LAS TEORÍAS DE LA PENA

El principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena en
el sentido de "restricción de derechos del responsable". El orden jurídico prevé además
las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las
cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones
penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde
la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones
que en sus más variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión, así,
para explicar estos remedios incluidos en la legislación penal se ofrecen estas diversas
teorías que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se
encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que
condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con la
incriminación penal.

Las teorías absolutas de la pena. Son aquellas que sostienen que la pena halla su
justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines
ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su
efecto social, se "suelta" de él.

La teoría de la justa retribución. Desarrollada por Kant, para quien la pena "debe ser"
aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentación de la
pena pública, fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito,
(elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding) concibe al delito como al
negación del derecho, y a la pena, como al negación de la negación, como anulación del
delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superación del delito es el
castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención,
como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena.

Esta construcción gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho

penal y, debido a que no existen aún alternativas consolidadas, actualmente conservan
relativa vigencia. En la jurisprudencia la teoría de la retribución ha tenido un importante
papel hasta hace poco tiempo.

Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la

pena no en la prosecución de alguna finalidad social útil, sino que sostiene que dicho
sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición
de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma,
explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y
fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho.
Así, niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de utilidad social
que ilícitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la
sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores de la teoría de la
retribución, las concepcines preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana
porque sólo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la
única motivación admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una
orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a otro...se le
impondrá una pena de..., cuya existencia es independiente de la sanción.

El mal de la pena está justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que
debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento,
pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al
delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte
innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni
exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las
teorías retribucioncitas no asignen función alguna a la pena: por una u otra vía le
atribuyen la función de realización de justicia.

Teorías relativas de la pena. Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos

éticos a la pena, ella será entendida como un medio para la obtención de ulteriores
objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para
explicar su utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo
científico.

Teorías de la prevención especial:

Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de

Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la
defensa social.

Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales
formulaciones. Es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución.

Según éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de

futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría)
y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará
readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización. Así, la necesidad de
prevención especial es la que legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria
es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está referida a la "evitación del
delito".

La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que
ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta
concepción, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega
que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena.

Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la

incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o
inocuidad, según la personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su
función preventiva, de modo que para dicho autor la prevención especial actúa de tres
maneras:

a. Corrigiendo al corregible: resocializacion

b. Intimidando al intimidable

c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.

La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teoría de la imposición.

Pese a que existen razones para considerarlo concepción dominante, éste punto de vista
también es vulnerable.

Teorías de la prevención general. Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a la

pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con
el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción
formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la
prevención general al condenar al autor debido a que por éste acto está anunciando a los
demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por eso, la lógica de éste criterio
exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado).

Así, en su formulación pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que la pena
puede surtir sobre el autor mismo, de manera que, "prevención general", significa
también evitación de los delitos mediante la producción de efectos sobre la generalidad.

Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su
justificación estará dada por su fin de evitar la comisión de hechos punibles respectos de
sus potenciales autores. La prevención general actúa no sólo con la conminación general
de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución. La
conminación penal debe intimidar y la ejecución penal debe confirmar la seriedad de la
amenaza. Según Fouerbach; La ejecución de la pena tiene lugar "para que...la amenaza
de la ley sea una verdadera amenaza".

Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clásico de la
culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal consiste en la
descripción de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una
pena) para que esa conducta no se realice.

Teoría de la prevención general positiva. La prevención general puede ser entendida

de un modo diverso al precedentemente expuesto.

Por una parte, puede manifestarse por la vía de la intimidación a los posibles
delincuentes (prevención general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o
afirmación del derecho a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin
de conservación del orden, o de conservación del derecho, o para fortalecer la
pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, o bien
reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmación de la
conciencia social de la norma.

Algunas objeciones a la teoría de la prevención general:

En cuanto al fundamento del "ius puniendi"

- Esta formulación encierra el peligro de su intrínseca debilidad para fundamentar
cuándo es legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente;
¿frente a qué supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar? Ello explica su
tendencia a favorecer el "terror penal" (como ocurrió en la baja Edad Media con la
práctica de las ejecuciones ejemplares)

- Tampoco aporta datos acerca de ¿cuáles son los comportamientos esperados y cuáles
los indeseables?

En cuanto al límite del "ius puniendi"

- Podría terminar en una tendencia al terror estatal porque podría conducir a un Derecho
Penal más ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos.

- No es posible determinar cuál es el énfasis punitivo que es necesario aplicar al

delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social.

Indemostrabilidad de la coacción sicológica

- Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares sólo pueden
pretender el status de una cuestión de fe.

- Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea de que
la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta, al menos,
dudosa.

Utilización del delincuente para amedrentar a otros hombres.

Teorías mixtas o de la unión:

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más de
un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento
para su explicación. De allí se derivan teorías de la unión que procuran articular una
síntesis entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible
adoptar una fundamentación desde las formar puras precedentemente señaladas porque
ellas ofrecen varios flancos a la crítica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena
que suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar
un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones puras
hasta aquí analizadas.

Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que contemple al
mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados. Además, éstas "teorías
de la unión" son dominantes en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores
señalan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación más evidente
es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el "ius
puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".
Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a
la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características en todas las
teorías.

Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:

a. Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución

justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel complementario dentro del
marco de la retribución.

b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la

retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la
prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho
cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de protección de

bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la
necesidad de protección de bienes jurídicos.

La teoría de la pena aquí sostenida puede ser resumida de la siguiente manera; la pena
sirve a finalidades de prevención especial y general. Es limitada en su monto mediante
la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea
necesario para las necesidades de prevención especial y no se opongan a ello requisitos
mínimos de prevención general.

El fundamento de la pena ha sido un tema tratado no solo por juristas, sino también
por filósofos, psicólogos, sociólogos. Los varios puntos de vista que expresaron dichos
estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teorías de la Pena. Básicamente existen
tres tipos de teoría, las teorías absolutas de la pena, las relativas y las mixtas o de la
unión que debaten entre sí e internamente debido a la multiplicidad de autores sobre los
fines de la pena (o se es un fin) valga decirlo así o un medio para llegar a algún objetivo.
Cada teoría de la pena es una teoría del Derecho Penal, que tiene sus propias raíces
filosóficas y políticas. La pena cumple la función de restablecer la vigencia de la norma.
Sin embargo, el restablecimiento de la norma no puede hacerse de cualquiera forma,
con la sola condición de que sea socialmente funcional. Este restablecimiento a través
de la pena solamente será legítimo si es que se respecta la dignidad de la persona, lo
cual implica no solamente prohibir la instrumentalización de las personas, sino también
tratarlas como sujetos libres y responsables.
 LINKOGRAFÍA

 Eugenio Raúl Zaffaroni. 2000. Buenos Aires. Comentario a derecho penal.

Recuperado de http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/79/lecciones-y-
ensayos-79-paginas-443-461.pdf.
 Oscar Peña Gonzáles. 2010. Perú. Teoría del delito. Recuperado de
http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/libro-teoria-del-delito-oscar-pena.pdf.
 Percy García Cavero. 2003. Perú. Acerca de la función de la pena. Recuperado de
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_80.pdf.