Derecho Ductil

“EL DERECHO DÚCTIL” GUSTAVO ZAGREVELSKY.
Responda de acuerdo a su lectura, a lo visto en

clase y a la realidad lo siguiente:
(Cuando argumente su respuesta frente a ideas de
la lectura favor citar la página)
1. ¿Cual es la relación entre la Ley y las

exigencias de la Justicia?
•La respuesta a lo que es realmente fundamental no está

contenida en la «Babel de lenguas» de las constituciones,
los códigos o las sentencias. Es preciso tomar en
consideración las ideas generales y el pluralismo de los
universos culturales, éticos, religiosos y políticos que
caracterizan y complican la sociedad actual. El derecho
dúctil es una propuesta pacífica y democrática.
Haciendo un recorrido por la historia europea del Estado

de derecho del siglo XIX al Estado constitucional de
nuestro tiempo, el libro muestra cómo las normas
jurídicas ya no pueden ser ni expresión de intereses de
parte ni la formulación de concepciones universales e
inmutables que alguien pueda imponer y los demás
deban acatar.
Los principios de libertad y justicia entran en contacto

con los casos reales de la vida y deben guiar la aplicación
que de la ley hacen los jueces, cuya función es
completamente distinta de la de actuar como simples
portavoces de la ley.
La separación de la justicia respecto de la ley , se refiere

también a los derechos y justicia, la superación de la
reducción decimocanónica de la justicia a la ley, El
significado de la constitucionalización de los principios de
justicia, dentro de ella:
La oposición de la Fuerza disgregadora de los derechos

individuales.
La recuperación por el Estado de competencias políticas

en la economía.
EL cambio de relaciones entre hombres y medio

ambiente.
La desconfianza del hombre frente al hombre.
2. ¿Qué relación tiene la aplicación del derecho y

el ejercicio de la justicia con el Pluralismo de
los universos culturales, éticos, religiosos, y
políticos que caracterizan y complican la
sociedad actual?
•El de la relación del derecho con el complejo y completo

entramado étnico, religioso, político y cultural que ha de
regular: con la vida. Existe un postulado clave que sirve
2
de arranque al ideario del autor: las normas jurídicas no
pueden ser ya expresión de intereses particulares, ni
tampoco enumeración de principios universales e
inmutables que alguien puede imponer y que los demás
han de acatar. A través de siete capítulos se expone este
ideal jurídico sumamente sugestivo desde la perspectiva
intelectual.
Primeramente, el autor aborda los aspectos generales del
derecho constitucional actual y nota que uno de los
caracteres más significativos de nuestro tiempo es el
progresivo debilitamiento de la soberanía estatal,
entendida en el sentido decimonónico como aquel centro
de donde emanan una serie de fuerzas que aseguraban
la unidad política. Esta concepción evidentemente
implicaba en todo caso una idea de sujeción, más o
menos intensa, en relación a todo el aparato estatal. De
aquí se pasa a otra noción diversa: la soberanía
constitucional, donde no existe el sometimiento anterior,
sino que se ve a la Constitución como un punto hacia el
cual deben converger los intereses que coexisten en la
sociedad. La Constitución no debe ser ejecutada (nótese
el trasfondo imperativo de este verbo): debe realizarse
(en este caso, el verbo comporta mayores dosis de
espontaneidad, de no sujeción). El dogma de la
soberanía del Estado se ve además claramente acosado
por dos ideas: de un lado, el peso específico, cada vez
mayor, de estructuras supranacionales; y, de otro, la
propia composición interna del Estado que hace que
3
aparezcan otros centros de poder real y efectivo, como el
de ciertos grupos religiosos y políticos.
3. ¿Por qué se dice que las normas jurídicas ya

no pueden ser ni expresión de intereses de
parte, ni la formulación de concepciones
universales e inmutables que alguien pueda
imponer a los demás?
•La inadecuación del positivismo jurídico para dar

cuenta del Estado constitucional contemporáneo
derivaría, por así decirlo, de su obsesivo
«legicentrismo» .Según Zagrebelsky, en efecto, el
positivismo jurídico se caracteriza:de un lado, por
la identificación del derecho con la ley ;de otro,
por la reducción de la justicia a la ley 5 . La
identificación del derecho con la ley implica,
entre otras cosas, que los derechos subjetivos sólo
pueden encontrar reconocimiento en la ley, y que
por lo tanto tales derechos pueden ser
protegidos por la ley (contra la administración),
pero no contra la ley (por la Constitución).Por su
parte, la reducción de la justicia la ley implica,
como es obvio, que laley no podrá serinjusta en
nin- gún caso.
Zagrebelsky opone a estas tesis que en el Estado
constitucional con- temporáneo :a) los derechos
subjetivos (inviolables) son completamente
independientes de la ley;es más, son previos y
4
supra ordenados a la ley, y protegidos contra ella,
porque encuentran su fuente en la Constitución';
b) los principios de justicia positivizados en la
Constitución son igual- mente independientes de
la ley, previos y supra ordenados a ésta, y por
tanto inviolables para el legislador 7.Esta
(sumaria) descripción de las peculiaridades del
Estado constitucional es impecable, pero no se
ve cómo y por qué haya de poner en cues- tión el
positivismo jurídico.En realidad, en el libro de
Zagrebelsky, el rechazo del positivismo jurídico
parece ligado a un doble equívoco:de lados
tesisque Zagrebelsky atribuye al positivismo
jurídico, la primera es malentendida por el propio
autor;la segunda es, sin más, ajena al posi-
tivismo jurídico.
Elpositivismojurídicoes,dichomuysimplemente,una
con- cepcion según la cual las normas jurídicas
nacen de actos humanos de voluntad (en última
instancia, de actos de lenguaje), y no de «cosas»
ni del conocimiento de las cosas.
Acaso pueda decirse que esta concepción se
resuelve en una identifi- cación del derecho con la
«ley», pero sólo a condición de que el término
«ley» se entienda en su llamado sentido
«material», es decir, en su significado genérico de
acto normativo, y no en el sentido de acto del
parla- mentó y/o decisión normativa de e.Es
evidente que, en este sentido material de «ley»,
5
son leyes no sólo las leyes formales ordinarias
(osea,losactosnormativosquellevanelnomenjurisd
e«ley»e el fruto de ocasionales mayorías
políticas), sino también las leyes «fun-
damentales» -como aveces se les llama es
decir,las constituciones.
4. ¿Cómo guían los principios de libertad y

justicia, la aplicación de la ley por parte de los
jueces, cuya función va más allá de actuar
como simples portavoces de la ley?
•Haciendo un recorrido por la historia europea del Estado

de derecho del siglo XIX al Estado constitucional de
nuestro tiempo, el libro muestra cómo las normas
jurídicas ya no pueden ser ni expresión de intereses de
parte ni la formulación de concepciones universales e
inmutables que alguien pueda imponer y los demás
deban acatar. Los principios de libertad y justicia entran
en contacto con los casos reales de la vida y deben guiar
la aplicación que de la ley hacen los jueces, cuya función
es completamente distinta de la de actuar como simples
portavoces de la ley.
las concepciones de los derechos que han fluido en las
distintas declaraciones constitucionales se corresponde
históricamente con las tres grandes corrientes del
pensamiento político moderno: El liberalismo, el
socialismo y el cristianismo social, dando cada una de
6
ellas su aportación. Poniendo dos horizontes de los
derechos: La Libertad y la Justicia.
Los jueces y el derecho:

Los métodos de interpretación
Los casos, sus exigencias de regulación y la presión

sobre el derecho.
La Desintegración de la Interpretación y la Crisis de la

Certeza del Derecho.
El derecho de la equidad y la crisis de las jurisprudencias.

Pues trata de cómo el juez interpreta la ley, así como la
separación entre la ley y justicia, principio consagrado y
mencionado anteriormente en nuestra normativa
procesal penal.
Las separaciones de la ley derecho-justicia y principios-
reglas encuentra su unidad en la aplicación judicial del
derecho, una actúo dúplex de la que las concepción
positiva de la jurisdicción han ocultado durante mucho
tiempo uno de las partes. La realidad al que se derecho
se aplica aparece siempre como ensombrecida y privada
de todo valor, ya se razone en términos de silogismo
judicial, donde el "hecho", que se cualifica jurídicamente
constituye la "premisa menor" y la regla jurídica la
premisa "mayor", o en términos de subvención, del
supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto, o
en otros términos similares.
7

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Responda de acuerdo a su lectura, a lo visto en

1. ¿Cual es la relación entre la Ley y las

•La respuesta a lo que es realmente fundamental no está

Haciendo un recorrido por la historia europea del Estado

Los principios de libertad y justicia entran en contacto

La separación de la justicia respecto de la ley , se refiere

La oposición de la Fuerza disgregadora de los derechos

La recuperación por el Estado de competencias políticas

EL cambio de relaciones entre hombres y medio

La desconfianza del hombre frente al hombre.

2. ¿Qué relación tiene la aplicación del derecho y

•El de la relación del derecho con el complejo y completo

3. ¿Por qué se dice que las normas jurídicas ya

•La inadecuación del positivismo jurídico para dar

4. ¿Cómo guían los principios de libertad y

•Haciendo un recorrido por la historia europea del Estado

Los jueces y el derecho:

Los casos, sus exigencias de regulación y la presión

La Desintegración de la Interpretación y la Crisis de la

El derecho de la equidad y la crisis de las jurisprudencias.

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