Unidad temática 1: DERECHOS HUMANOS

1) El concepto de los Derechos Humanos. Origen de la noción de los derechos humanos

y del concepto de protección internacional de derechos humanos. Evolución histórica. Marco
normativo. Desde los derechos del ciudadano a los derechos de las personas. El Estado frente
a los Derechos Humanos.

La sociedad contemporánea reconoce que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene
derechos frente al Estado; derechos que éste, o bien, tiene el deber de respetar y garantizar,
o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización.
Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado
debe respetar, garantizar o satisfacer, son los que hoy se denominan derechos humanos.
Esta primera aproximación evidencia dos extremos que ayudan a precisar el concepto:
 Son derechos inherentes a la persona humana.
 Son derechos que se afirman frente al poder público.

Estos derechos no dependen del reconocimiento del Estado ni son concesiones suyas.
Tampoco dependen de la nacionalidad de la persona, ni de la cultura a la cual pertenezca.
Son derechos universales, que corresponden a todos los habitantes de la tierra. La expresión
más notoria de esta gran conquista es el art. 1 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos que prescribe que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros.

El fundamento de esta afirmación es controversial. Para las escuelas del Derecho

Natural, los derechos humanos son consecuencia normal de que el orden jurídico tenga su
arraigo esencial en la naturaleza humana; de ahí que las bases de justicia natural que
emergen de dicha naturaleza, deban ser expresadas en el derecho positivo.
Desde otras posturas, se asevera que los derechos humanos encuentran su fundamento
en los diferentes contextos por los que ha discurrido la historia de la humanidad, lo que los
vuelve variables y relativos.

Lo cierto es que el reconocimiento universal de los derechos humanos como inherentes

a la persona ha sido un fenómeno, más bien, reciente. En efecto, aunque en las culturas
griega y romana es posible encontrar manifestaciones que reconocen derechos a la persona
más allá de toda ley; y aunque el pensamiento cristiano, por su parte, expresa el
reconocimiento de la dignidad radical del ser humano, considerado como una creación a la
imagen y semejanza de Dios, y de la igualdad de todos los hombres derivada de la unidad de
filiación del mismo Padre, la verdad es que ninguna de estas ideas puede vincularse con las
instituciones políticas o el derecho de la Antigüedad o de la baja Edad Media.
Dentro de la historia constitucional de Occidente, fue en Inglaterra donde emergió el
primer documento significativo que establece limitaciones de naturaleza jurídica al ejercicio
del poder del Estado frente a sus súbditos: la Carta Magna de 1215 la cual, junto con el
Hábeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1689, pueden concebirse como precursores de
las modernas declaraciones de derechos humanos. Estos documentos, sin embargo, no se
fundan en derechos inherentes a las personas, sino en conquistas de la sociedad. En lugar
de proclamar derechos de las personas, se enuncian derechos del pueblo.
Las primeras manifestaciones concretas de declaraciones de derechos individuales con
fuerza legal, se encuentran en las revoluciones independentistas norteamericana e
iberoamericana, así como en la revolución francesa.
Fue de esta forma que el tema de los derechos humanos, más específicamente el de
los derechos individuales y las libertades públicas, ingresó al derecho constitucional. Se trata
de un capítulo fundamental del derecho constitucional, dado que el reconocimiento de la
intangibilidad de tales derechos implica limitaciones al alcance de las competencias del poder
público. Desde el momento en el que, en la constitución, se reconoce y garantiza que hay
derechos del ser humano inherentes a su sola condición de tal y, en consecuencia, anteriores
y superiores al poder del Estado, se está limitando el ejercicio de éste.

Un capítulo de singular trascendencia en el desarrollo de la protección de los derechos

humanos es el de su internacionalización. Es de lógica consecuencia que si los derechos
humanos son inherentes a la dignidad humana y se detentan frente al Estado, deba existir
una garantía supraestatal que controle el goce de los mismos. No obstante, la protección
internacional tropezó con grandes obstáculos de orden público, y no se abrió plenamente sino
después de largas luchas y de la conmoción histórica que provocaron los crímenes de las
eras nazi y stalinista. En efecto, tradicionalmente, a la protección internacional se opusieron
pretextos de soberanía, partiendo del hecho de que las relaciones del poder público frente a
las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, son propias del dominio reservado de los
Estados.
Las primeras manifestaciones tendientes a establecer un sistema jurídico general de
protección a los seres humanos no se presentaron en lo que hoy se conoce, en sentido
estricto, como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino que en el denominado
Derecho Internacional Humanitario. Éste es el derecho de los conflictos armados, que tiene
por objeto establecer reglas que restrinjan los medios y modos empleados en las hostilidades
a fin de preservar la vida, la dignidad y la salud de las víctimas de la guerra; el cual contiene
el germen de la salvaguarda internacional de los derechos fundamentales (Convención de La
Haya de 1907; Convenciones de Ginebra de 1949 y sus protocolos facultativos de 1977).
Lo que, en definitiva, desencadenó la internacionalización de los derechos humanos fue
la conmoción histórica de la Segunda Guerra Mundial y la creación de la Organización de
las Naciones Unidas (ONU). La magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio
del poder público constituye una actividad peligrosa para la dignidad humana; de modo que
su control no debía ser dejado en manos, exclusivamente, de las instituciones domésticas,
sino que resultaba necesario constituir instancias internacionales para su protección.
El Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas reafirma “la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres”. El art. 56 de la Carta dispone que “todos los miembros se
comprometen a tomar medidas, conjunta o separadamente en cooperación con la
Organización, para la realización de los propósitos…”, entre los cuales se establece el respeto
universal de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
Una vez proclamadas las primeras declaraciones, el camino para avanzar en el
desarrollo de un régimen internacional de protección imponía la adopción y puesta en vigor
de tratados internacionales a través de los cuales las partes se obligaran a respetar los
derechos en ellos proclamados y que establecieran, al mismo tiempo, medios internacionales
para su tutela en caso de incumplimiento.
En el ámbito internacional el desarrollo de los derechos humanos ha conocido nuevos
horizontes. Además de los mecanismos orientados a establecer sistemas generales de
protección, han aparecido otros destinados a proteger a ciertas categorías de personas –
mujeres, niños, trabajadores, refugiados, discapacitados, etc.- o frente a determinadas formas
de ofensas singularmente graves –genocidio, discriminación racial, apartheid, tortura o trata
de personas, etc.-. Más aún, se ha gestado lo que ya se conoce como “tercera generación”
de derechos humanos.
Así pues, cualquiera sea el fundamento filosófico de la inherencia de los derechos
humanos a la dignidad de la persona, el reconocimiento de la misma por el poder y su
plasmación en instrumentos legales de protección en el ámbito interno como en el
internacional, ha sido el producto de un sostenido desarrollo histórico dentro del cual las ideas,
el sufrimiento de los pueblos, la movilización de la opinión pública y una determinación
universal de lucha por la dignidad humana, han ido forzando la voluntad política necesaria
para consolidar una gran conquista de la humanidad.

2) Características de los derechos humanos: universalidad, indivisibilidad e

interdependencia. Otras características.

El reconocimiento de los derechos humanos como inherentes a la dignidad de la

persona, que no son una concesión de la sociedad ni dependen del reconocimiento del
Estado, acarrea como consecuencia los siguientes caracteres:
 Universalidad: todas las personas son titulares de los derechos humanos y no pueden
invocarse diferencias de regímenes políticos, sociales o culturales como pretextos para su
ofensa o menoscabo.
 Transnacionalidad: su titularidad no depende de la nacionalidad que ostente la persona
o del territorio donde se encuentre. Los derechos humanos se ubican “por encima” del Estado
y su soberanía, y no puede alegarse que se violenta el principio de no intervención cuando se
ponen en movimiento los mecanismos organizados por la comunidad internacional para su
promoción y/o protección.
 Indivisibilidad e interdependencia: los derechos humanos se encuentran en estrecha
relación entre sí, formando un sistema jurídico destinado a asegurar condiciones de vida digna
para las personas.
 Irrenunciabilidad: los titulares de los derechos humanos no pueden renunciar a los
mismos puesto que hacen a la esencia de su personalidad.
 Imprescriptibilidad: la operatividad de los derechos humanos no se pierde por el
transcurso del tiempo.
 Inalienabilidad: los derechos humanos no son susceptibles de enajenación.
 Irreversibilidad: una vez que un derecho humano ha sido formalmente reconocido
como tal, queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos
cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada.
 Progresividad: siempre es posible extender el ámbito de protección de los derechos
humanos a derechos que, con anterioridad, no gozaban de la misma.

3) Obligaciones que generan para los Estados: respeto, protección y garantía.

 Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del Estado. Éste es el
responsable de respetarlos, protegerlos y garantizarlos. El ejercicio del poder público no debe
menoscabar de manera arbitraria el efectivo goce de los derechos humanos. Antes bien, el
norte de tal ejercicio, en una sociedad democrática, ha de ser la preservación y satisfacción
de los derechos fundamentales de cada uno.

 Obligaciones respecto de los derechos civiles y políticos: los derechos civiles y

políticos tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y la integridad física de las
personas, como así también de su derecho a participar de la vida pública. Por lo mismo, ello
se opone a que el Estado invada o agreda ciertos atributos de la persona, relativos a su
integridad, libertad y seguridad. Su vigencia depende, en buena medida, de la existencia de
un orden jurídico que los reconozca y garantice. Se trata de derechos inmediatamente
exigibles, cuyo respeto representa para el Estado una obligación de resultado, susceptible de
control jurisdiccional.
Tales derechos expresan una dimensión más bien individualista. Se trata de derechos
que se ejercen frente –y aún contra- el Estado; y proveen a su titular de medios para
defenderse frente al ejercicio abusivo del poder público.
El deber de respeto impone la adecuación del sistema jurídico para asegurar la
efectividad del goce de los derechos. También comporta que haya de considerarse como ilícita
toda acción u omisión de un órgano o funcionario del Estado que, en ejercicio de los atributos
de los que está investido, lesiones indebidamente los derechos humanos.
La garantía de los derechos humanos es una obligación aún más amplia que la anterior,
pues impone al Estado el deber de asegurar la efectividad con todos los medios a su alcance.
Ello implica, en primer lugar, que toda persona pueda disponer de medios judiciales sencillos
y eficaces para la protección de sus derechos. Por obra del mismo deber, las violaciones a
los derechos deben ser reputadas como ilícitas por el derecho interno.
También está a cargo del Estado prevenir razonablemente situaciones lesivas a los
derechos humanos y, en el supuesto de que éstas se produzcan, a procurar lo requerido para
el restablecimiento del derecho conculcado.

 Obligaciones respecto de los derechos económicos, sociales y culturales: los

derechos económicos, sociales y culturales se refieren a la existencia de condiciones de vida
y de acceso a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente
a la familia humana. La realización de los mismos no depende, en general, de la sola
instauración de un orden jurídico ni de la mera decisión política de los órganos
gubernamentales; sino de la conquista de un orden social donde impere la justa distribución
de bienes, lo cual sólo puede alcanzarse progresivamente. Como su exigibilidad está
condicionada a la existencia de recursos apropiados para su satisfacción, las obligaciones
que asumen los Estados respecto de ellos, esta vez, son de medios o de comportamiento.
El control del cumplimiento de este tipo de obligaciones implica algún género de juicio
sobre la política económica y social de los Estados, cosa que escapa, en muchos casos, a la
esfera judicial. De allí que la protección de tales derechos suela ser confiada a instituciones
más político-técnicas que jurisdiccionales, llamadas a emitir informes periódicos sobre la
situación social y económica de los Estados miembros.

De allí la principal diferencia de naturaleza que, normalmente, se reconoce entre los

deberes del poder público frente a los derechos económicos, sociales y culturales con
respecto a los que le incumben en el ámbito de los derechos civiles y políticos. Estos últimos
son derechos inmediatamente exigibles y, frente a ellos, los Estados están obligados a un
resultado: un orden jurídico-político que los respete y garantice. Los otros, en cambio, son
exigibles en la medida en que el Estado disponga de los recursos para satisfacerlos, puesto
que las obligaciones contraídas frente a los mismos son de medios; de tal manera que, para
establecer que un gobierno ha violado tales derechos no basta con demostrar que no han sido
satisfechos, sino que el comportamiento del poder público en orden a alcanzar ese fin no se
ha adecuado a los estándares técnicos o políticos adecuados.
Esta consideración general admite ciertos matices. En efecto, existen ciertos derechos
económicos, sociales y culturales que son, a su vez, libertades públicas; como, por ejemplo,
los derechos sindicales y el derecho a la educación. En estos casos, el deber de respeto y
garantía de los mismos que le incumbe al Estado es idéntico al que existe respecto a los
derechos civiles y políticos.

 Obligaciones respecto de los derechos colectivos: los derechos colectivos o de

“tercera generación” son aquellos cuya titularidad es detentada por la humanidad en su
conjunto, como el derecho al desarrollo, a un ambiente sano y el derecho a la paz.
Con referencia a éstos, la sujeción del poder público es mixta. En un sentido positivo,
es decir, en lo que toca a su satisfacción, el Estado asume obligaciones de medios o de
comportamiento; la acción de éste debe orientarse de la manera más apropiada para que
tales derechos sean satisfechos. En un sentido negativo, esto es, en cuanto a su violación,
más bien se está ante obligaciones de resultado; dado que no es lícita la actuación arbitraria
del poder estatal que se traduzca en el menoscabo de tales derechos.

4) Clasificación de los derechos humanos.

 Según la materia o la naturaleza, los derechos humanos pueden ser:
a) Derechos civiles: derecho a la vida, a la integridad física, derecho a la intimidad, a
la libertad de pensamiento y de religión, etc.
b) Derechos políticos: derecho a elegir y ser elegido para el ejercicio de cargos
públicos.
c) Derechos económicos: derecho a la propiedad y a ejercer el dominio.
d) Derechos sociales: derecho a la salud, al trabajo, a la educación.
e) Derechos culturales: derecho a la práctica de las artes, la literatura y la pintura,
derecho a la identidad cultural, etc.

 Según los sujetos activos o titulares, los derechos humanos pueden ser:
a) Individuales: derechos humanos cuya titularidad es ostentada por las personas
en su particularidad. Ej.: derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la
libertad, al acceso a la educación, derecho al trabajo, etc.
b) Colectivos: derechos humanos cuyo sujeto activo está dado por una comunidad,
colectivo o grupo de personas. Ej.: derechos de los niños, niñas y adolescentes,
derechos de los trabajadores, etc.
c) De los pueblos: derechos humanos que reconocen como titulares a los pueblos.
Ej.: derecho a un ambiente sano, derecho a la paz, derecho a la
autodeterminación, etc.
 Según el momento histórico de positivización, los derechos humanos pueden ser:
a) Derechos de 1° generación: también llamados derechos individuales, fueron
fruto del constitucionalismo clásico de finales del S XVIII, surgido como reacción
 contra las formas de organización política del absolutismo monárquico. Colocó como
eje a la libertad y a los derechos civiles y políticos. Se trata de una categoría que
cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos “frente” o “contra” el Estado. Éste
era el sujeto pasivo, y la obligación fundamental que le incumbía a fin de dar
satisfacción a aquellos derechos era de omisión: no debía violarlos, ni impedir su
goce, ni interferir en su ejercicio. De ahí el surgimiento del Estado abstencionista.
Ejemplos: derecho a la vida, a la libertad personal, a la integridad física, a la intimidad,
a la libertad de culto y expresión, derecho a trabajar, derecho a participar en la vida
política, etc.
b) Derechos de 2° generación: como resultado de transformaciones sociales y
valoraciones colectivas, en el S XX surge el constitucionalismo social. Este
movimiento político viene a complementar al constitucionalismo clásico agregando, a
los derechos individuales o civiles, los derechos económicos, sociales y culturales. La
democracia liberal pasa a ser democracia social; la igualdad formal ante la ley
adiciona la igualdad real de oportunidades. Los derechos, a los fines de su
satisfacción, no se conforman con la mera positivización y con un comportamiento
abstencionista del Estado, sino que deberá promoverlos, es decir, asumir una
conducta activa que haga posible su disponibilidad y acceso en favor de todas las
personas, especialmente de las más desfavorecidas. Eso significa que ha de crear
las condiciones necesarias para hacer accesible a todas las personas su efectivo goce
y ejercicio.
Ejemplos: derechos sindicales, derecho al acceso a la cultura, derechos de la
seguridad social, etc.
c) Derechos de 3° generación: los denominados derechos de la solidaridad o
colectivos, constituyen una tercera generación que se concretiza en la segunda mitad
del S XX. Se trata del reconocimiento de un contexto en el que surgen nuevas
necesidades humanas, y donde estas exigencias obligan a desarrollar nuevos
derechos que garanticen el acceso universal a formas más avanzadas de ciudadanía
y civilidad, de libertad y de calidad de vida.
Ejemplos: derecho al ambiente sano, derecho al desarrollo, derecho a vivir en paz,
etc.
 Según la forma de ejercicio, los derechos humanos pueden ser:
a) Derechos de autonomía: derechos de las libertades públicas o democráticas.
b) Derechos de crédito: derechos a la salud, educación o vivienda.
c) Derechos de participar: derechos políticos o de reunión.
d) Derechos-deberes: derecho al trabajo o derecho a la educación.

5) El corpus iuris del Derecho Internacional: las fuentes universales y regionales.

Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

A partir de la segunda mitad del S XX, han hecho su aparición un conjunto de normas
que, de forma convencional, se agrupa bajo la categoría de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, dedicadas a la protección internacional del individuo.
La gran innovación introducida por estas normas radica en la consideración del individuo
y su dignidad como un valor autónomo para la sociedad internacional que, por tanto, se
convierte en un bien jurídico protegible en sí mismo por el Derecho Internacional, con
independencia de la condición o circunstancias en que aquel se encuentre.
 El nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el resultado de un proceso
evolutivo en el que se han relacionado, en forma dialéctica, las competencias estatales, por
un lado, y el interés de la sociedad internacional, por el otro. A lo largo del mismo, se ha
producido la superación del viejo principio de la competencia exclusiva del Estado y su
sustitución por una concepción que define a los derechos humanos como materia de interés
internacional.
En virtud de esta nueva concepción, se establece un modelo de cooperación entre
ordenamientos jurídicos que, al tiempo que reconoce una competencia directa y primigenia al
Estado para establecer mecanismos propios de protección y promoción, define la
competencia de la comunidad internacional para adoptar normas en dicho ámbito e, incluso,
para establecer sistemas internacionales de control y fiscalización del comportamiento estatal.
Así, si bien es al Estado a quien compete, en primer lugar, proteger los derechos de los
individuos sometidos a su jurisdicción, dicha competencia es ejercida en tanto que derivada
de una obligación general que le viene impuesta por el Derecho Internacional y, por
consiguiente, sometida a control a través de mecanismos internacionales.
Desde la perspectiva del Derecho Internacional, el resultado de este proceso ha sido la
adopción de normas sustantivas que enuncian derechos, algunas de las cuales –como el
derecho a la vida o a la prohibición de la tortura- han llegado a integrarse en el bloque de
normas ius cogens. Junto a ellas, las normas procesales han definido mecanismos de control,
que ofrecen al particular protección frente al estado en el plano internacional. Ambas
categorías integran los denominados sistemas internacionales de protección de los derechos
humanos.
Estos sistemas de protección, autónomos de los estatales, pueden clasificarse en dos
grandes bloques: los sistemas universales (que se desarrollan en el ámbito del sistema de las
Naciones Unidas) y los sistemas regionales (Consejo de Europa, O.E.A. y Unión Africana).
Aunque cada uno de ellos presenta características propias, existe un conjunto de
elementos comunes:
 Son sistemas de protección del individuo en sí mismo considerado, en su relación con
el Estado.
 Los sistemas internacionales son subsidiarios respecto de la protección de los derechos
humanos a nivel interno y, por consiguiente, sólo operan tras la actuación de los sistemas
domésticos.
 Estos sistemas se desarrollan siempre en el seno de una organización internacional,
que les ofrece soporte ideológico, institucional y material, y que garantiza la pervivencia y
autonomía de cada uno de los sistemas.
 Integran un doble bloque normativo dedicado, respectivamente, a la codificación y
definición de derechos fundamentales, por un lado, y al establecimiento de estructuras
internacionales de control del comportamiento estatal, por el otro.
 La protección de los derechos humanos se ejerce, en cada sistema, a través de técnicas
diferenciadas. Las técnicas de control responden, como regla, a modelos no judiciales, siendo
excepcional la configuración del sistema judicial como mecanismo principal y directamente
aplicable a la protección de los derechos humanos. Baste a este respecto con destacar que
no existe un tribunal de estas características en el plano universal y que, en lo que a los
ámbitos regionales se refiere, sólo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos detenta
competencia automática para resolver cualquier demanda presentada contra un Estado
integrado al sistema. Por el contrario, el control se ejerce habitualmente mediante comisiones
y comités que, si bien recogen en sus métodos de trabajo fórmulas basadas en el principio
contradictorio, no son órganos judiciales.
  Fuentes del Sistema Universal de protección de los derechos humanos
Ya la Carta de la O.N.U contenía algunas escuetas referencias a los derechos humanos,
a través de dos tipos de normas: en un primer grupo, se integran aquellas que contemplan la
cuestión desde una perspectiva material, vinculada con los propósitos de la organización; de
conformidad con ellas, la O.N.U favorece: “la cooperación internacional (…) en el desarrollo y
estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin
hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.” (art. 13), “de crear las
condiciones de estabilidad y bienestar necesarios para las relaciones pacíficas y amistosas
entre las naciones, basadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y a la libre
determinación de los pueblos.” (art. 55). La segunda categoría de normas responde a un
carácter institucional, definiendo los órganos competentes en este ámbito.
La definición de un estándar internacional que proclame los derechos y que resulte
oponible a los Estados constituyó, histórica e ideológicamente, el primero de los objetivos
perseguidos por la O.N.U en el ámbito de los derechos humanos.

 1946  el proceso codificador se inicia en este año, al crearse, a instancias del

ECOSOC, la Comisión de Derechos Humanos. Se le encomienda la formulación de
“proposiciones, recomendaciones e informes referentes a: a) una Declaración Internacional
de derechos del hombre; b) declaraciones o convenciones internacionales sobre las libertades
cívicas, la condición jurídica y social de la mujer, la libertad de información y otras cuestiones
análogas.”
 1948  Declaración Universal de Derechos Humanos: adoptada por la Asamblea
General, es definida como un “ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben
esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose
constantemente en ella promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos
derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e
internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos
de los Estados Miembros como entre los territorios colocados bajo su jurisdicción.”
La declaración está integrada por 30 artículos, en los que, partiendo de los principios de
libertad, igualdad y no discriminación, se recogen de forma conjunta los derechos civiles y
políticos y los derechos económicos, sociales y culturales. Esa declaración de derechos se
complemente con una brevísima declaración de deberes, al establecer que “toda persona
tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y
plenamente su personalidad.”
Aunque su objetivo fue definir un régimen de Derecho aplicable a los derechos
humanos, y hacerlo mediante la cooperación entre los Estados, la Declaración Universal de
Derechos Humanos adopta la forma de una mera Resolución de la Asamblea General. No
obstante, pese a la carencia de fuerza jurídica obligatoria, lo cierto es que ha experimentado
una evolución tendiente a permitir una cierta oponibilidad frene a los Estados, especialmente,
por vía consuetudinaria y en el plano de los principios que subyacen en ella. Por último,
tampoco puede soslayarse que, al margen de cualquier otra consideración, el texto ha
cumplido una función moralizadora básica, inspirando buena pare de los desarrollos
normativos ulteriores en materia de derechos humanos, tanto a nivel internacional como
interno.
 1966  Pactos de Nueva York: aprobados por la Asamblea General, recogen la
totalidad de los derechos humanos enunciados en la Declaración Universal, desarrollándolos.
 El Pacto de Derechos Civiles y Políticos se ocupa de los derechos clásicos a la vida, la
integridad, la prohibición de la tortura, la libertad personal la tutela judicial efectiva, las
libertades de pensamiento, asociación y reunión, el derecho a la intimidad, etc.
Por su parte, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales recoge el derecho
al trabajo, a que el mismo se desarrolle en condiciones dignas, los derechos sindicales, los
derechos de la seguridad sociales, la protección de la familia, el derecho a la educación y a la
cultura, entre otros.
La adopción de estos pactos constituye un cambio cualitativo en el tratamiento de los
derechos humanos, ya que se trata de instrumentos convencionales que imponen
obligaciones jurídicas directamente vinculantes para los Estados partes. No obstante, ha de
señalarse a este respecto la diferencia existente entre ambos instrumentos, por lo que se
refiere al tipo de obligaciones que imponen. Así, mientras el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos define obligaciones automáticas, asumiendo los Estados el deber de
reconocimiento y garantía inmediata, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
se concibe como un documento que define derechos cuyo disfrute sólo puede garantizarse
en un determinado contexto, por lo que los Estados se comprometen, meramente, a “adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive, en particular, la adopción
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”

 Fuentes del Sistema Regional de protección de los derechos humanos (O.E.A.)

La propia Carta de la Organización de Estados Americanos ya declaraba entre sus
principios que “los Estados americanos proclamaban los derechos fundamentales de la
persona humana, sin distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo.”

 1948  Declaración Americana de Derechos Humanos (equivalente a la

Declaración Universal)
 1969  Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto San José
de Costa Rica: constituye, con la Declaración Americana, el principal texto de referencia del
sistema interamericano. La Convención reconoce derechos civiles y políticos, como así
también económicos, sociales y culturales; aunque estos últimos no reciben gran tratamiento;
no han sido desarrollados, sólo se les dedica el art. 26 que dispone: “Desarrollo progresivo.
Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”
Por otra parte, la Convención amplía las competencias de la ya existente Comisión
Interamericana (1959) frente a los Estados que suscribieran el Pacto. Deja de ser, así, un
mero órgano coadyuvante para investir atribuciones cuasijurisdiccionales. Y, finalmente, crea
la Corte Interamericana de Derechos Humanos como órgano judicial en sentido estricto.
 1988  Protocolo de San Salvador a la Convención Americana: aprobado por la
Asamblea General de la O.E.A, vino a desarrollar más exhaustivamente lo relativo a los
derechos económicos, sociales y culturales, junto con los deberes que, a su respecto, les
compete a los Estados partes.
6) La democracia y los derechos humanos. Educación y derechos humanos.

Unidad temática 2: TRATAMIENTO DE LOS

DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL
La Constitución Nacional Argentina contiene una declaración de derechos. El texto
originario de 1853/1860 se completó luego con la reforma de 1949, durante la primera
presidencia de Juan Domingo Perón, en el marco de la corriente jurídica del constitucionalismo
social que, entre sus principales normas, incorporó los derechos de segunda generación
(laborales y sociales), la igualdad jurídica del hombre y de la mujer, los derechos de la niñez
y la ancianidad, la autonomía universitaria, la función social de la propiedad privada e instauró
la elección directa de presidente y vicepresidente, y la posibilidad de su reelección.

Las modificaciones incorporadas por la constitución del ’49 fueron derogadas en el año
1956 por proclama del dictador Pedro Eugenio Aramburu, en la segunda etapa de la dictadura
cívico-militar autodenominada “Revolución Libertadora” que derrocó al presidente Perón.

Posteriormente, en el año 1957, una nueva reforma constitucional introdujo la tónica

mínima de constitucionalismo social, consagrando el art. 14 bis.

Y, finalmente, la reforma del año 1994 significó tanto una más extensa nómina de
normas como una ampliación de los contenidos del constitucionalismo social.

Como principio ha de declararse que las normas de la Constitución que declaran

derechos personales fundamentales son de carácter operativo y deben ser aplicadas aunque
carezcan de reglamentación. Esta pauta fue consagrada por la CSJN en el caso “Siri”1.

No obstante, la parte dogmática de la Constitución no se agota en las normas de dicho

cuerpo supremo, por el contrario, la reforma constitucional del ’94 la amplía y enriquece a
través art. 75, inc. 22 que, directamente, confiere jerarquía constitucional a once instrumentos
internacionales de derechos humanos y que prevé, para el futuro, un procedimiento especial
mediante el cual otros tratados relativos a la materia puedan lograr aquella misma jerarquía.
Con esto, nuestro Derecho Constitucional ha acogido, expresamente, un doble sistema de
fuentes: la propia o interna y la internacional.

Para la interpretación de los derechos humanos a partir de la incorporación a nuestro

Derecho interno de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, conviene propiciar
algunas pautas:


Los derechos contenidos en la Constitución se han de interpretar de
conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que hace parte del
Derecho argentino;

1El derecho de réplica, rectificación o respuesta es operativo (en autos Ekmedjian c/Sofovich)
  en la medida de lo posible, y a fin de la compatibilización y coordinación, se ha de
tener como puntapié una presunción: la de que las cláusulas de los tratados de
derechos humanos son operativas;
 cuando, acaso, los derechos contenidos en los tratados internacionales no
se encuentren receptados en la Constitución u ostenten mayor amplitud, hay que
considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje en la cláusula
constitucional de los derechos implícitos (art. 33CN);
 si todos los tratados internacionales, de cualquier materia y/o contenido, son
jerárquicamente superiores a las leyes, hay tratados internacionales que detentan jerarquía
constitucional, lo que los coloca en el nivel del vértice del Derecho interno;
 las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –cuya
jurisdicción ha consentido nuestro Estado al ratificar la Convención Americana en 1984- han
de ser tenidas en cuenta como orientación valorativa para su posible aplicación, tanto si la
referida Corte ha actuado en orden a su jurisdicción contenciosa como consultiva.

1) Operatividad y programaticidad de los derechos. Derechos explícitos e implícitos.

Derechos de la primera, segunda y tercera generación. Derechos civiles y políticos y derechos
económicos, sociales y culturales. Progresividad y no regresividad.

 Operatividad y programaticidad de los derechos  que un derecho sea operativo

implica que el deber que, correlativamente, le corresponde al sujeto pasivo sea
automáticamente exigible, sin necesidad de reglamentación. Ello así debido a que la
disposición normativa que lo reconoce es de naturaleza operativa, autosuficiente o
autoaplicable, es decir que por su formulación ofrece aplicabilidad y funcionamiento
inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentada por otra norma; no obstante, la
operatividad no impide reglamentación posterior, sino que no la exige.
En cambio, cuando se habla de programaticidad, se hace referencia a un derecho cuya
satisfacción estará sujeta a la configuración de un determinado contexto material que lo
permita; en estos supuestos, al sujeto pasivo le compete, en principio, una obligación de
medios. Esta naturaleza se configura como consecuencia de que la noma positiva que recoge
el derecho es de carácter programático y no operativo. De manera que delinea o propone un
programa de acción y, por ende, se presentan como incompletas y demandan,
necesariamente, de una norma ulterior que la precise a los fines de su reglamentación y
funcionamiento pleno.
 Derechos explícitos e implícitos  los primeros son aquellos que encuentran
receptación expresa en la norma positiva (Ej.: derecho a ejercer toda industria lícita). En tanto
que los segundos no están enunciados por norma alguna, pero se desprenden de principios
generales que inspiran el cuerpo normativo.
No obstante, todo derecho fundamental o primario puede y debe considerarse incluido
en la Constitución Nacional, se encuentre o no reconocido expresamente.
Las declaraciones, derechos y garantías que enuncia la Constitución no serán
entendidas como negación de otros derechos y garantías no enumerados pero que subyacen
del principio de soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno.
 Derechos de la primera, segunda y tercera generación (ver supra)
 Derechos civiles y políticos; derechos económicos, sociales y culturales (ver
supra)
2) Los tratados de derechos humanos en el régimen constitucional argentino: Jerarquía
constitucional. Examen del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Creación de los
órganos supraestatales. Repercusión en nuestro régimen jurídico interno. Omisión del Estado
de legislar internamente. Integración de las normas de los tratados en el Derecho interno.
Jurisprudencia reciente de la Corte Argentina. El control de convencionalidad. La
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación al control de
convencionalidad.

 Jerarquía constitucional. Examen del art. 75, inc. 22

En el derrotero interpretativo que, doctrinaria y jurisprudencialmente, tuvo lugar en torno
al asunto de la jerarquía de los tratados internacionales, se vislumbran 3 etapas:

 1er período (1853 – 1963): en esta etapa no se llega a plantear la cuestión del rango
constitucional de los tratados. En el campo doctrinario, tardíamente, se discutía el alcance de
los arts. 27, 31 y 100 (antiguo) de la Constitución Nacional.
- Art. 27 CN: “El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con
los principios de derecho público establecidos en la Constitución”.
El art. 27 de la Constitución Nacional impone una obligación al gobierno federal que
es un signo de la concepción ideológico valorativa y política de los constituyentes de
1853/1860. La norma consagra una ubicación de la República Argentina, de “puertas
abiertas”: en la invitación del Preámbulo, en el fomento de la inmigración, en la igualdad
expresa para los extranjeros y en el reconocimiento del derecho de gentes. En consecuencia
de ello, el gobierno federal debe vincularse con los demás Estados en relación de paz y
comercio. Pero los tratados que se celebren deben respetar –es decir, sujetarse,
subordinarse- al Derecho público de la Constitución.
Por consiguiente, había coincidencia doctrinaria respecto de sostener la preeminencia
de la Constitución Nacional sobre los tratados si éstos violaban cláusulas de aquella. Admitir
lo contrario hubiera sido introducir un procedimiento de modificación de la Constitución no
previsto expresamente, que se opondría a su carácter rígido. La Corte Suprema, en su
momento, limitó la vigencia del principio general de la supremacía de la Constitución Nacional
sobre los tratados a las épocas de paz, pudiendo éstos últimos cobrar un rango superior en
caso de guerra (Merk Química: “El art. 27 no aparece rigiendo los tiempos de guerra.”).
También, por su parte, algunos autores sostuvieron que no toda la Constitución era
jerárquicamente superior, sino que cabía admitir su reforma por vía convencional siempre que
no se vulnerasen las declaraciones, derechos y garantías de su parte programática, y que si
los constituyentes de 1853 no hubieran admitido esa posibilidad, habrían impuesto una
limitación mucho más amplia a la facultad de concertar tratados y no sólo la de respetar los
principios del Derecho público de la Constitución Nacional.
Así, la Constitución histórica, al mismo tiempo que desestimó las posiciones
aislacionistas, adoptó el principio de supremacía constitucional y lo desarrolló y puntualizó en
el art. 31.
- Art. 31 CN: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificación después del
Pacto del 11 de noviembre de 1859.”
El art. 31 contiene dos principios sustantivos del ordenamiento jurídico de la República
Argentina: el principio de supremacía constitucional y el principio de jerarquía de las fuentes
del Derecho. Declara, pues, la supremacía de la Constitución Nacional por sobre todo el
ordenamiento jurídico argentino. Éste debe subordinarse a aquella y no debe modificarla si no
es por el procedimiento establecido en el art. 30 CN, disposición que crea el Poder
Constituyente derivado y el modo y alcance de su objeto.
De resultas de ambos artículos no cabía duda alguna acerca de que la Constitución
prevalecía por sobre todo el orden jurídico interno; y como los tratados celebrados conforme
a la Ley Suprema ingresaban y se integraban al sistema de normas de la República, sobre
esos convenios internacionales debía ejercerse el control de constitucionalidad.
Bajo la regla del art. 31 CN no existía disenso interpretativo acerca de que la
Constitución prevalecía sobre el ordenamiento interno. En cambio, la ubicación jerárquica de
las otras dos fuentes jurídicas mencionadas en la norma –leyes de la Nación que en su
consecuencia se dictaren y tratados internacionales- no encontraría una respuesta unánime.

 2do período (1963): la segunda etapa da inicio con la doctrina sustentada por la
CSJN en la causa “Martín y Cía. S.A. c/Nación Argentina”.
La actora, Yerbatera Martín, en el año 1995 importa productos provenientes de Brasil.
Al arribar los mismos al puerto de Rosario, le aplican una “sobretasa” impositiva de acuerdo a
un decreto que, en verdad, modificaba un tratado de comercio y navegación entre Argentina
y dicho país, firmado en el año 1940, que eximía del pago de estas sobretasas impositivas.
La empresa pagó y, luego, inicia la demanda.
En el fallo de primera instancia y, posteriormente, en la Cámara de Apelaciones le
otorgan la razón a la empresa Martín, sosteniendo que según el art. 31 CN, los tratados son
ley suprema de la Nación.
La CSJN, en cambio, rechaza la demanda. Los ministros adujeron que ni el art. 27 ni
el 100 de la CN atribuían prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras
respecto de leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación.
Los fundamentos del fallo fueron muy criticados desde diversos puntos de vista.
La decisión estaba en abierta contradicción con los principios universalmente
reconocidos en el régimen internacional de los tratados, en particular, con el pacta sunt
servanda y con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aprobada
por nuestro país en 1972.
Pasarían 30 años para que el máximo tribunal modificara esta postura.

 3er período (1992 – 1994): la tercera etapa comienza con la causa “Ekmedjian
c/Sofovich”, oportunidad en la cual la Corte Suprema de la Nación tuvo ocasión de enderezar
la interpretación sobre las relaciones jerárquicas entre el orden interno, inferior a la
Constitución, y los tratados internacionales.
Los fundamentos vertidos en la decisión jurisdiccional fueron:
 La celebración de un tratado es un acto complejo. El Poder Ejecutivo los firma y los
concluye; el Congreso de la Nación los desecha o los aprueba mediante leyes federales, y el
Poder Ejecutivo vuelve a intervenir a fin de ratificarlos.
 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), ratificada en
1972 y en vigor desde 1980  al respecto, la Corte dijo: “Esta Convención ha alterado la
situación del ordenamiento jurídico argentino.”
  La necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos
del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna contraria; con lo cual, ningún Estado parte podría invocar disposiciones de
Derecho interno para incumplir la Convención.
Esta doctrina sería reiterada y explicitada en su alcance en otras causas, como
“Fibraca Constructora S.A. c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”.

En el caso “Cafés La Virginia S.A. s/Apelación” la Corte sostendría nuevamente la

primacía de los tratados frene a las leyes pero, en esta ocasión, haría una interpretación del
art. 31 CN  La actora solicitó la repetición de lo pagado por derechos de importación y la
devolución de lo abonado en concepto de gravámenes con destino al Fondo Nacional de
Promoción de Exportaciones por la introducción de café crudo en grano originario de Brasil.
La Cámara de Apelaciones revocó el fallo del Tribunal Fiscal y ordenó la devolución de lo
abonado en concepto de derechos para la mercadería, con fundamento en un acuerdo entre
Argentina y Brasil; en cambio, confirmó la decisión del Tribunal Fiscal respecto al monto con
destino al Fondo.
La CSJN ordenó la devolución de todo lo abonado (incluido el monto de gravamen
destinado al Fondo).
Aun siendo este fallo del año 1994, no se recurrió para la decisión al art. 75, inc. 22
CN; sino que se funda en el texto anterior a la reforma, en razón del momento de acaecimiento
de los hechos relevantes de la litis. Así, en el fallo se sostiene:
 El art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone al
Estado argentino –una vez resguardados los principios de Derecho político-constitucionales-
asegurar primacía a los tratados ante un hipotético conflicto con una norma interna contraria,
pues esta prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable con sustento
en el art. 31 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, de todos modos, se recurre al nuevo texto constitucional al ratificar la
vigencia del principio según el cual las facultades que delegue el legislador deben ejercerse
de conformidad con los convenios internacionales vigentes.
El voto del ministro Boggiano destaca: “los artículos 27; 31; 67, inc. 19; 86, inc. 14 y
100 excluyen la posibilidad de que una de las partes derogue un tratado o lo revoque
unilateralmente sin que ello constituya un incumplimiento del mismo.”

 4to período (1994 en adelante): a partir de la Reforma Constitucional de 1994, la

jerarquía de los tratados y acuerdos internacionales deja de depender del criterio judicial,
como consecuencia de la adopción del texto contenido en el art. 75, inc. 22 que reza:
- Art. 75, inc. 22 CN: “Corresponde al Congreso (…) Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera pare de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”
Aunque el art. 75, inc. 22 debe articularse con lo dispuesto en los arts. 27 y 31 CN –
normas que establecen la supremacía de la Ley Suprema sobre el ordenamiento interno
argentino- la sanción de aquella norma en 1994 puso en cuestión el principio de supremacía.
En la Convención Constituyente de 1994 la ubicación de los tratados internacionales
en el ordenamiento jurídico y, en especial, la de los tratados de derechos humanos, produjo
intensos debates. Las posiciones oscilaban entre declarar la supremacía de los tratados sobre
la Constitución –postura de máxima- o acordar a aquellos convenios prevalencia sobre todo
el derecho positivo interno pero por debajo de la Constitución.
A favor de lo resuelto en el precedente “Ekmedjian c/Sofovich”, quedaba claro en el
seno de la Convención Constituyente de 1994, que las convenciones internacionales,
cualquiera fuese su tipo o modalidad, debían prevalecer sobre las leyes. Sin embargo, el
acuerdo no alcanzó hasta otorgar primacía al derecho internacional de por sobre la
Constitución Nacional. En consecuencia, la Constitución mantuvo su primacía por sobre los
tratados, con la excepción de aquellos que versan sobre derechos humanos y que obtuvieron
jerarquía constitucional y los que la adquieran con posterioridad de acuerdo con el
procedimiento establecido.
El art. 75, inc. 22 contiene varias disposiciones. En efecto, establece la competencia
del Congreso Federal para aprobar o rechazar los tratados y concordatos, declara que los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes, enumera una serie de
convenciones sobre derechos humanos a las que reconoce jerarquía constitucional bajo
determinadas condiciones y efectos, dispone los requisitos de la denuncia de esos tratados y
habilita la jerarquización constitucional de otros tratados de derechos humanos bajo ciertos
recaudos.
Como decíamos, el inc. 22 del art. 75 CN otorgó jerarquía constitucional a ciertos
tratados de derechos humanos, expresamente enunciados. Al mismo tiempo, en una
expresión ambigua dispuso: a) que la jerarquía constitucional de los tratados de derechos
humanos se supedita a las condiciones de su vigencia; b) que no derogan artículo alguno de
la primera parte; y c) que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías en
ella reconocidos.
a) Las condiciones de vigencia de los tratados indican tanto el modo en que fueron
aprobados y ratificados por la República Argentina, es decir, con las reservas respectivas,
como el alcance interpretativo dado a las cláusulas del tratado por la jurisprudencia
internacional. Pero interpretar que las condiciones de vigencia de los tratados de derechos
humanos implicar la interpretación que al respecto hagan de ellos los organismos
internacionales, suscita el problema de las relaciones del orden jurídico interno con el Derecho
internacional y el mantenimiento o no de la supremacía de la CSJN frente a la protección
internacional de los derechos humanos y las competencias respectivas de la Comisión y de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por de pronto, puede afirmarse que las
opiniones consultivas de la Corte Interamericana constituyen una fuente del Derecho interno
a la que recurren los tribunales y, en especial, la Corte Suprema.
 b) ¿Qué significa que los tratados internacionales no derogan artículo alguno de la
primera parte de la Constitución? Una interpretación posible sostiene que los tratados no
deben derogar las normas de la primera parte pero que, en los hechos, pueden hacerlo; en
cuyo caso prevalecerán las normas de la Constitución Nacional, y los tribunales deberán
ejercer el control de constitucionalidad sobre las disposiciones de los tratados. La
hermenéutica, efectuada en minoría por el ministro Belluscio en el caso “Petric” relativiza la
jerarquía constitucional otorgada a los tratados de derechos humanos hasta hacerla
desaparecer.
Sin embargo, desde otra perspectiva, consistente en los propósitos de la reforma del
’94 sobre el punto, la frase puede significar que las convenciones de derechos humanos no
han derogado ninguna de las normas constitucionales cuando otorgaron jerarquía
constitucional a los mismos. En consecuencia, ésta y aquellos son compatibles y sólo cabe a
los tribunales armonizar sus disposiciones en los casos concretos. Esta es la interpretación
sustentada por la Corte Suprema, para quien los convencionales constituyentes ya han
efectuado el juicio de compatibilidad entre los tratados de derechos humanos y la Constitución,
al momento de declarar la jerarquía constitucional de aquellos.
c) Los tratados de derechos humanos son complementarios de los derechos y
garantías reconocidos por la Constitución  los derechos reconocidos por los tratados
constituyen un “plus” que se adiciona a los declarados en el orden interno. Si el alcance de
aquellos fuere menor, prevalece el Derecho interno o, por el contrario, el del tratado que
otorgue mayor protección.

Sin embargo, dentro de las facultades del Congreso, debió haberse incluido los tratados
con “otros entes internacionales” y no sólo con “las organizaciones internacionales”, pues
existen entes a los cuales se les reconoce subjetividad internacional como la Soberana Orden
Militar y Hospitalaria de Malta o la Cruz Roja Internacional, u otros como los movimientos de
liberación nacional. Aun cuando el viejo texto constitucional no lo impedía, hubiera sido bueno
incluirlo en la nueva redacción.

Como crítica, también puede decirse que nada se ha establecido en relación a la

denuncia de los tratados en general, sólo se ha regulado expresamente la relativa a los
tratados de derechos humanos que requiere el consentimiento por mayoría agravada de 2/3
de los miembros totales de cada Cámara; como se advierte, es la misma mayoría exigida para
declarar la necesidad de la reforma constitucional, requerimiento que se explica porque
aunque los tratados de derechos humanos no están incorporados a la Constitución sí revisten
su misma jerarquía.
Una interpretación podría ser que, respecto de los tratados que no ostentan jerarquía
constitucional, corresponde al PE la facultad de denunciarlos previa aprobación del Congreso
con las mayorías exigidas para la aprobación de los tratados en general.

Otra omisión en la que se incurre con la reforma fue la de los acuerdos en forma
simplificada o acuerdos ejecutivos, que revisten gran importancia y en cuyo proceso de
creación se omiten etapas necesarias para los acuerdos solemnes. Se trata de un modo
abreviado de celebración de tratados, que tienen ejecutoria sobre todo en relaciones
bilaterales que se concluyen con un solo acto. Nuestro país ha firmado acuerdos de asistencia
militar, cooperación técnica, comercio y pagos financieros, sanidad animal, servicio militar y
algunos de contenido político bajo esta modalidad.
3) Creación de los órganos supraestatales. Repercusión en nuestro régimen jurídico
interno.

4) Omisión del Estado de legislar internamente.

5) Integración de las normas de los tratados en el Derecho interno. Jurisprudencia reciente

de la Corte Argentina.

6) El control de convencionalidad. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en relación al control de convencionalidad.

El control de convencionalidad, con dicha denominación, aparece por primera vez en la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Amonacid
Arellano vs. Chile. Con anterioridad, habían tenido lugar ciertas aproximaciones conceptuales
en los fallos de la Corte, pero en la causa aludida se precisan sus principales elementos:

 Caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006)2: “La Corte es consciente de que los jueces
y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que los obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención.”

Un año más tarde, en el caso Boyce vs. Barbados, la Corte explica de manera concreta
de qué forma debe ser implementado el control de convencionalidad en el ámbito interno.
Enfatiza en que los tribunales nacionales no sólo deben limitarse a realizar un examen de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad.

 Caso Boyce y otros vs. Barbados (2007)3: “La Corte que el CJCP (Comité Judicial del
Consejo Privado) llegó a la conclusión mencionada anteriormente a través de un análisis

2 Los hechos del presente caso se desarrollaron en el contexto del régimen militar que derrocó el gobierno del
entonces presidente Salvador Allende, en 1973. La represión generalizada dirigida a las personas que el régimen
consideraba como opositoras operó hasta el fin del gobierno militar.
Luis Alfredo Almonacid Arellano era profesor de enseñanza básica y militante del Partido Comunista. El 16 de
septiembre de 1973 fue detenido por carabineros, quienes le dispararon en presencia de su familia, a la salida de
su casa. Falleció al día siguiente.
En 1978 se adoptó el Decreto-Ley N° 2191, mediante el cual se concedía amnistía a todas las personas que hayan
incurrido en hechos delictuosos entre 1973 y 1978. Debido a esta norma no se investigó adecuadamente la muerte
del Sr. Arellano, ni se sancionó a los autores del hecho.
3 Los hechos del presente caso se desarrollan en el marco de la naturaleza obligatoria de la pena de muerte

impuesta a personas condenadas por homicidio en Barbados. Lennox Ricardo Boyce, Jeffrey Joseph, Frederick
Benjamin Atknis y Michael McDonald Huggin fueron condenados por el delito de homicidio a muerte mediante la
horca, bajo la Sección 2 de la Ley de Delitos del Estado contra la Persona. De conformidad con esta disposición,
puramente constitucional, en el cual no se tuvo en cuenta las obligaciones que tiene el Estado
conforme la Convención Americana y según la jurisprudencia de la Corte. De acuerdo con la
Convención de Viena sobre la Ley de Tratados, Barbados debe cumplir de buena fe con sus
obligaciones bajo la Convención Americana y no podrá invocar las disposiciones de su
Derecho interno como justificación para el incumplimiento de dichas obligaciones
convencionales. En el presente caso el Estado está, precisamente, invocando disposiciones
de su Derecho interno a tales fines. (…) El análisis del CJCP no debería haberse limitado a
evaluar si la Ley de Delitos del Estado contra la persona era inconstitucional. Más bien, la
cuestión debería haber girado en torno a si la ley también era “convencional”.”

Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte ha ido precisando el contenido y
alcance del control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un concepto
complejo, que comprende los siguientes elementos o características:

El control de convencionalidad…
 consiste en verificar la compatibilidad de las normas internas con la
Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y los demás tratados interamericanos de los
cuales el Estado sea parte.
 Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus
competencias.
 A efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en
consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás
tratados interamericanos de los cuales el Estado fuera parte.
 Es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública.
 Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien
su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad
pública.

Entonces, la Corte IDH ha puntualizado que el control de convencionalidad puede

derivar en la extirpación de normas contrarias a la CADH, o bien, su interpretación conforme
a la misma. A continuación, se hará reseña de dos casos respecto de los cuales se ha optado
por uno u otro efecto:

 Caso Mendoza y otros c/Estado Argentino (2013)4: “Al respecto, este Tribunal ha
establecido en su jurisprudencia que, cuando un Estado es parte de un tratado internacional

una vez que una persona sea condenada por el delito de asesinato, ningún tribunal puede evaluar si la pena de
muerte es un castigo adecuado a las circunstancias particulares de la víctima.
Las cuatro personas estuvieron sometidas a condiciones degradantes en los centros de detención. El Sr. Atknis
murió por motivos de enfermedad. Los otros tres continúan detenidos.
4 César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez, Lucas Matías Mendoza, Saúl Roldán y Ricardo Videla Fernández

crecieron en barrios marginales, en una situación de exclusión y gran vulnerabilidad socioeconómica, con carencias
materiales que condicionaron su desarrollo integral. Todos ellos fueron condenados a penas de privación perpetua
de la libertad por delitos cometidos antes de haber alcanzado la mayoría de edad, con base en la Ley 22.278,
relativa el Régimen Penal de la Minoridad, la cual data de la época de la dictadura argentina y tiene alcance
nacional.
En 1999, Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza fueron procesados conjuntamente por el Tribunal Oral de
Menores N° 1 de la Cap. Fed., y fueron condenados a reclusión y prisión perpetua respectivamente. Ese mismo
año, el citado tribunal impuso a César Alberto Mendoza la pena de prisión perpetua por delitos cometidos cuando
era menor de 18 años. Por otro lado, en el año 2002, el Tribunal en lo Penal de Menores de Mendoza a Saúl
Cristian Roldán Cajal a la pena de prisión perpetua. También, en dicho año, la 5° Cámara en lo Criminal del Poder
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus
órganos, incluidos los poderes judicial y ejecutivo, cuyos miembros deben velar porque los
efectos de las disposiciones de dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de
normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia, en todos los niveles, están en la obligación de ejercer ex officio un
control de convencionalidad entre las normas internas y los tratados de derechos humanos
de los cuales es parte el Estado, evidentemente, en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos
vinculados con la administración de justicia, como el Ministerio Público, deben tener en cuenta
no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos, sino también
la interpretación que de éstos ha hecho la Corte Interamericana. (…) La Corte considera que
los jueces, en Argentina, deben seguir ejerciendo un control de convencionalidad a fin de
garantizar el derecho a recurrir el fallo conforme al artículo 8.2.h) de la Convención Americana
y a la jurisprudencia de este Tribunal. No obstante, la Corte se remite a lo señalado sobre las
obligaciones que se derivan de los artículos 2 y 8.2.h) de la Convención Americana (…) y
considera que, dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento
jurídico interno de conformidad con los parámetros establecidos en esta sentencia.”

 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile (2012)5: “En conclusión, con base en el control de
convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales e interpretativas y las
garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia
de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo
señalado en el presente caso respecto a la proscripción de la discriminación por la orientación
sexual de la persona de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.1 de la Convención
Americana.”

 Diferencia entre control de constitucionalidad y control de convencionalidad  Es

loable destacar que ambos controles tienen una gran implicancia mutua; sin embargo, no
pueden ser asimilados en virtud de que cada uno de ellos persigue finalidades muy diferentes.
El control de constitucionalidad tiene por objetivo mantener la supremacía de la
Constitución Nacional a través del ejercicio del Poder Judicial, quien debe sostener su

Judicial de Mendoza resolvió unificar las penas. Asimismo, también en 2002, el Tribunal en lo Penal de Menores
de Mendoza declaró la responsabilidad penal de Ricardo David Videla Fernández y le impuso la pena de prisión
perpetua por delitos cometidos cuando era menor de 18 años. Los representantes de los condenados interpusieron,
en diferentes fechas, una serie de recursos de casación y quejas, en los que solicitaban la revisión de las
sentencias condenatorias. Los recursos fueron desestimados.
En julio de 1998, a los 17 años de edad y durante su permanencia en el Instituto de Menores Dr. Luis Agote, Lucas
Matías Mendoza recibió un “pelotazo” en el ojo izquierdo; a pesar de la gravedad de la lesión, no recibió tratamiento
médico oportuno, lo que conllevó a que su lesión fuese irreversible. En 2005, Ricardo Videla Fernández falleció a
los 20 años de edad; fue encontrado colgado en su celda del Centro de Seguridad de la Penitenciaria de Mendoza;
en tanto que el Estado no realizó las investigaciones pertinentes para esclarecer los hechos. En 2007, Lucas Matías
Mendoza y Claudio David Núñez fueron agredidos por integrantes del cuerpo de requisa del Complejo Penitenciario
Federal I. En 2008, el Fiscal Federal subrogante solicitó la reserva del archivo del caso, pues no era posible
identificar a los agresores.
5 Los hechos del presente caso iniciaron en el año 2002, cuando Karen Atala Riffo decidió finalizar su matrimonio

con Ricardo Jaime López Allendes, con quien tenía tres hijas. Establecieron por mutuo acuerdo que Karen Atala
Riffo mantendría la tuición y el cuidado de las tres niñas. En noviembre del mismo año, la señora Emma de Ramón,
compañera sentimental de la señora Atala, comenzó a convivir en la misma casa con ella y sus tres hijas.
En enero de 2003, el padre de las niñas interpuso una demanda de tuición o custodia ante el Juzgado de Menores
de Villarrica. En octubre de 2003, el Tribunal rechaza la demanda de tuición. En marzo de 2004, la Corte de
Apelaciones de Temuco confirma la sentencia. En mayo de 2004, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia
de Chile acogió el recurso de queja presentado por López Allendes y le concede la tuición definitiva.
observancia y supremacía. En nuestro país, se caracteriza por ser difuso (es competencia de
todos los jueces de la Nación) y concreto (inaplicabilidad de la norma al caso en análisis).
En cambio, el control de convencionalidad, se desarrolla con la finalidad de asegurar el
fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por un Estado parte en el marco de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Es decir, aquí la cuestión de la supremacía
normativa pierde importancia frente al principio de aplicación de la norma o interpretación más
favorable a la situación del particular frente al estado. El eje central no es la jerarquía
normativa de la Convención, sino asegurar, en cada caso, la vigencia y efectividad de los
derechos y garantías allí consagrados, mediante el cumplimiento de las obligaciones
internacionales por parte de los Estados que celebraron el acuerdo.
Sin perjuicio de lo expuesto, ambos controles comparten la manera de hacer efectivos
sus objetivos a través de la no aplicación al caso concreto de la norma interna que contradiga
los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional o la Convención Americana
según el caso; o bien, la aplicación de la norma que mejor resguarde los derechos y garantías
que se ven afectados.

Unidad temática 3: RÉGIMEN DE GARANTÍAS DE

LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL
1) Concepto. La seguridad individual.

Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica, no en vano se

define a las garantías, en un sentido lato, como el conjunto de seguridades jurídico-
institucionales deparadas a las personas. Las garantías existen frente al Estado, en cuanto
son medios que aseguran la vigencia de los derechos.

El constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar el Estado en defensa

de las libertades y los derechos de las personas. O sea, ha tendido a asegurar al individuo
frente al Estado. Toda la armazón de este constitucionalismo se dirige a proporcionar
garantías y seguridad.
La seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que la persona
pueda organizar su vida sobre la base de la fe en el orden jurídico existente. La seguridad
jurídica ofrece diversidad de aspectos: en su buen sentido, abarca la “seguridad del Estado”
(en su doble faz interna y exterior), la seguridad de las instituciones constitucionales; la
seguridad de las personas y sus derechos. Bueno es recalcar que la seguridad final que, como
baluarte último, prevé el sistema democrático es la que depara el Poder Judicial, sobre todo
en cuanto asume el control de constitucionalidad.

En un sentido amplio, se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico

garantiza las libertades y los derechos; en un sentido más preciso, hay garantías cuando el
individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al Estado para que lo proteja;
sea impidiendo un ataque, sea restableciendo la situación anterior al ataque, sea procurando
compensarle el daño sufrido, sea castigando al transgresor, etc.
 El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada
vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para
que quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vías idóneas para
acceder a la justicia.
En la base de la seguridad jurídica hallamos un derecho que, aun cuando nuestra
Constitución formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por la doctrina y la
jurisprudencia. Se trata del derecho a la jurisdicción. La jurisprudencia de la Corte Suprema
lo tiene conceptuado como el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia.
En conexión con el derecho a la jurisdicción, el nuevo derecho procesal viene hablando de
“acceso a la justicia” y de “tutela judicial efectiva”, con un enfoque que toma en cuenta las
posibilidades o disponibilidades reales (incluso materiales, como el costo o dispendio
económico que el proceso acarrea) con que cuenta el justiciable.
Pero el derecho a la jurisdicción no consiste o se agota simplemente en el acceso al
órgano judicial. El desarrollo subsiguiente importa el despliegue del derecho a la jurisdicción
que, fundamentalmente, requiere: 1) que se cumpla la garantía del debido proceso, cuyo
meollo radica en el derecho de defensa; 2) que la pretensión se resuelva mediante sentencia,
que debe ser: justa, oportuna y debidamente fundada.

2) El artículo 18 de la Constitución Nacional. Las garantías procesales. El principio de

legalidad y el debido proceso. El derecho a un proceso justo. Acceso a la justicia.

 Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en
qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan
abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los
azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.”

 Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso  <<nulla poena sine legem>>; <<nulla poena sine iudicio>>;
principio de irretroactividad de la ley penal. Se trata de una garantía reservada,
exclusivamente, al proceso penal. A continuación, desglosamos el sentido de la norma:
a) Exige la existencia de una ley anterior al hecho del proceso: “ley” en sentido
estricto, es decir norma general y abstracta –referida a la materia penal- emanada del órgano
competente, esto es, el Congreso de la Nación. La ley debe describir la conducta prohibida y
la consecuencia sancionatoria de la misma. Esta ley debe preexistir al hecho que dio origen
al proceso, o sea, a la conducta que, en virtud de la disposición normativa, configura un ilícito
penal.
b) Es menester que la pena sea resultado del desarrollo de un juicio previo: nadie
puede ser penado o condenado sin haberse tramitado un juicio, concebido éste como “entidad
jurídica prefijada” cuya completa tramitación será imprescindible para poder aplicar una pena
al acusado y, en el marco del cual, se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el
debido proceso legal. Esas etapas, en el juicio penal, son: i) Acusación. ii) Defensa. iii) Prueba.
iv) Sentencia. No obstante, no cualquier proceso previo a la sanción satisface la garantía del
juicio previo, sino que deben ser respetadas, simultáneamente, las demás garantías
constitucionales.
Hasta tanto no recaiga sentencia firme de condena, la persona imputada tiene derecho
a que se respete el principio de inocencia en su favor. Este es un derecho implícito;
actualmente, incorporado a nuestro Derecho por la Convención Americana de Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por la Convención de los
Derechos del Niño.

 …ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa  Juez natural6: la exigencia que esta garantía impone queda
satisfecha con el hecho de que sólo el Poder Legislativo, a través de una ley, se encuentra
facultado para determinar cuál es el juez natural dadas ciertas circunstancias; pero, además,
se impone la necesidad de que tal competencia le haya sido atribuida al juez con anterioridad
al momento de acaecimiento del hecho que es objeto del proceso.
Asimismo, la norma prohíbe la creación de comisiones especiales; esto es, la
constitución de tribunales u organismos ad hoc, para adjudicarles función jurisdiccional ex
post facto.

 Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo  se considera limitada a la

materia y al proceso penal. También es llamada “garantía de no inculparse”. Es derivación del
derecho al silencio que asiste al imputado, en virtud del cual está autorizado a guardar silencio,
no pudiendo esa actitud ser utilizada como presunción en su contra.

 …ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente  la libertad

personal es un derecho fundamental y, como tal, la persona sólo puede ser privada de ella en
casos excepcionales. Además, esto debe ser conjugado con la operatividad del principio de
inocencia o de no culpabilidad; de manera tal que, en principio, podría ceder solamente ante
una sentencia condenatoria que, atribuyéndole responsabilidad penal, ordene su
encarcelamiento. No obstante, excepcionalmente, la privación de la libertad durante el
proceso será viable como medida cautelar cuando, existiendo suficientes pruebas de
culpabilidad (que muestren como probable la imposición de condena), ella sea imprescindible
-por tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia pero menos severa- para
neutralizar el peligro grave (serio y probable) de que el imputado abuse de su libertad para
intentar obstaculizar la investigación, impedir con su fuga la sustanciación completa del
proceso (ya que no hay juicio en rebeldía) o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda
imponer.
En ambos supuestos, es decir, tanto como medida cautelar como ejecutoria de una
sentencia, la privación de la libertad debe derivar de una orden escrita, emitida por autoridad
competente. Aunque la norma no dispone cuál es esa autoridad, limitándose a calificarla a
través de su “competencia”, se infiere que, como regla, debe serlo la autoridad judicial.

6 El origen de la expresión se remonta a la Edad Media, en el contexto del sistema feudal. En aquella época, los
conflictos eran resueltos en base a la costumbre de cada feudo o señorío, de manera que el juez que interviniera
debía, necesariamente, ser del lugar donde se había suscitado el entuerto para, así, contar con los conocimientos
requeridos.
Podría actualizarse el contenido asignándole a tal denominación el significado de juzgador comprensivo del
sistema de valores, vida y otras necesidades de personas de diversas clases o sectores sociales.
  Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos  en esta parte, el
art. 18 hace referencia a la garantía más amplia o la que es presupuesto de todas las demás:
el derecho de defensa o debido proceso. Implica la posibilidad, reconocida a los sujetos
privados del proceso, de demostrar el fundamento de la pretensión que ejercitan o la falta total
o parcial de fundamento de la ejercitada en su contra, con el fin de lograr el reconocimiento o
protección del derecho que se afirme violado o la resistencia a la pretensión de restricción de
derechos.
Decir ello es equivalente a hablar del “procedimiento debido”. Éste debe dar la suficiente
oportunidad al justiciable de participar útilmente en el proceso, lo que necesariamente exige
tener conocimiento fehaciente de su existencia y de cada uno de los actos o etapas
procesales; debe permitir ofrecer y producir prueba, así como controlar la producida por la
contraparte; participar en las audiencias, a fin de ejercitar el derecho a ser oído.
La CSJN dice sobre la garantía de defensa en juicio que “exige, por sobre todas las
cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los
derechos que pudieran asistir, asegurando a todos los litigantes por igualdad en derecho a
tener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma, ya se trate de procesos
civiles o criminales, requiriéndose indispensablemente la observancia de las formas
sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia.”

 Art. 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

3) Garantías jurisdiccionales del artículo 43 de la Constitución Nacional. Hábeas Corpus:

concepto; legislación. Amparo: su creación por vía pretoriana; legislación. Hábeas Data: el
régimen legal. Jurisprudencia. Regulación en las constituciones locales, en los instrumentos
internacionales y en el Sistema Interamericano.

 Hábeas Corpus
 Concepto  El Hábeas Corpus es una garantía constitucional consagrada en el art.
43 CN in fine, que consiste en la posibilidad de que el afectado o cualquier persona en su
favor, interponga una acción tendiente a hacer cesar cualquier amenaza o limitación de la
libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente, o todo agravamiento ilegítimo
de la forma o condiciones de detención de una persona.

 Libertad, ¿física o ambulatoria?  Los fundamentos del proyecto de la Ley 23.098

destacan que se propone tutelar la “libertad ambulatoria”. Tal idea es más comprensiva que
la de libertad física. En efecto, si al Hábeas Corpus se lo ciñiese exclusivamente a la libertad
corporal, funcionaría nada más que como instrumento para cuestionar arrestos, prisiones o
detenciones. Pero si, en cambio, se lo programa como garantía de la libertad ambulatoria,
servirá también para impugnar lesiones menores relativas al derecho de locomoción, como
son ciertas perturbaciones (seguimientos molestos, actos de hostigamiento, vigilancias
excesivas, etc.) que han dado lugar a una clase especial de Hábeas Corpus: el restringido o
de menos cuantía.

 Especies  de las causales que habilitan el ejercicio de esta garantía, se derivan

distintos tipos de Hábeas Corpus:
 a) Hábeas Corpus preventivo: tiene por objeto hacer cesar una amenaza cierta e
inminente de afectación de la libertad ambulatoria.
b) Hábeas Corpus reparador: se dirige a poner fin con la situación de privación de
la libertad ambulatoria de la persona afectada. A su vez, éste se subclasifica en b.1-
Restituyente (de la libertad ambulatoria de la que, ilegítimamente, se ha privado a la persona)
y b.2- Correctivo (contra toda forma o condición ilegítima que agrava la situación privativa de
la libertad)
c) Hábeas Corpus restringido: destinado a hacer cesar las molestias o
perturbaciones menores de la libertad de locomoción.
d) Hábeas Corpus colectivo: proceso constitucional encaminado a la protección y
debida tutela del derecho fundamental de libertar ambulatoria de un grupo relevante de
personas. Este instituto, si bien no encuentra regulación positiva en nuestro Derecho, se
considera una creación pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de
su pronunciamiento en el leading case Verbitsky y las posteriores adaptaciones en diversos
casos.

 Jurisprudencia: Verbitsky Horacio s/Hábeas Corpus

En noviembre de 2001, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) interpone
una acción de Hábeas Corpus ante el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de
Buenos Aires, en amparo de todas las personas privadas de su libertad en la
jurisdicción de la provincia, detenidas en establecimientos policiales superpoblados y
en condiciones degradantes. En la presentación se argumentó que tal situación
configuraba agravamientos arbitrarios de las condiciones de detención de los reos, por
lo cual el reclamo se encauzó como Hábeas Corpus correctivo.
El Tribunal rechaza la acción, arguyendo que su conocimiento en materia de
Hábeas Corpus sólo estaba admitido por vía recursiva. Además, se agregó que no era
posible englobar en una única decisión la multiplicidad de situaciones de las personas
detenidas.
El CELS impugna el fallo a través de recurso extraordinario ante la Suprema Corte
de la provincia; órgano que declara inadmisible la acción, ratificando la sentencia del
Tribunal de Casación.
La actora presente REF, que le es denegado. Así que llega a los estrados de la
CSJN por vía de queja. El Máximo Tribunal consideró admisible y procedente el
recurso e hizo lugar a la acción. El voto mayoritario consideró que “…pese a que la
Constitución Nacional no menciona en forma expresa el Hábeas Corpus colectivo
como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones
como la esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que, si se reconoce la tutela
de los derechos citados en el párr. 2, con igual o mayor razón la Constitución Nacional
otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario.”
La Corte resuelve, entonces:
1. Reconocer legitimación procesal al CELS
2. Admite la participación de los amicus curiaes (terceras personas ajenas al
proceso que intervienen con la finalidad de dar su opinión no vinculante sobre
una cuestión relevante del litigio)
3. Exige a la Provincia de Buenos Aires a cumplir con los tratados internacionales
sobre el trato de las personas privadas de su libertad, ordenando otorgar
condiciones de detención adecuadas y conceder la libertar de las personas
menores de edad y de los enfermos detenidos en comisarías.
 4. Se atribuye el control de las medidas ordenadas.

 Régimen legal  el Hábeas Corpus tiene una regulación compleja:

1- Art. 43 CN
2- Art. 7 Convención Americana de Derechos Humanos
3- Art. 9.4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
4- Art. 37, inc. b y d Convención sobre los Derechos del Niño
5- Ley 23.098
6- Art. 9 Constitución de la Provincia de Santa Fe
7- Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe

 Legitimación procesal  El art. 43 CN habilita no sólo al afectado, sino también a

cualquier otra persona que, en favor de aquel, pretenda la cesación de la lesión al derecho de
libertad ambulatoria.

 Comparación régimen sistema nacional y provincial

Sistema Prov. Sistema Nacional Sistema Prov.

Santa Fe Entre Ríos
Legislación - No hay ley de HC - CN - Constitución
- Constitución - Ley 23.098 - Ley 8369
- CPPSF
Requisitos Denuncia verbal, Denuncia verbal o La denuncia deberá
petición escrita o telegráfica, escrita, con mención contener: 1) nombre y
con mención de de los siguientes domicilio del
siguientes datos: 1) datos: 1) nombre y denunciante; 2)
nombre y domicilio real domicilio real del nombre, domicilio real y
del denunciante; 2) denunciante; 2) demás datos
nombre, domicilio real nombre, domicilio real personales conocidos
y demás datos y demás datos de la persona en cuyo
conocidos de lapersonales conocidos favor se denuncia; 3)
persona en cuyo favor de la persona en cuyo autoridad o particular de
se denuncia; 3)favor se denuncia; 3) quién emana el acto u
autoridad de quien autoridad de quien omisión lesivo; 4) causa
emana el acto que se emana el acto que se o pretexto del acto
afirma como lesivo; 4) afirma como lesivo; 4) denunciado como lesivo
causa o pretexto del causa o pretexto del y su ilegitimidad, en la
acto que se afirma acto que se afirma medida del
como lesivo en la como lesivo en la conocimiento del
medida del medida del denunciante.
conocimiento del conocimiento del
denunciante; 5)denunciante; 5)
descripción de ladescripción de la
ilegitimidad del acto. ilegitimidad del acto
Legitimación 1- Persona afectada
activa 2- Cualquier otra persona en su favor
3- De oficio por el juez
 Juez Cualquier juez letrado Tribunal provincial o La denuncia podrá ser
competente nacional, de acuerdo a formulada ante
cuál sea la jurisdicción cualquier Juez o
de la autoridad que Tribunal Letrado con
dispuso la ejecución competencia territorial
del acto lesivo. en la Provincia sin
Agrega, además, que distinción de fueros ni
cuando se instancias.
desconociere la
autoridad de quien
emanó, podrá conocer
cualquier tribunal
hasta establecer tal
información.
Procedimiento I. Auto de Hábeas Corpus: de no haber rechazado la denuncia por
improcedencia (no puede rechazarla por defectos formales), el juez
ordenará la presentación a la autoridad responsable de un informe
circunstanciado de los motivos que fundan la medida, la forma y
condiciones en que se cumple o deberá cumplirse, si ha obrado por orden
escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá acompañarla y
además… a) si se tratare de una privación de la libertad, el juez requerirá
que, inmediatamente, la persona sea presentada ante él; b) si hubiera sólo
una amenaza actual, será suficiente con el informe.
II. Audiencia Oral: con la orden a la que se hizo referencia anteriormente,
se citará a la autoridad a audiencia oral, a la que podrá comparecer
representada por un funcionario de la repartición debidamente autorizado,
con derecho a asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviese privado de su libertad, el juez lo citará
a la audiencia comunicándole que, en caso de ausencia será representado
por un defensor oficial. El amparado podrá nombrar defensor o ejercer la
defensa por sí mismo siempre que ello no perjudicara la eficacia de la
misma, supuesto en el cual se nombrará un defensor oficial.
La audiencia se celebrará en presencia de los interesados que
comparezcan. La persona que se encontrare privada de su libera deberá
estar siempre presente.
En ella, el juez dará lectura de la denuncia y del informe, para luego
pasar a interrogar al amparado. A continuación, dará oportunidad para que
se pronuncien la autoridad y el amparado.
Si de oficio o a pedido de parte se estima necesaria la producción de
prueba, el juez ordenará que se incorporen en el mismo acto o, de no ser
posible, con la mayor brevedad.
Seguidamente, se oirá a los intervinientes.

Resolución Inmediatamente de oídas las partes, el juez deberá dictar la decisión que
será leída a los presentes.
 Contra la decisión sólo podrá interponerse recurso de apelación. El
recurso, en el ámbito nacional, sólo podrá tener efecto suspensivo, salvo
en lo que respecta a la libertad de la persona, que se hará efectiva.

 Amparo
 Concepto Hasta hace algún tiempo existía la discusión respecto a la naturaleza
jurídica del amparo. Las posiciones se dividían entre: derecho / garantía / proceso / recurso.
El amparo, en definitiva, es una acción consagrada para la defensa y protección de
derechos fundamentales (distintos a la libertad ambulatoria y la intimidad) ejercible ante
acciones u omisiones del Estado o de particulares que provoquen una alteración o
restricción arbitraria o ilegal de los mismos.

 Su creación pretoriana  hasta la reforma constitucional de 1994, con la

incorporación del texto del art. 43, la Carta Magna no contenía disposición alguna referida al
amparo. No obstante, el silencio normativo de la constitución federal no fue óbice para que, si
bien bastante tardíamente, el amparo ingresara al sistema constitucional mediante creación
pretoriana de la Corte.

 Jurisprudencia: Siri, Ángel S.

En el año 1957, la autoridad policial de la Provincia de Buenos Aires dispone la
clausura del diario "Mercedes", que se publicaba en la ciudad homónima de dicha
provincia, y del cual el sr. Ángel Siri era director y administrador. En calidad de tal, se
presenta ante el tribunal en lo criminal local solicitando se requiriera informe a la
policía sobre los motivos de la clausura, y con su resultado se proveyera de acuerdo
con las cláusulas constitucionales que consagran y tutelan los derechos al trabajo y
a la libertad de imprenta.
El Tribunal de 1era instancia resuelve desestimar la presentación en razón de no
tratarse, en el caso, de un recurso de Hábeas Corpus, el cual sólo protege la libertad
física o corporal de la persona.
Siri ejerce el recurso de revocatoria y apelación en subsidio.
En 2da instancia la petición vuelve a ser rechazada, esta vez, por haber sido
informado el Tribunal de la no subsistencia de la clausura.
Llegados los autos a la CSJN, ésta revoca la sentencia apelada, apartándose de
su anterior doctrina para la protección de todos los derechos no comprendidos
estrictamente en el Hábeas Corpus, a los que relegaba a los procesos ordinarios. En
tal sentido explicitó: "Basta la comprobación inmediata de que una garantía
constitucional se halla restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión
de causa que justifique la restricción, para que aquélla sea restablecida por los jueces
en su integridad, aun en ausencia de ley que la reglamente. Las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de estar
consagradas en la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias."

 Jurisprudencia: Kot Manuel, Sociedad de Responsabilidad Ltda.

En Buenos Aires, en el año 1958, la firma Samuel Kot propietaria de un
establecimiento textil mantenía, desde hacía meses, un conflicto con su personal
obrero. La huelga de este personal fue, primeramente, declarada ilegal por la
Delegación San Martín del Departamento Provincial del Trabajo, por lo cual, la firma
patronal dispuso la concurrencia de los obreros a su trabajo dentro de las 24hs. Un
 mes y medio más tarde, el presidente del Departamento Provincial del Trabajo
declaró nula aquella resolución de la Delegación San Martín e intimó a ambas
partes a reanudar el trabajo. La empresa se negó a reincorporar a los obreros que
había despedido y entonces éstos y otros compañeros ocuparon la fábrica.
Kot efectúa denuncia de usurpación ante el Juez Penal de La Plata.
1era instancia: rechaza entendiendo que la ocupación no tenía por objeto el
despojo del inmueble, sino que se suscitaba en el marco de un conflicto laboral.
El interesado apela la resolución del juez de 1era instancia.
La Cámara de Apelaciones confirma la sentencia apelada. El mismo día del
dictado de la sentencia por la Cámara, pero antes de que lo hiciera, se interpone
recurso de Hábeas Corpus por la afectación del derecho a trabajar y a la propiedad
privada, el cual también es rechazado.
Los autos arriban a la CSJN por medio de REF. El Máximo Tribunal revoca la
sentencia apelada. Extrae el Amparo del art. 33 CN. No se pronuncia acerca del
fondo (si asiste o no derecho a los ocupantes); no obstante entiende que la
ocupación es ilegítima aún cuando los obreros tuvieran toda la razón y la empresa
ninguna. También señala la afectación que significa para los propietarios y los
intereses generales de la sociedad a raíz de la paralización de la tarea laboral.
Finalmente, reitera dejar atrás –como en Siri- la doctrina de remisión a los procesos
ordinarios.

 Legislación:

 Art. 43 CN: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de

amparo, siempre que o exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesiones, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una le. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.”
 Art. 1 - Ley 16.986: “La acción de amparo será admisible contra todo acto u
omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías explícita o
implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad
individual, tutelada por el Hábeas Corpus.”

 Art. 1 – Ley 8369 de Procesos Constitucionales (E. Ríos): “Las personas de

existencia visibles o ideal tendrán acción de amparo contra toda decisión, acto, hecho u
omisión de autoridad administrativa o judicial o legislativa en ejercicio de funciones
administrativas, funcionario, corporación o empleado público, provincial o municipal o de un
particular, que en forma actual o inminente, amenace, restrinja, altere, impida o lesione de
manera manifiestamente ilegítima el ejercicio de un de un derecho o garantía implícito o
explícito reconocido por la Constitución Nacional o Provincial, con excepción de la libertad
individual tutelada por el Hábeas Corpus.
Si el titular del derecho lesionado estuviere imposibilitado de ejercer la acción podrá
deducirla, en su nombre un tercero.”

 Art. 1 – Ley 10.456 (Sta. Fe): “La Acción jurisdiccional de Amparo establecida
por el Art. 17 de la Constitución Provincial, procederá en los casos y con las condiciones en
él previstas, de conformidad con el juicio de trámite sumario que se establece en la presente
Ley.”

Sistema Prov. Sistema Nacional Sistema Prov.

Santa Fe Entre Ríos
Legislación - Ley 10.456 - Ley 16.986 - Ley 8.369
Presupuestos Inexistencia de otras 1) Existencia de un acto Ilegitimidad manifiesta.
y requisitos vías judiciales o u omisión lesivos.
administrativas 2) Afectación de un
eficaces para el derecho o garantía
mismo fin. fundamental.
3) Arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta
(sólo procede para la
tutela de un derecho
fundamental violado de
forma manifiesta,
siendo inadmisible
cuando el vicio no
resulta con evidencia y
la dilucidación del
conflicto demanda
mayor amplitud de
debate y/o prueba)
4) ¿Vías previas? La
CSJN adopta una
posición intermedia:
esta vía no sería
exigible frente a
situaciones delicadas y
urgentes, ligadas a
derechos vitales (vida,
salud); empero, aclara
que ese criterio no
puede utilizarse de
modo irrestricto.
5) Vías paralelas: el
amparo, ¿es un
proceso subsidiario o
principal?  CSJN:
procedencia bajo un
doble estándar: a) por
regla, es excepcional y
subsidiario de otras vías
ordinarias; y b) por
excepción, en casos
sensibles, se
 considerará la vía
principal más idónea.
Supuestos de Interposición luego 1) Interposición de la 1) Existencia de otros
improcedencia de los 15 días demanda luego de los procedimientos
hábiles a partir de 15 días de la ejecución judiciales o
que la persona tuvo del acto u omisión administrativos que
conocimiento lesivo. permitan obtener la
fehaciente de la 2) Existencia de protección del derecho
lesión, por recursos o remedios o garantía de que se
caducidad. procesales más trate, salvo que las
idóneos. circunstancias resulten
3) Acto u omisión manifiestamente
emanados del Poder ineficaces e
Judicial. insuficientes para la
4) Posibilidad de que la protección del derecho
intervención judicial conculcado.
comprometiera la 2) Haber promovido
regularidad de la otra acción o recurso
prestación de un sobre el mismo hecho o
servicio público o que se halle pendiente
desenvolvimiento de de resolución.
actividades esenciales 3) Presentación de la
del Estado. demanda luego de los
6) Necesidad de mayor 30 días corridos a partir
amplitud de debate y/o de la fecha en que el
prueba. acto fue ejecutado o
debió producirse o de la
fecha en que conoció o
pudiesen conocerse
sus efectos por el titular
del interés o derecho
lesionado o a partir de la
notificación, todo ella
según los casos.
Recaudos Art. 5: “Con la 1) Nombre, apellido y Art. 6: “La demanda
petición demanda debe domicilio real y deberá interponerse por
ofrecerse toda la constituido del escrito. Deberán
prueba y accionante. acompañarse copias y
acompañarse la 2) Individualización, en contendrá:
documental que se la medida de lo posible, a) Nombre, apellido,
disponga. En caso del autor del acto u número de documento
contrario, se expresa omisión que se de identidad, domicilio
su contenido y lugar impugna. real y procesal del
donde se encuentra.” 3) Relato accionante.
circunstanciado de los b) La mención de la
hechos. autoridad pública o del
4) Petición.
 5) Prueba documental particular contra quien
que se disponga o va dirigida.
individualización. c) Relación
6) Demás medios de circunstanciada y
prueba. precisa de los hechos y
el derecho invocado y la
garantía o derecho
constitucional violado.
d) La solicitud de
suspensión de los
efectos del acto si
correspondiere.
e) La declaración bajo
juramento que no ha
entablado otra acción o
recursos sustentado la
misma pretensión.
f) El ofrecimiento de la
prueba de que intentare
valerse.”

Art. 7: “Prueba: Con el

escrito de interposición
de la demanda el
accionante acompañará
la prueba documental
de que disponga o la
individualizará si no se
encontrare en su poder,
indicando el lugar o en
poder de quien se
encuentra.”
Legitimación “Personas” (art. 17 Toda persona humana Personas de “existencia
activa Constitución) o jurídica; y visible o ideal”.
asociaciones entre
cuyos fines se
encuentra la protección
o promoción del
derecho o garantía
conculcados.
Juez Juez de Primera Órgano de 1era Juez sin distinción de
competente Instancia de distrito Instancia con fueros o sala de
del lugar en que el jurisdicción en el lugar Cámara con jurisdicción
acto lesivo, tenga, en el que el acto se en el asiento de esa
pueda, o deba, tener hubiere exteriorizado o autoridad o del
efecto. tuviere o pudiere tener particular, el del lugar
efecto. del hecho o el del
 domicilio del afectado, a
su opción.
Procedimiento 1- Traslado y 1- Requerimiento de 1- Mandamiento: el juez
contestación: informe: el juez o tribunal despachará
Admitida la demanda requerirá un informe mandamiento para que
se correrá traslado circunstanciado acerca la autoridad o
de la misma al de los antecedentes y corporación a quien va
accionado, con fundamentos de la dirigido, informe dentro
copias, y por cédula, medida impugnada, del término que le fije,
para que la conteste dentro del plazo que no podrá exceder
en el plazo que fije el prudencial que se fije. de tres días, sobre la
Tribunal, en razón de Además, debe exactitud del hecho que
las particularidades ofrecerse la prueba. motivó la demanda y en
del caso, no 2- Producción de caso afirmativo la razón
pudiendo exceder el prueba: será ordenada en que se funda su
término de cinco por el juez y tendrá actitud. En aquél se
días. El traslado se lugar en la audiencia hará saber a la
correrá con el respectiva a celebrarse accionada, bajo pena
apercibimiento de dentro del tercer día. de nulidad, que la
que la falta de recepción del
contestación de la mandamiento importa el
demanda implica el traslado
reconocimiento de correspondiente y la
los hechos oportunidad para ser
articulados por el oída.
actor salvo prueba Si se tratare de la
en contrario. Notifica demanda contra un
también por cédula particular se observará
al Ministerio Público idéntico procedimiento.
de la promoción del 2- Contestación: con la
amparo, quien podrá contestación se
asumir el carácter de ofrecerá la prueba.
parte. 3- Producción de
2- Prueba: Si prueba: Si en el informe
resultaren hechos se negare la exactitud
controvertidos, o de de los hechos o actos
demostración denunciados, o no
necesaria, el Juez habiéndose evacuado
señala un plazo no el mismo, el Juez o Sala
mayor de diez días podrá ordenar, dentro
para que se del término que debe
produzca la prueba dictar resolución, las
pendiente de diligencias probatorias
realización, o la que solicitadas y las
él indique. medidas para mejor
proveer que crea
convenientes. Las
pruebas deben estar
 producidas e
incorporadas en un
plazo de diez días
debiendo el Tribunal
interviniente adoptar las
providencias del caso
para que las diligencias
se practiquen dentro de
dicho plazo, el que no
admitirá ampliación.
Resolución Vencido el término Plazo para su dictado: Habiéndose evacuado
de prueba el juez a) 48hs si no se hubiere o no el pedido de
dictará sentencia producido prueba; b) 3 informes o en su caso
dentro del plazo de días en caso contrario. vencido el período de
tres días. prueba, se dictará
Contenido: 1) Mención sentencia dentro del
de la autoridad contra la plazo de tres días.
que se concede el
amparo;
2) determinación
precisa de la conducta a
cumplir; 3) plazo para
su cumplimiento.

 Amparo ambiental:
Antes de la reforma constitucional de 1994, la preservación del ambiente no estaba
definida explícitamente:
 Preámbulo CN: “…promover el bienestar general”
 Art. 33: derechos implícitos
 Art. 14
 Art. 67 inc. 16 (hoy 75 inc. 18)

La reforma del ’94 consagró el art. 41 que establece: “Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.
El daño ambiental generará, prioritariamente, la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de
los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren
las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de
los radiactivos.”

Al tiempo que, el art. 43 define:

  Amparo individual
 Amparo colectivo  “…Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforma a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización…”

Por su parte, la Ley General del Ambiente (25.675) establece presupuestos mínimos
para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y
protección de la diversidad biológica.
 Art. 27: “…hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen
un daño ambiental de incidencia colectiva. Se define al daño ambiental como toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los
ecosistemas, o los bienes o valores colectivos…”
 Art. 30: “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la
recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones
no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el art. 43 CN, y el Estado
Nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de
recomposición o indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho
dañoso acaecido en su jurisdicción.
Deducida la demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados,
no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta su derecho a intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente, toda persona podrá solicitar, mediante
acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental
colectivo.”

Amparo Ambiental  nuevo subtipo

o Objeto: cese de actividades generadoras de daño ambiental colectivo. No
indemnización por daños o de recomposición del daño ambiental. (1era parte art. 30)
o Competencia: el art. 32 determina que la competencia judicial será la que
corresponda a las reglas ordinarias.
Pero en los casos en que el acto, omisión o situación generada provoque
efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la
competencia será federal (art. 7)
o Sentencia: hará cosa juzgada y tendrá efectos erga omnes, excepto que la acción
sea rechazada, aunque parcialmente, por cuestiones probatorias.

 Amparo colectivo
Se encuentra destinado a la defensa de los llamados derechos de incidencia colectiva,
es decir, correspondientes a una pluralidad de personas.
Así, la acción de amparo colectivo puede ser interpuesta tanto para la defensa de
derechos difusos (referidos a bienes indivisibles como el ambiente, la institucionalidad
democrática, etc.) como así también de derechos individuales homogéneos (bienes
individuales pero similares a una pluralidad y afectados por una causa común, como podría
ser la salud, seguridad, etc.)
 Si bien es cierto que la regulación de esta vía continúa replegada al art. 43 CN, sin haber
encontrado en sede nacional el desarrollo legislativo que amerita, la jurisprudencia ha
aportado mucho a su delineamiento.
Particularmente, ha sido la CSJN quien ha desarrollado pautas para el funcionamiento
de este proceso constitucional:

 Ámbito de validez: mientras que el amparo individual se dirige a la tutela de los

derechos tradicionales de 1era y 2da generación, con el fin de lograr una sentencia acotada
y personal (inter partes), el amparo colectivo tutela derechos de 3era generación, ligados a
bienes difusos o individuales homogéneos, con el objetivo de obtener una protección
impersonal y colectiva (erga omnes).

 Legitimación: 1) persona individual, con base en la condición de afectado; 2)

Asociaciones intermedias; 3) Defensor del Pueblo; 4) Ministerio Público; 5) Estado Nacional,
provincial o municipal.

 Particularidades del proceso colectivo:

- Una vez iniciado el amparo colectivo por alguno de los legitimados, no podrán
interponer la misma acción los restantes.
- El juez, al recibir la demanda, deberá verificar si se dan los recaudos de la acción
colectiva, a los fines de su admisibilidad.
- Dictada la resolución de admisión de la demanda, el juez deberá comunicarlo al
Registro Público de Procesos Colectivos para su inscripción (de esta forma se controla la
litispendencia).
- El ingreso voluntario de terceros para sumarse al frente activo no es ilimitado, y
debe restringirse en función del carácter representativo y sumarísimo del proceso.

 Cosa juzgada: como toda acción colectiva, los efectos son erga omnes.
 Si la acción prospera, beneficia a la totalidad del grupo reclamante;
 en caso contrario, impide el inicio de otro proceso grupal, salvo que el rechazo
fuera por insuficiencia de pruebas.

 Jurisprudencia: Halabi, Ernesto c/ PEN ley 25.873 y decreto 1563/04 s/

amparo
El actor, Ernesto Halabi promovió acción de amparo reclamando que se declare
la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario, n° 1563/04,
en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet
sin que una ley determine “en qué casos y con qué justificativos” puede llevarse a
cabo. Consideró que, al disponer la intervención de las comunicaciones sin mayores
especificaciones, se viola el derecho a la privacidad, en su condición de
consumidor, y el derecho a la confidencialidad, en su condición de abogado.
1era instancia  se hizo lugar a la demanda, argumentando que la ley y su
decreto eran demasiado amplios y no dejaban en claro en qué casos y con qué
justificativos pueden ser utilizados los datos personales obtenidos del modo
cuestionado en esta causa.
2da instancia  La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal confirmó dicho pronunciamiento.
 El Estado Nacional interpuso recurso extraordinario. La impugnación se dirigió
exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la cámara atribuyó a su
pronunciamiento
CSJN  La sentencia tiene dos aspectos relevantes: por un lado crea la acción
de clase, esto es una garantía de los derechos de dimensión colectiva, y por otro
protege la privacidad en el uso de Internet y telefonía personal frente a posibles
intromisiones de organismos del Estado.
1) Creación de la acción de clase o amparo colectivo:
 La sentencia destaca que hubo una mora del legislador al no dictar una
ley para facilitar el acceso a la justicia, y siendo estos derechos
constitucionales de carácter operativos, es obligación de los jueces
darles eficacia.
 Hay casos en que por una sola causa se afectan los derechos de
numerosas personas y en los que resulta muy difícil para cada uno de
los afectados promover una acción judicial. En estos supuestos resulta
afectado el acceso a la justicia.
 Hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica
que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos
involucrados deba promover una nueva demanda peticionando la
inconstitucionalidad de la norma.
 Dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres
de la acción colectiva y que no existe una reglamentación al respecto,
cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos
que habrá que exigir en lo sucesivo en procesos de esta naturaleza.
 Para el futuro es indispensable formular algunas precisiones dirigidas a
los jueces que traten este tipo de acciones: a) Se debe resguardar el
derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda
verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no
ha tenido la posibilidad efectiva de participar; b) se debe verificar la
precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de
quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo
que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho
y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo; c)
se debe arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada
notificación de todos aquellas personas que pudieran tener un interés
en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa
de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como
parte o contraparte; d) se deben implementar adecuadas medidas de
publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de
procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de
que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos
puntos.
2) Protección de la privacidad: La Corte señala que las restricciones
autorizadas por la ley en cuestión están desprovistas del imprescindible
grado de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución
concreta por agentes de la administración quede en manos de la más libre
discreción de estos últimos, afirmación que adquiere primordial relevancia
si se advierte que desde 1992 es la Dirección de Observaciones Judiciales
 de la Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE), que actúa bajo la órbita
del Poder Ejecutivo, la que debe cumplir con los requerimientos que formule
el Poder Judicial en orden a la interceptación de comunicaciones telefónicas
u otros medios de transmisión que se efectúen por esos circuitos.
Ello es así por cuanto, en el marco de la transferencia de la prestación
del servicio de telecomunicaciones de la ex Empresa Nacional de
Telecomunicaciones a licenciatarias privadas, el decreto 1801/1992
dispuso que la Dirección de Observaciones Judiciales de aquélla empresa
estatal pasara a depender de la SIDE, a los fines de cumplir con dichos
requerimientos de los jueces.

 Hábeas Data
 Concepto  La acción de Hábeas Data es una garantía instrumental tendiente a
proteger los datos personales. A través de su ejercicio se pretende conocer cualquier
información que le concierna a una persona o a su grupo familiar, obrante en registros,
archivos, bases o bancos de datos públicos o privados; que se proporcione su fuente, origen,
finalidad o uso que de ella se hago; como, asimismo, requerir su rectificación, actualización,
supresión o confidencialidad cuando el tratamiento de esos datos personales lesione o
restrinja algún derecho o viole cualesquiera de los principios que impone la CN y la Ley
25.326.

 Legislación

 Art. 43 CN: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación,
para exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.”
 Art. 1 - Ley 25.326 de Protección de Datos Personales: “La presente ley tiene por
objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos
de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas,
así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad
a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional.
Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte
pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal.
En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información
periodísticas.”

 Definiciones de la Ley de Protección de Datos Personales (25.326):

 Datos personales: información de cualquier tipo referida a personas humanas o
jurídicas determinadas o determinables.
 Datos sensibles: datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones
políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información
referente a la salud y a la vida sexual.
 Archivo, registro o banco de datos: indistintamente, designa al conjunto
organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico
o no, cualquiera que fuere l modalidad de su formación, almacenamiento, organización o
acceso.
  Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o
no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación,
relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción y, en general, el procesamiento de datos
personales, así como también su cesión a terceros a traes de comunicaciones, consultar,
interconexiones o transferencias.
 Responsable del archivo, registro, base o banco de datos: persona humana o
jurídica, pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos.
 Datos informatizados: los datos personales sometidos al tratamiento o
procesamiento electrónico o automatizado.
 Titular de datos: persona humana o jurídica con domicilio legal o delegaciones o
sucursales del país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley.
 Usuario de datos: persona, pública o privada, que realice a su arbitrio el
tratamiento de datos, ya se archivos, registros, bases o bancos de datos propios o a través
de conexión con los mismos.
 Disociación de datos: todo tratamiento de datos personales de manera que la
información obtenida no pueda asociarse a persona determinada.

 Principios de la Ley de Protección de Datos Personales (25.326):

 Licitud: la formación de archivos será lícita cuando se encuentren debidamente
inscriptos, observando en su operación los principios básicos que establece la ley y las
reglamentaciones que se dicten en su consecuencia.
Los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a la
moral pública.
 Calidad de los datos:
1- Datos ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos, en relación al ámbito y
la finalidad para los que se hubieren obtenido.
2- La recolección no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en
forma contraria a las disposiciones de la ley.
3- Los datos no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles
con aquellas que motivaron su obtención.
4- Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuera
necesario.
5- Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser
suprimidos y sustituidos o, en su caso, completados por el responsable del archivo o base de
datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto, sin perjuicio del
derecho del titular establecido en el art. 16.
6- Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del
derecho de acceso de su titular.
7- Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o
pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados.
 Consentimiento: el tratamiento de datos personales será lícito siempre que el
titular hubiese prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar
por escrito, o por otro medio que permita ser equiparado, de acuerdo a las circunstancias.
Excepciones a este principio se encuentran en las siguientes situaciones:
a) Cuando los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto.
b) Cuando se recaben para el ejercicio de funciones propias del Estado o en
virtud de una obligación legal.
 c) Cuando se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, D.N.I.,
identificación tributaria o provisional, ocupación, fecha de nacimiento y
domicilio.
d) Cuando deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular
de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento.
 Información: cuando se recaben datos personales, se deberá informar
previamente a sus titulares:
1- Finalidad/Destinatarios
2- Archivo, registro, base o banco de datos e identificación de su titular.
3- Carácter obligatorio o facultativo del cuestionario.
4- Consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo y de la
inexactitud de los mismos.
5- Posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificación y
supresión.
 Categoría de datos:
a) Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.
b) Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento
cuando medien razones de interés general autorizadas por la ley. También podrán ser usadas
para estadísticas cuando no pudieran ser identificados sus titulares.
c) Queda prohibida la formación de archivos, registros, bases y bancos de datos
que almacenen información que, directa o indirectamente, revele datos sensibles. Sin perjuicio
de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y las organizaciones políticas y
sindicales podrán llevar un registro de sus miembros.
d) Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden
ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de
las leyes y reglamentaciones respectivas.
 Datos relativos a la salud: los establecimientos sanitarios, públicos o privados, y
los profesionales vinculados a las ciencias de la salud, pueden recolectar y tratar los datos
personales relativos a la salud física y/o mental de sus pacientes, respetando los principios
propios del secreto profesional.
 Seguridad de los datos:
- El responsable o usuario de un archivo, registro, base o banco de datos debe
adoptar las medidas técnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la
seguridad y confidencialidad de los datos personales.
- Queda prohibido registrar datos personales en archivos que no reúnan
condiciones técnicas de integridad y seguridad.
 Deber de confidencialidad:
- El responsable y cualquier persona que intervenga en alguna fase de tratamiento
de los datos personales están obligados al secreto profesional. Tal obligación subsistirá aún
después de finalizada su relación con el titular del archivo.
- Por resolución judicial se podrá relevar del deber de secreto profesional cuando
mediaren razones fundadas en la seguridad pública, la defensa nacional o la salud pública.
 Cesión: los datos sólo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines
directamente relacionados con el interés del cedente y cesionario; y mediando el previo
consentimiento del titular de los mismos. El consentimiento para la cesión es revocable.
 Transferencia internacional: está prohibida cuando el país u organismo
internacional no proporcionara niveles de protección adecuados.
  Derechos de los titulares de los datos:
 Derecho de información: toda persona puede solicitar al organismo de control
información sobre la existencia de archivos, finalidades e identidad de sus responsables.
 Derecho de acceso: solicitar al banco de datos información sobre los datos
personales obrantes en sus registros. El responsable debe proporcionarla dentro de los 10
días.
 Derecho de que la información sea suministrada de forma clara, en lenguaje
accesible al conocimiento medio de la población. La información debe ser amplia, es decir,
debe versar sobre la totalidad de los datos.
 Derecho de rectificación, actualización o supresión: el titular de los datos
personales puede solicitar la rectificación, actualización o supresión de los mismos. El
responsable del archivo o banco de datos deberá cumplir con tal requerimiento dentro del
plazo de 5 días hábiles.
 Derecho de gratuidad.

 Acción judicial de protección de datos personales: Hábeas Data

 Procedencia del Hábeas Data: la acción de Hábeas data procede para:

1) Tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos,
registros, bases y bancos de datos, públicos o privado, destinados a proporcionar informes, y
de la finalidad.
2) En casos de falsedad, inexactitud, desactualización de la información o el
tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido; para exigir su rectificación,
supresión, confidencialidad o actualización.

De allí que existan “especies” de Hábeas Data:

 Hábeas Data informativo o de relevo: acción tendiente a conocer qué datos
personales se encuentran almacenados, con qué finalidad se los ha recolectado y de qué
fuentes.
 Hábeas Data rectificador: acción que se destina a actualizar o corregir.
 Hábeas Data de preservación: acción ejercible a los fines de garantizar la
confidencialidad de aquellos datos sensibles legalmente almacenados.

 Legitimación activa:
a- Personas humanas: el afectado, sus representantes legales, los sucesores del
fallecido.
b- Personas jurídicas: representantes legales o apoderados que se designen al
efecto.

 Legitimación pasiva: responsables y/o usuarios de bancos de datos públicos y de

los privados destinados a proveer informes.

 Competencia: será competente el juez del domicilio del actor, del demandado, o
el del lugar en el que el acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor. La
competencia será federal cuando: 1) se interponga contra un archivo de datos públicos de
organismo nacional; 2) los archivos se encuentren conectados en redes interjurisdiccionales,
nacionales o internacionales.
  Demanda: la demanda deberá contener los siguientes puntos:
1) Individualización del nombre y domicilio del archivo y, en su caso, el nombre
del responsable o usuario.
2) Razones por las cuales de entiende que el banco individualizado obra
información referente a su persona y los motivos por los cuales considera que tal información
es falsa, inexacta, desactualizada, prohibida, etc. y justificar el agotamiento de las instancias
extrajudiciales.

 Trámite:
1. Presentación de la demanda.
2. Admisión del juez: requerimiento al archivo, base o banco de datos, la remisión
de la información. Podrá, asimismo, solicitar información sobre soporte técnico, seguridad y
todos los que resulten conducentes a la resolución de la causa. Plazo: 5 días hábiles.
3. Al contestar el informe, el archivo, registro, base o banco de datos deberá
expresar las razones por las cuales incluyó tal información y aquellas por las cuales no evacuó
el pedido de la actora.
4. Ampliación de la demanda: luego de contestado el pedido de informe, e actor
podrá, en el término de 3 días, ampliar el objeto de la demanda, solicitando la supresión,
rectificación o confidencialidad de la información y ofreciendo prueba pertinente. De esta
presentación se le dará traslado al demandado por el término de 3 días.
5. Sentencia.

- Procedimiento Extrajudicial -

Cumplir con el Satisfactorio

requerimiento (dentro de
los 10 días)
Insatisfactorio

No cumplir
Titular Banco de Datos

Acción de Hábeas Data

- Procedimiento Judicial -

 Jurisprudencia: Urteaga, Facundo Raúl c. Estado Nacional - Estado Mayor

Conjunto de las FF.AA.
El actor, Facundo Urteaga, era hermano de José Benito Urteaga, un jefe de ERP
que falleció en 1976 como consecuencia de la detención ilegal y posterior asesinato en manos
de la última dictadura militar.
Urteaga interpone acción de Hábeas Data –en ese entonces, solamente
consagrada como garantía constitucional en el art. 43 de la Carta Magna, carente de
reglamentación- con el objeto de conocer cuál había sido el destino de los restos de su difunto
hermano.
1era instancia  No se le reconoce derecho ni legitimación procesal puesto que el
ejercicio de la acción de Hábeas Data le correspondía, exclusivamente, a la persona titular de
los datos.
2da instancia  Confirma.
El peticionante interpone R.E.F.
CSJN  Concede. A diferencia de las instancias inferiores, el Máximo Tribunal sí
reconoce legitimación procesal al actor por resultar ser familiar de la persona cuyos datos
personales se pretender conocer. La Corte ordenó también librar oficios a todos los
organismos que podían tener información sobre la muerte y el destino final de Urteaga.
La Corte resolvió en tal sentido, sobre la base de –entre otros- los siguientes
argumentos:
 El derecho invocado por el hermano de Urteaga aparece como una de las
alternativas de reglamentación posible en la interpretación de la letra de la Constitución.
 Había que hacer lugar al reclamo de Urteaga a través del amparo en general,
como mecanismo de protección rápida y eficaz de los derechos constitucionales.
 Los derechos humanos en juego en este caso requieren la garantía del derecho
a la información, para posibilitar el impostergable cumplimiento de la ética de la verdad.
 Conocer lo relativo a la muerte de un familiar cercano significa reconocer el
derecho a la identidad y a reconstruir la propia historia, los cuales se encuentran
estrechamente ligados a la dignidad del hombre.
 El derecho de Hábeas Data puede hacerse valer por cualquier vía procesal
razonable, hasta tanto una ley reglamente su ejercicio. Y recordó que la Constitución está
dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes los beneficios de la libertad.
 Había que hacer lugar al reclamo porque el derecho a la intimidad de una
persona ya fallecida no se extingue con su muerte, sino que subsiste en los vínculos
familiares.

Unidad temática 4: LOS DERECHOS HUMANOS EN

EL DERECHO INTERNACIONAL
1) Autodeterminación de los pueblos. Los derechos de las minorías étnicas y los derechos
de las poblaciones indígenas: Marco normativo básico, normas complementarias.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 Derecho a la Autodeterminación de los pueblos

El derecho a la libre determinación de los pueblos o derecho de autodeterminación es
la prerrogativa que asiste a los pueblos de decidir sus propias formas de gobierno, perseguir
su desarrollo económico, social y cultural y estructurarse libremente sin injerencias externas
y de acuerdo con el principio de igualdad.
Se trata, también, de un principio fundamental del Derecho Internacional Público, que
tiene carácter inalienable y genera obligaciones erga omnes para todos los Estados. Incluso,
de acuerdo con muchos autores, la libre determinación ha devenido en norma de ius cogens.
 La noción de que los pueblos tienen derecho a disponer libremente de su destino es
moderna: el DIP clásico no la admitía. Fue recién con la Carta de las Naciones Unidas (1945)
cuando el principio de libre determinación se forja decididamente como un derecho de los
pueblos coloniales.
No obstante ello, la libre determinación apenas era una expresión dentro de los
propósitos de la Carta, no alcanzaba a constituir una norma propia creadora de obligaciones
de cumplimiento inmediato.
Posteriormente, en el año 1960, a través de la Resolución 1.514 de la A.G. se
establecieron las bases de este derecho, que dio fundamento al importante proceso de
descolonización. En dicha resolución, la A.G. proclamó que todos los pueblos tienen un
derecho inalienable a la libertad absoluta, que implica el ejercicio de su soberanía y la
integridad de su territorio nacional.

1. Carta de la O.N.U. – Art. 1, inc. 2 (propósitos): “Fomentar entre las Naciones

relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al
de la libre determinación de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer
la paz universal.”
2. Resolución 1.514 Asamblea General de la O.N.U. – Declaración sobre la Concesión
de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales (1960): “La Asamblea General (…)
declara que: 1. La sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación
extranjeras constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales, es
contraria a la Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y
cooperación mundiales. 2. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación;
en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural. 3. La falta de preparación en el
orden político, económico, social o educativo no deberá servir nunca de pretexto para retrasar
la independencia. 4. A fin de que los pueblos dependientes puedan ejercer pacífica y
libremente su derecho a la independencia completa, deberá cesar toda acción armada o toda
medida represiva de cualquier índole dirigida contra ellos, y deberá respetarse la integridad
de su territorio nacional. 5. En los territorios en fideicomiso y no autónomos y en todos
los demás territorios que no han logrado aún su independencia, deberán tomarse
inmediatamente medidas para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos
territorios, sin condiciones ni reservas, en conformidad con su voluntad y sus deseos
libremente expresados, y sin distinción de raza, credo, ni color, para permitirles gozar de una
libertad y una independencia absolutas. 6. Todo intento encaminado a quebrantar total o
parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los
propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas. 7. Todos los Estados deberán
observar fiel y estrictamente las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y de la presente Declaración sobre la base de
la igualdad, de la no intervención en los asuntos internos de los demás Estados y del respeto
de los derechos soberanos de todos los pueblos y de su integridad territorial.”
3. PIDCyP / PIDESC (1966) – Art. 1: “1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre
determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y
proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. 2. Para el logro de sus
fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica
internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho
internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de
subsistencia. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la
responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso,
promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, respetarán este derecho de
conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.”

 Los derechos de las minorías étnicas y los derechos de las poblaciones indígenas

1. PIDCyP – Art. 27: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o
lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que
les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.”

2. Convenio N° 169 O.I.T. (1989):

- Art. 1: “1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de
este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos. 2.
No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos
en el presente Convenio.”
- Art. 4: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para
salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados. 2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias
a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. 3. El goce sin discriminación
de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como
consecuencia de tales medidas especiales.”

3. Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas

(2007):
- Art. 1: “Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute de
todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las
Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y las normas
internacionales de derechos humanos.”
- Art. 2: “Los pueblos y los individuos indígenas son libres e iguales a todos los demás
pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el
ejercicio de sus derechos, en particular, la fundada en su origen o identidad indígenas.
- Art. 3: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de
ese derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural.”
- Art. 4: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación,
tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones
autónomas.”
- Art. 5: “Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su
derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural
del Estado.”
 4. Constitución Nacional Argentina:
- Art. 75, inc. 17: “Corresponde al Congreso (…) Reconocer la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho
a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades,
y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar la participación
en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.”
- Art. 75, inc. 19: “Corresponde al Congreso (…) Dictar leyes que protejan la identidad
y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico
y los espacios culturales y audiovisuales.”

5. Ley Nacional N° 23.302 sobre Política Indígena y apoyo a las Comunidades

Aborígenes:
- Art. 1: “Declárese de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las
comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena
participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios
valores y modalidades. A ese fin, se implementarán planes que permitan su acceso a la
propiedad de la tierra y fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera, industrial o
artesanal en cualquiera de sus especializaciones, la preservación de sus pautas culturales en
los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes.”
- Art. 2: “A los efectos de la presente ley, reconócese personería jurídica a las
comunidades indígenas radicadas en el país. Se entenderá como comunidades indígenas a
los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización, e
indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad. La personería jurídica se adquirirá
mediante la inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas y se extinguirá mediante su
cancelación.”
- Art. 3: “La inscripción será solicitada haciendo constar el nombre y domicilio de la
comunidad, los miembros que la integran y su actividad principal, las pautas de su
organización y los datos y antecedentes que puedan servir para acreditar su preexistencia o
reagrupamiento y los demás elementos que requiera la autoridad de aplicación. En base a
ello, ésta otorgará o rechazará la inscripción, la que podrá cancelarse cuando desaparezcan
las condiciones que la determinaron.”
- Art. 4: “Las relaciones entre los miembros de las comunidades indígenas con
personería jurídica reconocida se regirán de acuerdo a las disposiciones de las leyes de
cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación contemplada en la legislación
vigente.”
 Jurisprudencia CIDH: Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana

Los hechos del presente se iniciaron el 5 de marzo de 1997, cuando comparecieron

ante la Oficialía Civil de Sabana Grande de Boyá la madre de Violeta Bosico, de 10 años de
edad, y la prima de la madre de Dilcia Yean, de 12 años de edad, con la finalidad de solicitar
el registro tardío de sus nacimientos. Las niñas habían nacido en República Dominicana y su
ascendencia era haitiana. A pesar de contar con los documentos requeridos, se denegó el
registro de las niñas.
Como consecuencia, se interpone demanda en favor de las niñas que fue denegada.
 La Comisión Interamericana toma conocimiento del caso, y en marzo del 2003 emite
el informe sobre el fondo.
Seguidamente, en julio de dicho año, remite el caso a la CIDH, solicitando que el
Tribunal declare la responsabilidad internacional del Estado de República Dominicana por la
presunta violación de los derechos reconocidos en los artículos 3 (derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica), 8 (derecho a las garantías judiciales), 19 (derechos del niño), 20
(derecho a la nacionalidad), 24 (igualdad ante la ley) y 25 (protección judicial) de la
Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 (obligación de los Estados Partes de
respetar los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de Derecho Interno) del mismo
instrumento, en perjuicio de las niñas Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico Cofi.
La CIDH dictaminó que: 1- El Estado violó los derechos a la nacionalidad y a la
igualdad ante la ley consagrados, respectivamente, en los artículos 20 y 24 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 19 de la misma, y también en relación con el artículo
1.1 de este instrumento, en perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico. 2- El Estado
violó los derechos al nombre y al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
consagrados, respectivamente, en los artículos 3 y 18 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 19 de la misma, y también en relación con el artículo 1.1 de este
instrumento, en perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico. 3- El Estado violó el
derecho a la integridad personal consagrado en el artículo 5 de la Convención Americana, en
relación con el 1.1 de la misma, en perjuicio de las señoras Leonidas Oliven Yean, Tiramen
Bosico Cofi y Teresa Tucent Mena (por la incertidumbre e inseguridad que la situación de
vulnerabilidad que el Estado impuso a las niñas Yean y Bosico, por el temor fundado de que
fueran expulsadas de la República Dominicana, de la cual eran nacionales, en razón de la
falta de las actas de nacimiento, y a las diversas dificultades que enfrentaron para obtenerlas.)

 Jurisprudencia CIDH: Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador

Los hechos del presente caso se enmarcan en la región de la provincia de Pastaza,

donde habita el pueblo indígena Kichwa de Sarayaku. Esta población, la cual tiene alrededor
de 1200 habitantes, subsiste de la agricultura familiar colectiva, la caza, la pesca y la
recolección dentro de su territorio de acuerdo con sus tradiciones y costumbres ancestrales.
En el año 2004 se registró el estatuto del Pueblo Originario Kichwa de Sarayaku.
El Estado de Ecuador otorga un permiso a una empresa petrolera privada para
realizar actividades de exploración y explotación en el territorio del pueblo Sarayaku, violando
los deberes de consulta, el derecho a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural.
Dado que, como consecuencia de la realización de tales actividades, la comunidad paralizó
sus prácticas económicas, administrativas y escolares.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos toma conocimiento del
problema en diciembre del año 2003, y en diciembre del 2008 emite el informe de fondo.
Posteriormente, en el año 2010, decide dar intervención a la CIDH.
La CIDH resuelve que: 1- El Estado es responsable por la violación de los derechos
a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, en los términos del
artículo 21 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en
perjuicio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku. 2- El Estado es responsable por haber
puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida e integridad personal, reconocidos en los
artículos 4.1 y 5.1 de la Convención Americana, en relación con la obligación de garantizar el
derecho a la propiedad comunal, en los términos de los artículos 1.1 y 21 del mismo tratado,
en perjuicio de los miembros del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku. 3- El Estado es
responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial,
reconocidos en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo
1.1 de la misma, en perjuicio del Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku.

2) Las Naciones Unidas y el rol jurídico internacional: Carta de las Naciones Unidas.
Asamblea General de la O.N.U. Control de las Naciones Unidas en la protección de los
Derechos Humanos.

 Carta de las Naciones Unidas (1945): ya la Carta constitutiva de Naciones Unidas

contenía referencias a la necesidad de preservación y aseguramiento de los derechos
humanos.
En su art. 1°, relativo a los propósitos de la organización, se establecía que la O.N.U.
propendía a: “1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas
colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de
agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad
con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias
o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz; 2.
Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal; 3. Realizar la cooperación internacional en la
solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario,
y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y 4.
Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos
comunes.”
Por otro lado, en una categoría de normas que puedes ser catalogadas como de
carácter institucional se definieron los órganos competentes en esta materia. En efecto, de
forma paralela al desarrollo del proceso codificador (Declaración Universal de DDHH; Pactos
de Nueva York, etc.), la O.N.U. fue definiendo una estructura orgánica encargada de
desarrollar su programa de derechos humanos. Se trata de una estructura compleja en la que
se diferencian dos categorías:
A) Órganos creados en virtud de la Carta de la O.N.U o de resoluciones que la
desarrollaron:
 Asamblea General y Consejo Económico y Social  órganos principales de
la O.N.U. a los que se les asignó la más importante responsabilidad en materia de DDHH. Así,
la Asamblea General, como órgano de gobierno, con carácter pleno y facultades amplias,
tiene competencia para discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los límites de la
Carta, y para promover estudios y formular recomendaciones a fin de fomentar la cooperación
internacional y ayudar a hacer efectivos los DDHH y las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Por su parte, al ECOSOC le
corresponde el mandato específico de “hacer recomendaciones con el objeto de promover el
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad
de tales derechos y libertades”.
En el marco de dicho mandato, el ECOSOC se encuentra facultado para
establecer comisiones para la promoción de los DDHH; en virtud de ello, en el año 1946 crea
la Comisión de Derechos Humanos, como un órgano intergubernamental, compuesto por los
Estados miembros de las Naciones Unidas. La Comisión de Derechos Humanos actuó hasta
el año 2006, como el principal órgano especializado de Naciones Unidas en materia de DDHH,
para lo que desarrolló un mandato amplio que abarcó tanto funciones codificadoras y de
asistencia técnica, como el control y protección.
 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos 
creado por iniciativa de la Asamblea General en el año 1993, es el funcionario de la
organización que asume la responsabilidad principal en materia de DDHH. No obstante, no
goza de autonomía plena, ya que está integrado a la Secretaría de la O.N.U., con rango de
Secretario Adjunto y, en consecuencia, dependiente del Secretario General.
El Alto Comisionado ejerce funciones de promoción y protección del disfrute
efectivo de los DDHH, coordina todas las actividades integradas al Programa de DDHH de las
Naciones Unidas, proporciona asistencia técnica y financiera y potencia la ampliación de la
cooperación internacional en el ámbito de los DDHH.
 Consejo de Derechos Humanos  en la Cumbre del año 2005, surge el
germen del Consejo de Derechos Humanos, que ha venido a sustituir a la Comisión. La
constitución de un Consejo de DDHH fue una vieja reivindicación en el sistema de las
Naciones Unidas, que pretendía poner énfasis, también en el plano orgánico, en el lugar
central que la protección y promoción de los DDHH fue alcanzando. En este sentido, se
anunció la necesidad de establecer un nuevo modelo orgánico de las N.U. que se constituyera
en torno a tres grandes consejos: uno dedicado a la paz y seguridad internacionales –Consejo
de Seguridad-, otro al desarrollo –Consejo Económico y Social- y, un tercero, dirigido a los
DDHH –Consejo de Derechos Humanos-. El paralelismo entre ellos implicaba una reforma de
la Carta, que no fue posible.
La Cumbre del 2005, encomendó a la A.G. la constitución de un Consejo de
Derechos Humanos cuya naturaleza, funciones y dependencia orgánica dejaba abiertas. En
cumplimiento de tal mandato, la A.G. adopta la Resolución 60/251 en la que tras reconocer la
labor realizada por la Comisión de Derechos Humanos y la necesidad de preservar sus logros
y seguir avanzando sobre la base de éstos, y de remediar sus deficiencias, decide establecer
un Consejo de Derechos Humanos, en sustitución de la Comisión, como órgano subsidiario
de la Asamblea General. Así, el Consejo de DDHH queda formalmente constituido en junio de
2006.
La creación del Consejo ha tenido como consecuencia la transformación del
sistema orgánico de las N.U. en materia de DDHH, dado que sustituyó a todos los órganos
específicos cuya creación se derivaba de la Carta.
Al igual que lo que sucedía con la Comisión, el Consejo de Derechos Humanos
tiene una composición intergubernamental, basada en el principio del reparo geográfico
equitativo. Así, está integrado por: 13 Estados de África, 13 Estados de Asia, 8 Estados de
América Latina y el Caribe, 6 Estados de Europa Oriental, 7 Estados de Europa Occidental y
otros. Los miembros del Consejo son elegidos por la mayoría de la A.G., por un período de 3
años.
El Consejo mantiene un funcionamiento periódico, al menos en 3 períodos de
sesiones al año y, además, puede celebrar períodos extraordinarios de sesiones.
El mandato del nuevo Consejo de DDHH está definido en términos muy
amplios: “será responsable de promover el respeto universal de la protección de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distinción de ningún tipo y de
una manera justa y equitativa” y “deberá ocuparse también de las situaciones en que se violen
los derechos humanos, incluidas las violaciones graves y sistemáticas, y hacer
recomendaciones al respecto. También deberá promover la coordinación eficaz y la
incorporación de los derechos humanos en la actividad general de las Naciones Unidas”. Este
mandato general se concreta en funciones como:
 1) Promover la educación, asistencia técnica y fomento de la capacidad en
materia de DDHH;
2) Servir de foro para el diálogo sobre los DDHH;
3) Formular recomendaciones a la A.G.;
4) Promover el pleno cumplimiento por parte de los Estados de sus
obligaciones en materia de DDHH;
5) Llevar a cabo un examen periódico universal;
6) Contribuir a prevenir violaciones a los DDHH, etc.
Este mandato será ejercido, en todo caso, conforme a un conjunto de principios
que son definidos por la propia Resolución: a) universalidad, imparcialidad, objetividad y no
selectividad; y b) cooperación y diálogo genuino y constructivo.

B) Órganos creados en virtud de tratados internacionales sobre Derechos Humanos

por la O.N.U.:
 Comité de Derechos Humanos (PIDCyP)
 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (a instancias del
ECOSOC como órgano al que le compete las actividades de supervisión del PIDESC)
 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD)
 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW)
 Comité contra la Tortura y Subcomité para la Prevención de la Tortura
 Comité de Derechos del Niño
 Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familiares (CMW)
 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Sobre la base de tratados ad hoc se han establecido, entre otros, los mencionados
órganos que efectúan, bajo las directivas que les corresponden, sus respectivos
procedimientos de control. Como consecuencia de ello no obligan más que a los Estados
partes.

En cambio, frene a los procedimientos convencionales, basados en un tratado ad

hoc y en el consentimiento expreso de los Estados, los procedimientos extraconvencionales
se basan en los poderes generales que la Carta de las Naciones Unidas atribuye a la
organización en materia de DDHH. Estos mecanismos tienen su origen en la comunicación
sobre violaciones de DDHH recibidas por la O.N.U., y son tres:

 Procedimiento de denuncia: constituye una forma de tratamiento de las

comunicaciones sobre violaciones de DDH que tiene por finalidad “abordar cuadros
persistentes de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas (…) que se produzcan
en cualquier parte del mundo y en cualquier circunstancia”.
o Legitimación activa: cualquier persona o grupo de personas que se considere
víctima de una violación de DDHH, o cualquier persona o grupo –incluidas las ong- que, aún
no siendo víctimas, sostengan que tienen conocimiento de una violación.
o Condiciones de admisibilidad de la comunicación:
1- Que no tengan motivaciones manifiestamente políticas y su objeto sea
compatible con la Carta de la O.N.U., la Declaración Universal de DDHH y demás
instrumentos aplicables.
2- Que el lenguaje empleado no sea insultante.
 3- Que contenga una descripción de los hechos de las presuntas violaciones
y de los derechos que se entienden vulnerados.
4- Que no se base exclusivamente en informes difundidos por los medios de
comunicación.
5- Que el caso no esté siendo examinado por otro procedimiento equivalente.
6- Que se hayan agotado los recursos jurisdiccionales internos, salvo que los
mismos se estimen ineficaces o de injustificada prolongación.
o Procedimiento:
1) Intervención del Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones  tiene la
función de examinar las comunicaciones. Todas aquellas que no fueren rechazadas, se
transmitirán al Estado interesado, a fin de recabar su parecer sobre la denuncia.
2) Intervención del Grupo de Trabajo sobre las Situaciones  debe presentar
al Consejo un informe sobre los cuadros persistentes de violaciones manifiestas y
fehacientemente probadas de los DDHH o libertades fundamentales, y formular
recomendaciones al Consejo sobre la manera de proceder, normalmente, en forma de
proyecto de resolución o decisión.
3) El Consejo podrá resolver:
a- Dar por terminado el examen de la situación cuando no se justifique su
continuación.
b- Mantener en estudio la situación, pudiendo solicitar información
adicional al Estado interesado, o nombrando a un experto a fin de que continúe con la
investigación.
c- Dar por terminado el procedimiento de denuncia confidencial, para
proceder a su examen público en atención a la gravedad del asunto y a la falta de cooperación
del Estado.
d- Recomendar a la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los
Derechos Humanos que preste asistencia técnica para el fomento de la capacidad o servicios
de asesoramiento al Estado.

 Procedimientos Especiales: estos procedimientos sólo pueden establecerse

cuando existan indicios de la existencia de una situación global de violación de DDHH. Dicha
situación puede definirse como tal en razón de que la violación se produce en un territorio
determinado (procedimientos por países) o bien a escala mundial respecto de un tipo de
derecho o bajo una forma de violación (procedimientos temáticos). Por consiguiente, el objeto
de control es la situación y no los supuestos individualizados de violación.
Estos procedimientos son llevados a cabo por un órgano ad hoc, que tiene como
principal función la evaluación de los hechos que definen la situación, a partir de toda
información disponible, incluso, la visita al territorio investigado.
El órgano, finalmente, elabora un informa en el que se incluyen las conclusiones
y recomendaciones dirigidas al Consejo de Derechos Humanos.
Este procedimiento, a diferencia del de denuncia, es público; lo que constituye
un verdadero poder de presión sobre los Estados.

 Examen periódico universal: con este procedimiento instaurado por el nuevo

Consejo de Derechos Humanos, se cierra el círculo de los mecanismos extraconvencionales.
Consiste en la presentación de informes periódicos de los Estados miembros de
N.U. sobre el cumplimiento y las dificultades que encuentran en la aplicación de las normas
de DDHH.
3) Aparición del reconocimiento de los derechos humanos en las distintas regiones:
Sistema Europeo de protección de los derechos humanos

En forma paralela a los procesos que culminaron en la conformación de la Unión

Europea, se fue gestando un sistema de cooperación que se concretaría en la creación del
Consejo de Europa, a través del Estatuto de Londres de 1949. El Estatuto prevé la
constitución de los órganos del Consejo: la Secretaría General, el Comité de Ministros y la
Asamblea Consultiva. Tanto el Consejo de Europa como los órganos creados para la
protección de los derechos humanos tienen su sede en Estrasburgo.
Fue en el Consejo de Europa donde surgió el sistema europeo de los derechos
humanos, consagrado mediante la Convención Europea para la Protección de los
Derechos Humanos, firmada en Roma en 1950. La Convención fue un instrumento destinado
a la protección de los derechos civiles y políticos. Por su parte, los derechos de carácter
socioeconómico tuvieron que esperar hasta 1961.

 Protección derechos civiles y políticos: Convención Europea

Las secciones II, III y IV de la Convención Europea para la Protección de los Derechos
Humanos establecieron el mecanismo a través del cual se garantizaría la plena vigencia de
los derechos humanos. Para ello, se crearon dos órganos: la Comisión Europea de DDHH y
el Tribunal Europeo de DDHH, sin perjuicio de las competencias que a este respecto se
asignaran igualmente al Comité de Ministros y al Secretario General del Consejo de Europa.
La necesidad de adecuar el procedimiento de control establecido por el Convenio de
Roma a los mayores requerimientos que implicó el aumento de los miembros del Consejo de
Europa, dio impulso a la celebración, en el año 1998, del Protocolo N° 11, que sustituyó la
Comisión y el Tribunal Europeo de DDHH, por un nuevo Tribunal Permanente. Este tribunal
se compone de un número de jueces igual al de los Estados partes del Convenio, con un
mandato de 6 años y con competencia para conocer sobre demandas interestatales,
individuales y opiniones consultivas.
Los mecanismos de control del cumplimiento del Convenio por parte de los Estados son,
básicamente, tres:

 Informes: mecanismo por el cual los Estados miembros suministran, a

requerimiento del Secretario General del Consejo de Europa, las explicaciones pertinentes
sobre la manera en que su Derecho Interno asegura la aplicación efectiva de las disposiciones
del Convenio. Es un procedimiento de escasa relevancia.

 Demandas interestatales: consiste en la denuncia de uno o varios Estados

miembros contra otro por incumplimiento del Convenio. A diferencia de lo que ocurre en otros
sistemas, en el Convenio Europeo sí ha tenido importante trascendencia en determinados
casos.

 Demandas individuales: constituyen el mecanismo más importante mediante el

cual cualquier persona, ong o redes de ong, y grupos de personas que se consideran víctimas
de una violación de sus DDHH, pueden plantear una demanda ante el Tribunal Europeo de
DDHH.
 Las demandas son, primero, examinadas para comprobar que cumplen con los
requisitos de admisibilidad. Éstos varían según se trate de una demanda individual o
interestatal. En ambos supuestos, se exige que se hayan agotado los recursos internos, no
haber sometido el caso a otra instancia internacional de investigación o arreglo y que la
demanda sea presentada en el plazo de 6 meses desde la resolución definitiva. A estas
condiciones se añaden, en el caso de las demandas individuales, la ausencia de litis
pendencia, de cosa juzgada, la identificación del demandante y debida fundamentación.
Una vez declarada admisible una demanda, la sala correspondiente procederá a un
examen contradictorio del caso, con la intervención de los representantes de las partes. El
Tribunal se pondrá a disposición de los interesados a fin de arribar a un arreglo amistoso,
basado en el respeto de los DDHH, en cuyo caso el procedimiento concluirá con una
resolución en la que se expondrán, brevemente, los hechos y la solución adoptada. Si no se
llegara a tal acuerdo, y la sala declara la existencia de una violación al convenio o sus
Protocolos, dictará sentencia a fin de reparar las consecuencias que correspondan y, de
estimarlo procedente, se dispondrá la concesión de una satisfacción equitativa.
Dentro del plazo de 3 meses de dictada la sentencia, cualquier parte podrá solicitar la
remisión del asunto ante la Gran Sala. En tal caso, se conformará un colegio de 5 jueces de
la Gran Sala, que deberán determinar si existe una cuestión grave de interpretación o
aplicación del Convenio y/o sus Protocolos o una cuestión grave de carácter general que dé
lugar a la revisión del asunto. La Gran Sala conocerá, igualmente, en los casos en que una
sala se inhibiera en su favor en razón de la existencia de una cuestión grave relativa a la
interpretación del Convenio o de sus Protocolos, o ante la perspectiva de adoptar una solución
que fuera contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal.

 Protección derechos económicos, sociales y culturales: Carta Social Europea

La Carta Social Europea, consagrada en el año 1961, recoge los principales derechos
de carácter económico y social y, a diferencia de lo que ocurre en el Convenio Europeo de
DDHH, no establece un sistema judicial de control del cumplimiento por parte de los Estados
de sus principales disposiciones.
Entre los derechos de segunda generación que contiene la Carta, se encuentran, entre
otros: 1) derecho al trabajo; 2) a organizarse en defensa de intereses económicos y sociales;
3) derecho a la negociación colectiva; 4) a la seguridad social; 5) a la asistencia social y
médica; 6) a la protección social, jurídica y económica de la familia; 7) y a la protección y
asistencia de los trabajadores migrantes y su familia. De estos 7 artículos, los Estados partes
tienen que aceptar, al menos, 5 y no menos de 10 de los derechos recogidos. Se trata,
entonces, de un sistema flexible, que no obliga a los Estado a aceptar la totalidad de los
derechos consagrados.
A diferencia del Convenio, el único sistema de protección que establece es un sistema
de informes que los Estados tienen que presentar, relativo a la manera en que se encuentran
llevando a cabo las disposiciones de la Carta. Tras el examen del informe por un comité de
expertos, se envía sus conclusiones al Comité Social del Consejo de Europa, quien las revisa
y presenta sus propias conclusiones ante la Asamblea Parlamentaria y el Comité de Ministros
del Consejo de Europa. Este último es quien formula las recomendaciones a cada Estado
parte. Como se advierte, se trata de un procedimiento débil, con un mínimo grado de control
y coerción sobre los Estados. Por esa razón, diversas y numerosas voces llevan reclamando
desde hace varios años la aprobación de un protocolo facultativo sobre estos derechos en
cuestión, a fin de equiparar su protección con la de los derechos civiles y políticos.
4) Aparición del reconocimiento de los derechos humanos en las distintas regiones:
Sistema Americano de derechos humanos. O.E.A. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Similitudes y diferencias con el
Sistema Europeo. El agotamiento de las vías jurisdiccionales internas. Casos que eximen del
requisito de agotamiento de los recursos locales.

La propia Carta de la Organización de Estados Americanos ya declaraba entre sus

principios que “los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la
persona humana, sin distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo.”

 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)  equivalente

a Declaración Universal

 Creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos  como órgano

principal de la O.E.A., eminentemente técnico y consultivo. En efecto, la Comisión tenía,
únicamente, la función de coadyuvar con los esfuerzos de los Estados en el cumplimiento de
las directrices que emanaban de la Declaración Americana de Derechos Humanos.
Está compuesta por 7 miembros, elegidos por la Asamblea General, por un mandato
de 4 años.

 Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto San José de Costa Rica

 esta convención, además de otorgar reconocimiento de derechos fundamentales como así
también establecer las obligaciones correlativas a los Estados partes, amplió las
competencias de la Comisión Interamericana de DDHH frente a los Estados que suscribieron
el Pacto. Así, dejó de ser un mero órgano coadyuvante, para titularizar atribuciones
cuasijurisdiccionales.
Finalmente, además, instituye la Corte Interamericana de Derechos Humanos como
órgano judicial en sentido estricto, conformado por 7 jueces designados a título individual.

 Protocolo de San Salvador  fue aprobado por la Asamblea General de la O.E.A. en

el año 1988. Vino a desarrollar más exhaustivamente lo relativo a los derechos económicos,
sociales y culturales, junto con los deberes que, a su respecto, les compete a los Estados
partes.

En relación con la función de control, es de destacar que la Convención (PSJCR) prevé

tres formas claramente diferenciadas:

 Informes periódicos: similar al establecido en el Sistema de N.U., se efectúa

únicamente ante la Comisión, mas no ha alcanzado el desarrollo que este tipo de mecanismo
ha tenido en el ámbito universal.

 Denuncias interestatales: se desarrollan sólo si los Estados en cuestión

aceptaron/aceptan la competencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones
en las que un Estado parte alegue que otro ha incurrido en violaciones de los DDHH.

 Denuncias individuales: sistema de control por excelencia.

 o Legitimación activa: cualquier persona o grupo de personas que tengan
conocimiento sobre una violación de DDHH.
o Presentación ante la Comisión; requisitos de admisibilidad: la Comisión tiene
competencia automática para entender de una comunicación sin necesidad de declaración
expresa del Estado interesado.
La comunicación, a los fines de ser admitida, debe reunir los siguientes recaudos:
1- No debe ser anónima.
2- Debe ser presentada dentro del plazo de 180 días a partir de la fecha en el que
el presunto lesionado haya tenido conocimiento de la violación.
3- Que la materia de la comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de
arreglo internacional.
4- Que se hayan agotado los recursos jurisdiccionales internos, salvo las
siguientes excepciones: a) inexistencia de recurso; b) recurso inidóneo; c) retardo injustificado
de justicia; d) riesgo para el profesional que lo entabla.
o Procedimiento: las comunicaciones no rechazadas son enviadas por la Comisión
al Estado interesado, a fin de que formule las observaciones pertinentes.
Con posterioridad, la Comisión elabora un informe en el que se pronuncia sobre
la eventual violación imputable al Estado. Este informe –que tiene carácter confidencial- es
transmitido al Estado interesado, emplazándolo a fin de que cumpla con sus obligaciones. Si
así lo hiciera, el proceso finaliza. Si, por el contrario, el Estado no cumple con las directrices
emanadas de la Comisión, éste puede elevar el caso a consideración de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Como órgano judicial del sistema, resuelve de forma definitiva e inapelable.

 Jurisprudencia CIDH: Velázquez Rodríguez vs. Honduras

Los hechos del presente caso se producen en un contexto en el cual, durante los
años de 1981 a 1984, entre 100 y 150 personas desaparecieron sin que de muchas de ellas
se haya vuelto a tener alguna noticia. Tales desapariciones tenían un patrón muy similar, que
se iniciaba mediante el secuestro violento de las víctimas, muchas veces a la luz del día y en
lugares poblados, por parte de hombres armados, vestidos de civil y disfrazados, en vehículos
sin identificación oficial y con cristales polarizados, sin placas o con placas falsas. Al respecto,
la población consideraba como un hecho público y notorio que los secuestros se perpetraban
por agentes militares, o por policías o por personal bajo su dirección.
Manfredo Velásquez era un estudiante de la Universidad Nacional Autónoma de
Honduras. Desapareció el 12 de septiembre de 1981 en un estacionamiento de vehículos en
el centro de Tegucigalpa, secuestrado por varios hombres fuertemente armados, vestidos de
civil, que utilizaron un vehículo Ford de color blanco y sin placas. El secuestro fue llevado a
cabo por personas vinculadas con las Fuerzas Armadas o bajo su dirección.
Se interpusieron tres recursos de exhibición personal y dos denuncias penales. No
obstante, los tribunales de justicia no efectuaron las investigaciones necesarias para encontrar
a Manfredo Velásquez o sancionar a los responsables.
En octubre de 1981, la Comisión toma conocimiento de la denuncia. En 1983, emite
el informe sobre el fondo de la cuestión. Mientras que, en 1986, remite el caso a la CIDH.

 Jurisprudencia CSJN: Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción de la

acción penal
La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de
la Capital Federal confirmó la decisión de la jueza de 1era Instancia que declaró extinguida
por prescripción la acción penal respecto de Miguel Ángel Espósito y lo sobreseyó
definitivamente por el hecho cometido en perjuicio de Walter David Bulacio7, por el que fuera
acusado. El Fiscal, contra dicha resolución, interpone R.E.F., que le fue concedido.
CSJN  No puede soslayarse la circunstancia de que en el sub lite el rechazo de
la apelación tendría como efecto inmediato la confirmación de la declaración de prescripción
de la acción penal, en contravención con lo decidido por la CIDH en su sentencia de
septiembre de 2003 en el caso “Bulacio vs. Argentina”, en el que se declarara la
responsabilidad internacional del Estado Argentino –entre otros puntos- por la deficiente
tramitación de este expediente.
La decisión mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado
Argentino, por lo cual, también esta Corte debe subordinar el contenido de sus decisiones a
las de dicho Tribunal internacional.
Según se desprende de la sentencia internacional citada, la declaración de
prescripción de la acción penal en estos actuados, representaría una violación a los derechos
garantizados por la Convención Americana de DDHH. En efecto, de acuerdo con el texto de
dicha resolución, en el marco de un acuerdo de solución amistosa, el Estado Argentino
reconoció su responsabilidad internacional en el caso, en los siguientes términos: “El Gobierno
reconoce la responsabilidad por la violación a los derechos humanos de Walter David Bulacio
y su familia, con base en la demanda efectuada por la Comisión Internacional de DDHH. En
ese sentido se deja constancia de que Walter David Bulacio fue víctima de una violación a sus
derechos en cuanto a un inapropiado ejercicio del deber de custodia y a una detención
ilegítima por incumplimientos procedimentales.”
Con relación a este punto, el Estado Argentino reconoció que la detención fue ilegal,
por incumplimiento de las normas internas que obligan a los funcionarios a dar aviso a los
padres, informar a las personas menores de edad las causas de la detención y dar
intervención a un juez sin demora. Asimismo, se reconoció la responsabilidad por la violación
del derecho a la vida y a la integridad física, por un inapropiado ejercicio del deber estatal de
custodia, por la no adopción de las medidas de protección que la condición de menor requería
y por haberse excedido los estándares internacionales en materia de plazo razonable y en
materia de recursos efectivos.
En lo atinente a los recursos internos, la CIDH tuvo por probado que en la presente
causa judicial se produjeron diversas actuaciones que originaron una dilación en el proceso y
“a la fecha no existe un pronunciamiento firme por parte de las autoridades judiciales sobre el
conjunto de los hechos investigados. Nadie ha sido sancionado como responsable.”
Asimismo, se indica que desde que se corrió traslado de la acusación del Fiscal, la
defensa del comisario Espósito promovió una extensa serie de diferentes articulaciones y
recursos que impidieron que el proceso pudiera avanzar hasta su culminación natural, lo que
ha dado lugar a que se opusiera la prescripción de la acción penal.
Según la CIDH “esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la
defensa, ha sido tolerada y permitida por los órganos judiciales intervinientes, con olvido de

7 El 19 de abril de 1991 la Policía Federal Argentina realizó una detención masiva de más de ochenta personas en
la ciudad de Buenos Aires. Entre los detenidos se encontraba Walter David Bulacio, de 17 años de edad. Luego
de su detención, fue trasladado a una comisaría donde fue golpeado en numerosas ocasiones por agentes
policiales. Después de haber sido liberado, tuvo que ser ingresado a un hospital. El 26 de abril de 1991 Walter
David Bulacio falleció.
La causa judicial seguida por las lesiones y muerte de Walter David Bulacio, así como la referida a su detención y
la de las otras personas, fueron objeto de diversas actuaciones judiciales, tales como inhibiciones, impugnaciones
y recusaciones que han originado una dilación en el proceso. No obstante, a la fecha no hubo un pronunciamiento
firme por parte de las autoridades judiciales sobre el conjunto de los hechos investigados, ni se ha sancionado a
ningún responsable.
que se función no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio,
sino que debe además asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o de sus
familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.
El derecho a la tutela judicial efectiva exige, entonces, a los jueces que dirija el proceso de
modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad,
frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos.”
Con relación a la prescripción de la causa pendiente a nivel de Derecho interno, la
CIDH señaló que “son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de
Derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones de derechos humanos.”
En consecuencia, la confirmación de la decisión por la cual se declarara extinguida
la acción penal por prescripción resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las
víctimas a la protección judicial y daría origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional
del Estado Argentino. Desde esa perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales
argentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que corresponde declarar
inaplicables al sub lite las disposiciones comunes relativas a la extinción de la acción penal
por prescripción.
Con independencia de que, en la decisión, la CIDH haya considerado –entre otros
elementos- los hechos reconocidos por el gobierno argentino en el marco de un procedimiento
de Derecho internacional del que no participó el acusado, resulta un deber insoslayable para
esta Corte, como parte del Estado Argentino, y en el marco de su potestad jurisdiccional,
cumplir con los deberes impuestos al Estado por la jurisdicción internacional en materia de
DDHH.

Unidad temática 5: DECLARACIONES Y TRATADOS

INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
(continuación)
1) Declaración Universal de Derechos Humanos. Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre. Aspectos sustanciales de cada una y análisis comparativo.

 Declaración Universal de Derechos Humanos  fue adoptada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948. El mismo Preámbulo del
instrumento internacional lo define como: “ideal común por el que todos los pueblos y naciones
deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose
constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos
derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e
internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos
de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.”
La Declaración está integrada por 30 arts. en los que, partiendo de la proclamación
de los principios de libertad, igualdad y no discriminación (arts. 1 y 3), se recogen de forma
conjunta derechos civiles y políticos (arts. 3 a 21) y derechos económicos, sociales y culturales
(arts. 22 a 27), poniendo así de manifiesto la indisociable interrelación existente entre el
respeto y disfrute de una y otra categoría de derechos.
  Arts. 3 a 21 – Derechos Civiles y Políticos:
1. Derecho a la vida
2. Derecho a la libertad
3. Derecho a la seguridad
4. Derecho a no ser sometido a condiciones de esclavitud ni servidumbre
5. Derecho a no ser sometido a torturas ni a pernas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes
6. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
7. Derecho a la igualdad ante la ley
8. Derecho a acceder a un recurso judicial efectivo
9. Derecho a no ser arbitrariamente detenido, preso ni arrestado
10. Derecho a ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación en su contra en materia penal
11. Derecho a la presunción de inocencia y al principio de irretroactividad de la ley
penal
12. Derecho a la intimidad
13. Derecho a la libertad de circulación
14. Derecho de asilo
15. Derecho a una nacionalidad
16. Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia
17. Derecho a la propiedad privada
18. Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión
19. Derecho a la libertad de expresión
20. Derecho a la libertad de reunión y asociación con fines pacificos
21. Derecho a participar en el gobierno en condiciones de igualdad

 Arts. 22 a 27 – Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

1. Derecho a la seguridad social
2. Derecho al trabajo (en condiciones equitativas y satisfactorias, derecho a igual
salario por igual tarea; derecho a remuneración equitativa; derecho a fundar sindicatos)
3. Derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre
4. Derecho a un nivel de vida adecuado que asegure la salud y el bienestar
5. Derecho a la educación
6. Derecho a participar en la vida cultural

La declaración de derechos se complementa con una brevísima declaración de

deberes, al establecer que “toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que
sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.” (art. 29)
La Declaración Universal de Derechos Humanos sienta las bases normativas de la
ulterior actividad de la O.N.U. en materia de DDHH. Aunque su objetivo fue definir un régimen
de derecho aplicable a los DDHH y hacerlo mediante la cooperación entre los Estados, la
Declaración adopta la forma de una mera Resolución de la A.G., con la consiguiente carencia
de fuerza de oponibilidad frente a los Estados. No obstante, a pesar de su formal falta de
fuerza jurídica vinculante, lo cierto es que la Declaración Universal ha experimentado una
evolución tendiente a permitir una cierta oponibilidad frente a los Estados, especialmente, por
vía consuetudinaria y en el plano de los principios que subyacen a la misma.
 Por último, no puede olvidarse que, al margen de cualquier otra consideración, dicho
texto ha cumplido una función moralizadora básica, inspirando buena parte de los desarrollos
normativos ulteriores en materia de DDHH, tanto a nivel internacional como interno.

 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre  la elaboración

de una carta americana de derechos constituyó uno de los primeros objetivos del sistema
interamericano. Dicho objetivo se plasmó en abril de 1948 (8 meses antes que la Declaración
Universal) en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, con la que
se inicia el proceso codificador en materia de DDHH dentro del sistema americano.
A diferencia de la Declaración Universal, esta Declaración es única porque incluye
tanto los derechos humanos que necesitan ser protegidos como los deberes que los individuos
tienen para con la sociedad.
Los derechos están enumerados en el Capítulo 1 de la Declaración, en los arts. 1 a
28, e incluye los derechos civiles y políticos, además de los económicos sociales y culturales.
 Arts. 1 a 28 – declaración de derechos:
1. Derecho a la vida
2. Derecho a la libertad
3. Derecho a la seguridad e integridad de la persona
4. Derecho a la igualdad ante la ley
5. Derecho a la libertad religiosa y de culto
6. Derecho a la libertad de investigación, opinión, expresión y difusión
7. Derecho a la protección de la honra, la reputación personal y la vida privada
8. Derecho a la constitución y a la protección de la familia
9. Derecho a la protección de la maternidad y de la infancia
10. Derecho de residencia y tránsito
11. Derecho a la inviolabilidad del domicilio
12. Derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia
13. Derecho a la preservación de la salud y al bienestar
14. Derecho a la educación
15. Derecho a acceder a los beneficios de la cultura
16. Derecho al trabajo y a una justa retribución
17. Derecho al descanso
18. Derecho a la seguridad social
19. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos
civiles
20. Derecho de justicia (concurrir ante los tribunales para hacer valer sus
derechos)
21. Derecho a la nacionalidad
22. Derecho de sufragio y de participación en el gobierno
23. Derecho de reunión con fines pacíficos
24. Derecho de asociación
25. Derecho de propiedad
26. Derecho de petición ante cualquier autoridad competente
27. Derecho de protección contra la detención arbitraria
28. Derecho a un proceso regular
29. Derecho de asilo

Los deberes están enumerados en el Capítulo 2, en los arts. 29 a 38, e incluyen:

 1. Deberes ante la sociedad: toda persona tiene el deber de convivir con las
demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su
personalidad.
2. Deberes para con los hijos y los padres: toda persona tiene el deber de asistir,
alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar
siempre a sus padres.
3. Deberes de instrucción: toda persona tiene el deber de adquirir, por lo menos,
la instrucción primaria.
4. Deber de sufragio
5. Deber de obediencia a la ley
6. Deber de servir a la comunidad y a la nación
7. Deber de asistencia y seguridad nacionales
8. Deber de pagar impuestos
9. Deber de trabajo
10. Deber de abstenerse de actividades políticas en país extranjero

Adicionalmente, la Declaración incluye una "cláusula de limitación general". Esta

cláusula, contenida en el art. 28, establece que los derechos de cada persona están
necesariamente limitados por los derechos de las otras, por la seguridad de todos y por las
justas demandas del bienestar general en una sociedad democrática.

2) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Facultativo.

También conocidos como Pactos de Nueva York, fueron aprobados por la Asamblea
General de Naciones Unidas en diciembre de 1966, y entraron en vigor, respectivamente, el
3 de enero y el 23 de marzo de 1976.
Estos Pactos recogen la totalidad de los DDHH enunciados en la Declaración Universal,
desarrollándolos y dotándolos de unidad mediante la inclusión en ambos textos de un art. 1°
común que proclama la libre determinación de los pueblos como un derecho humano.
Al margen de ese artículo común, cada uno de los Pactos regula por separado una
categoría de derechos.

 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo

1) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

- Parte I: consagración del derecho a la libre determinación de los pueblos
como derecho humano.
- Parte II: imposición de obligaciones automáticas para los Estados partes en
los siguientes términos: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Y, asimismo, “cada Estado
Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos
reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter.”
- Parte III: enumeración y desarrollo de los derechos y libertades clásicos
como: Derecho a la vida – derecho a la protección contra torturas, penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes – derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, ni a trabajo
forzoso u obligatorio – derecho a la libertad – derecho a la seguridad personal – derecho de
la persona legalmente privada de su libertad, de ser tratada humanamente y con el respeto
debido a su dignidad – derecho a la libre circulación – derecho a la igualdad ante la ley –
derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad – derecho a ser oído públicamente
y con las debidas garantías por un Tribunal competente, imparcial e independiente – derecho
a la presunción de inocencia – derecho a recurrir fallo judicial condenatorio – derecho al
principio de legalidad – derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica – derecho a la
intimidad – derecho a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia – derecho al honor
– derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión – derecho a la libre
expresión – derecho de reunión pacífica – derecho a asociarse – derecho a la protección de
la familia – derecho a la protección del niño en su condición de menor de edad – derecho a
participar de la vida política, etc.
- Parte IV: instauración del Comité de Derechos Humanos como órgano de
control y ejecución del Pacto y de su Protocolo Facultativo. Éste está compuesto por 18
miembros, nacionales de los Estados Partes, que deben ser personas de gran integridad
moral, con reconocida competencia en materia de DDHH, que ejercen sus funciones a título
personal.
Cada Estado Parte podrá proponer hasta 2 personas de su nacionalidad. La lista
será sometida a la votación secreta de los Estados en una reunión convocada con ese
propósito por el Secretario General. Se procurará que en la composición final no resulte
seleccionado más de un candidato nacional de un mismo Estado al tiempo que, además, debe
asegurarse la equitativa representación de las distintas áreas geográficas, formas de
civilización y sistemas jurídicos.
Los miembros del Comité duran cuatro años en sus funciones y pueden ser
reelegidos. La composición es renovada por mitades cada dos años.
El Comité celebra sus sesiones ordinarias tanto en la sede de Naciones Unidas en
Nueva York, como en la Oficina de la organización, en Ginebra. El quórum se conforma con
la presencia de 12 miembros y las decisiones son tomadas por mayoría simple de los
miembros presente.
El pacto consagra dos mecanismos de fiscalización, por parte del Comité, de las
obligaciones a las que se han sometido los Estados Partes en materia de DDHH:

 Sistema de informes periódicos: cada vez que el Comité lo solicite, los Estados
Partes deberán elaborar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de
garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el pacto o, en su caso, un detalle
de las dificultades que pudieran haber surgido para la adopción de tales medidas. Dichos
informes son analizados por el Comité, que podrá solicitar la intervención de los organismos
especializados competentes, de los demás Estados y, particularmente, del Comité de DESC,
luego de lo cual presentará sus conclusiones a la consideración de los Estados Partes.

 Sistema de denuncias intergubernamentales: el Comité puede admitir y

examinar las comunicaciones emitidas por cualquier Estado Parte en las que se denuncie el
incumplimiento de alguna cláusula del Pacto por parte de otro Estado, con la condición de que
el Estado denunciante haya, a su vez, admitido respecto de sí mismo la competencia del
órgano. El procedimiento consiste, en primer lugar, en una comunicación enviada por parte
del Estado denunciante al presunto incumplidor de las normas del Pacto, que deberá ser
contestada por este último en un plazo no mayor a 3 meses. Si dentro de los 6 meses contados
a partir de la fecha de recepción de la primera comunicación escrita no se arribara a una
solución satisfactoria para los Estados interesados, cualquiera de ellos podrá someter el
asunto ante el Comité, mediante la notificación a éste y al otro Estado.
Seguidamente, el Comité se cerciorará del agotamiento de los recursos de
jurisdicción interna disponibles, salvo prolongación injustificada.
Dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de recibo de notificación por la cual
se manifiesta la intención de someter la cuestión a consideración del Comité, si se hubiere
arribado a una solución, éste presentará un informe en el cual efectuará una breve relación
del litigio y las exposiciones escritas y verbales que hayan hecho los Estados interesados. Si,
por el contrario, no se hubiere resuelto satisfactoriamente para las partes, el Comité podrá
designar una comisión especial de conciliación, formada por 5 personas nacionales de los
Estados Partes del tratado que hubieran efectuado la declaración de competencia del art. 41,
con la salvedad de que no podrán ser nacionales de los Estados Partes interesados en el
asunto en cuestión.
En caso de constituirse la comisión especial de conciliación, ésta deberá presentar
al Presidente del Comité, en un plazo de 12 meses, un informe en el que dejará constancia
de la solución a la que hubieren arribado las partes o de la imposibilidad de culminar con el
examen de la situación, en cuyo caso estará facultada también a proponer otras posibilidades
de resolución; a lo que los Estados interesados deberán esgrimirse por su aceptación o
negación dentro de los 3 meses desde la notificación.

2) Protocolo Facultativo:
Adoptado en diciembre de 1966, este instrumento internacional adiciona a los
mecanismos que el Pacto contenía a los fines del control del cumplimiento de las obligaciones
a las que, en virtud de aquel, los Estados Partes se hubieren constreñido, el relativo a la
posibilidad de que los individuos que se encuentren bajo la jurisdicción de un Estado Parte
del Protocolo, denuncien la violación por parte de dicho Estado de algún derecho contenido
en el PIDCyP.
Dichas denuncias se efectúan a través de comunicaciones dirigidas al Comité de
DDHH que no podrán ser anónimas y deberán satisfacer el requisito de previo agotamiento
de los recursos internos y no estar pendientes de resolución en el marco de otro procedimiento
de examen o arreglo internacional.
Recibida la comunicación del individuo presuntamente afectado en sus derechos,
el Comité pondrá en conocimiento al Estado Parte involucrado, el cual deberá, dentro de los
6 meses, presentar un informe escrito a través del cual esgrima lo conducente a los fines de
aclarar el asunto y señale las medidas que hubiera adoptado al respecto.

 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su

Protocolo Facultativo

1)Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

- Parte I: consagración del derecho a la libre determinación de los pueblos
como derecho humano.
 - Parte II: establece que los Estados Partes asumen el compromiso de “adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” y reconoce a
los países en vías de desarrollo la posibilidad de “determinar en qué medida garantizarán los
derechos económicos reconocidos en el presente pacto” teniendo en cuenta los derechos
humanos y su economía nacional.
- Parte III: enumeración y desarrollo de los derechos económicos, sociales y
culturales, entre ellos: derecho a trabajar y a hacerlo en condiciones equitativas y
satisfactorias (remuneración igual por igual trabajo, condiciones adecuadas de higiene y
seguridad, igualdad de oportunidades de promoción, derecho al descanso) – derechos
sindicales – derecho a la seguridad social – derecho a la protección de la familia – derecho a
la protección y asistencia especial a las mujeres antes y después del parto – derecho a la
protección de los niños y adolescentes sin diferencia en cuanto a la filiación de los mismos –
derecho a un nivel de vida adecuado para la persona y su familia – derecho a la salud física
y mental (reducción de mortalidad infantil, higiene y protección del ambiente, prevención y
tratamiento de enfermedades epidémicas y endémicas) – derecho a la educación (enseñanza
primaria obligatoria y gratuita) – derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los
beneficios del progreso científico.
- Parte IV: determina el procedimiento de presentación de informes periódicos por
parte de los Estados relativos a las medidas que hubieren adoptado y los progresos realizados
con el fin de asegurar el respeto a los DESC. El Pacto confería competencia para entender
sobre estos informes al ECOSOC, a través del Secretario General de la O.N.U. El Consejo
Económico y Social de Naciones Unidas era el órgano encargado de fiscalizar el cumplimiento
del PIDESC.

En el año 1985, a instancias del ECOSOC, es creado el Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales para desempeñar las funciones de supervisión del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
A partir de ese momento, los informes de los Estados Partes del PIDESC son
presentados ante este Comité. Inicialmente, los Estados deben presentar informes a los dos
años de la aceptación del Pacto y luego cada cinco años. El Comité examina cada informe y
expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte en forma de "observaciones
finales".

2) Protocolo Facultativo
A través de la celebración de este Protocolo, en el año 2008, se instaura, a la par
de los informes periódicos, el mecanismo de denuncias individuales por ante el Comité de
DESC.

 Diez de Velasco: La adopción de los dos Pactos constituye un cambio cualitativo en

el tratamiento de los derechos humanos, ya que se trata de instrumentos convencionales que
imponen obligaciones jurídicas directamente vinculantes para los Estados partes. No
obstante, ha de señalarse a este respecto la diferencia existente entre ambos Pactos por lo
que se refiere al tipo de obligaciones impuestas, como lógica consecuencia de la distinta
naturaleza de los derechos reconocidos.
 Así, mientras que el PIDCyP define obligaciones automáticas, asumiendo el Estado
el deber de reconocimiento y garantía inmediata de los derechos enunciados en dicho
instrumento, el PIDESC se concibe como un instrumento progresivo, que define derechos
cuyo disfrute sólo se garantiza en un determinado horizonte.

 Abramovich y Courtis: “No es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo
valor jurídico a los derechos económicos, sociales y culturales, los caracterizan como meras
declaraciones de buenas intenciones, de compromiso político (…) Los instrumentos que
establecen derechos económicos, sociales y culturales son considerados documentos de
carácter político antes que catálogos de obligaciones jurídicas para el Estado, como es el caso
de la gran mayoría de los derechos civiles y políticos. De acuerdo a esta visión, estos últimos
son los únicos derechos que generan prerrogativas para los particulares y obligaciones para
el Estado, siendo exigibles judicialmente.
Los argumentos esgrimidos por los objetores de la justiciabilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales parten de diferenciar la naturaleza de estos derechos, con
la de los derechos civiles y políticos. Uno de los argumentos que se repiten radica en el
supuesto carácter de obligaciones negativas del primer género de derechos, mientras que los
derechos económicos, sociales y culturales implicarían el nacimiento de obligaciones positivas
que en la mayoría de los casos deben solventarse con recursos del erario público.
Estas distinciones están basadas sobre una visión totalmente sesgada y "naturalista"
del papel y funcionamiento del aparato estatal, que coincide con la posición decimonónica del
Estado mínimo, garante exclusivamente de la justicia, seguridad y defensa.
Aun aquellos derechos que parecen ajustarse más fácilmente a la caracterización de
"obligación negativa", es decir, los que requieren una limitación en la actividad del Estado a
fin de no interferir la libertad de los particulares –por ejemplo, la prohibición de detención
arbitraria, la prohibición del establecimiento de censura previa a la prensa, o bien la prohibición
de violar la correspondencia y los papeles privados–, conllevan una intensa actividad estatal
destinada a que otros particulares no interfieran esa libertad, de modo tal que la contracara
del ejercicio de estos derechos está dada por el cumplimiento de funciones de policía,
seguridad, defensa y justicia por parte del Estado. Evidentemente, el cumplimiento de estas
funciones reclama obligaciones positivas, caracterizadas por la erogación de recursos, y no
la mera abstención del Estado. En síntesis, la estructura de los derechos civiles y políticos
puede ser caracterizada como un complejo de obligaciones negativas y positivas de parte del
Estado: obligación de abstenerse de actuar en ciertos ámbitos y de realizar una serie de
funciones, a efectos de garantizar el goce de la autonomía individual (…) Desde esta
perspectiva, las diferencias entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales
y culturales son diferencias de grado, más que diferencias sustanciales. Puede reconocerse
que la faceta más visible de los derechos económicos, sociales y culturales son las
obligaciones de hacer, y es por ello que se los denomina "derechos-prestación". Sin embargo,
no resulta difícil descubrir cuando se observa la estructura de estos derechos la existencia
concomitante de obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva la obligación estatal
de no dañar la salud; el derecho a la educación supone la obligación de no empeorar la
educación. (…) En suma, los derechos económicos, sociales y culturales también pueden ser
caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado,
aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una importancia simbólica mayor para
identificarlos.
La concepción teórica, e incluso la regulación jurídica concreta de varios derechos
tradicionalmente considerados "derechos-autonomía" o derechos que generan obligaciones
negativas por parte del Estado, ha variado de tal modo, que algunos de los derechos
clásicamente considerados "civiles y políticos" han adquirido un indudable cariz social. La
pérdida de carácter absoluto del derecho de propiedad, sobre la base de consideraciones
sociales, es el ejemplo más clásico al respecto, aunque no el único. (…) En suma, muchos
derechos tradicionalmente abarcados por el catálogo de derechos civiles y políticos han sido
reinterpretados en clave social, de modo que las distinciones absolutas también pierden
sentido en estos casos.”

Entonces, siguiendo esta última línea de análisis, los derechos económicos, sociales y
culturales imponen obligaciones que ofrecen un abanico de acciones posibles que van desde:
a) denuncia del incumplimiento de obligaciones negativas; pasado por el b) control de
cumplimiento de obligaciones negativas; hasta llegar a la c) exigencia de cumplimiento de
obligaciones positivas.
 Por ej.: a) No discriminación en el ejercicio de los derechos, de acuerdo al art. 2
PIDESC. Resultan viables las acciones tradicionales (acción de inconstitucionalidad, amparo,
impugnación o nulidad de actos, daños y perjuicios) C) Este es el punto que mayores dudas
y cuestionamientos suscita. La objeción tradicional consiste en que el Poder Judicial es el
menos adecuado para incidir en la planificación de las políticas públicas. En verdad, el
incumplimiento del Estado puede reformularse en términos de violación individualizada y
concreta, y no en forma genérica. Entonces, es posible reclamar a través de una acción
particular como, por ejemplo, por la falta de producción de una determinada mediación
(Viceconte) o por la falta de acceso a vivienda por una madre de un niño discapacitado en
situación de calle (Q., S., C., Y.)

 Jurisprudencia: Viceconte Mariela c/Estado Nacional

Mariela Viceconte interpuso una acción de amparo colectivo con la intención de obligar
al Estado Argentino a fabricar la vacuna Candid 1. Fundó su pedido en su derecho a la salud
y en el derecho a la salud de las personas en riesgo de contraer la enfermedad Fiebre
Hemorrágica Argentina, quienes suman en el país, aproximadamente, 3.500.000.
Concretamente, se planteó la obligación de prevención y tratamiento de las enfermedades
epidémicas y endémicas, y la lucha contra ellas, contenida en el art. 12, 2 c) del PIDESC. La
medida sanitaria más efectiva para combatir la enfermedad es el suministro de dicha vacuna,
cuya efectividad está en el orden del 95% y ha sido avalada por la OMS. Además, se trata de
una vacuna denominada huérfana, pues su producción no resulta rentable para los
laboratorios.
1era Instancia  rechaza acción de amparo.
Contra tal decisión, interpusieron recurso de apelación el Defensor del Pueblo de la
Nación y la actora.
2da Instancia  la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal consideró
que las omisiones del Estado en la implementación del proceso de producción de la vacuna
constituían una violación del derecho a la salud en los términos del art. 12 del PIDESC. En
consecuencia, determinó la obligación del Estado de fabricar la vacuna y le ordenó cumplir
estrictamente y sin demoras el cronograma que el propio Ministerio de Salud había elaborado
al efecto. Le encomendó al Defensor del Pueblo de la Nación el seguimiento y control del
cronograma.
Entre los argumentos esbozados, pueden destacarse los siguientes:
  El art. 43 CN confiere la acción expedita y rápida de amparo, siempre que no existiera
medio judicial más idóneo, en favor de todas aquellas personas que, a raíz de acción u omisión
de autoridades públicas o de particulares, vea lesionados, restringidos, alterados o
amenazados con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos o garantías reconocidos por
la CN, un tratado o una ley.
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: derecho a que la
salud sea reservada por medidas sanitarias y sociales.
 Declaración Universal de DDHH: derecho a nivel de vida adecuado que asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
 PIDESC: entre las medidas que los Estados Partes deben adoptar a fin de asegurar
la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental deberían figurar: el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del
trabajo y del medio ambiente, la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones
que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
 La CSJN ha declarado que el objetivo permanente de la CN, según se expresa en su
Preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta
expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad
intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas
a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y
espirituales.
 El Alto Tribunal ha señalado también que tiene categoría constitucional el principio
<in dubio pro justitia socialis> y que las leyes deben ser interpretadas en favor de quienes, al
serles aplicadas con este sentido, consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las
condiciones de vida mediante las cuales le es posible a la persona humana desarrollarse
conforme a su excelsa dignidad.
 La declaración de derechos efectuada en nuestra CN no sólo es una declaración de
voluntad del Estado que, así, reconoce la existencia de los derechos individuales, sino que
también es un compromiso por el cual el propio Estado se obliga a dictar las normas
necesarias y a cumplirlas.
 Los llamados “derechos sociales” establecidos en el art. 14 bis CN y señalados en
las Declaraciones y Pactos, tienen un carácter muy diferente al de las libertades tradicionales.
Estos derechos sociales entre los que, indudablemente, se encuentra el derecho a la salud,
no constituyen para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar
determinadas prestaciones por parte del Estado.

 Jurisprudencia: Q.C.S.Y c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo

La actora inició una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, solicitando que la demandada cesara en su conducta ilegitima que, al denegarle
la inclusión en los programas gubernamentales vigentes en materia de vivienda y no
proporcionarle alternativas para salir de la “situación de calle” en la que se encontraba junto a
su hijo, violaba sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad y la vivienda reconocidos
no sólo en la constitución local, sino también en la CN y en diversos tratados internacionales
incorporados a su art. 75, inc. 22.
 Los subsidios previstos por el decreto local 690/06 no garantizaban adecuadamente sus
derechos.
Ante tales circunstancias, la actora solicitó el proveimiento de una medida cautelar, que
fue concedida, y que consistía en el alojamiento en los hoteles que el gobierno porteño
dispuso para este tipo de situaciones.
1era Instancia  la juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar a la acción de amparo.
2da Instancia  la Sala II de la cámara del mismo fuero confirmó lo decidido.
Superior Tribunal de Justicia Local  revoca la sentencia impugnada y decide reenviar
la causa a la cámara para que dictara un nuevo fallo, de conformidad con los criterios fijados
en su decisión:
 Para determinar las obligaciones del Gobierno de la Ciudad de Bs. As. En materia de
vivienda resulta imprescindible interpretar –además de la Constitución local- la CN y, en
particular, el PIDESC.
 Los Estados Partes del PIDESC sólo tienen el deber de garantizar el contenido
mínimo del derecho a la vivienda, que consiste en dar “abierto” a quienes carecen de un techo.
En tales condiciones, el Gobierno de la Ciudad de Bs. As. Ha cumplido con su deber, en tanto
proporciona una red de albergues y paradores estatales.
 Por el mismo motivo, no resulta inconstitucional que los subsidios previstos sean
parciales y temporarios, ni que los montos resulten insuficientes para solventar el costo de
una vivienda digna.
 No obstante, se considera que dichos subsidios resultan cuestionables e ilegítimos
en tanto no contemplan previsiones claras que resguarden el sistema de prioridades,
otorgando una considerable discrecionalidad a la autoridad administrativa encargada de
aplicarlos para elegir a quiénes y cuánto dar y, en consecuencia, no se garantiza que el
subsidio se otorgue a los más necesitados frente a los que lo están en menor medida.
Contra dicho fallo, la actora dedujo R.E.F. que, denegado, dio origen a la Queja.
Entre otros argumentos, la actora alega que la existencia de paradores estatales no es
suficiente para garantizar el umbral mínimo del derecho a la vivienda exigido por el PIDESC,
dado que, en Bs. As., los refugios y albergues sólo ofrecen alojamiento nocturno, no reúnen
condiciones dignas de salubridad, seguridad e higiene y no permiten gozar de privacidad o
aislamiento necesarios. Paralelamente, funda su pretensión en diversas disposiciones
normativas:
- Art. 75, inc. 23 CN (igualdad de trato: ancianos, niño/as, personas con discapacidad)
- Art. 14 bis in fine (protección integral de la familia / acceso a una vivienda digna)
- Art. 25 Declaración Universal de DDHH
- Art. 11, 1. PIDESC (derecho a nivel de vida adecuado, incluso alimentación, vestido
y vivienda)
- Convención sobre los Derechos del Niño (“…el niño mental o físicamente impedido
deberá disfrutar de una vida plena y decente”)
- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
- Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad (los Estados Partes se comprometieron
a adoptar medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración
por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o
suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades tales como la vivienda)
- Art. 31 Constitución de Buenos Aires
CSJN  hace lugar.
 Fundamentos:
1- La primera característica de todos estos derechos y deberes es que no son meras
declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad. La CN, en cuanto
norma jurídica, reconoce DDHH para que éstos resulten efectivos y no ilusorios.
2- La mencionada operatividad tiene un carácter derivado en la medida en que se
consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado. Su implementación requiere de una ley
del Congreso o de una decisión del PE que lo provoque. Ello es así porque existe la necesidad
de valorar de modo general otros derechos como, por ejemplo, la salud. Las normas
mencionadas no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos
los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial.
3- Otra característica de estos derechos es que están sujetos al control de
razonabilidad por parte del PJ. La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las
decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas
indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema
vulnerabilidad.
4- Los programas paliativos de la situación de calle otorgados por el Gobierno de la
Ciudad de Bs. As. aparecen como insuficientes para atender la particular situación de la
actora. Dado que las condiciones edilicias de los albergues, que carecen de habitaciones o
baños privados y alojan a más de una familia, no resultan adecuadas para la patología del
niño.
5- La ciudad de Bs. As. ha alegado que cada uno de estos casos va chocando contra
la limitación presupuestaria. Ante ello, desde la Corte se menciona que el Comité de DESC
de las N.U. afirmó, en primer término, que la disponibilidad de recursos, aunque condiciona la
obligación de adoptar medidas, no modifica el carácter inmediato de la obligación que sigue
en pie.
6- La inversión del Estado debe ser adecuada, lo que no depende únicamente del
monto que éste destina sino, fundamentalmente, de la idoneidad de la erogación para superar
la situación o paliarla en la medida de lo posible. Ni la asistencia económica originalmente
brindada ni la medida cautelar posteriormente dispuesta en autos resuelven la problemática
de la actora. Señaló el Defensor Oficial que se trata de “…una habitación en un hotel familiar,
de alrededor de 3mts. por 3mts., que no tiene ventanas, ni salón de juegos, tampoco se
permite a los niños a jugar en los pasillos; se accede a través de un primer piso por escalera,
lo cual es una situación no recomendable para un chico en esta condición, y la habitación
misma tiene un altillo al cual no puede acceder. Tiene una sola cama matrimonial, en la cual
pernoctan ambos…” Cabe agregar que, según el mismo funcionario, la calefacción de las
habitaciones es opcional y se debe abonar por separado. De todos modos, el cese de la
medida cautelar en las actuales circunstancias empeoraría la situación de la demandante, por
lo que se impone su mantenimiento hasta que la demandada actúe en forma integral sobre la
situación planteada.
7- Las circunstancias planteadas requieren la intervención urgente de equipos de
asistencia social de los que dispone el Estado local, que aseguren al niño la atención y el
cuidado que su condición precisa, preservando su salud e integridad física. El pequeño sufre
una discapacidad motriz, visual, auditiva y social producida por una encefalopatía crónica no
evolutiva. Por esta razón de “extrema gravedad” es que se solicita una solución integral.
Sentencia: se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario, se revoca la sentencia
apelada, y se resuelve ordenar al Gobierno de la Ciudad de Bs. As. que:
1. Intervenga con los equipos de asistencia social y salud con los que cuenta para
asegurar que el niño disponga de la atención y el cuidado que su estado de discapacidad
requiere, y provea a la actora del asesoramiento y la orientación necesarios para la solución
de su problemática habitacional.
2. Garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un alojamiento con condiciones
edilicias adecuadas a la patología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su
inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la
situación de excepcional necesidad planteada.
3. Asimismo, y hasta tanto la demandada cumpla con lo ordenado, se dispone
mantener la medida cautelar.

Para finalizar, se destaca el voto del Ministro Petracchi que expresó: “Corresponde
señalar que el acceso a la vivienda digna está íntimamente relacionado con otros derechos
humanos fundamentales. De hecho, un individuo que no tiene un lugar donde instalarse para
pasar sus días y sus noches, y debe deambular por las calles, no sólo carece de una vivienda,
sino que también ve afectadas su dignidad, su integridad y su salud, a punto tal que no está
en condiciones de crear y desarrollar un proyecto de vida, tal como lo hace el resto de los
habitantes.
Esta Corte tiene dicho que las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener
en cuenta, no pueden justificar el incumplimiento de la Constitución Nacional ni de los tratados
internacionales.
Por ese motivo, cuando se demuestra que el Estado, al elegir prioridades
presupuestarias, ha dejado en situación de desamparo a personas en grado de extrema
vulnerabilidad como se advierte en el presente caso, se impone la presunción de que, prima
facie, no ha implementado políticas públicas razonables, ni tampoco ha realizado el máximo
esfuerzo exigido por el PIDESC.
Que esta presunción, sin embargo, no implica que el Estado tenga obligaciones
más allá de sus reales capacidades económicas. La presunción señalada simplemente indica
que es el Estado quien debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus
deberes, y no el afectado que ve sus derechos insatisfechos.
La demandada debería haber acreditado, por lo menos, que los recursos con que
cuenta el Gobierno local han sido utilizados y ejecutados al máximo nivel posible. Por el
contrario, las medidas adoptadas por la demandada revelan que los recursos con que cuenta
el Gobierno local han sido utilizados de manera irrazonable desde el punto de vista
económico. En efecto, la modalidad elegida por el Estado para enfrentar la emergencia
habitacional resulta una de las alternativas más onerosas del mercado y, sin embargo, sólo
otorga a sus beneficiarios paliativos parciales e inadecuados.”

3) Convención Americana sobre Derechos Humanos y su Protocolos Facultativos.

1) Convención Americana sobre Derechos Humanos  constituye, con la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el principal texto de referencia
del sistema interamericano de DDHH. La Convención, o Pacto de San José de Costa Rica,
fue aprobada en 1969.
Reconoce derechos civiles y políticos, como así también económicos, sociales y
culturales, aunque estos últimos no reciben gran tratamiento, en efecto, no han sido
desarrollados ni, siquiera, enunciados; sólo se les dedica el art. 26 que dispone: “Desarrollo
progresivo.- Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”
Este instrumento está compuesto por:
1) Parte I – Deberes de los Estados y Derechos protegidos
- Cap. I: Enumeración de Deberes: Obligación de respetar los derechos
y deber de adoptar disposiciones de Derecho Interno
- Cap. II: Derechos Civiles y Políticos:
a- Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
b- Derecho a la vida
c- Derecho a la integridad personal
d- Derecho a no ser sometido a esclavitud o servidumbre
e- Derecho a la libertad personal
f- Derecho al respeto de las garantías judiciales
g- Derecho al respeto del principio de legalidad y de retroactividad
h- Derecho a la indemnización
i- Derecho a la protección de la honra y de la dignidad
j- Derecho a la libertad de conciencia y de religión
k- Derecho a la libertad de pensamiento y de expresión
l- Derecho de rectificación o respuesta
m- Derecho de reunión
n- Derecho de libre asociación
o- Derecho a la protección de la familia
p- Derecho al nombre
q- Derechos del niño
r- Derecho a la nacionalidad
s- Derecho a la propiedad privada
t- Derecho de libre circulación
u- Derecho de residencia
v- Derechos políticos
w- Derecho al respeto de igualdad frene a la ley
x- Derecho a recibir protección judicial
- Cap. III: Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver supra)
- Cap. IV: Suspensión de Garantías, interpretación y aplicación.- En caso
de guerra, peligro público u otra emergencia que amenace la independencia
o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la
medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias, suspendan
las obligaciones contraídas. No obstante, no se autoriza la suspensión de
los siguientes derechos: a- derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica; b- derecho a la vida; c- derecho a la integridad personal; d-
prohibición de la esclavitud y servidumbre; e- principio de legalidad y de
retroactividad; f- libertad de conciencia y de religión; g- protección de la
familia; h- derecho al nombre; i- derechos del niño; j- derecho a la
nacionalidad; k- derechos políticos; l- garantías judiciales indispensables
para la protección de tales derechos.
- Cap. V: Cláusula de limitación general.- Art. 32: “1. Toda persona tiene
deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de las
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común,
en una sociedad democrática.”
2) Parte 2 – Medios de Protección: órganos competentes. La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Respecto de esta parte, cabe resaltar que la Convención amplió las facultades
de la Comisión frente a los Estados que suscribieran el Pacto. Y, por otro lado, crea la Corte
Interamericana de DDHH como órgano judicial destinado a resolver toda cuestión que suscite
un análisis de la interpretación o aplicación del instrumento.

2) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – “Protocolo de San Salvador”
Fue aprobado por la Asamblea General de la O.E.A., en el año 1988.
Vino a desarrollar con mayor exhaustividad lo relativo a los derechos económicos,
sociales y culturales que no habían tenido gran recepción normativa en la Convención como,
asimismo, los debes que, a su respecto, les compete a los Estados Partes.
El instrumento desarrolla los siguientes derechos:
a- Derecho al trabajo (oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna
y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita, libremente escogida o aceptada –
en condiciones justas, equitativas y satisfactorias de labor – remuneración que asegure, como
mínimo, la subsistencia digna y decorosa para el trabajador y su flia. – salario igual por igual
tarea – derecho a la promoción o ascenso dentro del trabajo en condiciones de igualdad –
condiciones de seguridad e higiene adecuadas – prohibición de trabajo nocturno o tareas
insalubres o peligrosas a personas menores de 18 años, y cuando se trae de menores de 16,
la jornada debe subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria – limitación
razonable de la jornada – descanso, disfrute del tiempo libre, vacaciones pagas y
remuneración en los días feriados nacionales laborados)
b- Derechos sindicales (organizar sindicatos y afiliarse en el de su elección para la
protección de sus intereses – derecho a huelga)
c- Derecho a la seguridad social
d- Derecho a la salud (atención primaria – total inmunización de las principales
enfermedades infecciosas – prevención y tratamiento de enfermedades endémicas,
profesionales y de otra índole – educación a la población sobre la prevención – satisfacción
de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de
pobreza sean más vulnerables)
e- Derecho a un ambiente sano
f- Derecho a la alimentación
g- Derecho a la educación (enseñanza primaria obligatoria y gratuita – enseñanza
secundaria generalizada y accesible a todos, con la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita)
h- Derecho a acceder a los beneficios de la cultura
i- Derecho a la constitución y protección de la familia
j- Derechos de la niñez
k- Derechos de los ancianos
l- Derechos de los minusválidos
Como contracara, el Protocolo impone a los Estados Partes la obligación de tomar
medidas necesarias a fin de lograr progresivamente y de conformidad con la legislación
interna la plena efectividad de los mismos. Como consecuencia, les impone que si el ejercicio
de los derechos no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter,
deben adoptar medidas legislativas para hacer efectivos estos derechos de forma no
discriminatoria y sin restricciones.
En lo que concierne a los medios o mecanismos de control o fiscalización del
cumplimiento de las obligaciones que, en virtud de este Protocolo, les corresponden a los
Estados Partes, el texto del tratado establece:

 Informes periódicos: los Estados Partes se comprometen a presentar informes

periódicos respecto de las medidas progresivas que hubieren adoptado para asegurar el
debido respeto de los derechos consagrados en el Protocolo. Tal obligación se cumple por
ante el Secretario General de la O.E.A., quien los transmite al Consejo Interamericano
Económico y Social y al Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura a
fin de que examine los informes; además, remite copias a la Comisión Interamericana, como
a los organismos especializados.
 Comunicaciones individuales: sólo en materia de violación del derecho a la
educación y los derechos sindicales, se habilitará la vía de presentación de denuncia frente
a la Comisión Interamericana de DDHH. Ello responde a la gran incidencia colectiva que tales
derechos revisten.

4) Obligaciones comunes del Estado a ambos tipos de derechos. Obligaciones específicas

en materia de derechos económicos, sociales y culturales; exigibilidad de los mismos.
Estándares internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales a los
que se ha sometido el Estado Argentino.

Unidad temática 6: GENOCIDIO. CRÍMENES DE

LESA HUMANIDAD
1) La jurisdicción penal internacional. El Estatuto de Roma. Tribunales internacionales ad
hoc.

 El Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional

El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue

adoptado en la ciudad de Roma, Italia, el 17 de julio de 1998, durante la "Conferencia
Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de
una Corte Penal Internacional", y su entrada en vigor se produjo en el año 2002, momento
en el cual se obtuvieron las ratificaciones necesarias a tal fin.
El Preámbulo de dicho tratado internacional expresa las motivaciones y propósitos que
llevaron a constituir el tribunal:
  Preocupación por la posibilidad de quebrantamiento de los lazos entre los pueblos;
 conmoción por las atrocidades cometidas contra millones de niños, mujeres y
hombres;
 tales crímenes constituyen una amenaza contra la paz, la seguridad y el bienestar
de la humanidad;
 los crímenes de tan grave trascendencia para la comunidad internacional no deben
quedar sin castigo;
 poner fin a la impunidad y prevenir nuevos crímenes;
 garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica en forma
duradera.

Con el fin de satisfacer tan altruistas metas, los Estados Partes del Estatuto de Roma
convinieron crear la Corte Penal Internacional.

La Corte Penal Internacional es la primera jurisdicción penal internacional

permanente. En tanto que órgano jurisdiccional, se inserta en una estructura amplia que
conforma una organización internacional totalmente autónoma e independiente de las demás,
aunque, no obstante, mantenga relaciones de cooperación internacional como, por ej., con la
O.N.U.
La sede de la Corte se encuentra en La Haya, Países Bajos. Ostenta personalidad
jurídica internacional, con la capacidad jurídica necesaria para el desempeño de sus funciones
y la realización de sus propósitos.
Su jurisdicción es complementaria o coadyuvante de la de los Estados. Es decir que
intervendrá en el enjuiciamiento de los presuntos responsables de crímenes internacionales
cuando los Estados bajo cuya jurisdicción se encuentren no puedan o no quieran hacerlo.
Actualmente, la Corte Penal Internacional tiene 123 Estados miembros, a diferencia de
los 139 originarios. Esta variación se atribuye al hecho de que la organización puede perseguir
a cualquier órgano de un Estado Parte y que ello ha ocasionado que se endurezcan las
ratificaciones de aquellas unidades estatales que suelen tener gran presencia en delitos de
esta especie.
La Corte está regida no sólo por lo previsto en el Estatuto de Roma, sino también por
dos instrumentos complementarios: Reglas de Procedimiento y Prueba y Elementos de los
Crímenes, que han incorporado importantes modificaciones al sistema.

Este órgano jurisdiccional está compuesto por 18 jueces, que son seleccionados por la
Asamblea de Estados Partes de la organización internacional, siguiendo el criterio de
distribución de bancas sobre la base del principio de división por regiones geográficas. Esos
jueces deben detentar un alto nivel moral y reconocido prestigio en alguna de las siguientes
materias: Derecho y Procedimiento Penal y/o Derecho Internacional Público.
Los 18 jueces se distribuyen en una triple estructura:
1. Sala de Cuestiones Preliminares
2. Sala de Primera Instancia
3. Sala de Apelaciones

El procedimiento ante la Corte Penal Internacional se insta a través del Fiscal. Éste
recibe información sobre la presunta violación de un derecho fundamental y lleva a cabo las
investigaciones pertinentes. La información puede llegar a través de tres vías:
 a) Estado Parte (debe haber reconocido la competencia de la CPI) remite al Fiscal
una situación en la que parezca haberse cometido uno o varios de los crímenes que son de
competencia material de la Corte.
b) El Consejo de Seguridad de la O.N.U., a través de remisiones.
c) El propio Fiscal inicia una investigación.
El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento suficiente para iniciar una
investigación, presentará una petición de autorización a la Sala de Cuestiones Preliminares,
a fin de que ésta lo habilite.
La fase de enjuiciamiento le corresponde a la Sala de Primera Instancia. El proceso
se sigue en respeto de la totalidad de las garantías del debido proceso penal. Las audiencias
son, en principio, públicas, y sólo podrán desarrollarse en presencia del acusado. También se
permite la participación de las víctimas.

Los idiomas oficiales son el inglés y el francés. No obstante, se han consagrado

normas que imponen que el proceso se lleve a cabo en la lengua materna del acusado.

Los delitos que constituyen la competencia material de la CPI, son:

 GENOCIDIO: delito que tiene por finalidad la destrucción total o parcial de un grupo
nacional, étnico, racial, religioso, etc. mediante alguna de las siguientes acciones: 1) matanza;
2) lesiones graves; 3) sometimiento intencional del grupo a condiciones que hayan de acarrear
su destrucción; 4) medidas destinadas a impedir nacimientos, etc.

 CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD: consiste en el ataque generalizado o

sistemático contra una población civil, realizado a través de asesinatos, exterminio, esclavitud,
deportación, tortura, violación, encarcelación, apartheid, desaparición forzada de personas,
entre otras acciones.

Ambas especies constituirán crímenes internacionales con independencia de su

acaecimiento en tiempo de paz o de guerra.

 CRÍMENES DE GUERRA: aquellos que se cometen como parte de un plan o

política en el marco de un conflicto armado, que pueden consistir en homicidio intencional de
un combatiente que quedó fuera de las hostilidades o de un civil, la toma de rehenes, la tortura
y los tratos inhumanos, la destrucción de bienes civiles, el ataque deliberado a sabiendas de
que causará pérdidas de vidas o lesiones en civiles o daños extensos, graves y duraderos al
ambiente, etc.

 CRÍMEN DE AGRESIÓN: se trata de la planificación, preparación, iniciación y/o

realización de un acto de agresión, entendido éste por el uso de la fuerza por un Estado contra
la soberanía, integralidad del territorio o independencia política de otro Estado. Algunos de
esos actos pueden consistir en invasión o ataque por las fuerzas armadas, bombardeo,
bloqueo de puertos, etc.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA CORTE PENAL INTERNACIONAL

Órgano de la O.N.U. Órgano jurisdiccional autónomo e
independiente.
 Único tribunal universal con competencia Único órgano internacional permanente con
general. competencia para juzgar crímenes
internacionales.
Se ventilan controversias entre Estados. Determina responsabilidad penal de
particulares con respecto a la presunta
autoría de un crimen internacional.

 Los Tribunales internacionales ad hoc

Los tribunales penales ad hoc fueron creados por el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas en casos que se caracterizaron por su extrema urgencia, por ser
considerados potencialmente peligrosos para la paz y seguridad internacionales.
Su creación se debía, con exclusividad, al objeto de juzgar determinados crímenes en
una situación concreta.
Su constitución se caracteriza por ser ex post facto; es decir, que se instituyen con
posterioridad al hecho violatorio de derechos humanos que será sometido al conocimiento del
tribunal.
Su naturaleza jurídica es la de órgano subsidiario del Consejo de Seguridad de N.U.
Estos tribunales merecen una valoración positiva en diferentes aspectos:
 Han cumplido una función represiva, con la identificación y castigo de parte de los
culpables; así como otra preventiva, por cuanto la posibilidad de verse juzgados pudo
disuadirles, aunque parcialmente, de cometer nuevos crímenes.
 Su creación ha cumplido una función simbólica, al reflejar un avance decisivo en el
compromiso de la comunidad internacional para hacer respetar el Derecho Internacional
Humanitario, y en su reconocimiento de que determinados crímenes monstruosos atentan
contra toda la humanidad y no deben quedar impunes. De este modo, han servido como paso
previo y laboratorio de ensayo para la posterior aprobación, en 1998, del Estatuto para la
creación de la CPI.
 Al responder cada tribunal a unas necesidades específicas, las reglas de
procedimiento y el derecho aplicable pueden ser definidas con más claridad y precisión que
si se tratara de un tribunal penal internacional permanente.
 La impartición de justicia por una institución independiente ha contribuido, siquiera
parcialmente, además de a la identificación y castigo de los culpables, al esclarecimiento de
la verdad histórica, dejando constancia de los crímenes cometidos. El conocimiento de lo
sucedido y la superación del sentimiento de impunidad son bases necesarias para el proceso
de rehabilitación posbélica y para una posible reconciliación.

 Tribunales penales internacionales ad hoc para Ruanda y la Ex Yugoslavia: Los

únicos Tribunales ad hoc constituidos en la historia de las Naciones Unidas, hasta la fecha,
son el Tribunal para la Ex Yugoslavia (1993) y el Tribunal para Ruanda (1994). Previamente
existieron dos precedentes: los Tribunales Militares de Nuremberg y de Tokio, creados por los
países vencedores de la II Guerra Mundial para juzgar a los vencidos.
Los de la ex Yugoslavia y Ruanda fueron establecidos por el Consejo de Seguridad,
interpretando que la comisión en esos países de masacres y otras violaciones graves del
derecho internacional humanitario constituían una amenaza a la paz y a la seguridad
internacionales, lo cual, en virtud del capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, faculta al
Consejo a intervenir en los asuntos internos de un Estado. Además, se estimaba que estos
dos tribunales, creados durante bello (durante la guerra) –a diferencia de los de Nuremberg y
Tokio, constituidos post bellum (después de la guerra)– contribuirían a frenar las violaciones
del Derecho Internacional Humanitario que se venían cometiendo y a restablecer la paz.

1- Tribunal Penal Internacional ad hoc para la Ex Yugoslavia: en 1991 se desata

una serie de conflictos en el territorio de la antigua Yugoslavia. Estos conflictos se suscitaron
entre los pueblos de la ex Yugoslavia (principalmente, entre serbios, por un lado, y croatas,
bosnios y albaneses, por otro), por causas políticas, económicas y culturales, como así
también étnicas y religiosas. Hubo muchos detonantes, pero los principales fueron la abolición
de la autonomía de Kosovo por Milosevic (político serbio), y sobre todo que los serbios de la
región croata de la Krajina declararan su separación de Croacia en marzo de 1991, lo que
llevó a Croacia y a Eslovenia a declarar unilateralmente su independencia y producir un efecto
contagio en el resto de repúblicas yugoslavas. Debido al choque entre el nacionalismo serbio
(Milosevic) y el croata (Tudjman) se degeneró en una guerra muy violenta. Las Guerras
Yugoslavas terminaron con gran parte de la ex Yugoslavia reducida a la pobreza, con
desorganización económica masiva e inestabilidad persistente en los territorios donde
ocurrían las peores luchas. Las guerras fueron los conflictos más sangrientos en suelo
europeo desde el fin de la Segunda Guerra Mundial.
A raíz de los graves crímenes cometidos en tal contexto, en 1993 el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas constituye un tribunal penal internacional ad hoc, con sede
en La Haya, para juzgar: a) las violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949, b)
la violación de las leyes o usos de la guerra, c) el genocidio y d) los crímenes contra la
humanidad o de lesa humanidad.

2- Tribunal Penal Internacional ad hoc para Ruanda: en Ruanda, se distinguían dos

estamentos dentro de la etnia banyaruanda, a la que pertenece casi toda la población, la
mayoría hutu y la minoría tutsi. En el año 1994 se produjo un intento de exterminio de la
población tutsi por parte del gobierno hegemónico hutu de Ruanda, como consecuencia de lo
cual, se eliminó a un 75% de ellos.
El mismo año, el Consejo de Seguridad crea el tribunal penal ad hoc. La
particularidad del caso de Ruanda radica en que, a pesar de que la mayor parte de las
atrocidades se cometieron en el marco de un conflicto interno, la situación tuvo importantes
implicaciones internacionales en los países limítrofes por su recepción de grandes oleadas de
refugiados, lo cual se interpretó como una grave amenaza para la paz.
Su competencia se aplica a los hechos cometidos entre el 1 de enero y el 31 de
diciembre de 1994 tanto en Ruanda como en el territorio de los Estados vecinos.

 Jurisdicción internacional en los casos de Nuremberg y Tokio: las potencias

vencedoras de la II Guerra Mundial constituyeron estos tribunales militares a fin de juzgar a
los vencidos; por esa razón fueron objeto de fuertes críticas relativas a la afectación de la
imparcialidad de los juzgadores por estar compuestos, preponderantemente, por jueces
nacionales de los Estados que resultaron vencedores.

1- Tribunal de Nuremberg: llevó a cabo los denominados “procesos de Nuremberg” o

“juicios de Nuremberg”, por iniciativa de las naciones aliadas vencedoras al final de la
Segunda Guerra Mundial (Gran Bretaña, Francia, E.E.U.U., Unión Soviética) entre los años
1945 a 1946, en la ciudad de Nuremberg, Alemania. En estos procesos se determinaron y
sancionaron las responsabilidades de dirigentes, funcionarios y colaboradores del régimen
nacionalsocialista de Adolf Hitler en los diferentes crímenes y abusos contra la humanidad
cometidos en nombre del Tercer Imperio Alemán a partir del 1 de septiembre de 1939 hasta
la caída del régimen en mayo de 1945.
Cada uno de los cuatro países aliados proporcionó un juez y un equipo de fiscales.
Geoffrey Lawrence, juez principal de Gran Bretaña, fue el presidente del tribunal. Los
reglamentos del juicio surgieron a partir de la delicada conciliación de los sistemas judiciales
europeos y anglo-estadounidenses. Un equipo de traductores interpretó simultáneamente
todos los juicios en cuatro idiomas: inglés, francés, alemán y ruso.
El Tribunal Militar Internacional imputó a los acusados por los cargos de crímenes
contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. El Tribunal Militar
Internacional definió los crímenes contra la humanidad como “asesinato, exterminio,
esclavitud, deportación… o persecución por razones políticas, raciales o religiosas”. Se
incluyó un cuarto cargo por conspiración con el fin de abarcar crímenes cometidos conforme
a la ley nacional nazi antes de que comenzara la Segunda Guerra Mundial. A partir de esto,
los tribunales posteriores contarían con jurisdicción para enjuiciar a cualquier individuo
miembro de una organización delictiva.
Tras un extenso debate, se seleccionaron veinticuatro acusados que fueran una
muestra representativa de la dirigencia diplomática, económica, política y militar nazi. Adolf
Hitler, Heinrich Himmler y Joseph Goebbels nunca fueron juzgados, ya que se habían
suicidado antes de que finalizara la guerra. El Tribunal Militar Internacional decidió no hacerles
un juicio póstumo para no generar la sensación de que aún podrían estar vivos. En realidad,
solo veintiún acusados fueron enjuiciados.
Los jueces dieron su veredicto el 1 de octubre de 1946. Se necesitaban al menos tres
jueces para efectivizar la condena. Doce acusados fueron sentenciados a pena de muerte,
mientras que a tres de los acusados se los condenó a cadena perpetua y a cuatro, a prisión
por diez a veinte años. Tres fueron absueltos.

2- Tribunal de Tokio: avanzados ya los procesos de Nuremberg, las potencias aliadas

decidieron el establecimiento de otro Tribunal Militar Internacional, esta vez para el
enjuiciamiento de los crímenes de guerra cometidos durante el período de expansionismo
japonés por los principales dirigentes japoneses. Fueron acusados de llevar a cabo una serie
de abusos contra los derechos humanos de civiles y prisioneros de guerra a lo largo
del Sureste Asiático y la región occidental del océano Pacífico. Estos eventos alcanzaron su
punto cumbre durante la Segunda Guerra Sino-japonesa de 1937–1945 y las campañas
asiáticas y del Pacífico de la Segunda Guerra Mundial (1941-1945).
A diferencia del Tribunal de Nuremberg, en lugar de cuatro jueces, cada uno
perteneciente a alguna de las naciones victoriosas en la guerra, el Tribunal del Extremo
Oriente estuvo integrado por 11 miembros de los siguientes países: Australia, Canadá, China,
Estados Unidos, Filipinas, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Nueva Zelanda, Unión Soviética
(urss) e India, este último en calidad de país neutra
Al igual que en Nuremberg, se resguardó de manera adecuada los derechos de los
imputados a conocer previamente los cargos en su contra, a ser defendidos por un abogado,
a presentar pruebas de descargo, a la bilateralidad de las audiencias en cuanto al hecho de
poder replicar las imputaciones y las pruebas en que se fundaban éstas por la fiscalía, derecho
a que no se presumiera a priori su responsabilidad penal.
La sentencia impuso la condena a muerte a los acusados principales (el Primer
Ministro general Tojo; los generales Kengi Dohiara, Seihiri Itagati, Heitaro Kimura, Akita Muto,
lean Matsui y el ex Primer Ministro Koki Hirota), mientras que otros dieciocho acusados fueron
condenados a penas de prisión perpetua o de veinte años.

2) La Convención sobre Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. La Convención

contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad.

 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

Tratado Internacional aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
el año 1948, por el cual se declara que el genocidio es un delito de Derecho Internacional.
Indica que debe entenderse por genocidio a cualquiera de los actos mencionados
a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso  1) matanza de miembros del grupo; 2) lesiones
graves; 3) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física, total o parcial; 4) medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo; y 5) traslados por la fuerza de niños del grupo a otro
grupo.
Asimismo, establece que son susceptibles de castigo, con relación al genocidio, las
siguientes acciones:
a) el genocidio;
b) la asociación para cometer genocidio;
c) la instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) la tentativa de genocidio;
e) la complicidad en el genocidio.
Atribuye competencia jurisdiccional para entender en los casos de presunta
comisión de los delitos mencionados, en primer término, a los tribunales competentes del
territorio en el cual el delito se hubiera perpetrado o, en su caso, a la Corte Penal Internacional.
Por la celebración del presente tratado, los Estados Partes se comprometen a
adoptar las medidas legislativas necesarias a fin de hacer de aplicación efectiva las normas
del instrumento internacional y, especialmente, a establecer sanciones para ser impuestas a
aquellas personas que fueren declaradas culpables del delito de genocidio.
Finalmente, se establece que ante cualquier controversia relativa a la interpretación,
aplicación o ejecución de la Convención, intervendrá la Corte Internacional de Justicia a
pedido de una de las Partes.

Argentina adhirió a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de

Genocidio en el año 1956. Y, desde 1994, reviste jerarquía constitucional.

 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes
Esta Convención, aprobada por la Asamblea General de la O.N.U. en el año 1984,
tiene por finalidad la eliminación de la tortura y todo otro trato o pena cruel, inhumano o
degradante en todo el mundo.
Guiada por ese propósito, la A.G., en el art. 1 de la Convención dispone que se
entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella
o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o
a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando
dichos dolores y sufrimientos sean inflijidos por un funcionario público u otras
personas en ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales
a éstas.
Al celebrar este tratado, los Estados se comprometen, entre otras, al cumplimiento
de obligaciones como:
1. Tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces
para impedir los actos de tortura dentro de su territorio. En ningún caso se podrán invocar
circunstancias excepcionales como estado o amenaza de guerra, inestabilidad política interna
o cualquier otra emergencia pública para eximirse del cumplimiento de sus deberes.
2. Velar por que los actos de tortura constituyan delitos en su legislación penal
interna, lo mismo se dispondrá respecto de toda tentativa de tortura como de participación o
complicidad.
3. Constituir jurisdicción cuando: a) los delitos fueren cometido dentro de su territorio;
b) fueran cometidos por un nacional; c) la víctima fuera nacional del Estado.
4. Asegurar educación e información completa sobre la prohibición de la tortura en
la formación profesional del personal encargado de la aplicación de la ley, del personal
médico, de los funcionarios públicos y otras personas que puedan participar en la custodia, el
interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona sometida a cualquier tipo de arresto,
detención o prisión.
5. Garantizar medios judiciales idóneos y eficaces para que toda persona que alegue
haber sido víctima de tortura tenga derecho a presentar una queja, y a que su caso sea pronta
e imparcialmente examinado por las autoridades competentes.
Finalmente, la Convención instituye un Comité contra la Tortura, como órgano de
control y aplicación del instrumento. El mismo estará compuesto de 10 expertos de gran
integridad moral y reconocida competencia en materia de DDHH, que ejercerán sus funciones
a título personal; éstos serán elegidos por los Estados Partes teniendo en cuenta una
distribución geográfica equitativa pudiendo, cada Estado, designar a una persona entre sus
nacionales. Los miembros del Comité durarán en sus funciones por cuatro años y podrán ser
reelegidos.
Dos de las funciones más importantes que le competen al Comité son: entender en
las denuncias individuales que personas que se consideren víctimas de tortura le cursaren y
tramitar las comunicaciones de un Estado Parte que alegue que otro Estado Parte incumple
con las obligaciones derivadas del Convenio.
 Denuncias individuales: el Comité sólo examinará las denuncias si se cumplen
los siguientes recaudos: 1- que la cuestión no haya sido ni esté siendo examinada en otro
procedimiento de investigación o solución internacional; 2- que se hayan agotado los recursos
internos disponibles (salvo retardo injustificado). De cerciorarse de ello, el Comité señalará
las comunicaciones que se le presenten al Estado denunciado, el que, en un plazo de 6
meses, deberá proporcionarle las explicaciones o declaraciones que aclaren el asunto.
El Comité se dispondrá a analizar las comunicaciones y, con posterioridad,
comunicará su parecer al Estado y al particular.
 Comunicaciones interestatales: el Comité entenderá en una comunicación por
la cual un Estado Parte alega que otro Estado Parte se encuentra incumpliendo las
disposiciones emanadas del Convenio siempre que ambos hubieran reconocido la
competencia a tal fin del Comité.
Preliminarmente, el Estado denunciante debe cursarle una comunicación al
denunciado por la cual le señale el asunto en cuestión. Dentro de los 3 meses, el Estado
denunciado deberá responder la comunicación brindando una explicación o declaración, en
la cual hará referencia de los procedimientos nacionales y los recursos adoptados, en trámite
o que puedan utilizarse al respecto.
Si el asunto no se resuelve en un plazo de 6 meses, cualquiera de los Estados Partes
tendrá derecho a someterlo ante el Comité.
El Comité pondrá a disposición de los Estados sus buenos oficios, a fin de llegar a
una solución amistosa del asunto.
Finalmente, dentro de los 12 meses, el Comité presentará un informe en el cual
valorará las exposiciones de los Estados y, de haberse logrado, incluirá la solución alcanzada.

La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes fue aprobada por la República Argentina en 1986, momento en el cual también
declara el reconocimiento de la competencia del Comité contra la Tortura.
Desde 1996, asimismo, el Convenio ostenta jerarquía constitucional.

 Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas

Acuerdo internacional aprobado por la Asamblea General de la O.E.A., en el año
1994, con la finalidad de desterrar el flagelo de la desaparición forzada de personas.
En virtud de ello, expresa que se entiende por tal a la privación de la libertad a una
o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer
dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual
se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
Impone a los Estados Partes, entre otras, las siguientes obligaciones:
1. No practicar, permitir ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aún en
estado de emergencia (amenaza o estado de guerra, inestabilidad política interna, etc.),
excepción o suspensión de garantías.
2. Tomar las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar el delito de
desaparición forzada de personas.
3. Constituir jurisdicciones internas competentes cuando: a) la desaparición forzada
se hubiere cometido dentro del territorio del Estado; b) el presunto autor fuere nacional del
Estado; o c) la víctima fuere nacional del Estado.
4. Cooperar entre Estados Parte para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la
desaparición forzada de personas.
El instrumento refuerza el desaliento por las prácticas que configuran este delito con
las siguientes disposiciones:
- Imprescriptibilidad de la acción penal y de la pena derivada de la desaparición
forzada de personas.
- Inadmisibilidad de la eximente de obediencia debida a órdenes o instrucciones
superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada de personas.
- Exclusión de toda jurisdicción especial para juzgar a los responsables,
especialmente, la militar.
 - Imposibilidad de invocar causas de emergencia pública como justificación de la
desaparición forzada de personas.

El presente tratado fue aprobado por el Estado Argentino en el año 1995; y adquirió
jerarquía constitucional en 1997, a través de la Ley 24.820.

 Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los

Crímenes de Lesa Humanidad
Se trata del tratado internacional aprobado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en el año 1968, que consagra la imprescriptibilidad de:
1) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg (1945) y confirmada por la A.G. en 1946.  Por crímenes
de guerra se entiende:
a. Las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las
disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:
i. el homicidio intencional;
ii. la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos
biológicos;
iii. causar deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente
contra la integridad física o la salud;
iv. destrucción y apropiación de bienes, no justificadas por necesidades
militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
v. forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir en
las fuerzas de una Potencia enemiga;
vi. privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona
protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente;
vii. deportación o traslado ilegal o confinamiento ilegal;
viii. toma de rehenes.
b. Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos
armados internacionales.
c. Violaciones del art. 3 común a los Convenios de Ginebra (conflictos armados
no internacionales).
2) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como de
paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
(1945) y confirmada por la A.G. en 1946.  ataque generalizado o sistemático a una población
civil, consistente en: asesinatos, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzado,
encarcelación, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
desaparición forzada de personas, apartheid y cualesquiera otros actos inhumanos que
causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad
física o la salud mental o física.

Esta Convención fue aprobada por el Congreso de la Nación en 1995. Y reviste jerarquía
constitucional desde el año 2003, con la sanción de la Ley 25.778.

3) El caso argentino: el informe del año 1979 de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos. La democracia argentina en 1983, la transición. La conformación de la Comisión
Nacional sobre la Desaparición de Personas; el informe. El juicio a las Juntas Militares. La
amnistía y el indulto. Leyes de Punto Final y de Obediencia Debida. Reclamo judicial por el
derecho a la verdad. Casos Mignone y Lapacó. Caso Urteaga y otros.

 El caso argentino: el informe del año 1979 de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos

El 24 de marzo de 1976, el sistema democrático de la República Argentina fue

corrompido por un golpe de Estado, que derroca el gobierno constitucional de María Estela
Martínez de Perón, instaurando una dictadura cívico-militar, bajo el poder de una Junta de
Comandantes en Jefe, integrada por el general Jorge Rafael Videla, el almirante Emilio
Eduardo Massera y el brigadier Orlando Ramón Agosti.
Cuando se produjo el cambio de Gobierno en marzo de 1976, el país se encontraba en
Estado de Sitio, en aplicación de lo previsto en el art. 23 de la Constitución Nacional, lo que
facilitó la implementación de severas medidas en la conformación del régimen de seguridad
nacional para lograr el propósito de erradicar la subversión. El Estado de Sitio, con la
suspensión de las garantías constitucionales, había sido declarado durante el Gobierno de la
señora María Estela Martínez de Perón. Por Acta Institucional de 18 de junio de 1976, la Junta
Militar asume "la facultad y responsabilidad de considerar la conducta de aquellas personas
que hayan ocasionado perjuicios a los superiores intereses de la Nación", en virtud de
causales tan genéricas como la "inobservancia de principios morales básicos en el ejercicio
de funciones públicas, políticas, gremiales o actividades que comprometan el interés público".
Con base en el Acta mencionada promulgaron diferentes leyes especiales que, por la
discrecionalidad de los poderes que otorgan, dieron lugar a la aplicación de medidas
arbitrarias, las que causaron intimidación e incertidumbre.
En efecto, el autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional”, se caracterizó por
implementarse a través del terrorismo de Estado, que posibilitó la imposición de un modelo
de país autoritario, económicamente regresivo y socialmente injusto requerido por los centros
de poder internacional y los grupos económicos concentrados. Este golpe no constituyó una
irrupción abrupta, sino que se insertó en una cultura política atravesada por prácticas de
violencia estatal y paraestatal, y por la continua alternancia de dictaduras militares y
democracias restringidas durante todo el siglo XX.
Durante el período que transcurrió entre 1976 y 1983, las Fuerzas Armadas utilizaron la
desaparición forzada de miles de personas para llevar a cabo sus cometidos. Desde el
momento del secuestro, la víctima perdía todos los derechos; se la privaba de toda
comunicación con el mundo exterior, confinada en lugares desconocidos, era sometida a
suplicios infernales, ignorante de su destino mediato o inmediato, susceptible de ser arrojada
al río o al mar, o reducida a cenizas; al tiempo que sus familiares y allegados desconocían de
su paradero y carecían de toda disponibilidad de recursos judiciales para averiguarlo.
En definitiva, el ordenamiento jurídico establecido a partir del 24 de marzo de 1976, que
en parte complementa algunas disposiciones de excepción que ya se encontraban vigentes,
configura un régimen que afecta la protección de derechos tan fundamentales como el
derecho a la vida, a la libertad personal, a la integridad y seguridad físicas, a la justicia y al
proceso regular, entre otros.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, antes y con posterioridad al

pronunciamiento de las Juntas Militares del 24 de marzo de 1976, había recibido numerosas
denuncias de graves violaciones de derechos humanos en Argentina, a las cuales les otorgó
el trámite reglamentario. Expresó, además, en diferentes oportunidades, a representantes del
Gobierno argentino su preocupación por el número cada vez mayor de denuncias y por las
informaciones recibidas de distintas fuentes que hacían aparecer un cuadro de violaciones
graves, generalizadas y sistemáticas a derechos y libertades fundamentales. Vale recordar
que, para entonces el Estado Argentino aún no había aprobado la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y, consecuentemente, no había reconocido la competencia de la
CIDH ni de la Corte.
No obstante, la Comisión se fundó en la Carta de la O.E.A. y en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre para resolver emprender la elaboración de
un informe que expusiera la situación social imperante en el país y manifestara, en su caso,
la responsabilidad internacional del Estado, derivado de ella. Al comunicar al Gobierno
argentino esta decisión, le hizo saber el interés que tenía en visitar la República Argentina
para practicar una observación in loco, por considerar que ese era el medio más idóneo para
establecer con la mayor precisión y objetividad la situación de los derechos humanos en un
determinado país y momento histórico.
El Gobierno argentino, por nota de 18 de diciembre de 1978, extendió a la CIDH una
invitación para realizar esta observación in loco, de acuerdo con las normas reglamentarias
pertinentes, la cual originalmente se fijó, de común acuerdo, para el mes de mayo de 1979.
Sin embargo, en razón de los cambios que se produjeron en la CIDH como consecuencia de
la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (18 de julio de
1978), fue necesario aplazar esta visita, la cual se efectuó en definitiva entre el 6 y el 20 de
septiembre de 1979.
La Comisión Especial encargada de llevar a cabo la inspección, estableció sus oficinas
en la sede de la Representación de la Organización de los Estados Americanos en Argentina,
ubicada en la ciudad de Buenos Aires, en Avenida de Mayo 760, y contó con la plena
colaboración de todo el personal de dicha Representación. La actividad en el país consistió,
entre otras, en las siguientes diligencias: a) entrevistas con autoridades públicas; b)
entrevistas con personalidades de entidades religiosas; c) entrevistas con entidades de
DDHH; e) entrevistas con representantes de organizaciones políticas, asociaciones
profesionales, organizaciones gremiales y sindicales, y entidades comerciales, industriales y
empresariales; f) investigación de casos particulares; g) visita a centros de detención; y h)
recepción de denuncias.
Una vez recaba la información necesaria, la Comisión da por terminada la investigación
pertinente, extendiendo el informe en el que expresa haber llegado a la conclusión de que,
por acción u omisión de las autoridades públicas y sus agentes, en la República Argentina se
cometieron durante el período a que se contraía aquel informe –1975 a 1979—numerosas y
graves violaciones de fundamentales derechos humanos reconocidos en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En particular, la Comisión consideró que
esas violaciones afectaron:
 el DERECHO A LA VIDA  puesto que se ha dado muerte a numerosos hombres
y mujeres después de su detención; preocupándole, especialmente, a la Comisión la situación
de los miles de detenidos desaparecidos, que por las razones expuestas en el Informe se
puede presumir fundadamente que han muerto.
 el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL  al haberse detenido y puesto a
disposición del Poder Ejecutivo Nacional a numerosas personas en forma indiscriminada y sin
criterio de razonabilidad; y al haberse prolongado sine die el arresto de estas personas, lo que
constituye una verdadera pena.
  el DERECHO A LA SEGURIDAD E INTEGRIDAD PERSONAL  mediante el
empleo sistemático de torturas y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, cuya práctica
ha revestido características alarmantes.
 el DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA Y AL PROCESO REGULAR  en razón
de las limitaciones que encuentra el Poder Judicial para el ejercicio de sus funciones; de la
falta de debidas garantías en los procesos ante los tribunales militares; y de la ineficacia que,
en la práctica y en general, ha demostrado tener en Argentina el recurso de Hábeas Corpus,
todo lo cual se ve agravado por las serias dificultades que encuentran, para ejercer su
ministerio, los abogados defensores de los detenidos por razones de seguridad y orden
público, algunos de los cuales han muerto, desaparecido o se encuentran encarcelados por
haberse encargado de tales defensas.
 el DERECHO AL EJERCICIO PLENO DE LA LIBERTAD DE OPINIÓN,
EXPRESIÓN E INFORMACIÓN  a través de la sanción de ordenamientos legales de
excepción que han contribuido a crear, incluso, un clima de incertidumbre y de temor entre los
responsables de los medios de comunicación.
 los DERECHOS LABORALES  por las normas dictadas al efecto y por la
aplicación de las mismas, situación que ha incidido particularmente en el derecho de
asociación sindical debido a actos de intervención militar y a la promulgación de estatutos
legales que vulneran derechos de la clase trabajadora.
 los DERECHOS POLÍTICOS  suspendidos.
Asimismo, la Comisión señaló que, con posterioridad a su visita a la República
Argentina, en el mes de septiembre de 1979, han disminuido las violaciones de los derechos
a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad personal y al derecho de justicia y proceso
regular y que, particularmente desde el mes de octubre de ese año, no hubo registros de
denuncias por nuevos desaparecimientos de personas.
Por los motivos expuestos, la CIDH formuló al Gobierno Argentino las siguientes
recomendaciones:
 Cesar en las violaciones a los derechos humanos.
 Abrir las investigaciones correspondientes y enjuiciar y sancionar, con todo el rigor
de la ley, a los responsables de las miles de muertes.
 Informar sobre la situación de las personas desaparecidas.
 Crear un registro central de detenidos que permita a los familiares de éstos y a otros
interesados conocer, en breve plazo, las detenciones practicadas; ordenar que esas
detenciones sean llevadas a cabo por agentes debidamente identificados e impartir
instrucciones a fin de que los detenidos sean trasladados sin demora a lugares
específicamente destinados a este objeto.
 Considerar la posibilidad de derogar el estado de sitio, en vista de que, según las
reiteradas declaraciones del Gobierno argentino, no persistirían las causas que lo motivaron.
 Investigar las denuncias concernientes a la utilización de la tortura y otros apremios
ilegales, y sancionar, con todo el rigor de la ley, a los responsables de esos actos.
 Instruir a todos los funcionarios y agentes de los cuerpos encargados del orden
público, la seguridad del Estado y de la custodia de los detenidos, sobre los derechos de que
éstos gozan, especialmente en lo que respecta a la prohibición de todo tratamiento cruel,
inhumano y degradante, e informarles sobre las sanciones a que se exponen en caso de violar
esos derechos.
 Dar un trato humanitario a los detenidos por razones de seguridad u orden público.
  Asegurar a las personas sometidas a juicio ante los tribunales militares, las
garantías del debido proceso legal, especialmente el derecho de defensa por un abogado
elegido por el procesado.
 Dar toda la cooperación al Poder Judicial para asegurar la efectividad en los
recursos de Habeas Corpus y de Amparo.
 Derogar o, en su caso, modificar aquellas leyes que restringen el derecho de
opinión, expresión e información.
 Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos laborales.
 Dar los pasos necesarios orientados al restablecimiento de la actividad y
participación de los partidos políticos en la vida pública de la nación, así como garantizar los
derechos políticos de los ciudadanos.
 En lo que respecta a las entidades de defensa de derechos humanos, dar
garantías y facilidades necesarias para que puedan contribuir a la promoción y observancia
de los derechos humanos en la República Argentina.

 La democracia argentina en 1983, su transición. La conformación de la

Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas; el informe. El Juicio a las Juntas
Militares

Puesto en jaque por las crecientes protestas sociales, la presión internacional por las
violaciones a los derechos humanos, y la derrota en la guerra de las Malvinas, el Proceso
decidió finalmente entregar el poder en 1983. Bignone, el último líder de la Junta Militar, se
vio obligado a llamar a elecciones.
La campaña presidencial de 1983 opuso al candidato peronista Ítalo Luder, quien
rechazaba una revisión de lo sucedido durante la dictadura otorgando legalidad a la Ley de
Autoamnistía8 dictada por los militares, y al radical, Raúl Alfonsín, favorable al enjuiciamiento
de los máximos responsables del terrorismo de estado (establecía tres niveles de
responsabilidad). El 30 de octubre Alfonsín venció con el 52 % de los votos, provocando la
primera derrota electoral del peronismo en la historia.
Apenas asumida la presidencia, el 10 de diciembre de 1983, Alfonsín (1983–1989), firmó
los decretos de creación de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas
(CONADEP) para investigar las violaciones a los derechos humanos ocurridas entre 1976 y
1983 y, el 15 de diciembre de 1983, el que ordenó someter a juicio sumario a nueve militares
de las tres Armadas que integraron las Juntas Militares que dirigieron el país desde el Golpe
Militar del 24 de Marzo de 1976 hasta la Guerra de Malvinas de 1982.
La meritoria investigación de la CONADEP, plasmada en el libro Nunca Más fue
entregada a Alfonsín el 20 de septiembre de 1984. El voluminoso informe final, dejó sentada
la existencia de 8961 desaparecidos y de 380 centros clandestinos de detención. La
detallada descripción realizada permitió probar la existencia de un plan sistemático,
perpetrado desde el gobierno mismo, siendo efectivamente clave para el Juicio a las Juntas
Militares.
Al año siguiente, en 1984, debido a la falta de voluntad del tribunal militar de juzgar a
las Juntas, intervino la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

8La Ley 22.924, de Pacificación Nacional, promulgada el 22 de septiembre de 19831 se hizo conocida como Ley
de autoamnistía porque por medio de la misma, los dirigentes de la dictadura militar autodenominada Proceso de
Reorganización Nacional, ante la posibilidad de ser enjuiciados por el gobierno que resultara al levantar la veda
política y llamar a elecciones, procuraron dictar una amnistía sobre sí mismos.
Federal de la Cap. Fed. Los Fiscales de la causa utilizaron como base probatoria el informe
elaborado por la CONADEP.
La sentencia dictada el 9 de diciembre de 1985, condenó a 5 de los militares acusados
y absolvió a 4. Videla y Massera fueron condenados a reclusión perpetua con destitución.
Viola, a 17 años de prisión; Lambruschini, a 8 años de prisión; y Agosti, a 4 años y 6 meses
de prisión.
El juicio constituyó un capítulo de importancia en la historia universal y ubicó a la
Argentina en un lugar de vanguardia en la lucha por el respeto y la promoción de los DDHH.

 La Amnistía y el Indulto. Leyes de Punto Final y de Obediencia Debida

 Indulto: causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón de la

pena. Puede ser total o parcial. El indulto total comprende la remisión de todas las penas a
las que hubiere sido condenado el reo y que aún no hubieren sido cumplidas. En cambio, el
indulto parcial consiste en la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas o su
conmutación por otras de menor gravedad.
 Amnistía: causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón del
delito.

 Ley de Punto Final (22.492)

Sancionada en diciembre 1986, como consecuencia de la presión ejercida por los
alzamientos militares, establecía la extinción de las acciones penales contra las personas
acusadas de cometer crímenes internacionales durante la última dictadura militar (1976-
1983), si no eran llamadas a declarar dentro de los 60 días contados a partir de la
promulgación de la ley.

 Ley de Obediencia Debida (23.521)

Dictada unos meses después, en efecto, en junio de 1987, estableció la presunción iuris
et de iure de que los delitos cometidos por miembros de las FF.AA. cuyo grado estuviera por
debajo del de Coronel –y, en tanto no hubieren incurrido en apropiación de menores y/o de
inmuebles de propiedad de las personas desaparecidas- no eran punibles por los crímenes
ocurridos en la última dictadura militar, por haber actuado en virtud de la denominada
“obediencia debida” (concepto militar según el cual los subordinados se limitan a obedecer las
órdenes emanadas de sus superiores).
En función de ello, tuvo lugar la desafectación a los procesamientos de los
subordinados, imputados en causas penales que aún no habían sido condenados.

 Decretos de 1989/1990: Indultos

Una serie de diez decretos fueron sancionados por el entonces Presidente Carlos
Menem, indultando civiles y militares que habían sido condenados por la comisión de
crímenes internacionales durante la última dictadura militar, incluyendo a los miembros de las
Juntas que desarrollaron el terrorismo de Estado en aquel período; lo que significó el perdón
de las penas a más de 1200 personas.
  El Informe 28/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos toma noticia de la sanción de la Ley

de Obediencia Debida, de la Ley de Punto Final y de la serie de decretos firmados entre los
años 1989 y 1990 que implicaron indultos a personas civiles y militares condenadas por delitos
de lesa humanidad cometidos en el período de 1976 a 1983, en la República Argentina y
enmarcados en el denominado “Proceso de Reorganización Nacional”.
Las distintas comunicaciones recibidas alegaban que los juicios criminales por
violaciones de los derechos humanos -desapariciones, ejecuciones sumarias, torturas,
secuestro- cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas habían sido cancelados,
impedidos o dificultados en virtud de las Leyes y el Decreto, y que ello constituía la violación
de sus derechos garantizados por la Convención Americana de Derechos Humanos.
En todos los casos, el Gobierno sostuvo que las alegadas violaciones ocurrieron antes
de la ratificación por el Estado de la Convención y, en consecuencia, eran inadmisibles ratione
temporis. El Gobierno también adujo que algunos de los casos habían sido ventilados ante
otras instancias internacionales. Respecto del fondo de la cuestión, dicho Gobierno ha
sostenido el haber realizado una exhaustiva investigación oficial y haber condenado a los ex-
lideres militares y que, en consecuencia, no había violación de la Convención. En lo relativo a
la Carta de la OEA y a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
Argentina ha insistido en que, si bien estos instrumentos consagran derechos, reservan su
aplicación a las cortes nacionales.
En oportunidad de desarrollar las conclusiones y consideraciones finales del Informe
28/92, la CIDH determinó:
1) Que las mencionadas leyes y decretos resultan incompatibles con la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y con la Convención Americana de Derechos
Humanos.
2) Que el Gobierno argentino otorgue a los peticionarios una justa compensación por
dichas violaciones.
3) Que el Gobierno adopte medidas necesarias para esclarecer los hechos e
individualizar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos ocurridas durante
la última dictadura militar.
4) Publicación del informe.

 La derogación y la nulidad de las Leyes de Obediencia Debida y de Punto Final

En el año 1998, el Congreso de la Nación sanciona una ley que deroga las leyes de
Punto Final y Obediencia Debida. Sin embargo, al tener efectos ex tunc, no elimina los
obstáculos creados por aquellas leyes de impunidad.
Ya en el 2003, como resultado de la lucha de las agrupaciones de DDHH, el Congreso
Federal, en esta oportunidad, sanciona una ley que anula las leyes de impunidad, por lo que
quedan carentes de efectos jurídicos.
Como consecuencia de ello y de distintos fallos judiciales en el mismo sentido (Caso
Simón, caso Mazzeo), se reactivan muchas causas por las violaciones de derechos humanos
durante la dictadura.
  Jurisprudencia CSJN: Caso Simón (2005)
Se formula querella por el secuestro del hijo de la denunciante, su nuera y su nieta
durante la última dictadura militar por parte de un ex policía alegando, además, que éste y su
esposa tenían a la menor bajo su poder y, por tanto, había sido sustituida su identidad.
En este caso, la CSJN resuelve del siguiente modo:
1) Declara la inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final,
por entenderlas contrarias a tratados internacionales de DDHH, como la Convención
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
2) Determina que las leyes mencionadas quedan sin efectos jurídicos, como así
también los actos basados en las mismas que impidan ejercer la obligación del Estado de
emplear todos los medios legales para esclarecer un hecho y juzgar a sus responsables. (En
otras palabras, se trata de la obstaculización del derecho a la verdad)
3) Declara la constitucionalidad de la ley que anula las leyes de la impunidad. 
Juez Fayt, en disidencia, sostiene la inconstitucionalidad de la misma, ya que el Poder
Legislativo no está facultado para anular una ley; puesto que significaría usurpar las
competencias del Poder Judicial.

 Jurisprudencia CSJN: Caso Mazzeo (2007)

Esta causa se inicia por la presentación efectuada en forma conjunta por diversas
personas, y con la Liga Argentina por los DDHH, quienes solicitaron la declaración de
inconstitucionalidad del decreto 1002/89, mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional indultó,
entre otros, a Santiago Omar Riveros, por los crímenes internacionales a él imputados y que
tuvieron lugar en la última dictadura militar.
En 1era Instancia, se hace lugar al pedido, declarando la inconstitucionalidad del
decreto 1002/89, y dispuso privar de efectos, dentro de las actuaciones principales, la totalidad
de actos y resoluciones dictadas como consecuencia del decreto mencionado.
Dicho pronunciamiento fue apelado por el abogado defensor de Santiago Omar Riveros,
con fundamento, entre otros, en que la excepción de cosa juzgada en relación al
sobreseimiento de su defendido se encontraba firme.
En 2da instancia, la Cámara acogió el recurso de la defensa.
En función de ello, se interpone R.E.F.
La CSJN dictamina:
1) Declarar la inconstitucionalidad de los indultos a los represores procesados y
condenados, ya que impiden ejercer la obligación del Estado de utilizar todos los medios
legales necesarios para esclarecer los hechos y juzgar a los responsables. (Derecho a la
verdad)
2) Que reconoce la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos para entender en los casos referidos a la interpretación y aplicación de la CADH
sosteniendo, además, que su jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de
los tratados internacionales en los que el Estado es parte.
3) Que los principios non bis in ídem y de cosa juzgada no son aplicables a los
crímenes de lesa humanidad.

 Jurisprudencia CIDH: Velázquez Rodríguez vs. Honduras (1987)

Se refiere al caso de un estudiante universitario que fue secuestrado y torturado en
manos de las Fuerzas Armadas del Estado de Honduras.
Luego de admitida la denuncia, y ante la falta de respuesta del Estado de Honduras, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, solicita la intervención de la Corte.
 El Tribunal Internacional dicta sentencia, en la cual:
1. Desestima la excepción preliminar de no agotamiento de los recursos internos
opuesta por el Estado.
2. Declara la responsabilidad internacional del Estado de Honduras por haber violado
los derechos humanos a la vida, la integridad personal y la libertad de la víctima, que se
encuentran consagrados en la CADH.
3. Ordena al Estado hondureño a juzgar a las personas acusadas de cometer dichos
crímenes internacionales y pagar una indemnización a los familiares de la víctima.

 Jurisprudencia CIDH: Barrios Altos vs. Perú (2001)

Los hechos refieren a asesinatos y lesiones graves perpetrados por las Fuerzas
Armadas de Perú contra un grupo de personas de Barrios Altos, por considerarlas miembros
de un grupo subversivo.
El Congreso peruano había sancionado una ley que otorgaba la amnistía para esos
militares, quedando en libertad.
La denuncia por el referido hecho llega a la Comisión Interamericana de DDHH; la cual,
ante la reticencia del Estado peruano en colaborar con el procedimiento, plantea la causa ante
la CIDH.
El Tribunal se pronuncia en el siguiente sentido:
1. Reconoce la responsabilidad internacional del Estado peruano, por violación de los
derechos a la vida, la integridad personal y la libertad de las víctimas, que se encuentran
consagrados en la CADH.
2. Declara que la ley de amnistía resulta incompatible con la CADH. (Importante para la
jurisprudencia de nuestro país  se sigue este criterio en Simón –Ley de Obediencia Debida
y Punto Final- y Mazzeo –Decretos de indultos-)
3. Ordena al Estado a juzgar a las personas acusadas y pagar indemnización a las
víctimas.

 Reclamo judicial por el derecho a la verdad: Casos Mignone y Lapacó. Urteaga

y otros

El 3 de marzo de 1995, un día después de que se hicieran públicas las confesiones del
ex Capitán Adolfo Scilingo, los distintos sectores de la sociedad argentina reaccionaron de
forma diversa. Tal vez aquellos que más fuertemente se manifestaron fueron el movimiento
de derechos humanos y algunos sectores de la prensa.
Una de las instituciones que, poco a poco, pasaría a jugar un papel central en el debate
en torno a la historia reciente argentina y las formas del terrorismo de Estado fue, nuevamente,
el Poder Judicial. Y también, al igual que en anteriores oportunidades, esta intervención del
aparato judicial estuvo íntimamente vinculada al activismo del movimiento por los DDHH.
Frente al hecho consumado de las “confesiones” de Adolfo Scilingo, las opciones para
los organismos de DDHH eran diversas y variadas. La primera disyuntiva residía en decidir si
se optaba por un nuevo pero limitado repudio o, si en cambio, estaban dispuestos a
aprovecharse de los servicios de un “arrepentido” en la lucha contra el más atroz sistema de
crimen organizado.
La decisión fue inmediata, y al día siguiente de las declaraciones televisadas, ya existían
las primeras repercusiones a favor de avanzar en la reconstrucción del pasado.
 Las leyes de impunidad y los perdones presidenciales parecían haber sepultado
cualquier actividad o, al menos, así lo percibía el propio Poder Judicial, que no llegó a
reaccionar por impulso propio.
La imposibilidad de perseguir penalmente a los autores de estos delitos, sin
embargo, no significaba sin más la clausura de cualquier otra intervención judicial. Por
el contrario, el impacto social que habían tenido las declaraciones del ex capitán demostraban
otra cuestión central en torno al terrorismo de Estado: el derecho de los familiares a conocer
el destino final de sus seres queridos, y el de la sociedad toda de conocer con detalle
la metodología utilizada por la dictadura militar para exterminar a decenas de miles de
argentinos. Fue esta necesidad de saber la que hizo su presentación ante los Tribunales,
alegando el DERECHO A LA VERDAD.
El CELS decidió, entonces, iniciar una serie de causas judiciales destinadas a
lograr la continuación de las investigaciones. Estas presentaciones, a diferencia de las
anteriores, se fundaban explícitamente en el derecho a la verdad, como un derecho subjetivo
de los familiares y un derecho de los pueblos a conocer su historia. Para el caso de los
desaparecidos, estos escritos alegaban también el “derecho al duelo” de los familiares, a partir
del reconocimiento de esta práctica como uno de los pilares de la cultura occidental sobre la
muerte.
La finalidad de los procedimientos, entonces, era la averiguación de la verdad, no
como como antecedente necesario de la pena, sino como fin en sí mismo. De acuerdo
con esta doctrina, nada impedía continuar con las investigaciones para determinar la comisión
o no de un delito y quiénes habían sido los autores, más allá de que no correspondiera,
posteriormente, aplicarles una pena.

 Jurisprudencia: Caso Mignone

El primer caso seleccionado fue el de Mónica Candelaria Mignone, hija de Emilio
Mignone, presidente del CELS. Mónica trabajaba como catequista en la Villa del Bajo Flores
y fue secuestrada en su domicilio por personal de la Armada el 14 de mayo de 1976.
Posteriormente se supo que estuvo detenida en el centro clandestino que funcionaba en el
Casino de Oficiales de la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA). La desaparición de
Mónica fue investigada en el marco de la causa “Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela
de Mecánica de la Armada”. Del fallo producto del Juicio a las Juntas Militares de 1985, surgía
la necesidad de investigar a los subordinados que cometieron los hechos aberrantes y atroces
durante la dictadura de 1976 en ese lugar.
Su padre, Emilio Mignone entabla una demanda solicitando conocer el destino de su
hija desaparecida en manos de las FF.AA. ante la Cámara de Casación de la Cap. Fed.
La Cámara accedió a dicha petición, reconociendo el derecho a la verdad y ordenando
a las FF.AA. que otorgaran información sobre las personas desaparecidas, basándose en sus
registros.
En el marco del proceso, se admite la intervención de los amicus curiae. En esta
oportunidad oficiaron como tales organizaciones internacionales de DDHH (como Human
Rights Watch y Justice and International Law).
Luego de mostrarse reticente al cumplimiento de la orden de la justicia, y como
consecuencia de la presión que ésta ejercía, la Armada, finalmente, contesta que no cuenta
con información sobre el destino de las personas detenidas-desaparecidas ni modo de
reconstruir esos archivos.
Posteriormente, la Cámara decide archivar la causa.
  Jurisprudencia: Caso Suárez Mason (Lapacó)
Alejandra Lapacó, hija de Carmen Aguiar de Lapacó –madre de Plaza de Mayo y
miembro de la Comisión Directiva del CELS- era estudiante de antropología y fue secuestrada,
junto con su madre el 17 de marzo de 1977. Madre e hija estuvieron detenidas en el centro
clandestino conocido como “Club Atlético”, a cargo de la Policía Federal pero dependiente del
Cuerpo I del Ejército. Carmen fue liberada el 19 de marzo de ese mismo año. Suárez Mason
era Jefe del Cuerpo I del Ejército.
Carmen Lapacó interpone una demanda ante la Cámara de Casación de la Cap. Fed.
La Cámara reconoció el derecho de la accionante de conocer la verdad. Entre otras
afirmaciones importantes, sostuvo el tribunal que es incuestionable la obligación del Estado
de reconstruir el pasado a través de medios legales, que permitan descubrir la realidad de lo
sucedido. Al igual que en la causa ESMA, la Cámara solicitó la entrega de información por
parte del Ejército; que también se mostró reticente y, tiempo después, afirma que carecía de
medios que permitieran dar respuesta a tal requerimiento.
Frente a esta respuesta y teniendo en cuenta el antecedente en la causa Mignone, se
solicita la ejecución de otras medidas investigativas, que no se centraran exclusivamente con
órganos vinculados a las FF.AA.
La Cámara no lo admitió y ordenó que “prosigan los autos según su estado.”
Ante esta situación, se interpone R.E.F, en razón de que se estaba discutiendo sobre
derechos fundamentales y la resolución había decidido en contra de los intereses de los
reclamantes.
La CSJN rechaza el R.E.F por improcedencia y sostiene que dichas medidas de prueba
significarían la reapertura del proceso y el ejercicio de la actividad judicial contra quienes
habían sido sobreseídos en virtud de las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final.

De esta forma, el Máximo Tribunal confirma las leyes de la impunidad y hace oídos
sordos a la obligación del Estado de garantizar el derecho a la verdad.

 Jurisprudencia: Urteaga, Facundo Raúl c. Estado Nacional - Estado Mayor

Conjunto de las FF.AA.

En este caso, el hermano de Urteaga –desaparecido en la época de la dictadura militar-

interpuso acción de Hábeas Data, a fin de tomar conocimiento del destino final de Facundo
Urteaga.
En Primera y Segunda Instancia, no se admite la acción, puesto que se considera al
actor carente de legitimación procesal.
La CSJN revoca el fallo del ad quem, admitiendo la acción de Hábeas Data, con base
en los siguientes fundamentos:
- Los DDHH en juego en este caso requieren la garantía del derecho a la información,
para posibilitar el impostergable cumplimiento de la ética de la verdad.
- Conocer lo relativo a la muerte de un familiar cercano significa reconocer el derecho
a la identidad y reconstruir la propia historia, los cuales se encuentran estrechamente
ligados a la dignidad humana.
- El derecho a la intimidad de una persona ya fallecida no se extingue con su muerte,
sino que subsiste en los vínculos familiares.
 Unidad temática 7: LA IGUALDAD DE LAS
PERSONAS Y LA PROHIBICIÓN DE
DISCRIMINACIÓN
1) La igualdad: enunciación. Las desigualdades de hecho y su remedio. Deber del Estado
con relación al dictado de normas antidiscriminatorias.

Del derecho a la libertad, se desprende la igualdad. Todas las personas participan de

una igualdad elemental de status, en cuanto al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Tal es el concepto de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones
arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado de suficiente razonabilidad y
justicia en el trato que se depara a las personas.

Todas las constituciones latinoamericanas recogen el reconocimiento de la igualdad

ante la ley. Todas hablan de la igualdad de trato y del derecho a la igualdad ante la ley.
Así, por ejemplo, algunas de las manifestaciones normativas que nuestra CN presenta
respecto al derecho a la igualdad, son:
 Art. 15: “En la Nación Argentina no hay esclavos, lo pocos que hoy existen quedan
libres desde la jura de esta Constitución…”
 Art. 16: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento;
no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base
del impuesto y de las cargas públicas.”
 Art. 20: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano…”
A su vez, distintos instrumentos internacionales de DDHH con jerarquía constitucional
recogen el mismo principio:
 Declaración Universal de Derechos Humanos – art. 1: “Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y en derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre – art. 2: “Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta
Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.”
 Convención Americana sobre Derechos Humanos – art. 24: “Todas las personas
son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley.”

Los tribunales de la región (Cortes Supremas, la Corte Interamericana, etc.) han

reconocido al principio de igualdad ante la ley como asociado a la idea de no arbitrariedad;
esto es, la posibilidad de que el Estado imparta un trato desigual a las personas siempre y
cuando emplee un criterio razonable para justificarlo. La razonabilidad, en esta línea de
pensamiento, consistiría en que la diferencia de trato sea funcional o sirva de instrumento al
fin que el gobierno persigue a través de esa política.
Lo antes dicho podría graficarse en un ejemplo sencillo  El Estado tiene el poder o la
facultad de otorgar licencias de conducir. A algunas personas se las dará, mientras que a
otras, no. Allí se evidencia el trato desigual. No obstante, subyace un criterio de razonabilidad
(o no arbitrariedad), que es el de que, para otorgar la licencia, la persona debe acreditar saber
conducir un vehículo, dado que el objetivo o fin de la política está dado por la necesidad de
mejorar las condiciones de seguridad vial. Aquí el criterio utilizado para proporcionar un trato
desigual guarda una relación de instrumentalidad o funcionalidad con el fin perseguido.
Esta idea de igualdad como razonabilidad o no arbitrariedad es la más consensuada, la
más consolidada en materia de interpretación del principio de igualdad ante la ley presente en
nuestras normas.

Sin embargo, esta idea de igualdad como no discriminación o no arbitrariedad en el trato

desigual, no es suficiente cuando estamos frente a situaciones de desigualdad estructural.
Pero, ¿qué es la desigualdad estructural? El siguiente ejemplo nos permitirá visualizarlo:
Supongamos que en un pueblo hay una orquesta municipal conformada, durante años,
por varones blancos de clase media. Esta composición –por supuesto- no refleja la gran
densidad que existe en el pueblo (mujeres, descendientes africanos, asiáticos, etc.) Se
presenta algún tipo de trato desigual, puesto que la selección no es neutral, de algún modo,
es arbitraria. La nueva administración de gobierno lo advierte y para revertir la situación decide
colocar una mampara opaca entre las personas que integran el jurado de selección y las
aspirantes a formar parte de la orquesta; como es obvio, ello no permitirá a los jueces ver a
los postulantes y, así, se aísla la única condición que ellos deben tener en cuenta para la
selección, que es la idoneidad necesaria, es decir, la aptitud de ejecutar determinado
instrumento musical. El jurado, entonces, es ciego a cualquier otra característica o condición
de los postulantes (sexo, raza, origen nacional, etc.)
Cuando se hace la selección, se observa que nuevamente quienes se presentaron son
varones blancos de clase media.  ¿Qué sucedió?
Es que persisten muchas circunstancias de contexto que la mampara opaca no logra
neutralizar: 1) Muchas personas no se presentaron porque consideraron que no iban a ser
seleccionados. (AUTOEXCLUSIÓN) 2) Otras personas han resultado perdidosas en la
competencia debido a que han recibido una formación más deficitaria que, muy
probablemente, haya sido consecuencia de un nivel socioeconómico menor. (ACCESO A LA
EDUCACIÓN)
En ambas posibilidades, la idea de igualdad como no arbitrariedad, o no discriminación
no ha logrado combatir las causales. No ha logrado combatir la desigualdad estructural.
“ESTRUCTURAL” porque en la situación hipotética descripta nadie ha tenido la decisión de
excluir a ciertos grupos de la participación en la orquesta. Son eventualidades que no pueden
ser controladas por quienes organizaron la selección.

Eso conduce a rebatir, repensar, revisar o reinterpretar el concepto de igualdad.

Quizá, lo que significa igualdad ante la ley tenga que ver -además de con la idea de no
discriminación, no arbitrariedad o no discrecionalidad-, con la necesidad de que en nuestra
sociedad no tenga que haber grupos que sean sistemática e históricamente excluidos de
ámbitos que son relevantes para el desarrollo de su autonomía personal y de sus planes de
vida.
Entonces, esta idea de igualdad está vinculada con la premisa de que no pueden existir,
en nuestras sociedades que respetan la igualdad, grupos que resulten sometidos; sea por
otros grupos o por el resto de la sociedad por encontrarse en situaciones más desfavorables.
A diferencia de la igualdad como no arbitrariedad, aquí el centro de atención pasa a ser el
individuo, el sujeto de derecho, la persona en cuanto forma parte de un grupo que ha sido (y
es) sistemáticamente excluido.
 En este sentido, esta idea de igualdad no ya como no arbitrariedad sino como no
sometimiento de grupos, le demanda al Estado la obligación de poner en marcha todas las
políticas que sean necesarias para desmantelar aquellas condiciones que colocan a esos
grupos en situación de sometimiento. Esto conduce a justificar por qué el Estado tiene una
obligación fundada en el principio de igualdad ante la ley de llevar a cabo políticas o medidas
de acción afirmativa, positivas o de trato preferente.
¿Qué son las políticas de acción afirmativa o de trato preferente?  el Estado, para
lograr el objetivo de erradicar las condiciones que colocan a un grupo en situación de
sometimiento respecto de otros o de la sociedad en general, le otorga a ese grupo algún tipo
de trato preferente; es decir, un trato más beneficioso o mejor que el que les brinda a otros
grupos de la sociedad que no forman parte de los estructuralmente desiguales. Por ej.:
sistema de cuotas para participar en política para mujeres –cupo femenino-; ingreso a las
universidades; porcentaje de personas discapacitadas en empleos públicos. Es fácil advertir
que, bajo la idea de igualdad como no arbitrariedad o no discrecionalidad, estos tratos
preferentes no podrían concebirse.

En este estado de cosas, es palmario el contraste entre la idea de igualdad como no

arbitrariedad y de la igualdad como no sometimiento  la idea de igualdad como no
arbitrariedad, impedía brindar tratos que otorguen algún tipo de ventaja o facilidad a algún
grupo; mientras que la igualdad concebida como no sometimiento, requiere de tratos
preferentes.

2) La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Racial.

Se trata de un tratado internacional aprobado por la A.G. de las Naciones Unidas en el

año 1965; no obstante, su entrada en vigor se produjo en 1969.
Tiene el objetivo de, basándose en los principios de la Carta de las Naciones Unidas y
la Declaración Universal de DDHH, promover y estimular el respeto universal de los derechos
y libertades fundamentales de todas las personas, desalentando y erradicando todo tipo de
trato desigual fundado en la discriminación, para hacerlo efectivo sin distinción de raza, color,
nacionalidad u origen étnico.
En este sentido, en el art. 1 se introduce el concepto de “discriminación racial”; entendida
como: toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza,
color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.
A continuación, aclara que no se conciben como actos discriminatorios:
- las distinciones que un Estado efectúe entre ciudadano y no ciudadano; y
- las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado
progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección
que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute
o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, siempre que no se
mantengan en vigor una vez que han cesado los motivos que las justificaban.
La celebración de la Convención impuso a los Estados firmantes obligaciones como:
1) Seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada
a eliminar la discriminación racial.
 2) Tomar medidas especiales y concretas, cuando las circunstancias lo aconsejaren,
a fin de asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de
personas pertenecientes a estos grupos.
3) Tomar medidas inmediatas y positivas para eliminar toda incitación a la
discriminación, consistente en propaganda que inspire ideas o teorías basadas en la
superioridad de un grupo de personas de un determinado color u origen étnico o nacional.
4) Punir toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial, así como
todo acto de violencia fundado en esas ideas y las organizaciones que las promuevan.
5) Asegurar a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción el acceso a
la protección y recursos judiciales efectivos contra todo acto de discriminación racial.
6) Tomar medidas inmediatas y eficaces, especialmente en las esferas de la
enseñanza, la educación, la cultura y la información, para combatir los prejuicios que
conduzcan a la discriminación racial.
A su vez, constituye un órgano especializado, formado por expertos de gran prestigio
moral y reconocida imparcialidad, a fin de controlar el cumplimiento de las obligaciones que
los Estados asumieron en virtud del instrumento. Ese órgano es el Comité para la Eliminación
de la Discriminación Racial.
Entre las funciones más importantes que tiene a su cargo, el Comité está facultado para
recibir y dar curso a las comunicaciones interestatales y a las denuncias individuales de
violación de derechos humanos en función de discriminación racial que les sean acercadas.

3) Normas jurídicas internas. Jurisprudencia nacional. Las acciones positivas en la

Constitución Nacional. Legislación antidiscriminatoria.

Como se adelantara párrafos arriba, nuestra CN, así como las demás constituciones
americanas consagran, en distintos puntos de su articulado, el principio de igualdad en las
más diversas manifestaciones:

 Art. 75, inc. 23: adjudica al Congreso la competencia de legislar y promover

medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y
al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los TTII de
DDHH, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad.
 Art. 75, inc. 17: esta disposición consagra derechos en favor de las comunidades
indígenas argentinas. Su redacción hace evidente que, en función del respeto por sus
orígenes identitarios y con el objeto de asegurar la efectividad de los derechos y libertades
fundamentales a este grupo histórica y sistemáticamente excluido, el Estado decide –al menos
formalmente- proporcionarles un trato desigual.
 Art. 75, inc. 19: impone que la legislación de desarrollo humano y progreso
económico, aseguren igualdad de oportunidades. En particular, un extracto de esta
disposición hace referencia a la necesidad de promover políticas diferenciadas que tiendan
a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias o regiones.
 Art. 75, inc. 22: dedicado a la jerarquización constitucional de distintos tratados
internacionales sobre DDHH, recoge a partir de tal decisión, innumerables disposiciones
sobre igualdad, protección y favorecimiento de minorías, y el principio de no
discriminación.
 Art. 37: al referirse a los derechos políticos, consagra la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios, la
cual debe asegurarse a través de acciones positivas en el ámbito de los partidos políticos
y el régimen electoral.

Toda esta red elocuente de principios, valores, derechos y obligaciones constitucionales

evidencia el sentido actual del derecho a la igualdad jurídica real y efectiva, asumiendo que:
 Las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer a favor de la
igualdad.
 El verbo “promover” implica optar y ejecutar políticas activas que den impulso al
acceso a la igualdad real y efectiva.
 Encaminarse al logro de tales objetivos, impone la necesidad de emplear la llamada
“discriminación inversa”. En determinadas circunstancias que, con suficiencia, aprueben el
test de razonabilidad, resulta constitucional favorecer a ciertas personas o grupos de personas
en mayor proporción que a otras, si mediante esa “discriminación” se procura compensar la
marginación, equilibrando la desigualdad.

 Ley N° 23.592 de Actos Discriminatorios (1988)

En 1988 se sancionó la Ley 23592 de Actos Discriminatorios, que configuró un gran
avance para la época y está actualmente vigente. Cinco son los puntos centrales de esta ley:
1. Define al acto discriminatorio.  “Artículo 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional (…) se
considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos
tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos.”
2. Establece el derecho del damnificado a la reparación.  “Artículo 1°.- [el
responsable] (...) será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.”
3. Agrava las penas de delitos ya tipificados en el Código Penal, que sean cometidos
por motivos de odio racial, religioso, étnico o nacional.  “Artículo 2°.- Elévase en un tercio el
mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código
Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza,
religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de
pena de que se trate.”
4. Tipificación de delito consistente en participar en una organización o realizar
propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas
de determinada religión, origen étnico o color.  “Artículo 3°.- Serán reprimidos con prisión
de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda
basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de
determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción
de la discriminación racial o religiosa en cualquier tema.
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la
persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión,
nacionalidad o ideas políticas.”
5. Impone el deber de exhibición en el ingreso a los locales de acceso público del art.
16 CN.  “Artículo 4°.- Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales
bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público,
en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la
ley.”

4) Instituciones nacionales de derechos humanos. Defensorías del Pueblo. Secretarías de

Derechos Humanos. Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo
(INADI)
La Ley 24.515 (1995) crea el INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la
Xenofobia y el Racismo), organismo descentralizado que inició sus tareas en el año 1997; y
desde el año 2005 funciona en la órbita del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos de la Nación.
Es el organismo de aplicación de la ley. Tiene por objetivo elaborar prácticas con
el fin de erradicar la discriminación.
Entre sus funciones principales, se encuentran:
a) Difundir los principios de la Ley 23.592; diseñar e impulsar campañas
educativas.
b) Recibir y centralizar denuncias sobre conductas discriminatorias, xenófobas o
racistas, y llevar un registro.
c) Brindar asesoramiento integral y gratuito para víctimas.
d) Proporcionar al Ministerio Público Fiscal y a los tribunales asesoramiento
técnico especializado.
e) Celebrar convenios con organismos y entidades públicas o privadas para el
cumplimiento de sus objetivos.
f) Proporcionar patrocinio gratuito y, a pedido de parte, solicitar vistas de
actuaciones judiciales y administrativas en temas de su competencia.

Por su parte, el Decreto N° 1.086/05 llamado “Hacia un plan nacional contra la

discriminación”, analiza toda la problemática en el ámbito del territorio de la Nación, al
tiempo que encomienda al INADI la ejecución de sus conclusiones.

5) Las obligaciones positivas de los Estados. El principio de igualdad; su desarrollo.

El principio de igualdad establece que, en todos los aspectos relevantes, los seres
humanos deben ser considerados y, por eso, tratados de igual manera, es decir, de una
manera uniforme e idéntica, a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo.
Es consistente con el principio de igualdad que los seres humanos sean tratados de
manera diferencial en tanto las desigualdades en juego sean relevantes.
Derivan del principio de igualdad dos principios importantes. El primero es el principio
de la no discriminación que, como suele decirse, es algo así como el principio negativo de
igualdad, al prohibir diferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes, arbitrarios o razonables.
El segundo es el principio que suele llamarse principio de protección, diseñado con el objeto
de imponer y lograr una igualdad positiva a través de lo que se denomina discriminación
inversa o acción positiva.
Históricamente, el principio de igualdad puede ser asociado con las ideas liberales
europeas y, principalmente, con la Revolución Francesa y Declaración de los Deberes del
Hombre y del Ciudadano.
El principio de igualdad ante la ley se encuentra enunciado el art. 16 CN y ha sido
interpretado por la CSJN como: “La igualdad a que alude la Constitución Nacional importa la
obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide
que la legislación contemple de maneras distintas situaciones que considera diferentes con
tal de que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de injurias,
persecución o indebido beneficio.”
En definitiva, el principio de igualdad se basa en la idea de razonabilidad de las
circunstancias de hecho que dan pie a determinado tratamiento legislativo; como
consecuencia de ello, justifican la exclusión de otros, considerados razonablemente en
circunstancias de hecho distintas. Por ello se ha afirmado que esta desigualdad no representa
consagrar el igualitarismo; es decir que todos, sin distinción, sean tratados de igual forma por
la ley.

6) Los derechos de niños, niñas y adolescentes: la Convención sobre los Derechos del
Niño.
La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Es un instrumento internacional destinado,
específicamente, a la protección y promoción de los derechos humanos de los niños y niñas;
entendiendo por tales a: todo ser humano menor de dieciocho años de edad.
Este tratado consagra, entre otros, los siguientes derechos/deberes de los Estados parte
en favor de los niños y niñas:
1. Derecho a que sean respetadas las responsabilidades, derechos y deberes de
los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada, de los tutores u otras
personas encargadas.
2. Derecho a la vida.
3. Derecho al nombre.
4. Derecho a una nacionalidad.
5. Derecho, en la medida de lo posible, de ser cuidado por sus padres.
6. Derecho a que, en caso de ser privado de alguno/s del/los elemento/s de su
identidad, se le preste asistencia y protección apropiadas en miras a restablecer
rápidamente su identidad.
7. Derecho a la libertad personal.
8. Derecho a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño.
9. Derecho a no ser trasladado ilícitamente al extranjero o ser retenido allí.
10. Derecho a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que lo afecten,
teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
11. Derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo.
12. Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
13. Derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, o de ataques ilegales a su honra o su reputación. El niño
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias.
14. Derecho a ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual.
15. Derecho de los niños temporal o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio, a la protección y
asistencia especiales del Estado. Entre otros, los cuidados podrán consistir en colocación
en hogares de guarda, adopción o, de ser necesario, colocación en instituciones adecuadas
de protección de menores. Al considerar las opciones, deberá tenerse particular atención en
la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico,
religioso, cultural y lingüístico.
16. Derecho al más alto nivel posible de salud. Los Estados deben asegurar la plena
eficacia de estos derechos a través de –entre otras- medidas como: a) reducir la mortalidad
infantil; b) asegurar la prestación de asistencia médica y la atención sanitaria que sean
necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en la atención primaria; c) combatir las
enfermedades y la mal nutrición; d) asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada
a las madres; e) asegurar que todos los sectores de la sociedad y, en especial, los padres y
los niños, conozcan los principios básicos de la salud y nutrición de los niños; f) desarrollar la
atención sanitaria preventiva; g) abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para
la salud de los niños.
17. Derecho a la educación.
18. Derecho de que, si un niño pertenece a una minoría étnica, religiosa o
lingüística o tiene origen indígena, no se le niegue su pertenencia, su vida cultural, a
profesar y practicar su propia religión o a emplear su propio idioma.
19. Derecho al descanso y al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas
propias de su edad.
20. Derecho a participar en la vida cultural.
21. Derecho a ser protegido contra la explotación económica y contra el
desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o
que sea nocivo para su salud o su desarrollo físico, mental, moral, espiritual o social.
En particular, los Estados partes adoptarán medidas legislativas, administrativas y de
cualquier otra índole necesarias para: a) fijar edad mínima para trabajar; b) reglamentación
apropiadas de honorarios y condiciones de trabajo; c) establecer penalidades u otras
sanciones apropiadas a fin de lograr el cumplimiento de esta disposición.
22. Derecho a ser protegidos contra el uso ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas.
23. Derecho a ser protegido contra toda forma de explotación y abuso sexuales.
24. Derecho a ser protegido contra el secuestro, venta o trata.
25. Derecho a ser protegido contra la tortura, malos tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes.
26. Derecho a que se respeten las normas de Derecho Internacional Humanitario
que le sean aplicables en contexto de conflictos armados. Los Estados partes se abstendrán
de reclutar en sus fuerzas armadas a personas que no han cumplido 15 años; si se emplearan
personas mayores de 15 y menores de 18, se procurará a dar prioridad a los de mayor edad.
A su vez, la Convención instituye la figura del Comité de los Derechos del Niño como
órgano de aplicación del tratado y asignándole la misión de controlar y vigilar el cumplimiento
de los deberes que, en virtud del mismo, han asumido los Estados partes en la protección de
los derechos del niño.

En Argentina, la Convención de los Derechos del Niño fue ratificada en 1990 a través de
la Ley 23.849 en la cual se expresan las siguientes reservas y aclaraciones:
a) “La República Argentina hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la
Convención de los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por
entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de
protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y
trata.
 b) Con relación al artículo 1 (…) declara que el mismo debe interpretarse en el sentido
que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los
dieciocho años de edad.
c) Con relación al artículo 24, inciso f) (…), considerando que las cuestiones vinculadas
con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios
éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo,
adoptar las medidas apropiadas para la orientación de padres y educación para la paternidad
responsable.
d) Con relación al artículo 38 (…) declara que es su deseo que la Convención hubiese
prohibido terminantemente la utilización de los niños en los conflictos armados.”

 Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y

Adolescentes
(Anteriormente: Ley N° 10.903 de Patronato de Menores)

Antes: protección del menor Ahora: protección de derechos

Niño como objeto de derechos y objeto de Niño/niña/adolescente como sujetos de
protección derecho plenos
Incapaz Persona en vías de desarrollo.
- Art. 24 CCCN: Personas incapaces de ejercicio: a) la
persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente (…); c) la persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión
dispuesta en esa decisión.
- Art. 25 CCCN: Menor de edad y adolescente. Menor de
edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor
de edad que cumplió trece años.
- Art. 26 CCCN: Ejercicio de los derechos por la persona
menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones
de conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada.
Su opinión no era tenida en cuenta. Importancia de su interés superior  opinión
y participación activa.
Juez: centralización en el poder del juez Juez: descentralización  órganos de
aplicación y ejecución de políticas públicas,
secretarías, etc.
Juez como parte = facultades ilimitadas Juez técnico, sólo ejerce actividad
jurisdiccional = facultades limitadas

 CASACIDN – Comité Argentino de Seguimiento y Aplicación de la Convención

Internacional sobre los Derechos del Niño
El Comité Argentino de Seguimiento y Aplicación de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño es una coalición de organizaciones de la sociedad civil que trabajan en
una promoción de los derechos de la niñez y adolescencia argentina.
La misión del Comité es contribuir al cumplimiento efectivo de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes a través de una tarea permanente de capacitación, sensibilización,
denuncia y vigilancia del cumplimiento de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño.
Desde su constitución en 1991, el CASACIDN se ha consolidado como un espacio de
articulación de acciones y propuestas estratégicas para la incidencia en políticas públicas, y
para la difusión y promoción de la CIDN.
Una de las tareas fundamentales del CASACIDN es la construcción de herramientas
que permitan recopilar y difundir información para brindar un panorama global de la aplicación
de la CIDN y movilizar a la comunidad en la defensa activa de los derechos de los niños y
niñas.
Para el logro de su misión, el CASACIDN lleva a cabo, entre otras, las siguientes
actividades:
a) Recepción de denuncias sobre amenazas y violaciones a los derechos de las niñas,
los niños y adolescentes.
b) Orientación y derivación.
c) Elaboración de informes para el Comité de Derechos del Niño.
d) Comunicación, sensibilización y movilización social a favor de los derechos de las
niñas, los niños y adolescentes.
e) Capacitación y fortalecimiento institucional.
f) Seguimiento de leyes nacionales y provinciales de protección integral de derechos.
g) Monitoreo e incidencia en políticas públicas para la niñez y la adolescencia.
h) Investigación de temas vinculados a los derechos de la niñez y la adolescencia.

 Jurisprudencia CIDH: Caso Niños de la Calle vs. Guatemala

Los hechos del presente caso se contextualizan en una época caracterizada por un
patrón común de acciones al margen de la ley, perpetradas por agentes de seguridad
estatales, en contra de los “niños de la calle”. Esta práctica incluía amenazas, detenciones,
tratos crueles, inhumanos y degradantes y homicidios como medios para contrarrestar la
delincuencia y vagancia juveniles.
El 15 de junio de 1990, en la zona conocida como “Las Casetas”, una camioneta se
acercó a Henry Giovanni Contreras, de 18 años de edad, Federico Clemente Figueroa
Túnchez, de 20 años, Julio Roberto Caal Sandoval, de 15 años, y Jovito Josué Juárez
Cifuentes, de 17 años. De dicho vehículo descendieron hombres armados, miembros de la
Policía, quienes los obligaron a subir al mismo. Luego de estar retenidos por unas horas,
fueron asesinados. Asimismo, el 25 de junio de 1990, fue asesinado Anstraum Aman Villagra
Morales, mediante un disparo de arma de fuego, en el sector de “Las Casetas”. No se
realizaron mayores investigaciones ni se sancionaron a los responsables de los hechos.
En el análisis de fondo, la Corte entendió que en el caso habían sido violados los
siguientes derechos:
 Derecho a la libertad personal (art. 7 CIDH)  los cuatro jóvenes fueron detenidos
sin que se hubieran configurado las causas y condiciones establecidas por la Constitución
Política de Guatemala que preveía que sólo se podía privar de la libertad a una persona en
virtud de orden librada con apego a la ley por autoridad judicial competente, o por haber sido
sorprendida in fraganti en la comisión de un delito o falta. Ninguno de los extremos se presentó
en el caso.
 Derecho a la vida (art. 4 CIDH)  por el hecho de haber sido perpetrados por agentes
estatales, la Corte debe concluir, necesariamente, que los cinco homicidios son imputables al
Estado. A su vez, la Corte indicó que no podía dejar de señalar la especial gravedad del caso
por tratarse las víctimas de jóvenes, tres de ellos niños.
 Derecho a la integridad personal (art. 5 CIDH)  la integridad personal de los cuatro
jóvenes fue vulnerada por graves maltratos y torturas físicas y psicológicas por parte de los
agentes del Estado, antes de sufrir la muerte.
 Derechos del niño (art. 19 CIDH)
 Derecho al acceso a un recurso judicial efectivo (arts. 1.1, 8 y 25 CIDH)  si bien
puede constatarse que Guatemala ha realizado diversas actuaciones judiciales, es evidente
que los responsables de los hechos se encuentran en la impunidad, porque no han sido
identificados ni sancionados mediante actos judiciales que hayan sido ejecutados. Las
autoridades judiciales que condujeron tales actuaciones faltaron al deber de adelantar una
investigación y un proceso judicial adecuado que llevaran al castigo de los responsables, y
afectaron el derecho de los familiares de las víctimas a ser oídos y a tramitar sus acusaciones
ante un tribunal independiente e imparcial.
 Derechos consagrados en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura  según se desprende de los documentos, los testimonios y los informes periciales
que existen en el expediente, las autoridades administrativas y judiciales guatemaltecas no
adoptaron decisión formal alguna para iniciar una investigación penal en torno a la presunta
comisión del delito de tortura y tampoco lo investigaron, en la práctica, a pesar de que, al
indagar por los homicidios, se recogieron varias y concurrentes evidencias sobre tratamientos
crueles y torturas contra las víctimas. El art. 8 consagra en forma expresa la obligación del
Estado de proceder de oficio y en forma inmediata en casos como el presente.
Con base en tales constataciones, la Corte resolvió:
1) Que el Estado de Guatemala debía pagar una indemnización por concepto de daño
material y una compensación por daño moral.
2) Que el Estado de Guatemala debía adoptar en su derecho interno, de conformidad
con el art. 2 de la CIDH, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter
que fueran necesarias con el fin de adecuar la normativa guatemalteca con el art. 19 de la
CIDH.
3) Que el Estado de Guatemala debía designar un centro educativo con el nombre de
las víctimas y colocar una placa enunciativa.

7) Sistema protectorio en el ámbito americano. Doctrina y jurisprudencia.

 Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 1, inc. 1 y 7)
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 2)
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2, 3, 24, 26 y 27)
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2, inc. 2,
3 y 7, inc. i)
 Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1, 13, 17 y 24)
 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial
 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer
 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Contra las Personas con Discapacidad
 Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
8) El derecho a la salud: integridad personal y trato humano. Reseña normativa pertinente.
Jurisprudencia.

El derecho a la salud consiste en tener la posibilidad de gozar del más alto nivel
posible de salud.
La OMS define a la salud como un estado de completo bienestar físico, mental y
social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

Este derecho fundamental se encuentra consagrado en diversos tratados

internacionales con jerarquía constitucional, a saber:
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer.
En virtud de todos ellos, los Estados partes han asumido obligaciones a fin de hacer
efectivo el goce del derecho a la salud para todas las personas, sin distinción alguna:
1. Asegurar el acceso a una atención sanitaria de calidad en condiciones de
igualdad;
2. prevenir, tratar y luchar contra las enfermedades endémicas, epidémicas,
profesionales y de todo otro carácter;
3. reducir la mortalidad infantil;
4. mejorar las condiciones de higiene y ambientales.

En este ámbito, Argentina ha desarrollado su legislación interna, en cumplimiento con

los mandatos a los que se ha comprometido internacionalmente:

 Ley N° 26.529 de Salud Pública (2009)

El ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la autonomía de la voluntad, la

información y la documentación clínica, se rige por la presente ley.
Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los
profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que
se trate, los siguientes:
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene
derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna,
producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo,
orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del
deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro
profesional competente;
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema
de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales
y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género,
de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga extensivo
a los familiares o acompañantes;
c) Intimidad. Toda actividad médico – asistencial debe observar el estricto respeto por
la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la
intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles (…);
 d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la
elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de
la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de
autoridad judicial competente o autorización del propio paciente;
e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa,
como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad (…);
f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria
necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir
la mencionada información;
g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por
escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento
relacionados con su estado de salud.

 Ley N° 26.657 de Salud Mental (2010)

Esta ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de
todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con
padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio
de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan
establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La ley consagra la presunción de capacidad de todas las personas.
Asimismo, enumera una serie de derechos que asisten a las personas que sufren
padecimientos mentales:
a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del
acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el
objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud;
b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su
genealogía y su historia;
c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a
principios éticos;
d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más
conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración
familiar, laboral y comunitaria;
e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus
familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe;
f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso;
g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a
acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas;
h) Derecho a que, en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada,
las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el órgano de
revisión;
i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual
o pasado;
j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos
que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento (…);
 k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su
tratamiento dentro de sus posibilidades;
l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con
resguardo de su intimidad (…);
m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos
experimentales sin un consentimiento fehaciente;
n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado
inmodificable;
o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados;
p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de
actividades encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios (…).

 Jurisprudencia CSJN: R., M. J. s/Insania

Si bien el asunto que arriba a la Corte consistía en resolver un conflicto de competencia
entre dos tribunales de la provincia de Buenos Aires, para entender en el caso de un homicidio
cuyo presunto autor sería una persona con padecimientos mentales que ha sido declarado,
en sede penal, inimputable y, en sede civil, insano y, por ello, se dispuso una medida de
seguridad de carácter no ambulatorio, el Alto Tribunal consideró que se habían configurado
circunstancias excepcionales que no podían ser soslayadas en atención al debido respeto que
merecen los derechos y garantías de raigambre constitucional que se encuentran en juego en
casos como el de autos, que tiene como protagonista a quien se encuentra sometido a una
internación psiquiátrica no voluntaria. Por tal motivo, además de expedirse respecto a la
solicitud de resolución del conflicto de competencia, realizó un somero análisis consistente
en:
 Que la debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos
mentales -de por sí vulnerable a los abusos-, crea verdaderos "grupos de riesgo" en cuanto
al pleno y libre goce de los derechos fundamentales, situación que genera la necesidad de
establecer una protección normativa eficaz, tendiente a la rehabilitación y reinserción del
paciente en el medio familiar y social en tanto hoy nadie niega que las internaciones
psiquiátricas que se prolongan innecesariamente son dañosas y conllevan, en muchos casos,
marginación, exclusión y maltrato y no es infrecuente que conduzcan a un "hospitalismo"
evitable. En esta realidad, el derecho debe ejercer una función preventiva y tuitiva de los
derechos fundamentales de la persona con sufrimiento mental, cumpliendo para ello un rol
preponderante la actividad jurisdiccional (…) Deviene innegable que tales personas poseen
un estatus particular, a partir de que son sujetos titulares de derechos fundamentales con
ciertas limitaciones derivadas de su situación de reclusión. Frente a tal circunstancia desigual,
la regla debe ser el reconocimiento, ejercicio y salvaguardia especial de esos derechos de los
que se derivan los deberes legales del sujeto pasivo -sea el Estado o los particulares- y que
permiten, a su vez, promover su cumplimiento. En atención a la realidad anteriormente
planteada resulta vital promover el conocimiento y protección concretos de los derechos
fundamentales genéricos previstos en nuestro sistema constitucional y derivar de ellos el
índice de los respectivos derechos personales particularizados.
 Que los principios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y tutela
judicial de las condiciones de encierro forzoso, -sea por penas, medidas de seguridad o meras
internaciones preventivas y cautelares de personas sin conductas delictivas con fundamento
muchas veces en la peligrosidad presunta y como una instancia del tratamiento-, actualmente
se ven fortalecidos y consolidados en la Constitución Nacional, instrumentos internacionales
de derechos humanos con jerarquía constitucional y otros convenios en vigor para el Estado
Nacional.
 Que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas ha adoptado
los "Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención
de la Salud Mental", aplicables también a las personas que cumplen penas de prisión por
delitos penales o que han sido detenidas en el transcurso de procedimientos o investigaciones
penales efectuados en su contra y que, según se ha determinado o se sospecha, padecen
una enfermedad mental. Este documento -conocido como los "Principios de Salud Mental" y
considerado como el estándar más completo a nivel internacional sobre la protección de los
derechos de las personas con padecimientos mentales las cuales "deben recibir la mejor
atención disponible en materia de salud mental"-, ha sido tomado por la Comisión y por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos como fundamento para decidir en los casos
"Víctor Rosario Congo c. Ecuador" y "Ximenes Lopes c. Brasil". En él se detallan las normas
aplicables para el tratamiento y las condiciones de vida dentro de las instituciones
psiquiátricas, y se prevén protecciones contra la detención arbitraria en dichas instituciones.
Además, los mentados principios constituyen una guía para los estados en la tarea de delinear
y/o reformar los sistemas de salud mental.
 Que dicho marco normativo -tanto nacional como supranacional-, permite fijar un
catálogo de derechos mínimos específicos para quienes padezcan trastornos psíquicos que
deben ser respetados rigurosamente. Entre ellos cabe mencionar a los siguientes: a) derecho
a ser informado sobre su diagnóstico y sobre el tratamiento más adecuado y menos riesgoso,
b) derecho a un examen médico practicado con arreglo a un procedimiento autorizado por el
derecho nacional, c) derecho a negarse a recibir un determinado tratamiento o formatos
terapéuticos, d) derecho a recibir los medios adecuados tendientes a la cura o mejoría donde
las negligencias o retardos en la prestación de un tratamiento pueden restar justificación a la
internación, y volverla ilegítima, e) derecho a la continuidad del tratamiento, f) derecho a la
terapia farmacológica adecuada, del que se deriva que la medicación no debe ser
suministrada al paciente como castigo o para conveniencia de terceros, sino para atender las
necesidades de aquél y con estrictos fines terapéuticos, g) derecho a un registro preciso del
proceso terapéutico y acceso a éste, h) derecho a la confidencialidad del tratamiento, incluso
después del alta o la externación, i) derecho a la reinserción comunitaria como un eje de la
instancia terapéutica, j) derecho al tratamiento menos represivo y limitativo posible, k) derecho
a no ser discriminado por su condición.
 Que el debido respeto a los derechos supra enunciados debe extremarse durante el
transcurso de las medidas de internación. En efecto, toda internación involuntaria en los
distintos supuestos en que un juez puede disponer un encierro forzoso debe, a la luz de la
normativa vigente, sustentarse exclusivamente en el padecimiento de una afección mental
susceptible de internación en tanto, en un contexto terapéutico, represente la posibilidad de
evitar que se concreten actos dañosos graves, inmediatos o inminentes para esa persona o
para terceros, o bien que la terapéutica requiera ineludiblemente el aislamiento del paciente
durante algún tiempo. De este modo, la razonabilidad de la internación depende de su
legitimación. De resolverse la implementación de una medida de internación, ésta debe durar
el tiempo mínimo e indispensable, en razón de ser un tratamiento restrictivo que debe
presentarse como última opción. En virtud de lo dicho, la medida de privación de la libertad
del paciente debe ser revisada judicialmente mediante procedimientos simples, expeditivos,
dotados de la mayor celeridad y, si correspondiera prolongarla por razones terapéuticas, ello
debe ser objeto de un minucioso control periódico jurisdiccional obligatorio de los motivos de
la internación, a los efectos de estudiar si las condiciones que determinaron su reclusión se
mantienen o se modificaron en el tiempo (…) De no ser así, la internación se convierte en los
hechos en una pena privativa de la libertad sin límite de duración.
 Que sentado lo expuesto, de lo obrado en estos autos, esta Corte advierte sin
esfuerzo que los principios y derechos previamente enumerados resultaron conculcados casi
en su totalidad (…) En autos se carece de todo tipo de informe periódico que dé cuenta del
estado de salud mental respecto de M.J.R. a quien oportunamente, por resultar "muy peligroso
para sí y para terceros", se le habilitaran tanto la medida de seguridad de índole penal como
la interdicción de tipo civil.
 Que si bien es cierto que en ocasiones la falta de programas y servicios comunitarios
adecuados llevan a recurrir innecesariamente a instituciones, públicas o privadas, para
suministrar la atención y tratamiento a las personas con enfermedades mentales, no es menos
acertado que la carencia de opciones en el marco de la comunidad, determina que los
pacientes permanezcan internados, en muchos casos, por prolongados períodos -con
frecuencia sine die-, luego que se haya estabilizado su condición psiquiátrica y cuando podrían
reinsertarse en la comunidad si se dispusiera de servicios y apoyos adecuados. (…) La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ximenes Lopes c. Brasil, citado supra -
primera sentencia de dicho tribunal referida a la situación de una persona con padecimientos
mentales- se ha pronunciado sobre la especial atención que los estados deben a las personas
que sufren discapacidades mentales en razón de su particular vulnerabilidad. En tal sentido,
estableció la responsabilidad estatal por los actos u omisiones provenientes de instituciones
de salud no estatales y, a la vez, afirmó la existencia de la violación del derecho al recurso
efectivo y a las garantías del debido proceso, del derecho a la integridad personal de los
familiares, y el alcance de la reparación adecuada dado que "toda persona que se encuentre
en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los
deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las
obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos".
 Que además de la garantía del debido proceso, este Tribunal advierte que se
encuentran comprometidos principios constitucionales que también deben imperar en todo
procedimiento de tipo psiquiátrico como lo son el de razonabilidad, proporcionalidad e
igualdad. En efecto, debe tenerse presente que la internación de M.J.R. se impuso,
inicialmente, en el marco de una causa penal incoada contra aquél por el delito de homicidio
cuando tenía 14 años. Más allá de que con posterioridad la justicia civil haya tenido
intervención, no puede perderse de vista que la restricción de la libertad, que en los hechos
se le impusiera a aquél, lleva más de 25 años, y ello como consecuencia de la aplicación
originaria de una medida de seguridad con contenido jurídico penal por haber cometido un
injusto de esa índole y haber sido declarado inimputable en los términos del art. 34, inc. 1 del
Código Penal. De esta forma, es dable destacar que M.J.R. ha permanecido privado de su
libertad, de manera coactiva, más tiempo incluso del que le habría correspondido in abstracto
en el supuesto de haber sido condenado a cumplir el máximo de la pena previsto para el delito
cometido, a la luz del instituto de la libertad condicional. En estas condiciones, tanto el principio
de proporcionalidad como el propósito de respetar el principio de igualdad, que se buscó con
la declaración de inimputabilidad, se ven seriamente comprometidos debido a que se muestra
como irrazonable que una persona, a la que el Estado no quiere castigar, se vea afectada en
sus derechos en una medida mayor de la que le hubiese correspondido de haber sido
eventualmente condenada como autor responsable.
 Que, a esta altura, este Tribunal entiende imposible soslayar lo imperioso que resulta
contar, en este tipo de cuestiones, con un control judicial adecuado acerca de la necesidad
de la medida de internación; obligación que debe practicarse en intervalos periódicos
razonables para garantizar la legalidad de la medida de seguridad privativa de libertad
impuesta. A ello se suma que tanto la legislación nacional penal y civil ya mencionadas
condicionan la internación a un juicio de peligrosidad que la justifique por su gravedad y que,
de faltar, tornará a la medida de seguridad impuesta en ilegal. Tal como surge de los
antecedentes obrantes en la causa, este control judicial de la necesidad de continuar con la
privación de libertad impuesta no existió. Así como originalmente el informe sobre la supuesta
peligrosidad de M.J.R. no habría sido realizado por peritos psiquiatras, tampoco luce un
diagnóstico pormenorizado ni su pronóstico acerca de la patología que se le atribuye. La sola
referencia a que M.J.R. padecía esquizofrenia no importó más que un rótulo de la enfermedad
que no encuentra sustento en un examen científico riguroso. De la misma forma, ni los
médicos ni los jueces intervinientes se expresaron en punto a si la internación era la única
medida capaz de contrarrestar el invocado peligro que M.J.R. generaría para sí y para los
demás y en qué contexto terapéutico.
 Que, como paso previo a resolver la contienda de competencia traída, cabe recordar
que esta Corte se ha pronunciado acerca de la necesidad de que cuando se ha trabado un
conflicto de esta índole, el tribunal que esté conociendo en el caso -aún si resuelve inhibirse-
debe seguir interviniendo en la causa a fin de no dejar a la persona en un estado de
desamparo, brindándole una tutela judicial efectiva y garantizándole el debido proceso. Esta
solución se debe predicar en el sub lite debido a que la protección jurisdiccional que debe
otorgársele al causante se vería seriamente afectada si se está a la espera de la resolución
del conflicto de competencia para adoptar las resoluciones pertinentes.
 Que sentado ello y a fin de resolver la contienda de competencia, es menester
recordar que en los supuestos en los cuales existe una medida de internación de larga data
resulta imperioso extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en procura de una eficaz
protección del causante. (…) Como consecuencia de lo expuesto, corresponde declarar
competente para entender en estas actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial n° 4 del Departamento Judicial de Morón, toda vez que -según se desprende de la
causa-, es el tribunal del lugar donde se encuentra la entidad asistencial. Dicho magistrado,
por esa razón, es el "más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar
legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla". Por
ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal subrogante, se resuelve: I) Declarar
competente para conocer en las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial n°4 del Departamento Judicial de Morón, teniendo en cuenta las consideraciones
expuestas en el segundo párrafo del considerando 24; II) Ordenar -con carácter de urgente-
por la autoridad correspondiente, la realización de un detallado informe científico sobre el
estado psicofísico y las condiciones de internación de M.J.R. para que obre en la causa, con
expresa observación a las pautas y principios relevados en el presente fallo. Hágase saber lo
dispuesto al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n°9 y remítanse en devolución
los autos al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n°4 del Departamento
Judicial de Morón.

 Jurisprudencia CIDH: Ximenes Lopes vs. Brasil

Los hechos del presente caso se refieren a Damião Ximenes Lopes quien, durante su
juventud, desarrolló una discapacidad mental de origen orgánico, proveniente de alteraciones
en el funcionamiento de su cerebro. En la época de los hechos, el señor Damião Ximenes
Lopes tenía 30 años de edad y vivía con su madre en la ciudad de Varjota, situada
aproximadamente a una hora de la ciudad de Sobral, sede de la Casa de Reposo Guararapes.
 El señor Damião Ximenes Lopes fue admitido en la Casa de Reposo Guararapes, como
paciente del Sistema Único de Salud (SUS), en perfecto estado físico, el 1 de octubre de 1999.
Al momento de su ingreso no presentaba señales de agresividad ni lesiones corporales
externas. El 3 de octubre de 1999 el señor Damião Ximenes Lopes tuvo una crisis de
agresividad y estaba desorientado. Entró a un baño en la Casa de Reposo Guararapes, y se
negaba a salir de ahí, por lo que fue dominado y retirado a la fuerza por un auxiliar de
enfermería y por otros dos pacientes. Por la noche del mismo día, la presunta víctima tuvo un
nuevo episodio de agresividad, y volvió a ser sometido a contención física, a la que estuvo
sometido entre la noche del domingo y el lunes por la mañana.
El 4 de octubre de 1999, la madre de Damião Ximenes Lopes llegó a visitarlo a la Casa
de Reposo Guararapes y lo encontró sangrando, con hematomas, con la ropa rota, sucio y
oliendo a excremento, con las manos amarradas hacia atrás, con dificultad para respirar,
agonizante, y gritando y pidiendo auxilio a la policía. El señor Ximenes Lopes seguía sometido
a la contención física que le había sido aplicada desde la noche anterior, ya presentaba
excoriaciones y heridas, y se le dejó caminar sin la adecuada supervisión. Falleció el mismo
día, aproximadamente dos horas después de haber sido medicado por el director clínico del
hospital, y sin ser asistido por médico alguno en el momento de su muerte. Sus familiares
interpusieron una serie de recursos. Sin embargo, no se realizaron mayores investigaciones
y se sancionaron a los responsables.
En el análisis del fondo, la Corte consideró violados los siguientes derechos:
 Derecho a la vida, la integridad física y obligación de respetar los derechos
(arts. 4.1, 5.1 y 5.2 CIDH)  el Estado reconoció los hechos de la demanda relacionados con
el fallecimiento del señor Damião Ximenes Lopes, y la falta de prevención para superar las
condiciones que permitieron que ocurriera tal incidente, así como la precariedad del sistema
de atención mental al cual la presunta víctima fue sometida, al momento de los hechos, lo
que constituyó una violación del artículo 4 de la Convención. El Estado, además, reconoció
los malos tratos de que fue víctima el señor Ximenes Lopes antes de su muerte, en violación
del artículo 5 de la Convención.
No obstante, la Corte consideró pertinente analizar ciertos aspectos relativos a la
violación de los derechos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Convención en el presente
caso, ya que esta era la primera vez que el Tribunal tenía la oportunidad de pronunciarse
sobre la violación de los derechos de una persona que padecía una discapacidad mental:
- Los Estados tienen el deber de asegurar una prestación de atención médica eficaz
a las personas con discapacidad mental. La anterior obligación se traduce en el deber estatal
de asegurar el acceso de las personas a servicios de salud básicos; la promoción de la salud
mental; la prestación de servicios de esa naturaleza que sean lo menos restrictivos posible, y
la prevención de las discapacidades mentales.
- La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con
discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto
a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios
orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las
personas. El Tribunal reconoce que este último principio no es absoluto, ya que la necesidad
misma del paciente puede requerir algunas veces la adopción de medidas sin contar con
su consentimiento.
- El Tribunal considera que la sujeción es una de las medidas más agresivas a
que puede ser sometido un paciente en tratamiento psiquiátrico. Para que esté en
conformidad con el respeto a la integridad psíquica, física y moral de la persona, según los
parámetros exigidos por el artículo 5 de la Convención Americana, debe ser empleada como
medida de último recurso y únicamente con la finalidad de proteger al paciente, o bien al
personal médico y a terceros.
- El Tribunal ha establecido que el deber de los Estados de regular y fiscalizar las
instituciones que prestan servicio de salud, como medida necesaria para la debida protección
de la vida e integridad de las personas bajo su jurisdicción, abarca tanto a las entidades
públicas y privadas que prestan servicios públicos de salud, como aquellas instituciones que
se dedican exclusivamente a servicios privados de salud (…). En particular, respecto de las
instituciones que prestan servicio público de salud, tal y como lo hacía la Casa de Reposo
Guararapes, el Estado no sólo debe regularlas y fiscalizarlas, sino que además tiene
el especial deber de cuidado en relación con las personas ahí internadas.
- La obligación de garantizar los derechos humanos consagrados en la Convención
no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento
de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de os
derechos humanos. En ese sentido, una de esas condiciones para garantizar efectivamente
el derecho a la vida y a la integridad personal es el cumplimiento del deber de investigar las
afectaciones a los mismos, el cual se deriva del artículo 1.1 de la Convención en conjunto con
el derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado.
 Derecho a las garantías judiciales (arts. 8.1 y 25.1 CIDH)  este Tribunal estima
que es necesario para la investigación de toda muerte violenta observar reglas similares a
las contenidas en el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones
Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de las Naciones Unidas. Las autoridades estatales que
conducen una investigación deben, inter alia: a) identificar a la víctima; b) recuperar y
preservar el material probatorio relacionado con su muerte, con el fin de ayudar en cualquier
investigación; c) identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones en relación con
la muerte que se investiga; d) determinar la causa, forma, lugar y momento de la muerte, así
como cualquier procedimiento o práctica que pueda haberla provocado, y e) distinguir entre
muerte natural, muerte accidental, suicidio y homicidio. Además, es necesario investigar
exhaustivamente la escena del crimen, y se deben realizar autopsias y análisis de restos
humanos, en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos
más apropiados.
Por lo expuesto, la CIDH resolvió:
1- Que el Estado debe garantizar, en un plazo razonable, que el proceso interno
tendiente a investigar y sancionar a los responsables de los hechos de este caso surta sus
debidos efectos.
2- Que el Estado debe publicar, en el plazo de seis meses, en el Diario Oficial y en
otro diario de amplia circulación nacional, por una sola vez, el Capítulo VII relativo a los
Hechos Probados de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas.
3- Que el Estado debe continuar desarrollando un programa de formación y
capacitación para el personal médico, psiquiátrico, psicológico, de enfermería, auxiliares de
enfermería y para todas aquellas personas vinculadas con la atención de salud mental, en
particular, sobre los principios que deben regir el trato de las personas que padecen
discapacidades mentales, conforme a los estándares internacionales en la materia y aquellos
establecidos en la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas.
4- Que el Estado debía pagar en efectivo distintas sumas de dinero en concepto de
daño material y moral a los familiares de la víctima.
9) Discapacidad y DDHH: La Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su Protocolo Facultativo. Ley 26.378

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es

un instrumento internacional de derechos humanos creado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 13 de diciembre de 2006.
El propósito de la misma es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad
inherente.
A tal fin, entiende por “personas con discapacidad” a aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás.

Como principios rectores del trato a las personas con discapacidad, consagra:
 El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad
de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas.
 La no discriminación.
 La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad.
 El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad
como parte de la diversidad y la condición humanas.
 La igualdad de oportunidades.
 La accesibilidad.
 La igualdad entre el hombre y la mujer.
 El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con
discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Entre las obligaciones que los Estados partes, a partir de la aprobación del instrumento,
asumen, se encuentran:
1) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que
sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención.
2) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para
modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que
constituyan discriminación contra las personas con discapacidad.
3) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y
promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad.
4) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente
Convención.
5) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización
o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad.
6) Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes, servicios,
equipo e instalaciones de diseño universal para satisfacer las necesidades específicas
de las personas con discapacidad.
7) Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y promover la
disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la información
y las comunicaciones, ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo
adecuadas para las personas con discapacidad, dando prioridad a las de precio asequible.
 8) Proporcionar información que sea accesible para las personas con
discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo.
9) Promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con
personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente
Convención.
10) Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes
se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando
sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva,
el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente
Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.
11) En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la
presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones
relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas
estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños
y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan.

Finalmente, la Convención instituye un Comité sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad, como órgano de aplicación encargado de la fiscalización del cumplimiento
de las obligaciones de los Estados partes.

Por su parte, el Protocolo Facultativo, permite a cada Estado reconocer competencia

al Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad para recibir y considerar
las comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas sujetos a su
jurisdicción que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de
las disposiciones de la Convención, o en nombre de esas personas o grupos de personas.

A través de la Ley 26.378, aprobó tanto la Convención como el Protocolo Facultativo.

Unidad temática 8: LA IGUALDAD DE LAS

PERSONAS Y LA PROHIBICIÓN DE
DISCRIMINACIÓN (continuación)
1) Equidad de género y derechos humanos: Derechos humanos de las mujeres. La
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
Convención de Belem de Pará. Género y derechos sociales. Desigualdad de género y
derechos sociales. Indicadores de género y políticas sociales.

Tanto el sistema universal como el sistema interamericano de protección de los DDHH,

aseguran específicamente a las mujeres el derecho de vivir libres de violencia y
discriminación.
Dos de los instrumentos de protección internacional de los DDHH que resultan ser
especialmente importantes para el trabajo con relación a la protección de los derechos
humanos de las mujeres, tanto así que se consideran pilares fundamentales para poder
pensar estos temas:
  Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer (CEDAW) [Sistema de Protección Universal – ONU]
 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra
la Mujer (Convención Belém Do Pará) [Sistema de Protección Americano – OEA]
Como todos los TTII, deben ser interpretados de una manera dinámica e integrada. Es
necesario concebir a estos instrumentos como un entramado, logrando que el marco legal
ostente mayor fuerza en términos de protección de derechos.
Para conocer el alcance que las cláusulas convencionales tienen, es importante indagar
en las interpretaciones autorizadas de ambos instrumentos. Estas interpretaciones
autorizadas son las que emiten los órganos que los propios tratados han dispuesto para
interpretar y delimitar el alcance de sus disposiciones.
En el caso de la CEDAW, instituye un Comité a tales fines. Este Comité emite
interpretaciones generales de los distintos artículos de la Convención; como así también
efectúa interpretaciones en el marco de la resolución de casos concretos que le son sometidos
a su conocimiento.
En lo que respecta a la Convención Belém Do Pará, las interpretaciones autorizadas
emanan de los órganos de protección del sistema interamericano de DDHH; esto es, la
Comisión Interamericana y la Corte.

Ambas Convenciones son las que brindan los elementos más importantes para el
trabajo jurídico en relación con la protección de los DDHH de las mujeres. Las dos obligan a
los Estados a realizar una serie de acciones a nivel interno para garantizar el goce efectivo de
los derechos que consagran.
Si los Estados no cumplen y no brindan respuestas satisfactorias en términos de justicia
a nivel interno, se abre la posibilidad de efectuar un reclamo internacional, exigiendo la
responsabilidad del Estado.

 CEDAW  fue adoptada por la A.G de las N.U. el 18 de diciembre de 1979. En

tanto que, su entrada en vigor se produjo en 1981.
Se enmarca como uno de los instrumentos internacionales, fruto del desarrollo
progresivo en el seno del Sistema de las Naciones Unidas. Tiene los mayores niveles de
ratificación a nivel internacional.
La CEDAW define la expresión “Discriminación contra la Mujer” como toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera.
Esta definición apunta tanto a discriminaciones de iure o de facto. Las primeras son
aquellas que están presentes en el texto de la ley. Las segundas son discriminaciones que,
no estando presentes en el texto de la ley, son resultado de una práctica estatal; por ejemplo:
la que resulta de leyes aparentemente neutrales que, en su aplicación, arrojan resultados que
resultan en tratos discriminatorios.
Obviamente, una definición de discriminación de tal amplitud torna necesario un
contrapeso; es decir, una respuesta de la propia Convención para poder superar las
situaciones de discriminación. Y CEDAW, se hace eco de tal necesidad, incorporando
expresamente lo que llama medidas de acción positiva. Esto es, soluciones temporales que
son pensadas para superar las discriminaciones de hecho a las que las mujeres se encuentran
expuestas en relación con los varones.
Paralelamente, CEDAW presenta también otros artículos que pretender proteger
distintas dimensiones de la vida de las mujeres, entre los cuales se destacan:
- Derecho a la participación política.
- Derecho a acceder a la educación.
- Derechos sexuales y reproductivos.
En cada uno de estos aspectos, entonces, la Convención reconoce derechos en favor
de las mujeres a la par de que consagra obligaciones para los Estados Parte.

 Convención Belém Do Pará  fue aprobada en Belém Do Pará, Brasil, por la

Asamblea General de la O.E.A, el 13 de marzo de 1996.
Se trata de un instrumento mucho más nuevo en su redacción, que focaliza en los
temas de violencia contra la mujer.
Hace un aporte muy importante en materia de entender en qué contexto debe leerse
la violencia contra las mujeres. En efecto, explica la violencia contra las mujeres como
expresión de la violencia de género. Esto es, como una violencia que debe ser leída en clave
de relaciones jerárquicas socialmente construidas entre varones y mujeres. Justamente
esa ha sido la intención que ha tenido la Convención.
Los juristas entienden que esta concepción o lógica debería permear la interpretación
de los todos los textos convencionales porque permite ubicar en su dimensión adecuada la
protección de las mujeres contra la violencia.

Belém Do Pará delinea una definición muy amplia de lo que se entiende por “violencia
contra las mujeres”: “…debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado (…) Se entenderá
que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a) que
tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación
interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio
que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b) que
tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende,
entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada,
secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas,
establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c) que sea perpetrada o tolerada por
el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.”
Además, la Convención hace un aporte muy importante respecto de la diversidad
dentro del colectivo de mujeres. Expresa que los Estados deben tener especialmente
presente la heterogeneidad que se configura en el colectivo de mujeres, prestando especial
atención a ciertos sectores, como: - mujeres privadas de la libertad; - mujeres en situación
socioeconómica desfavorecida; - mujeres migrantes; - niñas; y – adultas mayores.
En virtud de ello, los Estados tienen la obligación de garantizar:
a) Recursos judiciales adecuados para responder a los casos de violencia de género.
b) Políticas públicas que tengan en cuenta la complejidad y multidimensionalidad del
tema, obligando al Estado a pensar respuestas en términos de políticas públicas que den
cuenta de los diferentes aspectos que presenta la violencia de género.
Recoge derechos que ya estaban reconocidos en convenciones más antiguas, y
también enumera otros como, por ejemplo: 1- Derecho de las mujeres a vivir una vida libre de
violencia; a la par de que obliga al Estado a hacer efectivo tal derecho; 2- Derecho de las
mujeres a ser valoradas y educadas libres de estereotipos que impliquen desvalorización del
rol de las mujeres.

 Jurisprudencia nacional: Caso Freddo

La fundación Mujeres en Igualdad da inicio a un amparo colectivo contra la empresa
Freddo S.A., alegando que ésta realizaba prácticas discriminatorias contra las mujeres, en el
marco de la elección de su personal, es decir, sólo contrataba hombres.
1era Instancia  en sede civil se rechazó el amparo porque no se demostró que se
hubiesen presentado mujeres en la convocatoria.
2da Instancia  la Cámara resuelve revocar la sentencia del a quo y hacer lugar a la
acción de amparo, condenando a la empresa a que en el futuro sólo contrate personal
femenino, hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida.
Además, se le impuso presentar a la parte actora un informe anual y permitirle el acceso a la
información pertinente. El Tribunal fundó su decisión en la necesidad de adopción de medidas
de discriminación inversa o de acción positiva, en función de las cuales se pretende equiparar
las oportunidades de quienes se encuentran en situación desigual.
Del fallo se desprende, asimismo, que la libertad de contratación no es un derecho
absoluto, sino que debe ceder ante la prohibición de discriminar.

 Jurisprudencia CSJN: Caso LNP

LNP es una joven perteneciente al pueblo Qom que, en el año 2003, cuando tenía 15
años, fue violada detrás de la iglesia, situada en la plaza central de su pueblo El Espinillo, en
la región del Impenetrable Chaqueño, por tres jóvenes “criollos”.
A pesar de las amenazas para que no denunciara, LNP fue a la comisaría, donde la
hicieron permanecer parada varias horas sin recepcionar la denuncia policial. Éste fue recién
tomada a la madre de la niña, cuando toda la comunidad se apersonó frente al destacamento
policial y presionó para que la atendieran. La madre hizo la denuncia sin traductor, aunque
apenas hablaba el idioma español.
LNP fue revisada por médico del centro de salud quien, sin tomar en cuenta sus heridas,
vuelve a hacer tacto en las zonas afectadas. En ningún momento recibió una palabra de
apoyo. El juicio se sustanció primero en Castelli, a más de 100km del pueblo y, luego, en
Roque Sáenz Peña, a 300km de El Espinillo, sin traductores del idioma Qom-Toba.
Luego de varios meses en los que se investigó, principalmente, a la víctima, el 31 de
agosto del 2004, los tres imputados fueron absueltos y quedaron en libertad. Y, al no
recurrirse, el fallo quedó firme.
La sentencia es un compendio de estereotipos discriminatorios. Se dejaron de lado
pruebas importantes como declaraciones de tres testigos porque eran tobas y el juez, respecto
de sus dichos, dijo que “eran descabellados porque la razón era recelos y discriminación
propia de la zona entre criollos y tobas”.
El juez se hace eco de la declaración del acusado principal que manifiesta que es verdad
que tuvo acceso carnal, pero que la joven había consentido el acto; que se prostituía, que él
pagaba habitualmente por sus favores sexuales que se realizaban en una gomería de la zona.
Esta afirmación fue desmentida por el dueño de la gomería, que confesó que los acusados le
ofrecieron dinero para que mintiera, pero que no aceptó. El juez envió a una trabajadora social
al pueblo para averiguar si LNP ejercía la prostitución.
Asimismo, el juez plantea que “la Fiscalía confunde delito de violación con la violencia
sexual que puede estar presente en un acto consentido; por lo cual, la violencia es un dato
que resulta irrelevante”. El juez plantea que la resistencia de la víctima debe ser “seria y
constante”; que, si bien la víctima dice haber gritado, le llama la atención que nadie, en la
plaza que estaba a 70mts., la escuchó.
El juez admite que “la materialidad del núcleo fáctico de la imputación –acceso carnal
por vía anal- es una circunstancia que resulta plena y claramente probada”. Las heridas, son
atribuidas por el juez “a que en la vía anal no se produce la lubricación natural que tiene la
vagina, y al ímpetu con que se intenta la penetración (…) máxime si tenemos en cuenta la
juventud del sujeto activo, edad en que la excitación sexual suele ser mucho más impetuosa
y más aún ante una ingesta alcohólica –que fue reconocida por el autor y constatada por el
médico- que suele producir mayor desenfreno.”

Dos organizaciones de mujeres toman conocimiento del caso y presentan una denuncia
ante el Comité de DDHH de la O.N.U. el 25 de mayo de 2007.
El gobierno argentino reconoció su responsabilidad en el caso, tanto a nivel provincial
como federal. La Cancillería Argentina convocó, el 29 de agosto de 2008, a las peticionarias,
autoridades provinciales y nacionales para conformar una Mesa de Diálogo y discutir una
agenda reparadora.
En la Provincia del Chaco se conformó una comisión interministerial que, junto a otras
áreas del ejecutivo nacional, comenzaron a trabajar en este caso, que es un ejemplo de las
dificultades que enfrentan las mujeres en Argentina a la hora de pedir justicia por la violencia.
A la fecha, se avanzó en la reparación simbólica, pago de indemnización, entrega de
beca de estudios, entrega de terreno y construcción de una vivienda, así como capacitación
a los jueces de la provincia en discriminación de género y violencia contra las mujeres.

 Género: la identidad de género hace referencia a la manera como las personas nos
relacionamos con nuestro sexo y género, y a la forma como cada persona experimenta su
propia masculinidad o feminidad. Una persona, hombre o mujer, puede sentir una identidad
de género distinta a su sexo biológico, a sus características sexuales o fisiológicas.
La identidad de género, en definitiva, está definida según las vivencias tal como cada
persona las siente, con independencia del sexo biológico.
En virtud de ello, toda persona tiene el derecho de solicitar la verificación registral del
sexo y el cambio de nombre de pila o imagen.

2) Diversidad sexual. Matrimonio igualitario. Los tratados internacionales. Legislación.

La diversidad sexual hace referencia a la posibilidad que tiene una persona de vivir
su orientación sexual de una manera libre y responsable.
La orientación sexual hace referencia a las atracciones afectiva y erótica, que puede
tener una persona hacia otra independientemente de su sexo, es decir, hacia un hombre,
una mujer o ambos sexos de manera indeterminada. De ahí que las personas, según su
orientación sexual, puedan ser: heterosexuales, homosexuales, bisexuales.

En Argentina, existen las siguientes leyes relativas a la diversidad sexual:

 Ley N° 26.618 de Matrimonio Civil  esta ley, sancionada en el año 2010, introdujo
diferentes modificaciones al entonces Código Civil en materia de matrimonio. Entre las más
trascendentales, se incluyó la de reconocer el derecho de las personas de un mismo sexo a
contraer matrimonio; lo cual se cristalizó en la sustitución de la terminología empleada. En
efecto, a partir de ese momento, comenzó a utilizarse el término “contrayentes”, sin distinción
de género.
Asimismo, el art. 2 de dicha ley establece: “Sustitúyese el artículo 172 del Código Civil,
el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 172.- Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre
consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad
competente para celebrarlo.
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo…”

 Ley N° 26.743 de Identidad de Género  sancionada en mayo de 2012, reconoce

el derecho de todas las personas a su identidad de género.
En este sentido, el artículo 1 establece que toda persona tiene derecho:
a) Al reconocimiento de su identidad de género;
b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género;
c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada
de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de
pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.
Por su parte, el art. 2 introduce la definición de identidad de género, en el sentido de la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la
función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole,
siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de
género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.
Otra de las reivindicaciones más trascendentales de la ley es el reconocimiento del
derecho de las personas a que los procedimientos o tratamientos médicos de adecuación
sexual, sean cubiertos por el sistema de salud pública y privada.

3) Derechos humanos de los pueblos originarios: marco normativo. El art. 75, inc. 17 CN.
El Convenio N° 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes
de 1989. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
de 2007. Cuestión indígena: identidad y diversidad cultural.

La población indígena en la Argentina fue sistemáticamente negada y excluida a lo largo

de la historia del país. La usurpación de sus territorios a partir del siglo XIX, fue acompañada
por un proceso simbólico de reducción de sus diversas identidades culturales a una única
identidad impuesta: la de “indio”, como equivalente a “bárbaro” o “salvaje”, lo que contribuyó
a la invisibilización de su identidad cultural.
Además, como consecuencia del despojo de sus tierras y recursos, los indígenas fueron
condenados a la pobreza y esto derivó en otras formas de exclusión social.
Las campañas militares del siglo XIX perpetraron un verdadero genocidio sobre estos
pueblos.
En el siglo XX, los mecanismos de asimilación inequitativa se basaron,
fundamentalmente, en la imposición de la cultura hegemónica de raíz europea a través de
instituciones, tales como la escuela y el servicio militar, cuyo objetivo fue la homogeneización
cultural. En ambas se castigaba a quienes hablaban su lengua materna y se enseñaba una
historia distorsionada.
Esa concepción prevaleció sobre la visión de una nación mestiza y diversa que tuvieron
varios de los primeros luchadores de la independencia, y que está en la base de las
constituciones de la mayoría de las naciones latinoamericanas.
De esta manera, en Argentina se construyó una visión parcial y falseada: la de una
nación blanca de ascendencia europea.

 Marco jurídico-normativo actual

El sistema jurídico del Estado Argentino se compone de las siguientes normas relativas
a los derechos de los pueblos originarios:
 Constitución Nacional:
I. Art. 75, inc. 17  incorpora, entre las atribuciones del Congreso Federal, la de
“reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar
el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la
personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones.”
II. Art. 75, inc. 22  introdujo instrumentos internacionales de derechos humanos,
otorgándoles jerarquía constitucional; mediante lo cual conformó el llamado “bloque de
constitucionalidad federal”. Tales instrumentos velan por la protección y promoción de los
derechos humanos de todas las personas, por ser inherentes a la dignidad humana, sin
permitir distinción alguna fundada, entre otras, en raza, nacionalidad, identidad cultural, etc.
 Otros Convenios internacionales debidamente ratificados, que detentan jerarquía
supralegal, como: el Convenio N° 169 de la O.I.T sobre Pueblos Indígenas y Tribales y la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
 Normativa nacional específica:
a) Ley 23.302 sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes.
b) Ley 26.160 de Emergencia en materia de Posesión y Propiedad Comunitaria
Indígena.
 Constituciones y Leyes provinciales

 Convenio N° 169 O.I.T sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes

Instrumento internacional creado en el año 1989, en el seno de la Organización
Internacional del Trabajo, cuya ratificación, en nuestro país, se efectúa en el año 2000.
Este documento introduce el criterio de autoidentificación  “La conciencia de su
identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los
grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
A estos pueblos les reconoce un conjunto de derechos colectivos, que tienen como eje
el derecho a la autodeterminación interna; entre ellos:
1. Derecho a la tierra, a sus territorios y a los recursos naturales.
2. Derecho a organizarse y a tener instituciones propias.
3. Derecho al desarrollo autónomo y a fijar sus prioridades, que implica que se los
consulte y que puedan participar en todos los asuntos que afecten sus intereses.
  Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
Aprobada en 2007, reconoce su status como “pueblos” y su derecho a la libre
determinación para “decidir su desarrollo económico, social y cultural de acuerdo a sus pautas
tradicionales” y a no ser objeto de “asimilación forzada” ni del “desplazamiento obligatorio de
sus territorios”.
En particular, resulta destacable el lugar que esta declaración concede a la participación
plena de estos pueblos en la “vida política, económica, social y cultural del Estado”. También
conmina a los Estados parte a consultar y cooperar de buena fe, a través de las instituciones
representativas, para obtener su consentimiento libre e informado antes de poner en práctica
cualquier proyecto que afecte sus territorios o implique la afectación de sus recursos.

 Ley 26.160 de Emergencia en materia de Posesión y Propiedad Comunitaria

Indígena
Esta ley, sancionada en 2006, dispone la emergencia en materia de posesión y
propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las poblaciones indígenas originarias
del país, por el plazo de 4 años; suspendiendo la ejecución de sentencias o actos procesales
o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras.
El plazo de 4 años, posteriormente, fue prorrogado por otra ley, hasta el año 2013.
La trascendencia de esta legislación radica en el concepto de territorio indígena que
introduce; el cual es sensiblemente distinto al regulado en los códigos civiles. Se basa en la
relación espiritual de los pueblos originarios con sus tierras, como un elemento primordial para
su existencia y el mantenimiento de sus creencias, costumbres, tradiciones y cultura. El
territorio es la base de su subsistencia económica, pero también –y fundamentalmente- de su
bienestar espiritual y de su identidad cultural. Por tal motivo, la pérdida de tierras ancestrales
amenaza su supervivencia como comunidad y como pueblo.
Para los indígenas, la tierra no es simplemente un objeto de posesión y de producción;
no es mercadería que pueda apropiarse, sino un elemento material del que debe gozarse
libremente.

No obstante el avance en el reconocimiento jurídico de los derechos de los pueblos

indígenas, la Argentina debe asumir su historia para poder transformar las prácticas que
siguen reafirmando patrones de discriminación.
Es largo el camino que resta por recorrer en cuanto a las adecuaciones del marco
jurídico y, más aún, en cuanto a la transformación de las prácticas en las instituciones públicas
y en la cultura dominante, para alcanzar el reconocimiento y efectivo cumplimiento de los
derechos de los pueblos originarios.
La integración social y cultural de estos pueblos, partiendo del respeto a su identidad y
diversidad, su derecho al desarrollo autónomo y a la participación real, activa e informada en
el diseño y ejecución de las políticas públicas que los afectan, es el gran desafío al que se
enfrentan la sociedad y el Estado.
En tal sentido, junto con el proceso de recuperación de sus territorios tradicionales,
adquiere centralidad la puesta en marcha de algunas acciones concretas. En primer lugar, las
dirigidas a garantizar el pleno cumplimiento de sus derechos civiles y políticos, en particular,
el registro de los nacimientos, la inscripción y el reconocimiento de los nombres étnicos
propios de las comunidades de origen, el acceso al documento de identidad, como así el
registro de la personería jurídica de sus comunidades; puesto que el cumplimiento efectivo de
estos derechos fundamentales, constituye el recurso imprescindible para acceder al resto de
los derechos ciudadanos.
 En segundo término, aunque no en importancia, es vital la realización de acciones
dirigidas a promover la transformación de las normas y las prácticas de los organismos y las
instituciones del Estado para remover los obstáculos y limitaciones que excluyen a los
miembros de las comunidades indígenas de la plena accesibilidad y goce de los servicios
públicos, así como también para desarrollar en esas instancias el respeto e inclusión de las
lenguas y pautas culturales propias de los pueblos originarios.
Finalmente, y en el mismo sentido, será fundamental desarrollar acciones tendientes a
promover la integración multicultural del conjunto de la sociedad y asegurar los recursos –
simbólicos y materiales- que los pueblos originarios requieran para lograr el pleno goce y
ejercicio de la ciudadanía.

 Jurisprudencia nacional: Caso “Asociación Nueva Pompeya y otros c/Provincia

de Chaco”
Una ley provincial introducía modificaciones en la normativa relativa a la administración
de los recursos forestales de los bosques, en contraposición a los lineamientos que la Ley
Nacional de Bosques hacía al respecto.
La ley provincial habilitaba la tala indiscriminada, afectando las tierras de las
comunidades indígenas que allí habitaban.
Por esta razón, las comunidades aborígenes plantearon un amparo colectivo contra el
Estado provincial, debido a que no se habían realizado procesos de consulta ni, mucho
menos, se había solicitado el consentimiento de dichas comunidades.
1era Instancia  admite el amparo y dicta sentencia en la cual:
 Declara la inconstitucionalidad de la ley provincial en cuestión, ya que vulnera los
deberes de consulta y solicitud de consentimiento a las comunidades aborígenes cuyos
intereses espirituales, culturales y económicos se vieran comprometidos en la ejecución de
una determinada política o decisión pública.
 Establece que el Estado provincial debía hacer efectivo el ejercicio, por parte los
pueblos aborígenes, de su derecho a la participación en los asuntos que afecten sus intereses;
realizar un estudio de impacto ambiental por los daños actuales y futuros de los desmontes;
y delinear y ejecutar un plan de preservación de los bosques nativos, el cual debía ser
informado al tribunal.
2da Instancia  la Cámara en lo Contencioso-Administrativo del Chaco confirma la
sentencia apelada.

4) Derecho de Extranjería: la política migratoria argentina en la CN. Ley de Migraciones N°

25.871. Los derechos fundamentales de las personas migrantes. Opinión Consultiva N° 18/03
de la CIDH.

El Derecho de Extranjería es el conjunto de normas materiales a través de las cuales

un Estado regula las condiciones de ingreso (migración, visado, pasaporte, etc.), permanencia
y expulsión (por violación de determinadas normas) de las personas extranjeras en su
territorio; incluido el derecho de protección diplomática (de un nacional bajo jurisdicción de un
Estado extranjero).

La política migratoria argentina en la CN

La constitución nacional hace diversas menciones en su articulado a los extranjeros:
  Preámbulo: “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en
Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen,
en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de (…) para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino…”
 Artículo 20: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los
derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer
bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto;
testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía ni a
pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo
dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del
que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.”
 Artículo 25: “El Gobierno Federal fomentará la inmigración europea; y no podrá
restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio de los extranjeros
que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias
y las artes.”
 Artículo 75 (inc. 12 y 18): El inciso 18, llamado “la cláusula del progreso” enumera
una serie de acciones y políticas “conducentes a la prosperidad del país”, entre las cuales se
ubica a la promoción de la inmigración. Por su parte, el inciso 12, reconoce la facultad del
Congreso de la Nación de sancionar leyes “sobre naturalización y nacionalidad, con
sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción.”
 Artículo 125: reconoce a las provincias la atribución de promover la inmigración.

Ley de Migraciones N° 25.871

El ámbito de aplicación material de esta ley está dado por la admisión, el ingreso, la
permanencia y el egreso de personas inmigrantes. A tales fines, entiende por “inmigrantes” a
todas aquellas personas extranjeras que deseen ingresar, transitar, residir o establecerse
definitiva, temporaria o transitoriamente en el país.
Entre los objetivos y principios generales que la inspiran, la ley establece:
 Contribuir al enriquecimiento y fortalecimiento del tejido cultural y social del país.
 Garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar.
 Promover la integración en la sociedad argentina de las personas que hayan sido
admitidas como residentes permanentes.
 Asegurar a toda persona que solicite ser admitida en la República Argentina de
manera permanente o temporaria, el goce de criterios y procedimientos de admisión no
discriminatorios en términos de los derechos y garantías establecidos por la Constitución
Nacional, los tratados internacionales, los convenios bilaterales vigentes y las leyes.
 Promover el orden internacional y la justicia, denegando el ingreso y/o la permanencia
en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por nuestra
legislación.
 Promover el intercambio de información en el ámbito internacional.
Por otra parte, reconoce a las personas extranjeras iguales derechos civiles y
económicos, sociales y culturales que a los nacionales; esto es, el derecho a la educación, al
acceso a la salud, a trabajar, a obtener asistencia jurídica gratuita y eficaz, a participar en la
vida cultural, etc.
La ley, además, instituye a la Dirección Nacional de Migraciones como autoridad
competente, con la asistencia de la Policía Migratoria.
 La Dirección Nacional de Migraciones está habilitada para otorgar permisos de
residencia según las distintas categorías de residentes:
o Residentes permanentes: extranjeros que pretenden establecerse definitivamente
en el país. Están facultados para trabajar. Este régimen es aplicable también a los parientes
(cónyuge, hijo/as, progenitores) de ciudadanos argentinos nativos o por opción.
o Residentes temporarios: extranjeros que se encuentran en el país durante un plazo
prolongado –generalmente, 3 años- Pueden trabajar durante dicho plazo. Es el caso, por
ejemplo, de estudiantes, científicos, etc.
o Residentes transitorios: extranjeros cuya estadía en el país se prolonga por un plazo
corto de tiempo. No están facultados para trabajar, salvo autorización de la autoridad pública.
Es el caso, por ejemplo, de turistas, trabajadores temporarios (o “golondrinas”), etc.
o Residencia precaria: la autoridad pública otorga la misma por un plazo determinado
de tiempo (180 días), hasta que esté en condiciones de extender el permiso definitivo de
residencia. Pueden ser autorizados para trabajar.
La ley también determina que la Dirección Nacional de Migraciones debe intimar a los
extranjeros a regularizar su situación bajo pena de expulsión. A su vez, está facultada para:
1) rechazar el ingreso ante el incumplimiento de normas básicas (por ej.: falsedad
documental)
2) expulsar a un extranjero.

 Jurisprudencia CSJN: Caso Ni. I. Hsing

La Corte Suprema, en el año 2009, consideró que la interpretación del requisito de dos
años de residencia en Argentina para solicitar la ciudadanía por naturalización previsto en la
Ley de Nacionalidad, no refiere a la acreditación de una residencia legal, en los términos de
la antigua ley de migraciones; antes bien, es una cuestión de hecho que puede justificarse a
través de diversos medios de prueba.
En esa oportunidad, revocó la decisión de la Cámara Federal de Córdoba que había
denegado la solicitud de Ni, ya que éste no había no había acreditado legal residencia en
Argentina.

 Opinión Consultiva N° 18 CIDH

México solicitó la opinión de la Corte respecto del siguiente asunto: ¿Puede un Estado
americano, en relación con su legislación laboral, establecer un trato perjudicialmente distinto
para los trabajadores migratorios indocumentados en cuanto al goce de sus derechos
laborales respecto de los residentes legales o los ciudadanos, en el sentido de que dicha
condición migratoria de los trabajadores impide per se el goce de tales derechos?
En esa ocasión, la CIDH se expidió diciendo: “Que la calidad migratoria de una persona
no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos
humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo,
adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados,
independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos
derechos son consecuencia de la relación laboral.
(…) el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos
laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o
extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones
laborales que establezcan entre particulares.
(…) los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos
los medios adecuados para ejercerlos. Los trabajadores migrantes indocumentados poseen
los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de
empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y
se cumpla en la práctica.
(…) los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de
igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas
públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio.”

Unidad temática 9: EL DERECHO A LA LIBERAD Y

SEGURIDAD PERSONALES
1) El derecho a la libertad y seguridad personales: Los derechos de la libertad en la
Constitución Nacional. Derechos conexos con la persona humana (arts. 14, 18 y 19)

Cuando la Constitución, en su parte dogmática, se propone asegurar y proteger los

derechos individuales, merece la denominación de Derecho Constitucional de la libertad.
Ello así, puesto que tan importante ha resultado la postura que el Estado adoptó acerca de la
libertad, que la democracia, o forma de Estado democrático, consiste, fundamentalmente,
en el reconocimiento de esa libertad.
La libertad, como pauta genérica, aparece ya en el Preámbulo que propone como uno
de los contenidos del fin del Estado, asegurar los beneficios de la libertad; por ende, en
nuestra Constitución la libertad merece ser concebida como un valor y un principio general: el
valor de la libertad y el principio de la libertad.

Derechos conexos con la persona humana  son aquellos derechos inherentes a la

personalidad humana; hacen a la esencia de la persona, a su dignidad.
 Art. 14: 1) Libertad de TRABAJAR y EJERCER TODA INDUSTRIA LÍCITA;
2) Libertad de NAVEGAR y COMERCIAR;
3) Libertad de PETICIONAR ANTE LAS AUTORIDADES;
4) Libertad de TRÁNSITO;
5) Libertad de EXPRESIÓN;
6) Libertad de USAR y DISPONER DE SU PROPIEDAD;
7) Libertad de ASOCIACIÓN;
8) Libertad de CULTO;
9) Libertad de ENSEÑAR y APRENDER.
 Art. 18: Libertad PERSONAL o FÍSICA
 Art. 19: Libertad de INTIMIDAD

 Libertad de trabajar: La Constitución del ‘53/’60 no omitió consignar entra la nómina

de derechos básicos enumerados en el art. 14 a todos los habitantes y en el art. 20, a los
extranjeros, el derecho al trabajo.
El trabajo es una actividad humana en la que la persona empeña y compromete su
dignidad. El valor del trabajo proviene del valor de la persona que lo realiza. El trabajo no es
mecanismo, sino que conducta humana.
El derecho al trabajo implica, primariamente, la disponibilidad individual de elegir
libremente una actividad. Esta actividad que el individuo desarrolla, puede ser por cuenta
propia o en relación de dependencia; en este último caso, de esa relación se desprende una
serie de derechos emergentes del contrato de trabajo, que perfilan la relación laboral, y que
están garantizados por la Constitución.
 Libertad de navegar y comerciar: de la correlación de los arts. 14 y 20, se pueden
agrupar en un mismo rubro los derechos de comercio, navegación, ejercer industria lícita,
trabajar y ejercer una profesión. Los derechos enumerados que, genéricamente, componen
la libertad de comercio e industria, giran en torno a una actividad monetaria que también,
genéricamente, presupone normalmente un trabajo o una profesión de quien realiza la
actividad. Ello no quiere decir que estos derechos sólo se protegen cuando presuponen una
actividad habitual como medio de vida; ya que se recibe igual tutela cuando su ejercicio es
meramente ocasional o sin propósito de lucro, como podría pensarse, por ejemplo, del
derecho a navegar, que puede ejercitarse por deporte o por placer.
 Libertad de peticionar ante las autoridades: este derecho consta en el art. 14 CN,
pero toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione en nombre de éste, comete el delito de sedición.
La petición o solicitud es un derecho que pertenece, como sujeto activo, a las personas
individualmente consideradas y también a las asociaciones; y es ejercido ante los órganos
estatales. El Estado se encuentra obligado a responder, lo que no significa que,
necesariamente, deba hacer lugar al pedido.
 Libertad de expresión: o de prensa, se encuentra consagrada en el art. 14 CN, con
la fórmula de “publicar las ideas por la prensa, sin censura previa”.
La exención de la censura se extendió a eliminar todas las medidas que restringieran
arbitrariamente la libertad de prensa.
 Libertad de asociación: está reconocida por el art. 14 con la fórmula “asociarse con
fines útiles”. El concepto de utilidad ha de interpretarse como referido a un fin no dañino para
el bien común. Este derecho ofrece dos aspectos: a) en cuanto a lo individual, implica
reconocer a las personas humanas la libertad de formar una asociación, de ingresar a una
que ya existe, de decidir no hacerlo o de dejar una asociación que integraba; b) en cuanto a
los derechos de “la” asociación, importa reconocérsele personalidad jurídica, un status jurídico
y una zona de libertad jurídicamente relevante en la que no se produzcan interferencias
arbitrarias del Estado.
 Libertad personal o física: consagrada en el art. 18 CN, la libertad personal, física o
corporal implica el derecho de toda persona a no ser agredida ilícitamente. Asimismo, apareja
la libertad ambulatoria o de locomoción. Aun, quienes se encuentran legítimamente privados
de su libertad tienen derecho a que no se agrave arbitrariamente su situación.
Nuestra Constitución protege estos contenidos cuando, en el art. mencionado se
establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita que emane de autoridad
competente. En tanto que, se otorga la garantía constitucional del Hábeas Corpus para hacer
efectivo el reclamo por la protección de este derecho.
 Libertad de intimidad: presupone la tutela jurídica de la vida privada; se trata de
preservar una zona de reserva personal, propia de la autonomía de la persona humana.
La fórmula constitucional viene dada por el art. 19 que deja reservada “a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados” las acciones privadas de las personas que, de ningún
modo, ofendan el orden, la moral pública ni perjudiquen a terceros.
La intimidad resguardada en el art. 19 frente al Estado, es igualmente oponible frente a
los particulares. Así lo valoró e interpretó la CSJN en el caso “Ponzetti de Balbín”.
La libertad de intimidad se proyecta a la involabilidad del domicilio, de la
correspondencia y de los papeles privados. Así lo consigna el art. 18 prescribiendo que una
ley determinará en qué casos y con qué justificativos puede procederse a su allanamiento u
ocupación.

2) El orden jerárquico de los derechos individuales. Derechos personalísimos. El derecho

a la dignidad.

Los derechos personalísimos son prerrogativas de contenido extrapatrimonial que le

corresponde a toda persona por su sola condición de tal; desde el momento de la concepción
hasta su muerte. No puede ser privada de las mismas por acción del Estado ni de los
particulares, dado que son inherentes a la personalidad.
Los derechos personalísimos se caracterizan por ser:
- Innatos
- Vitalicios
- Inalienables
- Irrenunciables
- Imprescriptibles
- Extrapatrimoniales
- Absolutos
Puede citarse como ejemplos de derechos personalísimos a: derecho a la vida, al
nombre, al reconocimiento de la personalidad jurídica, derecho a la libertad personal, derecho
a la nacionalidad, al honor, a la intimidad, a la propia imagen, etc.

El derecho a la dignidad constituye un principio o causa insoslayable, que decanta en

los demás derechos humanos y principios imperantes en la materia. Es presupuesto del plexo
de prerrogativas que se le reconocen a la persona humana.
Fueron los Estados mismos los que, formalmente, han reconocido que los derechos
humanos encuentran su fundamento en un principio de orden superior, esto es, el principio de
moral universal del debido respeto por la dignidad de la persona humana.
El ejercicio de la función pública reconoce, entre sus límites, a los derechos humanos.
Es decir, a los atributos inherentes a la dignidad humana y, consecuentemente, superiores al
poder estatal.
La dignidad no es un obsequio ni una recompensa. A la persona le basta, para ser digna,
su sola humanidad. La dignidad es intrínseca o inherente a los seres humanos. La dignidad
humana es causa de los derechos humanos; por cuanto es de ella que se desprenden o de
dónde derivan o emanan.

3) El derecho a la vida: el alcance del derecho y la naturaleza de las obligaciones

pertinentes,

El derecho a la vida, como todo derecho humano, resulta de inherencia con la dignidad
de la persona. Pero, aún más, el derecho a la vida resulta ser conditio sine qua non para el
goce y ejercicio de los demás derechos humanos.
En nuestra Constitución no tiene mención expresa, no obstante, se considera
enmarcado en el art. 33 CN como derecho implícito.
Sin embargo, sí encuentra tratamiento explícito en tratados internacionales de derechos
humanos como, por ejemplo, la CADH que, en su art. 4.1 expresa: “Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general,
a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.” Como prolongación, el art. 5.1 que “toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral.”
Por su parte, el PIDCyP también lo consagra en su art. 6.

Una cuestión controversial la constituye la pena de muerte. Esta pena no está permitida
por delitos comunes, aunque –lastimosamente- sí para reprimir delitos políticos. No obstante,
hoy en día, resulta de trascendencia fundamental lo que el art. 4 dispone a su respecto.
En lo que refiere a nuestro ámbito interno, al haberse ratificado el PSJCR en el año
1984, y no existir a esa fecha la pena de muerte en nuestro país, deviene imposible por
inconstitucionalidad introducirla en el futuro.

4) Esclavitud, servidumbre, trata o tráfico de personas. Marco normativo nacional e

internacional. Evolución histórica y situación actual.

Si bien la esclavitud ha existido desde la Antigüedad, el primer instrumento internacional

que condenó esta práctica fue la Declaración de 1815 relativa a la abolición universal de la
trata de esclavos. El movimiento abolicionista se inició con objeto de poner término a la trata
de esclavos en el Atlántico y libertar a los esclavos de las colonias de países europeos y en
los Estados Unidos de América.
La Sociedad de las Naciones, predecesora de las Naciones Unidas, persiguió
activamente la abolición de la esclavitud, por lo que después de la Primera Guerra Mundial la
atención internacional se centró en la eliminación de la esclavitud y las prácticas relacionada
con ella. Después de la Segunda Guerra Mundial, las Naciones Unidas siguieron
esforzándose por eliminar la esclavitud y, como consecuencia de ello, ya es un principio
arraigado en el Derecho Internacional que la prohibición de la esclavitud y de las prácticas
relacionadas con ella, forma parte del derecho internacional consuetudinario, y las normas
pertenecientes, tienen el carácter de ius cogens.
La Corte Internacional de Justicia ha determinado que la protección contra la
esclavitud es uno de los dos ejemplos de obligaciones erga omnes, dimanantes de la
normativa de los derechos humanos, o de obligaciones que tiene un Estado con la comunidad
internacional en su conjunto. Por consiguiente, la práctica de la esclavitud ha sido reconocida
internacionalmente como crimen de lesa humanidad, y el derecho a no ser sometido a
esclavitud se considera tan fundamental, que todas las naciones están legitimadas para
denunciar a los Estados infractores ante la Corte de Justicia. La esclavitud, las prácticas
relacionadas con ella y el trabajo forzoso constituyen:
 un crimen de guerra cuando son practicados por un Estado beligerante contra
los nacionales de otro Estado beligerante;
 un crimen de lesa humanidad cuando son practicados por un funcionario del
Estado contra cualquier persona, independientemente de las circunstancias y la nacionalidad
de ésta;
 un delito internacional común cuando son practicados por funcionarios públicos
o particulares contra cualquier persona.

 Convención sobre la Esclavitud (Sociedad de Naciones, 1926)

Fue el primer acuerdo internacional que definió la esclavitud y se preocupó también
por las prácticas relacionadas a ella.
 Esclavitud: estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los
atributos del derecho de propiedad o alguno de ellos.
  Trata de esclavos: todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo
para venderlo o cambiarlo y, en general, todo acto de comercio o transporte de esclavos.
 Trabajo forzoso: el trabajo forzoso u obligatorio no podrá exigirse más que para
fines de pública utilidad. Los Estados partes deben evitar que el trabajo forzoso u obligatorio
lleve consigo condiciones análogas a la esclavitud.

En 1949, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas designó un Comité

Especial de Expertos sobre la Esclavitud, que estimó que no había suficientes motivos para
descartas o desestimar la definición de esclavitud contenida en la Convención de 1926. No
obstante, sí consideró que tal definición no abarcaba la gama completa de prácticas relativas
a la esclavitud, y que había otras formas igualmente repulsivas de servidumbre que debían
ser prohibidas. Por ello, el Comité recomendó que se elaborara una convención suplementaria
a la de 1926, que abarcara las prácticas análogas a la esclavitud.
La Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de
Esclavos y Prácticas Análogas a la Esclavitud, de 1956, obligó a los Estados partes a
abolir, además de la esclavitud, las siguientes instituciones y prácticas que se indican
mediante la denominación genérica de “condición servil”:
a. La servidumbre por deudas (condición que resulta del hecho de que un deudor se
haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce
autoridad, como garantía de una deuda, si tales servicios no se aplican al pago de la deuda o
si no se limita su duración o no se define la naturaleza de los mismos);
b. La servidumbre de la gleba (condición de la persona que está obligada por la ley,
la costumbre o un acuerdo a vivir y trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a
prestar a ésta, por remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para
cambiar su condición);
c. Toda institución o práctica en virtud de la cual:
1. una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en
matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie;
2. el marido de la mujer, la familia o el clan del marido tienen derecho de cederla
a un tercero a título oneroso;
3. la mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra
persona.
d. Toda institución o práctica por la cual un niño o un joven menor de 18 años es
entregado por sus padres a otra persona mediante remuneración o sin ella, con el propósito
de que se explote la persona o el trabajo del niño o joven.

Todas las convenciones relativas a la abolición de la esclavitud y las prácticas

relacionadas o análogas se refieren a un tema común: el concepto de propiedad. Resulta
evidente que estos elementos de control y propiedad que, por lo general, van acompañados
de la amenaza de violencia, son esenciales para determinar la existencia de esclavitud.
Al trabajador migrante cuyo pasaporte es retenido por su empleador, al niño vendido
para ejercer la prostitución o a la “mujer de solaz” a la que se le impone la esclavitud sexual,
se les priva de la libertad de escoger y controlar sus propias vidas, bien a causa de las
circunstancias, bien mediante una acción directa, para someterlas a un tercero, ya se trate de
una persona o de un Estado.

El marco normativo internacional que condena estas prácticas violatorias de derechos

fundamentales de las personas es vasto y variado. Es posible señalar, por ejemplo:
  Declaración Universal de Derechos Humanos  en su art. 5 prescribe que “nadie
estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están
prohibidas en todas sus formas.”
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  en su art. 8 establece una
prohibición a la esclavitud y a la servidumbre similar a la de la Declaración Universal; el mismo
art. dispone que prohíbe la ejecución de un trabajo forzoso u obligatorio, a reserva de algunas
excepciones limitadas.
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  reconoce
el derecho a trabajar, que comprende la posibilidad de toda persona “a tener la oportunidad
de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido y aceptado.”
 Convención Americana de Derechos Humanos  el art. 6 prohíbe la esclavitud,
la servidumbre, la trata de personas y el trabajo forzoso; al tiempo que aclara que no
constituyen trabajos forzosos: a) los exigidos a los condenados por sentencia judicial, siempre
que no afecten su dignidad; b) el servicio militar obligatorio; c) el servicio impuesto en casos
de peligro o catástrofe social; y d) el servicio impuesto por obligaciones cívicas normales.
 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional  el inciso c), del apartado 2,
del art. 7 define a la esclavitud como un crimen de lesa humanidad, incluido en el ámbito de
competencia material de la Corte.
 Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Niños (Protocolo de la Trata complementario a la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional)  la
referencia más reciente -en un instrumento internacional- a la esclavitud se encuentra en el
mencionado protocolo. Allí se tipifica como delito a la trata de personas con fines de
explotación incluyendo, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas
de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas
a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

Casi por definición, las víctimas de la esclavitud, la condición servil y el trabajo forzoso,
se ven privadas del derecho a la libertad de circulación y a escoger libremente su residencia.
Prácticamente en todos los casos, los que ejercen el control sobre ellas privan a esas
personas al derecho de recurrir ante los tribunales y a un juicio imparcial, o les impiden
ejercerlo.
La lista de circunstancias agravantes de violaciones de los derechos fundamentales que
acompañan a la esclavitud y a las prácticas análogas es, prácticamente, ilimitada. En los
casos más graves, abarca la privación de la identidad (al cambiar, en muchos casos, el
nombre de la persona por otro correspondiente a una religión o identidad étnica distinta), la
obligación de hablar en otro idioma o de cambiar de religión o el ejercicio de coerción sobre
la víctima. En algunos casos extremos, también se impide a las personas que ejerzan su
derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia; en particular, cuando se trata de mujeres
a las que se les obliga a ser amantes o concubinas de los hombres que las tienen bajo su
control, o a ejercer la prostitución. Prácticamente todos los casos entrañan violaciones a la
libertad de expresión, así como el derecho a recibir y difundir información, su derecho de
reunión pacífica y su derecho de asociación.

Respecto del flagelo de la trata, es oportuno realizar una aclaración. Antes de la

aprobación del Protocolo de Naciones Unidas para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas, especialmente de Mujeres y Niños (2000), el principal instrumento internacional
referido a ese tema se ocupaba, únicamente, de la trata con fines de prostitución; por lo que
las cuestiones de la trata de personas y la prostitución se consideraban, normalmente,
inescindibles. El referido protocolo ofrece la primera definición clara de trata en el Derecho
Internacional. La realidad actual es que las personas son víctimas de trata no sólo para su
explotación en la industria del sexo, sino también por muchas otras razones. La trata de
personas de hoy en día puede considerarse el equivalente moderno de la trata de esclavos
del siglo XIX.
El concepto de trata de personas que consagra dicho protocolo es el siguiente: “Por
"trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas
de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución
ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de
órganos.”

Como conclusión a este tema, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los
Derechos Humanos expresaba: “No existe ningún mecanismo internacional de ese tipo para
supervisar y hacer cumplir las obligaciones de los Estados de abolir la esclavitud y las
prácticas análogas. El derecho de toda persona a no ser sometida a esclavitud es un derecho
humano fundamental. Sin embargo, al no existir un procedimiento de aplicación adecuado, el
estímulo que se les infunde a los Estados para que establezcan salvaguardias contra las
formas contemporáneas de la esclavitud es insuficiente. (…) Pese a la generalizada opinión
contraria, la esclavitud en sus distintas formas sigue siendo corriente (…) El concepto de
esclavitud ha permanecido prácticamente estático en los cerca de dos siglos en los que los
gobiernos y las ong han intentado lograr su abolición. No obstante, como lo demuestra este
informe actualizado, han surgido varias prácticas de tipo esclavista. En el último decenio hubo
propuestas destinadas a ampliar aún más la gama de las formas contemporáneas de la
esclavitud, que podrían debilitar los esfuerzos por erradicar las formas históricas. Estas
propuestas han de ser cuidadosamente examinadas.”

Volviendo al ámbito de nuestro Derecho Interno, es posible encontrar diversas

disposiciones normativas de distinta jerarquía que prohíben y sancionan las prácticas
desarrolladas:
 Art. 15 CN  Declara que en la Nación Argentina no hay esclavos y que, en su caso,
los pocos que subsistieran en tal condición, quedaban libres desde la jura de la Constitución.
 Ley N° 26.364 de Trata de Personas  efectúa una distinción de acuerdo a que si
la víctima es menor o mayor de edad. En este sentido, establece que:
a) Se entiende por trata de mayores la captación, el transporte y/o traslado —ya
sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de personas
mayores de 18 años de edad, con fines de explotación, cuando mediare engaño, fraude,
violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere
asentimiento de ésta.
 b) Se entiende por trata de menores el ofrecimiento, la captación, el transporte y/o
traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de
personas menores de 18 años de edad, con fines de explotación.
Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, violencia,
amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación
de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de 18 años no tendrá
efecto alguno.
 Art. 145 bis Código Penal: “Será reprimido con prisión de cuatro a ocho años el que
ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea
dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.”

5) La pena de muerte en el sistema interamericano de derechos humanos: de restricciones

a abolición. La abolición de la pena de muerte.

La pena de muerte o pena capital importa dar muerte a un condenado en ejecución de

la orden emitida por un tribunal del Estado, como consecuencia de haberlo encontrado
culpable de la comisión de un delito.
Se trata de la pena de mayor gravedad, ya que el bien jurídico que se afecta a través de
ella es la propia vida, lo cual importa, por supuesto, privar al condenado de la totalidad de sus
derechos por extinguir la causa que les da origen.
Es personal, puesto que su aplicación recae directamente sobre la persona.
Y es irreparable, ya que en caso de error judicial, no es posible corregir la injusticia
cometida dado que, por la naturaleza de la pena, no puede reivindicársele el derecho del que
fue privado ni, claro está, procede reparación alguna al titular.

En el ámbito universal, legislan sobre esta cuestión la Declaración Universal de

Derechos Humanos, el PIDCyP, la CADH, la CIDN, entre otros acuerdos internacionales.
La CADH, por ejemplo, establece que:
- En los países donde la pena de muerte ha sido abolida, no será posible su
restablecimiento.
- En los países donde la pena de muerte no ha sido abolida aún, sólo puede ser
aplicaba en función de delitos de mayor gravedad establecidos en una ley anterior al hecho
del proceso y en cumplimiento de una sentencia de tribunal competente.

En lo que respecta al Derecho Interno:

 Art. 18 CN  declara abolida la pena de muerte por causas políticas.

Además, el Congreso de la Nación ha derogado el Código de Justicia Militar que

contemplaba dicha pena. Asimismo, el Estado Argentino ha ratificado una serie de tratados
internacionales, y a los cuales ha dotado de jerarquía constitucional, en los cuales se exclama
la abolición de la pena de muerte. (CADH y su Protocolo Facultativo sobre la Abolición de la
Pena de Muerte).
 Unidad temática 10
1) Derecho a la intimidad, honra, reputación y personalidad jurídica. El derecho a la
intimidad vs. el derecho de la información. Jurisprudencia.

 Derecho a la intimidad, al honor, a la dignidad, a la honra y a la imagen

 Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 12: Nadie será objeto de

injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de
ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques.
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. 2: Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su
reputación y a su vida privada y familiar.
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 17: 1. Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2 Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.
 Constitución Nacional: Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que, de
ningún modo, ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
 Ley N° 25.326 de Hábeas Data: Art. 1: La presente ley tiene por objeto la protección
integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros
medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados, destinados a dar
informes para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también
el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido
en el art. 43 CN. Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto
resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningún caso se
podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodística.
 Código Penal – Delitos contra el honor: Art. 109: calumnia o falsa imputación; art.
110: injuria (deshonra o descrédito); art. 113: publicación o reproducción de calumnia o injuria,
etc.
 Código Civil y Comercial: Art. 52: Afectaciones a la dignidad. La persona humana
lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que
de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la
prevención y reparación de los daños sufridos. Art. 53: Derecho a la imagen. Para captar o
reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario
su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos
públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular
del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En casos de personas
fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en
una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado,
resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
Art. 1740: Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución
de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero
o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el
juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable. Art. 1770: Protección de la vida privada. El que
arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia,
mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad,
debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del
agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar,
si esta medida es procedente para una adecuada reparación. Art. 1771: Acusación
calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo
o culpa grave. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad
de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que
el damnificado estaba implicado.

 Derecho a la personalidad jurídica

 Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 6: Todo ser humano tiene

derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. 17: Toda
persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y
obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 16: Todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer: Art. 15: 1. Los Estados partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante
la ley. 2. Los Estados partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad
jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa
capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y
administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en
las cortes de justicia y los tribunales. 3. Los Estados partes convienen en que todo contrato y
cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica
de la mujer se considerará nulo. 4. Los Estados partes reconocerán al hombre y a la mujer los
mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular
libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio.
 Código Civil y Comercial: Art. 22: Capacidad de derecho. Toda persona humana
goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar
esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. Art. 23:
Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.
Art. 141: Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su
objeto y los fines de su creación.

Derecho a la intimidad vs. derecho a la información. Jurisprudencia

 Jurisprudencia CSJN: Ponzetti de Balbín c/Editorial Atlántida

 La Cámara de Apelaciones había confirmado la sentencia dictada en primera instancia
que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios
ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del Doctor Ricardo Balbín, a raíz de la
publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la
base de lo dispuesto en el art. 1071 bis del Código Civil.
Contra ella, la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido.
La CSJN admitió el recuro extraordinario y confirmó el pronunciamiento. Los jueces
Carrió y Fayt puntualizaron que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter
público o personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se
relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el
interés general.
La Corte aplicó el siguiente estándar:
- La libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 CN y por el art. 13 de la
CADH, incluye y contiene el derecho a dar y recibir información, especialmente, sobre asuntos
atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.
- El derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que
el legislados puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio.
- Los personajes célebres cuya vida tiene carácter público –o personajes populares u
hombres públicos prominentes- tienen, como todo habitante, el amparo constitucional para su
vida privada y su intimidad.

 Jurisprudencia CSJN: Ekmedjian c/Sofovich (1992)

El sábado 11 de junio de 1988, el señor Dalmiro Sáenz expresó algunas frases
involucrando a Jesucristo y a la Virgen María en el programa de Sofovich. Miguel Ekmedjian,
sentirse “profundamente lesionado en sus sentires religiosos” por dichas frases, dedujo una
acción de amparo dirigida al conductor del programa –Gerardo Sofovich- para que en el mismo
diera lectura a una carta documento que contestaba los supuestos agravios vertidos por
Dalmiro Sáenz. Ante la negativa del conductor, el accionante inició un juicio de amparo
fundado en el derecho a réplica basándose en el art. 33 CN y en el 14 del PSJCR.
En cuanto a este punto, el Supremo Tribunal resuelve de manera opuesta a como lo
había hecho años atrás en la causa Ekmedjian c/Neustadt (1988). La Corte interpretó que, al
expresar el PSJCR “en las condiciones que establece la ley”, se refiere a cuestiones tales
como el espacio en que se debe responder o en qué lapso de tiempo puede ejercerse el
derecho; y no como se consideró en el caso antes mencionado, en el que el a quo interpretó
que esa frase se refería a la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el
derecho a réplica fuera considerado derecho positivo interno. El derecho de réplica existe e
integra el ordenamiento jurídico argentino sin necesidad de que se sancione ninguna ley. El
actor se encuentra legitimado para actuar por verse afectado profundamente en sus
sentimientos religiosos: “el Sr. Dalmiro Sáenz interfirió en el ámbito privado del Sr. Ekmedjian,
conmoviendo sus convicciones más profundas, lo que implica un verdadero agravio a un
derecho subjetivo.”
En consecuencia, la CSJN resolvió hacer lugar al derecho de réplica, ordenando la
aclaración inmediata y gratuita en el mismo medio: “se condena al demandado, Sr. Gerardo
Sofovich, a dar lectura a la carta documento en la primera de las audiciones que conduzca el
demandado”. Hacen lugar a la queja, declaran admisible el recurso extraordinario y confirman
la sentencia apelada.
De este fallo, surge como consecuencia la implementación del derecho de réplica sin
necesidad de una ley que lo autorice; se evitan así abusos de la libertad de expresión, se
reconoce prioridad al derecho internacional por sobre el derecho interno, y se establece que
las garantías individuales existen y protegen a los individuos. (Sentando las bases del art. 75,
inc. 22 para establecer que los TTII de DDHH tienen jerarquía supralegal).

2) Libertad de pensamiento, conciencia y religión. La objeción de conciencia.

Jurisprudencia.

 Libertad de conciencia, de culto y de propaganda religiosa

 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. 3: Toda

persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y
practicarla en público y en privado.
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 18: 1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la
libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad
de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como
en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie
será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar
la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las
propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y
libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para
garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones.
 Constitución Nacional: Art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: …de profesar
libremente su culto. Art. 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los
derechos civiles del ciudadano; pueden …ejercer libremente su culto.

 Jurisprudencia CSJN: Caso Portillo (Objeción de conciencia)

El actor había sido condenado a prestar un año de servicio continuado en las FF.AA.,
además del tiempo que le correspondía por haber incurrido en infracción a un art. de la Ley
del Servicio Militar.
La Cámara confirma dicha sentencia.
El condenado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido. Sostuvo que las
normas que establecían el servicio militar obligatorio vulneraban la libertad de conciencia y de
culto, afectando su condición de católico.
La CSJN entendió que el recurso era procedente pues impugnaba la constitucionalidad
de una ley del Congreso, en tanto el planteo principal del apelante consistía en sostener que
la Ley 17.531, al establecer el servicio militar obligatorio, vulneraba la libertad de religión y de
conciencia reconocidas en el art. 14 CN.
La Corte resolvió que cabía reconocer, como principio, el derecho de los ciudadanos a
que el servicio militar pudiera ser cumplido sin el empleo de armas, con fundamento en la
libertad de culto y conciencia; derecho cuya extensión debía ser determinada en cada caso
concreto. Asimismo, también fue conclusión de la Corte que, a la sola luz de la CN, no asiste
derecho para eximirse de dicho servicio de conscripción.
 Luego de este fallo, se sancionó la Ley 24.429 que declaró la voluntariedad del servicio
militar.

3) Libertad de expresión y de reunión. Marco normativo básico.

 Libertad de expresión

 Declaración Universal de Derechos Humanos: Art. 19: Todo individuo tiene derecho
a la libertad de opinión y expresión; este derecho incluye el de o ser molestado a causa de
sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Art. 15; inc. 3:
Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad
para la investigación científica y para la actividad creadora.
 Convención de los Derechos del Niño: Art. 12: 1. Los Estados Partes garantizarán
al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.
 Constitución Nacional: Art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber …de publicar
sus ideas por la prensa sin censura previa. Art. 43, 3°: Toda persona podrá interponer esta
acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso
de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística.

 Libertad de reunión

 Declaración Universal de los Derechos Humanos: Art. 20: 1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica. 2. Nadie podrá ser obligado a
pertenecer a una asociación.
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. 21: Toda
persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación pública o en
asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole.
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 21: Se reconoce el derecho
de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
 Convención de los Derechos del Niño: Art. 15: 1. Los Estados Partes reconocen los
derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas. 2.
No se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de
conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o
la protección de los derechos y libertades de los demás.

4) Los demás derechos civiles.

 Derecho de peticionar libremente a las autoridades

 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. 24: Toda
persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad
competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener
pronta resolución.
 Constitución Nacional: Art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: …de peticionar
a las autoridades.

 Derecho a enseñar y aprender libremente

 Declaración Universal de los Derechos Humanos: Art. 26: 1. Toda persona tiene
derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la
instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción
técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual
para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá por objeto el pleno
desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos
y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre
todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos y promoverá el desarrollo de las
actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrán
derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. 12: Toda
persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad,
moralidad y solidaridad humanas. Asimismo, tiene el derecho de que, mediante esa
educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, en mejoramiento del nivel de
vida y para ser útil a la sociedad. El derecho de educación comprende el de igualdad de
oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo
de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado. Toda persona
tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos. Art. 30: Toda
persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y
los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y
ampararlos cuando éstos lo necesiten. Art. 31: Toda persona tiene el deber de adquirir a lo
menos la instrucción primaria.
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 18; inc. 4: Los Estados
Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su
caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: 1. Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen
en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y
del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas
las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión,
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la
paz. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos
gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza
secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por
cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la
enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos,
sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en
particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse o
intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas
que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se debe
proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza,
implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales
del cuerpo docente. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar
la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o
pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas
satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza,
y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones. 4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como
una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir
instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el
párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas
que prescriba el Estado.
 Constitución Nacional: Art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber …de enseñar
y aprender. Art. 5: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure… educación primaria. Art. 75; inc. 18: Corresponde al
Congreso: inc. 18) Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de
todas las provincias, y al progreso de la Ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria. Art. 75; inc. 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de
empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda,
a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

 Derecho de propiedad

 Declaración Universal de los Derechos Humanos: Art. 17: 1. Toda persona tiene
derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de
su propiedad.
 Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 21: 1. Toda persona tiene
derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según
las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación
del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. 23: Toda
persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales
de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar.
 Constitución Nacional: Art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber …de usar y
disponer de su propiedad. Art. 17: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por
causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el
Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio
personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor
es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde
la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino.
Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie. Art.
20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del
ciudadano; pueden …poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos.

5) Los derechos políticos. La democracia como valor superior.

 Declaración Universal de los Derechos Humanos: Art. 21: 1. Toda persona tiene
derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes
libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de
igualdad, a las funciones públicas de su país. 3. La voluntad del pueblo es la base de la
autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que
habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro
procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
 Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 23: 1. Todos los ciudadanos
deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de
los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de
votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c)
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. 20: Toda
persona, legal- mente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país,
directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares,
que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres.
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 25: Todos los ciudadanos
gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones
indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar
y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener
acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
  Constitución Nacional: Art. 36: Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando
se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la
sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y
excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas
sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para
las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y
penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los
ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere
en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado
por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso
sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función. Art. 37: Esta Constitución
garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía
popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto
y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los
partidos políticos y en el régimen electoral. Art. 38: Los partidos políticos son instituciones
fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son
libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y
funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la
postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la
difusión de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y
de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen
y destino de sus fondos y patrimonio. Art. 39: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa
para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles
expreso tratamiento dentro del término de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria
que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual
deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán
objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Art. 40: El Congreso, a iniciativa de la
Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de
convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación
lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El Congreso o el presidente de la
Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no
vinculante. En este caso el voto no será obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias,
procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

6) El reconocimiento de los derechos enunciados en los tratados internacionales de

derechos humanos.