento esencial habría de limitarse, en efecto, al ámbito contractual. Sin embargo, entendida en el sentido
en que a continuación va a ser expuesta, la especialidad de la causa resulta generalizable y por tanto,
extensible al conjunto de los negocios jurídicos, una vez aceptada la instrumentalidad de la categoría.
El Código Civil español, al referirse al elemento causal del contrato (art. 1.274), comienza por distinguir
entre contratos onerosos y gratuitos, estableciendo que:
 En los contratos gratuitos vienen representada la causa por "la mera liberalidad del
bienhechor".
 En los onerosos, pese a existir entrecruzamiento de prestaciones, el Código plantea la cuestión
en una perspectiva unipersonal, ya que refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrario
en su conjunto: "Se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o
servicio por la otra parte", dice en su primera parte el artículo 1.274.
El sentido de liberalidad o desprendimiento es un interés digno de protección por el Ordenamiento
jurídico, que puede justificar tanto la tramitación de la propiedad o derechos reales, cuanto el nacimiento de
obligaciones altruistamente asumidas. Entonces, semejantes consideraciones serán aplicables al acto de
liberalidad mortis causa por excelencia: el testamento. En este caso, la mera voluntad o intención de disponer
de los propios bienes post mortem debe asimilarse a la causa en sentido objetivo del testamento.

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Por el contrario en casos de contratos onerosos, la descripción legal por sí misma no es suficiente para
dilucidar qué debe entenderse por causa del contrato. Dado que el Código la descompone en "causa de cada
una de las partes contratantes", será necesario tratar de cohonestarlas o casarlas para llegar a deducir la
causa del contrato.
24.4. La categoría de los negocios anómalos
La categoría de los negocios anómalos agrupa a los negocios jurídicos simulados, los negocios
fiduciarios, los negocios jurídicos en fraude de ley y los negocios indirectos.
24.5. Los llamados elementos accidentales del negocio jurídico
Los elementos accidentales del negocio jurídico son la condición, el término y el modo.
24.6. La condición
Según el CC la condición ha de reunir las siguientes características:

1. El suceso contemplado como condición tiene que ser posible.
2. Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres.
3. El acaecimiento del suceso contemplado como condición no puede depender de la voluntad de
los contratantes.
Cuando la eficacia de un negocio depende del acaecimiento de la condición se habla de condición
suspensiva; ya que, hasta tanto se produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios del negocio se
encuentran, en suspenso, sin que hayan empezado a generarse.
Por el contrario, cuando el negocio apenas celebrado genera los efectos propios, cual si no existiera
condición, pero el acaecimiento de ésta supone la ineficacia sobrevenida del negocio, se habla de condición
resolutoria.
El acaecimiento de la condición voluntariamente aceptada por las partes puede traer consigo:
 Ora la eficacia del negocio, en el supuesto de condición suspensiva.
 Ora la ineficacia del negocio, en el caso de que sea resolutoria, aunque para ambos tipos de
condición la regla de máxima establecida por el Código sea la de que el acaecimiento de la condición opera en
efecto retroactivo: esto es los derechos y obligaciones de las partes se consideran adquiridos y asumidos,
respectivamente, desde el momento de la celebración de negocio.
24.:. El término o plazo
El término es el momento temporal en que:

 Comienzan o terminan los efectos de un negocio.
 Ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligación determinada.
El término puede ser:
 Término inicial: día cierto a partir del cual un negocio genera los efectos que le son propios; de
forma parecida a cuanto ocurre en el caso de condición suspensiva.
 Término final: considerado de un día cierto en el que los efectos propios del negocio se darán
por concluidos; de tal forma paralela a cuanto ocurriría en el supuesto de condición resolutoria.
El término esencial es el término que asume relevancia; el cumplimiento de ciertas obligaciones

excluye de forma absoluta que se pueda llevar a cabo con posterioridad a la fecha o al día señalado.

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24.8. El modo
El modo consiste en una carga o gravamen añadida en algunas ocasiones a los "actos de liberalidad"
como la donación y el testamento.
La relación entre la liberalidad y el modo es claramente de subordinación: el modo es accesorio
respecto de la liberalidad en que consiste el negocio gratuito.
Capítulo 25

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LA INEFICIENCIA DEL NEGICII JURÍDICI:
25.1. Premisa sobre la ineficacia del negocio jurídico
Los supuestos de ineficacia negocial pueden integrarse en dos grupos:

1. Invalidez, por la existencia de circunstancias inadmisibles por el OJ. Da lugar a: nulidad, o
anulabilidad.
2. Ineficacia en sentido estricto, en los casos en que ciertos defectos o carencias conllevan su falta
de efecto.
25.2. La nulidad
Se trata del supuesto más grave de ineficiencia. Los negocios jurídicos nulos, no merecen para el
Derecho más que rechazo: el Ordenamiento Jurídico no puede reconocer ningún efecto del negocio jurídico
nulo, ni siquiera su admisibilidad como tal negocio jurídico.
La nulidad tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no
tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, pues según el artículo 1261 del CC no
existe si faltan consentimiento, el objeto o la causa.
Son causas de nulidad radical del negocio jurídico:
1. La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales.
2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y
determinación.
3. La ilicitud de la causa de cualquier negocio jurídico.
4. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios formales o solemnes.
5. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público, en cuyo caso suele
hablarse de negocio jurídico ilegal.
6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el
consentimiento del otro.
La acción de nulidad
Para evitar que el negocio jurídico se trate como si fuera válido y siga produciendo los efectos propios
del negocio, el Derecho dota a la acción de nulidad (vehículo procesal tendente a lograr que el Juez decrete la
nulidad del negocio jurídico) de una serie de caracteres:
1. Es imprescriptible, es decir, la acción de nulidad puede ser ejercitada en cualquier momento.
2. Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el negocio jurídico nulo. La jurisprudencia
no excluye a los terceros si a ellos les puede perjudicar el negocio jurídico que impugnan. Es más, en la
práctica es más frecuente el ejercicio por terceros que por las propias partes del negocio, dado que
quien genera la causa de nulidad no está legitimado para impugnarlo. Por tanto, sólo la parte que sufra
una causa de nulidad que sea exclusivamente imputable a la contraparte del negocio podrá actuar
judicialmente.
Consecuencias de la nulidad
En general: la rsstitución. Dado que el negocio jurídico nulo no produce efectos, las consecuencias de
la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la
celebración del presunto negocio jurídico: lo que se denomina restitución. Los contratantes deben restituirse

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las cosas que hubieren sido material del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. No siendo ello
posible, conforme a las reglas generales, procederá a la restitución del equivalente pecuniario, en dinero.
En particular los supuestos de ilicitud. En los casos en los que el objeto del contrato o la causa del
negocio sean ilícitos, o sea, contrarios al Ordenamiento jurídico en su conjunto han de aplicarse los artículos
1.305 y 1.306 que determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto de la causa
constituya o no, simultáneamente, un ilícito penal propiamente dicho.
1. En el caso de ilícito penal (que sea imputable a ambos contratantes) el artículo 1.305 dispone que las
pates “carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose además, a las cosas o
precio que hubiesen sido material del contrato la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a
los efectos o instrumentos del delito o falta, Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere
delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese
dado y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido.
2. En los supuestos en que la causa torpe no constituye ni delito ni falta, se observarán las reglas
siguientes:
1. Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que
hubiera dado en virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese
ofrecido.
2. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado en
virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera
extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que
hubiera ofrecido
La nulidad parcial
Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad negocial (que conllevan, además, problemas
de prueba muy difíciles de superar y, por tanto, en numerosas ocasiones no llegan a plantearse
judicialmente), son cada día más frecuente los casos de nulidad parcial.
Se habla de nulidad parcial cuando el negocio jurídico contiene una o varias cláusulas o
determinaciones ilegales, pese a la validez y adecuación al ordenamiento jurídico del conjunto esencial del
mismo. Esto es, el consentimiento, la causa, el objeto (en el caso de contratos) y en su caso, la forma, son
intachables, pero algunos aspectos del negocio jurídico son contrarios a una norma imperativa (por ejemplo
se concede un préstamo superando el tipo de interés máximo fijado por el Banco de España).
La coexistencia de cláusulas nulas, por ilegales, con los restantes pactos válidos del negocio jurídico
plantea el problema de determinar si la invalidez de la cláusula debe afectar a todo el conjunto negocial.
El Código Civil no contempla este problema con carácter general, aunque a lo largo de su articulado
existen normas concretas de las que se deduce el principio general que ha de inspirar su solución: las
determinaciones o condiciones nulas deberán tenerse por no puestas, como inexistentes, al tiempo que se
debe preconizar la eficacia del negocio jurídico (principio de conservación del negocio jurídico). Este criterio
de evitar la trascendencia de las cláusulas nulas a la totalidad del negocio es utilizado comúnmente por el
Tribunal Supremo.
No obstante, resulta claro que el vacío contractual resultante debe rellenarse mediante las tareas de
interpretación y, fundamentalmente, de integración, de forma casuística.
25.3. La anulabilidad
Un negocio jurídico anulable será aquel que puede ser impugnado o, por el contrario, seguir
produciendo efectos (incluso frente al Derecho) en caso de que su efectiva anulación no tenga lugar. La
anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha menor gravedad que la nulidad.
Las razones o causas de anulabilidad, de menor gravedad que las propias de la nulidad, pueden
identificarse en las siguientes:
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1. Todos los vicios de la voluntad o, en su caso, del consentimiento: error, violencia (no absoluta),
intimidación y dolo.
2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los sujetos del negocio, y en su caso, de
las partes contratantes, tal y como ocurre en los siguientes casos:
1. Los menores no emancipados.
2. Las personas sometidas a tutela conforme a sentencia de incapacitación.
3. Las personas sometidas a curatela (sin la presencia del curador).
4. Los emancipados respecto de los negocios jurídicos contemplados en el artículo 323 (para el
casado menor de edad, artículo 324).
3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cónyuge) respecto de los
actos o negocios jurídicos onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiere el
consentimiento de ambos.
La acción de anulabilidad
La menor gravedad o esencialidad de las carencias o vicios del negocio jurídico anulable, en relación
con el nulo, hace que la acción de anulabilidad tenga un alcance mucho más limitado que la de nulidad.
El Código Civil denomina a la acción de anulabilidad ahora considerada “acción de nulidad”, por ello,
algunos autores consideran preferible hablar de “nulidad absoluta” y “nulidad relativa” para referirse,
respectivamente, a la nulidad y a la anulabilidad.
Plazo de ejercicio. La acción de anulabilidad sólo durará cuatro años. Se trata de un plazo de
caducidad, que ha de computarse de forma diversa, según la naturaleza de la causa de nulidad:
1. El punto inicial del cómputo es la “consumación del contrato” (expresión que ha de asimilarse a
perfección del mismo o a la celebración del negocio jurídico de que se trate) sólo en los casos de error
o dolo.
2. Por el contrario, en las demás causas de anulabilidad, el cómputo inicial queda retrasado a un
momento posterior a la celebración del negocio jurídico anulable:
1. El cese o desaparición de la intimidación o violencia, ya que, mientras existan, el negocio
jurídico se ha de entender continuadamente viciado.
2. La salida de la tutela respecto de los negocios jurídicos celebrados por menores o
incapacitados.
3. La disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio en los casos de falta del consentimiento
del otro cónyuge.
Legitimación activa. El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad
queda limitado a las personas que hayan sufrido el vicio de la voluntad o del consentimiento o fuesen
incapaces para realizar el negocio jurídico, así como quienes, sin ser parte propiamente hablando, asumen
obligaciones a causa de dicho negocio jurídico.
Por aplicación de la buena fe, excluye el Código Civil que puedan ejercitar la acción de anulabilidad los
causantes del error, violencia, intimidación o dolo o las personas capaces que contraten, y por extensión, que
negocien, con incapaces.
Efectos de la anulabilidad
Las diferencias, al menos fundamentales, entre la nulidad y la anulabilidad, se acaban con lo dicho,
pues, en contra de lo que la lógica exigiría, los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que

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las consecuencias de la nulidad analizadas en general: la restitución conforme al artículo 1.303 y normas
complementarias.
El Código Civil dispensa un trato favorable a quienes realizan negocios jurídicos sin tener plena
capacidad de obrar: “no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio
que recibiera”. De otra parte, es obvio que las normas aplicables a los supuestos de ilicitud quedan
restringidas al ámbito estricto de la nulidad radical y no pueden expandirse a los supuestos de anulabilidad.
La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad, la restitución entre las partes del
negocio, o, en su caso, los contratantes, es consecuencia del hecho de que la anulación del negocio jurídico (y,
por tanto, la sentencia judicial que la establece) tiene carácter retroactivo.
Ahora bien, sea por la razón que sea, el efecto restitutorio es análogo, si no absolutamente idéntico,
en caso de prosperar la acción de anulabilidad y la de nulidad.
25.4. La pervivencia de los negocios jurídicos inválidos
La diferencia entre la nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos positivos del
ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción.
Desde el punto de vista fáctico, es evidente que, en tanto que no se declare judicialmente la nulidad o
anulabilidad, los negocios jurídicos inválidos pervivirán como si no lo fueran, pero para el ordenamiento
jurídico merecen la siguiente consideración:
1. Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el negocio jurídico nulo será tal para el Derecho (de
ahí la imprescriptibilidad de la acción, la amplia legitimación para su ejercicio, etc.). Por tanto, se tratará de
una mera apariencia de negocio jurídico que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.
2. La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad (supongamos, por transcurso del plazo de
caducidad) conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica del negocio jurídico anulable se asume por el
Ordenamiento jurídico, que lo convalida (lo hace válido), por considerar que las causas de anulabilidad no
atentan contra el orden público negocial, sino contra los intereses de un particular. Por tanto si la propia
persona que ha sufrido la causa de anulabilidad no procura su propia indemnidad ejercitando la acción
anulatoria del negocio jurídico, el principio de seguridad jurídica comportará la sanación de la causa de
anulabilidad.
En definitiva, las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y por tanto sanables. Las causas
de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar
contra el orden público.
Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la
correspondiente acción, es lógico que exista un cauce para sanar el negocio jurídico anulable antes de que la
acción de anulabilidad precluya (esté fuera de tiempo).
Dicho cauce sanatorio se conoce con el nombre de confirmación. La confirmación purifica al contrato
de los vicios de que adolezca desde el momento de su celebración (esto es, tiene eficacia retroactiva) y, por
consiguiente, extingue la acción de anulabilidad.
Para que la confirmación sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo sea consciente de la
trascendencia de la misma. Por ello requiere el Código Civil que el confirmante tenga conocimiento de la
causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando.
La confirmación puede realizarse de forma expresa o tácita. Esta última consiste en que el legitimado
para ejercitar la anulabilidad “ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”
(viciado por error y en contra de la voluntad de su padre un menor de edad compra a plazos un ordenador
que no satisface sus necesidades, para evitar la riña del padre, acude al centro mensualmente y abona las
mensualidades).

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La denominada conversión del negocio jurídico nulo
Dado que la confirmación es sólo aplicable a los anulables, se afirma que el negocio jurídico nulo es
susceptible de conversión.
La pretendida conversión del negocio jurídico consistiría en que un negocio jurídico con tacha de
nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo negocial de que se trate, puede
ser reconducido a un tipo negocial diverso para ser considerado válido. Así por ejemplo, un comodato
oneroso debería estimarse arrendamiento, ya que para el Código Civil intercambiar cesión de uso de una cosa
por precio constituye la causa típica del arrendamiento y no la del comodato (El comodato (es el contrato por
el cual una de las partes entrega gratuitamente a la otra una cosa para que use de ella por cierto tiempo y se
la devuelva a su término).
Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua, ya que el Código Civil no
la considera posible. En supuestos concretos, la tarea interpretativa resultará igualmente difícil; ya que,
además de concurrir en el negocio jurídico nulo los requisitos y contenidos del negocio jurídico válido al que
se reconvierte, no parece razonable propugnar la conversión del negocio jurídico sin tener en cuenta la
voluntad de las personas en él interesadas. Por cuanto se refiere al ejemplo arquetípico del comodato
oneroso transmutado en arrendamiento, más bien parece que estaríamos sencillamente ante un supuesto de
calificación convencional errónea.
25.5. La rescisión
La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a
la celebración del mismo, el cual nace plenamente válido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz
por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o de un tercero. La regulación general de la
rescisión se realiza una vez más en relación con los contratos, pero el alcance de esta forma de ineficacia se
extiende a otros actos de autonomía privada que se engloban en la categoría general del negocio jurídico.
La rescisión se distingue, legal y teóricamente, con facilidad de la nulidad y anulabilidad del negocio: la
rescisión presupone un negocio jurídico inicialmente válido mientras que la nulidad y la anulabilidad implican
la invalidez inicial del negocio a que estén referidas. Según el Código Civil los contratos válidamente
celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley.
Las causas de rescisión se pueden clasificar en tres grupos distintos:
Rsscisión por lssión. El término lesión, utilizado aquí y ahora, significa sencillamente perjuicio
patrimonial para uno de los sujetos del negocio y en particular para una de las partes contratantes. Utilizando
esta idea como causa de ineficacia, declara el Código Civil rescindibles:
1. Los contratos que pudieran celebrar los tutores sin autorización judicial, siempre que las
personas a quienes representan hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del valor de las cosas que
hubiesen sido objeto de aquellos. Los contratos que celebre el menor por sí solo serán anulables y no
rescindibles. Tampoco serán rescindibles los contratos que celebre el tutor con autorización judicial, respecto
de los cuales podrá el menor, para reparar los perjuicios que le causen, exigir la responsabilidad en que haya
podido incurrir el juez al conceder la autorización al tutor. Finalmente, aquellos contratos que, necesitando
autorización judicial, celebre el tutor por sí solo, serán directamente nulos por incumplimiento de ese
requisito.
2. Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan sufrido la lesión en
más de la cuarta parte del valor de la cosa, y no se haya celebrado el contrato con autorización judicial.
3. La partición de la herencia, siempre que la lesión sea en más de la cuarta parte, atendiendo al
valor de las cosas cuando fueran adjudicadas.

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Rsscisión por frauds. La celebración de un negocio jurídico y en particular los contratos, con intención
fraudulenta respecto de terceros, con ánimo de engañarlos perjudicando sus intereses, constituye causa de
rescisión en los siguientes supuestos:
1. Los contratos celebrados en fraude de acreedores cuando éstos no puedan cobrar de otro
modo lo que se les deba. Se presume fraude todas las enajenaciones gratuitas, y, en las onerosas, cuando el
transmitente haya sido condenado o cuando se trate de bienes embargados judicialmente.
2. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente.
3. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no
podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.
Atendiendo a los intereses generales, el Tribunal Supremo se pronuncia a favor de una interpretación
extensiva de las normas legales sobre fraude.
Rsscisión por otros motivos. El Código Civil mediante una cláusula remisiva de carácter general, deja la
puerta abierta a cualesquiera otros casos en que especialmente determine la ley la rescisión.
La acción rescisoria
El Código Civil exige tres requisitos para que sea posible la acción rescisoria, el efecto propio de la
rescisión, es decir, la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con
sus intereses. Estos requisitos son:
1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio. Es una
acción subsidiaria.
2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado.
3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que hubieren
procedido de buena fe, en tal caso la pretensión del lesionado o defraudado se limitará a reclamar la
indemnización de perjuicios al causante de la lesión.
El plazo para ejercer esta acción es el de cuatro años establecido para las acciones de anulabilidad.
Este plazo comenzará a computar desde la celebración del negocio jurídico rescindible. Sin embargo, para las
personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no comenzarán a contar hasta que haya cesado
la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos.
Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisión
El efecto fundamental de la rescisión tiene un acusado matiz restitutorio: obtener la devolución de

todo aquello que haya sido entregado por virtud del negocio rescindible (tanto la cosa como el precio). Pero
puede ocurrir que las cosas entregadas hayan desaparecido, o que estén en manos de terceros adquirentes,
protegidos en su adquisición de modo preferente sobre el que ejercita la acción rescisoria por lesión o por
fraude, en estos casos de imposible restitución, la acción rescisoria se transforma en indemnizatoria o
reparatoria, con carácter subsidiario.
La acción de indemnizar puede alcanzar al adquirente de mala fe, pues “el que hubiere adquirido de
mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que
la enajenación les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa les fuere imposible devolverlas”.

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Capítulo 26
LA REPRESENTACIÓN :
26.1. La representación. Ideas generales
Por lo general, las personas se desenvuelven en el tráfico jurídico por sí mismas, realizando aquellos
actos o negocios que estiman de su interés de forma directa y personal. Sin embargo, resulta frecuente que la
actuación personal sea imposible o desaconsejable (lejanía, gran pérdida de tiempo, razones de salud,
ausencia, etc.) y sea necesario buscar una tercera persona que despliegue la actividad de que se trate en lugar
del directamente interesado, sustituyéndolo.
De otra parte, el hecho de que toda persona, incapaces incluidos, sea o pueda ser titular de derechos y
obligaciones hace necesario que la ley atiende a la gestión de tales derechos y obligaciones imponiendo a
ciertas personas el desempeño de los mismos en nombre del incapaz.
Conforme a lo dicho, el fenómeno representativo, consistente en actuar en el tráfico jurídico una
persona por otra, puede encontrar su origen en:

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 La decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otro
autorización para actuar en su esfera personal. Se habla de representación voluntaria o convencional, ya que
el interesado, si quisiera, podría actuar por sí mismo y cuidar de sus propios intereses.
 En la propia ley, que, en protección de los incapaces, hace que sus intereses sean ejecutados
por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a desempeñar tal cargo. Se denomina representación
legal al fenómeno sustitutorio en virtud del cual, por mandato de una ley, una persona tiene encomendada la
gestión de los intereses de un incapaz o de una persona que, sin llegar a ser técnicamente tal, no puede (el
ausente, el nasciturus) o no debe (el concursado) desplegar la actividad que requeriría la marcha de sus
asuntos.
Diferenciadas en su origen y significado, la representación voluntaria y la representación legal
constituyen dos caras de una misma moneda, cuya funcionalidad es la misma en ambos casos: una persona
(representante), especialmente facultada convencional o legalmente para ello, actúa en nombre y por cuenta
de otro (representado), de forma tal que el resultado de su gestión o actuación incide y recae directamente en
la esfera jurídico‐personal del representado.
Tanto el representante legal cuanto el voluntario han de actuar “en nombre del representado”, de
forma tal que los terceros sepan desde el primer momento que su intervención formal no conlleva, sin
embargo, que queden vinculados personalmente con el representante, sino que éste se limita a actuar por
otra persona: el representado.
La utilización del nombre ajeno (el del representado) o mejor, la “actuación en nombre ajeno”, es,
pues, el dato inicial característico de la representación (se obliga a levantar un edificio a la Constructora S.A.,
aunque firme el correspondiente contrato D. Antonio Martín en cuanto gerente de la misma. En caso de
discusión sobre la calidad de los materiales del edificio, no se podrá reclamar indemnización alguna a D.
Antonio Martín, como persona física o natural, sino a Constructora S.A.).
A consecuencia de esta directa y automática vinculación entre representado y tercero, en el caso de
representación de origen voluntario, se denomina a este tipo de fenómeno sustitutorio representación
directa.
La representación de carácter indirecto
Todos aquellos supuestos en que el representante actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta
ajena y en interés del representado. En tales casos, se habla de representación indirecta, pues aunque en el
fondo el representante actúe siguiendo las instrucciones del representado, externamente o frente a terceros,
se presenta como parte directamente interesada, realizando los actos o cerrando las negociaciones en su
propio nombre.
Itros supuestos de interposición gestoría
Son numerosos los supuestos en que una persona sustituye o auxilia a otra en actividades de la más
variada índole, más sin atribuirse legitimación representativa alguna, sino sencillamente colaborando o
contribuyendo materialmente a la consecución de tales actividades, sin llegar a sustituir realmente la
capacidad decisoria del interesado (una secretaria o una intérprete, el niño a quien se envía a pagar lo
adecuado en el supermercado), no pueden ser considerados representantes, sino “otra cosa”.
Categorías gestorías:
1. La actuación gestoría puramente auxiliar: terceras personas intervienen en cualquier acto o negocio
jurídico sin capacidad decisoria alguna, sino desempeñando un papel puramente material, asesorando
o auxiliando al interesado: abogado, intérprete, agente de la propiedad inmobiliaria, etc.
2. El nuncio, emisario o mensajero: persona que, actuando por otra, lleva a cabo un acto jurídico
cualquiera, pero de carácter material y sin posibilidad de modificar su alcance. Al nuncio o emisario no

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se le requiere capacidad de obrar o capacidad contractual alguna (pagar una deuda, recibir un pago,
recoger la compra ya realizada…).
26.2. La representación directa y sus presupuestos

Identificada la representación directa con la “verdadera representación”, los presupuestos básicos de
la figura radican en la coexistencia de tres datos básicos:
1. La actuación en nombre ajeno: consiste semejante requisito en la necesidad de que el
representante se presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra (ej. el representante
acredita su condición de tal mediante la exhibición de un poder notarial).
2. La actuación por cuenta ajena: requisito en cuya virtud la actuación del representante debe
encontrarse presidida por la idea de defender los intereses y las expectativas negociales del representado. Tal
requisito no sólo está presente en la representación directa, sino también en los demás supuestos de
representación.
3. Existencia de apoderamiento: semejante presupuesto es igualmente aplicable a todas las
categorías de actuación representativa.
La generalización de la dogmática alemana y el hecho de que el BGB adscriba la temática de la
representación a “la emisión de declaraciones de voluntad” ha traído consigo que la mayor parte de la
doctrina considere que la actuación representativa tiene su ámbito natural y propio exclusivamente en
relación con los negocios jurídicos.
En nuestro Código, el art. 439 establece que la adquisición de la posesión (acto de carácter material)
puede realizarse “por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario…”.
La doctrina española, de forma mayoritaria, niega que en el citado artículo puedan verse indicios de verdadera
representación”.
Sin embargo, el CC leído a través del BGB parece compatible. El parecer de F. de Castro, sí parece
asumible: “…el ámbito de la representación es muy amplio en Derecho español; comprende todo el campo de
la autonomía de la voluntad, entendida ésta en su sentido más general; es decir, comprendiendo la
celebración de negocios jurídicos, realización de actos jurídicos no negociales, ejercicio de derechos y
facultades; siempre que no tengan carácter de personalísimos”.
26.3. El poder o la legitimación del representante
Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de
otra, es evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. En pocas palabras, el
representante ha de tener un “poder” para actuar en cuanto tal.
El “apoderamiento” al representante constituye el punto de partida de su actuación en nombre ajeno
(o del representado) y delimita y concreta sus facultades. El acto de apoderamiento es unilateral en cuanto su
único efecto radica en otorgar al representante la facultad o posibilidad (más no la obligación) de representar
al principal.
Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es válido, pero es simultáneamente ineficaz
(no ha valido para nada), dado que no ha sido objeto de desarrollo posterior. El desarrollo del poder requiere
la existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado (en cuanto mandatario) sí queda
obligado a llevar a cabo la actividad contemplada como objeto del mandato.
En nuestro CC el mandato puede carecer de efectos representativos, por consiguiente, el mandato
puede ser representativo o no representativo, pero en todo caso la representación es una modalidad del
mandato.
El representado (en el caso de representación voluntaria “poderdante”) puede querer que el
apoderado (o representante) gestione sólo un asunto concreto, y, en tal caso, se dice que le otorgará un
poder especial.

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Por el contrario, se habla de poder general, cuando el principal autorice al representante para
gestionar una serie múltiple de asuntos del poderdante o incluso todos los asuntos y negocios del
representado.
En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto es de gran interés práctico saber
si la actuación de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. A tal efecto, debe distinguirse
entre:
 Poder solidario: sería el otorgado a varias personas para un mismo asunto de forma que cualquiera de
ellas pueden celebrar individual y separadamente el negocio en cuestión.
 Poder mancomunado: cuando la designación de varias personas tiene como propósito determinante
que todos ellos participen en la celebración definitiva del negocio.
La distinción entre poder revocable y el poder irrevocable hay que referirla a la representación
voluntaria. El apoderamiento, es desde luego un acto propio de autonomía privada, respecto del cual el
poderdante detenta por completo la iniciativa. De forma tal que, el poder es por naturaleza revocable sin
necesidad de justa causa o de fundamento concreto alguno.
Sin embargo, no son extraños los casos en que el propio representado tiene interés en conceder las
atribuciones correspondientes al representante de forma irrevocable, para evitar “males mayores” (alguien
muy endeudado otorga poder irrevocable a sus principales acreedores para vender algunos de sus bienes,
bajo el compromiso de que éstos no le embargarán otros bienes fructíferos con los que piensa afrontar el
resto de sus deudas).
26.4. La inadecuación entre actuación representativa y apoderamiento: el denominado

falsus procurator
En la práctica no son extraños los casos en que una persona actúa por otra sin contar con legitimación
o, sencillamente, extralimitándose en las atribuciones que le habían sido conferidas por el poder.
El art. 1259.2 CC preceptúa que "el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su
autorización o su representación legal será nulo...".
Es escasamente frecuente que una persona se arrogue la representación de otra que no le ha otorgado
poder alguno.
Son sumamente numerosos los casos en que el representante se prevale de un poder que, después, le
ha sido revocado por el principal o aquellos en que el representante se extralimita de las instrucciones
recibidas en el poder; en estos casos se habla de "falsos procurator".
El negociado o contrato celebrado entre el representante y el tercero no podrá producir los efectos
propios del mismo y habrá de considerarse ineficaz. En tal sentido, preceptúa el Código Civil que el contrato
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o su representación legal será nulo.
26.5. La ratificación de la falsa o inadecuada actuación representativa
Tal y como sigue diciendo el art. 1259.2 CC, la nulidad del acto se producirá "... a no ser que lo ratifique
la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante".
En el supuesto de que la actuación de los falsos procuradores se vea rectificada, el tercero no tendrá
interés alguno en mantener relaciones con el falsos procurator y, por tanto, no se dirigirá contra el
representante, aunque inicialmente la actuación de éste estuviese viciada por un defecto de poder.
Al contrario de que el falsus procurator no cuente con la posterior ratificación del representa o, al
tercero no le quedará otra vía que accionar o actuar contra el sediento representante. El tercero podrá:
 Dirigirse contra él por vía penal, ya que la actuación consciente y malévola de arrogarse una
representación que no tiene puede constituir un delito de estafa.

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 No obstante, en la mayor parte de los casos el tercero habrá de limitarse a reclamar en vía civil
el resarcimiento de daños causados por la actuación faltante representativa.
La actuación del falsos procurador coloca al tercero en una situación poco deseable, ya que el tercero
sin comerlo ni beberlo y pese a que haya desplegado una diligencia convencional, habrá de pechar con todos
los riesgos de la operación: desde la localización y búsqueda del falsos procurador hasta su propia insolvencia.
26.6. La actuación por cuenta ajena
En el caso de que exista conflicto de intereses entre poderdante o representado y representante, éste
debería atender más al provecho y beneficio del representado que al suyo propio.
En el Derecho español no existe regulación específica de la figura a la que venimos refiriendo. Sin
embargo sí existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos jurídicos por los
representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses con sus respectivos representados:
 El artículo 1.459 del Código Civil, en sus dos primeros números prohíbe comprar a tutores y
mandatarios bienes de sus representantes.
 El artículo 163 del Código Civil exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados
tengan intereses contrapuestos a éstos se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor.
 Por su parte el artículo 244.4º. prohíbe ser tutores a quienes tuvieren importantes conflictos de
intereses con el menor o incapacitados.
 Finalmente el artículo 267 del Código Civil expresa con suficiente claridad que ningún
comisionista comprará para sí mismo o para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le
haya encargado comprar sin licencia del representado.
26.:. La denominada representación indirecta
La actuación por cuenta ajena no es una nota exclusiva de la representación voluntaria directa y de la
representación legal (esto es, de la representación propiamente dicha), sino que puede darse en otros
supuestos por razones más o menos inconfesadas (ej.: si yo, enemistado con el carpintero del barrio,
encomiendo a un amigo que le encargue una determinada librería, es obvio que no sólo no le apodero para
que utilice mi nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actúe por mi cuenta y en interés mío).
La ocultación de actuar en nombre ajeno es, pues consciente y deliberada ya por razones serias (el
político a quien no interesa que el vendedor de un chalet filtre a la prensa la noticia de la compra) o
intrascendentes (encargo a un amigo que me traiga de Italia un queso parmesano).
En los supuestos de esta índole la actuación representativa se caracteriza por el hecho de que el
representante actúa “en nombre propio”, sin manifestar u ocultando conscientemente el nombre de la
persona por cuenta de quien actúa. Por tanto, en puridad de conceptos, acaso deberíamos hablar de
mandatario y no de representante.
Siendo ello así, parece natural que la actuación del mandatario no pueda vincular directa e
inmediatamente al representado y al tercero, ya que este ni siquiera sabe por cuenta de quién ha actuado el
mandatario.
Los supuestos ahora considerados se suelen englobar bajo la denominación de representación
indirecta, pese a que en la misma no se da propiamente hablando fenómeno representativo alguno.
Con independencia de la denominación de la figura, en los supuestos aludidos no existe relación
alguna entre mandante y tercero. En efecto, cuando el mandatario obra en su propio nombre, resulta que:
El mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas
tampoco contra el mandante.
El mandatario queda obligado directamente con la persona con quien ha contratado, como si el asunto
fuera personal suyo.

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26.8. La representación legal
Conviene hacer una recapitulación sobre la materia, pues no son extrañas las propuestas doctrinales
acerca de la exclusión de la representación legal del ámbito de la representación.
Nuestro CC no utiliza casi nunca el vocablo representación para referirse a la actuación representativa
directa; mientras que su utilización (y la de representante) es continua y reiterada en relación con los
supuestos de representación legal.
Es cierto que entre la representación directa y la representación legal, existen innegables diferencias.
Pero en definitiva, el substratum básico de ambas es el mismo: una persona actúa en nombre y por cuenta de
otra, que será la titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la actuación representativa.
Prototipos de representación legal ya considerados:
 Los tutores son representantes legales de los menores o incapacitados sometidos a tutela, con
carácter general. Sin embargo, la tutela es hoy día graduable y, por tanto, el ámbito de actuación del
representante depende de lo establecido en la sentencia de incapacitación
 Los progenitores son representantes legales que ostentan la patria potestad sobre sus hijos
menores o la patria potestad prorrogada sobre los hijos mayores incapacitados.
 Se ha de considerar representante legal el defensor judicial que represente y ampare los
intereses de menores e incapacitados
 Y debe incluirse dentro de la representación legal el defensor del desaparecido y los
representantes de quien se encuentre en situación de ausencia declarada.
26.9. Referencia a la llamada representación orgánica
La doctrina mayoritaria hoy día niega que la forma de actuar característica de las personas jurídicas
deba configurarse como un supuesto de representación.

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Resumen libro completo DCI I

Derecho Civil I (UNED)

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1.3. La materia propia del Derecho civil

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2.1. La Codificación en general: las bases históricas e ideológicas del movimiento

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jurídicas sin criterio determinado. La reunión de materiales se realizaba sencillamente de forma

2.2. La Codificación civil española

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2.3. Los Derechos forales y la llamada cuestión foral: planteamiento e incidencia en el

A fin de instrumentar la conservación de los Derechos forales existentes, el artículo 6 de la Ley de

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La vigente Constitución de 1978 consolida el status quo existente en el momento de su publicación y,

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3.1. Estructura general y clases de las normas jurídicas

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3.3. Caracterización de la Constitución española de 19:8

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3.4. Las leyes

3.5. La costumbre y los usos

Derecho Civil I – Parte General y Derecho de la persona Página 11

3.6. Los principios generales del Derecho

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3.8. El Derecho de la Unión europea

3.9. Rasgos específicos del ordenamiento jurídico europeo

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2. la UE está dotada de instituciones propias;

3.10. Los Tratados europeos

Los Tratados se sitúan en la cima de la jerarquía del OJ europeo.

3.11. Actos legislativos de la Unión Europea

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4.1. Los problemas de aplicación del Derecho

4.2. La búsqueda de la norma aplicable: la calificación

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Con frecuencia la calificación no es problemática. La tarea se ve facilitada porque el mismo nombre

4.3. El principio iura novit curia

4.4. La posible inexistencia de normas jurídicas concretas

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4.5. La integración del ordenamiento. La analogía

4.6. Itros medios de integración del ordenamiento: la jurisprudencia y la equidad

4.:. La interpretación de las normas jurídicas

Los criterios interpretativos: el artículo 3 del CC

El resultado de la interpretación: la interpretación teleológica

Derecho Civil I – Parte General y Derecho de la persona Página 19

5.1. Vigencia de las disposiciones normativas

5.2. El principio de la irretroactividad de las leyes

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La complejidad de las cuestiones de Derecho transitorio o intertemporal, siempre presentes en

La posible retroactividad y su graduación

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La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza del problema

5.4. El ámbito espacial de vigencia de las normas

5.5. La eficacia de las normas

5.6. El deber general de cumplimiento de las normas