Del Estado de Derecho Legal al Estado de

Derecho Constitucional
Vigo, Rodolfo Luis

Propósito
Una metodología de análisis que nos parece apropiada y que han impulsado autores
como Luigi Ferrajoli, es la de recurrir a distinguir tres grandes paradigmas en la
historia jurídica y política de occidente: Estado de Derecho pre-moderno; Estado de
Derecho legal y Estado de Derecho constitucional. De algún modo, en ellos se
formulan diferentes concepciones acerca del derecho, del Estado y del perfil del
jurista funcional a los mismos, y ese carácter abarcativo habilita para que cualquier
tema de teoría jurídica resulte útil contrastarlos en aquellas tres matrices

Recordemos que el Estado de Derecho Legal fue generado en la revolución

francesa, pero desde ahí logra proyectarse al resto de Europa continental y también
exportarse para las tierras latinoamericanas. Se trata de un modelo exitoso que
impera casi pacíficamente desde comienzos del XIX hasta la segunda guerra
mundial, pero que comienza su crisis y sustitución —especialmente en la práctica
jurídica— después de los tribunales de Nuremberg.
En la segunda mitad del siglo XX se observa básicamente en el derecho que transita
por los tribunales o bufetes de abogados, pero que sin embargo no termina de
afectar significativamente los ámbitos académicos o universitarios dedicados a
formar abogados o licenciados en derecho.

Notas distintivas características

Una antropología individualista y abstracta: Arthur Kaufmann ha insistido en una

idea que se remonta al pensamiento clásico: "detrás de una teoría del derecho hay
una idea del hombre que la explica". Fácilmente esta tesis se puede comprobar en
el EDL, pues en el art. II de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 se definen "los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre…libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión". La visión del
hombre es la propia del individualismo en tanto se reivindica y potencia aquello que
lo define que es su libertad, una libertad en abstracto que no se interesa por
contextos o condicionamientos sociales y que ve como amenazas a la misma a
todas las asociaciones intermedias que se interpongan entre el individuo y el
Estado. Es ésa libertad la que guiará a feliz término la "mano invisible del mercado"
y el Estado como guardián de aquella pero limitado a sus mínimas funciones. La
razón ilustrada se desliga del ser y construye los objetos a conocer, y el camino
para viabilizarla será la ciencia ocupada de "verdades claras y distintas" conforme
el mandato cartesiano.

Sociedades uniformes: la sociedad del EDL es la suma de los individuos y, por ende,
el bienestar social coincidía con los bienes individuales gestados desde la libertad.
Ella lucía axiológicamente uniforme y desde esa moral en común, regían premios y
castigos que alentaban o condenaban conductas o modelos para todos. La
autoridad estatal legitima automáticamente a quien la ejerce y goza de un evidente
prestigio social. Lo único que el ciudadano está obligado a hacer es lo que le manda
la ley, y así la ética o moral queda confinada al ámbito de la autonomía y la
unilateralidad.

Sociedades plurales: las sociedades del EDC lucen fragmentadas e irreconocibles

en términos de las tradiciones nacionales. Importan los bienes comunes procurados
entre los más próximos o semejantes, que no son los nacionales sino los que
comparten nuestras tradiciones y valores.
El Estado no se corresponde con la organización política de su población, y ésta de
manera fragmentada llega a estructurar regímenes regulatorios de conductas e
instituciones y autoridades particularizados que no se corresponden con la
propiamente estatal.

Sinonimia entre derecho y ley: por supuesto que el signo distintivo y revolucionario
del derecho propio del EDL es aquel establecido en la ley, por ende, el derecho se
configura raigalmente en un momento determinado de la historia y se promulga con
el propósito de sepultar al anterior derecho y poder regir universalmente. La ley de
la que centralmente se habla es de los Códigos, en cuanto ellos sistematizan a todo
el derecho que regirá para una rama especial del mismo, y así asegurar su anhelada
autonomía científica.

Ruptura de la identificación entre derecho y ley: un símbolo de los cambios que

introducirá el EDC es la Ley Fundamental de Bonn del 49 cuando precisamente
habla diferenciadamente del derecho y de la ley, por ende rompe así la
decimonónica sinonimia y abre el significativo problema de la posible armonía o
discordancia entre esas dos realidades.

Definición del Estado desde la ley: uno de los modos exitosos de definir al EDL era
precisamente a partir de la ley, en tanto el Poder Legislativo era el encargado de
"hacerla", el Poder Ejecutivo de "ejecutarla" sin alterar su espíritu y el Poder Judicial
de "aplicarla". Sin duda que en esa caracterización quedaba reconocida la
prevalencia del Poder Legislativo en tanto los otros funcionaban de una manera
subordinada o subsidiaria, y así el trabajo a cumplir por los dos otros poderes del
Estado venía después de la ley pero respetándola y aportando a su eficacia.

El derecho en las normas o reglas: la ley que contenía el derecho en el EDL era
absolutamente clara para su comprensión y aplicación en tanto contenía normas, o
sea era un juicio que definía un supuesto fáctico genérico al que se le atribuían
ciertas consecuencias jurídicas para la hipótesis que ocurriera. Las normas son —
diría Alexy— mandatos definitivos en tanto precisan las conductas con las que se
satisface exhaustivamente la exigencia de la misma, sin que haya ningún
remanente

El derecho en los principios o valores: en buena medida es el derecho contenido en

principios al que se apela para sancionar al que cumple una ley que los violenta,
por eso se atribuye a Nuremberg el haberlos potenciado. Los principios de los que
se habla en el EDC no son los mismos que los incluidos en los Códigos del EDL, en
tanto a éstos se los puede invocar porque están implícitamente establecidos por el
legislador, y su clarificación es por medio de un proceso de inducción o
generalización creciente. Los principios del EDC — según
La teoría de las fuentes del derecho: la misma en el EDL podría caracterizarse con
las siguientes notas: a) jerárquica: en cuanto la primera y decisiva era ley, y el resto
se incluía por su relación con la misma; b) mínima: dado que se identificaban dos o
hasta tres, a saber: la ley, la costumbre y la jurisprudencia; c) exhaustiva: pues la
nómina es cerrada y no deja pie para ninguna otra fuente fuera de las expresamente
contempladas; d) estatista: no hay derecho y por ende tampoco "fuentes" sin la
intervención del Estado que tiene el poder exclusivo y excluyente para ello; y e)
general: la visión racionalista, abstracta e igualitaria se conjugaba con un derecho
que contemplaba casos genéricos, en los que luego correspondía subsumir los
hechos individuales.

El "desbordamiento de las fuentes del derecho: El derecho se genera más allá de

los Estados nacionales, pero se aplica adentro de los mismos. También se detecta
que no es posible establecer una jerarquía detallada y firme de las fuentes, dado
que ella varía en los casos a resolver. La sociedad, instituciones (por ej. colegios
profesionales) o los grupos particulares (por ej. derecho indígena) dentro de la
población de un estado sustraen competencia jurígena al Estado y les permite dictar
o controlar la vigencia de una importante variedad de peculiares normas jurídicas.
Aparecen nuevas y realistas teorías, como la de Aarnio, que en definitiva define las
fuentes del derecho como los argumentos usados por los jueces para dictar
sentencias válidas, lo que obliga a una mirada circunstanciada y judicial para
conocer la nómina de las mismas.
La soberanía estatal: una pieza clave para el funcionamiento de los EDL es la de la
soberanía de los Estados nacionales, por la cual para que rija en su territorio un
determinado derecho se requiere de la aprobación de los mismos. Está claro que
en el siglo XIX se consolidaron los Estados nacionales tanto en Europa como en
América, y una herramienta imprescindible para ese proceso, fue la soberanía de
los mismos en tanto concentración de un poder sobre cualquier otro en su propio
territorio.
La globalización: La gran mayoría del derecho que aplica un juez nacional es
derecho comunitario, o sea proveniente de órganos de la comunidad que rige en los
respectivos Estados sin la autorización expresa de ninguno de sus órganos.
También en América ya la última palabra del derecho nacional no la tiene la Corte
Suprema del país, en tanto cabe la posibilidad de que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos rectifique esa declaración jurisdiccional. Recordemos que el
Pacto de San José de Costa Rica exige también apelar a la jurisprudencia de la
Corte respectiva, y que se abren Tribunales supranacionales a la legitimación de
ciudadanos que demandan a Estados. En materia de ciertos graves delitos cabe
que un juez extranjero ejerza su jurisdicción respecto a nacionales de otro país en
la medida que en éste no se lo ha sometido a juicio. Asimismo hoy es evidente que
a los fines que el Estado pueda asumir con eficacia ciertas políticas, resulta
imprescindible contar con el apoyo y la colaboración de la comunidad internacional.

La relevancia del derecho civil: el derecho propio del EDL tiene el sesgo privatista y
patrimonialista que fue característico de la revolución francesa, y de ahí la
relevancia configuradora que cumplía el Libro Primero del Código Civil; pues en éste
se definía el poder de los jueces y la teoría interpretativa auspiciada con su
respectiva fuente del derecho, e incluso se contemplaba el modo de la publicación
de la ley y el comienzo de su obligatoriedad.
Los métodos interpretativos: son éstos los caminos que conducen y aseguran el
alcanzar el "sentido" de la ley, por lo que luego sólo resta construir el silogismo
deductivo empleándolo como su premisa mayor.
La nómina de los argumentos: conforme a lo señalado en el punto inmediato anterior
el eje de atención se traslada a los argumentos, en donde es posible encontrar a
los viejos métodos pero convertidos en argumentos con idoneidad para justificar lo
que se afirma o sostiene. Así Tarello enseñará trece argumentos y Perelman quince,
pero ninguna de esas nóminas pretende agotar el número posible de argumentos,
entre otros motivos porque más allá de coincidencias entre los diferentes
ordenamientos jurídicos, caben particularidades entre ellos. Nosotros mismos
hemos trabajado hasta veintiocho argumentos que pueden ser localizados en
diferentes sentencias. En definitiva lo decisivo es analizar a qué argumentos o
justificativos apelan los juristas —especialmente los jueces— para fundar o sostener
sus afirmaciones contenidas en el respectivo discurso argumentativo.
Lógica formal: el trabajo judicial específico en el EDL transitaba a través de
silogismos deductivos y, por ende, bastaba conocer las reglas que a éstos
regulaban. El caso individual era una instancia del caso genérico contemplado en
la ley, y así ese proceso deductivo podía cumplirse con las exigencias propias de
los saberes teóricos (prescindía de valoraciones, proporcionaba una certeza sin
excepciones, etc). Es cierto que en Kelsen esa racionalidad formal de la exégesis
francesa se convierte en irracionalismo o voluntarismo, en tanto el juez elige según
sus valores que no son racionales ("la justicia es un ideal irracional": dirá Kelsen),
pero de todas maneras el científico jurídico puede indicar las opciones que le deja
la norma superior, aunque cabe que el creador de la norma finalmente se extralimite.
Retórica: en el EDC no se auspicia olvidarse de la lógica formal ni tampoco del
silogismo deductivo, pero éste es asumido dentro del saber práctico y, por ende,
aparecen opciones racionales axiológicas y una preocupación para no perder de
vista las particularidades del caso a resolver. Al margen de la lógica formal también
se recurre a la lógica no formal, lógica material, paralógica (Kalinowski) o retórica
(Perelman), o sea a esa ciencia y arte cuyo objeto era la persuasión apropiada
cuando el terreno no era el de las verdades apodícticas y necesarias sino las
probables o verosímiles. Conforme a esa tesis de la pluralidad de respuestas
disponibles en el derecho vigente para los diferentes casos, resulta de enorme
importancia contar con el conocimiento de esos medios persuasivos. En el
paradigma del EDL resulta coherente el descarte de la retórica en base a la
epistemología imperante y porque se confiaba en la infalibilidad y claridad del
legislador.
Para ser juez idoneidad científica: en el EDL coherentemente, lo único que
correspondía exigir para quien pretendía ser juez, era que supiera del mejor modo
a la ley, y todo lo demás se daría fácilmente por añadidura. Es que si la ley era clara,
justa y sin lagunas lo único que restaba para su aplicación era la subsunción del
caso que se presente. El riesgo residía en jueces que no conocieran la ley dado que
ahí quedaba comprometida la seguridad jurídica, pero si el juez dominaba al
derecho contenido en la ley se garantizaba la ejecución o eficacia de la misma con
todos los beneficios consiguientes. En las Constituciones que regulaban los
requisitos para ser juez el único normalmente contemplado era el de ser abogado y
con algunos años de ejercicio, incluso es valorado positivamente cuando el
candidato es un académico solvente.
Diversidad de idoneidades judiciales: también coherentemente con todo lo ya
señalado, se comprende que en el EDC las idoneidades que se han ido modelando
para los jueces son variadas, así por ejemplo: sicológica, gerencial, aplicativa o
prudencial y ética. En cuanto a la sicológica porque lejos del modelo decimonónico
el juez contemporáneo está sometido a un nivel de presiones, exigencias y
complicaciones que requiere equilibrio y fortaleza. La gerencial porque el juez de
algún modo administra un grupo humano, tiempo, recursos, etc. La aplicativa o
prudencial se justifica porque un juez no es un académico y, por ende, aunque sepa
mucho derecho ello no garantiza que lo sepa decir apropiadamente en cada caso.
Y la idoneidad ética se apoya en que el juez debe elegir de entre las diferentes
respuestas que le brinda el derecho vigente, y es importante confiar ese poder en
alguien que lo hará con la mayor honestidad, imparcialidad y responsabilidad.

Prospectiva y conclusiones
No cabe dudas que el EDC goza de un notable predicamento y respaldo no sólo
entre juristas sino entre la ciudadanía en general, sin embargo, lo anima una cierta
lógica difícil de controlar o limitar que puede llegar a un desequilibrante predominio
del poder judicial.
El EDC se ha ido consolidando un nuevo Estado de Derecho Judicial.

El EDC implicó superar muchos de los vicios implícitos al EDL que llegaban a
delinear un derecho formalista, individualista, estatista, jurista, abstracto, cientificista
y dogmático que poco tiene que ver con lo que se avizora en la realidad y reclama
la sociedad. La filosofía del derecho y el derecho constitucional tienen mucho que
decir en orden al referido reclamo de cambios, pero por supuesto que no se agota
en esos ámbitos la tarea de pensarlos y proponerlos, dado que finalmente es un
cambio de matriz o paradigma.