FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CURSO DE DERECHO DE
SUCESIONES.
Profesor:
Mauro Mendoza Delgado

Contiene:
Doctrina, Jurisprudencia y practica

TOMO

Cusco-Perú
ABRIL 2020

PRESENTACION

1
Que el presente trabajo intitulado “Curso de Derecho de Sucesiones”, es el resultado
de nuestra labor de enseñanza de la asignatura por muchos años en diferentes
universidades del Cusco y este trabajo va dirigido con especial cariño y afecto a los
alumnos de la Facultad de Derecho y que este material de enseñanza lo hemos
dividido en dos unidades de aprendizaje: I.- Derecho Sucesorio, Petición de Herencia,
Apertura de la Sucesión, Aceptación de la Herencia y II.- Formas de Exclusión de la
Herencia, Desheredación, Sucesión Testamentaria, Clases de Testamentos.
El presente trabajo contiene doctrina, jurisprudencia y practica de las instituciones del
derecho de sucesiones y que ello ayudara bastante a los alumnos para que puedan
profundizar sus conocimientos en esta asignatura.
El único afán y deseo de dar a luz este trabajo es el contribuir a la formación integral
del educando y futuro profesional de derecho y que a lo largo de la lectura aprenderán
los principios básicos y esenciales que gobiernan las instituciones del Derecho de
Sucesiones como son: la sucesión, elementos de la sucesión, condiciones para
heredar, clases de sucesión, la herencia, transmisión sucesoria, apertura de la sucesión,
aceptación de la herencia, renuncia a la herencia exclusión de la herencia, sucesión
testamentaria , la legitima, albacea, sucesión legal o intestada, masa hereditaria, y
Cargas y deudas de la herencia.
Esta publicación se pone a disposición del estudiante con el objeto de ser una
herramienta útil que sirva de complemento en su formación académica. Estamos seguros
que constituirá una magnifica ayuda para todos aquellos que desean con paso firme
profundizar sus conocimientos en esta asignatura.
El suscrito agradece el mejor uso que sabrás darle a este material de enseñanza y
finalmente, dedicamos esta obra a los futuros profesionales del derecho.

Atentamente,

El profesor.
Cusco, abril de 2020.

DERECHO DE SUCESIONES

2
INTRODUCCION.-

La doctrina peruana moderna, representada por Rómulo E. Lanatta,

señalo que, si bien es cierto que la sucesión tiene como antecedente el
Derecho de Personas y el Derecho de Familia, presupone y comprende,
precisamente, como materia de la trasmisión por causa de muerte, los
derechos reales y las obligaciones. Expreso además que las normas
relativas al acto jurídico son de aplicación en el testamento y que , en
consecuencia , el libro de obligaciones debía ser ubicado antes y no
después del Derecho de Sucesiones.

La ubicación de esta disciplina al final del Código Civil representaría

un avance técnico y respondería a los conceptos más avanzados de
legislación y doctrina.

El Derecho Sucesorio solo puede ser estudiado como fruto después de

recorridos los otros tratados de Derecho Civil en que se estudian los
otros derechos que son la materia de la sucesión, y en ese orden debe
ser legislado.

Sin embargo no prevaleció esta tesis en la Comisión Reformadora del

Código Civil, pues esta mantuvo la clasificación contenida en el
ordenamiento de 1936, a pesar de haber seguido en el Título Preliminar, la
misma disposición explicada de haber sido el propio Lanatta, ponente
del Libro de sucesiones.

La Comisión Revisora y el Código Civil de 1984, conservaron el mismo

orden de las disciplinas, intercalándolas con otros temas, que
tradicionalmente integraban otros libros o formaban parte del título
preliminar. No Obstante se reitera la contradicción mencionada
cuando al tratarse en el libro decimo de las normas de Derecho
Internacional Privado, se dispone en primer lugar sobre las
personas(artículos 2068 a 2074); luego, sobre la familia(artículos 2075 a
2087); a continuación sobre los Derechos Reales(artículos 2088 a 2093);
y seguidamente sobre el acto jurídico, las obligaciones y la
prescripción (artículos 2094 a 2099); y finalmente sobre la sucesión
(artículos 2100 a 2101).

Según Augusto Ferrero1, LA MUERTE es y ha sido para el hombre un tema

tabú, por el temor que causa todo aquello, que es desconocido, el ser

1 Ferrero, Augusto; Tratado de Derecho de Sucesiones, Editorial Grijley, sexta edición 2002, Lima, Pagina 99 y 100.

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humano, social y psicológicamente, tiene miedo a la muerte. Prefiere
evitar todo lo relacionado con ella por eso, el hacer un testamento
implica resaltar la mortalidad del hombre y son pocos los que ordenan
su propia sucesión.

DERECHO DE SUCESIONES.-

El Derecho de Sucesiones “es la regulación jurídica de la trasmisión

patrimonial por causa de muerte”.

El Derecho de Sucesiones es una rama del Derecho Civil. Es una

disciplina jurídica que goza de autonomía y que regula la transmisión
patrimonial mortis causa.

Es llamado también Derecho Sucesorio, Hereditario, Sucesoral, de

Sucesión, de las Sucesiones, y de la Sucesión por causa de muerte.

Según Domínguez Benavente que por “Derecho Sucesorio se entiende el

conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la suerte del
patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento”.

Cicu la define con aquella parte del derecho privado que regula la
situación jurídica consiguiente a la muerte de una persona física 2.

El Derecho de Sucesiones guarda relación con otras ramas del

Derecho Civil porque tiene instituciones que les son afines. Por ejemplo:

• Con el Derecho de Personas tenemos el nacimiento, la

capacidad, la ausencia, la muerte, entre otras;
• Con el Derecho de Familia, el parentesco, la unión matrimonial y la
adopción;
• Con los Derechos Reales, ya que la trasmisión sucesoria es una
forma de adquirir bienes;
• Con el Derecho de las Obligaciones, porque la sucesión implica,
además de los bienes y derechos del causante, la trasmisión de
sus obligaciones;
• Con el Libro II, Acto Jurídico, porque la regulación en general del
acto jurídico es de aplicación para el caso del testamento;
• Con el Derecho Internacional Privado, porque nos da la pauta a
seguir en caso de conflicto de leyes, y así poder establecer la ley

2 Ob. Cit. Ferrero, Augusto; Tratado de Derecho de Sucesiones, Editorial Grijley, sexta edición 2002, Lima, Página 100.

4
 aplicable a la sucesión dependiendo de los factores de
conexión(ultimo domicilio del causante).
• Con el Derecho Notarial, por cuanto el otorgamiento de
testamento cerrado, por escritura pública y la protocolización del
testamento ológrafo requiere de la intervención de Notario
Público que de fe del acto;
• Con el Derecho Registral, ya que deben inscribirse los testamentos
y las declaratorias de herederos y finalmente;
• Con el Derecho Procesal Civil, por cuanto es este el que regula
todo lo relacionado con los procedimientos a seguir, y, en el caso
particular, sobre Derecho Sucesorio: sucesión intestada,
comprobación de testamento, inventario judicial, etc.

Importante:

El Derecho de Sucesiones es autónomo, siendo su campo de estudio y

regulación la trasmisión patrimonial por causa de muerte(aunque hay
que dejar sentado que por testamento se pueden establecer
disposiciones no patrimoniales, verbigracia, el reconocimiento de un hijo,
autorización para contraer matrimonio, etc.

SUCESION.-

En su sentido gramatical , de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española , la

voz sucesión indica la ”entrada o continuación de una persona o cosa en
lugar de otra”.

Sucesión es sinónimo de trasmisión. Sucesión es el hecho jurídico por el cual los

derechos y las obligaciones pasan de unas personas a otras. Aquellas a
quienes se les trasmite estos conceptos suceden a los anteriores titulares. Así
hay identidad en el derecho y cambio en el sujeto.

Como anotaba Demolombe, Suceder significa venir después de otro y tomar

su lugar, aplicándose la voz sucesión a todas las maneras derivadas de
adquirir.

Genéricamente, el vocablo sucesión comprende los actos intervivos y los

mortis causa. Sin embargo, debemos anotar que entre personas vivas se usa la
palabra cesión o trasmisión, mas no sucesión. Además, cuando esta es mortis
causa, puede ser a titulo universal o a título particular.

Como dice Ferri, el libro que trata de la sucesión por causa de muerte se
llama DE LAS SUCESIONES , sin ningún otro agregado.

5
IMPORTANTE:

El patrimonio es el contenido principal de la sucesión, aunque no el único. No

obstante, hay derechos patrimoniales que no se trasmiten, como la renta
vitalicia y el mandato, así como derechos extrapatrimoniales que si se trasmiten,
como el derecho a aceptar o renunciar la herencia a que se refiere el artículo
679 del Código Civil.

Según Alberto Hinostroza Minguez3, La incorporación de un derecho al

patrimonio de un sujeto supone su adquisición. Dicha adquisición puede
deberse a dos causas distintas: o bien el derecho nace en cabeza del
adquirente, o sino la incorporación deriva de un titular anterior en cuya
cabeza el derecho ya existía.

En primer caso estamos ante lo que representa una adquisición a título

originario donde el derecho es objeto de un acto de creación. No existe
derivación alguna de la relación sino una constitución nueva de ella, la misma
que conllevara en forma simultánea, por incompatibilidad, la extinción de una
relación anterior en el supuesto de haber existido. La característica de la
adquisición a título originario está dada por la ausencia de una relación de
hecho que vincule a dos sujetos: uno transmitente y el otro adquirente, puesto
que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el derecho
adquirido.

En cambio, en la adquisición a título derivado, el derecho es objeto de un

acto de transmisión, dándose la sustitución de una persona por otra en la
titularidad de la relación jurídica , la cual no sufre variaciones en sus elementos
objetivos.

Puntualizamos dos características referidas a la precisión del concepto:

• la primera es la identidad y continuidad de los derechos, lo cual

permite diferenciarlo de otras mutaciones subjetivas, como la
suplantación o la comunicación ;
• la segunda es que la sucesión reflejara siempre que el sucesor estará
en condiciones de ejercer el derecho en su propio nombre.

Esta derivación de los derechos puede provenir de la voluntad del causante o

sino tener su fuente en un dispositivo legal(la compraventa y la sucesión
intestada son claros ejemplos de uno y otro caso).

La transmisión de los derechos patrimoniales puede tener origen en un acto

jurídico bilateral representado en un negocio válido(compraventa, permuta,
etc,). Significa esto una sucesión entre vivos.

3 Hinostroza Minguez, Alberto; Derecho de Sucesiones, Editorial Fecat, edición 1998,Lima, Pagina 13 y 14

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La sucesión será “mortis causa” cuando tiene como presupuesto
indispensable y determinable la muerte del sujeto a quien se habrá de
suceder, el mismo al que se denomina “de cujus”.

“La sucesión significa subingreso de un sujeto a otro en la titularidad de una

relación jurídica, la cual queda inalterable, en sus datos, objetivos, mediante
un nexo de derivación de la relación misma del titular anterior: Firme la
relación, cambiar el titular”.

“Se entiende por SUCESION, el cambio de sujeto de una relación jurídica

patrimonial, es decir, el efecto de entrar una persona a sustituir u ocupar el
lugar de otra”.

Cuando la muerte de una persona se convierte en el hecho fundamental de

la transmisión, ella marca no solo el momento de la apertura de la sucesión,
sino el hecho jurídico al cual está vinculada.

Como bien afirma PUIG BRUTAU,” el llamamiento a la herencia es un efecto

jurídico relativo a personas determinadas, que pueden ser llamadas con
distinto grado de preferencia y cuyo derecho, además, puede estar
pendiente de un hecho futuro o incierto.

Cornejo Chávez define a la sucesión como la transmisión mortis causa de

bienes, derechos y obligaciones; considerada como una universalidad de uno
o más bienes, derechos y obligaciones determinadas y determinables.

testamentaria

intestada
SUCESION
mixta

CAUSANTE SUCESORES HERENCIA

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 Activo: bienes y derechos
Pasivo: deudas y cargas
Sistema Intravires
Herederos legatarios hereditatis

Sistema Ultravires
hereditatis

APERTURA DE .Muerte del causante

LA SUCESION .Declaración de muerte presunta
.Teoría de la Conmorencia

heredero posee bienes

ACCION PETITORIA
ACCIONES PROPIAS
DE LA SUCESION

heredero heredero
ACCION REIVINDICATORIA aparente o
poseedor
sin titulo

LECTURA:
TRASMISIÓN SUCESORIA DE PLENO DERECHO

Artículo 660

Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y

obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.

Comentario

Augusto Ferrero Costa

La apertura de la sucesión está determinada por el fallecimiento del

causante; pues, a tenor de lo prescrito en el artículo 61, la muerte pone fin
a la persona. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 660, la trasmisión
hereditaria se produce desde el momento de la muerte, habiendo
enfatizado el actual Código el concepto, pues el Código de 1936
expresaba únicamente la frase "desde la muerte':

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La consecuencia concomitante del hecho mismo de la apertura es la
trasmisión sucesoria. Como bien acota Loewenwater, la sucesión por
causa de muerte no transfiere, sino que transmite. Con el fallecimiento se
produce, al mismo tiempo, la apertura de la sucesión y la trasmisión de los
bienes de la herencia. El artículo 3282 del Código argentino señala que la
sucesión o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legítimas
como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o
por la presunción de muerte en los casos prescritos por la ley. Dalmacio
Vélez Sarsfield, autor de dicho Código, en su nota al artículo citado señala
que la muerte, la apertura y la trasmisión de la herencia se causan en el
mismo instante, no existiendo entre ellas el menor intervalo de tiempo. En
consecuencia, son indivisibles.

Existen tres formas de adquisición de la herencia: ipso iure, al momento de

la apertura de la sucesión; mediante aceptación; y por declaración
judicial. El Código italiano, en su artículo 459, consagra la segunda forma,
tomada del Derecho Romano. En éste existía la institución de la herencia
yacente, mediante la cual el heredero no adquiría la posesión por
ministerio de la ley sino mediante su aceptación. "Se admitía por esto, que
la herencia yacente continuaba poseyendo para el heredero los bienes
del difunto, evitándose una interrupción de la posesión", nos dice Meza
Barros. Otros códigos, como el chileno (artículo 1240), consagran esta
figura. Modernamente, no tiene razón de ser, pues la adquisición de la
herencia opera ipso iure desde la muerte del causante, aunque el
heredero ignore el hecho. No hay solución de continuidad entre la
tenencia del causante y del heredero. Se justifica cuando, como en Italia,
la herencia se adquiere con la aceptación y no de acuerdo con la saisine;
o sea, desde la delación hasta la adición de la herencia.

La trasmisión sucesoria debe entenderse con todos los bienes y

obligaciones de las que el causante es titular al momento de su
fallecimiento; vale decir, con todo el activo y con todo el pasivo sucesoral,
tal como lo determina el artículo 660, hasta donde alcancen los bienes de
la herencia, por orden del artículo 661.

El artículo 660 repite la mención de bienes y derechos del Código

derogado. Podría pensarse que bastaba referirse a unos o a otros, pues los
derechos son bienes, y éstos a su vez están representados por aquéllos.
Arias Schreiber es de opinión que la norma adolece de un defecto de
orden técnico, ya que se refiere a los bienes y derechos, siendo así que
estos últimos no son sino una especie de los primeros. Sin embargo, la
redacción resulta acertada pues los bienes están más identificados con lo
patrimonial; no así los derechos. En efecto, así como existen derechos
patrimoniales que no se trasmiten como el usufructo y la renta vitalicia, hay
derechos no patrimoniales que son susceptibles de trasmisión, como es,

9
por ejemplo, el derecho a aceptar o renunciar a la herencia (artículo 679).
Por tanto, no existe tal redundancia. Además, la pluralidad de conceptos
se justifica por ser más expresiva y frecuentemente empleada en la
legislación y la doctrina. Por otro lado, hay derechos difíciles de definir que
se trasmiten por herencia, como los derechos al patrimonio de la
comunidad conyugal, que en nuestro concepto son reales, aunque
obviamente no se trasmite la condición de miembro de ella. Igual ocurre
con los derechos de autor, que son personales.

Comentando el Código español, cuya referencia a los derechos es igual

que en el nuestro, Albaladejo opina que dicha expresión, aunque
literalmente no se reduce a los patrimoniales, se deduce del contexto de la
norma que solo se refiere a éstos, con lo que se vería la limitación del
precepto a los derechos y obligaciones constitutivos del patrimonio.

Otro derecho no patrimonial que se trasmite es el de decidir algunas

cuestiones como los funerales. Planiol y Ripert expresan que se ha llegado
a preguntar si el derecho de sucesión y los principios que rigen la vocación
hereditaria no debían ser aplicados para resolver también ciertos conflictos
de carácter particular como el mencionado, su carácter civil y religioso, su
forma, inhumación o incineración, lugar donde deban reposar las cenizas,
etc. En efecto, el testador puede haber instituido un heredero voluntario
que excluye a sus herederos legales; los cuales son apartados a pesar del
vínculo de sangre. Los juristas citados se inclinan por que la intención del
difunto regule la situación, citando jurisprudencia francesa en ese sentido.

El artículo 660 se refiere a aquellos bienes que constituyen la herencia, que

son los trasmisibles. Los intrasmisibles, por ser derechos o atributos de la
personalidad, se extinguen con la muerte del titular, como son el derecho
al nombre, al honor, a la libertad, a la integridad física -que son los bienes
denominados innatos-, la renta vitalicia, el mandato, los alimentos, algunas
obligaciones tributarias, la habitación y los derechos políticos. Existen
algunos derechos, como el caso de los títulos nobiliarios, que siendo
trasmisibles no forman parte de la herencia. Incluso, en este caso, se
reciben por derecho de sangre y no por derecho de herencia, "y el sucesor
se entiende que lo es del que primeramente recibió la gracia del título, no
del último tenedor", como señala Albaladejo. Tratándose de copropiedad,
existe una de carácter singular, en la que una persona resulta el titular del
continente y otra del contenido. Se trata de cartas sobre cuyo texto el
remitente conserva los derechos de autor y el destinatario la propiedad del
material escrito, pudiendo éste, como señala De Gásperi, destruirlo en
virtud de su poder de hecho sobre la carta. Obsérvese que entre los
derechos intrasmisibles se encuentran derechos incluso patrimoniales, y
entre los derechos trasmisibles, otros que no son patrimoniales.

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 Con más propiedad, el actual Código se refiere a los sucesores, en
lugar de a "aquéllos que deben recibirla", como prescribía el Código
anterior. Vale decir, alude a los herederos y legatarios llamados a recoger
la herencia.

Como en el caso de los derechos, las deudas a que se refiere son

únicamente las trasmisibles, pues las personalísimas no son objeto de
trasmisión, tal como lo expresan los artículos 188, 1218 Y 1363.

JURISPRUDENCIA:

"Desde la muerte de una persona se trasmiten la propiedad y la posesión

de los bienes a aquellos que deben recibir/os"
(Exp. N° 781-73-Ica, Resolución Suprema del 20/09/73, Zárate del Pino,
Juan, "Curso de Derecho de Sucesiones", p. 21).

"La trasmisión sucesoria se produce desde la muerte del causante. Los

herederos deben probar su calidad de tales con el título sucesorio
correspondiente, testamento o declaración judicial de herederos"
(Cas. N° 1182-97-Loreto, El Peruano, 18/07/98, p. 1472).

"La persona que no ha sido reconocida por su presunto causante no

puede ser declarada heredera"
(Exp. N° 983-95-Ancash, Ramírez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y
Comercial", p. 255).

"Para el pronunciamiento sobre el fondo del asunto (acción petitoria de

herencia), desde luego, no es óbice la existencia de dos declaratorias de
herederos respecto de un mismo causahabiente, pues, en todo caso,
estando a las previsiones contenidas en el segundo parágrafo del citado
dispositivo legal (artículo seiscientos sesenticuatro del Código Civil, referido
a la acumulación de la acción petitoria con la de declaración de
heredero en caso de preterición de derechos del accionante), no hay
inconveniente para calificar la vocación hereditaria de las partes respecto
al de cujus..."
(Exp. N° 246-96 del 22/04/1996 Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta
Jurídica. Lima, Enero 2003. p. 56).

"Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y

obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. No
hay necesidad de más documento que el testamento o la declaratoria
judicial de herederos, para que todos los bienes que eran de titularidad del
causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de sus
herederos"

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(Exp. N° 1776-98 de/19/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19.
Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003. p. 23).

"El artículo seiscientos sesenta del Código Civil señala que la condición de
heredero se adquiere a la muerte del causante, consecuentemente la
resolución judicial de declaratoria de herederos solo es declarativa de
derechos y obligaciones, mas no constitutiva de los mismos"
(Cas. N° 850-96 de/24/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta
Jurídica. Lima, Enero 2003. p.50).

"En los casos de transferencias de bienes gravados con el impuesto predial

que ocurran por la muerte de una persona, el Registrador Público se
encuentra obligado a requerir que se acredite el cumplimiento del pago
del referido impuesto"
(Res. N° 064-2003-SUNARP- TR-L E/ Peruano 05/06/ 2003, p. 245498).

ELEMENTOS DE LA SUCESION.-

La Doctrina suele dividir los elementos en:

• personales(personas que intervienen),

• reales(titularidades jurídicas dejadas por el causante) y
• formales o causales (título de la sucesión y la aceptación del
heredero)4, lo cual es correcto.

En toda sucesión hereditaria concurren por lo menos tres elementos: el

causante, los causahabientes y la herencia.

EL CAUSANTE.-Es la persona natural que con su muerte biológica o

presunta judicialmente declarada determina la apertura del proceso
hereditario o sucesión y con él la transmisión de la herencia.

Es el sujeto activo que determina con su muerte la apertura de la sucesión.

En el derecho romano, se le denomina “De cujus successione agitur” (de
aquel de que cuya secesión se trata).

El causante es una persona natural que con su muerte dejo de serlo, se

extinguió su personalidad, quedando así afectada su relación jurídica en el
patrimonio que tenía.

LOS CAUSAHABIENTES.- Son los recipendarios del patrimonio que ha

dejado el causante, el cual es susceptible de trasmisión.

4 Así León Barandiaran considera como elementos de la sucesión a los hechos más importantes que causa el proceso sucesoral,
los cuales son la muerte, la vocación sucesoria y la aceptación de la herencia.

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Estos son los sucesores que han sido llamados por testamento o mediante
la ley (proceso declarativo de herederos). El testamento, la resolución
judicial o el acta notarial son los títulos indispensables que los acreditan
como sucesores (bien como herederos o como legatarios).

Estos nuevos titulares son los llamados a recibir la herencia; ya que se ha

producido un desplazamiento del patrimonio hereditario, mediante la
subrogación. Estos sucesores tienen el derecho personal de delación:
aceptar o renunciar la herencia que se les ofrece. Si la aceptan, queda
consolidada de modo definitivo, total, irreversible y retroactivamente la
posición jurídica frente a la herencia.

Los sucesores pueden ser herederos o legatarios, o ambos

simultáneamente, a quienes el Derecho romano los denomina
“prelegatarios”; los cuales, actualmente, en nuestro ordenamiento legal,
gozan de un privilegio especial, como señala la segunda parte del artículo
770 del CC: “El legado hecho en favor de alguno de los coherederos no
está sujeto a reducción, cuando el valor de los legados excede la parte
disponible de la herencia, salvo que la herencia fuere insuficiente para el
pago de las deudas”.

Como hemos dicho, los sucesores pueden ser instituidos mediante

testamento, designados por resolución judicial (proceso no contencioso
declarativo de herederos) o por acta notarial. Actualmente, los notarios
públicos tienen esta facultad conforme a la ley Nro. 26662 de fecha 13 de
junio de 1997.

El sucesor a titulo universal es siempre un heredero, aquel a quien se le

trasmite todo o una parte de la herencia. Por otro lado, el sucesor
particular es aquel a quien se trasmite uno o varios bienes determinados y
se denomina también legatario, quien puede además ser legatario de una
cuota parte; pero, en todo caso, no es un sucesor de la herencia sino un
asignatario de bienes, un acreedor.

El heredero forzoso tiene derecho a aquella parte de la herencia llamada

“legitima”, que es intangible cuantitativa y cualitativamente y
corresponde, por su orden, a los hijos y demás descendientes, a los padres
y demás ascendientes y al cónyuge sobreviviente, quien tiene derecho a
coheredar simultáneamente con los herederos del primer y segundo orden
según los casos (artículo 816 del CC).

13
El ámbito de los herederos forzosos se da tanto en la sucesión
testamentaria como en la legal.

El heredero voluntario solo puede ser instituido por testamento y cuando el

causante carece de herederos forzosos (artículo 733 del CC).

En la sucesión legal o intestada, procede la declaración de herederos de

modo supletorio o complementario (artículo 815 del CC).

LA HERENCIA5.- es el objeto de trasmisión hereditaria, el patrimonio que

tenía el causante al momento de su muerte.

5 HERENCIA.-

Hemos dicho que la sucesión es la trasmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. El
patrimonio objeto de la trasmisión constituye la HERENCIA.

SENTIDO LATO, esta significa trasmisión y patrimonio. En otras palabras, se le identifica con el concepto
sucesión y con el objeto de la misma. Fue en ese sentido que se legislo la herencia en el Código Civil de
1852, cuyo título correspondiente se titulaba del modo de adquirir el dominio por herencia. Vélez Sarsfield
decía que la herencia y sucesión eran sinónimos en Derecho.

EN SENTIDO RESTRINGIDO, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la doctrina
moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Código, siguiendo los lineamientos del Código anterior. Sin
embargo, notamos la utilización equivoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento, cuando
habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión.

A decir de Augusto Ferrero5, citando a Falcón (1889) y este último distinguió estas dos voces jurídicas con
gran claridad:

• Herencia , es el conjunto o universalidad de bienes, derechos y obligaciones que pertenecieron a

una persona que ha fallecido y
• Sucesión, el modo legal como esos bienes, derechos y obligaciones pasan a personas que
sobreviven al que murió.

Identifiquemos los siguientes conceptos:

1.-Herencia.-

Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o ilíquido. Está constituida por el conjunto de bienes
y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el
difunto tiene , o sea, el activo; y todo lo que debe , o sea, el pasivo.

“ Se caracteriza este acervo; porque en él se confunden los bines propios del difunto con bienes que
pertenecen a otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras personas”.

La herencia así entendida no es objeto de partición, pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo
remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.

2.-Herencia en sentido estricto.-

Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o partible. Está constituida por los bines objeto de trasmisión,
una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena denomina bajas generales, y que de
acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes:

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a.-Deudas comunes de la sociedad conyugal.-

Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (artículo
317). Así , deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal.

b.-Los gananciales del cónyuge supérstite.-

Conforme al artículo 318, inciso 5, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los
cónyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge
fallecido(artículo 323).

c.-Deudas propias del causante.-

Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en
su bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación(artículo
309).

d.-Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas.-

Estos no son transmisibles. Los bienes innatos, como señala De Gásperi, son los derechos que por confundirse
con la existencia misma de la persona, como la libertad, el honor, la integridad física, el nombre, etc., ni son
valuables en dinero, ni trasmisibles por sucesión, así sea singular o universal.

e.-Cargas de la herencia.-

El articulo 868 determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de
incineración, que se pagan preferentemente; así mismo, los provenientes de la última enfermedad del
causante y los de administración. Por otro lado, el artículo 870 faculta a las personas que hayan vivido en la
casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al albacea o a los hederos que
continúen la atención de estos beneficios con carga a la masa hereditaria durante tres meses.

En nuestra ordenamiento jurídico, no son deducibles otros conceptos como los gastos en que incurren los
sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores.

3.-Acervo Imaginario.-

La herencia , en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del
fallecimiento del causante, para efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legitima o
donaciones que el causante otorgo en vida sin dispensa de ser colacionados.

Por ello, el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más los actos de
liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. Es la masa imputable el patrimonio
objeto de la división. La fórmula para obtenerla es: relictum - debitum + donatum. Dicho cálculo no es otra
cosa que una reunión ficticia.

LOS SUCESORES.-

HEREDEROS Y LEGATARIOS.-

A)HEREDEROS.-Son personas que por disposición legal o testamentaria y que en virtud de parentesco
consanguíneo, salvo en el caso del cónyuge, suceden en todo o en parte de la herencia.

Pueden ser:

POR LA CLASE DE SUCESION.

a) testamentarios.-son instituidos por la voluntad del causante expresada en un testamento.

b) Legales.- son declarados por la autoridad judicial a falta de testamento, al no haber heredero
testamentario, por no querer o porque no puede suceder.

15
La herencia bruta comprende: bienes, derechos y obligaciones insolutas
del causante;

La herencia neta es la que resulta de: deducir, de la herencia bruta, las

cargas y las deudas (obligaciones).

Históricamente, los Derechos patrimoniales se subdividen en Derechos

reales y Derechos personales de crédito (dar, hacer o no hacer).

Los primeros surgen de la relación del hombre con una cosa; mientras que
los segundos son de crédito y vinculan a dos o más personas: acreedor y
deudor.

Es preciso señalar que no todo el vasto complejo de derechos del que una
persona es titular resulta susceptible de trasmisión a sus sucesores. Algunos
de ellos, los que son inherentes a la persona del causante, los llamados
derechos personalísimos, se extinguen con él.

La regla general es que, en principio, se trasmiten con la muerte los

derechos patrimoniales y no los extrapatrimoniales.

POR LA CALIDAD DE SU DERECHO.

a) Forzosos.-El causante no puede excluirlos 5. Se encuentran dentro de esta clase los descendientes,
ascendientes y cónyuge, a quienes la ley garantiza la transmisión de parte del activo hereditario
llamado legitima, y que solo puede perderla por indignidad o desheredación.
FERRERO señala que este tipo de herederos se divide en dos clases:
-Aquellos que tienen como legítima las dos terceras partes de la herencia, como son los descendientes
y el cónyuge.
-Aquellos que tienen como legítima la mitad de la herencia, como es el caso de los ascendientes.
b) No forzosos.- el causante los puede eliminar por testamento. Son los hermanos, los tíos, los primos
hermanos. Este tipo de sucesión solo puede producirse por voluntad del causante.

B) LEGATARIOS.-Son las personas a quienes por un acto de liberalidad se les instituye mediante testamento.
Son sucesores a titulo singular.

Clases de legatarios:

a) De bien especifico.- Llamado también legado singular. Se relaciona a un derecho determinado o

individualizado.
b) De parte alícuota.- Es el beneficiario de una parte o cuota divisible de la porción disponible o de los
bienes en general, como la mitad, el tercio, la cuarta parte. Algunos autores señalan que esta clase de
legatarios tiene más de heredero que de legatario, pero se diferencia en que carece del derecho de
acrecer.
c) De parte indeterminada.- cuando es designado con otros, respecto de un mismo bien, sin
determinación de partes o de la fracción que le corresponde a cada uno.
d) De la totalidad de los bienes.-cuando por disposición del testador no tiene herederos forzosos, todo su
patrimonio es repartido entre dos o más legatarios.

16
Los derechos trasmisibles por sucesión que constituyen la herencia son:

a) Propiedad y posesión de bienes muebles como inmuebles (artículos 885,

886, 889, 896, 897, 898, 907, 908, 912, 917, 920, 923, 950, 951 y 953 del CC).

b) Derechos de trasmisión de la delación (artículos 679 del CC); o sea,

cuando el heredero originalmente llamado a una sucesión hereditaria
fallece después que el causante pero dentro del plazo legal que tenía
para aceptar o renunciar a la herencia ofrecida, y no llego a hacerlo, se
determina la trasmisión de este derecho de delación respecto de la
herencia del causante originario a sus sucesores, como parte integrante de
la herencia del transmitente.

c) Acciones sucesorias, como interdictos, acción partitoria de herencia y

acciones reivindicatorias de bienes hereditarios.

d) Derechos que provienen del contrato de arrendamiento respecto de los

herederos del arrendatario (artículo 1705, inciso 5, del CC).

e) Derecho de indemnización por daños ocasionados al causante (artículo

1969 del CC).

f) Derecho a la reparación civil proveniente de sentencias penales

condenatorias.

g) Derechos de autor.

Por otro lado, los derechos “intrasmisibles” por sucesión son:

a) Derechos patrimoniales inherentes a la persona del causante, los cuales

son derechos temporales. Por ejemplo, el Derecho de alimentos.

b) Derechos reales intrasmisibles por mandato legal:

• Usufructo (artículo 1021, inciso 4), exceptuando el caso del usufructo

contractual (artículo 1002).
• Uso y habitación (artículo 1026 y 1029).

c) Derechos contractuales intrasmisibles:

• Renta vitalicia (artículo 1926, exceptuando el caso del artículo 1928).

• Comodato (artículo 1773).
• Mandato (artículo 1801, inciso 3).
• Irrevocabilidad de la donación (artículo 1638).

17
d) Derechos relativos a la labor personal del causante:

• Locación de servicios (artículo 1768).

• Locación de obra (artículo 1787).

e) Transmisión de obligaciones inherentes a la persona (artículo 1218).

f) Derechos personales intrasmisibles por sucesión hereditaria:

• La vida.
• La integridad física.
• La libertad.
• El honor.
• El nombre.
• El domicilio personal, exceptuando el caso de domicilio contractual.
• El cadáver del causante.

g) Derechos de familia:

• Acción de declaración extramatrimonial (artículo 407). La acción no

pasa a los herederos del hijo; sin embargo, sus descendientes
pueden continuar el juicio que dejo iniciado.
• Derechos de alimentos.
• Derechos de tutela, curatela (apoyos y salvaguardias) y patria
potestad.

h) Derechos patrimoniales ajenos a la trasmisión sucesoria:

• Seguro de vida (artículo 818). El capital que la compañía

aseguradora otorga al asegurado no sale del patrimonio del
causante sino de la propia compañía; si el seguro fue contratado por
el asegurador para cubrir el riesgo de vía en los accidentes de
trabajo de su personal de trabajadores, los beneficiarios si serían los
herederos legales del accidentado.
• Pensiones civiles y militares: montepío, viudez y orfandad no cubren
la masa hereditaria. Está regulada por leyes especiales.
• Fondos indemnizatorios por retiro de jefes y oficiales de las fuerzas
armadas y fuerzas policiales.
• Beneficios de asociaciones militares.
• Derecho al menaje doméstico, que corresponde al cónyuge
sobreviviente (artículo 320 del CC).

18
 • Recuerdos de familia que carezcan de valor económico y cuyo
valor sea más bien efectivo.
• Derecho a los sepulcros; tema que en doctrina es discutible.

CLASES DE SUCESION.-

a.-Testamentaria.-Llamada también sucesión testada. Esta clase de sucesión

tiene lugar cuando la transmisión de la herencia se origina en la voluntad del
causante, la cual es regulada por ley y se dispone a favor de herederos y
legatarios. Esta voluntad unilateral se determina a través del testamento.

Esta declaración está condicionada a ciertas formalidades para garantizar

fehacientemente la voluntad del causante y a ciertas limitaciones, para
proteger a las personas allegadas al mismo.

La secesión testamentaria prevalece sobre la sucesión intestada, la cual se utiliza

en forma subsidiaria o supletoria.

Esta clase de sucesión puede ser a titulo universal(herederos) a título

particular(legatarios).

b.-Intestada.- llamada también sucesión legítima o legal. Es la que se define

por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es conocida
por cuanto ha fallecido sin dejar testamento o que, existiendo este, resulte
ineficaz.

Las características de esta clase de sucesión son:

• El sucesor siempre es un heredero, no hay legatarios.

• Es diferida por medio de la ley.
• Tiene carácter supletorio de la sucesión testamentaria.
• Excepcionalmente es complementaria. Ejemplo, cuando el testamento
solo ha dispuesto de una parte de los bienes, se abre la sucesión intestada
para los bienes que no se ha dispuesto.

c.-Mixta.-Se establece cuando el testamento no incluye la institución de

herederos (comprende únicamente disposiciones de carácter no patrimonial o
deja solo legatarios teniendo herederos forzosos). En este caso, la sucesión es
testada en parte e intestada en otra, rigiéndose por el testamento y la
declaración de herederos.

d.-Contractual.-conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesión futura,

consiste en la transmisión de derechos y obligaciones para el caso de muerte de
una de las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesión se
encuentra prohibida por nuestra legislación.

19
El artículo 678 del Código Civil dispone que no existe aceptación ni renuncia de
herencia futura, en tanto que el artículo 1405 dispone que es nulo todo contrato
sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o
cuya muerte se ignora.

La doctrina señala tres clases de pacto sucesorio:

a) De constitución.-cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle

todo o parte de su patrimonio. Una característica de este tipo de pacto
sucesorio es que no se puede revocar por sí solo.
b) De renuncia.-Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando a la
herencia de una sucesión todavía no abierta, y comprometiéndose a
abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden, en beneficio de
otro heredero.
c) De disposición.- Cuando el futuro heredero, enajena sus derechos
hereditarios a favor de un tercero, estando vivo el causante.

REQUISITOS PARA HEREDAR.-

Según Planiol, las condiciones requeridas para suceder son cuatro:

• Existir: Coexistencia y Sobrevivencia

• Ser capaz de heredar
• No ser Indigno
• Que no haya persona con mejor título para heredar

FORMAS DE SUCEDER.-

1.-POR DERECHO PROPIO O POR CABEZAS.-Cuando el derecho del sucesor

deriva del causante de modo directo o inmediato. Es el caso de los hijos
heredan a los padres o de los padres que son llamadas a heredar a sus hijos.

2.-POR REPRESETANCION O POR ESTIRPES.- cuando el llamado a recibir la

herencia ha fallecido con anterioridad al causante o ha renunciado a la
herencia, o ha sido excluido de ella por estar incurso dentro de las causales
de indignidad o desheredación. En este caso, la persona impedida a recibir la
herencia es representada por sus hijos y descendientes. En la representación
sucesoria la herencia es por estirpes. En nuestro ordenamiento se aplica en la
línea recta, únicamente en forma descendente; y de manera excepcional, en
la línea colateral.

SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL.-El título es universal cuando se sucede al difunto

en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de
ellos, como la mitad, tercio o quinto.

20
SUCESIÓN A TITULO SINGULAR (PARTICULAR).-el título es singular cuando se
sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, seis cientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

IMPORTANTE: cabe anotar que la sucesión testamentaria puede ser universal o

singular, o de ambas clases, mientras la intestada es siempre universal.

HEREDERO LEGATARIO
-Puede ser testamentario o ab -Es exclusivamente testamentario.
intestato. -Sucede por un acto de liberalidad.
-Sucede por un derecho legal. -No sucede en la posición jurídica del
-Sucede en la posición jurídica del causante.
causante.

PROCESO HEREDITARIO.-

El proceso hereditario es el medio realizador del Derecho Sucesorio, cuyo fin es el

de asegurar que la trasmisión(o adquisición) hereditaria se realice efectivamente
en la persona o personas cuya vocación resulta de la ley o del testamento
valido del causante o testador.

Permite, con las garantías jurisdiccionales, la determinación del momento de

apertura de la sucesión, de los elementos de la relación jurídica que regula la
trasmisión, de la masa hereditaria y su división cuando hay concurrencia plural
de herederos y no la ha efectuado el testador. Con la parición concluye el
proceso hereditario.

Desde el punto de vista cronológico, la muerte, la apertura y la trasmisión de la

herencia se dan en el mismo instante de la muerte del causante, no hay entre
ellos el menor intervalo de tiempo, son indivisibles, como afirma Dalmacio Vélez
Sarfield en su nota al artículo 3282 del Código Civil Argentino.

Etapas del proceso sucesorio:

1.-la muerte del causante

2.-la apertura de la sucesión

3.-la vocación hereditaria

4.-la delación : aceptación y renuncia de la herencia

21
5.-la asignación definitiva de la herencia en propiedad en beneficio de los
sucesores idóneos, a través de la división y partición, cuando son varios los
titulares de los bienes que se encuentran indivisos.

IMPORTANTE: la vocación sucesoria o hereditaria es el llamado que el causante

hace a sus sucesores mediante el testamento y, en los casos de ausencia de
institución testamentaria, procede la declaratoria de herederos que constituye
una forma supletoria. Los sucesores son personas llamadas a heredar y pueden
ser personas naturales, como en el caso de herederos forzosos, o personas
jurídicas, como en el caso de herederos voluntarios o legatarios.

Finalmente, cabe señalar que entre la vocación y la delación existe un nexo

porque esta importa el actual llamamiento de la ley a aceptarla o a repudiarla.
Solo cabe el ejercicio del derecho de delación para quienes estén
premunidos de la vocación sucesoria y ser idóneos para heredar.

APERTURA DE LA SUCESION.-

Se entiende por apertura de la sucesión al inicio o comienzo de esta, con motivo

de la muerte del causante, es decir, para conocer cuando, como y para que
debe proceder a la sucesión.

1.-Momento de la apertura de la sucesión.-

Está determinado por el fallecimiento del causante, la cual interesa para

determinar, con referencia a ese momento, quienes son los sucesores y cuál es su
aptitud para suceder, cuales son los bienes transmisibles y cuál es la ley que
corresponde aplicar por razón de su vigencia en el tiempo.

La sucesión se abre por la muerte física o presunta; la prueba del fallecimiento es

la partida de defunción.

Existen ciertas circunstancias donde el fallecimiento de varias personas ocurre

como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra,
entonces, se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron
las muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisión de derechos
hereditarios. Para ello existen dos teorías:

A. Teoría de la premoriencia.- esta teoría señala que, por circunstancias de

hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con
anterioridad a otras y que como consecuencia habría entre ellas
transmisión sucesoria, ejemplo: si dos personas tuvieran menos de 15 años,
se reputa que falleció primero el de menor edad; si tienen más de 60 años,

22
 se reputa que murió primero el de mayor edad, y, si son de sexo opuesto,
que falleció primero la mujer.
B. Teoría de la conmoriencia.-esta teoría sostiene que no puede presumirse
que una persona falleció antes que otra, sino que todas fallecieron al
mismo tiempo; en consecuencia, no puede existir transmisión sucesoria
entre ellas. Esta teoría está plasmada en el artículo 62 del Código Civil, que
prescribe: “Si no se puede probar cual de dos o más personas murió
primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay
transmisión de derechos hereditarios”.

2.-Hecho que produce la apertura de la sucesión.-

La muerte es el hecho que produce la apertura de la sucesión, pero no solo la

muerte natural o física sino también la muerte presunta declarada judicialmente.

El momento preciso de la muerte tiene efectos trascendentes en la herencia

porque permite establecer los posibles derechos sucesorios de dos o más
personas que puedan haber fallecido casi simultáneamente y determinar el
destino de su patrimonio, ejemplo. El caso de los cónyuges sin descendientes ni
ascendientes vivos, situación en que, si premuere el marido, hereda la mujer, y por
muerte posterior de esta, la herencia le corresponde a sus parientes colaterales.
Un hecho similar sucedería si ocurriera a la inversa.

3.-Contenido de la sucesión.-

No todos los derechos se transmiten a sus herederos; algunos se extinguen con su

muerte. Son materia de sucesión: los derechos y obligaciones de contenido
patrimonial, en tal medida, no se pueden transmitir los derechos y obligaciones
conyugales; los derechos derivados de la patria potestad; los de elegir y de ser
elegido; los derechos de uso, habitación y usufructo; el comodato, el mandato y
las obligaciones que solo pueden ser cumplidas por el causante, por ser
inherentes a la persona.

TRANSMISION SUCESORIA:

El artículo 660 del Código Civil prescribe que “Desde el momento de la muerte de
una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores”.

El artículo 661 del Código Civil prescribe que “El heredero responde de las deudas
y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de esta…”.

El artículo 662 del Código Civil prescribe que “Pierde el beneficio otorgado en el
artículo 661 el heredero que oculta dolosamente bienes hereditarios y simula
deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los
derechos de los acreedores de la sucesión”.

23
No existe problema al considerar como activo todos los bienes y derechos
hereditarios que se transmiten a los sucesores en su integridad. No es posible
aceptarlo solo en parte, tampoco hacerlo bajo condición, ni sujeto a término, la
aceptación es pura y simple y su transmisión, total y definitiva.

En lo referente al pasivo existen dos sistemas:

a) Sistema intra vires hereditatis.-plantea que la responsabilidad del

heredero debe estar limitada al activo que reciba.
b) Sistema ultra vires hereditatis .-El heredero es un sucesor en la persona
del fallecido y no simplemente en los bienes , por lo tanto, debe
responder íntegramente de sus obligaciones, inclusive con sus bienes
personales, cuando los de la herencia no fueran suficientes.

El código Civil establece el primer sistema como regla (artículo 661 del
Código Civil) y el segundo sistema, como excepción (artículo 662 del Código
Civil).

ACCIONES PROPIAS DE LA SUCESIÓN.-

1.-ACCION PETITORIA.-

Según Alberto Hinostroza Minguez6, indica que la acción de petición de herencia

es una acción por la cual el heredero reclama la entrega de los bienes que
componente el acervo sucesorio, de quien los detenta invocando también
derechos sucesorios.

Es necesario, por consiguiente:

1.-Que los bienes del sucesorio se encuentran en poder de un tercero;

2.-Que el reglamento invoque para fundar la acción su título de herederos;

3.-Que el detentador de los bienes también lo invoque.

Es una acción real, como dijimos, en virtud de la cual un heredero puede

demandar la entrega de los bienes de la sucesión que posea total o
parcialmente, otro sujeto que alegue tener derecho a tales bienes, como
heredero.

Según Augusto Ferrero7, se hereda, Pro –sucesore, cuando se trata de sucesores.

En este caso, procede la acción de petición de herencia.

6Hinostroza Minguez, Alberto; Derecho de Sucesiones, Editorial FECAT, Edición 1998, Lima-Perú, página 92.
7Ferrero, Augusto; Tratado de Derecho de Sucesiones, Editorial Grijley, sexta edición, año 2002, Lima Perú,
pagina 183.

24
Pro-possesore, cuando son adquirentes de los sucesores o simplemente
poseedores. En este caso, el heredero debe plantear la acción reivindicatoria
de bienes hereditarios.

Generalmente, la acción petitoria tiene como antecedente otra acción que

tiende a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiación, la
de reconocimiento, la de impugnación de un testamento o la de
declaración de indignidad. Esta Acción es imprescriptible.

La acción petitoria de herencia está regulada en el artículo 664 del Código Civil
vigente de la siguiente manera:

“Artículo 664.- El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no

posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los
posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él.

A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de

declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial
de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos.

Las pretensiones a que se refiere este Artículo son imprescriptibles y se tramitan

como proceso de conocimiento”

Es requisito que tanto el demandante como el demandado sean herederos.

La finalidad de esta acción perseguida por el peticionante, es concurrir con el

demandado en la herencia o excluirlo.

Para que la acción de petición de herencia pueda tener por finalidad la

exclusión del heredero poseedor de los bienes de la herencia, debe el
peticionante tener mejor título para heredar que el demandado. No habrá
entonces una situación de copropiedad puesto que las partes no son
coherederos, sino que el demandante constituirá el verdadero sucesor, y el
demandado, el aparente.

El Articulo 666 del Código Civil, es aplicable al caso que nos ocupa:

“Artículo 666.- El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su
precio al heredero y si se le adeudara, se trasmitirá a este último el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el
poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el
perjuicio que le hubiera ocasionado”.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA.- Según Augusto Ferrero8, los

elementos de la acción petitoria de Herencia, son:

8Ferrero, Augusto; Tratado de Derecho de Sucesiones, Editorial Grijley, sexta edición, año 2002, Lima Perú,
pagina 187 a 189.

25
a.-Petición de Herencia.-Es una acción universal que persigue el reconocimiento
de la condición de heredero y, como consecuencia de ello, reivindicar los
derechos hereditarios. La acción petitoria de Herencia se refiere a todos los
bienes de la herencia.

b.-Corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le

pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte a titulo sucesorio.

c.-Para excluirlo o para concurrir con él, este enunciado contiene dos
supuestos:

c.1.-Que el actor concurra con el reo en la herencia, por tener igual derecho a
suceder, o porque la ley determina su participación conjunta.

c.2.-Que el demandante tenga mejor derecho para heredar que el

demandado, excluyéndolo. En este caso, el primero es el heredero verdadero y
el segundo el sucesor aparente.

d.-Acumulación de acciones; la facultad del accionante de demandar

acumulativamente que se le declare heredero, en caso que medie una
declaración de herederos que no lo incluya.

e.-Esta acción es imprescriptible;

f.-Le es de aplicación a esta acción lo dispuesto en el artículo 666 9 del Código

Civil.

¿Cuáles son los requisitos para solicitar la petición de herencia?

(…) Para interponer la acción de petición de herencia no es requisito esencial haber sido
declarado heredero, sino que dicha acción puede ser ejercida por aquel que no
habiendo sido, se considere con derechos sobre el acervo hereditario; y si bien para ello
debe acumular a su acción de petición de herencia la declaratoria de heredero, el cual
se realizó en forma extemporánea según lo expuesto en el considerando precedente, ello
no debió ser óbice para atribuirle el alcance debido al artículo 664º del Código Civil, en el
sentido que, estaba acreditado en autos que la demandante Leonor Camila Osorio
Campos viuda de Terrones ostentaba la calidad de cónyuge al deceso del cujus
Marcelino Terrones Chuquillin y por ende con derecho al heredarlo.
CAS. Nº 1275-2004 CONO NORTE DE LIMA

¿Qué califica a la acción petitoria?

Son tres los requisitos, según Cesar Fernández Arce10:

9Retribución y resarcimiento por enajenación de bienes hereditarios

Artículo 666.- El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su
precio al heredero y si se le adeudara, se trasmitirá a este último el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el
poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el
perjuicio que le hubiera ocasionado.

26
a) Que la demanda se fundamente en la calidad personal del demandante
mediante el testamento o supletoriamente con declaración judicial o notarial.
b) Que el demandado sea un sucesor real o aparente.
c) Que el demandado se encuentre poseyendo en todo o en parte los bienes
hereditarios.

OBJETO DE LA ACCION PETITORIA.-

Es para excluir al demandado o para concurrir con él en la posesión de los bienes
hereditarios.
Como vemos, el objeto de la acción en cuanto a la restitución de estos es
alternativo, según la calidad hereditaria del demandado.
Si es un heredero con iguales derechos que el demandante, la finalidad será para
compartir esa posesión; pero si es un heredero aparente porque su derecho
hereditario es de un orden sucesorio inferior al de aquel, o simplemente es un falso
heredero (por error o por dolo), entonces el objeto de la acción será para
excluirlo.

OTROS EFECTOS DE LA ACCION PETITORIA.-

Según el artículo 666, si el demandado resulta ser un sucesor aparente que de
buena fe enajeno uno de los bienes hereditarios materia de esta acción a título
oneroso, entonces queda obligado a restituir su precio al heredero demandante
y, si se le adeudase, se transmitirá a este último el derecho de cobrarlo.
En el mismo caso anterior, si se actuó de mala fe (o sea, el heredero aparente),
entonces queda obligado a resarcir al heredero demandante el valor del bien y
de sus frutos y adicionalmente el pago indemnizatorio por los daños y perjuicios
irrogados, previa prueba.

JURISPRUDENCIAS SOBRE PETICION DE HERENCIA:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA

CASACIÓN 2251-2016 TUMBES

PETICIÓN DE HERENCIA

SUMILLA: En el proceso de Petición de Herencia el objeto materia de

análisis es establecer si la demandante es titular o no del derecho
sustantivo, por lo tanto tiene legitimidad para obrar, por lo que no procede
inhibirse de definir dicha situación sobre la base de un proceso de
Rectificación de Partida de Nacimiento.

Lima, ocho de marzo de dos mil diecisiete.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA: Vista la causa número dos mil doscientos cincuenta y uno - dos
mil dieciséis, y producido el debate y votación correspondientes, emite la
presente sentencia:

10Fernández Arce, Cesar; Manual de Derecho Sucesorio, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Primera Edición 2014, Lima Perú, pág. 104.

27
MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto por
Margarita Alegría Valdivia Ortiz de Añazco a fojas ciento noventa y siete,
contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y ocho, de fecha,
doce de enero de dos mil dieciséis, emitida por la Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, que revocó la sentencia
apelada de primera instancia de fojas noventa y nueve, de fecha dieciséis
de julio de dos mil quince, que declaró fundada la demanda de Petición
de Herencia, y reformándola, la declaró improcedente, dejando a salvo el
derecho de la demandante para que lo haga valer con arreglo a ley.
II.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
2.1.- DEMANDA.- Con fecha veintiséis de febrero de dos mil catorce, según
el escrito de la demanda obrante a fojas veinticinco, subsanado mediante
escrito de fojas cuarenta, Margarita Alegría Valdivia Ortiz de Añazco
solicita que se le declare heredera de su madre Manuela Ortiz Ortiz,
conjuntamente con Ego Fermín Valdivia Ortiz. Sostiene como fundamentos
de hecho que: i) Es hija legítima heredera de quien en vida fue su madre
Manuela Ortiz Ortiz, lo cual acredita con su Partida de Nacimiento, quien
falleció el nueve de julio de mil novecientos ochenta y tres sin dejar
testamento; ii) Según la Partida número 020175548, emitida por el Registro
de Sucesión Intestada, se declaró a Ego Fermín Valdivia Ortiz como único
heredero de su madre, pretiriéndose a la demandante; y iii) Su madre era
propietaria de un área urbana de trescientos catorce punto nueve metros
cuadrados (314.9 m2 ), ubicada en la Calle Arica según el título emitido el
treinta de marzo de mil novecientos setenta y seis, y a raíz de la sucesión
intestada sólo se expidió a favor del demandado Ego Fermín Valdivia Ortiz
conjuntamente con su cónyuge Ruth Nelly Zárate de Valdivia, quienes han
procedido a despojarla de la herencia, con el fin de lograr la propiedad
exclusiva del citado inmueble. Ampara la demanda en lo dispuesto por el
artículo 664 del Código Civil.
2.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- Admitida a trámite la demanda por
Resolución número 2 de fecha diecisiete de marzo de dos mil catorce, de
fojas cuarenta y tres, se corre traslado de ella al emplazado Ego Fermín
Valdivia Ortiz, quien contesta la misma mediante escrito de fojas cincuenta
y dos, alegando que rechaza la solicitud de división y partición del
inmueble que es de su propiedad, recordándole a la demandante que
con fecha dos de agosto de mil novecientos ochenta y tres estuvo de
acuerdo que se otorgaran ciento cincuenta metros cuadrados (150.00 m2
) al recurrente, fecha en que se suscribió la Declaración Jurada en la que
sus hermanos Carlos Enrique Puel Ortiz, Teobaldo Humberto Puell Ortiz,
Fernando Ananías Puell Ortiz, José Oriol Valdivia Ortiz, Judit Esperanza
Valdivia Ortiz, Manuela Tilda Valdivia Ortiz, Ego Fermín Valdivia Ortiz,
Mardonia Santos Valdivia Ortiz y Margarita Alegría Valdivia Ortiz de Añazco
herederos de Manuela Ortiz Ortiz declaran que el haber hereditario dejado
por su madre de seis metros de largo por veinticinco metros de fondo a

28
favor de su padre José Valdivia Mejía, de lo cual no tiene inconveniente
que se proceda a la división y partición.
2.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- Tramitada la causa de acuerdo a
su naturaleza, el Juez de primera instancia por sentencia contenida en la
Resolución número 12, de fojas noventa y nueve, de fecha dieciséis de julio
de dos mil quince, declaró fundada la demanda, en consecuencia,
declaró a la demandante heredera legal de la causante Manuela Ortiz
Ortiz, fallecida el nueve de julio de mil novecientos ochenta y tres,
conjuntamente con el demandado Ego Fermín Valdivia Ortiz y Mardonio
Santos Valdivia Ortiz, dejando a salvo el derecho de acción de los demás
sucesores. Considera para asumir tal posición: 1) Que la accionante es hija
de Manuela Ortiz Ortiz, conforme a la Partida de Nacimiento número 238
expedida por el Registro de Estado Civil de la Municipalidad Provincial de
Tumbes, que obra a fojas veintiuno, en consecuencia tiene vocación
hereditaria respecto a dicha causante; 2) Al haberse declarado la sucesión
intestada de la causante Manuela Ortiz Ortiz, considerando como único
heredero a su hijo Ego Fermín Valdivia Ortiz, conforme se aprecia de la
Partida Registral número 02017548 expedida por la Zona Registral número 1
- Sede Tumbes, que corre a fojas ocho, sin considerar a la recurrente, se ha
preterido su derecho hereditario para concurrir en la herencia de su
madre; 3) Lo mismo ocurre con la sentencia contenida en la Resolución
número 10 de fecha veintiocho de mayo de dos mil diez, de fojas treinta y
cuatro, expedida por el Juzgado Civil Permanente de Tumbes, recaída en
el Expediente número 803-09, en los seguidos por Mardonia Santos Valdivia
Ortiz de Velasco (hermana de la demandante), contra Ego Fermín Valdivia
Ortiz (hermano de la demandante), mediante la cual se declara que
aquélla es heredera de la causante Manuela Ortiz Ortiz, conjuntamente
con Ego Fermín Valdivia Ortiz, sin haberse considerado a la recurrente
como heredera, siendo por tanto preterida.
2.4.- RECURSO DE APELACIÓN.- La precitada decisión de primera instancia
fue impugnada por el demandado, según el recurso de fojas ciento
veinticuatro, expresando como agravios que al no haberse considerado la
Declaración Jurada, así como tampoco el legítimo derecho que le asiste
como parte de la masa hereditaria y parte de las acciones,
equitativamente de todos su hermanos especialmente de Manuela Tilda,
José Oriol y Judith Esperanza Valdivia Ortiz.
2.5.- SENTENCIA DE VISTA.- La Sala Superior mediante sentencia de vista de
fojas ciento ochenta y ocho, de fecha doce de enero de dos mil dieciséis,
revoca la recurrida que declara fundada la demanda, y reformándola,
declara improcedente la misma. Considera para asumir esa posición: 1)
Que a fojas veintiuno obra la Partida de Nacimiento de la demandante,
de la que se aprecia con claridad que es hija de ”Manuela Ortiz”, persona
que difiere sustancialmente de la causante, quien responde al nombre de
“Manuela Ortiz Ortiz”; 2) Resulta incuestionable que la demandante
carece de legitimidad para obrar, por cuanto la Partida de Nacimiento

29
con la que pretende acreditar su vocación hereditaria respecto a
Manuela Ortiz Ortiz no resiste mayor valor probatorio, pues corresponde a
“Manuela Ortiz”, sin que se indique de manera expresa el apellido materno
de ésta, que podría diferir del indicado en la Partida de Defunción, en
consecuencia, previamente debe procederse a la rectificación
correspondiente, deviniendo por lo tanto la demanda en improcedente,
de conformidad con el artículo 427 inciso 1 del Código Procesal Civil,
dejando al salvo el derecho de la demandante para que lo haga valer
con arreglo a ley.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Esta Sala Suprema declaró procedente el
recurso de casación, por resolución de fojas treinta y cuatro del cuadernillo
formado en este Supremo Tribunal, de fecha doce de julio de dos mil
dieciséis, por la causal de infracción normativa material del artículo 2 inciso
16 de la Constitución Política del Perú, y por la causal de infracción
normativa procesal del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del
Perú, además, de manera excepcional por infracción normativa procesal
del artículo 392-A del Código Procesal Civil, al haber alegado la recurrente:
A) La aplicación indebida del artículo 2 inciso 16 de la Constitución Política
del Perú: En la sentencia de vista se ha preterido dicha norma, porque
constituye una forma de protección constitucional a la propiedad privada,
y se extiende al derecho de adquirir por herencia en cualquiera de sus
modos de sucesión; siendo así, el demandado, en su afán de engrosar sus
bienes ha obtenido en forma indebida el título de propiedad, excluyendo
totalmente a la recurrente. En forma indebida y amañada el demandado
llegó al extremo de obtener el título de propiedad del bien inmueble que
adquirió la causante Manuela Ortiz Ortiz, por lo tanto, la recurrente se vio
en la imperiosa necesidad de efectuar una acción de Petición de
Herencia, amparada en el artículo 664 del Código Civil. La recurrente
ostenta legitimidad activa para efectuar la acción de petición de
herencia por tener la calidad de heredera forzosa, en mérito a su partida
de nacimiento y la partida de defunción de su señora madre. Por su
calidad de heredera se debe obligar al demandado a ejercer posesión
concurrente con la demandante del bien hereditario de cuya propiedad
participa. La recurrente ha acreditado su vocación sucesoria y su vínculo
de entroncamiento con su madre Manuela Ortiz Ortiz, tal como lo acredita
con la respectiva partida de defunción y su partida de nacimiento; B) En
forma omisoria la Sala Superior no ha fundamentado, ni se ha amparado
en alguna norma jurídica procesal válida, sólo se ha efectuado un simple
comentario respecto al entroncamiento con la causante.
IV.- ASUNTO JURÍDICO EN DEBATE.- En el caso particular, la cuestión jurídica
en debate consiste en determinar si la demandante tiene legitimidad para
obrar para ejercitar la demanda incoada de Petición de Herencia y si tiene
derecho a la herencia.
CONSIDERANDO:

30
PRIMERO.- En efecto, la demanda constituye un acto procesal destinado a
solicitar tutela jurisdiccional efectiva, respecto a la pretensión que en ella
se detalle, para lo cual, antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo de
la controversia, debe verificarse si para quien solicita tutela le es
imprescindible la intervención del órgano jurisdiccional, a efectos de
solucionar el enfrentamiento intersubjetivo de intereses sustanciales, surgido
como consecuencia de la resistencia ofrecida por uno de los
confrontados, y se está frente a un caso justiciable, lo que se conoce
como las condiciones de la acción (legitimación para obrar, el interés para
obrar y la voluntad de la ley) 11 , por cuanto la evaluación de esas
condiciones permite que se dicte una sentencia sobre el fondo que
responda a la cuestión principal del proceso. En dicho contexto la falta de
legitimidad para obrar plantea la imposibilidad de que exista un
pronunciamiento válido sobre el fondo por no haber coincidencia entre las
partes que conforman la relación jurídico procesal con la sustancial. La
legitimidad para obrar consiste en la aptitud para ser sujeto de derecho en
una determinada controversia judicial y poder actuar en ella eficazmente,
aptitud que la tiene quien afirma ser el sujeto de la relación jurídica o que
se encuentra en situación de reclamar o de ser destinatario del reclamo.
SEGUNDO.- Nuestro ordenamiento procesal civil en materia de verificación
del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la demanda ha
fijado tres momentos claramente diferenciados para que ello ocurra: El
primero, al momento de calificarse la demanda; el segundo, en la etapa
del saneamiento; y, el tercero, en la etapa decisoria, emitiéndose, en su
caso y de modo excepcional, una sentencia inhibitoria, por advertencia
de una relación procesal inválida, conforme lo señala el artículo 121, última
parte del Código Procesal Civil, lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, al
declararse improcedente la demanda, en sentencia, bajo el argumento
de una falta de interés para obrar del accionante
TERCERO.- Si bien nuestro Código Procesal Civil no define el concepto de
legitimidad en causa o legitimidad para obrar, la doctrina lo identifica a
decir de Devis Echandía12 , en dos grupos, con el objeto de analizar en qué
consiste esta institución: a) El primero como la titularidad del derecho o
relación jurídico material objeto del juicio (Calamandrei, Kisch, Guasp Y
Couture), y b) El segundo, reclama una separación entre las dos nociones y
acepta la existencia de la legitimidad independientemente de la
titularidad (De La Plaza, Roserberg, Chiovenda, Schönke, Redenti, Allorio,
Fairén, Guillén, Carnelutti y Rocco). Es por esta razón que un gran sector de
la doctrina ha confundido la legitimidad para obrar con la titularidad
misma del derecho material de quien interpone una demanda para

11TICONA POSTIGO, Víctor, Análisis y comentarios al Código Procesal Civil, Tomo I,

Segunda Edición, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, Octubre de 1995, páginas 76-78.

12Hernando Devis Echandia “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, Editorial Temis, Bogotá,
2009.p.331.

31
reclamar tutela de sus derechos y la posición del demandado, con quien
igualmente es parte de la relación jurídicamente material, sin embargo
este Supremo Tribunal considera que la legitimidad para obrar consiste en
la identidad que existe entre la persona que la ley autoriza a solicitar la
actividad jurisdiccional en resguardo de determinados derechos de tipo
material y la persona que interpone la demanda o a quien debe dirigirse la
pretensión, pues, esta posición resulta más coherente con la concepción
de la acción o de la tutela jurisdiccional efectiva, según la cual para que
se cumpla con la legitimidad para obrar, bastará la afirmación de la
existencia de la posición autorizada por la ley. En dicho contexto, queda
claro que esta verificación de correspondencia, no implica juzgar si el
demandante o el demandado es titular o el obligado del derecho
sustantivo, respectivamente, ni menos aún se juzga la justicia de la
pretensión contenida en la demanda, por ser aspectos que conllevan el
juzgamiento de fondo que debe hacerse al expedir la sentencia, cuando
se decide el hecho controvertido en el proceso, emitiendo el respectivo
juicio de fundabilidad, de modo tal que para tener legitimidad para obrar
activa no es necesario ser titular de un derecho, sino expresar una posición
habilitante para demandar, toda vez, que la titularidad del derecho es una
cuestión de fondo que deberá ser dilucidada en la sentencia, en tanto
que la posición habilitante es una condición procesal mínima para
establecer la existencia de una relación jurídico procesal válida.
CUARTO.- En el caso de autos, se aprecia que la Sala Superior ha
declarado improcedente la demanda de su propósito, señalando que la
demandante carece de legitimidad para obrar, al ser hija de “Manuela
Ortiz”, que difiere sustancialmente de la causante quien responde al
nombre de “Manuela Ortiz Ortiz”, y que la Partida de Nacimiento
corresponde a “Manuela Ortiz”, sin que se indique de manera expresa el
apellido materno de ésta. Al respecto, según lo anota en la sentencia del
veinte de abril de dos mil seis, recaída en el Expediente número 2273-2015-
PHC/TC, el Tribunal Constitucional, sostiene que la partida de nacimiento3
es el documento a través del cual se acredita el hecho del nacimiento y,
por ende la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus
certificaciones correspondientes en los Registros Civiles se deja constancia
del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad
humana y permite la probanza legal: a) Del hecho de la vida; b) De la
generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad; c) Del
apellido familiar y del nombre propio; d) De la edad; e) Del sexo; f) De la
localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad;
g) De la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio (…).
En dicho contexto, al reclamar la accionante el derecho a que en
concurrencia con su hermano Ego Fermín Valdivia Ortiz se le declare
heredera de la causante Manuela Ortiz Ortiz, es evidente que no se
requiere de un pronunciamiento inhibitorio, sobre la base de un proceso de
Rectificación de Partida de Nacimiento, pues si la demandante es titular o

32
no del derecho sustantivo, es precisamente el objeto materia de análisis,
por lo tanto, tiene legitimidad para obrar, respecto a lo que invoca en la
demanda a efecto que se le declare su calidad de heredera de dicha
causante, aspecto que debe definirse en una sentencia sobre el fondo de
la controversia, analizándose el vínculo materno con la causante, al ser
una cuestión de fondo que deberá ser dilucidada, encontrándose por lo
tanto legitimada para recurrir al órgano jurisdiccional en busca de tutela
jurisdiccional efectiva, en atención al Principio de Tutela Jurisdiccional, en
su dimensión de acceso a la Justicia consagrado en el artículo 139 inciso 3
de nuestra Carta Magna.
QUINTO.- En ese sentido, no es posible justificar la inexistencia de un actual
y concreto estado de necesidad de tutela jurisdiccional efectiva sobre la
base de un proceso de Rectificación de Partida de Nacimiento, pues, el
contenido y alcances de aquel proceso no evidencian que la ahora
invocación del derecho de la demandante en su calidad de heredera de
su causante, se vea afectada por aquél, dados los instrumentos
acompañados a la demanda.
SEXTO.- Por lo mismo, la Sala Superior se ha abstraído de resolver la materia
en controversia, configurándose la infracción normativa del artículo 139
inciso 3 de la Constitución Política del Perú, por lo que al haberse incurrido
en causal de nulidad insubsanable, de conformidad con lo previsto por el
artículo 171 del Código Procesal Civil, corresponde declarar nula la
sentencia impugnada, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 176, parte
final del citado Código Procesal Civil, careciendo de objeto analizar la
infracción normativa material.---- Por las razones anotadas y en aplicación
del artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Margarita Alegría Valdivia Ortiz de
Añazco a fojas ciento cuarenta y siete; por consiguiente, CASARON la
sentencia de vista de fojas ciento ochenta y ocho, de fecha, doce de
enero de dos mil dieciséis, emitida por la Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Tumbes; en consecuencia, NULA la misma;
ORDENARON que la Sala Superior de su procedencia emita nueva
sentencia, con arreglo a ley, y conforme a lo establecido en los
considerandos precedentes; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Margarita Alegría Valdivia Ortiz de Añazco contra Ego Fermín
Valdivia Ortiz, sobre Petición de Herencia; y los devolvieron. Ponente Señor
Miranda Molina, Juez Supremo.-
S.S
MENDOZA RAMÍREZ
ROMERO DÍAZ
CABELLO MATAMALA
MIRANDA MOLINA
DE LA BARRA BARRERA

33
¿SE DEBE OTORGAR LA PETICIÓN DE HERENCIA SI EL DEMANDADO NO SE
SOMETE AL ADN?

Viernes, 04 de Mayo de 2018

Si en un proceso de petición de herencia la demandante alega ser la
hermana del demandado, ¿el juez puede requerir de oficio la realización
de la prueba de ADN entre las partes? ¿Qué sucede si el demandado se
niega a someterse a la prueba de ADN? La Corte Suprema acaba de
responder estas interrogantes.

En un proceso de petición de herencia, puede resultar clave la prueba de

ADN a fin de determinar si existe o no vínculo biológico entre las partes. En
ese caso, ante la negativa injustificada del demandado, y en aplicación
de la presunción prevista en el artículo 282 del Código Procesal Civil, debe
tenerse por cierta la relación de parentesco.

Así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al

resolver la Casación Nº 1936-2016-Arequipa, publicada el 02 de abril del
2018 en el diario oficial El Peruano.

Repasemos los hechos. Una persona interpuso demanda de petición de

herencia con el propósito que el órgano jurisdiccional la declare heredera
de su causante, ordenando su inclusión, como heredera, en el Registro de
Sucesiones Intestadas. Asimismo, pretendía que se disponga su
concurrencia, junto con el demandado, en la masa hereditaria dejada por
el referido causante. La demandante sustentó su pretensión afirmando que
el causante la reconoció como su legítima hija según se desprende del
acta de nacimiento inscrita en la Municipalidad Distrital de Mamara
(Apurímac). Sin embargo, al producirse el fallecimiento de su padre, su
hermano, el demandado, inició un proceso de sucesión intestada judicial,
por medio del cual logró ser reconocido como único heredero del referido
causante, pretiriendo con ello sus derechos sucesorios.

Por su parte, el demandado indicó que la demanda no debía ser

amparada, alegando que la partida de nacimiento era falsa. Para
corroborar ello presentó el certificado expedido por el Jefe de Registro Civil
y Estadística de la Municipalidad Distrital de Mamara, en donde se

34
especifica que dicha partida no se encuentra registrada en la
mencionada entidad edil.

Tanto en primera como en segunda instancia se amparó la demanda.

Estas decisiones se sustentaron en que, ante la incertidumbre en cuanto a
la procedencia del acta de nacimiento presentada por la demandante
para sustentar su vocación sucesoria, se admitió como medio probatorio
de oficio el examen de ADN entre la actora y el demandado a fin de
determinar el parentesco entre ambas partes; no obstante, este último se
rehusó a someterse a tal examen, por lo que dicha conducta llevó a la
presunción a favor de la pretensión de la demandante.

El demandado interpuso recurso de casación. En dicha sede, la Corte

Suprema desestimó el recurso y, en consecuencia, no casó la sentencia de
vista que declaraba fundada la demanda de petición de herencia. En
efecto, la Suprema, con idéntico criterio que las dos instancias de mérito,
argumentó que ante la falta de credibilidad que otorgaba la partida de
nacimiento de la demandante, el órgano jurisdiccional ordenó que las
partes se sometieran a una prueba genética de ADN con el propósito de
determinar si entre ellas había algún tipo de relación biológica. Sin
embargo, a pesar de ser requerido para tal fin, el demando se negó
injustificadamente a someterse a la mencionada prueba. Entonces, al
valorarse dicha conducta omisiva a la luz del artículo 282 del Código
Procesal Civil junto con las demás pruebas aportadas en el proceso, el
colegiado concluyó que entre las partes procesales sí existía una relación
de hermandad, por lo que era coherente amparar la demanda.

2. ACCION REINVINDICATORIA.-

Según Alberto Hinostroza Minguez13; “la acción reivindicatoria de herencia está

dirigida a los terceros adquirentes del heredero aparente, y también al tercero
que adquirió de un coheredero o de otro tercero. Se dirige, cabe indicar, contra
el adquirente de mala fe, a título oneroso, y el adquirente, aun de buena fe, a
título gratuito. No procede la acción reivindicatoria contra el adquirente de
buena fe a título oneroso, debiendo hacer valer su derecho el reivindicante
contra la persona que enajeno el bien hereditario”.

13 Hinostroza Minguez, Alberto; Derecho de Sucesiones, Editorial FECAT, Edición 1998, Lima-Perú, página 94.

35
También es de aplicación en la acción reivindicatoria el Articulo 666 del Código
Civil, en consecuencia:
a.-El adquirente de buena fe y a título gratuito está obligado únicamente a
restituir el bien.

b.-El adquirente de buena fe y a título oneroso conserva sus derechos, quedando

obligado tan solo a abonar al reivindicante el saldo del precio, si lo hubiera.

c.-El adquirente de mala fe y a título oneroso está obligado a entregar al

verdadero heredero el bien y los frutos percibidos del mismo, además del pago
de la correspondiente indemnización.

d.-El adquirente de mala fe y a título gratuito está obligado a la restitución del

bien y sus frutos, así como al pago de una indemnización.

En todos los casos señalados, salvo el del adquirente de buena fe y a título

oneroso, se puede demandar la nulidad del título acumulativamente.

Por su parte, el tercero puede iniciar acción contra el vendedor basada

precisamente en la venta del bien ajeno.

Finalmente puede el heredero demandar el pago de una indemnización por

daños y perjuicios al coheredero o heredero aparente que hubieren actuado de
mala fe.

En lo que concierne a la presunción de buena fe, tratándose de bienes

registrados, de que versa el artículo 665 del Código Civil, hay que señalar que
debió obviarse esa parte, por cuanto no es el único caso en que se puede probar
la buena fe, y, además, por el principio de que la buena fe se presume y la mala
fe debe probarse (y no al revés).

La acción reivindicatoria de herencia, es aquella acción que el heredero dirige

contra un heredero aparente(llamado también putativo) o un tercero
poseedor sin título; es un caso particular de acción reinvindicatoria general y
un caso conexo con la petición de herencia; pero se diferencia en que el
destinatario de la acción no posee la calidad de heredero, real o aparente,
sino pro possessore.

DIFERENCIAS ENTRE LA ACCION PETITORIA Y LA REIVINDICATORIA.-

El destacado jurista Rómulo Lanatta, sobre el particular, dice lo siguiente:

“Denominamos acción petitoria a la que el heredero ejerce contra personas que
ostentan como el la calidad de herederos y que lo han excluido en todo o en
parte de su participación en la herencia, y con el objeto de recobrar los bienes
hereditarios (…) y llamamos acción reivindicatoria de herencia a la que el
heredero ejercita contra terceros que detentan el bien alegando título particular

36
de adquisición…”. La distinción que hace el citado autor entre una y otra
institución es bastante descriptiva.

Las diferencias entre una y otra acción son las siguientes:

1.-La acción petitoria se dirige contra los coherederos, la acción reivindicatoria

está dirigida contra terceros adquirentes a título particular o contra poseedores sin
título.

2.-El título que opone el demandante en la acción petitoria es el de heredero; en

la acción reivindicatoria el demandante invoca un título traslativo de dominio
existente en su favor, pudiendo únicamente invocar la posesión si fuese tan solo
un poseedor.

3.-La acción petitoria tiende al reconocimiento del derecho hereditario, siendo a

titulo universal, recayendo en la totalidad de la herencia; la acción reivindicatoria
es a título particular, y recae en determinados bienes.

Según Maffia, “la diferencia de las acciones repercute, como corolario obligado,
en el régimen de la prueba. En la reivindicación el actor debe probar que es
propietario de las cosas que reclama, mientras que en la petición de herencia
deberá acreditar su condición de heredero y que los bienes demandados forman
parte del haber sucesorio”.

Por su parte Augusto Ferrero14, precisa los caracteres diferenciales entre estas
acciones, y son las siguientes:

1.-La acción petitoria se dirige contra los sucesores; la reivindicatoria contra

terceros.

2.-Contra la acción petitoria el demandado opone su título de sucesor; contra

la reivindicatoria invoca su título de propiedad o tan solo la posesión.

3.-La acción petitoria es a título universal y se refiere a la totalidad de la

herencia; la reivindicatoria es a título particular, dirigiéndose a determinados
bienes.

SEMEJANZAS ENTRE LA ACCION PETITORIA DE HERENCIA Y LA ACCION

REIVINDICATORIA DE BIENES HEREDITARIOS.

Las semejanzas según Cesar Fernández Arce son:

a) Tienen una naturaleza jurídica real.

b) Tienen como demandante a un heredero.

14Ferrero, Augusto; Tratado de Derecho de Sucesiones, Editorial Grijley, sexta edición, año 2002, Lima Perú,
pagina 185.

37
 c) No se extinguen por prescripción (artículos 664, 927 y 985).
d) Se tramitan de acuerdo a las normas del proceso de conocimiento. 15

LECTURA:
ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los

bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en
todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él.
A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de
declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración
judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos.
Las pretensiones a que se refiere este artículo son imprescriptibles y se tramitan
como proceso de conocimiento.

Comentario: Guillermo Lohmann Luca de Tena

El artículo gobierna dos situaciones diversas: el reclamo total o parcial de la

herencia contra otra persona, a fin de excluirla de la posición hereditaria, o para
que la comparta con el reclamante, y el reclamo por el heredero de ciertos
bienes hereditarios, que no es genuino reclamo de herencia, sino reclamo de
bienes pertenecientes al caudal hereditario que son detentados por quien no es
sucesor único, o que lisa y llanamente actúa como sucesor sin serio.

Auténtica petición de herencia significa pedir derecho a suceder; y eso con

independencia de los bienes mismos o de quién los posea, y la condición de
heredero es esencial-es un paso previo- para actuar sobre la herencia. No hay
que tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos componen a la primera.
y puede haber herencia con solo deudas.

Aunque limítrofes, hay que distinguir entre cosas distintas, si bien no incompatibles
y que por estar normalmente vinculadas han sido agrupadas bajo la
denominación común de acción de petición de herencia, que es de carácter
general, con la cual el que tenga vocación de heredero pretende conseguir el
efectivo acceso al patrimonio del difunto fundándose en la cualidad de heredero
que reclama. Esta acción general puede subdividirse en varias. Una consiste en la
genuina petición de herencia, que es pura invocación de derecho a heredar,
que se sostiene contra otro sujeto que argumenta igualo mejor derecho. Otra es
la acción por caducidad o por preterición, que persigue obtener un título de
heredero, para lo cual previamente es preciso retirar en todo o parte el título de
otro. En estas dos últimas acciones se persigue, pues, que no valga una
disposición testamentaria o una sentencia judicial de un proceso no contencioso
de declaración de herederos. La tercera es de reclamo del contenido general o
específico de la herencia por quien ya es heredero. Esta última no es acción

15Fernández Arce, Cesar; Manual de Derecho Sucesorio, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Primera Edición 2014, Lima Perú, pág.110.

38
petitoria de herencia sino petitoria de conjunto de bienes (y, en su caso, también
de derechos y obligaciones) y en ella solo se cuestiona la tenencia de los bienes
materia de la herencia, porque los posee otro que tiene igualo menor derecho
que el actor, y prescindiendo de si los detenta con título testamentario o ab
infesta fa. La acción, así, se dirige contra el tenedor que funge de heredero de
esos bienes.

La auténtica pretensión petitoria de bienes supone que el reclamante de la

misma ya tiene título firme de heredero. Por eso el artículo 664 dice que "la acción
de petición de herencia corresponde al heredero...". Ello explicaba la
imprescriptibilidad de la pretensión petitoria de bienes. Y es que si el heredero es
único, la acción reivindicatoria de propiedad es imprescriptible (artículo 927 C.C.),
porque el sucesor se limita a ejercer el mismo derecho que tenía su causante. Y si
tiene derecho a concurrir con otro, también es imprescriptible, por el principio de
que no corre prescripción entre copropietarios (artículo 985 C.C.), (situación de
copropiedad que, no sin exageración, el Código considera equivalente a la de
comunidad sucesoria). Así, creo, se nota muy claro que, aunque pueden
agruparse, una cosa es reclamar derecho a herencia fundada en una cualidad
de heredero que formalmente aún no se tiene, otra reclamar la posesión de
elementos patrimoniales de la herencia y otra reclamar derecho a posición
sucesoria invalidando total o parcialmente la de otro.

El artículo 664 en su nueva redacción contempla tres pretensiones.

Verdadera petición de herencia en sentido estricto es la pretensión de quien
considerándose llamado a la herencia reclama su posición hereditaria y como
correlato de ello, si los hubiera, sobre el conjunto de los bienes, derechos y
obligaciones (no solo unos y no otros, o cualquiera separadamente) que
componen la herencia y que otro los tiene invocando asimismo título sucesorio. La
pretensión, por lo tanto, se dirige contra otros sucesores que actúan sin serio, o sin
serio exclusivamente.

Cuando el derecho sucesorio no está en discusión, la pretensión ya no es

estrictamente petición de herencia -o sea, al todo integral o a una cuota de la
misma-, sino petición de elementos singulares y específicos que componen la
herencia. Debe quedar claro, en consecuencia, que la petición de herencia no
es una pretensión sobre titularidades concretas a bienes concretos, que también
es propio de legatarios, sino petición de una posición jurídica de sucesor a título
universal (con responsabilidad limitada o no) y de ello se deriva lo demás. Lo
demás que es, precisamente, acceso a la titularidad sobre el conjunto de bienes,
derechos y obligaciones.

Como la acción petitoria suele llevar implícita la aceptación de la herencia que

se pide, no puede ser invocada por quien la haya renunciado. No obstante,
puede instarse la pretensión petitoria después de la aceptación, aunque, en rigor,
tal aceptación lo es solamente a una expectativa que solo quedará realizada si
prospera el reclamo; de lo contrario, si no triunfa, la aceptación queda
despojada de contenido y no pasa de ser una aceptación vacía de una
herencia que no le ha sido reconocida al aceptante.

39
Aparte del derecho a pedir la herencia, que es petición de posición jurídica
sucesoria, el artículo 664 reconoce al heredero que no tiene los bienes que
considera que le pertenecen en todo o parte, derecho a tener acceso a ellos
cuando le sea negado por quien también como sucesor sostiene tener derecho a
ellos.

De modo, entonces, que aunque el artículo no es explícito en su formulación, sí

diferencia implícitamente dos situaciones: (1) la de quien pide la herencia in toto
y, por consecuencia, la posibilidad de sustituirse en las posiciones jurídicas del
difunto, lo que incluye el activo afectado al pasivo; es una acción sucesoria, y (2)
la de quien, por ser ya heredero, quiere ejercer todas o parte de las facultades
que son inherentes al derecho que le ha sido transferido en un conjunto
patrimonial. Esta segunda posibilidad es acción que puede o no ser de carácter
real, dependiendo de la naturaleza del caudal relicto, y debe instarse, claro está,
aunque la norma no lo diga, contra cualquiera que indebidamente tenga los
bienes o derechos sosteniendo título sucesorio sobre los mismos.

El artículo 664, por último, alude a otro derecho: el de objetar la preterición, o sea
el acto denegatorio de cualidad de legitimario. Solo menciona la preterición
judicial y lo hace por razones de claridad. Pero nada quita, por cierto, que a la
acción de preterición testamentaria (regulada en sus aspectos sustantivos en otro
lugar del Código), también pueda acumularse la de petición de la herencia,
aunque no debe dejarse de decir que la acción de preterición es privativa de los
legitimarios, mientras que la de petición de herencia puede ser ejercida por todos
los herederos, forzosos o voluntarios.

Presupuesto de la pretensión de petición es que el peticionante invoque para sí la

cualidad de heredero, con responsabilidad limitada o sin ella. Recalco, heredero
y no legatario (ni siquiera el legatario de cuota). No le asiste tampoco esta opción
al cónyuge supérstite para hacer valer los derechos previstos en los artículos 731 y
732 C.C., porque esos derechos se le conceden precisamente por ser heredero. El
albacea no está legitimado para la acción petitoria (salvo que ostente al mismo
tiempo calidad sucesoria).

En cuanto a la causa del título de heredero que se pretende, puede ser

testamentaria o legal. A ello nos referiremos en el apartado siguiente.
Legitimado pasivo es quien actúa como sucesor (aunque no necesariamente
esté poseyendo bienes) y se oponga a la calidad de heredero del accionante.
Esto supone que el demandado puede sustentar su defensa en ser heredero
(forzoso o voluntario, legal o testamentario), o legatario.

El correcto ejercicio de la pretensión obliga a tener que emplazar a todos los

coherederos si son varios, porque la inclusión del pretendiente en la posición
hereditaria reclamada puede dar lugar a modificación de cuotas. Extravagante
en sede sucesoria; nada tiene que hacer en este lugar.

El precepto 664 bajo análisis señala que las pretensiones a que se refiere son
imprescriptibles. Es correcto el plural, porque, como hemos visto, el ancho
concepto de petición de herencia regulado por este artículo cobija tres reclamos:

40
(a) el genuino de petición de herencia, que es pura invocación de derecho a
heredar; (b) el del contenido de la herencia por quien ya es heredero; y (c) el de
impugnación de preterición testamentaria o judicial. Lo que en cambio no me
parece correcto, aunque admito que el tema es discutible, es que las tres
pretensiones deban tener el mismo tratamiento en lo que a prescripción
concierne.
Tal como veo las cosas, el único supuesto en el que verdaderamente cabe la
imprescriptibilidad es el referido bajo el literal (b) cuando se trate de bienes sobre
los cuales puede haber genuino derecho real de propiedad, porque el reclamo lo
formula quien ya tiene título jurídico firme sobre la herencia (y por lo tanto sobre
los elementos patrimoniales), siendo de aplicación supletoria la regla de
imprescriptibilidad entre copropietarios (artículo 985 C.C.).

Incluso en este caso en que se tenga título firme de heredero, hay que hacer
precisiones en función de cuál sea el contenido de la herencia, es decir, de
cuáles sean los elementos que la componen. Porque si la masa no está
constituida por bienes sobre los cuales pueda recaer derecho real de propiedad
y sobre los cuales, por tanto, no hay copropiedad en sentido estricto, ciertamente
no se aplica la regla del artículo 985, que es una excepción a la general de
prescripción, que no niega la posibilidad de que prescriban otros derechos
distintos a los de propiedad, aunque sea entre cotitulares. Asumamos que la masa
sucesoria esté mayoritariamente compuesta de derechos de crédito que el
causante tenía contra terceros y que los ha cobrado íntegramente uno de los
herederos, y no el otro. Supongamos que el heredero que los cobró entregó al
deudor los recibos, en cuyo caso el deudor hizo un pago válido (artículos 1225 y
1226 C.C.), quedando extinguida la obligación. Pues bien, es claro que el otro
heredero no solo no tendrá derecho alguno contra el ex deudor, sino que su
reclamo contra el coheredero sí puede prescribir.

En los otros casos que menciona el artículo 664, no parece conveniente la

decisión legal de imprescriptibilidad En estos otros casos, o sea, el de petición de
título sucesorio y el de preterición, el reclamante no es copropietario ni cotitular
de nada precisamente porque todavía no tiene título de heredero, o lo tiene solo
virtualmente por un testamento que por alguna razón todavía no ha tenido
reconocimiento legal. Siendo estas las hipótesis, pienso que cualquier pretensión
enfocada a privar total o parcialmente de derecho sucesorio a otro sujeto sí es
reclamo sobre el cual debió admitirse la posibilidad de prescribir, tanto porque no
hay razón para amparar a quien no es diligente, como porque de lo contrario las
posiciones jurídicas sucesorias y las transmisiones dominicales correspondientes
nunca tendrían certeza. De todos modos, aunque se admita la imprescriptibilidad
de la petición de derecho hereditario, sola o acumulada con la de preterición, es
evidente que siempre tendrá su límite contra el adquirente por usucapión de
bienes hereditarios singulares.

En cuanto atañe a los efectos subjetivos, es difícil decidir si la verdadera petitio

hereditatis favorece solo al accionante o repercute en favor de todos los
coherederos. La respuesta no puede ser unívoca a la luz del numeral 664. Cuando
se trata de petición de herencia sensu stricto, es decir, reclamo de posición
sucesoria contra quien de hecho se comporta como heredero sin serio, o sin serio

41
totalmente, evidentemente el reclamante actúa para sí por la totalidad de la
herencia o su cuota parte. Otro tanto puede decirse cuando se alega una
preterición. En cambio, si el accionante quiere actuar en beneficio de otros
coherederos, tendrá que premunirse de los necesarios poderes de
representación.
Ahora bien, si por efecto de la genérica redacción del artículo el coheredero que
ya ostente título firme de tal, pretenda la tenencia de los bienes que otro detenta
sin título sucesorio, está actuando como cotitular de bienes o derechos, y
consecuentemente en beneficio de todos los coherederos.

Con referencia a los efectos objetivos, triunfante el heredero verdadero sobre el

aparente habrá que examinar la buena o mala fe del segundo y aplicar las reglas
generales posesorias. A lo que sin duda tiene derecho el heredero verdadero es a
que el perdedor que actúe como heredero único o como coheredero rinda
cuentas de su actuación.

JURISPRUDENCIA:

"Procede la acción de petición de herencia contra el heredero que no posee los

bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte a título de
heredero"
(Exp. N° 683-90-Cajamarca, Hinostroza Mínguez, Alberto. Jurisprudencia Civil,
Tomo 4, p. 185).

"La petición de herencia se concede al heredero, quien no obstante que desde

la muerte del causante le han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y
la posesión de los bienes que constituyen la herencia, no puede entrar en
posesión de éstos porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos
o aparentes, o de quienes poseen sin título, o de los causahabientes a título
gratuito de cualquiera de estas personas"
(Cas. N° 1182-97-Loreto, El Peruano, 18107/98, p. 1472).

"Acción petitoria es la que se dirige contra los herederos declarados a título

universal y se refiere a la totalidad de la herencia (pro herede); y la acción
reivindicatoria es la que se dirige contra terceros, a título particular y con relación
a determinados bienes (pro possesore), de tal manera que ésta fluye no de una
posesión a título hereditario sino de una posesión a título real. La acción petitoria
es claramente imprescriptible".
(Cas. tr-1967- T-96-Lima, E/ Peruano, 16103198, p. 547).

"Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradicción, la

sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesión intestada no
constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de
declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de
petición de herencia y de reivindicación"
(Exp. N° 1088-95 de/18/03/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta
Jurídica. Lima, Enero 2003. p. 51).

42
"Las demandas sobre declaración judicial de herederos y petición de herencia
son imprescriptibles, por tanto no procede el abandono en los procesos que
contengan este tipo de pretensiones"
(Exp. N° 130-97 de/26/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta
Jurídica. Lima, Enero 2003. p.24).

"Para interponer la acción petitoria de la herencia no es requisito esencial haber

sido declarado heredero, sino que dicha acción puede ser ejercida por aquel
que no habiéndolo sido, se considere con derechos sobre el acervo hereditario.
Para ello deberá acumular a su acción de petición de herencia la de
declaratoria de heredero"
(Cas. N° 985-98 de/17/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta
Jurídica. Lima, Enero 2003. p.29).

"La acción petitoria de herencia es de naturaleza contenciosa y puede

acumularse a la pretensión de ser declarado heredero, en el caso de que hubiere
ya declaratoria de herederos y se hubieren preterido los derechos del interesado,
lo que no puede hacerse valer en vía no contenciosa"
(Cas. N° 1908-97, E/ Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 239).

"En la acción petitoria de herencia promovida por el supuesto preterido debe

verificarse por el juez de mérito si los bienes submateria están poseídos a título
sucesorio o en virtud de una compraventa, la misma cuya validez puede ser
impugnada por la contraparte si resulta pertinente a su derecho"
(Cas. N° 1848-98, E/ Código Civil a través de /a Jurisprudencia Casatoria, p. 239).

CAS. Nº 4956-2013 LIMA

PETICIÓN DE HERENCIA.
Lima, dos de julio de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa
número cuatro mil novecientos cincuenta y seis – dos mil trece, en audiencia pública llevada a
cabo en la fecha, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Corresponde absolver el recurso de casación interpuesto por Augurio Eulogio Villavicencio Martel, a
folios trescientos cincuenta, contra la sentencia de vista de folios trescientos veintiséis, de fecha
quince de agosto de dos mil trece, la cual revoca la apelada que declaró fundada la demanda; y,
reformándola la declara improcedente.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Esta Suprema Sala mediante resolución de fecha uno de abril de dos mil catorce, declaró
procedente el recurso de casación interpuesto por Augurio Eulogio Villavicencio Martel, por la
causal de infracción normativa (procesal y material), prevista en el artículo 386 del Código Procesal
Civil modifi cado por la Ley número 29364, en virtud del cual el recurrente denuncia que se han
infringido: a) Los artículos 121 y 468 del Código Procesal Civil:
Sostiene el impugnante que el Juez de primer grado ha señalado como punto controvertido
determinar si corresponde heredar el inmueble sub litis al demandante, el cual no ha sido
cuestionado por la parte demandada; en consecuencia, dicha controversia versa si le corresponde
heredar y no si tiene la condición de legatario; b) Los artículos 660, 664 y 737 del Código Civil; refi ere
que de los fundamentos fácticos de la demanda y los puntos controvertidos, se desprende que
tiene la calidad de heredero; que de la lectura del testamento, el causante lo instituye como

43
heredero y no como legatario, encontrándose por tanto investido de todos los derechos para ser
instituido como heredero y peticionar la herencia.
ANTECEDENTES:
A efectos de determinar si en el caso concreto se han infringido los numerales antes mencionados,
es necesario realizar las precisiones que a continuación se detallan: Con fecha catorce de junio de
dos mil siete, Augurio Eulogio Villavicencio Martel interpone demanda de petición de herencia y
exclusión de heredero contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, respecto del
departamento A, sito en la calle Corpancho número ciento cincuenta y siete – ciento sesenta y tres,
Distrito de Barranco, refiriéndose ser legatario del que en vida fue heredero de María del Rosario
Boudon Figueroa; por consiguiente, teniendo dicha condición se encuentra con derecho a
reivindicar el referido predio.
Como fundamentos de hecho señala que mediante resolución judicial expedida por el Primer
Juzgado Especializado Civil de Lima, se reconoce como único y universal heredero a José Rafael
Gallo Boudon, hijo de María del Rosario Boudon Figueroa, quien falleciera intestada el cuatro de
octubre de mil novecientos setenta; que mediante Testimonio de Anticipo de Legitima de
Independización y División de Crédito otorgado por María del Rosario Boudon Figueroa a favor de
José Rafael Gallo Boudon y el Banco Central Hipotecario, ante Notario Público, expedida con fecha
doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco, la primera de las prenombradas
reconoce como su único hijo a José Rafael Gallo Boudon; sin embargo, sin tener en cuenta ello, la
Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana se declaró como única heredera; que mediante
proceso judicial seguido ante el Sexto juzgado Especializado Civil de Lima, el hoy demandante ha
sido declarado único heredero de José Rafael Gallo Boudon, tal como figura en la Partida número
23219417 del Registro de Testamento, motivo por el cual solicita que se le considere como heredero
de María del Rosario Boudon Figueroa, en calidad de legatario de José Rafael Gallo Boudon
Figueroa y excluir a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana de la sucesión intestada
inscrita en la Partida número 11756211 del Registro de Sucesión Intestada; así como del predio
inscrito en la Partida número 07015649 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima y Callao; que su
testador José Rafael Gallo Boudon, falleció con fecha veinte de noviembre de mil novecientos
ochenta y uno, y María del Rosario Boudon Figueroa falleció el cuatro de octubre del año mil
novecientos setenta.
Por escrito de folios ochenta y uno, la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, contesta
la demanda y señala que se adjudicó el inmueble sub litis mediante un proceso de sucesión
intestada, derecho que se encuentra inscrito en los Registros Públicos; que dicho proceso fue
tramitado con todas las garantías del caso; que la carta de fecha dieciséis de diciembre de mil
novecientos setenta y seis remitida por José Rafael Gallo Boudon a la señora Guadalupita, que se
toma como Testamento Ológrafo y protocolizado posteriormente con fecha dos de febrero de mil
novecientos ochenta y nueve, contiene el derecho de libre disposición de sus bienes, dejando
como herencia el inmueble sub litis a favor de Augurio Eulogio Villavicencio Martel; sin embargo,
dicha carta está condicionada a que el beneficiario (demandante) atienda en todas sus
necesidades y requerimiento al testador como si fuera su padre hasta el último día de su existencia,
no sabiendo si tal condición ha sido cumplida. Por escrito de fojas ciento diecisiete, el Ministerio de
la Mujer y Desarrollo Social contesta la demanda y señala que la Sociedad de Beneficencia de
Lima Metropolitana se adjudicó el inmueble sub litis a través de un proceso de sucesión intestada y
que su derecho fue inscrito en los Registros Públicos; que la citada Beneficencia realizó las
búsquedas correspondientes, no encontrando título inscrito; por ello procedió a iniciar la sucesión
intestada, de acuerdo al artículo 830 del Código Civil; que el presunto derecho del legatario
invocado por el demandante nunca se inscribió; que existe un testamento ológrafo que está sujeto
a condición sin que se haya comprobado que ésta ha sido cumplida; por lo tanto la protocolización
realizada sin la verificación de la condición, suspende los efectos del testamento; que la única
fuente del legado es el testamento, por lo tanto, no podrá ser la representación la que opere en el
presente caso; la petición de herencia es para el heredero y no para el legatario; que no funciona
la representación sucesoria, pues dicho derecho ha sido concedido a favor de los descendientes.
Por sentencia de folios doscientos ochenta, se declaró fundada la demanda, ordenándose la
exclusión de la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, de la propiedad sobre el
inmueble que aparece en la Partida número 07015649 y la reivindicación de dicho predio en favor
del demandante, bajo el fundamento de que:
1) Mediante Escritura Pública de Anticipo de Herencia e Independización, de fecha doce de
setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco, perfeccionado judicialmente el tres de julio de mil
novecientos noventa y ocho, María del Rosario Boudon Figueroa otorgó como herencia a favor de
su hijo José Rafael Gallo Boudon el inmueble sub litis; nuestro ordenamiento recoge el sistema

44
consensual para la transferencia de propiedad inmueble, conforme se infiere del artículo 949 del
Código Civil; por lo tanto, se concluye que José Rafael Gallo Boudon tenía la condición de
propietario del inmueble sub litis desde el doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco;
2) Con la Protocolización del Testamento Ológrafo de fecha dieciséis de diciembre de mil
novecientos setenta y seis se acredita que José Rafael Gallo Boudon nombró como legatario del
inmueble sub litis a Augurio Eulogio Villavicencio Martel, por lo que tratándose de bienes
determinados que ya se hallaban dentro del dominio del testador a la hora de su muerte, en
aplicación de lo dispuesto en los artículos 756 y 757 del Código Civil se ha producido la transferencia
del bien a favor del legatario, desde el dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve en que
se protocolizó el expediente ológrafo;
3) Desde el fallecimiento de José Rafael Gallo Boudon el año mil novecientos ochenta y uno a la
fecha, han transcurrido más de treinta años, por lo que no resulta razonable exigir al legatario
prueba respecto del cumplimiento de la condición señalada;
4) La protocolización de dicho testamento emana de un mandato judicial; por lo tanto, el órgano
jurisdiccional encargado de verificar el cumplimiento de la condición, es el juzgado que dispuso su
validez, correspondiendo entonces cumplir con lo decidido en sus propios términos, tal como lo
manda el artículo 4 del T4exto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
5) Se ha sostenido que no funciona la representación sucesoria para el legatario; al respecto, se
precisa que no se trata de un pedido de representación sucesoria, pues conforme a lo expuesto, el
inmueble sub litis ya había sido transferido por María del Rosario Boudon Figueroa a favor de su hijo
José Rafael Gallo Boudon desde el doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y cinco y de
este último a través de testamento ológrafo a favor de Augurio Eulogio Villavicencio Martel,
conforme a la escritura pública de protocolización de fecha dos de febrero de mil novecientos
ochenta y nueve; por lo tanto, a la fecha en que la Sociedad de Beneficencia de Lima
Metropolitana tramita e inscribe la sucesión intestada de María del Rosario Boudon Figueroa, el
quince de diciembre de dos mil seis, el inmueble sub litis ya no se encontraba dentro de la esfera de
dominio de la prenombrada causante;
6) El artículo 664 del Código Civil autoriza la reivindicación del inmueble sub litis al heredero
desposeído, por lo que se debe entender en vía de interpretación que esta acción puede ser
utilizada por el legatario también, toda vez que accede a la herencia mediante testamento. Contra
dicha decisión, la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana y la Municipalidad
Metropolitana de Lima, interponen recurso de apelación. La Sala Superior mediante sentencia de
vista del folio trescientos veintiséis revoca la apelada y reformándola la declara improcedente, bajo
el fundamento de que el demandante Augurio Eulogio Villavicencio Martel tiene la calidad de
legatario y no de heredero, que no es correcta la conclusión a la que arriba el Juez de primer
grado, por lo que no habiéndose presentado ni teniendo la parte demandante la calidad de
heredero, sino de legatario (como así lo precisa en su escrito de aclaración de la demanda de fojas
setenta y con el cual subsanó la inadmisibilidad que se había decretado) no corresponde hacer un
símil entre ambas fi guras sucesorias, por cuanto éstas son distintas y en ese sentido lo ha señalado el
artículo 664 del Código Civil que establece que la legitimidad para accionar le corresponde
restrictivamente al heredero no así al legatario; motivo por el cual corresponde declarar la
improcedencia de la presente demanda, dejando a salvo el derecho que le podría asistir al
accionante para que lo haga valer en la vía procedimental correspondiente. Frente a dicha
sentencia, Augurio Eulogio Villavicencio Martel interpone recurso de casación, el mismo que
corresponde resolver conforme a los términos en que fue admitido:
CONSIDERANDO:
Primero: Existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero
si se ha configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondrá el reenvío
de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de las
normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida.
Segundo: Analizando la denuncia contenida en el acápite A), cabe precisar que la fijación de los
puntos controvertidos es un acto procesal relevante y trascendente ya que están constituidos por
aquellos hechos afirmados por cada una de las partes como fundamentos de sus petitorios y que no
son admitidos por la otra parte, lo que va a permitir al Juez, además de delimitar los extremos de la
controversia, actuar en su oportunidad los medios probatorios relativos a tales extremos, destinando
la actividad procesal solo respecto de aquellos; en consecuencia, se puede determinar que los
puntos controvertidos son los hechos en el que las partes no están de acuerdo como consecuencia
del ejercicio del derecho de contradicción. Como es de verse de la Resolución número veintidós,
de fecha tres de octubre de dos mil doce, de fojas doscientos treinta y uno, se fijó como punto
controvertido determinar el derecho que le pueda corresponder a la parte demandante respecto a

45
su causante Rafael Gallo Boudon y como consecuencia de ello, si le corresponde heredar el
inmueble sub litis. Al respecto, la Sala Superior bajo su criterio ha determinado que el derecho que le
corresponde al demandante en relación a su causante no lo legitima en su calidad de legatario, a
solicitar la petición de herencia; decisión que motivó a que se desestime la incoada; siendo así, se
advierte que la instancia de mérito ha actuado conforme a sus atribuciones que le confi ere la ley,
no resultando cierto lo alegado por el impugnante; en consecuencia, corresponde desestimar este
extremo denunciado.
Tercero: El Código Civil, en su artículo 664 prevé que el derecho de petición de herencia
corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen y se dirige
contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él
(...) Las pretensiones a que se refi ere este artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso
de conocimiento.
Al respecto, Aníbal Torres Vásquez señala que la acción de petición de herencia tiene tres notas
características: a) el demandante debe ser un heredero que no posee los bienes que considera que
le pertenecen, b) el demandado debe ser una persona que posea a título sucesorio la totalidad o
parte de los bienes de la herencia (poseedor pro herede), c) la finalidad que persigue el
demandante es excluir de la herencia al demandado por ser un falso sucesor o concurrir con él en
la herencia por tener ambos derecho a suceder 16.-
Cuarto: El artículo 660 del Código Civil prevé que desde la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a su sucesor. Al respecto, si bien
dicha norma establece que la apertura de la sucesión y la transmisión sucesoria se producen con la
muerte del causante, para efectos de acreditar la calidad de heredero se requiere tener título
sucesorio consistente en el testamento o la resolución judicial de declaratoria de herederos, según
se trate de una sucesión testamentaria o intestada respectivamente. En cuanto al testamento, el
mismo tiene como fi n que el testador disponga la sucesión o distribución de sus bienes según crea
conveniente, sin embargo dicha autonomía tiene la limitación que establece la ley respecto de la
herencia forzosa o legítima que está constituida por una cuota o parte alícuota del patrimonio
hereditario que opera como freno a la libertad dispositiva del causante.
Quinto: En cuanto a la herencia, es un derecho constitucional17 que además se encuentra regulado
por nuestro ordenamiento civil, fi gura jurídica que constituye el patrimonio que se transmite por
causa de la muerte de una persona, es decir, está constituida por el conjunto de bienes, derechos y
obligaciones que esa persona (llamada causante) tenía al momento de su fallecimiento. Respecto
a las calidades sucesorias, el Código Civil en su artículo 735 establece que: La institución de
heredero es a título universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia o una cuarta parte de ellos. La institución de legatario es a título particular y
se limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artículo 756. El error del testador en la
denominación de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposición.
La institución de heredero está referida a la disposición de la última voluntad hecha por el testador
en su testamento, donde designa a las personas que han de sucederlo a título universal en sus
relaciones jurídicas transmisibles. Para nuestro ordenamiento civil, existen dos formas cómo puede
aparecer el llamamiento de los herederos por testamento, es decir, los llamados herederos forzosos18
y los herederos voluntarios19; sobre esto, Guillermo Lohmann Luca de Tena refi ere: Herederos
Forzosos. (...). El testador deberá respetar la preferencia sucesoria entre los legitimarios; así si tiene
legitimarios ascendientes y descendientes deberá convocar a estos últimos en tanto que ellos
terminan excluyendo aquellos, y si tiene descendientes y cónyuge, deberá convocar a ambos, pues
es sabido que ellos concurren en la sucesión, lo que igualmente pasa cuando el testador, no
teniendo descendientes, tiene cónyuge y ascendientes. En este supuesto, es que estas reglas de
prelación deberán aplicarse al abrirse la sucesión. La convocatoria de estos herederos forzosos les
da el título que requieren para participar en el proceso sucesorio, pues si el testador no los hubiera
llamado a la sucesión, deberían agotar el proceso judicial o notarial para ser declarados herederos.
Herederos Voluntarios. (...). La presencia de los herederos voluntarios solo va a ser posible en el caso

16TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Código Civil, Tomo I, Séptima Edición, Comentarios y Jurisprudencia.
Concordancias. Antecedentes. Sumillas Legislación Complementaria, IDEMSA, Lima, año 2011, p. 669.
17 Artículo 2 numeral 16 de la Constitución Política del Estado.
18 Artículo 736 del Código Civil: La institución de heredero forzoso se hará en forma simple y absoluta. Las
modalidades que imponga el testador se tendrán por no puestas.
19 Artículo 737 del Código Civil: El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o más herederos

voluntarios y señalar la parte de la herencia que signa a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes
iguales.

46
de que el testador no tenga herederos forzosos hábiles, pues sí los tuviera son ellos los que deben de
participar en su calidad de herederos, lo que significa que en nuestra legislación no pueden coexistir
herederos forzosos con voluntarios, sino que estos solo van a tener presencia ante la ausencia de
aquellos. (...)20. Respecto a la institución de legatario, la misma es a título particular y se limita a
determinados bienes, dicho de otro modo, el legatario es la persona natural o jurídica favorecida
por un acto de liberalidad del testador, quien dispone en su benefi cio uno o más bienes de libre
disponibilidad, respetando una parte de la herencia a los herederos forzosos (legítimos).- Sexto: De la
revisión de autos, se observa que: a) Mediante Escritura Pública de Anticipo de Herencia e
Independización y División de Créditos, de fecha doce de setiembre de mil novecientos cincuenta y
cinco, perfeccionado judicialmente el tres de julio de mil novecientos noventa y ocho, María del
Rosario Boudon Figueroa otorga el inmueble sub litis a su hijo José Rafael Gallo Boudon en su
condición de único y universal heredero; b) Por Testamento Ológrafo de fecha dieciséis de
diciembre de mil novecientos setenta y seis, protocolizado mediante escritura pública de fecha dos
de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, José Rafael Gallo Boudon al no tener ningún
heredero, nombra como su único heredero a Augurio Eulogio Villavicencio Martel; c) De la Partida
número 23219417, se observa que el doce de abril de mil novecientos ochenta y nueve se inscribe el
citado testamento que fue protocolizado por Notario Público; d) De la Partida número 07015649, se
aprecia que la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana se adjudicó el inmueble sub litis
por sucesión intestada tramitada en sede judicial, derecho que se encuentra inscrito desde el
quince de diciembre de dos mil seis.- Sétimo: Estando a lo expuesto, si bien la demandada Sociedad
de Beneficencia de Lima Metropolitana mediante sucesión intestada de María del Rosario Boudon
Figueroa adquirió el inmueble sub litis, inscribiendo su derecho el quince de diciembre de dos mil seis
en los Registros Públicos; sin embargo, se advierte que la prenombrada causante ya no era
propietaria del bien, pues lo otorgó en anticipo de herencia el doce de setiembre de mil
novecientos cincuenta y cinco a su único hijo José Rafael Gallo Boudon, quien a su vez mediante
testamento ológrafo de fojas cincuenta y uno escogió por propia voluntad como su único heredero
al demandante Augurio Eulogio Villavicencio Martel, inscribiendo éste último su derecho el veintitrés
de mayo de mil novecientos noventa y siete en la Partida número 23219417.
Octavo: Habiéndose determinado que la voluntad del testador era la de otorgar al demandante en
propiedad el inmueble sub litis, bajo la condición de heredero, al no existir herederos forzosos y no
como legatario como erróneamente se ha señalado en el decurso del proceso por el actor; se
concluye que al amparo de lo previsto en el artículo 664 del Código Civil corresponde reivindicar el
inmueble otorgado en herencia a favor del demandante y excluir a la parte demandada, por
haber adjudicado el bien vía sucesión intestada de la persona que ya no era propietaria.- Por tales
fundamentos, y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el
recurso de casación de fojas trescientos cincuenta interpuesto por Augurio Eulogio Villavicencio
Martel; CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos veintiséis, expedida por la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; en consecuencia NULA la misma, y actuando en sede
de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada en cuanto declara fundada la demanda sobre
petición de herencia y exclusión de heredero; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Augurio Eulogio Villavicencio
Martel con la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana y otro, sobre Petición de Herencia y
otro; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.- SS. TICONA POSTIGO,
VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI

ANEXO:
CASIILA Nro. : 1147
Expediente Nro. :
Especialista Legal :
Escrito :
Referencia : Interpone Demanda de Petición de
Herencia y Declaratoria de Herederos

20 LUCA DE TENA, Guillermo Lohmann. Derecho de Sucesiones; segunda edición; julio 2011; Ediciones Legales
E.I.R.L; pp. 370-371.

47
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE WANCHAQ

………………………………………………….., identificado con DNI Nro.

25124305,……………………………………….., identificado con DNI
Nro. 40044595,………………………………………………, identificado
con DNI Nro 42058842, y………………………………………..,
identificado con DNI Nro. 48517810, todos con domicilio real
en el inmueble ubicado en la Asociación Pro Vivienda
……………………………………………del distrito, provincia y
departamento del Cusco, y para efectos de notificación
señalamos nuestro domicilio procesal común el Estudio
Jurídico ubicado en la Calle Ayacucho Nro. 236, oficina 207-A
y CASILLA NRO. 1147 DE LA CENTRAL DE NOTIFICACIONES DEL
PODER JUDICIAL, ante usted en debida forma nos presentamos
y decimos:
I.-PETITORIO.-
Que por convenir a nuestros de derechos e intereses, acudimos ante su respetable
despacho con la finalidad, de interponer demanda de petición de herencia y
declaratoria de herederos, contra NNN Y YYY , con el fin que:
a)Se nos declare el derecho a concurrir con las demandadas en los bienes y
derechos causados por nuestro finado padre y cónyuge Nicolás …………………...

SE ACUMULA OBJETIVA, ORIGINARIA Y ACCESORIAMENTE:

b) Se nos declare herederos del causante Nicolás …………………………………..,
complementándose la sucesión intestada de herederos forzosos que ha sido
obtenida por las demandadas con preterición de nuestros derechos.
c) Se nos pague los costos y costas del proceso, las demandadas; demanda que
interponemos en atención a los siguientes fundamentos de hecho y derecho.

II.-DIRECCION DOMICILIARIA DE LAS DEMANDADAS:

La presente demanda sobre Petición de Herencia y Declaratoria de Herederos para

efectos de un emplazamiento valido a las demandadas NNN Y YYY, tienen por
domicilio real la primera de las nombradas, el inmueble ubicado en la Urbanización
……………………………… del distrito de San Sebastián, y la segunda de las nombradas
tienen por domicilio real, el inmueble ubicado en la Urbanización………………………..
de Wanchaq, provincia y departamento del Cusco, en esta dirección se deben
efectuar todas las notificaciones, que provengan de la presente demanda.

III. FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA PRETENSIÓN DE PETICION DE HERENCIA Y

DECLARATORIA DE HEREDEROS.-

A.-DE LA PETICION DE HERENCIA.-

1.- Que nuestro causante Nicolás ………………………, falleció en fecha 30 de diciembre
de 1996, en el distrito de Wanchaq(Hospital IPSS), conforme se advierte del Acta de

48
Defunción, expedido por la Municipalidad Distrital de Wanchaq, y falleció nuestro
causante sin dejar testamento en la que disponga sobre el destino del acervo
hereditario.

2.-Que como tenemos dicho nuestro causante en vida no ha dejado testamento

alguno, y por ello se siguió el correspondiente proceso de sucesión intestada, instada
por las demandadas NNN Y YYY, sin conocimiento de los recurrentes, ante el Primer
Juzgado de Paz Letrado de Wanchaq, se tramito con número de expediente 00901-
2012-0-1001-JP-CI-01, bajo la actuación del especialista legal Ciro Chuquimago
Mamani y cuyo auto final declaro como únicos herederas a las demandadas, con
lo cual se ha preterido nuestro derecho a la herencia respectiva y para acreditar lo
afirmado adjuntamos al presente escrito la copia de la Resolución Final y el respectivo
auto de vista.

3.-Que, el proceso de sucesión intestada se tramito con total desconocimiento de los

recurrentes y que inclusive en su solicitud de sucesión intestada de fecha 18 de abril
de 2012, en el extremo tercero refieren lo siguiente:

“(…)así mismo en forma referencial tengo conocimiento que mi progenitor tuvo

hijos en otra pareja sin embargo desconozco su ubicación y que en todo
caso con las publicaciones deberán presentarse en el presente
procedimiento, desconociendo de la existencia de más herederos(…)”.
Lo que no se ajusta a la verdad, por cuanto la demandada Silvia Carolina Villalba
Gonzales, tiene perfecto conocimiento de la existencia de los recurrentes y de su
domicilio, pero no se dignó la demandada, en proporcionar el nombre y la dirección
de los recurrentes y por ello se apersonaron al proceso de sucesión intestada vencido el
plazo de los treinta días y no fueron tomados en cuenta por la A Quo por razones
de mera formalidad y que se indican en el auto de vista de fecha 29 de mayo de
2014.

4.-Que la recurrente ……………………….., tiene la condición de cónyuge supérstite de

la que en vida fue Nicolás …………………………….., conforme se acredita con el
certificado del Acta de Matrimonio expedido por la Municipalidad Distrital de
Wanchaq, por tanto goza de vocación hereditaria y así mismo los recurrentes
……………………………………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………………………………..,
tienen la condición de hijos y por ende herederos forzosos y ello se acredita con las
respectivas partidas de nacimiento que se adjuntan al presente escrito en calidad de
medios de prueba, expedido por la Municipalidad Provincial de Paucartambo y
también gozan de vocación hereditaria.

5.-Que nuestro causante ha dejado la propiedad ubicado en el inmueble Nro. 11 de la

manzana B, de la Urbanización San Borja Alta-Wanchaq, de un área de 229 metros cuadrados y
que la prexistencia de dicho bien inmueble lo acreditamos con la copia del

49
testimonio de escritura pública, otorgada por ante el Notario Público Néstor Avendaño
en fecha 03 de marzo de 1969 y que dicho inmueble a la fecha viene siendo poseído
por las demandadas con preterición de derechos de los recurrentes. Así mismo el
inmueble ubicado en la Urbanización de Carpapampa, calle San Francisco(Horno
Calle) sin número, de un área 96.5 metros cuadrados del distrito, provincia de
Paucartambo, departamento del Cusco.

6.-Que conforme establece el artículo 664 del Código Civil regula la pretensión de
petición de herencia, que requiere los siguientes presupuestos específicos, para ser
estimada: a) Que, el demandante acredite la calidad de heredero respecto a su
causante ; b) Que, los demandados tengan la misma calidad que el demandante ,
esto es, que igualmente herederos del causante o invoquen serlo con un título
putativo; y c) Que, exista un patrimonio hereditario sobre el cual deba tomarse
posesión ; caso contrario , si no está en debate la posesión, se trata , entonces , de
una petición de herencia meramente declarativa.

Que en el presente caso los recurrentes tienen la calidad de herederos forzosos

respecto del causante Nicolás …………………………y así mismo también las
demandadas tienen la condición de heredadas(calidad de hijas) de la que en vida
fue Nicolás …………………………………….. y por ultimo existe un patrimonio
hereditario(bien inmueble signado con el número 11, lote B de la Urbanización San
Borja Alta y de la calle Francisco Bolognesi(Horno Calle) sin número del Distrito y
Provincia de Paruro) que se acredita con el testimonio de escritura pública de
fecha 03 de marzo de 1969 y que el primero de los bienes inmuebles se
encuentra en posesión y dominio de las demandadas y que a los recurrentes se ha
excluido de dicha posesión por la sentencia(auto final) declarada por el Primer
Juzgado de Paz Letrado de Wanchaq y por ende mediante la presente demanda
solicitamos señor Juez, para que se nos incluya como herederos de los bienes antes descritos de
nuestro causante en concurrencia con las demandadas.

7.- Que en tal virtud, y en el ejercicio de nuestro derecho sucesorio correspondiente e imprescriptible, al
amparo de lo que establece el artículo 664 del Código Civil, es que recurrimos a vuestro Despacho señor
Juez, con la finalidad de demandar Petición de Herencia de los bienes inmuebles antes descrito de
quien en vida fuera nuestro padre Nicolás Tolentino Villalba Rojas, a fin de concurrir conjuntamente con
las herederas Silvia Carolina Villalba Gonzales y Eliana Villalba Gonzales, ya declarados
judicialmente en su propiedad y administración.

B.-DECLARATORIA DE HEREDEROS.-
1.-Que la recurrente ……………………………, tiene la condición de cónyuge supérstite
de la que en vida fue Nicolás ……………………………., conforme se acredita con el
certificado del Acta de Matrimonio expedido por la Municipalidad Distrital de
Wanchaq, por tanto goza de vocación hereditaria y así mismo los recurrentes
……………………………………………………………………………………………………………………
…………………………………………………………………………………………………………………
tienen la condición de hijos y por ende herederos forzosos y ello se acredita con las

50
respectivas partidas de nacimiento que se adjuntan al presente escrito en calidad de
medios de prueba, expedido por la Municipalidad Provincial de Paucartambo y
también gozan de vocación hereditaria.

2.-Que , por consiguiente en razón de los hechos señalados en los puntos anteriores,
es que interponemos esta demanda en nuestra calidad de herederos forzosos del
causante, a efecto de que se nos declare judicialmente sus herederos únicos y
universales(por estar acreditado el entroncamiento familiar entre los recurrentes y el
causante) y se reconozca nuestro derecho al acervo hereditario dejado por nuestro
causante, en concurrencia con los demandados.

IV.-FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Nuestra petición se funda en los siguientes preceptos legales:
1.- Artículo 724, del Código Civil, son herederos forzosos los hijos y los demás
descendientes, los padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el
integrante sobreviviente de la unión de hecho.
2.- Artículo 818 del Código Civil, todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios
respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los
extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a
la herencia del padre o de la madre y los parientes de éstos, y a los hijos adoptivos.
3.- Artículo 664 del Código Civil, el derecho de petición de herencia corresponde al
heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra
quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él.
A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar
heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos,
considera que con ella se han preterido sus derechos.
Las pretensiones a que se refiere este Artículo son imprescriptibles y se tramitan como
proceso de conocimiento.

V.- MEDIOS PROBATORIOS.- Ofrezco el mérito de los medios de prueba que se señalan
a continuación:
1.-El mérito de la Partida de Defunción del causante Nicolás
………………………………….de fecha 30 de diciembre de 1996, emitida por l
Municipalidad Distrital de Wanchaq, con el cual acredito el fallecimiento del
causante.
2.-el mérito de las partidas de nacimiento de los demandantes, emitidos por la
Municipalidad Provincial de Paruro, con dichos documentos prueba que los
recurrentes son hijos del causante, por haber sido reconocidos en tal documento y
que por ende tenemos la calidad de herederos forzosos de dicho causante.
3.- El mérito del Acta de matrimonio, emitido por la Municipalidad Distrital de
Wanchaq, de fecha 12 de marzo de 1988 y ello acredita la vocación hereditaria de
la recurrente ……………………………...
4.-el mérito de la copia del Auto Final de fecha 20 de mayo de 2013 y auto de
vista que declara herederos del causante a las demandadas de fecha 29 de mayo
de 2014, expedida en el proceso de sucesión intestada seguido por las demandadas

51
por ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Wanchaq, expediente número 00901-
2012, especialista legal Ciro Chuquimago Mamani, con la cual demostramos que
hemos sido preterido en nuestro derecho a la herencia que don Nicolás Tolentino
Villalba dejara al fallecer.
5.- el mérito del Testimonio de Escritura Pública de fecha 03 de marzo de 1969 y ello
acredita la prexistencia del bien inmueble ubicado en la Urbanización San Borja
Alta, signado con el número 11, lote B del distrito de Wanchaq.

VI.- VIA PROCEDIMENTAL:

Que la presente demanda se debe tramitar conforme a la VIA DEL PROCESO DE
CONOCIMIENTO, conforme al artículo 475, inc. 1) del Código Procesal Civil.

VII.-COMPETENCIA:
El Juzgado Mixto de Wanchaq, es competente para conocer de este proceso:
1.-Porque al tramitarse nuestra pretensión de petición de herencia y de declaración
de Herederos en vía de proceso de conocimiento, conforme lo establece el artículo
664 in fine del Código Civil, la competencia corresponde a los Juzgados Civiles y
Mixtos, según el artículo 475 primer párrafo e inc. 5) del Código Procesal Civil.

2.-Porque ello, se desprende del artículo 19 del Código Procesal Civil, según el cual en
materia sucesoria el competente es el Juez del lugar en donde el causante tuvo su
ultimo domicilio en el país, siendo esta competencia improrrogable y en el caso de
autos el causante tuvo su ultimo domicilio en el distrito de Wanchaq.

3.-Por así disponer el artículo 663 del Código Civil, conforme al cual corresponde al
Juez del lugar donde le causante, tuvo su ultimo domicilio en el país , conocer de
los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión.

POR TANTO:
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesto la presente demanda y darle el
trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a nuestro derecho y de acuerdo
a ley.

PRIMER MAS DIGO: En calidad de ANEXOS adjunto a la presente demanda los siguientes
documentos:
1.a.-Se adjunta Tasa Judicial por Ofrecimiento de Pruebas y por derecho de notificación
en cantidad suficiente.
1.b.-Copias legalizadas de los DNIs de los recurrentes.
1.c.- Copia simple del testimonio de escritura Pública de fecha 03 de marzo de 1969.
1.d.-Copia legalizada del Certificado de Acta de Defunción del causante.
1.e.-Copia legalizada del Acta de Matrimonio, emitida por la Municipalidad Distrital
de Wanchaq.
1.f.- Copia legalizada de las partidas de nacimiento de herederos forzoso(hijos) del
causante, emitido por la Municipalidad Provincial de Paucartambo.

52
1.g.-copia del Auto final y auto de vista, expedido por el Primer Juzgado de Paz
Letrado de Wanchaq y el Segundo Juzgado de Wanchaq.
SE TOME EN CUENTA.
Wanchaq, 20 de junio de 2014.

EXP. N.° 05071-2009-PA/TC LIMA RUFFO HERMÓGENES GAONA CISNEROS

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 20 de enero de 2010

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por Ruffo Hermógenes Gaona Cisneros

contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, de fojas 53 del segundo cuadernillo, su fecha 12 de marzo de
2009, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 15 de setiembre de 2008 el recurrente interpone demanda de amparo

contra la Resolución de Vista N.º 35, de fecha 3 de setiembre de 2007, expedida por la Sala
Mixta de Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, recaída en el cuaderno incidental
derivado de la causa civil N.º 039-1998, mediante la cual se revoca la apelada y reformándola
se declara fundada la excepción de prescripción extintiva de la acción de petición de herencia
deducida por las demandadas Felícitas y Alicia Evaristo Fernández Cisneros y se dispone el
archivo definitivo del proceso. A su juicio, dicho pronunciamiento lesiona sus derechos a la tutela
procesal efectiva y al debido proceso en el extremo de acceso a la justicia.

Refiere el demandante ser hijo legítimo de don Ruperto Gaona Zegarra y de María Concepción
Cisneros y que al fallecer su progenitora, sus medio hermanas Felícitas y Alicia Evaristo
Fernández Cisneros iniciaron el proceso de división partición de herencia N.º 70-1994, en el que
demandó reconvencionalmente nulidad de testamento, siendo declarada fundada su
demanda y consecuentemente nulo el testamento. Añade que posteriormente sus
mencionadas medio hermanas iniciaron el proceso de sucesión intestada N.º 143-1996 cuya
conclusión los declaró herederos universales de doña Maria Concepción Cisneros, y que como
consecuencia de tal declaración promovió proceso petición de herencia reinvindicacion de
herencia y/o alternativamente pago del monto indemnizatorio al valor actual y división y
partición de bienes, signado con el N.º 039-1998, siendo expedida la sentencia en el 2004, que
fue recurrida por ambas partes y en la que recayó el auto de vista que declaró la nulidad de
actuados hasta el admisorio de la demanda, argumentando que no se había precisado contra
quiénes y sobre qué bienes se interpuso la acción reivindicatoria, razón por la cual, al retornar la
causa a primera instancia, se dictó nuevo auto admisiorio contra el cual las partes emplazadas
dedujeron excepciones y demandas reconvencionales. Refiere adicionalmente que al no
encontrar arregladas a ley dichas reconvenciones a su vez interpuso excepciones contra éstas,
las que fueron resueltas en primer grado y al ser impugnadas fueron resueltas mediante la
resolución cuestionada, que revocó la apelada y reformándola declaro fundada la excepción
de prescripción deducida por los emplazados, disponiendo el archivo de la causa por él
promovida.

2. Que con fecha 9 de octubre de 2008 la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Cuzco rechazó liminarmente la demanda, argumentando que el presente amparo debió estar
orientado a cuestionar la ejecutoria suprema de fecha 5 de mayo de 2008 que declara
improcedente el recurso de casación interpuesto contra la aludida resolución de vista N.º 35. A
su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República confirmó la apelada por similares fundamentos, añadiendo que no es
finalidad del proceso de amparo revisar los fallos expedidos por la autoridad competente.

53
 3. Que es constante y reiterada la doctrina jurisprudencial de este Colegiado en el sentido que el
rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la
improcedencia de la demanda, lo que no ocurre en el caso de autos.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que los hechos alegados por el
demandante tienen incidencia constitucional directa sobre los derechos fundamentales
invocados, puesto que como es de advertirse tanto el acceso al órgano jurisdiccional como la
actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales son atributos
integrantes del derecho continente al debido proceso, motivo por el cual resulta menester
admitir a trámite la demanda con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si
efectivamente el pronunciamiento dictado en el proceso de petición de herencia y otros
terminó por afectar los derechos constitucionales invocados.

4. Que por tanto en la medida que ambas instancias incurrieron en un error de apreciación que
afectó el sentido de la decisión, resulta de aplicación el artículo 20.º del Código Procesal
Constitucional; consecuentemente corresponde revocar el rechazo liminar a fin de que la
demanda sea admitida y sea tramitada con arreglo a ley, corriendo traslado de ella al
emplazado.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú

RESUELVE

1. REVOCAR la resolución recurrida de fecha 12 de marzo de 2009 y la resolución de la Segunda

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, de fecha 9 de octubre de 2008, que
declaró improcedente liminarmente la demanda de autos.

2. DISPONER que se admita a trámite la presente demanda, integrando a la relación procesal a

quienes tuvieran interés jurídicamente relevante.
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA

LECTURA:
ACCIÓN REIVlNDICATORIA

ARTICULO 665

La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere
los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el
heredero aparente que entró en posesión de ellos.
Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes
de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el
registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de
dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que
afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el
derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o
sin título.

54
Comentario: Guillermo Lohmann Luca de Tena

Por razones sistemáticas es discutible la ubicación en sede sucesoria de las

normas contenidas en los artículos 665 y 666, Y más discutible aún haberlas
incluido bajo el Título 11, de petición de herencia, Cuando se pide herencia lo
que hay que demostrar es simplemente el título sucesorio que se alega, contra
quien lo discute alegando ser sucesor, y la pretensión es a la universalidad de la
herencia o a una cuota parte de la misma. Cuando se habla de acción
reivindicatoria, lo que hay que demostrar es la titularidad dominical sobre los
bienes y la pretensión recae sobre el derecho a elementos singulares de la
herencia.

A poco que se piense, estas normas 665 y 666 nada conciernen a la petición de
herencia porque no aluden al reclamo de posición sucesoria discutida y
consiguiente pretensión del caudal hereditario que se dirige contra quien, total o
parcialmente, lo tiene como sucesor. Antes bien, son normas que respectan al
reclamo de bienes concretos que el heredero formula contra un tercero carente
de título sucesorio que los ha adquirido de un sucesor aparente, o que los tiene sin
título. Por lo mismo, estos artículos regulan derechos que son inherentes a todo
propietario. Y el heredero no cabe duda que lo es, porque mortis causa y por
disposición testamentaria o declaración judicial ha adquirido tal cualidad, y
corolario de ello se le ha transferido el contenido de lo que compone la herencia.

Si conforme al artículo 923 C.C. la acción reivindicatoria es uno de los atributos de

la propiedad y al heredero se le ha transmitido la propiedad de los bienes que
fueron de su causante, al reivindicar los bienes no actúa como heredero sino ya
como propietario (o como copropietario, beneficiando por tanto con su acción a
todos los coherederos) que ejerce uno de los derechos que la ley confiere a todo
propietario. Además, como los principios contenidos en estos artículos no son de
exclusiva pertinencia a hipótesis sucesorias sino que también han de tenerse
presentes en todo caso de reivindicación, hubiera sido conveniente que
estuvieran recogidos en sede de derecho de propiedad.

A diferencia de la acción petitoria, la reivindicatoria se dirige contra quien tiene

bienes concretos que fueron del causante sin haberlos adquirido de éste o de un
legítimo sucesor (por ejemplo, los ha adquirido de un heredero declarado
indigno).
El precepto distingue según se trate de adquisición por actos onerosos o gratuitos
y según los bienes estén registrados o no registrados.

Respecto de los actos onerosos, se protege al tercero de buena fe que los haya
adquirido de quien registralmente tenía inscrito título sucesorio. Y agrega el
artículo 665: sin que "hubiera anotada demanda ni medida precautoria que
afecte los derechos inscritos". Por lo tanto, no cabe acción reivindicatoria contra
cualquier adquirente a título oneroso y de buena fe. A la inversa, sí deberá
prosperar contra el adquirente oneroso de mala fe.

La norma (segundo párrafo) hace radicar la buena fe del adquirente en la

inscripción en los registros de bienes del derecho dominical del transferente, y con

55
ello incurre en insuficiencia. En efecto, si la buena fe consiste en un estado de
conciencia según el cual el adquirente crea que el transferente es el heredero, se
queda corto el artículo al referirse solamente al registro de bienes, pues además
de él existen el registro de intestados y el registro de testamentos y las
inscripciones respectivas deben hacerse en uno y otro registros, según
corresponda (artículos 2040 C.C. y 2042 C.C.).

Si se trata de adquisición por el tercero mediante acto gratuito o sin título alguno,
la pretensión reivindicatoria debe triunfar. En el primer caso porque el adquirente
no ha entregado contraprestación alguna y es obvio que, por mucha buena fe
que haya tenido, entre empobrecimiento del heredero y adquisición sin costo por
el tercero debe prevalecer lo primero, sin otra prueba que acreditar la gratuidad
de la transmisión y el título de heredero del reclamante. El segundo caso no
requiere explicación alguna, pues el precario no puede alegar defensa en su
favor y la justificación de la norma salta a la vista.

Cuando la acción reivindicatoria concierna a bienes no registrados, la última

frase del segundo párrafo comienza con un enigmático "en los demás casos..." y
concluye refiriéndose solamente a los actos gratuitos o sin título, omitiendo a los
actos onerosos. ¿Y qué otros casos puede haber? Creo que tanto para la
reivindicación por transferencias de bienes no registrados que hayan sido a título
oneroso o gratuito, como para la reivindicación contra quien los tenga sin título
alguno, deben ser de aplicación las reglas generales de transmisión de posesión y
propiedad.

JURISPRUDENCIA:
"La acción reivindicatoria de bienes hereditarios procede: a) contra el tercero
que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contratos a
título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de
ellos; y, b) contra quien posee los bienes hereditarios a título gratuito o sin título"
(Exp. N° 46-98, Resolución del 8106/98, Tercera Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Lima).

"La interpretación correcta del artículo 665 del Código Civil es que la acción de
reivindicación de herencia es imprescriptible, y participa de igual naturaleza que
la acción de reivindicación normada por el artículo 927 del mismo Código"
(Cas. N° 1967-T-96-Lima, El Peruano, 16103/98, p. 547).

"La acción reivindicatoria de herencia supone como presupuesto de

accionabilidad que el reivindicante sea heredero declarado o instituido por
testamento. La vocación hereditaria debe acreditarse formalmente mediante la
sentencia declarativa pertinente para poder accionar"
(Exp. N° 1664-91-Loreto, Zárate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.
304).

"Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradicción, la

sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesión intestada no
constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de

56
declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de
petición de herencia y de reivindicación"21

Acción petitoria Acción reivindicatoria

1.-Tiene un carácter real 1.-tiene un carácter real
2.-Se tramita en vía de proceso de 2.-se tramita en vía de proceso de
conocimiento conocimiento
3.-es imprescriptible 3.-es imprescriptible
4.-su titular es un heredero 4.- su titular es un heredero
5.-el titular no está obligado a probar 5.-el titular está obligado a probar la
la propiedad del causante sobre el propiedad del bien.
bien, sino únicamente el título de
heredero.

HEREDERO APARENTE.-

Llamado también heredero putativo, porque solo lo es en apariencia. Ejemplo:

El que hereda con arreglo a un testamento, que posteriormente aparece
superado por otro de fecha más reciente en el que se destituye a dicha
persona, o porque se declara nulo el testamento en el cual fue instituido.

También es heredero aparente el que se encuentra en posesión de la

herencia, por haber obtenido declaratoria de herederos a su favor; pero
que, al aparecer otro con mejor derecho lo vencerá en la acción petitoria
respectiva.

Son herederos aparentes:

a) Los que tienen iguales derechos sucesorios que el demandante.

b) Los declarados indignos y los desheredados.
c) Los declarados por preterición.
d) Los declarados por dolo (falsificación de partida) o por error.
e) Los que en el orden sucesorio tiene menor derecho hereditario que el
demandante.

CONDICIONES PARA SUCEDER

CAPACIDAD Y CONDICIONES PARA SUCEDER

a) La existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión.

b) La capacidad civil de goce.

21(Exp. N° 1088-95 del 18103/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta Jurídica.

Lima, Enero 2003. p. 51).

57
 c) No ser indigno o no haber sido desheredado (tratándose del heredero
forzoso).
d) Tener título suficiente, sin que exista otro sujeto con mejor título.

Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la

apertura de la sucesión se encuentran ligados en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1 del Código Civil, que prescribe que “la persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento…”.

De ello se desprende que la capacidad para heredar está referida a la existencia

de la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede
comprenderse al concebido al momento de la muerte del causante, siempre que
nazca con vida; el concebido en fecha posterior a la muerte del causante no
tendrá capacidad para heredar.

Por excepción se comprende al NASCITURUS persona concebida al momento del

fallecimiento del causante, que nace viva. No así el CONCEPTURUS, o sea, el que
no ha sido concebido al momento de su muerte. MESINEO señala que es incapaz
de suceder quien no haya sido concebido en el momento en que se abre la
sucesión.

La capacidad para suceder también se refiere a las personas jurídicas, no

existiendo impedimento alguno en que acrezcan su patrimonio como sucesores.
La única diferencia radica en que las personas naturales son capaces de suceder
en cualquier clase de sucesión sea testamentaria o intestada, en cambio en el
caso de las personas jurídicas22 solamente en la testada.

EXCLUSION DE LA HERENCIA:

1.-LA INDIGNIDAD.- es la declaración judicial por la cual queda excluido de la

sucesión el heredero o legatario que ha incurrido en determinados agravios
contra el difunto o sus herederos más próximos, que lo hacen desmerecedor de
tales beneficios, aun cuando estén previstos y penados como delitos.

La indignidad es una sanción civil, independiente de la acción penal.

22La vocación para heredar de las personas jurídicas.- Conforme al Art. 77 del CC. Las personas jurídicas con
capaces de adquirir derechos y obligaciones por consiguiente aptas para adquirir derechos patrimoniales
provenientes de una sucesión, la única diferencia con la existencia de la persona natural estriba en que ésta es
válida para cualquier clase de sucesión, sea testamentaria o intestada y la persona jurídica solamente en la
testada[21]
Esa adquisición se supedita a que la persona jurídica tenga su personalidad derivada de su constitución
conforme a las prescripciones legales y su posterior inscripción en el Registro de Asociaciones o
de Sociedades de los Registros públicos de la sede de su ubicación.
La falta de inscripción resuelve la posibilidad de que la persona jurídica adquiera algún derecho hereditario.

58
La indignidad no impide la adquisición de la herencia o del legado, el disfrute, ni
la enajenación de ellos. El llamado a heredar toma posesión de los bienes y
asume las obligaciones, pero pierde su condición de tal al sancionarse la
indignidad.

A efectos de impedir la enajenación de la herencia o gravamen de la misma,

deberá proceder a la inscripción de la demanda en el registro respectivo.

CAUSALES DE INDIGNIDAD:

a) Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos

contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o
cónyuge. Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de
la pena.
Este inciso comprende solo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere
la previa condena del infractor, inclusive puede haber operado la
prescripción de la acción penal y no por ello deja de ser causal de
indignidad. Además, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es
el perdón de la apena y corresponde ejercer este derecho de gracia al
Poder Ejecutivo; pero no alcanza a la voluntad del causante.
En cuanto a los cómplices, el Código Penal los denomina participes,
también son considerados pues realizan actos de colaboración en la
ejecución del delito.
b) Los condenados por el delito doloso en agravio del causante o alguna de
las personas a las que se refiere el artículo anterior.
La diferencia que tiene con el inciso anterior es que este no comprende
expresamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no
puede dejar de sancionarla. Además, este inciso exige expresamente la
condena previa del indigno, exigencia que no contiene el interior.
c) Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al
que la ley sanciona con pena privativa de libertad.
No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad
policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es
necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, que por
sentencia se hubiere absuelto el cujus o si es necesaria la condena al
calumniador.
d) Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.
Constituye un delito de violación a la libertad personal (coacción), previsto
y sancionado en el artículo 151 del Código Penal.
e) Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona
de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un
testamento falsificado.

59
 Constituye un delito contra la fe pública. No se establece si es necesario
que haya sido condenado el autor de los hechos.

IMPORTANTE: Por último, una modificatoria también importante es la inclusión en el

artículo 667 del Código Civil como exclusión de la sucesión por indignidad a los
sancionados con sentencia firme en más de una oportunidad por procesos de violencia
familiar en agravio del causante(Ley Nro. 30364).

REQUISITOS PARA SER EXCLUIDO POR INDIGNIDAD:

a) Comisión del hecho delictuoso tipificante de la indignidad al tiempo de la

muerte del causante, salvo el caso del artículo 667, inciso 5, del CC.
b) Tener la calidad de heredero o de legatario.
c) Ser persona mayor de edad y con capacidad civil plena al momento de
la comisión de la falta.
d) Haber incurrido de modo consciente y voluntaria en alguna de las
causales taxativas establecidas por la Ley (artículo 667) al tiempo de su
comisión.
e) Sentencia ejecutoriada que declare fundada la demanda de exclusión
de herencia por indignidad.

CARÁCTER PERSONAL E INTRANSMISIBLE DE LA INDIGNIDAD.

El carácter de indigno no se transmite a sus herederos, la indignidad recae sobre

la persona del infractor, en tanto que los descendientes ocupan su lugar vía
representación sucesoria.

PERDON DE LA INDIGNIDAD.-el causante tiene la potestad de perdonar la

indignidad, independientemente de la persecución penal.

El perdón otorgado por el causante puede ser:

a) Expreso.- Cuando lo manifiesta claramente en el testamento o por

escritura pública.
b) Tácito.- Cuando se instituye como heredero o legatario al indigno.

LANATTA sostiene que el perdón debe ser expreso, no se admite la dispensa

tacita. Señala que la institución de heredero o legatario al indigno sin mención
expresa no basta, porque el testador puede ignorar la existencia de la causal de
indignidad, no puede haber perdón tácito de algo que se ignora.

CORNEJO CHAVEZ señala, al respecto, que si procede el perdón tácito cuando el

causante instituye al heredero o legatario a sabiendas de que era indigno.

LA ACCION DE INDIGNIDAD.-

60
 La indignidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada
judicialmente por fallo ejecutoriado, expedido en la acción respectiva.

Es una acción de naturaleza personal, se ventila como proceso de conocimiento,

al no tener vía procedimental propia.

Caduca al año de haber asumido el indigno la posesión real y efectiva de su

herencia o legado.

Su interposición oportuna no es obstáculo para que el indigno pueda disponer de

los bienes que le hayan correspondido, salvo que el demandante cuide de hacer
inscribir la demanda en la partida correspondiente del registro pertinente.

Los únicos que pueden interponer la acción son los llamados a suceder con el
indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posición sucesoria.

No pueden ser exclusivos de la herencia por indignidad los incapaces menores de

edad ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento.

OBLIGACIONES DEL INDIGNO.-

El indigno es un poseedor de mala fe, dado que conoce ab initio la causal de

exclusión que vicia su derecho, no obstante lo cual ha tomado posesión de la
herencia o legado. Una vez separado, por la sentencia final, debe integrar los
frutos que ha percibido y restituir la masa hereditaria, los bienes que recibió o
tomo bajo su posesión.

En caso de que hubiese enajenado todo o parte de los bienes, la validez de la

cesión del dominio dependerá de la buena o mala fe con la que hubiera
procedido el adquiriente. Únicamente el adquirente a título oneroso que
procedió de buena fe conservara su derecho, en todos los demás casos, ejemplo.
El adquirente a título oneroso de mala fe, o el adquirente a título gratuito de
buena o mala fe; procederá a la correspondiente acción reivindicatoria.

En caso de que la reivindicación no fuese posible, el indigno deberá resarcir a los

herederos el valor de sus frutos y, además, deberá indemnizarlos por los perjuicios
causados.

INCOMPATIBILIDADES PARA HEREDAR.-

En determinados casos, existen personas impedidas para recoger una herencia. El

sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su
patrimonio con los bienes hereditarios.

61
 LECTURA:
INDIGNIDAD

CAUSALES DE INDIGNIDAD

Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad, como

herederos o legatarios:
1.- Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos
contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta
causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la
pena.
2.- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del
causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior.
3.- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que
la ley sanciona con pena privativa de la libertad.
4.- Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento o para obligarle .a hacerla, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.
5.- Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de
cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.

Comentario:Guillermo Lohmann Luca de Tena

Nuestro legislador no ha sido especialmente escrupuloso al disciplinar esta

institución, pues no deja en claro si el indigno no llega a suceder o si, sucediendo,
no puede adquirir o pierde retroactivamente la calidad de sucesor como
consecuencia de la sentencia. Mientras que el artículo 667 señala que "están
excluidos de la sucesión de determinada persona..." quienes incurran en una de
las causales enumeradas, el 668 sugiere que la sentencia declaratoria de
indignidad priva del derecho ya obtenido, lo que equivale a una destrucción de
la delación ya operada. Por otro lado, tampoco regula si las hipótesis de delito en
agravio de algún familiar constituyen o no causal de indignidad cuando sean
post mortem del causante.

Puntos que creo que no ofrecen discusión alguna son los siguientes:
a) La indignidad es instituto que se aplica tanto a la sucesión testada como
intestada.
b) La indignidad es figura que puede afectar tanto a legatarios como a
herederos, y sin importar que estos últimos hayan sido designados
testamentariamente o tengan vocación legal. En eso es suficientemente explícito
el primer párrafo del artículo 667 y además así conviene que sea por la naturaleza
de las cosas.
c) La indignidad es causal de pérdida de la legítima de los llamados herederos
forzosos. La regla alude a exclusión de sucesión, de modo que evidentemente la
exclusión por indignidad es completa de todo derecho sucesorio (y no solo del
legitimario).
d) La indignidad no es causa de incapacidad -y por eso se purga con el tiempo,
al año de haber entrado el indigno "en posesión de la herencia"- sino que

62
presupone la capacidad, por lo que suele hablarse de incapacidad relativa
sucesoria, aunque en vez de incapacidad algunos prefieren hablar de
incompatibilidad y otros de ineficiencia impeditiva de la vocación. Por lo tanto,
los indignos no quedan privados de todo llamamiento o delación, sino solo
respecto de la sucesión del sujeto afectado o agraviado. Por eso el artículo 667
limita la exclusión a "la sucesión de determinada persona".
e) La indignidad no alcanza a la donación que hubiese recibido el sucesor antes
de cometer el acto causante de indignidad. Para dejar sin efecto esta donación
se requiere su revocación expresa (artículo 1637 C.C.).

La indignidad es sanción privativa de derecho sucesorio y, como todas las

sanciones, también han de aplicarse restrictivamente, para evitar abusos y
arbitrariedades. Pero una cosa es la interpretación restrictiva de la ley con miras a
su aplicación, y otra distinta es que la ley sea correcta. El legislador, me parece,
debió haber sido menos rígido, menos casuístico y más genérico para dar cabida
a otras posibilidades.

Tal como está redactada la norma, no cabe duda de que tiene que ser aplicada
con tiento, sin que quepan interpretaciones analógicas ni extensivas.
Concerniente a lo segundo, la norma no es satisfactoria. Por solo mencionar un
botón de muestra, la norma no excluye por indignidad al hijo del causante que
hubiera dado muerte a su tío, hermano del causante, que es conducta más
reprobable que la de denuncia calumniosa. Y, por otra parte, hay delitos civiles
(lIamémoslos así), por ejemplo algunos vinculados al estado conyugal, que bien
pudieron haber quedado previstos.

La regla del 667 estatuye que están excluidas de la sucesión las personas que
incurran en alguna de las causales contenidas en los incisos. Sin embargo, tal
enunciado tiene una excepción, defectuosamente contenida en la parte final
del artículo 748, atinente a desheredación. Dicha norma señala que los
"incapaces menores de edad, ni los mayores que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento" pueden ser excluidos de la herencia por
indignidad. La redacción del precepto es de veras muy deficiente, pues:

a) Los menores de edad son en principio legalmente incapaces. Ahora bien,

como en ciertos casos que la propia ley excluye (artículo 46 C.C.) puede haber
minoría de edad física pero no incapacidad legal, ¿quedan estos sujetos en
aptitud de ser declarados indignos?
b) Olvida también la norma que hay mayores de edad incapaces por supuesto
distinto al de falta de discernimiento. En efecto, la falta de discernimiento está
contenida en el inciso 2 del artículo 43, pero un mayor de edad puede no tener
consciencia responsable de sus actos si es retardado mental (artículo 44, inc. 2), o
si padece de deterioro mental que no le permita actuar libremente, como son los
alienados o débiles de personalidad (artículo 44, inc. 3), o los ebrios habituales o
los toxicómanos (artículo 44 incs. 6 y 7).

Por otro lado, lo que de veras interesa en esta materia es examinar la situación
legal o mental del sujeto al momento de cometer el acto que sería justificante de
la indignidad sucesoria. Por lo tanto, no es que no se pueda excluir de la herencia

63
al menor de edad o al mayor que se encuentre privado de discernimiento. De lo
que se trata es de declarar in imputables a efectos de indignidad sucesoria a
quienes cometieran el acto en minoría de edad legal y a quienes estuvieran (no
"se encuentren") mentalmente inaptos de tener consciencia de su acto en el
momento de cometerlo. El punto crucial, por lo tanto, es el de voluntariedad al
momento de cometer el acto.

Inciso 1°

Aunque el inciso parezca ajeno de toda complejidad (y dejando de lado las

consideraciones de orden penal), hay algunos aspectos que decir de él.

Lo primero a señalar es que aunque la regla no mencione que el autor o

cómplice haya sido condenado, se infiere que así debe ser, porque la autoría o
complicidad solo resultan de la sentencia que así lo diga. No creo, sin embargo,
que se requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptación del
hecho. Obviamente podrá continuar el proceso penal, pero carecería de sentido
esperar a la conclusión de este si el delincuente ya aceptó civilmente el hecho
cuya responsabilidad se le imputa. Tampoco sería necesario el requisito de
condena cuando a pesar de estar probada la comisión del acto el delito está
prescrito.

En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distinción

alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o
extramatrimoniales.

Punto preocupante es si al referirse a ascendientes, descendientes o cónyuge, la

norma admite o no el caso de que el homicidio o la tentativa hubieran tenido
lugar con posterioridad al deceso del causante. ¿Procede en tal supuesto la
indignidad? A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa; quiero decir, que se
incurre en indignidad por el solo hecho de la comisión, sin importar si es antes o
después de fallecido el causante de la herencia de la que hay que apartar al
indigno. Lo que aquí se está regulando no es exclusivamente un asunto de
responsabilidad penal, sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas
respecto de las cuales el legislador, por decirlo de alguna manera, se sustituye en
la voluntad hipotética del de cujus. Es decir, en su ánimo o posible intención.
Naturalmente, debido al plazo prescriptorio consignado en el artículo 668 del
C.C., el homicidio o tentativa que ocurran con posterioridad al año de la posesión
impedirá que prospere la indignidad.

El inciso concluye señalando que esta causal no desaparece por el indulto ni por
la prescripción de la pena. El propósito es plausible, pues tanto el uno como la
otra son ajenos al plano afectivo en que reposa la finalidad del precepto.
Obviamente, cabe el perdón a que alude el artículo 669.

Inciso 2°

64
Este inciso bien pudo haberse refundido con el anterior, porque si no son gemelos
sí son mellizos, de modo que casi todo lo dicho sobre el anterior cabe repetirlo de
este.
Curiosamente, sin embargo, en este segundo sí se precisa lo de la condena, pero
nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripción. Conceptúo, no
obstante, que ambos participan de la misma razón, de modo que lo anunciado
en el anterior puede tenerse como reproducido en el presente.

Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevísimo

comentario del inciso 2 llamando la atención sobre una falta de claridad en que
incurre la Exposición de Motivos de Lanatta. Señala este autor, al examinar el
inciso, que "son indignos de suceder los que hubieran sido condenados por delito
doloso en agravio del causante y de las demás personas mencionadas en el
inciso 1, que son herederos forzosos del mismo" (resaltado mío). Lanatta comete
en esto un grave desliz expresivo, pues parece decir, lo que no es correcto, que el
autor del delito en agravio del causante, de su cónyuge, ascendientes o
descendientes, es heredero forzoso del primero (es decir, del causante). Yeso no
es cierto, porque puede ser un hijo de su esposo(a), o hijo de uno (o ambos)
padres del causante; y en ninguno de estos dos casos es sucesor forzoso del
causante de la herencia. Lo que probablemente haya querido decir Lanatta es
que los ascendientes y los descendientes y el cónyuge son, si no hay prelación
legal de los segundos respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el
indigno tenga que ser heredero forzoso del de cujus.

Inciso 1°

El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un

delito sancionado con pena privativa de libertad.
Más que denuncia en sentido formal de informar a una autoridad un hecho
punible que se atribuye al causante -en realidad, no al causante que es el status
jurídico de la persona muerta, sino al que luego causó una herencia de la que era
llamado el autor de la denuncia-, de lo que se trata es de haberle imputado un
delito a sabiendas de la falsedad de la atribución. El lugar y forma de la
imputación no interesan tanto como el hecho mismo de haberle señalado como
responsable de una infracción punible con pena privativa.

La calumnia es una calificación penal resultado de un proceso iniciado a

instancias del agraviado. Pienso, pues, que debe haber una querella en la cual se
constate la falsedad de la imputación dolosa por parte del ofensor.

Lo que me pregunto, de todas maneras, son dos cosas. La primera es por qué la
calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la
difamación. Aparte de que la Exposición de Motivos omite todo comentario al
respecto, francamente no llego a entender la razón de haber excluido al
segundo y tercer delitos. Por la redacción del inciso es patente que solo se refiere
a la calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa
atribución delictiva y eso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad
de las cosas, esto es, la razón de ser de la indignidad, hubiera obligado, me
parece, a no excluir la injuria y la difamación, que son delitos estrechamente

65
emparentados con el de calumnia. Lo segundo que me pregunto es por qué se
ha relacionado la calumnia con delito que, de existir, hubiera estado sancionado
con pena privativa de la libertad, como si la falsa atribución de un delito
sancionado con pena distinta fuera asunto de poca monta y, por tanto,
disculpable.

Para concluir con los comentarios de estos tres primeros incisos, una apreciación
final: mucho más simple, ancho y conveniente hubiera sido resumirlos en uno solo,
estableciendo la indignidad para los autores y cómplices de delito o tentativa
contra el causante o quienes tienen vocación de ser sus herederos legales. De
esta manera se cubren más hipótesis delictivas y se amplía el número de sujetos
requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptación del
hecho. Obviamente podrá continuar el proceso penal, pero carecería de sentido
esperar a la conclusión de este si el delincuente ya aceptó civilmente el hecho
cuya responsabilidad se le imputa. Tampoco sería necesario el requisito de
condena cuando a pesar de estar probada la comisión del acto el delito está
prescrito.
En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distinción
alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o
extramatrimoniales.

Punto preocupante es si al referirse a ascendientes, descendientes o cónyuge, la

norma admite o no el caso de que el homicidio o la tentativa hubieran tenido
lugar con posterioridad al deceso del causante. ¿Procede en tal supuesto la
indignidad? A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa; quiero decir, que se
incurre en indignidad por el solo hecho de la comisión, sin importar si es antes o
después de fallecido el causante de la herencia de la que hay que apartar al
indigno. Lo que aquí se está regulando no es exclusivamente un asunto de
responsabilidad penal, sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas
respecto de las cuales el legislador, por decirlo de alguna manera, se sustituye en
la voluntad hipotética del de cujus. Es decir, en su ánimo o posible intención.
Naturalmente, debido al plazo prescriptorio consignado en el artículo 668 del
C.C., el homicidio o tentativa que ocurran con posterioridad al año de la posesión
impedirá que prospere la indignidad.

El inciso concluye señalando que esta causal no desaparece por el indulto ni por
la prescripción de la pena. El propósito es plausible, pues tanto el uno como la
otra son ajenos al plano afectivo en que reposa la finalidad del precepto.
Obviamente, cabe el perdón a que alude el artículo 669.
Inciso 2°

Este inciso bien pudo haberse refundido con el anterior, porque si no son gemelos
sí son mellizos, de modo que casi todo lo dicho sobre el anterior cabe repetirlo de
este.

Curiosamente, sin embargo, en este segundo sí se precisa lo de la condena, pero

nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripción. Conceptúo, no
obstante, que ambos participan de la misma razón, de modo que lo anunciado
en el anterior puede tenerse como reproducido en el presente.

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Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevísimo
comentario del inciso 2 llamando la atención sobre una falta de claridad en que
incurre la Exposición de Motivos de Lanatta. Señala este autor, al examinar el
inciso, que "son indignos de suceder los que hubieran sido condenados por delito
doloso en agravio del causante y de las demás personas mencionadas en el
inciso
1, que son herederos forzosos del mismo" (resaltado mío). Lanatta comete en esto
un grave desliz expresivo, pues parece decir, lo que no es correcto, que el autor
del delito en agravio del causante, de su cónyuge, ascendientes o
descendientes, es heredero forzoso del primero (es decir, del causante). Yeso no
es cierto, porque puede ser un hijo de su esposo(a), o hijo de uno (o ambos)
padres del causante; y en ninguno de estos dos casos es sucesor forzoso del
causante de la herencia. Lo que probablemente haya querido decir Lanatta es
que los ascendientes y los descendientes y el cónyuge son, si no hay prelación
legal de los segundos respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el
indigno tenga que ser heredero forzoso del de cujus.

Inciso 3°

El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un

delito sancionado con pena privativa de libertad.

Más que denuncia en sentido formal de informar a una autoridad un hecho

punible que se atribuye al causante -en realidad, no al causante que es el status
jurídico de la persona muerta, sino al que luego causó una herencia de la que era
llamado el autor de la denuncia-, de lo que se trata es de haberle imputado un
delito a sabiendas de la falsedad de la atribución. El lugar y forma de la
imputación no interesan tanto como el hecho mismo de haberle señalado como
responsable de una infracción punible con pena privativa.

La calumnia es una calificación penal resultado de un proceso iniciado a

instancias del agraviado. Pienso, pues, que debe haber una querella en la cual se
constate la falsedad de la imputación dolosa por parte del ofensor.

Lo que me pregunto, de todas maneras, son dos cosas. La primera es por qué la
calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la
difamación. Aparte de que la Exposición de Motivos omite todo comentario al
respecto, francamente no llego a entender la razón de haber excluido al
segundo y tercer delitos. Por la redacción del inciso es patente que solo se refiere
a la calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa
atribución delictiva y eso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad
de las cosas, esto es, la razón de ser de la indignidad, hubiera obligado, me
parece, a no excluir la injuria y la difamación, que son delitos estrechamente
emparentados con el de calumnia. Lo segundo que me pregunto es por qué se
ha relacionado la calumnia con delito que, de existir, hubiera estado sancionado
con pena privativa de la libertad, como si la falsa atribución de un delito
sancionado con pena distinta fuera asunto de poca monta y, por tanto,
disculpable.

67
Para concluir con los comentarios de estos tres primeros incisos, una apreciación
final: mucho más simple, ancho y conveniente hubiera sido resumirlos en uno solo,
estableciendo la indignidad para los autores y cómplices de delito o tentativa
contra el causante o quienes tienen vocación de ser sus herederos legales. De
esta manera se cubren más hipótesis delictivas y se amplía el número de sujetos
pasivos que, por su cercanía familiar con el causante, se presumen unidos a él por
vínculo afectivo, lesionado por la conducta indigna.

Inciso 4°

Sanciona este apartado con indignidad sucesoria a quienes hubieran empleado

dolo o violencia para impedir que el causante otorgue testamento, o para
obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el ya otorgado.

El precepto, a mi juicio, contempla tanto la consumación (es decir, el logro) como

el intento. A la postre, lo que el legislador ha querido es castigar una conducta
impropia (las amenazas, por ejemplo) y, por cierto, tanto da si esa conducta
obtiene el fin pretendido como si no llega a obtenerlo.

Por otro lado, las expresiones dolo y violencia que el inciso emplea no deben
restringirse a los significados en materia de nulidad de negocio jurídico. Ahora
estamos ante casos de limitación a la libertad del testador, lo que comprende la
coacción en el sentido de fuerza, como la amenaza, la intimidación, la violencia -
física o moral-, la influencia indebida, el engaño, etc.

Esta causal incluye asimismo los casos no estrictamente testamentarios, pero

asimilables, como son los de dispensa de indignidad o revocación de la
desheredación. Yo agregaría otro más: el que influya sobre la libertad en tema de
colación o dispensa de ella.
El inciso alude a dolo o violencia para que el testador revoque total o
parcialmente el testamento, pero ha omitido aludir a la hipótesis inversa, es decir,
de influencia para que no lo revoque, pero el supuesto debe entenderse incluido.
Por último, creo también que el sentido de la norma es el de referirse a cualquier
testamento, y no necesariamente al último otorgado.

Inciso 5°

Concluyendo con la enumeración de las causales de indignidad, este inciso

apunta los casos de destrucción, ocultamiento, falsificación, o alteración de la
voluntad testamentaria. Evidentemente el enunciado es de carácter general,
pues las hipótesis conducen, en su propósito, a sancionar todo acto que
consciente y deliberadamente esté preordenado a desviar la voluntad del
testador.
¿Cubre la norma el intento? Creo que sí. Reitero aquí lo ya dicho anteriormente
en el sentido que se trata de sancionar conductas, no resultados.
¿Cuánto tiempo ha de durar la ocultación? La norma nada dice y por lógica solo
puede referirse al testamento ológrafo, porque el otorgado por escritura pública y
el cerrado son virtualmente imposibles de ocultar, como no sea con complicidad

68
notarial. Entonces, circunscribiéndonos al ológrafo hay que recordar el artículo
708 C.C., del que se colige que por lo menos durante los treinta días siguientes al
conocimiento de la muerte del testador, no sería razonable ninguna imputación
de ocultamiento.

JURISPRUDENCIA:

"La indignidad se basa en la comisión por parte del heredero de una falta que la
ley prevé expresamente, donde se requiere de la expedición de una sentencia
judicial que la declare concreta y personalmente"23

INCOMPATIBILIDAD INDIGNIDAD
-Determinada por ley para prevenir -Significa una falta.
ciertas circunstancias no ajustadas a los
principios de equidad.
-No implica castigo. -Importa una sanción.
-Lo determina la condición de la -Implica un hecho de la persona.
persona.
-Limita la voluntad del causante. -No limita la voluntad del causante.
En nuestro ordenamiento jurídico existen las siguientes causas de
incompatibilidad:

a) Incompatibilidad de carácter general. Aplicable tanto a la sucesión

testamentaria como testada. Se encuentra regulada en.

- La Constitución Política del Perú, que señala que los extranjeros no pueden
adquirir bienes dentro de los 50 kilómetros de las fronteras.

- El Código Civil, en el Libro de Familia, donde se señala que el reconocimiento de

un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni
derechos a alimentos, sino solo en caso de que el hijo tenga respecto de él, la
posesión constante de estado y consienta el reconocimiento.

En el Libro de Sucesiones se encuentra la disposición que establece que la

sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando, hallándose
enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esta
enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se
hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho.

También se establece incompatibilidad para heredar del notario ante el cual se

otorga testamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, así como a favor de los testigos
testamentarios. Las disposiciones testamentarias del menor, llegado a la mayoría
de edad, a favor de quien fue su tutor, no tienen efecto antes de ser aprobadas
judicialmente las cuentas.

23(Exp. N° 171-96-Lima, Ramírez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y Comercial", p. 271).

69
b) Incompatibilidad de carácter especial.- Este caso se refiere a cada testamento
en particular. Ejemplo, los sordomudos están impedidos de otorgar testamento
por Escritura Pública.

MEJOR DERECHO.-

El mejor derecho o designación legal referida a la condición de sucesor. En el

caso de los herederos hay un orden (artículo 816 del Código Civil) que señala
gradualmente como reciben la herencia excluyendo unos a otros.

Los parientes en línea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los

parientes más próximos a los más remotos, salvo por el derecho de
representación. La exclusión de los órdenes de acuerdo con su enumeración
tiene una sola excepción: La del cónyuge, que, siendo del tercer orden, concurre
en los dos primeros, es decir, con los descendientes y los ascendientes.

El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de
la herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposición.

Finalmente, el mejor derecho no se da solamente en caso de exclusión de unos

herederos a otros, sino también cuando concurren a la herencia como
coherederos, recibiendo porciones distintas.

El descendente de una estirpe puede heredar más que otro de otra estirpe,
teniendo ambos el mismo grado de parentesco con el causante. El cónyuge
puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia cuando concurre
con desistimiento o por el derecho de habitación del hogar conyugal. Los
hermanos de padres y madre heredan doble porción que los medios hermanos.

LA DESHEREDACION.-

Consiste en la privación de la legítima a los herederos forzosos en virtud de una

causa justa, acreditada, expresamente señalada en la ley e indicada en el
testamento.

Según Cesar Fernández Arce24, La desheredación es una suerte de sanción civil,

una institución jurídica por la que el testador puede excluir al heredero forzoso de
su derecho legitimario por causales taxativas establecidas por la ley, que lo
afectan física o moralmente. Solo puede ser ejercitada por el causante mediante
testamento, expresando en el la causa legal en que se funda, a diferencia de la

24Fernández Arce, Cesar; Manual de Derecho Sucesorio, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Primera Edición 2014, Lima Perú, pág.117.

70
exclusión de herencia por indignidad, en la que los titulares del derecho para
obrar son los coherederos llamados a suceder a falta o en concurrencia con el
presunto indigno, bien como herederos o legatarios. Eventualmente, además, el
causante también puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso,
conforme a las normas de la desheredación, como resulta de los artículos 668 y
669.

REQUISITOS:

- La existencia de una causal que la justifique; es decir, que constituya uno

de los supuestos previstos en forma expresa por la ley.
- Que se trate de un heredero forzoso, ejemplo, descendientes, ascendientes
o cónyuge del testador.
- Declaración expresa del testador, exteriorizada en forma clara e
incuestionable en el acto jurídico del testamento.
- Que la desheredación no recaiga sobre menores de edad o mayores
privados de discernimiento.

CONTRADICCION DE DESHEREDACION.-

Este punto se encuentra claramente normado por el artículo 750 del CC. Además,
de no haberse promovido juicio por el testador para justificar la desheredación
como se precisa en el artículo 752 del CC. , corresponde a los herederos del
testador probar la causa (artículo 196 del Código Procesal Civil). Si el
desheredado o los sucesores de este la contradicen se sigue por los tramites del
proceso abreviado.

CAUSALES:

a) Causales de desheredación de los descendientes.

- Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o

a su cónyuge, si este es también ascendiente del ofensor.

-Haberle negado, sin motivo justificado, los alimentos o haber abandonado al

ascendiente encontrándose este gravemente enfermo o sin poder valerse por sí
mismo.

-Haberse privado de su libertad injustificadamente.

-Llevar una vida deshonrosa o inmoral.

b) Causales de desheredación de los ascendientes.

-Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

71
-Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la
patria potestad o haber sido privado de ella.

c) Causales de desheredación del cónyuge.

-El adulterio.

-La violencia, física o psicológica.

-El atentado contra la vida del cónyuge.

-La injuria grave.

-El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o
alternos.

-La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida común.

EFECTOS:

-Priva al desheredado de la legítima.

-Permite la representación sucesoria; el desheredado puede ser representado por

sus descendientes.

-El desheredado no podrá usufructuar ni administrar los bienes que sus

descendientes menores de edad reciban en su representación.

ACCION DE CONTRADICCION.

Corresponde al desheredado o a sus sucesores. Esta acción prescribe a los dos

años a partir de la muerte o desde que toma conocimiento del testamento.

ACCION JUSTIFICATORIA.

Corresponde al testador, a fin de justificar su decisión, e impide que el

desheredado plantee la acción de contradicción, en caso de que no se
promoviera esta acción, corresponde a los herederos del testador probar las
causas de desheredación.

REVOCACION DE LA DESHEREDACION.-Implica el perdón por parte del testador,

cuando instituye al desheredado como heredero. Puede hacerlo de manera
expresa por testamento o escritura pública, pero no tiene efectos en el juicio
anterior para justificar la desheredación. Revocada la desheredación, puede ser
renovada, pero fundada en hechos posteriores.

CONDICIONES PARA SUCEDER

72
 EXISTENCIA DEL HEREDERO

CONDICIONES
PARA CAPACIDAD DE GOCE
SUCEDER

TENER TITULO SUFICIENTE

NO SER INDIGNO

NO HABER SIDO DESHEREDADO

INDIGNIDAD DESHEREDACION
-Tiene por fuente un dispositivo legal. - Requiere la voluntad del causante.
-Las causales no son tantas como las -Las causales suelen ser numerosas.
de desheredación, aunque suelen -Solamente opera en la sucesión
coincidir. testamentaria.
-Se establece en la sucesión -La acción de desheredación la puede
testamentaria e intestada. realizar cualquier persona.
-La acción de indignado solo puede
ser ejercida por los llamados a suceder
o en concurrencia con el indigno.

LECTURA:
NOCIÓN DE DESHEREDACIÓN

ARTICULO 742

Por la desheredación el testador puede privar de la legítima al heredero

forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley.

Comentario: Augusto Ferrero Costa

Propia solamente de la sucesión testamentaria, la desheredación consiste

en la facultad que tiene solo el testador de separar de la herencia a un
heredero forzoso por alguna de las causales señaladas en la ley, que están
referidas a actos deshonrosos. Así, constituye un castigo a la conducta, no
permitiendo que una persona acrezca su patrimonio con los bienes de otra
que no merece, siendo por ello las reglas que autorizan la desheredación
"un estímulo para el cumplimiento de los deberes familiares existentes de un
modo recíproco entre los herederos forzosos", dicen Colin y Capitant.

73
Sin embargo, existe también la desheredación bona mente normada en el
Derecho alemán, referida a aquellas disposiciones del causante dirigidas a
impedir la dilapidación del patrimonio por los descendientes y a asegurar
los alimentos de los mismos. Se permite así la institución de herederos
fideicomisarios o ejecutores testamentarios durante toda la vida del
heredero, cuando el descendiente estuviera recargado de deudas o
entregado a la prodigalidad. En nuestro Derecho, se logra un efecto similar
por cuanto el pródigo y el mal gestor son considerados relativamente
incapaces (artículo 44, incisos 4 y 5), procediendo su interdicción y
nombramiento de curador, que administra sus bienes.

La desheredación es una consecuencia directa de la legítima. Cuando

ésta no existe, por tener el causante la libre disposición de todos sus bienes,
no opera la desheredación. Los herederos no forzosos pueden ser excluidos
sin que el testador exprese causa alguna; pues, precisamente, en ese caso
tendrá el testador la libre disposición de la totalidad de sus bienes. No
obstante su relación imbricada con la legítima, la desheredación priva al
heredero no solo de ésta sino también de la parte alícuota de la herencia
que le corresponda. Le hace perder el carácter de heredero; es decir,
deroga su vocación hereditaria.

JURISPRUDENCIA:

"La acción de desheredación es aquélla por la que el testador puede

privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en algunas
de las causales previstas en la ley, conforme lo señala el artículo 742 del
Código Civil, lo que implica que para iniciar la presente causa era
necesaria la preexistencia de un testamento"
(Exp. N° 369-93-Junín, Gaceta Jurídica N° 52, p. 15-A).

"La desheredación constituye una sanción civil que consiste en la exclusión

de un heredero forzoso hecha por el causante en su testamento en virtud
de una causa legal".
(Cas. N° 1772-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 16/07/98,
p. 1458).

OBLIGACiÓN DE EXPRESAR CAUSAL DE DESHEREDACIÓN

ARTICULO 743

La causal de la desheredación debe ser expresada claramente en el

testamento. La desheredación dispuesta sin expresión de causa, o por
causa no señalada en la ley, o sujeta a condición, no es válida. La
fundada en causa falsa es anulable.

74
Comentario: Augusto Ferrero Costa

El artículo anterior señala que por la desheredación el testador puede

privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna
de las causales previstas en la ley.

La desheredación está tipificada como un castigo. Para que opere, la

causal debe ser expresada claramente en el testamento, pues la dispuesta
sin expresión de causa, o por causa no señalada en la ley, o sujeta a
condición, no es válida; siendo anulable la fundada en causa falsa. Esta
nueva disposición es más completa que la que existía en el artículo 714 del
Código derogado, el cual expresaba que las desheredaciones modales o
parciales se reputaban no hechas.

Sin embargo, la expresión modal utilizada en el Código anterior es más

amplia que la voz condición empleada en el actual, como se ha hecho
presente reiteradamente, pues comprende, además, el plazo y el cargo. A
su vez, se mantiene la exclusividad del testamento como forma de
declarar la desheredación. Es decir, la desheredación no puede hacerse
por otro documento, ni siquiera por escritura pública, salvo que ésta se
otorgue cumpliendo las formalidades que establece la ley para esta clase
de testamento.

En la Exposición de Motivos, Lanatta expresa que las causales de

desheredación son privativas del causante, porque solo éste puede
compulsarlas debidamente y porque su manejo no puede ser dejado en
manos de los coherederos, que podrían utilizarlas maliciosamente si
estuvieran dentro del régimen de la indignidad. Explicando la razón por la
que se acordó mantener esta institución en el actual ordenamiento,
recalcó que la crisis por la que atraviesa la familia en el mundo actual no
debe ser motivo para suprimir la desheredación; sino, por el contrario, para
mantenerla y regularla más cuidadosamente.

CAUSALES DE DESHEREDACIÓN DE LOS DESCENDIENTES

ARTICULO 744

Son causales de desheredación de los descendientes:

1.- Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al
ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor.
2.- Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber
abandonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o
sin poder valerse por sí mismo.
3.- Haberle privado de su libertad injustificadamente.
4.- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

75
Comentario: Augusto Ferrero Costa

Las causal es de desheredación deben interpretarse taxativamente; es

decir, son de aplicación solo las que determina la ley como tales, más las
de indignidad, como se ha explicado. Este carácter limitativo fue
confirmado por ejecutoria suprema del 1 de junio de 1954.

El Código de 1936 contemplaba todas las causales de desheredación

juntas, referidas tanto a los descendientes como a los ascendientes y al
cónyuge. El Código brasileño de 1917 normó en artículos distintos (1744 Y
1745) las causales de desheredación de los descendientes y los
ascendientes, postura que también ha asumido nuestro Código actual.
A continuación, veamos cada una de las causales de desheredación de
los descendientes:

1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al

ascendiente o a su cónyuge si éste es también ascendiente del ofensor

Esta causal ha sido rescatada del Código de 1852, que se refería a las
injurias graves al causante, y de los anteproyectos del Código de 1936, que
hablaban de injurias que el Código Penal reprimiera como delitos. En el
Código derogado no apareció esta causal.

El enunciado de este inciso se refiere al maltrato físico (de obra) y al verbal

(injuria grave). El adverbio reiteradamente debe entenderse en relación a
ambos conceptos, y en nuestra opinión acusa una consideración que no
debió tener en cuenta el legislador. Debiera bastar un solo maltrato para
justificar la causal. Según el Diccionario de la Lengua Española, reiterar
significa volver a decir o ejecutar, repetir una cosa. Quiere decir que
deberá probarse que la acción se ha efectuado por lo menos dos veces
para que se dé la causal.

La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre

y madre, abuelo y abuela, etc. Se remite al ascendiente de cuya herencia
se trata y no a los demás. Por eso incluye al cónyuge de éste, que también
debe ser ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al
abuelo no le da al padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el
propio ofendido quien deshereda, o cuando lo es el cónyuge de éste,
también ascendiente del ofensor.

De lo contrario, la causal se referiría simplemente a los ascendientes. .

76
Debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un delito o
falta de lesiones, según la gravedad del caso, y la injuria grave es un delito
contra el honor. Nuevamente, nos encontramos ante institutos penales que
se aducen para efectos civiles. Nos preguntamos, ¿pueden determinarse
estas figuras en un proceso civil? Nos parece que no. Para la aplicación de
la causal, se requiere de una sentencia penal que condene al
desheredado por el delito o falta, resultando así una causal complicada y
de difícil aplicación. Más aún cuando el carácter reiterativo que exige
haría necesarios dos procesos penales.

2. Haberle negado al ascendiente, sin motivo justificado, los alimentos o

haberlo abandonado encontrándose éste gravemente enfermo o sin
poder valerse por sí mismo

La primera parte de está causal estaba prevista en el ordenamiento

derogado, y se refiere a la obligación legal de los descendientes de prestar
alimentos a los ascendientes, que emana del artículo 474. Lanatta se
pregunta si para que se dé esta causal es o no necesario que la negativa
de prestar los alimentos conste en juicio, a lo que responde que no en su
opinión, criterio con el que concordamos. Bastará que en el proceso se
pruebe que hubo negación a prestar alimentos.
A la dación del Código español del siglo pasado, Sánchez Román convino
en que no era necesario un fallo judicial que condenara a prestar
alimentos, bastando probar que el obligado se negó sin motivo legítimo.
Echecopar coincide con este criterio; expresando, además, que la
mayoría de los tratadistas están de acuerdo en que si el solicitante de los
alimentos no los necesitaba no habría lugar a la desheredación.

La segunda parte de la causal se remite a una obligación moral respecto

de los casos de alienación mental o de grave enfermedad del
ascendiente, como nos informa Lanatta en la Exposición de Motivos.

Esta causal resulta en los hechos de difícil aplicación, pues para que opere
se requiere que el ascendiente tenga una situación económica precaria
que lo haga necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendrá patrimonio
que dejar a sus herederos. Así, la desheredación resultará poco efectiva.

3. Haber privado de su libertad al ascendiente injustificadamente

Esta causal no estaba en el Código de 1936 más sí en el de 1852. En el

anteproyecto Lanatta y en los dos proyectos no figuraba el adverbio
injustificadamente, el cual apareció al publicarse el Código Civil. Intuimos
que la inclusión de esta vez obedece a que, en algunos casos produce
una privación de la libertad en beneficio del ascendiente afectado; que

77
tiene, por pérdida de facultades mentales, aunque sea momentánea,
puede ser protegido por la familia recortando su libertad de movimiento.

4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral

La causal de prostitución, a que se refería el Código derogado, se ha

ampliado por una más extensa referida a la conducta deshonrosa o
inmoral en general.

JURISPRUDENCIA:

"Uno de los requisitos de la desheredación es que ésta se sustente en

alguna de las causales establecidas por ley, como maltrato de obra o
injuria grave reiteradas inferidas por los descendientes a su progenitor. Un
maltrato puede darse de obra o de palabra, siendo el primero de suyo
grave, mientras que el maltrato de palabra, en su grado superlativo,
constituye la injuria, de tal modo que debe entenderse que la norma en un
caso se refiere al mandato físico y en otro se refiere a las palabras ofensivas
que se consideran injuria, dicterios, o gestos y actitudes, todo calificado
desde el punto de vista civil"
(Cas. N° 1772-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 16/07/98,
p. 1458).
"Cuando las instancias de mérito han concluido que la emplazada no ha
acreditado que la actora haya incurrido en las causales de desheredación
invocadas por el causante en su testamento, habiendo quedado
establecida la condición de heredera forzosa de la actora, no puede
discutirse tales conclusiones por vía del recurso de casación, porque ello
implicaría un reexamen de los medios probatorios actuados, lo cual
excede las facultades casatorias de la Sala Civil de la Corte Suprema" 25

DIFERENCIAS ENTRE DESHEREDACION E INDIGNIDAD

DESHEREDACION INDIGNIDAD
-Requiere la voluntad del causante. -Tiene por fuente un dispositivo legal.
-Las causales suelen ser numerosas. -Las causales no son tantas como las
de desheredación, aunque algunas
veces suelen coincidir.
-Solamente se establece en la sucesión -Se establece en la sucesión
testamentaria. testamentaria o intestada.
-La acción de desheredación puede -La acción de indignidad solo puede
realizarla cualquier persona que tenga ser ejercida por los llamados a suceder
interés. o en concurrencia con el indigno.

(Cas. N° 784-97, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p.

25

259).
78
 ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

GENERALIDADES.- Toda sucesión hereditaria pasa por un proceso que se

desarrolla a través de cuatro fases o situaciones que, desde un punto de
vista lógico, se presentan sucesivamente y constituyen la columna vertical
de la transmisión mortis causa:

a) Apertura, que se da ipso iure en el mismo momento de la muerte del

causante.
b) Vocación, que viene a ser el llamamiento de la persona del
destinatario de la herencia, que puede ser heredero o legatario,
según el caso. El llamamiento puede ser hecho por el testador a
través del testamento o, por falta o deficiencia de este, a través de
la ley, vía declaratoria de herederos cuya competencia queda
librada al juez del ultimo domicilio del causante o del notario público
de la provincia respectiva, conforme a la ley 26662, modificada
parcialmente por las leyes 26687 y 26987.
c) Delación, entendido como el concreto ofrecimiento de la herencia
que la ley establece en beneficio de aquellas personas que han sido
“llamadas” y que además son “hábiles” para heredar al causante a
fin de que “puedan” ejercitar “el derecho de opción”, que
obviamente es “alternativo” y que depende exclusivamente de
“estos” para aceptar o renunciar a la herencia que ha sido puesta a
su disposición.

Solo los herederos que han sido “llamados” y que son hábiles para heredar
están en situación de ejercitarlo.

Son hábiles para heredar quienes reúnen los requisitos de existencia,

capacidad, dignidad y mejor derecho.

Resulta importante señalar que “la herencia no se impone a nadie contra

su voluntad”. Una máxima medieval consagraba este principio: “N est
heritier qui ne veut”.La herencia no se da sino con el consentimiento del
llamado. Esta regla constituye hoy un principio generalizado; pero en
nuestro ordenamiento se dan algunas excepciones:

• Según el artículo 662 (responsabilidad ultra vires hereditatis):

Pierde el beneficio otorgado en el artículo 661 el heredero
que:
1. oculta dolosamente bienes hereditarios.

79
 2. simula deudas o dispone de los bienes dejados por el
causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la
sucesión.

Estos pierden el beneficio establecido en el artículo 661 y su

responsabilidad por las obligaciones insolutas del causante trasciende el
valor de la herencia recibida quedando obligado a responder, llegado el
caso, con bines del propio heredero infractor.

• Según el artículo 673, cuando el heredero no manifiesta su

voluntad de aceptación o de renuncia dentro del plazo de
tres meses de la muerte del causante, si está en el territorio
nacional, o de seis, si se encuentra en el extranjero. En esta
situación, la ley lo considera como aceptante de la herencia.
• Según el artículo 830, cuando faltan sucesores testamentarios
o legales, corresponde la herencia a entidades públicas del
estado.

d) adjudicación definitiva de la herencia a los sucesores.

ACEPTACION DE LA HERENCIA.-

Es un acto jurídico unilateral en virtud del cual el llamado a heredar

manifiesta su voluntad de asumir los derechos y obligaciones que derivan
de la calidad de sucesor (heredero o legatario). Nace desde que la
asignación es deferida, pero con efectos retroactivos al tiempo de la
apertura de la sucesión.

La aceptación de la herencia no es obligatoria para el sucesor, pero es un

derecho propio de este, no es derivado; además, es limitado en el tiempo
para manifestarlo. Vencido el plazo legal para manifestar su voluntad, se
presume aceptada.

La aceptación constituye el saneamiento del derecho hereditario, como

expresa Holgado Valer, porque la trasmisión sucesoria se perfecciona sobre
la base de la voluntad del sucesor, que podría libremente repudiarla. Si
rechaza el ofrecimiento, será considerado como si nunca hubiera sido
heredero porque sus efectos son “ex tunc”; es decir, retroactivos.

El llamado a heredar debe ser idóneo; es decir, debe reunir cuatro

requisitos:

a) Existencia.

80
 b) Capacidad de goce.
c) Dignidad.
d) Mejor derecho.

CARACTERISTICAS.-

a) ACTO JURÍDICO UNILATERAL (negocio jurídico, unilateral y no recepticio)

Tiene los mismos elementos que cualquier acto jurídico. Además, es una
manifestación de voluntad efectuada por un agente con capacidad civil
plena, destinada a crear efectos jurídicos. Se realiza después de muerto el
causante.

Es un acto libre y voluntario. La respuesta del sucesor al ofrecimiento no

implica la existencia de un contrato en la trasmisión de la herencia. Como
afirma Laurent, la saisine (trasmisión de puro derecho) de la propiedad y
de la posesión no concuerda con la noción de contrato, porque la
“trasmisión es automática”, ópera de pleno derecho y la aceptación no
tiene otra virtualidad que confirmarla.

En nuestro Código Civil, existen tres excepciones respecto de este requisito,

que se encuentran en los artículos 662, 672 y 830.

b) ACTO INDIVISIBLE Y SIMPLE.-El derecho a la herencia proviene del título

de sucesor que es uno. Este acepta la herencia que le corresponde, pero
no puede aceptar el activo y renunciar al pasivo. En esta situación, ¿Quién
asumiría la responsabilidad por el pago de las obligaciones del causante?
Nadie. El artículo 661 señala que es obligación de todos los herederos.

No se puede ser heredero en una parte y no ser heredero en otra.

Además, la aceptación es simple, porque no puede ir acompañada de

modalidad alguna dada su naturaleza y finalidad. De no serlo, se
convertiría en incierta la trasmisión, redundando asi en detrimento de los
acreedores de la sucesión y generando inseguridad jurídica. Como
sabemos, las modalidades del acto jurídico son: condición, plazo y cargo;
los cuales son elementos accesorios.

La doctrina, en cuanto a la indivisibilidad de la aceptación, admite una

excepción: cuando una misma persona ha sido instituida por el testador
como heredero y también como legatario en una misma sucesión. En tal
caso, no habría óbice alguno para que el instituido acepte la herencia
que le corresponde como heredero y renuncie a la que le corresponde

81
como legatario o viceversa, porque “se trata de dos títulos diferentes
dentro de un mismo testamento”. Al heredero que a su vez se le otorga un
legado se le llama “prelegatario”.

c) IRREVOCABLE (artículo 677).- Sus efectos son irreversibles porque la

naturaleza y finalidad de la aceptación así lo exigen; pues, de lo contrario,
se abrirían las puertas a la inseguridad jurídica.

Una vez aceptada la herencia, no puede ser revocada; solo podrá

invalidarse por causales de nulidad o de anulabilidad. Así, cobra sentido la
máxima romana: “Semel heres, Semper here” (“La calidad de heredero es
perpetua”).

d) TRANSMISIBLE (artículo 679).- Para suceder por trasmisión, se requiere

que el causante, en cuya sucesión se origina la asignación, haya muerto
antes que su asignatario y que este fallezca luego, sin haber ejercido,
respecto de la misma, su derecho de opción; el cual, encontrándose
intacto, se trasmite así a su propio heredero. Se encuentra intacto porque
el plazo que tenía para ejercitarlo aún no había vencido. Hay pues un
causante, un transmitente y un transmitido.

e) RETROACTIVO (artículo 677).-Independientemente de la fecha del

ejercicio del derecho de opción, si bien la herencia se adquiere ipso iure
en el momento de la muerte del causante, solo con la aceptación la
adquisición de la herencia queda consolidada definitivamente. Mientras
tanto, aquella transmisión es provisional, sujeta a una conditio juris.

f) ACTUAL (artículo 678, 1405 y 1532).-Solo a partir de la muerte del

causante, se puede ejercitar el derecho de delación. Antes no tiene
efectividad jurídica. Hay un plazo legal que se cuenta a partir de ese
momento. Estos plazos no admiten interrupción alguna porque son plazos
de caducidad y no de prescripción. Antes de la muerte del causante, no
hay sucesores y tampoco herencia. La delación es un derecho personal
del sucesor.

El plazo de la delación es realmente de caducidad porque el artículo 673

que lo regula establece que “no se interrumpe por ninguna causa” (cfr.
Artículo 2005); pero además, porque se trata de un interés público. La
herencia no puede quedar a la deriva.

g) DELEGABLE.- Cabe el ejercicio de este derecho por poder y no hay

norma legal que lo prohíba. Recordemos lo que establece el artículo 2, inc.

82
24, letra a, de la Constitución Política del Estado: “Nadie será obligado a
hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”. Así, lo que está prohibido está permitido.

CLASES.

a) EXPRESA (artículo 672).-Es la manifestación clara y precisa de su

aceptación. La ley no impone determinada forma obligatoria; puede
constar en instrumento público o privado, ya que su forma no es solemne.
Nada justifica que actualmente, cuando su importancia ha decaído por
no depender de ella misma, la eventual responsabilidad personal del
heredero por las deudas insolutas del causante, se exija para su validez el
empleo irrestricto de la escritura pública o del acta otorgada ante un juez
y que luego deba de protocolizarse como se exige para el caso de
renuncia por su ineludible trascendencia (artículo 675).

b) TACITA (artículo 672).-En esta clase de forma, la voluntad de

aceptación se infiere indubitablemente con la realización de
determinados actos o de una suerte de comportamiento. Así, por ejemplo,
cuando el heredero entra en posesión de bienes hereditarios, o cuando
paga a los acreedores del causante con bienes de la herencia o cuando
interviene en procesos judiciales que el causante promovió durante su
vida.

Estos actos presuntivos deben ser positivos. Sin embargo, es menester

considerar que la realización de actos de administración provisional y de
conservación de los bienes de la herencia practicados por los herederos
mientras no haya vencido el plazo, como lo establece el artículo 673, “no
importan aceptación ni impiden la renuncia”.

c) LEGAL (artículo 673).-En un caso de caducidad forzosa, pero del

derecho de opción en sí. Si vencido el plazo no renuncio el sucesor y
mantuvo silencio, entonces la ley considera que ha existido aceptación
porque el sucesor, al morir el causante, tiene esta calidad y por eso se le
ofrece una herencia; es decir que la ley le reconoce este derecho y, por
tanto, lo que puede perder es el derecho de opción, lo que no implica una
renuncia a su derecho de aceptar porque, para considerarlo asi, será
necesario un pronunciamiento formal y expreso del interesado. De esta
forma, el silencio no puede interpretarse como una renuncia.

83
Planiol y Ripert, los hermanos Mazeaud y Rocco, entre otros autores,
consideran que en determinadas circunstancias debe interpretarse como
una manifestación de voluntad. Según la tesis contenida en el artículo 142
de nuestro CC, “el silencio importa manifestación de voluntad cuando la
ley o el convenio le atribuyen ese significado”.

d) FORZOSA (artículos 662 y 830).-Es un caso de aceptación obligatoria de

la herencia. Nuestro ordenamiento legal prevé dos casos:

• Un primer caso, dado por la aplicación del artículo 662, constituye

una suerte de sanción cuando el heredero oculta dolosamente bines
hereditarios, simula deudas o dispone indebidamente de esos bines
en perjuicio de los acreedores del causante.
• En tales situaciones pierde el derecho a renunciar porque, de no
prohibírselo la ley, podría hacerlo; lo cual afectaría el derecho de los
otros coherederos y de los acreedores de la sucesión y lo
beneficiaria injustamente. Por eso, el mencionado artículo señala
que pierde el beneficio otorgado en el artículo 661.
• Un segundo caso es el que prevé el artículo 830, ósea cuando el
causante no ha dejado sucesores testamentarios ni legales; en cuyo
caso, el juez adjudicara la herencia al Estado a través de los
organismos correspondientes.

APTITUD LEGAL PARA ACEPTAR O RENUNCIAR (artículo 674).- Esta

disposición es declarativa y requiere de dos requisitos:

• La capacidad civil plena que debe tener el sucesor, porque el acto

jurídico de la opción necesaria que sea capaz, más aun si la opción
conlleva la facultad de disposición (artículo 42 y 46).
• Además, es menester que dicho sucesor tenga la libre disposición de
sus bienes. Por lo tanto, no tendrán derechos los incursos en procesos
de quiebra, los declarados interdictos y los menores incapaces. En
tales casos, intervendrán sus representantes legales, de conformidad
con los artículos 448, incisos 4 y 9, 532 y 568.

RENUNCIA DE LA HERENCIA.-

La formalidad de la renuncia se encuentra establecida en el artículo 675

del CC. Además, es el orden público (cfr. Artículo 144 del CC.).

Consiste en el acto jurídico solemne mediante el cual el sucesor expresa su

voluntad de apartamiento de su calidad de heredero y del

84
correspondiente derecho hereditario. Es un acto jurídico, unilateral,
gratuito, indivisible, simple, expreso, solemne y retroactivo. Si la
manifestación de renuncia no cumple con las formalidades que la
disposición legal establece, resulta nulo. Se justifica por su trascendencia y
en resguardo de los interese de los acreedores.

Para Hector Lafaille, citado por Holgado Valer: “La renuncia de la herencia
es el acto jurídico, en cuya virtud el heredero se desliga de las
responsabilidades y derechos derivados de la trasmisión hereditaria por
causa de muerte” (1985, p. 95). Debe ser hecha por escritura pública o en
acta otorgada ante el juez que corresponda conocer de la sucesión, bajo
sanción de nulidad.

El acta debe ser obligatoriamente protocolizada, es decir, incorporada al

protocolo notarial; el cual, según el artículo 36 de la ley del Notariado, es la
colección ordenada de registros sobre la misma materia en la que el
notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley.

LA COLACION.-

Según Cesar Fernández Arce26 en la sucesión hereditaria se dan situaciones

que no derivan de los derechos patrimoniales del causante, sino que son
más bien derechos propios y originarios de los herederos. Así tenemos el
derecho que tienen los herederos para impugnar las donaciones o legados
que afectan su legitima; el derecho de la delación que da al asignatario la
posibilidad de aceptar o repudiar la herencia que le ha sido deferida; o,
finalmente, el derecho de colación, que es un derecho originario, propio,
exclusivo y excluyente del heredero forzoso, por eso es que el heredero es
considerado más que un sucesor, pero también, a su vez, menos que un
sucesor porque hay derechos patrimoniales del causante que no le son
transmitidos: los inherentes a su persona, usufructo, uso, habitación, renta
vitalicia.

La colación y la acción de reducción son las más importantes instituciones

jurídicas en el proceso hereditario en razón de su particular naturaleza,
fines, trascendencia y por las grandes implicancias que conllevan.

La colación es un derecho que solo funciona a petición de los interesados,

que son únicamente los herederos forzosos concurrentes a la herencia,

26Fernández Arce, Cesar; Manual de Derecho Sucesorio, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Primera Edición 2014, Lima Perú, pág. 285.

85
porque la acción de colación tiene un carácter esencialmente personal y
es dispensable, a diferencia de la acción de reducción que no lo es
porque está regulada por normas de orden público debido a que su fin es
reponer el perjuicio irrogado a la legitima, mientras que la colación
simplemente asegura la igualdad entre los coherederos. Recordemos que
estas donaciones no constituyen herencia porque han sido concedidas por
el causante mientras vivía.

a) La renuncia a la legítima no exime al heredero renunciante de devolver

lo recibido en cuanto exceda la porción disponible (artículo 1629).

El heredero forzoso renunciante se convierte en un tercero en la sucesión

hereditaria y, por tanto, si el causante tuviera además otros herederos
forzosos que si aceptaron la herencia, a estos les corresponderá la propia
legitima de cada cual que es intangible cualitativa y cuantitativamente.
Por lo tanto, si las donaciones recibidas por el renunciante excedieron la
cuota de libre disposición, tendrá que devolver a estos el exceso porque
ha afectado el valor de la legitima de ellos, que como hemos mencionado
es “intangible” (artículos 725, 726, 733 y 1629). Procede entonces su
reducción (artículo 842 del CC,).

b) en los casos de representación sucesoria, el heredero forzoso

(representante del heredero renunciante) colacionara lo recibido en
donación (anticipo de herencia) por su representado (artículo 841).
Debemos recalcar que estas donaciones no son herencia, pero se reputan
“fictamente” para los efectos de computar de forma contable y así
determinar si su valor excedió o no la cuota de libre disposición, que es un
complemento de la legitima (con la diferencia que la cuota de libre
disposición es tangible, mientras que la legitima es intangible).

Si no se llegase a colacionar, la estirpe del renunciante (sus descendientes)

saldría favorecida con el anticipo de herencia a costa del perjuicio de los
demás herederos forzosos que concurren a la herencia, porque se
produciría un “desnivel en el reparto”, lo cual contradice la finalidad de la
colación: reparto equitativo de la herencia.

c) Si el renunciante es un legatario, entonces el legado “caduca”

(conforme a los artículos 674, 677, 772 y 815, inciso 4), salvo dos casos de
excepción: sustitución (artículo 740) y acrecimiento, cuando son legatarios
de un bien común (artículo 775). En estos casos, la renuncia de un legatario
beneficiara al otro que estableció el testador (como señala el artículo 740)

86
o, en el caso de que el legatario renunciante hubiera sido instituido con
otro legatario respecto de un mismo bien común sin determinación de
partes o en partes iguales, tal renuncia determinara el acrecimiento en
beneficio del otro colegatario (artículo 775).

d) No responde por las deudas de la sucesión, porque el artículo 661

señala que es obligación de los herederos y el heredero renunciante, con
su renuncia, dejo de serlo.

e) No hay consolidación total o parcial de las deudas o créditos respecto

de la sucesión porque, al renunciar como heredero, resulta ahora un
tercero (artículo 880). La convalidación de deudas tiene como marco la
existencia de herederos o legatarios (artículo 880).

f) El heredero que renuncia a su derecho hereditario y que a su vez es

legatario de una misma sucesión, puede retener este último título si así lo
manifiesta y exigir que le corresponde recibirlo siempre que el valor del
legado se encuentre dentro de la cuota de libre disposición, porque la
“indivisibilidad” de la aceptación, como de la renuncia, es en función del
título hereditario. En el presente caso, como se trata de dos títulos
sucesorios del mismo causante, no hay óbice para que acepte uno y
renuncie, si quiere, al otro título.

IMPUGNACION DE LA RENUNCIA POR EL ACREEDOR DEL SUCESOR

RENUNCIANTE

Según el artículo 676:

Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, estos

pueden impugnarla dentro de los tres meses de tener conocimiento de
ella, para que sea declarada sin efecto en la pare en que perjudica sus
derechos. La resolución que declare fundada la demanda dispondrá,
según la naturaleza de los bienes, su administración judicial o su venta en
pública subasta, para el pago de las deudas del renunciante. El
remanente si lo hubiera, se trasmite a los herederos o a quienes favorezca
la renuncia.

La demanda de impugnación se tramita como proceso sumarísimo.

La acción de impugnación es de naturaleza personal y, por tanto, solo

favorece a quienes la ejercitan porque proviene de una relación jurídica
de crédito existente entre el acreedor y el sucesor renunciante (deudor).

87
El artículo citado ha sido objeto de una adecuada reforma con relación a
lo que se estableció en los artículos 678 y 768 de los Códigos Civiles de 1936
y 1852, respectivamente.

La renuncia del heredero o del legatario es un acto inoponible a sus

acreedores, pero valido en cuanto al remanente que hubiere, el cual
corresponderá a los herederos a quienes se trasmiten los derechos
sucesorios del renunciante de acuerdo con las reglas de la representación
sucesoria.

La acción de los acreedores de los herederos o legatarios renunciantes es

de ineficacia de la renuncia, pero solo en la medida que afecta sus
derechos. El remanente que quedara no regresa al renunciante, sino a sus
herederos a quienes corresponda conforme a ley, por lo mismo que el
derecho a la revocación una vez efectuada es irrevocable.

Nadie puede discutir el derecho que le asiste al sucesor para renunciar una
herencia, pero este derecho no es ni puede ser absoluto; tiene un límite y
no puede afectar injustificadamente el derecho de sus propios acreedores
cuando, con la renuncia, este renunciante deudor se pone en la
imposibilidad de solventar sus obligaciones crediticias.

Por eso, el artículo 676 reconoce el derecho de tales acreedores del

renunciante para impugnar la eficacia del acto de renuncia a la herencia,
pero solo en cuanto afecta al derecho de estos acreedores, quedando el
remanente, si lo hubiere, para los otros herederos a quienes favorezca la
renuncia, porque está en si no resulta afectada.

Cabe señalar que la acción revocatoria o de ineficacia de la renuncia, en

cuanto afecta el derecho de estos acreedores, solo beneficia a quienes
hayan interpuesto la acción.

El remanente que pudiera resultar no revierte al deudor (heredero

renunciante); sino que pasara a sus descendientes, si los tiene, por
representación sucesoria en los casos que la ley prevé, o subsidiariamente
a los coherederos del renunciante por aplicación del derecho de
acrecimiento o de sustitución, según los casos ¿Por qué no revierte al
heredero renunciante? Porque la renuncia es válida jurídicamente, ya que
ha sido efectuada cumpliendo con todos los requisitos esenciales. Solo es
ineficaz parcialmente. La renuncia es irreversible.

88
PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION REVOCATORIA O DE INEFICACIA
DE LA RENUNCIA (artículo 676).-

Los acreedores del renunciante tienen tres meses a partir de la fecha en

que la conocieron para impugnarla y para que sea declarada sin efecto
en la parte que perjudica sus derechos. En este caso, el plazo de dos años
que señala el artículo 2001, inciso 4, no funciona porque la norma legal
especial (artículo 676) prevalece sobre la general. Es un plazo de
prescripción y no de caducidad; si fuera lo segundo, la norma legal la
habría señalado, como ocurre en otros casos.

Las alternativas que plantea la sentencia firma que declare fundada la

demanda (artículo 676), según la naturaleza de los bienes, son:

• Administración judicial.
• Venta en pública subasta para el pago de las deudas del
renunciante.

El destino del remanente (artículo 676), si lo hubiera, se trasmite a los

herederos del renunciante a quienes favorezca la renuncia.

La expresión que utiliza esta norma legal es equivocada porque, por la

renuncia, el renunciante no muere y por consiguiente no puede expresar
que el remanente se trasmite a los herederos del renunciante.

Lo propio será afirmar que corresponderá a los llamados por ley, o sea en
sus descendientes por representación o a los coherederos del renunciante
supletoriamente vía acrecimiento.

NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION IMPUGNATORIA DE LA RENUNCIA.-

¿Es una acción personal o real?

Esta es una acción personal porque la puede ejercitar solo aquel que tiene
con el renunciante una relación obligacional que puede surgir de un
contrato o eventualmente de una relación extracontractual civil (acto
ilícito civil) o sentencia condenatoria, si es penal. La acción impugnatoria
nace de un crédito que procura proteger la única garantía personal que
tiene el acreedor quirografario, como en los casos que origina la acción
prevista en el artículo 676 y que incide sobre el patrimonio del deudor
renunciante. No es un deudor privilegiado cuyo crédito está respaldado
con garantía de derecho real (prenda, hipoteca, anticresis, derecho de
retención). Esta posición está sustentada por muchos autores como
89
Josserand, Castán Tobeñas, León Barandiarán, Manuel de la Puente,
Fernando Vidal, entre otros.

¿Es una acción de nulidad o de ineficacia limitada solo en cuanto resultan

perjudicados con la renuncia, los acreedores del renunciante?

Es una acción revocatoria o de ineficacia en cuanto resultan afectados los

intereses de los acreedores del renunciante que hayan ejercitado la
correspondiente acción impugnatoria. No es acción de nulidad porque la
renuncia ha sido formulada respetando todos los requisitos legales para su
validez. La eficacia constituye una categoría diferente de los actos nulos o
anulables. Un acto valido, como el caso de la renuncia, puede ser ineficaz.

¿QUE DEBE PROBAR EL ACREEDOR DEL RENUNCIANTE?

• Que el actor es acreedor del renunciante.

• Que la acción ha sido interpuesta dentro del plazo de tres meses
computados desde que el accionante tomo conocimiento de la
renuncia. Este es un plazo de prescripción y no de caducidad
porque el artículo 676 no lo señala expresamente, como si lo hace
en los casos contenidos en los artículos 274, inciso 3, 276 y 339 del
CC, entre otros.

No corresponde probar la existencia del fraude porque es eventual, no

condicionante para la procedencia de la acción; en todo caso, el fraude
es en el resultado y no en la causa. Esta acción protege a los acreedores
del sucesor renunciante. Corresponde a los acreedores de fecha anterior a
la renuncia mas no a los posteriores, porque no se da el perjuicio a causa
de aquella. Empero, hay dos situaciones de excepción que permitirían
también la misma protección:

• Si la suma prestada posteriormente a la fecha de la renuncia ha

servido para extinguir un crédito anterior, porque la subrogación
trasmite al nuevo acreedor todos los derechos que el antiguo podría
ejercitar.
• Si la causa del crédito posteriormente ajustado se remonta a una
época anterior a la renuncia.

Corresponde pues ejercitar la acción revocatoria o de ineficacia de la

renuncia, no del acto mismo, sino en cuanto a su resultado, en la
medida que afecta el derecho de los acreedores del renunciante.

90
El efecto de la revocatoria en la legislación comparada es hacer
inoponible la renuncia únicamente al acreedor que la acciona. O sea
que, por vía de subrogación, el acreedor ejerce todos los derechos del
heredero renunciante.

Criterio parecido a nuestro Código, en esta materia, encontramos en los

Códigos Civiles de Bolivia (artículo 1021, incisos 1 y 2), Ecuador (artículo
1283), Colombia (artículo 1295), Uruguay (artículo 1066) y México
(artículo 1023).

EFECTOS DE LA RENUNCIA:

a) El renunciante es considerado como si nunca hubiera sido llamado a

la sucesión y, por tanto, sin derechos ni obligaciones por los efectos
retroactivos de este.
b) La renuncia no perjudica a los descendientes del renunciante. Estos
(representantes) acceden a la herencia del causante originario
recibiendo por estirpe la cuota hereditaria que pudo corresponder al
renunciante (representado) (artículo 681).
c) Si el renunciante careciera de hijos, entonces no funcionara la
representación, sino el derecho de acrecimiento en beneficio de sus
coherederos. Así, por ejemplo, a la muerte de Juan, le sobreviven
dos hijos: Luis y Alberto. Alberto renuncio a la herencia de su padre y
carece de descendientes; entonces, la cuota hereditaria de este
acrecerá en beneficio de Luis (artículos 681 y 774).
d) Si el renunciante es el único heredero, no habiendo descendientes
de este, el derecho hereditario pasara a los herederos que
corresponda conforme al orden sucesorio establecido en el artículo
816, si se trata de sucesión intestada a falta de testamento, pero si el
causante dejo testamento, este prevalecerá y la herencia
corresponderá según lo dispuesto en el.
e) Desaparece para el renunciante la obligación de colacionar porque
esta es una obligación impuesta a los herederos forzosos (artículo
831) y el que renuncia es considerado como si nunca lo hubiera sido.
f) La renuncia de la legítima no exime al heredero forzoso de devolver
lo recibido en vía de donación, en cuanto exceda el valor de la
cuota de libre disposición (artículo 842).
g) En los casos de representación, el heredero (representante)
colacionara lo recibido por su representado (artículo 841).

91
 h) No opera la compensación de los créditos y deudas que existieran
entre el renunciante y la sucesión; lo cual es obvio porque, de
conformidad con el artículo 880, la compensación en estos casos
solo es viable cuando hay heredero o legatario y el renunciante
perdió su título sucesorio.

DIFERENCIAS ENTRE LA ACEPTACION Y LA RENUNCIA:

a) Ambas son incompatibles entre sí: la primera implica reafirmación del

título y del derecho hereditario que tuvo lugar en el momento de la
muerte del causante; la segunda, su negación, su rechazo, el
repudio.
b) La primera puede hacerse de varias formas: expresa, tacita, legal o
forzosa; la renuncia solo admite una forma: la expresa.
c) La primera no requiere de forma solemne, como la renuncia
(artículos 672, 673 y 662)27.

LECTURA:

FORMAS DE ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA

ARTICULO 672

La aceptación expresa puede constar en instrumento público o privado. Hay

aceptación tácita si el heredero entra en posesión de la herencia o practica otros
actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar.

Comentario: Augusto Ferrero Costa

Este artículo norma la aceptación expresa y la tácita. Designa específicamente

que la primera puede constar en instrumento público o privado, repitiendo así la
fórmula consignada en el artículo 475 del Código Civil italiano. Interpretando esta
norma, Ferri señala que la aceptación expresa es un acto formal, para el cual la
ley prescribe una forma determinada: debe revestir necesariamente la forma
escrita.

27ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA Y LEGADO

LA ACEPTACION.-
Es la conformidad o asentimiento, expreso o tácito, de recibir la herencia o legado, adhiriéndose el sucesor a la
voluntad del causante o de la ley.
Puede ser:
a) Expresa.- Cuando el heredero o legatario, mediante su declaración de voluntad, confirma su condición de
sucesor, con los deberes y derechos inherentes a ello.
b) Tacita.- Cuando resulta evidente de actos indubitables practicados por el sucesor, que ponen de manifiesto
una determinación de asumir tal condición. También hay aceptación tácita, cuando se deja vencer el plazo
legal sin hacer la renuncia.

92
En interpretación del Código Civil español, cuyo artículo 999 consigna la misma
fórmula, Cástán Tobeñas considera que queda rechazada la aceptación en
forma verbal.
No obstante, a la luz de nuestro ordenamiento, nosotros creemos que si se hiciera
oralmente, también tendría valor, pues el artículo 144 declara que cuando la ley
impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un
medio de prueba de la existencia del acto. En todo caso, como bien destaca
Albaladejo. Aquél a quien interese la aceptación habrá de preocuparse de que
conste de algún modo, pues si cuando se hizo, por ejemplo, verbalmente, podrá
haber dificultad para probar que efectivamente se aceptó.

De todas formas, más precisa resultaba la fórmula del artículo 2027, inciso 1 del
Código Civil de Portugal derogado, la cual circunscribía la aceptación expresa al
acto público o privado. En efecto, la voz acto resulta mucho más amplia que el
término documento, pues se refiere también a la manifestación verbal de
voluntad.
El artículo bajo comentario indica que hay aceptación tácita si el heredero entra
en posesión de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera
indubitable su voluntad de aceptar. Como dicen Baudry Lacanterie y Wahl, la
aceptación tácita es el resultado de una voluntad sobreentendida. Cuando el
heredero se comporta como tal sin expresar su voluntad de aceptar la herencia,
se da el caso de aceptación tácita. Para ello, debe actuar como propietario,
realizar actos que importen la disposición de la herencia; (acta concludentia,
como por ejemplo, ceder sus derechos, hipotecar, percibir frutos.

El Código argentino indica que la aceptación tácita se da cuando el heredero

ejecuta un acto jurídico que no podía realizar legalmente sino como propietario
de la herencia (artículo 3319). El Código italiano presenta como ejemplos de
actos que constituyen aceptación tácita del llamado a la herencia, los siguientes:
donación, venta o cesión de sus derechos; renuncia de los mismos mediante
compensación o a favor de solamente algunos de los llamados (artículos 477 y
478).
León Barandiarán consideró a la posesión misma de los bienes hereditarios como
"dado enérgico revelador de la voluntad aceptativa", estimandO, además, que
otros actos que de manera indubitable revelen esa voluntad, representarán una
manifestación tácita de aceptación de la herencia.

PRESUNCiÓN DE ACEPTACiÓN DE LA HERENCIA

La herencia se presume aceptada cuando ha transcurrido el plazo de tres meses,

si el heredero está en el territorio de la República, o de seis, si se encuentra en el
extranjero, y no hubiera renunciado a ella. Estos plazos no se interrumpen por
ninguna causa.

Comentario: Augusto Ferrero Costa

Cuando el causahabiente no acepta la herencia expresamente ni se comporta

como heredero, pero deja transcurrir el plazo a que se refiere el artículo 673 para
renunciar a la herencia, nos encontramos ante el caso del silencio; que importa

93
manifestación de voluntad cuando la ley le atribuye ese ?ignificado, tal como
señala el artículo 142. Por ello, a esta clase de aceptación se le puede dar la
denominación de legal.

El Código derogado disponía que la manifestación de la voluntad podía ser

expresa, tácita o presunta (artículo 1076), siendo esta última denominación
criticada por la doctrina. Messineo la rechaza por impropia, pues no puede
fingirse una voluntad que no existe. Igualmente, Barbero indica que se
acostumbra hablar, con poca propiedad, de aceptación presunta, cuando en
realidad es un caso de adquisición sin aceptación. León Barandiarán la calificó
de "ficcional", a diferencia de la manifestación real de voluntad.

Utilizando la terminología empleada por Lanatta en su obra, el artículo 673 señala

que la herencia se presume aceptada, expresión que resultaría ahora impropia
por no existir la aceptación presunta. Lo que hay es un silencio al cual la ley le
otorga carácter de manifestación de voluntad, por lo que preferimos
denominarla legal. Es, en cierta forma, coactiva. Dicho artículo debería decir que
el silencio importará la aceptación de la herencia cuando ha transcurrido el
plazo, o simplemente fijar el plazo para renunciar como lo hacía el Código
anterior.

El plazo para renunciar es de tres meses si el heredero está en la República, y de

seis meses si está en el extranjero, no interrumpiéndose por causa alguna. Se
entiende que se computa desde la apertura de la sucesión, o sea al momento
del fallecimiento del causante, aunque el Código no lo dice. El Proyecto de la
Comisión Revisora expresó que estos plazos se contaban desde la presentación
del inventario en el caso del heredero que quería suceder intra vires hereditatis, y
desde la muerte del causante en los demás. Al no haberse tomado en cuenta la
obligación de inventariar en el Código, debe aceptarse que en cualquier caso los
plazos se computan desde la muerte. El Anteproyecto Lanatta y el Proyecto de la
Comisión Redactora omitieron deliberadamente la mención a que el término no
se interrumpía por causa alguna. Señaló su autor que de esta manera se suprimía
la rigidez del dispositivo, que impide a la jurisprudencia resolver adecuadamente
los casos que puedan presentarse al respecto. La Comisión Revisora no fue del
mismo parecer, agregando el párrafo que existía en el Código de 1936 y que
incluyó el Código, en el sentido de que los plazos no se interrumpen. Es interesante
anotar que el Código derogado refería el plazo solo a la renuncia, mientras el
actual lo legisla también en función de la aceptación, expresando en su artículo
673 que ésta se presume cuando ha trascurrido el plazo para renunciar.

LECTURA:

RENUNCIA28 A HERENCIA Y LEGADOS

28 RENUNCIA.-
Es la dimisión o repudio expreso del derecho transmitido por el causante; no puede ser tacita, siempre es
expresa y solemne. Artículo 675 del Código Civil establece que debe hacerse por Escritura Pública o por
acta ante Juez.
El plazo para renunciar es de tres meses, si el heredero está en el país, y de seis meses, si está en el extranjero. Se
computa desde la apertura de la sucesión; es decir, desde el fallecimiento del causante.

94
ARTICULO 674

Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposición de sus

bienes.

Comentario: Augusto Ferrero Costa

De acuerdo con el artículo 674, pueden renunciar herencias y legados quienes

tengan la libre disposición de sus bienes. No nos gusta la redacción de este
artículo, pues induce a error al común de los abogados, pudiéndose pensar que
el concepto de la norma está ligado al de la legítima y la porción disponible, en
el sentido de que solo podría renunciar a la herencia quien no tenga herederos
forzosos. Este sentido equívoco ha sido tomado del Código Civil español (artículo
992). Más apropiado hubiera sido consagrar una disposición como la del Código

El artículo 679 del Código Civil prevé el caso de fallecimiento del heredero dentro de dicho plazo, expresando
que el derecho de aceptar o renunciar a la herencia se transmite a los herederos, pero, en este caso, el plazo
corre a partir de la fecha de la muerte del primer llamado.
Pueden renunciar a la herencia o legado quienes tengan libre disposición de sus bienes. Las personas capaces
pueden hacerlo personalmente o por intermedio de su apoderado, y los incapaces necesariamente a través de
sus representantes, mediante autorización judicial.
CARACTERISTICAS.
a) Solo pueden darse después de abierta la sucesión. Es decir, con posterioridad a la muerte del
causante.
b) Son totales y definitivas. No se puede aceptar una parte y renunciar otra; no admite posterior
desistimiento.
c) Son voluntarias y unilaterales. En razón de que importan una decisión personal y libre del sucesor.
d) Son puras. Por cuanto no pueden ser condicionadas por el causahabiente, que solo puede adherirse o
negarse al llamamiento que le ha hecho el causante y la ley.
e) Tienen un plazo para realizarla. Tres meses, si el heredero o legatario está en el país, y seis, si se
encuentra en el extranjero. Estos plazos no se interrumpen por ningún motivo.
f) El derecho de ejercerlas se transmite a los herederos.
g) Ambas retrotraen sus efectos al momento de la apertura de la sucesión.
PERSONAS IMPEDIDAS DE RENUNCIAR.- con el fin de proteger no solo el derecho de terceros, sino también los del
sucesor, no se permite la renuncia de determinadas personas, salvo que en algunos casos se cumpla
determinadas exigencias:
a) Los que no tienen la libre disposición de sus bienes, como es el caso de los incapaces, menores o
mayores de edad, cuyo representante legal requiere para ello la autorización judicial que precisan el
inciso 4 del artículo 448, el inciso 1 del artículo 532, y articulo 568 del Código Civil.
b) Los casados, si no cuentan con el consentimiento de su cónyuge. Ello para evitar el perjuicio del
consorte, que por ese acto se ve impedido de participar de los frutos de los bienes o derechos que se
renuncian, y también porque tal renuncia resta las posibilidades y rentas para sostenimiento del hogar.
RENUNCIA CON PERJUICIO DE LOS ACREEDORES.-El deudor no tiene impedimento legal, sino moral, para
renunciar a herencias o legados; por ello, para evitar fraude, sus acreedores28 tienen la facultad de demandar
en vía sumarísima su ineficacia en la parte que perjudiquen sus derechos, a fin de que sea dejada sin efecto, en
la medida que fuese suficiente para el pago de sus créditos.
Para interponer esta acción, los acreedores tienen un plazo de caducidad de tres meses desde que tuvieron
conocimiento de la renuncia; para tal efecto podrán acreditar la fecha en que se informaron de ella.
EFECTOS DE LA RENUNCIA.
• El renunciante queda como si fuera sucesor.
• La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión.
• La renuncia es personal.
• Si el renunciante no tiene descendientes, o si no se da la representación, su parte acrece la de los
coherederos o pasa a otros herederos.
• Si el renunciante es el único heredero y no tiene descendientes, se adjudicara la herencia a las
entidades que señala el artículo 830.
• El renunciante no pierde el derecho de representar al causante en otra herencia.
• Los acreedores pueden impugnarla renuncia dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella,
para que sea declarada sin efecto.

95
Civil de Venezuela (artículo 999) en relación a la aceptación de los inhabilitados,
disponiéndose que los incapaces podrán renunciar herencias y legados a través
de sus representantes.

Ése es el sentido de la norma que analizamos. Comentando la ley argentina, que

utiliza la misma expresión, Bibiloni señala que en el lenguaje del Código es
frecuente expresar bajo la fórmula de libre administración de sus bienes la plena
capacidad civil. Como indicó León Barandiarán, para renunciar se requiere
capacidad especial. El maestro señalaba: "El Código dice libre disposición de sus
bienes porque no basta la capacidad en general, sino libertad para disponer de
ellos; por lo tanto, rigen las reglas pertinentes para ver quién tiene esa libre
disposición". Las personas capaces pueden renunciar personalmente o por
intermedio de sus apoderados; los incapaces necesariamente a través de sus
representantes, mediante autorización judicial, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 448, inciso 4; 532 Y 668, trátese de patria potestad, tutela o
curatela, respectivamente.

Existe una limitación dispuesta en el Libro de Familia, en el artículo 304, que

estatuye que ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado
o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro. El fundamento
de esta norma lo encontramos en que si bien los bienes hereditarios que adquiere
cada cónyuge tienen la condición de bienes propios (artículo 302, inciso 3), sus
frutos y productos son comunes (artículo 310).

LECTURA:
FORMALIDAD DE LA RENUNCIA

La renuncia debe ser hecha en escritura pública o en acta otorgada ante el juez
al que corresponda conocer de la sucesión, bajo sanción de nulidad. El acta será
obligatoriamente protocolizada.

Comentario: Guillermo Lohmann Luca de Tena

A diferencia de la aceptación voluntaria, que puede hacerse en documento

privado e incluso de manera tácita, dado lo inusual de la renuncia el legislador ha
querido exigir formalidad especial. Además, la renuncia importa un acto
dispositivo de derechos de lo que conviene cerciorarse.

La norma establece dos modalidades: o por escritura pública, ante notario o

quien haga sus veces, o por acta ante el juez al que corresponda conocer de la
sucesión. Lo de la escritura pública no revela mayor problema. La renuncia por
acta, en cambio, suscita por lo menos una duda y tres críticas.

La duda consiste en saber si, habiendo proceso sobre la sucesión, la renuncia

debe hacerse forzosamente ante el juez respectivo. °, dicho de otro modo, ¿no
cabe renunciar por escritura pública si existe proceso sucesorio? Repárese en la
siguiente lectura de la redacción legal: la renuncia debe ser hecha en (a)

96
escritura pública, o (b) en acta otorgada ante el juez al que corresponda
conocer de la sucesión, bajo sanción de nulidad. De esta manera, el texto legal
sugiere que si hay proceso sobre la sucesión la renuncia debe ser hecha
necesariamente por acta. Lo recalco para poner de relieve que el acto no es
ante el juez al que corresponda, sino ante el que efectivamente esté conociendo
de la sucesión.
Pudiera parecer inútil la disquisición, pero no es así. Cuando no hay proceso, es
obvio que solo puede renunciarse por escritura (a pesar de ese potencial
"corresponda"). Pero cuando hay proceso y el renunciante es parte de ese
proceso, pudiera pensarse que lo que el legislador ha querido es que
necesariamente renuncie ante el juez respectivo, porque en este caso la renuncia
no solo apunta a surtir efecto sucesorio, sino también efecto de apartarse del
proceso mismo, del que el renunciante deja de ser parte. Entonces, como la
escritura pública no pasa de ser un documento que, por muy severo y seguro que
sea, es extraño al proceso, el legislador no la acepta como formalidad suficiente.

Tal es precisamente la forma en que entiendo la regla: habiendo proceso en

trámite, quien sea parte del mismo o tercero legitimado no puede renunciar a la
herencia (o allegado) de otra manera que no sea precisamente ante quien está
tramitando el proceso. Es decir existiendo proceso, la sola renuncia por escritura
pública es insuficiente. En consecuencia, si se hiciere por escritura tendrá que ser
ratificada judicialmente mediante un nuevo acto de voluntad ante el juez. En
cambio, si no hay proceso o el renunciante no es parte del proceso existente,
puede hacerse la renuncia por escritura pública.

El artículo alude al juez al que "corresponda" conocer el proceso. No dice

"corresponde". Y hace mal, pues como ya he señalado, si no hay proceso no hay
manera de saber cuál será al juez al que va a corresponderle un eventual asunto.
y si ya hay proceso, es evidente que ya hay un juez al que corresponde el
proceso, y no es juez al que corresponda.

De otro lado, también es impropio aludir al juez que conozca de la sucesión,

porque en propiedad los jueces no conocen "sucesiones" sino situaciones
contenciosas derivadas de conflictos de intereses o de incertidumbre jurídica que
hay que superar. Lo de "sucesión" es, pues, expresión demasiado imprecisa. Más
bien, lo que sospecho que el legislador ha querido es que esté en tapete judicial
una incertidumbre (declaración de herederos ab intestato), o que se debata
como proceso contencioso un derecho sucesorio, o la validez del testamento,
etc. Dicho de otro modo, solo cabría la renuncia judicial cuando el juez ante el
que se renuncia tiene, de una u otra manera, competencia para conocer los
efectos sucesorios que causa la renuncia.

La segunda crítica toca a la protocolización del acta. Primero: ¿qué es esto de

protocolizar?: Incluir la renuncia en un protocolo, se entiende. ¿Pero de quién y
de qué?: No se dice. Lo que ocurre es que en la práctica legal se supone (y de
ahí no se pasa) que el único protocolo es el notarial, de manera que lo que dice
la norma es que el acta de la renuncia formalizada ante el juez tiene que
formalizarse otra vez, pero por escritura pública. La exigencia, francamente, no se

97
justifica en lo más mínimo, como no sea porque se piense que el documento de
renuncia estará mejor conservado en el notario que en el expediente judicial.

¿Qué sucedería si el acta judicial no llegara a ser protocolizada, aunque la norma

señala que obligatoriamente así debe hacerse? Pues no pasa nada, por que la
sanción de nulidad está relacionada con la ausencia de escritura o con ausencia
de acta, pero no con ausencia de protocolización. Por lo tanto, creo justificable
sostener que no hay penalidad contra la renuncia por acta judicial no
Protocolizada; será tan válida como si se protocoliza.

La última crítica es a la falta de publicidad legalmente ordenada. En lugar de

Protocolización, que es repetición ociosa de formalidad, mucho más razonable
hubiese sido imponer al Juez ante el que se otorgue el acta o al notario que
autorice la escritura, que obligatoriamente, y aquí sí se justifica, cursen los partes
respectivos al Registro de Testamentos, si se trata de renuncia a institución
testamentaria, o al Registro de intestados si es del caso.
De esta manera los terceros tendrían manera eficiente de conocer quiénes han
renunciado.

JURISPRUDENCIA:

"Es válida la sentencia que declara heredero al cónyuge a pesar de que éste no
hubiera solicitado se le reconozca como tal e inclusive hubiera renunciado a la
masa hereditaria, toda vez que dicha renuncia no se realizó con las formalidades
previstas en el artículo 675 del Código Civil"
(Exp. N° 781-73-lca, Resolución Suprema deI 8/07/66, Zárate del Pino, Juan, "Curso
de Derecho de Sucesiones", p. 106).

RENUNCIA Y DERECHOS DE ACREEDORES

ARTíCULO 676

Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, éstos pueden

impugnarla dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea
declarada sin efecto en la parte en que perjudica sus derechos. La resolución que
declare fundada la demanda dispondrá, según la naturaleza de los bienes, su
administración judicial o su venta en pública subasta, para el pago de las deudas
del renunciante. El remanente, si lo hubiera, se trasmite a los herederos a quienes
favorezca la renuncia.
La demanda de impugnación se tramita como proceso sumarísimo.(*)

Comentario: Guillermo Lohmann Luca de Tena

El precepto regula la pretensión, denominada de impugnación de renuncia, que

pueden ejercer los acreedores del sucesor renunciante a quienes la renuncia
perjudique sus derechos de cobro.
Bien mirado el precepto bajo análisis, podría haberse prescindido de su primera
oración (la que termina con "perjuicio de derechos"), porque -abstracción hecha

98
de la alusión al plazo, que por cierto tiene sus bemoles- es un caso especial de
ineficacia pauliana que ya está disciplinado en la parte del acto jurídico que el
Código denomina Fraude del Acto Jurídico. Pero como el Código trata también
del punto en este lugar de Sucesiones, nos referiremos a los puntos más saltantes
de este singular derecho de los acreedores del heredero, remitiendo a lo que ya
hemos dicho en otro lugar sobre los fundamentos del control pauliano, su
naturaleza, características y diferencias con la acción subrogatoria.
Párrafo adicionado por la 1° disp. modificatoria del Código Procesal Civil (D.Leg.
N° 768), cuyo Texto Único Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-04-
93.

El artículo alude a una impugnación. No dice el carácter de la misma, pero se

entiende que se trata de una pretensión judicial, porque de lo contrario no se
explica eso de resolución que declara fundada la demanda. Naturalmente, nada
impide que extrajudicialmente el acreedor reclame ante el deudor contra el acto
de renuncia y que el deudor le pague, pero dicho acto no causará la ineficacia
de la renuncia, o sea su irrevocabilidad. La impugnación a que este artículo se
refiere es, entonces, una impugnación judicial, ya que solo por sentencia que
declare fundada la pretensión podrán obtenerse los efectos especiales que la
norma señala.

Como toda pretensión judicial, tiene que haber demandante y demandados.

El precepto menciona acreedores, pero evidentemente no se requiere que todos
los acreedores demanden. Puede hacerlo cualquier acreedor que estime que la
renuncia perjudica la posibilidad de cobro de su crédito.

La norma precisa que se trata de acreedores del renunciante. Por lo tanto,

excluye de igual modo a los acreedores del causante y a los acreedores de la
herencia, es decir a quienes tienen un crédito de los previstos en los artículos 869 y
870 C.C. Acreedor en el caso de este artículo es el sujeto de un crédito contra el
renunciante. La norma que analizamos no precisa la característica del crédito.
Por el principio que sienta el artículo 195 C.C., el crédito puede estar
condicionado o afecto a plazo, pues con base en los artículos 173 y 178 C.C., el
acreedor puede ejercer las acciones conservatorias de su derecho. Por ende, al
amparo de este numeral 676 el acreedor puede accionar judicialmente, aunque
el crédito no esté vencido, ni todavía sea exigible.

Sujeto pasivo de la pretensión impugnatoria es todo aquel que, como

consecuencia de la renuncia, abdique de un incremento patrimonial que
dificulta el cobro del acreedor. En consecuencia, demandados pueden ser tanto
los llamados a título hereditario como de legado.

Duda importante que se suscita es si, además del renunciante, deben ser
emplazados con la demanda quienes se verían favorecidos con la renuncia. Me
explico, tratándose de la acción de ineficacia por acto de disposición bilateral,
como son los que en principio regula el artículo 195 C.C., la demanda debe incluir
no solo al deudor, sino a quien de él recibe derecho por efecto del acto
dispositivo. La renuncia, empero, es un acto unilateral. No obstante ello, soy del
parecer que la demanda debe ser dirigida contra todo aquel que obtenga un

99
beneficio o ventaja con la renuncia, porque a la postre tiene interés en el
resultado final del proceso. Vale decir, si la renuncia es declarada sin efecto en la
parte que perjudica el derecho de crédito del acreedor, no solo es declarada sin
efecto para el renunciante, sino que, por cierto, también queda sin efecto para
quien adquirió derecho a aquello que fue renunciado. Obviamente esto exigirá
discernir perfectamente de qué situación se trata, pues puede haber
coherederos, herederos o legatarios sustitutos, derechos de acrecer, herederos
legales, los sucesores por representación (artículo 681 e.e.), etc. En suma: habrá
que averiguar quién o quiénes serían llamados a la herencia o legado en
reemplazo del renunciante.

Naturalmente, no toda renuncia causa perjuicio al acreedor. Si lo que se renuncia

es una herencia deficitaria no habrá perjuicio alguno, pues de haberse aceptado
el sucesor no tendrá enriquecimiento ni patrimonio adicional con el que pueda
cobrarse el acreedor. Tampoco habrá perjuicio si la renuncia es un medio a través
del cual el renunciante se aparta de la sucesión para dar paso -por
representación o acrecimiento, por ejemplo- a otro sucesor del que el
renunciante a su vez era deudor de obligación vencida y exigible. En este caso,
aunque la renuncia cause perjuicio a un acreedor, no es una renuncia ilícita,
porque el renunciante ha utilizado la renuncia como instrumento de pago y el
cumplimiento de obligaciones nunca puede ser impugnado. El perjuicio a que se
refiere el artículo 676 que analizamos debe ser, en consecuencia, un perjuicio
ilícito.

A diferencia de la antigua versión del numeral 195 C.C. antes de su modificación

por el Decreto Legislativo N° 768, este artículo 676 nunca ha exigido conocimiento
del perjuicio por parte del deudor renunciante; es decir, consciencia de que
mediante el acto se anula o reduce la posibilidad de cobro del acreedor.

La hipótesis del artículo 676 es puramente objetiva: existencia de perjuicio,

prescindiendo de si el deudor ha tenido o no intención de causar daño al
acreedor. Este perjuicio, por cierto, tiene que ser materia de prueba. Al acreedor
le incumbe el onus probandi de la existencia de crédito. Por su lado, al deudor
corresponde probar que el acto de renuncia no es perjudicial, bien porque lo que
se hubiera adquirido es un patrimonio deficitario o no ejecutable por acreedores
(bienes de puro valor sentimental, o inembargables de acuerdo con el artículo
648 del e.p.e.), bien porque el tal deudor tiene restante patrimonio en cantidad o
por valor suficiente para afrontar el cumplimiento de la prestación debida. Solo
hay perjuicio, en suma, cuando la renuncia impida que el deudor amplíe su
patrimonio hasta por un monto que le alcance para satisfacer el crédito debido.

Lo anterior explica que el precepto bajo análisis disponga que la ineficacia se

produce "en la parte que perjudica sus derechos [del acreedor]", porque éste no
tiene más derecho de agresión sobre los bienes o derechos de su deudor que
hasta por el monto suficiente que le permita reconstruir un activo patrimonial neto
en cuantía adecuada que le alcance para cubrir los pasivos.

En conexión con lo dicho se echa de ver que el acto de renuncia, como

enajenación de una posibilidad de enriquecimiento, no precisa ser fraudulento en

100
el sentido estricto del término, ni es atacable porque el deudor se encuentre en
estado de insolvencia. El perjuicio, tal como debe considerarse, consiste en el
resultado objetivo de una conducta del deudor que, con consciencia o no de
causar ese perjuicio, produce una ausencia de enriquecimiento que permite que,
ante la falta de otro patrimonio conocido del deudor, permita suponer que el
acreedor no tendrá bienes libres con los cuales hacerse cobro forzoso de su
crédito si el deudor no cumple voluntariamente.

La norma establece que el plazo para ejercer la acción de impugnación es de

tres meses contados a partir de la fecha que se tenga conocimiento de la
renuncia.
La disposición no ofrece duda alguna sobre su entendimiento. Los problemas son,
a saber: (a) la inconveniencia de computar el tiempo desde la fecha de
conocimiento; (b) por qué es tan corto el plazo, y (c) cuál es su naturaleza, si de
prescripción o de caducidad.

a) Que el plazo se empiece a contar a partir del conocimiento de la renuncia ya

es asunto criticable, porque es un dato eminentemente subjetivo. Si la renuncia
debe cumplir, bajo sanción de nulidad, con la formalidad de escritura pública o
en acta otorgada ante el juez o notario que conoce de la sucesión, ya se dispone
de un elemento objetivo al que el acreedor diligente debe recurrir. Mejor estaría,
desde luego, si legalmente se impusiera la obligatoriedad de inscribir
registralmente la renuncia. Pero mientras esto no sea así, no es adecuado dejar el
plazo en manos del acreedor, porque a éste le basta con alegar su
desconocimiento, salvo que la renuncia le haya sido comunicada de alguna
manera cierta.

b) El plazo de tres meses es draconianamente corto y, francamente, no se ve

razón para que sea así. Pero si acaso el legislador creyó útil fijar un plazo reducido
para no afectar o complicar la adjudicación y partición de la herencia o legado
o, en general, no afectar el mecanismo sucesorio, tal argumento es de poca
monta e inconsistente, pues si tres meses son breves, el plazo se alarga porque se
cuenta desde que el afectado tomó conocimiento... yeso puede ocurrir años
después de la renuncia.

c) Aunque el precepto bajo análisis no lo dice, el plazo es de prescripción y no de

caducidad.

Como la declaración de ineficacia solo beneficia al acreedor que la solicita,

constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 677 en lo tocante a
irrevocabilidad y totalidad. Precisamente con la impugnación se obtiene una
suerte de revocación de la renuncia hasta por la parte suficiente que evite el
perjuicio del reclamante. O, dicho de otro modo, por efecto de la sentencia que
declara fundada la pretensión del acreedor se produce idealmente una especie
de forzosa aceptación parcial y recepción de la herencia por el deudor hasta
cuanto permita suprimir el perjuicio. Ello no significa, sin embargo, que por la
ineficacia parcial de la renuncia, el que no quería ser heredero, y por ello
renunció, se le tenga como heredero. No, no hay tal; sigue sin ser heredero por
todo aquello que no perjudica el crédito.

101
Los dos últimos párrafos del artículo 676 requieren especial atención.

Conforme al primero, según la naturaleza de los bienes, o se ponen en

administración judicial o se venden en pública subasta. Tal disposición es errónea
e incompleta. Es errónea porque la naturaleza de los bienes nada tiene que ver
con la forma de solucionar el perjuicio del acreedor. A éste solo le puede interesar
una de dos cosas: o hacerse cobro si su crédito ya ha vencido y es exigible, o
afectar los bienes para que estén en aptitud de cobrarse con ellos cuando el
crédito sea exigible. La naturaleza de los bienes o derechos es cosa
completamente secundaria y únicamente puede tenerse en cuenta porque,
como bien se entiende, hasta que no se parta y divida la herencia no se podrá
identificar qué bien exacto corresponde al llamado a la herencia que la renunció.
Y en el caso del legado de cosa cierta, caben dos posibilidades, ninguna de las
cuales es compatible con el enunciado normativo: o se embarga hasta que el
crédito sea exigible, o se ejecuta judicialmente, pudiendo el sustituto del
renunciante (quien ha adquirido el legado por efecto de la renuncia) pagar a
nombre del renunciante y repetir contra él. Pero no es necesario, desde luego,
que el bien se remate como si fuera del renunciante, porque ya es de su sustituto
por consecuencia de la renuncia.
También es erróneo -o más bien inconveniente- lo de poner los bienes en
administración judicial. ¿Para qué hacerla? Lo sensato es que la administración la
tenga el albacea o quien haga sus veces hasta que la herencia se reparta y se
sepa lo que hubiera correspondido al heredero que renunció. Cosa distinta, por
cierto, es que el acreedor solicite y obtenga las medidas cautelares apropiadas
para que los beneficiados con la renuncia no dispongan de los bienes, o para
que los frutos de los mismos se apliquen al pago del crédito.

Es incompleta, por último, porque el supuesto normativo es que solo haya un

heredero y que éste sea el renunciante. Pero eso no ocurre en la mayoría de los
casos.
Pasemos a lo otro: la aplicación del remanente. La redacción normativa es
bastante confusa. ¿Qué significa eso de que el remanente se transmite a los
herederos a quienes favorezca la renuncia? Pensemos varias posibilidades: (a)
Producida la renuncia por quien a su vez tiene descendientes, éstos deben recibir
por representación la herencia que le hubiera correspondido al renunciante y así
lo dispone expresamente el artículo 681. Pero estos sujetos llamados a recibir la
herencia en representación de su ascendiente no son, estrictamente hablando,
"los herederos a quienes favorezca la renuncia", sino simplemente nuevos
llamados que, a su turno, tienen derecho de aceptar o rechazar la herencia, de
modo que no se les transmite ningún remanente de bienes; solo se les ofrece la
herencia como universitas, no bienes determinados. (b) Puede ocurrir, por otra
parte, que el renunciante sea legatario y en tal situación puede suceder que
(b.1.) el legado sea en conjunto a varias personas, hipótesis en la cual la renuncia
no favorece a heredero alguno, sino a los colegatarios, tal como señala el artículo
775 C.C., o (b.2.) que el legatario tenga sustituto designado al amparo del artículo
740 Y en este supuesto la renuncia tampoco favorecerá a ningún heredero.

REPRESENTACION SUCESORIA.-

102
La representación sucesoria29 es el derecho concedido por la ley a los hijos y
demás descendientes para ocupar el lugar y la posición de su ascendiente y
recibir la herencia que este no puede o no quiere recibir.

CONDICIONES.

• Premoriencia del representado, renuncia, indignidad o desheredación del

mismo.
• Para que opere la representación es necesario que el descendiente sea
hábil para heredar al ascendiente de cuya sucesión se trata, porque es a
éste a quien se favorece y a cuanto descendiente hubiese, sea
matrimonial, extramatrimonial o adoptivo; de manera que si uno de los hijos
del causante no pudiera o no quisiera heredar, sus derechos en la herencia
pasan a los nietos, después a los bisnietos y así sucesivamente.
• Que no exista otro con mejor derecho.

GENERALIDADES.-la representación funciona tanto en la sucesión testamentaria

como en la intestada, salvo disposición en contrario del causante, respecto a la
sucesión a favor de los herederos en línea colateral.

En los legados no existe la representación, debido a que se otorgan en

consideración a las calidades, cualidades u otros merecimientos que el testador
ha apreciado en el legatario.

EFECTOS.-

• Los representantes ocupan el lugar que correspondía al representado,

adquiriendo los bienes, derechos y obligaciones en la proporción que les
correspondía.

29 Representación
Herederos por representación
Artículo 681.- Por la representación sucesoria los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el
grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que hubiera renunciado
o perdido por indignidad o desheredación.
Representación en línea recta
Artículo 682.- En la línea recta descendente la representación es ilimitada en favor de los descendientes de los
hijos, sin distinción alguna.
Representación en línea colateral
Artículo 683.- En la línea colateral sólo hay representación para que al heredar a un hermano, concurran con los
sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en
el artículo 681.
Efectos de la representación sucesoria
Artículo 684.- Quienes concurran a la herencia por representación sucesoria, reciben por estirpes lo que habría
correspondido al heredero a quien representan.
Representación en sucesión legal y testamentaria
Artículo 685.- En la sucesión legal, la representación se aplica en los casos mencionados en los artículos 681 a
684. En la sucesión testamentaria, rige con igual amplitud en la línea recta descendente, y en la colateral se
aplica el artículo 683, salvo disposición distinta del testador.

103
 • La porción que correspondía al representado la recibe íntegramente el
representante, si es uno solo, y en partes iguales, si son varios de la misma
estirpe.
• Los representantes heredan conjuntamente con los herederos directos. Hay
una sola sucesión.
• Las liberalidades recibidas por el representado son colacionables, se
reputan a cuenta de la herencia.

REPRESENTACION EN LINEA RECTA DESCENDENTE.-la representación en línea recta

se presenta en la mayoría de legislaciones, solo en la línea de los descendientes,
excluyendo en la línea ascendente, excepto en la legislación alemana que si la
admite.

La representación permite a los descendientes entrar en el lugar y en el grado de

un ascendiente a recibir la herencia que a este le correspondería si viviese o la
que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredación. La
representación es limitada a favor de los descendientes, de los hijos, sin distinción
alguna.

REPRESENTACION EN LINEA COLATERAL.-está prevista en el artículo 683 del Código

Civil que señala que en la línea colateral solo hay representación para que, al
heredar a un hermano, concurran como sobrevivientes los hijos de los hermanos
premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el
artículo 681 del Código Civil.

El derecho se agota en los hijos del hermano que renuncia o no puede heredar,
por premoriencia o indignidad. Entre hermanos y demás parientes colaterales no
funciona la desheredación.

SUCESION EN LA REPRESENTACION.-si a la sucesión concurren hijos del causante

con otros descendientes, los primeros heredan por cabezas y los segundos por
estirpes. Ejemplo:

X tiene dos hijos M y N, a cada hijos le corresponde la mitad; sin embargo, N no

puede o no quiere recibir la herencia. En tal sentido, la parte que le correspondía
a N se distribuye entre sus descendientes A, B y C.

De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningún hijo del causante, del
ejemplo anterior, tanto M como N no pueden o no quieren heredar y solo se
presentan únicamente descendientes de estos, por ejemplo todos los nietos (hijos
de M y N), la masa hereditaria se distribuirá por cabezas entre ellos sin importar
cuantos descendientes haya en la línea de cada hijo, nieto o bisnieto.

Resulta perjudicial este último párrafo, dado que puede resultar que M tenga solo
un hijo y N tenga tres o cuatro, entonces habría una desproporción.

104
JURISPRUDENCIA:

"Por la representación sucesoria los descendientes tienen derecho a entrar en el

lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste
correspondería si viviere, o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o
desheredación"
(R. N° 199-98-DRLC/TR, Jurisprudencia Registral, Año 111, Vol. VI, p. 297).

"La representación solo cabe declararse a favor de los hijos, cuyos padres a
quienes correspondería la herencia hubieran fallecido, o en su caso, a los
descendientes en línea recta; careciendo de ese derecho los cónyuges para
adquirir esa representación"
(Exp. N° 481-72-Junín, Zárate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,
p.122). (El resaltado es nuestro)

"De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la representación sucesoria es el

derecho que tienen todos los descendientes de entrar en el lugar y en el grado
de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese. Por lo
tanto, las pretensiones de la conviviente del causante para concurrir a la
herencia de éste en representación de su hijo premuerto, no se encuentran
amparadas por la ley"
(Exp. N° 286-90-Lima, Zárate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,
p.123). (El resaltado es nuestro)

"La representación sucesoria es el derecho que poseen los descendientes de un

heredero premuerto a concurrir a la masa hereditaria del causante en el lugar
que aquél ocuparía si viviese. En tal sentido, la viuda del heredero premuerto no
tiene vocación hereditaria ni está autorizada legalmente a concurrir a la herencia
en representación de su cónyuge; sin embargo, estando los jueces obligados a
administrar justicia aun en defecto o deficiencia de la ley, si el heredero
premuerto no dejó descendencia debe facultarse a su cónyuge supérstite a
participar de la masa hereditaria como sucesora universal de aquél"
(Cas. N° 862-95 del 14/1 0/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N° 19. Gaceta
Jurídica. Lima, Enero 2003, p.35).

"En el Derecho de Sucesiones la representación es un caso de excepción al

principio del mejor derecho, el cual solo opera ante determinadas condiciones:
a) que uno de los herederos originarios se encuentre imposibilitado de heredar al
causante por estar incurso en alguna de las siguientes causales: premoriencia,
renuncia, indignidad o desheredación. En el caso de la representación en línea
colateral no se aplica la causal de desheredación; b) que los descendientes del
heredero originario incurso en alguna de las causales señaladas anteriormente
sean idóneos o hábiles para heredar al causante (existencia, capacidad, no estar
desheredado, no haber sido declarado indigno). A estos descendientes se les
llama representante, y son, a su vez, descendientes del causante y del
representado, salvo cuando se está ante el caso de los hijos adoptivos; c) que
entre el representado y el representante no hayan grados intermedios vacíos; y d)
que concurran a la herencia los representantes con, al menos, otro heredero más

105
próximo al causante, y que el caso de representación esté previsto expresamente
por la ley"
(Cas. Nro. 2731-98, El Código Civil a través de /a Jurisprudencia Casatorla, pág.
243).

"Teniendo en cuenta que al cónyuge premuerto no le corresponde recibir

herencia alguna del cónyuge sobreviviente, sus descendientes tampoco pueden,
por medio de la representación prevista en el artículo 681 del Código Civil, recibir
una herencia que a su ascendiente no le corresponde".
(Exp. N° 1237-99 de/12/09/1999. Cuadernos Jurisprudencia/es N° 19. Gaceta
Jurídica. Lima, Enero 2003, p. 57).

TESTAMENTO

Es el acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne y revocable por el cual un

sujeto dispone, para después de su muerte, de su patrimonio, en forma total o
parcial.

Lohmann Luca de Tena, considera que no es solo un documento, sino

principalmente un acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de
autores considera de carácter negocial.

Según Cesar Fernández Arce30 el testamento es un acto de contenido

eminentemente patrimonial, mediante el cual el testador dispone de su
patrimonio en todo o en parte para después de su muerte. Constituye una
especie dentro del género denominado “actos de última voluntad” los relativos al
reconocimiento de hijo extramatrimonial o designación de tutor o curador para el
hijo, etc. Sin embargo, la mayoría de las legislaciones, por razones de técnica
jurídica, asumen una formula extensiva, como nuestro Código Civil:

Artículo 686. Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes,
total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia
sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que esta
señala.
Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el
testamento, aunque el acto se limite a ellas.

1. OBJETO DE LA DISPOSICION TESTAMENTARIA.- Constituye el objeto de la

disposición testamentaria el patrimonio del testador o parte de él, atribuyéndose
así su carácter fundamentalmente patrimonial. Sin embargo, puede darse una
serie de actos o previsiones de carácter personal o familiar que se declaren en el
testamento. Ejm: el reconocimiento de un hijo, el nombramiento del tutor, etc.

30Fernández Arce, Cesar; Manual de Derecho Sucesorio, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Primera Edición 2014, Lima Perú, pág. 166.

106
1.1.-CARACTERISTICAS.

a) Es unilateral.- Queda perfeccionado por la sola declaración de voluntad del

testador.

b) Es solemne.- Solo es eficaz cuando cumple con los requisitos previstos en la ley,
de tal manera que la omisión de cualquiera de ellos da lugar a su nulidad.

c) Es personalísimo.- Resulta indelegable la facultad de testar y solo puede ser

otorgado personalmente por el causante, quien no puede otorgar poder a otro
para hacerlo, ni dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

d) Es revocable.- La declaración de voluntad que lo crea puede también

modificarlo o darle fin en cualquier momento, sin que ello implique consecuencias
negativas para el testador. Para revocar un testamento es necesario que se
cumplan las formalidades exigidas para el testamento, y esto se da a través de
otro testamento.

Si en el testamento se llega a poner una cláusula por la cual el testador renuncia

a su facultad de poder revocar el testamento, esta resulta ineficaz (se tendrá por
no puesta).

No obstante, hay declaraciones testamentarias que son irrevocables por

disposición expresa de la ley, como es el reconocimiento del hijo
extramatrimonial.

PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO.-

Las personas que no pueden otorgar testamento son aquellos que no gozan
de capacidad civil, como los siguientes:

1.-los menores de edad, ningún menor de edad puede otorgar testamento,

salvo los comprendidos en el artículo 46 del Código Civil. Cabe señalar que la
capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por su fenecimiento.

2.-Los que se encuentran privados de discernimiento.- se entiende por

discernimiento a la facultad intelectual o buen juicio que permite percibir las
cosas y situaciones de la manera correcta, teniendo claridad sobre las
consecuencias de los pensamientos, dichos y acciones.

3.-los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan expresar

su voluntad de manera indubitable.-

4.-los retardos mentales; son aquellos cuyo desarrollo intelectual es deficiente

con relación a su edad, su capacidad mental no ha evolucionado
paralelamente con su edad cronológica.

107
5.-los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad; personas que adolecen de anomalías psíquicas, que les impide
expresar su voluntad.

6.-Los ebrios habituales y los toxicómanos;

7.-Los que carezcan, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque

fuese transitoria, de la lucidez mental y de la liberta necesaria para el
otorgamiento de este acto; Aquí, se encuentran incluidos los que sufren un
estado transitorio de hipnotismo, sonambulismo, así como los que son víctimas
de extorsión o secuestro o bajo los efectos de cualquier drogas o situación
que los prive de su voluntad.

Además, existe una serie de incompatibilidades que recaen en el testador. Ejm:

• El analfabeto solo puede testar por escritura pública,

• el ciego solo puede testar por escritura pública,
• el imposibilitado para hablar (mudos, sordomudos) puede otorgar solo
testamentos cerrados u ológrafos.

1.2 FORMALIDADES GENERALES.

a) Forma escrita.- MAZEAUD señala que la necesidad de un escrito obliga al

testador a no expresar sino una voluntad libre y reflexiva y no dejarse arrastrar, por
ceder a la solicitud de los que lo rodean, a afirmaciones verbales cuyo alcance
no medirá.

b) Nombre del testador.- Su omisión produce la ineficacia del acto, el nombre

debe figurar de manera completa (nombre de pila y apellidos).

c) Fecha del testamento.- Cualquiera que sea la clase del testamento, la fecha
de su otorgamiento debe estar expresada en el mismo acto y en la forma usual y
correcta; es decir, indicando el día, mes y año e inclusive deberá precisarse la
hora, en caso de que en un mismo día se otorgue dos o más testamentos. La
indicación de la fecha determina la capacidad del testador, la validez de la
forma del acto y la prevalencia del testamento frente a otro. También se puede
deducir la fecha por la referencia que contenga el testamento a sucesos o
hechos fácilmente identificables. Ej. Que el testador señale el día en que cumple
50 años, o aluda cualquier acontecimiento.

d) Firma del testador.- La firma es el conjunto de signos caligráficos con los que
una persona suele representar su nombre o apellido y que emplea para suscribir
un documento y expresar su conformidad con el contenido en el establecido.

108
Existe una excepción que se manifiesta en el caso de testamentos por escritura
pública: Si el testador no sabe o no puede firmar puede hacerlo por él el testigo
testamentario que elija.

e) Capacidad civil del testador, conforme al artículo 42 del código civil.

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

PATRIMONIALES Referidas a la transmisión, distribución de activos

y pasivos(división y partición)
NO PATRIMONIALES La voluntad del testador carece de contenido
patrimonial.
CON EFICACIA POST MORTEM La confección del testamento o su perfección
documental no produce ningún efecto; la
decisión del causante será fuente y origen de
derechos, cuando se produzca la muerte del
causante.

CON EFICACIA ANTE MORTEM Son aquellos disposiciones que per se tienen
eficacia desde el momento de la confección
del testamento. Ejemplo: el reconocimiento de un
hijo, el reconocimiento de una deuda.

JURISPRUDENCIA:

"La sucesión testamentaria no es una entidad jurídica, sino un estado legal de

condominio sujeto a normas específicas, por lo que resulta improcedente
demandar a una sucesión sin indicar quiénes son los herederos que la integran"
(Exp. N° 1241-89-Loreto, Gaceta Jurídica, N° 12, p. 11-A).

"Habiéndose declarado judicialmente la autenticidad de un testamento ológrafo,

los familiares supérstites (herederos del cuarto orden) deben ceder sus derechos
hereditarios frente al heredero instituido en el testamento ológrafo"
(Exp. N° 1959-92 Lima, Gaceta Jurídica, Tomo N° 32, p. 14-A).

"Es contraria al orden público la disposición testamentaria por la cual se establece

un régimen de indivisión entre varias personas y en la cual se dispone que el
último sobreviviente adquirirá la propiedad definitiva del bien"
(Cas. N° 87-96, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 245).

109
"Se debe distinguir el codicílo31 de testamento, que es la declaración de la última
voluntad del causante del testamento.
En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un
testamento al resolver una oposición, porque requiere de todo un proceso
contencioso, con demanda, contestación, prueba, sentencia y la intervención
del albacea para sostener la validez del testamento"

(Cas. N° 1380- T-97 de/24/04/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N° 19. Gaceta

Jurídica. Lima, Enero 2003, p. 42).

EL TESTAMENTO

ORDINARIOS ESPECIALES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

-Escritura Pública -Testamento Militar -Testamento Consular

-Testamento cerrado -Testamento Marítimo -Testamento Ológrafo

-Testamento Ológrafo

-REVOCAR voluntad del testador

-CADUCAR por hechos sobrevinientes al causante

-NULIDAD otorgado en forma irregular

ANEXO:

TESTAMENTO CERRADO OTORGADO POR DON ………………….INSTITUYENDO

HEREDEROS, LEGATARIOS Y DESHEREDACION.

En el departamento y provincia del Cusco, distrito de San Sebastián a los ocho

días del mes de abril del año dos mil quince, siendo horas nueve de la
mañana; yo ……………………, con DNI. Nro. 23897607, mayor de ochenta y tres
años de edad, de estado civil casado, con doña ……………………, peruano,

31 codicilo.
(Del lat. codicillus, dim. de codex, -ĭcis, código).
1. m. Der. Antiguamente, y hoy en Cataluña, toda disposición de última voluntad que no contiene la
institución del heredero y que puede otorgarse en ausencia de testamento o como complemento de él.
2. m. Der. Documento en que se contienen tales disposiciones.

110
católico, natural y vecino de la ciudad de San Sebastián, hábil para
contratar, entendido en el idioma castellano y quechua,y con domicilio real en
la urbanización la Campiña Alta,Prolongación Bolívar Nº B-4 del distrito de San
Sebastián, Provincia y Departamento del Cusco, otorgo este mitestamento
cerrado, según los dictados de mi conciencia, en la forma siguiente:
PRIMERO.-DEL TESTAMENTO Y CAPACIDAD DE EJERICIO.-Que, yo el otorgante, de
este mi testamento cerrado, procedo en ejercicio de mis de mis derechos
civiles y en pleno uso de mis facultades mentales, con capacidad de ejercicio,
con conocimiento de lo que me obligo y con libertad completa y además
soy persona que profeso la religión católica, en cuyas creencias he nacido,
vivido y deseo morir .
SEGUNDO.-DEL MATRIMONIO CIVIL.-Que, he contraído matrimonio civil en
únicas nupcias, con …………………….., en cuya relación conyugal, hemos
llegado a procrear siete hijos y cuyos nombres son los siguientes: A.A.A, B.B.B,
C.C.C, D.D.D Y E.E.E, y que a la fecha todos viven.
TERCERO.-Que, declaro expresamente, que fuera de mi matrimonio civil con
mi cónyuge ……………………… no he llegado a tener hijo extramatrimonial
alguno.
CUARTO.-DE LA PROPIEDAD DE BIENES INMUEBLES.- Declaro que soy propietario,
conjuntamente con mi cónyuge ………………………… de los siguientes inmuebles:
1) Un predio rustico denominado “Sañoraccay”, situado en la parcialidad de
Auccaylle, del distrito de San Sebastián, provincia y departamento del Cusco,
de un área de ocho mil quinientos metros cuadrados(8,500 M2). 2)Un bien
inmueble urbano, denominado “Ccontaymocco”-Mirador Acomayo-, ubicado
en el distrito de San Sebastián, de un área de cuatrocientos metros
cuadrados(400M2), inmueble debidamente cercado por los cuadro lados con
adobe y existe una casa de dos pisos de abobe de ocho metros de largo
por cuatro metros de ancho, con servicio de energía eléctrica y dicho
inmueble se encuentra en una esquina.
QUINTO.-DE LA INSTITUCION DE HEREDEROS.-Que al amparo de los artículos 686 del
Código Civil, referido al testamento, artículo 724 del mismo cuerpo de normas,
referido a los herederos forzosos y el articulo 816 del Código Sustantivo, referido al
orden sucesorio para heredar, instituyo como mis herederos forzosos únicos y
universales a mi cónyuge …………………. y a mis hijos ……………………………
SEXTO.-DE LA DESHEREDACION.- La desheredación es aquélla por la que el
testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en
algunas de las causales previstas en la ley, conforme lo señala el artículo 742 del
Código Civil, es decir, la desheredación constituye una sanción civil que consiste
en la exclusión de un heredero forzoso hecha por el causante en su testamento
en virtud de una causa legal y en merito a lo dicho precedentemente y al
amparo del artículo 742 y 743 del Código Civil, desheredo a mi hijo mayor

111
Julio Peña Huamán de su condición de heredero forzoso de la legitima, por las
causales establecidas en el artículo 667 inc. 3) y el artículo 744 incisos 1) y 4)
del Código Civil y que a continuación paso a justificar cada causal de la
desheredación:
6.1.-DE LA VIDA DESHONROSA O INMORAL DE MI HEREDERO FORZOSO
………………………….-
a)Que llevar una vida deshonrosa significa ser vergonzoso, indecoroso, indigno
y llevar una vida inmoral, significa oponerse a la moral o a las buenas
costumbres según la Real Academia Española.--------------------------------------------------
--------------
b)Que mi hijo ………………………… desde su etapa escolar era rebelde y
agresivo muy a pesar de que el suscrito ha tratado siempre de corregir su
conducta e inclusive en la etapa escolar tuvo su primer hija en una relación
extramatrimonial y en el año de 1982 ingreso con el apoyo económico y
moral del suscrito a la Escuela de Formación para Guardia Republicana, hoy
Policía Nacional del Perú, sede Lima y se instaló en la casa de su tía Águeda
……………… y también residía en algunas ocasiones en la casa de su hermana
……………………………………..
c) Que en la Escuela de Formación de la Guardia Republicana de Lima, hoy
Escuela de Formación de la Policía Nacional del Perú, se ha agravado su
conducta y que inclusive a estado comprendido en una denuncia y detenido
por veinticuatro horas por agresión física a una persona y en esa ocasión su
hermana …………………..le ayudo a resolver su problema y de tal hecho puede
dar fe la persona en referencia.------------------------------------------------------------------------
d)Que una vez concluido sus estudios en Lima es destacado a la ciudad del
Cusco, en el año de 1983 aproximadamente y laboraba como custodio del
Poder Judicial del Cusco en Avenida Sol, por ser Guardia Civil(hoy Policía
Nacional del Perú) y en esa ocasión en el año de 1986 aproximadamente se
ve involucrado en incidente por hacer disparos con su arma de reglamento
en un local público en el distrito de San Sebastián en estado de ebriedad y
queda detenido en la Comisaria de San Sebastián y el suscrito haciendo
esfuerzos denodados logra poner en libertad a su hijo y de ello pueda dar fe el
propio suscrito.
e) Que así mismo mi hijo ………………………….., ha estado incurso en varios
procesos judiciales, sobre todo procesos penales y que a continuación se
precisan: Expediente Nro. 468-2002, que se tramito ante el Quinto Juzgado
Penal del Cusco, Expediente Nro. 224-2005, proceso que se tramito ante el Primer
Juzgado Mixto de Wanchaq, expediente Nro. 399-2009 tramitado ante el Primer
Juzgado de Paz del Cusco, expediente Nro. 63-2012, proceso que se tramito
ante el Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco y el expediente
Nro. 794-2014, proceso que se tramita ante el Primer Juzgado de Investigación,

112
por el delito de encubrimiento personal, bajo la actuación del secretario
judicial Américo Jordán Chilitupa y en dicho proceso se dictó la prisión
preventiva en contra de mi hijo ……………………… y que a la fecha se
encuentra recluido en el Penal de Quenccoro del distrito de San Jerónimo y
además en fecha catorce de enero del año dos mil quince, fue confirmada
el Auto que Declara fundada el requerimiento de prisión preventiva por la Sala
Penal de Apelaciones Transitoria del Cusco y los procesos judiciales
precedentemente indicados se encuentran en el archivo central de la Corte
Superior del Cusco y a excepción del último proceso penal que se encuentra
en pleno giroy por tanto todos los hechos descritos precedentemente están
corroborados con instrumentales que obran en mi poder, como son actuados
judiciales de los expedientes precedentemente citados y con testigos como
………………………………………..que en su oportunidad depondrán sobre los
hechos descritos y por consiguiente todos hechos narrados en el ítem b, c, d y
e del presente testamento; se tipifican como conducta deshonrosa e inmoral
prevista en el artículo 744 inc. 4) del Código Civil y motiva la exclusión de la
herencia a mi heredero forzoso Julio Peña Huamán.---------------------------------------
6.2.-DEL MALTRATADO DE OBRA E INJURIA GRAVE Y REITERADO AL SUSCRITO,
CONYUGE E HIJOS.-
a)Que debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un delito o
falta con lesiones y sin lesiones, según la gravedad del caso, y la injuria grave es
un delito contra el honor.------------------------------------------------------------------------------------
b)Que mi hijo …………………………. desde su etapa escolar era agresivo y no
era cariñoso con el suscrito, menos con su madre y ni con sus hermanos y
siempre ha maltratado de obra o de palabra al suscrito y a su madre en
reiteradas veces.
c) Que en el año 1993 aproximadamente agredió físicamente a su hermana
Natividad, cuando en esa época tenia quince años y le dejo moretones en la
espalda y piernas y también el veinte de setiembre de 1987 le agredió
físicamente a su hermano ……………………………el día de su matrimonio y que
inclusive se publicó en el diario el Comercio de esa época y de estos hechos
pueden dar fe mis hijos …………………………………………………………………….
d) Que en el año 1996, mi hijo …………………………….., quiso despojarme de mi
bien inmueble ubicado en la Calle Espinar Nro. 111 del distrito de San
Sebastián de setenta metros cuadrados y con tal propósito me agredió
verbalmente y también a su madre con frases irreproducibles y en esa ocasión
me decía mi hijo …………………. que no quiero el lote de terreno de la Calle
José Olaya porque no tiene papeles y por ello tienes que entregarme tu casa
de la Calle Espinar y tal hecho fue judicializado y que la misma se tramito con
el expediente Nro. 15-1996, bajo la actuación de la especialista legal Ladrón de
Guevara , ante el Juzgado de Paz Letrado de San Sebastián, materia de Desalojo

113
y que tal hecho se acredita con los actuados judiciales que obran en mi
poder y también obran en el Archivo General de esta Corte Superior del
Cusco.
d)Que el año 2005 mi hijo …………………………..me visito a mi casa y en esa
ocasión me agredió verbalmente y también le agredió verbalmente a su
madre, pues reclamaba airadamente que le entregue en herencia mis
propiedades y desde esa ocasión ni me saludaba en la calle y ni me dirigía la
palabra y de ello puede dar fe mi hija ……………………………………………………
e) Que los primeros días del mes de noviembre del año dos mil catorce cuando
ya se encontraba privado de su libertad mi hijo ……………….. en el penal de
Quenccoro, me falto el respeto de palabra indicándome que no quiero que
vengas y menos quiero tu ayuda y menos de mis hermanos y cuando salga de
la cárcel voy a victimar a mi hermano …………… y también a su madre en el
mes de enero del año dos mil quince cuando ha ido a visitar al penal de
Quenccoro le faltó el respeto de palabra, haciéndolo llorar a su madre y del
cual fueron testigos el personal del INPE y le dijo no vengas a visitarme y
además no eres mi madre y por tanto todos los hechos descritos
precedentemente están corroborados con instrumentales que obran en mi
poder, como son actuados judiciales descritos precedentemente y con testigos
como ………………………………..que en su oportunidad depondrán y por
consiguiente todos hechos descritos precedentemente se tipifican como
maltrato de obra e injuria reiterado prevista en el artículo 744 inc. 1) del Código
Civil y motiva la exclusión de la herencia de mi hijo Julio Peña Huamán.
6.3.- DE LA DENUNCIA CALUMNIOSA AL SUSCRITO POR DELITO DE HURTO.-
a) Que en la denuncia calumniosa, se imputa al testador un delito sancionado
con pena privativa de libertad. Más que denuncia en sentido formal de informar
a una autoridad un hecho punible que se atribuye al testador, de lo que se trata
es de haberle imputado un delito a sabiendas de la falsedad de la atribución. El
lugar y forma de la imputación no interesan tanto como el hecho mismo de
haberle señalado como responsable de una infracción punible con pena
privativa. La calumnia es una calificación penal resultado de un proceso iniciado
a instancias del agraviado. Existe un proceso judicial en la cual se constate la
falsedad de la imputación dolosa por parte del ofensor.--------------------------------------
b)Que en el año 1997, mi hijo …………………………, me denuncia con
argumentos falsos por el delito de hurto agravado y según el artículo 186 del
Código Penal, este delito está castigado con pena privativa de libertad de no
menor de cuatro ni mayor de ocho años y luego de la investigación y acopio de
pruebas se archivó porque se comprobó que la denuncia era calumniosa y
dicha denuncia se tramito en el Tercer Juzgado Penal del Cusco, con el
expediente Nro. 820-1997 , bajo la actuación de la especialista legal Sequeiros
y a la fecha ha quedado archivado a mi favor porque se comprobó que la

114
denuncia fue calumniosa y por tanto el hecho descrito precedentemente está
corroborado con instrumentales que obran en mi poder como son los actuados
judiciales del expediente Nro. 820-1997 y con testigos como ………………….. y
que en su oportunidad depondrán y por consiguiente el hecho en referencia
se tipifica como denuncia calumniosa y sancionada con pena privativa de
libertad, prevista en el artículo 667 inc. 3) del Código Civil y motiva la
desheredación por indignidad conforme establece también el artículo 747 del
Código Civil y por todos los hechos expuestos, los medios de prueba descritos y
al amparo del artículo 742, 743 y 744 del Código Civil, he decido desheredar
expresamente a mi hijo Julio Peña Huamán y ello significa que se le ha
privado totalmente de la legitima del suscrito y queda excluido de la herencia
definitivamente.
SETIMA:DE LA INSTITUCION DE LEGATARIOS.- a) El legado resulta así un acto de
liberalidad que se otorga por testamento a favor de cualquiera, dentro de la
facultad de libre disposición, pudiendo ser en nuestro Derecho de bienes ciertos o
de una parte de ellos. b)Que al amparo del artículo 725 del Código Civil,
referido a la parte de la porción de la libre disponibilidad, instituyo como mis
legatarios a título particular o singular conforme al artículo 756 del Código Civil a
mis nietos:…………………………………., con DNI Nro. 72971591 y
………………………….., con DNI Nro. 46045276, sobre la porción de libre
disponibilidad del suscrito, ambos con domicilio real en el inmueble Nro. 204
de la calle Ayarmaca del distrito de San Sebastián, personas que son hijos de
Julio Peña Huamán.
OCTAVA.-DE LA DIVISION Y PARTICION DE LA MASA HEREDITARIA.-Que, de
acuerdo a los dictados de mi conciencia en el presente acto efectuó la
división y partición de los inmuebles mencionados en la cláusula cuarta
como muestra de mi última voluntad para mis herederos únicos y universales
y legatarios herederos a título particular en la forma siguiente:-------------------------
1.-Para mi cónyuge ……………………………, el predio rustico denominado
“Sañoraccay”, situado en la parcialidad de Auccaylle, del distrito de San
Sebastián, provincia y departamento del Cusco, de un área de cuatro mil
doscientos cincuenta metros cuadrados(4,250 M2).-----------------------------------
2.- Para mis hijos o herederos forzosos …………………………., se les deja la suma
de cuarenta mil nuevos soles para cada uno de mis hijos y que dichas sumas
de dinero ya fueron entregados con anterioridad a la elaboración del presente
testamento por el suscrito a mis seis hijos para que puedan emprender algún
negocio.------------------------------------------------------------------------
3.- Para mis nietos ……………………………….., dejó como legado a título
particular, el bien inmueble urbano, denominado “Ccontaymocco”-Mirador
Acomayo-, ubicado en el distrito de San Sebastián, de un área de doscientos
metros cuadrados(200M2), inmueble debidamente cercado por los cuadro

115
lados con adobe y existe una casa de dos pisos de abobe de ocho metros
de largo por cuatro metros de ancho, con servicio de energía eléctrica y
dicho inmueble se encuentra en una esquina, en partes iguales y toda la
construcción y bienes muebles que existen en dicho predio.-----------------------------
NOVENA.-Que, declaro que, la DIVISIÓN Y PARTICIÓN efectuada en la
cláusula octava tendrá validez y entrará en vigencia una vez producido el
hecho de la muerte del causante, a excepción del ítem “2” que ya fue
entregado con anterioridad a la confección del presente testamento a mis
herederos forzosos.------------------------------------------------------------------
DECIMO.-DE LAS PROHIBICIONES.-Que, declaro, como muestra de mi
voluntad, que en caso, que los herederos y legatarios desearán vender sus
derechos y acciones referentes a los predios mencionados darán la primera
opción de venta a su coheredero y legatario o al coheredero colindante o
legatario colindante para ello, efectuaran la notificación en forma personal
o a través de un medio escrito y a un precio equitativo y justo. No podrán
pedir un precio muy elevado respecto del bien, afín de que el coheredero
o coheredero colindante o legatario colindante no pueda comprar y de
esta manera favorecer a un tercero inclusive a un precio bajo, si ello
ocurriera y efectivamente se comprobara este acto de disposición, el
heredero o legatario que viole esta cláusula perderá el inmueble que se le
ha asignado en calidad de herencia y legado y el predio pasara
automáticamente al dominio del coheredero y legatario o coheredero
colindante o legatario colindante perjudicado sin derecho a pago alguno.
DECIMO PRIMERO.-DE LA DESIGNACIONDEL ALBACEA.-nombro como Albacea al
señor: ………………………………, identificado con DNI 44601245, con domicilio
real en Campiña Alta, Calle José Olaya , manzana C, lote 8 del distrito de San
Sebastián, cargo que ejercerá en forma gratuita, para que lleve a cabo el
cumplimiento de mi sucesión testamentaria y que mis herederos universales y
legatarios cumplan con lo establecido en la cláusula séptima y octava del
presente testamento, conforme también establece el artículo 778 del Código
Civil y que para mayor ilustración la reproducimos: “El testador puede
encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o
ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última
voluntad”.
DECIMOSEGUNDO.-DEL RECONOCIMIENTO DE OBLIGACIONES.- Que, declaro
expresamente que no debo a nadie, ni tampoco me debe persona alguna.
Que, no tengo dineros ni alhajas, que mencionar.-------------------------------------------
DECIMO TERCERO.-DE LOS ANTICIPOS DE LEGITIMA.- No existen donaciones ni
anticipos de herencia en este caso, lo que deber ser tenido especialmente en
cuenta para el cumplimiento cabal de estas disposiciones testamentarias y el
respecto de la legítima de los herederos forzosos.---------------------------------------------

116
DECIMO CUARTO.- Que, no tengo más bienes que la indicada anteriormente,
en este mi testamento cerrado, menos tengo otros bienes muebles,
inmuebles, ni semoviente alguno.
DECIMO QUINTO.-Que, continuare habitando y ocupando los inmuebles que
actualmente poseo hasta mis últimos días.
DECIMOSEXTO.-Dejo expresa constancia, que soy cónyuge de
…………………………….., por haber contraído matrimonio civil, por ante la
Municipalidad Provincial de Cusco en el año de 1960 y matrimonio religioso
realizado en la Iglesia de San Sebastián y que el presente testamento responde
a mi libre voluntad y querer del otorgante y por ello no puede ser viciada de
nulidad el presente testamento.
Con lo que, firmo este mi testamento cerrado en forma voluntaria y
conscientemente, en el departamento, provincia del Cusco, distrito de San
Sebastián a los ocho días del mes de abril del año dos mil quince.--------------------

……………………………………………………
………………………………..
DNI. Nro. 23897607

INTERPRETACION DEL TESTAMENTO.-

A diferencia del acto jurídico en general que debe ser interpretado de

acuerdo con lo manifestado, en lo referido al testamento se tiene
preferencia por la voluntad, siempre que esta aparezca efectivamente
manifestada. De tal manera, como señala Lohmann, se prefiere el espíritu
sobre la letra, la intención notoria sobre la expresión defectuosa.

Si no es posible rehacer o reproducir la voluntad, el intérprete debe

actuar de modo que procure conservar y hacer útiles las disposiciones
testamentarias. Esta regla tampoco puede conducir a extremos
irracionales. Si no es posible conciliar disposiciones contradictorias,
amabas deben quedar sin efecto.

Muerto el testador, es ejecutable el testamento que ha otorgado. La

ejecución implica dar cumplimiento a su voluntad expresada, para lo cual
resulta indispensable su interpretación. Fallecido el testador, ya no será
posible indagar su voluntad de modo directo.
Nuestro Código Civil carece de pautas propias sobre el tema. Solo existen
normas genéricas contenidas en el Acto Jurídico (artículos 168, 169 y 170):
• Interpretación objetiva:

117
 Artículo 168. El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo
que haya expresado en él y según el principio de la buena fe.
• Interpretación sistemática:
Artículo 169. Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas
por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que
resulte del conjunto de todas.
• Interpretación integral:
Artículo 170. Las expresiones que tengan varios sentidos deben
entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
Consideramos, en definitiva, que la interpretación debe hacerse con
criterio subjetivista aspirando siempre a descubrir la real voluntad del
testador sobre el sentido literal de las palabras, siempre que estén
expresadas con claridad; de lo contrario, analizar el conjunto íntegro del
testamento tratando de armonizar con las distintas cláusulas del mismo,
empleando las reglas de la hermenéutica y excepcionalmente y con las
debidas precauciones se utilizaran los medios extrínsecos.

1.4. CLASIFICACION DE LOS TESTAMENTOS.

a) Testamentos comunes.

• Comunes ordinarios.- Otorgados por cualquier persona. Ej. El testamento

por escritura pública, el cerrado y el ológrafo.
• Comunes especiales.- Realizado únicamente por personas determinadas.
Ej. Los analfabetos, ciegos y sordomudos.

b) Testamentos extraordinarios.- Ej. El militar y el marítimo.

El Código Civil clasifica a los testamentos en:

• Testamentos ordinarios.- Testamento por escritura pública, cerrada y

ológrafa.
• Testamentos especiales.- Testamento militar y marítimo.
• Testamentos otorgados en el extranjero.- Testamento ante agente consular
del Perú, ante funcionario del país extranjero y ológrafo.

I.TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA.- Conocido como testamento autentico,

abierto, público y nuncupativo. Es el otorgado personalmente por el testador ante
Notario Público, contando con la presencia de dos testigos.

El Notario lo escribe en su protocolo, actuando como Fedatario Público y le

otorga la calidad de documento autentico porque su texto es conocido por
todos los que tienen acceso a él.

1. FORMALIDADES:

118
a) Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador,
el Notario y los testigos hábiles.

b) Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al

Notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener.

C) Que el Notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de

escrituras públicas.

d) Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el Notario.

e) Que el testamento sea leído clara y distintamente por el Notario, el testador o

el testigo testamentario que este elija.

f) Que durante la lectura, al fin de cada clausula, se verifique, viendo y oyendo al

testador, si lo contenido en él es la expresión de su voluntad.

g) Que el Notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,

pueda hacer el testador, y sobre cualquier error en que se hubiera incurrido.

h) Que el testador, los testigos y el Notario firmen el testamento en el mismo acto.

En caso de suspensión por cualquier causa, se hará constar tal circunstancia,

firmando el testador, si puede hacerlo, los testigos y el Notario. Para la
continuación del testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, el
mismo Notario y los testigos, pudiendo ser otros de no estar reunidos los testigos
que estuvieron al principio.

Si el testador es ciego o analfabeto, deberá leerse el testamento dos veces, una

por el Notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el
testador fuera sordo, deberá leer el mismo el testamento en voz alta. Si no supiera
o no pudiera firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario que designe el
testador, haciéndose constar todo ello en el testamento. Los analfabetos y los
ciegos, pueden testar solo en esta forma.

JURISPRUDENCIA:

'Tratándose de las solemnidades del testamento en escritura pública, es

imprescindible observar las exigencias que establece el artículo seiscientos
noventiséis del Código Civil"
(Exp. N° 236-94-Junín, Ledesma Narváez, Marianella. Ejecutorias Supremas Civiles
(1993-1996), p. 250).

LECTURA:

SIEMPRE QUE EL OTORGANTE SE IDENTIFIQUE CON DNI ELECTRÓNICO

119
 No sería necesaria presencia de testigos en el testamento por escritura pública

Mediante un proyecto de ley se busca facilitar el otorgamiento del testamento por escritura pública.
Eso llevaría a modificar el artículo 696 del Código Civil, donde se pretende prescindir de la
presencia de los testigos testamentarios y además lograr que el notario haga uso de los medios
tecnológicos para insertar el testamento en su registro de escrituras públicas. Más detalles aquí.

Se simplificaría el otorgamiento de testamento por escritura pública. Esto se lograría eliminando el

requisito de contar con dos testigos testamentarios y que, además, no sea necesario que el notario
escriba el testamento de su puño y letra.

Así lo prevé el Proyecto de Ley N° 937-2016 CR, presentado el 7 de febrero, en el cual se plantea
modificar el artículo 696 del Código Civil.

Como se recordará el inciso 1 del artículo 696 del Código Civil actualmente establece que una de
las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública es "que estén reunidos en
un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles”. El
proyecto propone agregar el siguiente texto: “Si el testador puede ser identificado a través del
documento de identidad electrónico, no será exigible la presencia de los testigos testamentarios”.

En ese sentido, dicho proyecto tiene como objetivo simplificar el otorgamiento de testamento por
escritura pública, equiparándolo así con cualquier otro acto jurídico. De modo que si el testador
está en pleno uso de sus facultades y es debidamente identificado a través de su documento
nacional de identidad electrónico, no sería necesaria la presencia de los testigos testamentarios.

A su vez, el inciso 3 del artículo 696 del Código Civil establece que otra formalidad esencial del
testamento otorgado en escritura pública es "Que el notario escriba el testamento de su puño y
letra, en su registro de escrituras públicas”. La propuesta busca remplazar este texto por el
siguiente: “Que el notario inserte el testamento en su registro de escrituras públicas”.

En la iniciativa legislativa se señala que la presencia del notario ante el testador demanda bastante
tiempo, y este trámite podría agilizarse si dicho acto jurídico se realizara como otro acto notarial
escriturado permitiéndose así hacer uso de los medios tecnológicos.

II.TESTAMENTO CERRADO.- Es aquel en el cual, la voluntad del testador esta

expresada en un pliego que va dentro de un sobre cerrado o bajo una envoltura
lacrada, que el otorgante entrega al Notario ante dos testigos para que
autentique la cubierta mediante un acta extendida sobre ella, y que luego lo
transcribirá a su registro. En este testamento no se revela la voluntad del testador.

Por otro lado, a pesar de la publicidad reflejada por la intervención del Notario y
los testigos, no resulta ser suficiente para dotar al testamento cerrado de la
autenticidad que, como instrumento público, tiene el testamento por escritura
pública; en consecuencia, el testamento cerrado solo tiene carácter de
documento privado.

El testamento cerrado comprende dos documentos: a) el pliego interior, en que el

testador expresa su voluntad, y b) la cubierta o sobre cerrado, en el cual se
extiende el acta notarial que autentica su otorgamiento.

120
Los mudos, sordomudos y todos aquellos que estén imposibilitados de hablar por
cualquier causa, solo podrán otorgar, además del testamento ológrafo, el
cerrado.

1. Formalidades:

a) Que el documento en que ha sido extendido este firmado en cada una de las
paginas por el testador, bastando que lo haga al final, si estuviera manuscrito por
el mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de
una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin
rotura o alteración de la cubierta.

b) Que el testador entregue personalmente al Notario el referido documento

cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si
el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación lo hará
por escrito en la cubierta.

c) Que el Notario extienda en la cubierta del testamento un acta en qué conste

su otorgamiento por el testador y su recepción por el Notario, la cual firmaran el
testador, los testigos y el Notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las
mismas personas.

d) Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se

efectué estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el Notario,
quien dará al testador copia certificada del acta.

No es indispensable que el pliego interno se encuentre fechado, se satisface con

la fecha del acta notarial que se extiende en la cubierta, que resulta la fecha de
su otorgamiento. Sin embargo, si el pliego interno esta manuscrito, conviene
también fecharlo para que surta validez como testamento ológrafo, en caso de
que no pudiese valer como cerrado.

Asimismo, puede ocurrir que en el testamento haya dos fechas: La del pliego
interior y la del acta notarial extendida en el sobre y que ellas sean diferentes;
pero esto carece de relevancia porque la fecha en que se extendió el pliego
valdrá solo en el caso de que este adquiera el carácter de testamento ológrafo;
mientras la otra, la fecha del acta notarial del sobre, es la verdadera fecha de
otorgamiento del testamento cerrado.

2. Impedimentos del Notario y de los testigos.- El artículo 704 del Código Civil,
prescribe que “el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado”.

El artículo 705 del Código Civil establece que están impedidos de ser testigos
testamentarios:

121
a) Los que son incapaces de otorgar testamento.

b) Los sordos, los ciegos y los mudos.

c) Los analfabetos.

d) Los herederos y legatarios en el testamento en que son instituidos y sus

cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

e) Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el
inciso anterior.

f) Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la
declaración testamentaria.

g) El cónyuge y los parientes del Notario, dentro del cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del Notario o de otros
notarios.

h) Los cónyuges en un mismo testamento.

JURISPRUDENCIA:

"En el caso de los testamentos cerrados, además de las formalidades generales

de todo testamento establecidas en el artículo 695 del Código Civil, se requiere
además el cumplimiento de las formalidades esenciales para este tipo especial
de testamento, contempladas en el artículo 699 del Código acotado, por ende,
para su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino
también de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de
cualquiera de dichos requisitos resulta de aplicación lo previsto en el artículo 811
del Código Sustantivo"
(Cas. N° 2202-99, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, pág. 247).

III. TESTAMENTO OLOGRAFO.- Es el testamento escrito, fechado y firmado por el

puño y letra del propio testador. Constituye un instrumento privado desde la
fecha de su otorgamiento, hasta su comprobación judicial y consiguiente
protocolización y conversión en instrumento público.

No puede ser otorgado por los analfabetos, por los ciegos y por los que tengan
impedimento para escribir.

La simplicidad para otorgarlo, la reserva y la facilidad para que pueda ser

revocado son los argumentos que justifican esta clase de testamento.

I.FORMALIDADES.- El artículo 707 del Código Civil prescribe que “son las
formalidades esenciales del testamento ológrafo que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador.

122
Para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa aprobación
judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del
testador”.

FERRARI CERETTY señala que “el testamento ológrafo es algo riesgoso porque es
confeccionado unilateralmente, es carente en absoluto, en la generalidad de los
casos, de preparación jurídica; contribuye, además, la circunstancia emocional
del momento de su redacción”.

Puede ser redactado en otro idioma, ante lo cual el juez, al momento de su

comprobación judicial, nombrara un traductor oficial.

2. CASOS EN QUE EL TESTAMENTO CERRADO PODRA VALER COMO OLOGRAFO.

a) Cuando es retirado por el testador del poder del notario, hecho que produce,
además, su revocación tacita como testamento cerrado, pero que no afecta el
valor que el documento interno pueda tener como testamento ológrafo, si reúne
los requisitos de este.

b) Cuando el proceder de su apertura, el juez comprueba que la cubierta está

deteriorada, de manera que haga presumir el cambio del pliego.

TESTAMENTOS ESPECIALES.

I.TESTAMENTO MILITAR.- El testamento militar es aquel otorgado por determinadas

personas en circunstancias especiales: los miembros de las Fuerzas Armadas y de
las Fuerzas Policiales que, en tiempo de guerra, estén dentro o fuera del país,
acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o
sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.

El testamento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del

destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho
jefe no sea oficial, o ante el médico o capellán que lo asista, de estar herido o
enfermo el testador. Es necesario contar con la presencia de dos testigos.

1. Formalidades.

Debe constar por escrito y que lo firme el testador, ante la autoridad militar ante
la cual se otorga, y los testigos. No se exige que sea el propio testador quien
redacte de su puño y letra el testamento militar, pero si es imprescindible, puesto
que constituye una formalidad esencial de esta clase de testamento, que el
testador lo firme, así como deberá firmarlo la persona ante quien se otorga y los
testigos testamentarios, caso contrario no será válido.

Este testamento se deberá remitir al Cuartel General sin dilatación y por conducto
regular, donde se dejara constancia de la clase militar o mando de la persona

123
ante la cual se otorgó. Posteriormente, se remitirá al Ministerio correspondiente,
que lo enviara al juez competente de la capital de la provincia donde el testador
tuvo su último domicilio. En caso que se encontrara dentro de las prendas del
causante un testamento ológrafo se le dará igual trámite al señalado.

2. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO OLOGRAFO.

- Caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaña y
llegue a un lugar del país donde pueda otorgar testamento en las formas
ordinarias.

- El plazo de caducidad se encuentra desde la fecha del documento oficial que

autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del término de la distancia.

- Si el testador muere antes de vencerse el plazo de caducidad, sus presuntos

herederos podrán pedir al juez que tenga en su poder el testamento, la
comprobación judicial del mismo y su protocolización notarial, como si se tratase
de un testamento ológrafo.

II. TESTAMENTO MARITIMO.- Es el testamento que pueden otorgar los navegantes

en un buque la navegación acuática.

El artículo 716 del Código Civil prescribe que “pueden otorgar testamento,
durante la navegación acuática, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra
persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano.

El mismo derecho tienen, durante la navegación, los oficiales, tripulantes,

pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco
mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que este dedicado
a faenas industriales o a fines científicos”.

1. FORMALIDADES.

Debe constar por escrito y debe ser firmado por el testador, por la persona ante
quien es otorgado y por los dos testigos. Además, se extenderá un duplicado con
las mismas firmas que el original.

Será otorgado el testamento marítimo ante quien tenga el mando del buque o
ante el oficial en quien este delegue la función, contando con la presencia de los
testigos. Por su parte, el testamento del comandante del buque de guerra o del
capitán del buque mercante será otorgado ante la persona que le siga en el
mando.

Este testamento deberá anotarse en el diario de bitácora, lo que se hará constar

en el original y en su duplicado, con el visto bueno de quien ejerce el mando de
la nave.

124
III.-TESTAMENTO AEREO.- Esta clase de testamento no estuvo regulado por el
Código Civil, sino por la Ley de Aeronáutica Civil Nro. 27261 (del 9 de mayo de
2000), en cuyo artículo 74, literal g, se establece la facultad que tiene el
comandante de la nave para inscribir, en el libro correspondiente, el testamento
en caso de extremo peligro de muerte. Puede intervenir en el otorgamiento de
testamento algún pasajero o tripulante que desee hacerlo. La norma legal
pertinente es escueta.

TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.

1. TESTAMENTO CONSULAR.- Se trata del testamento en escritura pública o cerrado

otorgado en el extranjero, al no hallarse el testador en el país. Se equipara la
función del agente consular con la del Notario Público.

2. TESTAMENTO OLOGRAFO.- Se establece que puede también otorgarse

testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país
admita esta clase de testamento.

3. TESTAMENTO ANTE FUNCIONARIO EXTRANJERO.- Es el testamento que se otorga

en el extranjero ante un funcionario extranjero.

LECTURA:

APERTURA DEL TESTAMENTO

ARTICULO 702

Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de las personas indicadas

en el artículo 701, procederá de conformidad con el Código de Procedimientos
Civiles.

Comentario: Jorge Velarde Sussoni

El artículo 701 del Código Civil constituye parte del grupo normativo también
integrado por el artículo 702 del mismo cuerpo de leyes. En efecto, este dispositivo
legal nos remite a aquél cuando sanciona que se deben citar a las personas en él
referidas. Éstas son el notario, la persona interesada, es decir quien formula la
petición de comprobación, los presuntos herederos, y los presuntos legatarios.

El Código de Procedimientos Civiles al cual hace referencia el Código Civil,

estuvo vigente desde 1912 hasta el año 1993. Fue aprobado por la Ley N° 1510,
cuyas modificaciones más importantes se produjeron a través del Decreto Ley N°
21773, la Ley N° 23613, Y el Decreto Legislativo N° 127. Este cuerpo de normas
legales adjetivas reguló en su Sección Tercera, Procedimientos No Contenciosos,
Título IV, el procedimiento a seguir para la apertura de testamentos cerrados. Los
artículos fueron desde el 1228 hasta el 1242.
A través del Decreto Legislativo N° 768 se promulgó el actual Código
Procesal Civil, el cual entró en vigencia a partir del 28 de julio del año 1993.

125
 Mediante la Ley N° 26662, se aprobó la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos que en su artículo 1 sanciona lo siguiente:
"Artículo 1.- Asuntos No Contenciosos.- Los interesados pueden recurrir
indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar según
corresponda los siguientes asuntos:
(*) Véanse los arts. 749 inc. 8) y 817 ss. del Código Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo
Texto Único Ordenado fueautorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-04-93.
1. - Rectificación de partidas;
2. - Adopción de personas capaces;
3. - Patrimonio familiar;
4. - Inventarios;
5. - Comprobación de testamentos cerrados;
6. - Sucesión intestada".
Mediante las Leyes N°s. 27157 y 27333, se adicionó como procedimiento no
contencioso de conocimiento notarial, la prescripción adquisitiva de dominio y la
formación de títulos supletorios, regulados por las mismas.

Como analizaremos, la Ley N° 26662 sancionó lo siguiente:

1) Declaró al juez competente para la comprobación de testamentos cerrados.
2) Estableció que las normas procesales a seguir en la vía judicial eran las
establecidas en el Código Procesal Civil.
3) Otorgó competencia a los notarios para comprobar testamentos cerrados.
4) Fijó las normas procesales que debían seguir los notarios en los procesos de
comprobación de testamentos cerrados que les sometieren a su consideración.

1. Funcionario competente para la comprobación de testamentos cerrados

Tema importante de evaluación es el relacionado a quienes se consideran

funcionarios competentes para conocer de las comprobaciones de los
testamentos cerrados.
El primero de ellos está referido en el artículo 2 de la Ley N° 26662, que sanciona
que los jueces de paz letrados son competentes para conocer comprobaciones
de testamentos cerrados.
Existen dos clases de jueces de paz. Los letrados y los no letrados, cuya existencia
está regulada en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
aprobado por el Decreto Supremo N° 017-93- JUS(1). La comprobación de
testamentos cerrados en el Poder Judicial solo puede llevarse a cabo ante el juez
de paz letrado.

En cuanto a la vía notarial concierne, únicamente pueden conocer de asuntos

no contenciosos, y específicamente de comprobación de testamentos cerrados,
los notarios que posean título de abogado(2). Si bien en la actualidad los notarios
deben ser necesariamente abogados(3), sin embargo no se debe dejar de lado
que la anterior Ley del Notariado, aprobada por la Ley N° 1510 de fecha 15 de
diciembre de 1911(4), permitía que ante la ausencia de abogados en una
ubicación geográfica determinada, personas notables podían ser nombradas
notarios. Con la dación de la actual Ley del Notariado, a través del Decreto Ley
N° 26002, si bien se exige que para postular al cargo de notario el opositor o
postulante debe necesariamente ser abogado, sin embargo no dispuso que

126
quienes ejercían la función notarial y no eran abogados, dejaren de ejercer la
función. Por ello en la actualidad existen notarios letrados y no letrados. Solo los
letrados pueden conocer comprobación de testamentos cerrados.

Aparentemente de acuerdo con el texto legal, los únicos funcionarios

competentes para conocer procesos de comprobación de testamentos cerrados
serían los jueces de paz letrados y los notarios letrados. Pero, ¿existe algún otro
funcionario letrado con facultad fedante similar a la notarial? Sí existe, y es el
cónsul. Los cónsules ejercen la representación oficial del Perú en el extranjero, y
pueden o no ser abogados. Entonces, si fueren abogados ¿estarían facultados a
realizar procesos de acuerdo con lo prescrito por la Ley N° 26662?
El Reglamento Consular del Perú fue aprobado por el Decreto Supremo N° 0002-
79-RE, de fecha 17 de enero de 1979, y fue modificado por el Decreto Supremo N°
00004-85-RE, de fecha 12 de marzo de 1985. En su Título X Funciones Notariales,
Capítulo LV, Registro de Instrumentos Públicos, artículo 515, establece lo siguiente:
"Los funcionarios consulares tienen fe pública y se hallan capacitados, dentro de
la jurisdicción de la oficina a su cargo, para autorizar los actos y contratos que se
otorguen ante ellos y que estén destinados a producir efectos jurídicos en el
territorio nacional o fuera de él, conforme a la legislación nacional y si lo permiten
los acuerdos, usos y costumbres internacionales, y a falta de éstos, que no se
opongan a las leyes y reglamentos del Estado receptor", y en su artículo 516
dispone que: "La función notarial no será ejercida en ningún caso por los
empleados consulares de la oficina consular".

Como puede apreciarse en ninguno de los dos artículos citados se señala que los
cónsules son notarios, pero sí se establece que tienen facultad fedante y que
ejercen algunas funciones notariales.
Si el cónsul ejerce alguna de las funciones notariales y adicionalmente es
abogado, ¿podría entonces llevar a cabo la comprobación de testamentos
cerrados? Más aún, si el citado Reglamento Consular en su artículo 547 faculta a
los cónsules expresamente a extender testamentos públicos y autorizar
testamentos cerrados, debiendo custodiar estos últimos. Pero el propio texto legal
contiene una gran diferencia, lógica por ubicación territorial, estableciendo que
cuando se comprueben testamentos cerrados y el juez cite al cónsul que
custodia el sobre que contiene el mismo, el testamento cerrado deberá remitirse
a la Dirección de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores,
debiendo su Director acudir ante el juez que lleva a cabo la comprobación(5).
Más aún, en todo momento el Reglamento Consular hace referencia al
funcionario consular que ejerce función de cónsul. Entonces no nos encontramos
frente a un notario, sino frente a un funcionario que ejerce funciones notariales. Lo
cual es totalmente diferente. Configurando ello la razón fundamental por la cual
los cónsules no pueden conocer de los procesos no contenciosos regulados por la
Ley N° 26662, ya que no son notarios; solo ejercen algunas funciones notariales,
porque por excepción han sido facultados expresamente para ello.
Es principio de Derecho que la norma de excepción solo regula una situación
especial determinada, no pudiendo pretenderse que la excepción concentre por
extensión normas generales. Si a ello le adicionamos la dificultad de cumplir con
el procedimiento establecido en el propio texto legal, tales como publicaciones
en los diarios así como de recibir en los plazos establecidos las oposiciones,

127
entonces nos encontramos imposibilidades fácticas que dificultarían la
salvaguarda de los derechos de quienes podrían tener legítimo interés. Lo cual
refuerza aún más esta opinión.
La competencia no se evalúa únicamente en relación con la individualización del
funcionario que se encuentra en facultad para conocer de una solicitud o
petición. Jurisdiccionalmente, la competencia se evalúa en razón del territorio,
materia, cuantía, grado y turno.
En cuanto al Poder Judicial concierne, la comprobación de testamentos cerrados
corresponde a los jueces de Paz Letrados, tal como lo sanciona el artículo 2 de la
Ley N° 26662(6). Pero ¿qué juez de Paz Letrado es el competente para conocer
de estos procesos? Por materia territorial el juez competente es el del lugar donde
tuvo el causante su último domicilio en el país, siendo dicha competencia
improrrogable, tal como lo dispone el artículo 19 del Código Procesal Civil (7).
La comprobación de testamentos cerrados que se encuentren en custodia de
cónsules, entendemos que únicamente puede ser hecha ante el Poder Judicial,
por cuanto solo así puede darse cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento
Consular, ya citado.

Con respecto al notario competente, en razón del territorio, el texto de la Ley N°

26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, no establece
restricción alguna en cuanto al territorio. Sin embargo, ello no implica
necesariamente que una solicitud de comprobación de testamento cerrado
pueda presentarse libremente ante cualquier notario del Perú.

En efecto, el artículo 3 de la acotada Ley N° 26662 sanciona que la misma regula

la actuación notarial en los asuntos no contenciosos que la misma refiere, y que
supletoriamente se aplicarán la Ley del Notariado, promulgada mediante el
Decreto Ley N° 26002, Y el Código Procesal Civil (8). La Ley del Notariado no
establece prohibición específica para que un notario pueda recibir y escriturar o
protocolizar documentos que provengan de los distintos lugares del país; sin
embargo consideramos que en el presente caso debe aplicarse en vía supletoria
el artículo 19 del Código Procesal Civil ya citado. En consecuencia, el notario
competente por razón territorial para conocer de la comprobación de un
testamento cerrado es el del lugar donde tuvo su último domicilio el causante.

En cuanto a la competencia notarial concierne, entendemos que la redacción

del texto legal, a través del cual se le otorgan facultades a los notarios para
conocer comprobación de testamentos cerrados, no ha sido muy feliz que
digamos. El artículo 37 de la Ley N° 26662, que analizaremos con mayor
detenimiento posteriormente, no distingue entre los notarios con sede en el último
domicilio del causante, como aquellos que no tienen sede en el último domicilio
del causante. Entendemos que cuando el notario tiene su sede en el lugar del
último domicilio que tuvo el causante en el país, entonces el notario que custodia
el testamento cerrado debe ser el único competente para conocer de su
comprobación. Cuando el notario que custodia el testamento cerrado no tiene
sede en el lugar del último domicilio que tuvo el causante, entonces sí puede ser
cualquier notario del distrito notarial del último domicilio del causante.

128
Probablemente algunos dirán que cómo es posible que se sugiera la posibilidad
de que el notario que custodia el testamento cerrado lo compruebe, y que ello lo
constituye en juez y parte, viciando la comprobación. La respuesta es un no
rotundo por lo siguiente:
1) Todo testamento cerrado contiene dos documentos: uno público que es el
sobre que contiene el testamento, y que debidamente cerrado se entrega al
notario, donde él extiende el acta de recepción; y otro privado que es
testamento cuyo contenido, en principio, solo lo conoce el testador.
2) La comprobación del testamento cerrado implica la corroboración frente a los
que tengan legítimo interés y los testigos de la entrega y recepción, si fuere
posible, de la intangibilidad del sobre.
3) Si alguien tuviere dudas de la intangibilidad del sobre, entonces se opondría a
la comprobación, siendo o no siendo el notario que comprueba quien custodió el
sobre que contiene el testamento cerrado.
4) No resulta lógico que en una misma área territorial donde un funcionario tenga
determinadas facultades, el testamento sea comprobado por otro con las mismas
facultades, cuando tal acto de comprobación jamás puede llevarse en forma
oculta o clandestina, siendo únicamente comprobable frente a los interesados.

De otro lado, ¿a qué denominamos sede notarial del lugar donde tuvo su último
domicilio el causante? La Ley del Notariado establece que el ámbito de la
función notarial es de carácter provincial no obstante la localización distrital que
la misma ley determina(9). Si bien esta ley establece localizaciones distritales de
los oficios u oficinas notariales para una mejor atención del usuario de este
servicio, sin embargo ello no debe llevamos a concluir que el notario competente
es el del distrito donde tuvo su último domicilio el causante. El notario competente
es el de la provincia donde tuvo su último domicilio el causante.

2. Normas procesales aplicables

Tal como se ha referido precedentemente, la Ley N° 26662 establece que cuando

el funcionario que conoce del proceso de comprobación de testamento cerrado
es el juez de Paz Letrado, entonces él debe conducir el proceso de acuerdo con
lo prescrito por el Código Procesal Civil. Este cuerpo de normas adjetivas sanciona
en su artículo 817 que se tramita de acuerdo con lo dispuesto en su Subcapítulo 8,
del Título II Disposiciones Especiales, la comprobación de autenticidad y
cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo
o aéreo, para su ulterior protocolización notarial.

Cuando quien conoce del proceso es un notario, entonces debe guiarse

principalmente por lo dispuesto en la Ley N° 26662, Y en forma supletoria por la
Ley del Notariado, aprobada por el Decreto Ley N° 26002 Y el Código Procesal
Civil. Nos encontramos frente a regulaciones distintas y que responden a la
naturaleza de ambos funcionarios. Ello es tan cierto que ante el menor conflicto o
desacuerdo, el notario debe inhibirse de seguir conociendo del proceso y debe
remitir todo lo actuado al Poder Judicial bajo responsabilidad (10).

3. Objeto de la comprobación

129
El artículo 817 del Código Procesal Civil en su primer párrafo sanciona que "Se
tramita conforme a lo dispuesto por este Subcapítulo la comprobación de
autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado...". En
consecuencia, lo que se comprueba bajo los alcances del Código Procesal Civil
son dos elementos: la autenticidad y el cumplimiento de las formalidades. Si bien
la Ley N° 26662 en su Título VI, Comprobación de Testamentos Cerrados, no
precisa cuál es el objeto de la comprobación, sin embargo al considerar el
artículo 3 de la misma que el Código Procesal Civil se aplica supletoriamente,
debe entenderse que el objeto de la comprobación notarial de testamentos
cerrados debe ser también la acreditación de la autenticidad y el cumplimiento
de las formalidades. Interpretarlo en forma distinta no tendría sentido alguno, ya
que sería un absurdo entender que la comprobación de testamento cerrado
tiene objeto distinto en la vía judicial que en la notarial.

Siendo uno de los objetos de la comprobación judicial y notarial la acreditación

de la autenticidad, debemos evaluar qué se entiende por ello. Sin embargo
debemos hacer una precisión, que resulta fundamental para su debida
comprensión.
El juez, naturalmente, por el ejercicio de su función jurisdiccional declara derecho.
Es decir, luego de un proceso determinado, donde encontramos contradicciones
de las personas directamente vinculadas al tema objeto de la discordia, el
magistrado resuelve cómo debe interpretarse o entenderse en lo sucesivo la
situación materia de la controversia. Pero ¿siempre existe controversia en las
situaciones que se someten a consideración de la judicatura? No. Existen
situaciones en las que sin haber controversia el juez se pronuncia. Éstos son los
procesos no contenciosos. En éstos la judicatura se pronuncia, no para decidir
cómo debe interpretarse una situación específica, sino para dar publicidad a una
situación sobre la cual se encuentran de acuerdo los interesados.
Por ello, la acepción de declarar derecho debe entenderse como aquella
facultad en virtud de la cual un magistrado pone fin a una controversia, y
también como aquella facultad por la cual un magistrado publicita una hecho
sobre el que no existe controversia pero que se necesita publicitar a través de un
funcionario público por cuanto va a producir efectos jurídicos no solo entre las
partes sino incluso frente a terceros, quienes necesitan certeza en relación al acto
que van a llevar a cabo o frente a la situación o personalidad que deben
reconocer. Dicha certeza en cuanto a la situación o a la persona, se obtiene
mediante la participación de determinadas personas que ejercen función
pública, quienes autentican o legalizan con su accionar de acuerdo con las
formalidades establecidas por ley.

Pero qué significa autenticar o legalizar. Autenticar se define como "autorizar o

legalizar un acto o un documento, revistiéndolo de ciertas formas y solemnidades,
para su mayor firmeza o validez" (CABANELLAS, tomo 1, p. 416). Legalizar se define
como "dar estado o forma legal. Extender una legalización, para fe y crédito de
un documento o de una firma" (CABANELLAS, tomo V, p. 112).

El profesor Julio R. Bardallo esboza una teoría de la función notarial que parece
muy interesante para analizar cuál es el objeto de la comprobación de
testamento cerrado. Este autor señala que la función notarial consta de los

130
siguientes elementos: la autenticación, la legalización, la legitimación, la
configuración jurídica y la ejecutoriedad. Con respecto a la autenticación
manifiesta que "es la acción de garantizar, mediante un acto oficial, la certeza de
un hecho, convirtiendo en creíble públicamente aquello que por sí mismo no
merece tal credulidad. Por esta función se atribuye un hecho a su autor. El notario
al autenticar garantiza que un hecho corresponde a un autor determinado"
(BARDALLO, p. 44).

Si consideramos que en la vía judicial los asuntos no contenciosos no resuelven

conflicto alguno y su función es similar a la de un notario cuando le corresponde
considerar situaciones no contenciosas que le han confiado, como es la
comprobación de un testamento cerrado, entonces podemos concluir que en
ambos casos, judicial y notarial, la finalidad de la corroboración de autenticidad
implica la acreditación de que un testamento cerrado ha sido elaborado por
quien verdaderamente fue el testador.

La segunda situación objeto de la comprobación en los testamentos cerrados es

el cumplimiento de las formalidades establecidas para su entrega en custodia,
establecidas en el artículo 699 del Código Civil (11).

4. Personas legitimadas para solicitar la comprobación del testamento cerrado

a) Vía judicial
El artículo 817 del Código Procesal Civil sanciona que se encuentran
legitimadas para solicitar la comprobación de un testamento, las siguientes
personas:
1.- Quien tenga en su poder el testamento;
2.- Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;
3.- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y,
4.- Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

En cuanto a la comprobación de testamento cerrado concierne, solo son

aplicables los numerales 2, 3 Y 4 del artículo 817 del Código Procesal Civil, por
cuanto en nuestra legislación el testamento cerrado para ser considerado como
tal, solo puede encontrarse en custodia de un notario. No debemos olvidar que
este artículo del Código Procesal incluye como supuestos de hecho la
comprobación de otros tipos de testamentos(12). Resulta evidente que quien
alegue encontrarse comprendido en alguno de los supuestos deberá acreditarlo,
no bastando el simple dicho.

b) Vía notarial
El artículo 35 de la Ley N° 26662 establece que ante notario puede solicitar la
comprobación de testamento cerrado:
1.- Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;
2.- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y, 3.- Quien sea
acreedor del testador o del presunto heredero.

131
Al igual que en la vía judicial, quien declare encontrarse comprendido en alguno
de los supuestos señalados en el comentado artículo 35, deberá acreditarlo
documentalmente.
5. Requisitos de la solicitud
a) Vía judicial
Los requisitos para presentar una solicitud de comprobación de testamento
cerrado, además de los fijados por los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil,
en cuanto le sean aplicables, que son los fijados para cualquier demanda, el
artículo 818 del Código Procesal Civil dispone que a toda solicitud deberá
anexarse:
1.- Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de
muerte presunta del testador, y certificación registral de no encontrarse inscrito
otro testamento;
2.- Copia certificada, tratándose del testamento cerrado, del acta notarial
extendida cuando fue otorgado o, en defecto de ésta, certificación de
existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia;
3.- El nombre y domicilio de los herederos o legatarios.

b) Vía notarial
En la vía notarial, los requisitos están fijados en el artículo 36 de la Ley NQ
26662, siendo éstos los siguientes:

1.- El nombre del causante;

2.- Copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte
presunta del testador:
3.- Certificación registral de no figurar inscrito otro testamento;
4.- Indicación del nombre y la dirección de los presuntos herederos;
5.- Copia certificada del acta notarial extendida cuando ésta fue otorgada o, en
su defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el notario que
lo conserve bajo su custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que
intervinieron en la entrega del testamento cerrado.

6. Presentación y constatación previa

a) Vía judicial
En el caso de testamento cerrado, el juez dispondrá que el notario que tiene bajo
su custodia el mismo, lo presente al juzgado con el acta respectiva dentro de los
cinco días de notificado, tal como lo prescribe el artículo 819 del Código Procesal
Civil.
Para la apertura del testamento cerrado el juez procederá a hacerlo en
presencia del notario o del solicitante, pondrá su firma entera y el sello del
juzgado en cada una de sus páginas y certificará el estado del sobre o cubierta,
que se agregarán al expediente, de todo lo cual se extenderá acta en la que, si
es el caso, se dejará constancia de la posibilidad de que el estado del sobre
hubiere permitido el cambio de su contenido.
Pero ¿qué sucede cuando el testador ha tenido su último domicilio en sede
distinta del lugar donde testó? ¿Debe el notario trasladarse hasta la sede judicial
donde se comprueba el testamento? ¿Qué puede corroborar un notario en
ejercicio de función notarial fuera del distrito notarial al cual pertenece, si solo

132
ejerce función en el distrito notarial para el cual fue nombrado? Más aún, la Ley
del Notariado, Decreto Ley N° 26002, en su artículo 16 inciso a)(13), obliga al
notario a abrir su oficina y mantener la atención al público no menos de siete
horas diarias de lunes a viernes. Consideramos que en estos casos el notario al
remitir el sobre que contiene el testamento cerrado debe entregar un informe a la
judicatura, reseñando las incidencias de la diligencia de entrega del testamento.
Si aun así el Juez necesitare mayores aportes, las consultas pueden hacerse y
absolverse vía exhorto.

Cuando el notario ya no se encuentra en funciones, todo el archivo del notario

inicialmente se encuentra bajo responsabilidad de un notario administrador del
archivo. En estos casos, el administrador del archivo notarial deberá concurrir al
juzgado.
Si un notario hubiere cesado en sus funciones y su archivo ya se encontrare en el
Archivo de la Nación, será el representante de dicha institución quien deberá
acudir al juzgado.
Si el testamento cerrado hubiere sido otorgado ante cónsul peruano, entonces la
apertura del mismo se hará convocando al director de Asuntos Consulares del
Ministerio de Relaciones Exteriores.

b) Vía notarial
La comprobación de testamento cerrado ante notario debe hacerse por las
razones antes expuestas, sujetándose a las siguientes pautas:
1.- Ante el mismo notario que tiene en custodia el sobre que lo contiene, cuando
el testador ha tenido su último domicilio en la misma sede notarial.
2.- Cuando la sede notarial del último domicilio del testador es distinta de la del
notario que mantiene en custodia el testamento cerrado, éste deberá remitir el
testamento cerrado con un informe detallando las incidencias de diligencia de
entrega del testamento cerrado.
3.- Cuando el testamento se otorgó ante cónsul peruano, se convocará al
director de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien
entregará el sobre que contiene el testamento cerrado que le hubieren remitido
para su comprobación.
4.- Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y hubiere un administrador
del archivo, se convocará al notario administrador del archivo.
5.- Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y el archivo ya se
encontrare en custodia del Archivo de la Nación, se convocará a su
representante.
7. Medios probatorios
a) Vía judicial

Tratándose del testamento cerrado, tal como lo establece el artículo 821 del
Código Procesal Civil, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de
otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el
sobre estuviere deteriorado son admisibles como medios probatorios solamente la
copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los
testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, la letra del
testador.

133
b) Vía notarial
Los medios probatorios admitidos en la vía notarial son regulados en el artículo 37
de la Ley N° 26662. Solo se admite el acta notarial de otorgamiento extendida en
el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviere deteriorado,
son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita
del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto y
el cotejo de la firma o letra del testador.

8. Aspectos especiales de los medios probatorios

Los medios probatorios tienen suma importancia, por cuanto a través de ellos se
acredita fehacientemente lo que los interesados argumentan. Sin embargo, qué
es lo que se prueba o mejor dicho qué situación se comprueba en un testamento
cerrado; y cuáles son los medios necesarios para acreditar ello.
Como se ha analizado anteriormente, la comprobación del testamento cerrado
tiene dos finalidades. La primera de ellas es corroborar la autenticidad del
testamento, es decir que el testamento haya sido hecho por el testador, es decir
quien lo entregó en custodia al notario. La segunda finalidad es corroborar el
cumplimiento de las formalidades propias de este tipo testamentario.
Pero cómo se puede corroborar que el documento que está dentro del sobre
cerrado, y que así se entrega a un notario para su custodia, ha sido elaborado
por alguien que incluso lo puede haber hecho solo, sin testigo alguno. La
corroboración se encuentra en el acta contenida en la cubierta del sobre,
firmada por el testador y dos testigos, transcrita en el registro del notario, firmada
por el testador y los dos testigos de la entrega del sobre, donde consta la
declaración del testador que manifiesta que dentro del sobre cerrado entregado
en custodia obra su testamento. Si en el acta no constare la manifestación de
voluntad del testador en el sentido de que el documento contenido en el sobre
cerrado que en dicho momento entrega al notario para su custodia, entonces no
podría llevarse a cabo corroboración de autenticidad por declaración directa,
habiéndose también inclumplido una de las formalidades establecidas por el
artículo 699 del Código Civil.

Empero si el procedimiento señalado fuese suficiente, en cuanto a que la

comprobación se hace con la manifestación de voluntad del testador contenida
en el sobre que contiene su testamento cerrado, cuál es la razón por la que en el
artículo 821 del Código Civil y el 37 de la Ley N° 26662, ya citados, disponen casi
textualmente que en defecto del acta o cuando el sobre estuviere deteriorado,
son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita
del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto y
"el cotejo de la firma o letra del testador". A qué cotejo hacen referencia. Si
alguien tuviera duda respecto a la letra del testador o a que él fue quien elaboró
el testamento, bastaría con que declare su duda dejando constancia de su
discrepancia, para que el notario remita todo al Poder Judicial, tal como lo
dispone el artículo 6 de la Ley N° 26662, ya citada. ¿Sería posible que alguien
entregue documentos que contengan la supuesta letra válida del testador?
¿Quién va a realizar el cotejo? El cotejo es un medio de prueba, pero cómo voy a
cotejar letras, si lo único que se tiene es la letra que se encuentra en el

134
documento dentro del sobre que ni el juez ni el notario jamás vieron cuando se
extendía.

En la vía judicial el problema se conduce por los mismos procedimientos

jurisdiccionales. Es decir si no hubiere acta y el sobre o cubierta estuviere
deteriorado, el cotejo se practica de acuerdo con lo prescrito en los artículos 257
y 258 del Código Procesal Civil. Y cuando el testador hubiere sido mudo o hubiere
estado imposibilitado de hablar, el cotejo se practica con la letra del testador
que conste en la cubierta manifestando que dicho sobre contenía su
manifestación de última voluntad; tal como lo sanciona el artículo 699 numeral 2°
del Código Civil.
En la vía notarial, la Ley N° 26662 no regula en forma expresa cuáles son los
documentos que sirven para el cotejo. Sin embargo, el artículo 3 de la misma
establece que la actuación notarial en asuntos no contenciosos se regula a lo
dispuesto por la Ley N° 26662, Y supletoriamente por la Ley del Notariado y al
Código Procesal Civil. En consecuencia resulta aplicable en la vía notarial lo
dispuesto en los artículos 257 y 258 del Código Procesal Civil, y el artículo 699
numeral 2° del Código Civil, que establece las formalidades que debe cumplirse
al entregar en custodia a un notario los testamentos cerrados.
Pero ¿quién practica el cotejo? El artículo 258 del Código Procesal Civil establece
que el cotejo se rige por las normas de la prueba pericial en cuanto le sean
pertinentes. En consecuencia, el cotejo deben realizarlo terceras personas,
sujetándose su designación y actuar a lo establecido en los artículos 262 al 271 del
Código Procesal Civil.

En la vía notarial la designación de quienes tendrán a su cargo el cotejo, también

se sujetará a lo establecido por los artículos 262 al 271 del Código Procesal Civil,
dejando a salvo el hecho de que los notarios no tienen facultades coercitivas.
Judicialmente si las partes no estuvieren de acuerdo con el cotejo, impugnarán el
mismo y consecuentemente el proceso no contencioso se convertirá en uno
donde exista contienda, debiendo continuarse el mismo mediante el proceso
correspondiente.
En la vía notarial, si los interesados no estuvieren de acuerdo con el cotejo
practicado, el notario deberá remitir todo lo actuado al Poder Judicial.

9. Testamento otorgado en idioma distinto del castellano

a) Vía judicial
Si el testamento hubiere sido escrito en idioma distinto del castellano el artículo
819 del Código Procesal Civil nos remite al artículo 710 del Código Civil, el cual
sanciona que el juez nombrará un traductor oficial. Además si el testador fuere
extranjero, la traducción será hecha con citación del cónsul del país de su
nacionalidad, si lo hubiere. La versión será agregada al texto original, suscrita por
el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez
autenticará también este documento con su firma entera y con el sello del
juzgado.
b) Vía notarial
Si la comprobación del testamento se realiza ante notario y al abrir el sobre que lo
contiene se percibe que el mismo se encuentra en idioma distinto del castellano,

135
entonces se aplicará, asimismo, lo dispuesto por el artículo 819 del Código
Procesal Civil, que nos remite a lo dispuesto por el artículo 710 del Código Civil.

10. Emplazamiento complementario

a) Vía judicial
Si realizada la constatación dispuesta por el artículo 819 del Código Civil, el juez
tomara conocimiento de la existencia de sucesores aludidos por el testador pero
no por quien solicitó la comprobación del testamento, requerirá a que éste
indique, si lo sabe, el domicilio de dichos sucesores. Si no se pudiera conocer el
domicilio, entonces el juez dispondrá la publicación de un extracto de la solicitud
por tres veces con intervalos de tres días, en la forma prevista por el artículo 168
del Código Procesal Civil.

b) Vía notarial
En la vía notarial si se presentara el mismo supuesto, entonces el notario
supletoriamente también deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo
819 del Código Civil.

11. Improcedencia de contradicciones

a) Vía judicial
Tal como se ha analizado, el objeto de la comprobación es acreditar la
autenticidad y el cumplimiento de las formalidades del testamento cerrado. Por
ello todas las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del
testamento cerrado, el juez deberá declararlas improcedentes, por cuanto éste
es un procedimiento no contencioso y la contradicción implica contienda. Tal
declaración de improcedencia deberá realizarse dejando a salvo el derecho de
quien contradice, de formalizar su oposición en la vía procesal correspondiente.

b) Vía notarial
El enfoque en la vía notarial es totalmente diferente. Tal como se ha estudiado, el
artículo 6 de la Ley N° 26662(14), sanciona que ante notario solo puede haber
acuerdo unánime y ante cualquier oposición se deberá suspender el trámite y
remitirlo al Poder Judicial. En consecuencia, si ante notario alguna persona
manifestara oposición respecto de la validez del testamento, el notario deberá
suspender el proceso y remitir lo actuado al Poder Judicial.

12. Comprobación de testamento cerrado

a) Vía judicial

Si un juez luego del proceso pertinente considera auténtico el testamento y

cumplidas las formalidades de ley, entonces pondrá su firma y sellos del juzgado
en cada una de las páginas declarando comprobado el testamento, y dispondrá
la protocolización notarial del expediente.
¿Qué es protocolización notarial? La protocolización notarial es la incorporación
de determinados documentos en el protocolo o archivo de un notario. ¿En qué
registro se incorporará el testamento cerrado, si sabemos que el notario lleva

136
varios registros por así disponerlo la Ley del Notariado(15)? Si bien mediante la Ley
N° 26662 se permitió a los notarios conocer de procesos no contenciosos y se le
permitió comprobar testamentos cerrados, sin embargo dicha ley no estableció
que los testamentos comprobados ante funcionarios distintos al del notario titular
de un archivo, se protocolicen en el Registro de Asuntos No Contenciosos. Razón
por la cual la protocolización de testamentos cerrados en estos casos deberá
realizarse en el Registro de Escrituras Públicos, que constituye un registro genérico;
y también porque en dicho registro deben realizarse todas las
protocolizaciones(16) .

b) Vía notarial
Si el notario ante quien se lleva a cabo un proceso de comprobación de
testamento cerrado llega a la convicción de que es auténtico y que se han
cumplido las formalidades de ley, entonces lo declarará comprobado,
extendiendo el acta correspondiente en su Registro de Asuntos No
Contenciosos(17).
__________________________________________

(1) Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial

TItulo 1, Órganos Jurisdiccionales, CapItulo VI, Juzgados de Paz Letrados, Especialidades:
Artrculo 54.- Hay Juzgados de Paz Letrados para conocer asuntos civiles, penales y
laborales en los Distritos que solos o unidos a otros, alcancen los volúmenes demográficos
rurales y urbanos y reúnan los requisitos que establezca el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial. La sede del Juzgado es determinada por el Consejo Ejecutivo Distrital respectivo.
Título 1, Órganos Jurisdiccionales, Capítulo VII, Juzgados de Paz, Establecimiento y número:
Artículo 61.- En todo centro poblado que alcance el volumen demográfico rural y urbano
que señale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se establece cuando menos un
Juzgado de Paz.
Artículo 64. - El Juez de Paz, esencialmente es Juez de Conciliación. Consecuentemente
está facultado para proponer alternativas de solución a las partes a fin de facilitar la
conciliación, pero le está prohibido imponer un acuerdo.
(2) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos:
Artículo 3.- Actuación Notarial.- La actuación notarial en los asuntos señalados en el
artículo 1", se sujeta a las normas que establece la presente ley, y supletoriamente a la Ley
del Notariado y al Código Procesal Civil. Sólo podrán intervenir en procesos no
contenciosos, los notarios que posean título de abogado.
(3) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado:
Artículo 10.- Para postular al cargo de Notario se requiere:... b) Ser abogado.
(4) Ley 1510 (derogada) primera Ley del Notariado:
Artículo 4.- Para ser Notario se requiere: 1) Ser abogado, doctor o bachiller en
Jurisprudencia.
Articulo 5.- En defecto de abogados, doctores y bachilleres, podrá ser nombrado Notario,
el individuo que reúna las cualidades exigidas en los cuatro últimos incisos del artículo
anterior.
(5) Decreto Supremo 0OO2-79-RE (17 de Enero del 1979), modificado por el Decreto
Supremo 0004-85-RE (12 de Marzo de 1985), Reglamento Consular el Perú, Capítulo LVI,
Testamentos:
Artículo 547.- Los funcionarios consulares pueden extender testamentos públicos y
autorizar testamentos cerrados. Cuando se autorice un testamento cerrado, deberá
transcribirse el contenido de la cubierta en el Registro, que firmarán el testador, los testigos
y el funcionario. El testamento cerrado quedará en poder del funcionario. El testador
puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el

137
funcionario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la
entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el funcionario. El funcionario bajo cuya
custodia queda el testamento cerrado, lo conservará con las seguridades necesarias
hasta que, después de fallecido el testador, el juez competente peruano, a solicitud de
parte interesada (que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento)
ordene al funcionario la presentación de éste último, mediante su envío a través de la
Cancillería (Dirección de Asuntos Consulares. El Director de Asuntos Consulares está
obligado a concurrir ante el juez y prestar la siguiente declaración: a) Que el documento
que se le presenta es el mismo que recibió de la oficina consular donde se autorizó el
testamento cerrado; y, b) Que la firma del funcionario que consta en el documento es la
misma que certifica como auténtica la Dirección de Documentación de la Cancillería.
(6) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos:
Artículo 2.- Competencia y Proceso JudicialEs competente en la vía judicial el Juez
de Paz Letrado; sujetándose los procesos a las normas del Código Procesal Civil.
(7) Código Procesal Civil:
Artículo 19.- Sucesiones.- En materia sucesoria, es competente el Juez del lugar en donde
el causante tuvo su último domicilio en el país. Esta competencia es improrrogable.
(8) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos:
Artículo 3.- Actuación Notarial, ver cita 2.
(9) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado:
Artículo 42.- El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no
obstante la localización distrital que la presente ley determina.
(10) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos:
Artículo 6.- Consentimiento Unánime.- Es requisito indispensable el consentimiento unánime
de los interesados. Si alguno de ellos. en cualquier momento de la tramitación manifiesta
oposición. el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al
juez correspondiente. bajo responsabilidad.
(11) Código Civil:
Articulo 699.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado son: 1.- Que el
documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el
testador, bastando que lo haga al final, si estuviera manuscrito por el mismo, y que sea
colocado dentro un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de
manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. 2.-
Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante
dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o
está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3.-
Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los
testigos y el notario. Quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. 4.-
Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando
reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario. Quien dará al testador copia
certificada del acta.
(12) Código Procesal Civil:
Artículo 817.- Procedencia y Legitimación Activa.- Se tramita conforme a lo dispuesto en
este Subcapítulo la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del
testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su posterior protocolización
notarial.
(13) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado:
Artfculo 16.- El notario está obligado a: a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en
el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas
diarias de lunes a viernes.
(14) Ver cita 10.
(15) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado:

138
Artículo; 37 .- Forman el protocolo notarial los siguientes registros: a) De escrituras públicas;
b) De testamentos; c) De actas de protesto; d) De actas de transferencia de bienes
muebles registrables; e) Otros que determine la Ley.
Mediante el Decreto Ley 26002 se creó el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos.
(16) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado:
Artículo 50.- En el registro de escrituras públicas se extenderán las escrituras,
protocolizaciones y actas que la Ley determina.
(17) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos:
Artículo 10.- Acta Notarial.- Las actuaciones que se protocolicen deben constar en
acta notarial.

LA LEGÍTIMA

El artículo 723 del CC vigente expresa que constituye una parte de la herencia de
la que el testador no puede disponer a su arbitrio cuando tiene herederos
forzosos, los cuales son:

a) Hijos y demás descendientes.

b) Padres y demás ascendientes.
c) Cónyuge sobreviviente.

En la sucesión testamentaria, cuando hay herederos forzosos instituidos, la parte de la

herencia que a estos corresponde se le denomina “legitima”, la cual es cuota intangible
porque así lo establece la ley que es de orden público. Dicha intangibilidad es cualitativa
y cuantitativa y no solo por su indisponibilidad; sino, además, porque: a)no puede ser
afectada con gravamen ni medida restrictiva alguna; b)sobre ella no puede imponerse
modalidad ni sustitución alguna; c)ningún heredero forzoso puede ser privado de ella
salvo en los casos de excepción que la ley prevé por haber incurrido el heredero, con
relación al causante, en alguna causal de indignidad o de desheredación de modo
consciente y voluntario, pudiendo entonces el testador ejercitar su derecho de exclusión
con arreglo a ley; y d) las cuotas son alícuotas entre ellos. Esto resulta por aplicación de los
artículos 723, 733, 736, 667, 669 y 742 del CC.

Resulta importante destacar que como la legítima es impuesta por ley, que es de orden
público, también asiste este derecho a los herederos de los tres primeros órdenes del
artículo 816 del CC. Este es el fundamento del artículo 729 del Código Civil.

La legitima es la porción de la herencia o los bienes que la componen, de la cual

el causante no puede disponer libremente porque la ley la reserva a favor de
determinadas personas que toman el nombre de herederos forzosos. En
consecuencia, constituye la cuota indisponible o intangible de la herencia.

Es posible distinguir, dentro del patrimonio hereditario, dos porciones:

a) Una de libre disposición. De la cual el testador puede disponer a favor de

quien lo desee.

139
b) Otra llamada “La legitima”. Debe beneficiar necesariamente a los herederos
forzosos.

La legítima se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar y en la

preservación de su patrimonio.

CONSECUENCIAS.

a) El testador no puede, aunque así fuere su deseo, privar de ella a los

herederos forzosos, a excepción de los casos de indignidad y
desheredación.
b) Si un heredero forzoso ha sido preterido, es decir, el testador ha prescindido
de él, puede aquel solicitar el reconocimiento de su derecho.
c) Si ha dejado el testador a terceros porción mayor a la permitida
legalmente, el heredero puede pedir la reducción correspondiente; si se
deja menos, puede pedir el reintegro de lo faltante.
d) Son nulos los gravámenes, condiciones y sustituciones de cualquier índole.

HEREDEROS FORZOSOS.

a) En primer orden: los hijos y demás descendientes (nietos, biznietos).

b) En segundo orden: los padres y demás ascendientes (abuelos, bisabuelos).
c) En tercer orden: el cónyuge que concurre con el primer y segundo orden.

REQUISITOS.

• La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de

concebidos.
• Que no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredación.
• La existencia de la vocación sucesoria del presunto heredero.

LEGITIMA DE LOS DESCENDIENTES O CONYUGE.- Cuando existen descendientes de

cualquier grado, o cónyuge, o unos y otro, la legítima asciende a dos tercios del
caudal el causante; en consecuencia, lo máximo que el causante puede dejar a
terceros (por donación o legado) es de un tercio.

LEGITIMA DE LOS ASCENDIENTES.-Los ascendientes solamente son legitimarios en

caso de no existir descendientes (en cualquier grado). Si hubiera un
descendiente, quedan excluidos los ascendientes. En cuanto, si hay cónyuge, los
ascendientes son herederos forzosos con este.

El artículo 726 del Código Civil prescribe que la legítima de los ascendientes que
concurren sin cónyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que es
calculado la legítima.

140
LEGITIMA DEL CONYUGE.- El derecho que le corresponde es indispensable del
derecho que le corresponde por concepto de gananciales, que proviene de la
liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio. El cónyuge supérstite tiene
derecho a usufructuar el bien donde estuvo asentado el domicilio conyugal; el
derecho al uso y habitación del domicilio conyugal es un derecho real, personal,
gratuito, vitalicio; se produce respecto a este bien la muda hereditaria; es decir,
queda es suspenso respecto de los otros herederos.

DEL HIJO ALIMENTISTA.-El hijo alimentista es el hijo extramatrimonial, no reconocido

por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de paternidad,
careciendo de título para heredar. No obstante, la ley lo faculta para que
reclame una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su
madre durante la época de la concepción. La solicitud procede hasta que el
alimentista tenga 18 años e, inclusive, si no puede ampliarse este tiempo puede
proveer su subsistencia por incapacidad física o mental.

Este derecho no se extingue con la muerte del obligado. Se reconoce al hijo

alimentista un derecho sobre la herencia; pero no como heredero forzoso. Su
derecho no está amparado en la legítima, sino, por el contrario, se afecta la
porción de libre disposición: en todo caso el alimentista no puede recibir más de
lo que le habría correspondido como heredero, si hubiese sido reconocido o
judicialmente declarado hijo.

A B C
Cónyuge: 2/3 legitima Padres : 1/2 legitima En caso de no
Hijos : 2/3 : ½ libre tener cónyuge,
1/3 libre Disposición ni parientes,
Disposición. Cuando únicamente hay tiene libre
ascendientes el monto de la legítima disposición de
se reduce a la mitad, de igual manera la totalidad de
la porción de libre disposición. sus bienes.

INSTITUCION, SUSTITUCION Y DERECHO DE ACRECER DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

JURISPRUDENCIA:

"No existe norma sustantiva alguna que impida al propietario de bienes disponer
libremente de ellos, salvo que se trate del testador cuando tiene herederos
forzosos (artículo 723 del Código Civil), o aquel que pretende donar sus bienes
excediéndose de lo que tiene permitido disponer por testamento (artículo 1629
del Código Civil)"
(Exp. N° 872-98, Resolución del 7/08/98, Sala Civil Corporativa Sub especializada
en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima).

INSTITUCION DE HEREDEROS.-

141
La institución de herederos exige dos requisitos:

a) Debe recaer en persona determinada, se le debe individualizar de manera

que no haya confusión sobre su identidad.

b) Tal designación puede únicamente efectuarse en testamento.

La institución de herederos puede recaer tanto sobre una persona natural,

incluyéndose al concebido, con la condición de que nazca vivo, o también sobre
una persona jurídica.

La institución de herederos es a titulo universal y comprende la totalidad de los

bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte
de ellos.

INSTITUCION DE HEREDEROS FORZOSOS.-

Son aquellos a los cuales la ley les reserva una parte no disponible de la masa
hereditaria.

El artículo 736 del Código Civil hace referencia a la Institución de herederos

forzosos se hará en forma simple y absoluta y que las modalidades que imponga
el testador se tendrán como no puestas.

A los herederos forzosos no se les puede imponer cargas y condiciones en lo

concerniente a la legítima; en cambio, a los herederos voluntarios si se les puede
exigir aquellas, ya que la parte de la herencia que estos reciben es de libre
disponibilidad.

JURISPRUDENCIA:

"Los hermanos no son herederos forzosos, por lo que la no inclusión de la hermana

en el testamento de la causante no causa la preterición"
(Exp. N° 3923-97, Resolución del 6103/98, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima).

"Solo la esposa del causante es heredera forzosa conforme lo establece el artículo

724 del Código Civil, pero tal calidad de la cónyuge no se extiende a la esposa
de uno de los hermanos que heredan al de cujus"
(Exp. N° 2334-88-Lima, Ejecutoria suprema del 27/11/91, SPIJ).

JURISPRUDENCIA:

"La mejora en el tercio de libre disposición debe ser expresa, no pudiendo por el/o
el juez sustituir válidamente la voluntad del testador"
(Exp. 579-9O-Lima, Normas Legales Nro. 210, p. J-4).

142
JURISPRUDENCIA:

"La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por
concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de
bienes del matrimonio"
(Exp. N° 1692-94-Primera Sala, Gaceta Jurídica N° 30, p.6-8).

INSTITUCION DE HEREDEROS VOLUNTARIOS.-

Son herederos voluntarios los que solo pueden ser instituciones por el testador en
caso de no haber herederos forzosos, puesto que el derecho a la legitima de
estos tiene una condición preferencial, excluyente e intangible, de la cual no
pueden ser apartados por persona alguna.

El artículo 737 del Código Civil establece que el testador que no tenga herederos
forzosos puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la
herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes iguales.

REGLAS PARA INSTITUIR HEREDEROS VOLUNTARIOS.

• Son herederos a titulo universal, a los que les corresponden la totalidad de

los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una
cuota parte de ella.
• El testador que no tiene herederos forzosos puede instituir uno o varios
herederos voluntarios y fijar la parte del patrimonio hereditario que le
asigne a cada uno; de no ser así, heredaran en partes iguales.
• Si el testador designa únicamente herederos voluntarios, a falta de
herederos necesarios, tiene el derecho de instituir herederos sustitutos, para
el supuesto dispone que la que el designado fallezca antes que el testador,
o que renuncie a la herencia o al legado, o que seas excluido por
indignidad. Esta sustitución es procedente tratándose de herederos
voluntarios, no sería factible para el caso de herederos forzosos.

INSTITUCION DE LEGATARIOS.-

El legatario es la persona natural o jurídica favorecida por un acto de liberalidad

del testador, quien dispone en su beneficio de uno o más bienes o una parte de
ellos, inmersos dentro de su porción de libre disponibilidad, respetando la
intangibilidad de una parte de la herencia reservada legalmente a los herederos
forzosos.

La institución de legatarios es a título particular y se limita a determinados bienes o

a una parte de ellos. Asimismo, debe recaer en persona cierta, es decir, debe el
testador precisar su identidad de manera indubitable.

143
Pueden ser legatarios las personas físicas o jurídicas, puede recaer el legado en
personas pobres o tener una finalidad cultural o religiosa; en estos casos se
entregara a quien designe el testador. A falta de designación, los legados a favor
de los pobres se entregaran a la Beneficencia Pública, los legados con fines
culturales o religiosos que no se hayan asignado específicamente a alguien serán
entregados al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus
veces, o a la autoridad competente de la religión que profesaba.

Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto a

condiciones y cargas, siempre que no sean contrarias a la ley, a las buenas
costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

EL LEGADO.-

Es una liberalidad mortis causa por la cual el cujus transmite por testamento, uno o
más bienes, un derecho, o perdona una deuda a favor de uno o más legatarios,
con cargo a la porción de libre disponibilidad.

CARACTERISTICAS:

• Es un acto de liberalidad.
• Es voluntario.
• Es un cargo a la cuota de libre disponibilidad.
• Es un beneficio de cualquier persona.
• Solo puede ser concedido por testamento.
• Debe recaer en bienes específicos.
• Su aceptación o renuncia es total e incondicional.

MODOS Y FORMAS DE HACER EL LEGADO.-

a) Puro, el cual se da cuando la institución de legatario solo contiene los

elementos esenciales que le dan carácter definitorio, los cuales son
comunes a todos los actos jurídicos, imprescindibles y constitutivos.
b) Legado sujeto a condición, donde la institución del legatario puede
comprender la inclusión de una cláusula por la que el testador haga
depender alternativamente su eficacia o resolución de un acontecimiento
incierto o ignorado por el testador.
c) Legado sujeto a plazo, por la cual el legado es a plazo cuando se
establece el momento en el que comienza o se extingue la eficacia de
este.
d) Legado con cargo, que implica una restricción a la ventaja económica
que obtiene y no una contraprestación, de modo que su incumplimiento
por el legatario no acarrea la pérdida del legado, sino su exigibilidad por
quien tenga legítimo interés para hacerlo.

144
 e) Legado por la causa, donde el legado con causa es el que se hace
señalándose por el testador el motivo de la determinación.

SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS.-

FERRERO señala que “La sustitución está referida a la facultad que tiene el
testador de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero
voluntario o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no
recogen la herencia o legado”.

Es una facultad que la ley confiere al testador para designar a un segundo

heredero voluntario o legatario para el caso que el inicialmente nominado o
instituido muera antes que el testador, renuncie a la herencia o al legado, o lo
pierda por indignidad.

La sustitución de herederos o legatarios solo puede hacerse por testamento; otra

forma seria invalida. El sustituto queda en las mismas condiciones y cargos que el
instituto, a menos que el testador disponga otra cosa o que las condiciones o
cargos sean inherentes al instituido.

DERECHO DE ACRECER.-

OSSORIO señala que el derecho de acrecer “es el que corresponde a cada uno
de los coherederos llamados conjuntamente a la misma herencia o a una misma
porción de ella, sin especial designación de las partes, a hacer suya la porción
que, en determinados supuestos, queda vacante”.

En consecuencia, el derecho de acrecer significa el derecho de los sucesores a

incrementar su cuota hereditaria, agregando la que hubiese correspondido a
aquellos que no están en posibilidad de recibirla.

El derecho de acrecer solo puede darse entre coherederos, no puede darse entre
legatarios. Así, el legado que no es recogido por el beneficiario vuelve al
patrimonio hereditario, incrementando la parte de los herederos.

APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACRECER.-

Para el funcionamiento del derecho de acrecer es indispensable observar las

siguientes reglas:

a) Que exista pluralidad de herederos instituidos en la totalidad de los bienes y

derechos que constituyen la herencia. Si solo hubiera un único heredero, la
acreencia carecería de sentido, porque adquiere la integridad de la
herencia desde un comienzo.

145
 b) Que la institución de herederos se haya hecho sin determinación de cuotas
hereditarias o en cuotas iguales.
c) Que el coheredero o eventualmente el legatario instituido, en su caso, no
puede o no quiera recibir su cuota.
d) Que, tratándose de los herederos forzosos, la imposibilidad derive de
premoriencia, renuncia, declaración de indignidad o de desheredación.
e) Que, tratándose de los herederos forzosos impedidos, estos no dejen
descendientes hábiles para recibir su cuota por representación y, cuando
varios heredan a un hermano, los impedidos de recibir su cuota no dejen
hijos que los representen; asimismo, que el testador no hubiera hecho uso
del derecho de sustitución.

EJECUTORES TESTAMENTARIOS.

ALBACEA.-

Es la persona o personas que cumplen las disposiciones de última voluntad del

causante testador, que son nombrados con tal finalidad.

GATTI señala que “albacea es la persona a quien el testador da el encargo de

hacer ejecutar directamente, según los casos, sus últimas voluntades”.

Es similar al Mandato, con la diferencia de que el Mandato se extingue con la

muerte del mandante; en tanto que, en el Albaceazgo, la muerte maraca el
inicio del cargo.

Un albacea es la persona natural o jurídica designada por el testador para

asegurar la ejecución y cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad. Es
un ejecutor testamentario y se le denomina también “cabezalero”, “mansesor” o
“fideicomisario”.

CARACTERISTICAS.

a) Es de libre apreciación. La persona a quien se designe estará en la libertad

de aceptar o renunciar el cargo, la aceptación debe ser expresa. En caso
de renuncia, esta será definitiva.
b) Es personalísimo. El albaceazgo es un nombramiento fundado en la
confianza que la persona del albacea inspira en el testador.
c) Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso que el
albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido
en el testamento, siempre que este con arreglo a ley.
d) Es remunerado. Por excepción es gratuito.
e) Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado
por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a
plenitud.

146
CLASES DE ALBACEAS.

POR LA FORMA DE SU DESIGNACION.

a) Albaceas testamentarios. Designados en el testamento.

b) Albaceas legales. A falta de nombramiento testamentario, se desempeñan
como albaceas los herederos legales.
c) Albaceas dativos. Nombrados por la autoridad judicial en caso de que no
hubiere albacea testamentario que los albaceas legales tuvieren
posiciones contrarias al ejercicio del cargo.

POR EL ALCANCE DE SUS FACULTADES.

a) Albaceas universales. No tienen limitación alguna de sus facultades.

b) Albaceas particulares. Aquellos a quienes se les ha facultado para cumplir
determinadas funciones.

POR EL NÚMERO.

a) Albaceas singulares. Cuando el cargo lo desempeña solo una persona.

b) Albaceas plurales. Cuando el cargo es desempeñado por varias personas
designadas por el testador, ya sea en forma conjunta, independiente o
sucesiva.

Si ejercen el cargo conjuntamente, pueden ser mancomunados y solidarios.

OBLIGACIONES DEL ALBACEA.

• Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración, si

este lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13
del Código Civil.
• Ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los
bienes hereditarios.
• Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con
citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga
conocimiento.
• Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el
testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposición diversa del testador.
• Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los
herederos.
• Pagar o entregar los legados.
• Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador o de
los herederos o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las
deudas de la herencia y los legados.

147
 • Procurar la división y partición de la herencia.
• Cumplir los encargos especiales del testador.
• Sostener la validez del testamento en juicio de impugnación que se
promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde
a los herederos.

REQUISITOS.

Pueden ser albaceas las personas naturales y jurídicas. Las personas naturales
deben tener capacidad de ejercicio y las personas jurídicas deben estar
autorizadas por la ley o por su estatuto.

El cargo de albacea debe ser aceptado de manera expresa.

No podrán desempeñar el cargo de albacea las personas comprendidas en las

causales de indignidad previstas en el artículo 667 del Código Civil, tampoco los
que están incursos en las causales de desheredación de descendientes, de
ascendientes y de los cónyuges.

EXTINCION.

• Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, a menos que el

testador disponga un plazo mayor o este sea concedido judicialmente,
previo acuerdo de la mayoría de herederos.
• Por haber cumplido con su función.
• Por haber renunciado, siempre que cuente con la correspondiente
aprobación judicial.
• Por incapacidad legal o física que imposibilite el ejercicio del cargo.
• Por remoción judicial, a solicitud de parte, la misma que debe tener
fundamento.
• Por muerte, desaparición o declaración de ausencia del albacea.

SI PERSISTE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE

DEL ALBACEA
No hay cosa juzgada en los procesos de remoción de albacea

La Corte Suprema ha precisado que no puede generarse cosa juzgada formal en un

proceso de remoción de albacea. En ese sentido, si en un primer juicio es infundada la
remoción por no comprobarse la ausencia de facción del inventario, nada impide que en
un proceso posterior pueda alegarse el reiterado incumplimiento de dicha obligación.

No puede declararse fundada la excepción de cosa juzgada en los procesos de remoción de

albacea. Por ello, si en un primer momento se desestimó la demanda de remoción del albacea

148
por incumplimiento de la facción del inventario, esto no impide para que el incumplimiento
prolongado de la misma obligación sirva como nuevo y distinto fundamento para su remoción.

Así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación N°

4302-2015-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano del 30 de enero del 2017.
Veamos los hechos: Antes de fallecer, una persona instituyó como herederos a su esposa e
hija; además de nombrar como albacea a esta última. Con la muerte del causante y al
constatar que la albacea no cumplía con sus obligaciones, como la facción del inventario (art.
795 del Código Civil), la viuda plantea una demanda para su remoción, la cual fue declarada
infundada. Posteriormente también fallece la viuda, por lo que una de sus hijas demanda
nuevamente la remoción de la albacea. Fundamenta su pedido en que prolongadamente la
albacea designada viene incumpliendo sus obligaciones previstas en los incisos 1, 3 y 5 del
art. 787 del Código Civil.

Por su parte, la albacea alega una excepción de cosa juzgada, alegando que este pedido ya
había sido resuelto con ocasión de la primera demanda de remoción.

Así las cosas, el juez de primera instancia resolvió declarar fundada la excepción de cosa
juzgada, alegando que existe triple identidad entre lo solicitado en el presente proceso por la
accionante y lo resuelto en uno anterior. Por su parte, el ad quem confirmó el auto expedido
por el juzgado de primera instancia y reiteró que se presentaba la triple identidad requerida
para la configuración de la cosa juzgada, en el sentido de que existían la misma pretensión,
partes e interés para obrar.

Por su lado, la Corte Suprema declaró infundada la excepción de cosa juzgada. Para ello, la
Corte precisó que si bien anteriormente se había resuelto un caso de remoción de albacea, el
fundamento del nuevo pedido difería de aquél. Así, los magistrados supremos aseveraron que,
en el primer juicio de remoción, se evaluó el incumplimiento de la facción del inventario;
mientras que en el segundo proceso lo que se pretende es la remoción del albacea bajo el
supuesto de que venía incumpliendo sus obligaciones.

Así las cosas, la Suprema verificó que del expediente fluía un proceso de archivamiento de
inventario, el mismo que, según sus fundamentos, corroboraba el incumplimiento de las
obligaciones del albacea, pues el archivo era de fecha posterior al primer proceso de
remoción. En ese sentido, la Corte declaró fundado el recurso de casación interpuesto por la
recurrente, revocó el auto apelado y, reformándolo, declaró infundada la excepción de cosa
juzgada, ordenando la continuación del proceso.

149
REVOCACION, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS.

La revocación, caducidad y nulidad son instituciones completamente diferentes;

tienen como único punto de contacto el hecho de que todas dejan sin efecto,
en todo o en parte, las disposiciones del testamento.

REVOCACION.-es un acto jurídico mediante el cual el testador libre y

unilateralmente deja sin efecto, en todo o en parte, su propio testamento.

PALACIOS PIMENTEL sostiene que “la revocación es el acto jurídico unilateral

mediante el cual el testador deja sin efecto, total o parcialmente, un testamento
anteriormente otorgado”.

La revocación se origina por la manifestación unilateral de voluntad del testador

contraria a la subsistencia total o parcial de un testamento. Todo testamento por
naturaleza es revocable porque, siendo expresión de última voluntad del testador,
puede ser cambiado en cualquier memento hasta que muera.

CARACTERISTICAS.

• Es irrenunciable. Si en un testamento se estipula que no tiene validez la

revocación, no tendrá eficacia dicha cláusula.
• Es absoluta. No necesita justificar para su ejercicio, ni nadie puede
oponerse a él.
• Es solemne. Debe hacerse en un testamento, el testamento posterior es el
único medio de revocar uno precedente.

CLASES.

a) Revocación expresa. Es la que aparece en forma indubitable en otro

testamento posterior; la declaración directa y explicita del testador es la
intención revocatoria.
b) Revocación tacita. Se manifiesta en los siguientes casos:
• Cuando el testador retira el testamento cerrado de la custodia del
Notario.
• Cuando el testador rompe, destruye o inutiliza de cualquier manera
el testamento ológrafo.
• Cuando hay revocación parcial, supuesto en que se revoca el
testamento solo en las disposiciones incompatibles con el
testamento posterior.

Si bien el testamento que es totalmente revocado carece de validez como acto

de transmisión mortis causa, puede conservar su validez respecto a actos de
naturaleza inter vivos, ej. El reconocimiento del hijo extramatrimonial, la
designación de un tutor o curador.

150
CADUCIDAD.- consiste en la ineficacia de un testamento en cuanto a la
institución de heredero, como consecuencia de hechos sobrevinientes y por
causas ajenas a la persona del causante.

FERRERO COSTA señala que la caducidad no se produce por una manifestación

de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa
fuerza; de ahí su diferencia con la revocación.

La expresión “caducidad” proviene del latín “caducas”, que significa “lo que esta
decrepito”. Para Joaquín Escriche, es:

(…) acabarse, extinguirse o perderse alguna cosa, así decimos

que caduca una ley, cuando va perdiendo su vigor y cayendo
en desuso con el transcurso del tiempo y mutación de las
circunstancias; que caduca una costumbre, cuando deja de
observarse poco a poco o se introduce otra que la destruye.

FORMAS.

a) Total. Se da con el testamento ológrafo que no es protocolizado, previa

comprobación del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo máximo
de un año contado desde la muerte del testador.
También caducan totalmente los testamentos especiales; por ejemplo: el
testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de
estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea
posible otorgar testamento en las formas ordinarias; el testamento marítimo
caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el
testador.
b) Parcial. El Código Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial,
referidos a la preterición de los herederos forzosos. La preterición es la
omisión que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo
excluye tácitamente. Puede ser hecha:
• De manera absoluta. El artículo 806 del Código Civil señala que la
preterición de uno o más herederos forzosos invalida la institución de
herederos en cuanto resulte afectada la legitima que corresponde a
los preteridos.
• De manera relativa. El artículo 807 señala que las disposiciones
testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos se
reducirán, a petición de estos, en los que fueren excesivas.
Se observa que la preterición absoluta está referida a la exclusión
plena de uno o más herederos forzosos, mientras que la relativa
implica una reducción parcial de la legítima de los herederos
forzosos que restringe sus derechos hereditarios.

CAUSAS.

151
El artículo 805 del Código Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto
institución de heredero:

• Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgo el

testamento y que viven o que estén concebidos al momento de su
muerte, con la condición de que nazcan vivos.
• Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin
dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se
declara la separación judicial por culpa propia o por el divorcio.
• Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por
desheredación
Desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.

EFECTOS.

• Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido-voluntaria o

involuntariamente- de un testamento, la caducidad afecta la porción
deferida a un heredero o legatario, la cual exceda de la parte de libre
disponibilidad.
• Si no hay herederos o legatarios, ni sustitutos de herederos voluntarios o
legatarios, la herencia será distribuida entre los demás legatarios y
coherederos con derecho a acrecer, y, a falta de estos, entre los herederos
legales.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO OLOGRAFO.-

El articulo 707 (segundo párrafo) del CC. , contiene un caso de caducidad, como
precisa el artículo 815, inciso 1. Se da cuando el testamento ológrafo no es
protocolizado previa comprobación judicial, dentro de un año a partir de la
muerte del testador. La solicitud para su comprobación debe ser presentada
dentro del año del deceso del testador, pues de lo contrario caducara.

NULIDAD.

La nulidad representa la invalidación de un testamento otorgado de manera

irregular. Estas irregularidades cometidas en el otorgamiento del testamento
únicamente pueden ventilarse en la vía judicial a la muerte del testador. Mientras
este siga con vida, la ineficacia del testamento funciona con el instituto de la
revocación para lo cual está facultado el testador.

Esta es la tercera vía que conduce a la ineficacia del testamento. Como el

testamento es un acto jurídico, conviene analizar, aunque sea en sus lineamientos
generales, los requisitos de validez del acto jurídico, porque la inobservancia de
alguno de ellos puede determinar la declaración de invalidez del acto que es el
efecto de su nulidad.

152
Nulidad absoluta. Un testamento cae en la esfera de la nulidad absoluta no solo
en los casos de nulidad correspondiente a la teoría de los actos jurídicos, sino
también en los siguientes casos:

a) Cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por mayores de

edad cuya interdicción ha sido declarada.
b) Por defecto de forma, si infringe lo dispuesto en los artículos 695, 696, 699 y
707 del Código Civil.
c) Los testamentos especiales serán nulos de pleno derecho si falta la forma
prescrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos.
d) Si se otorga en común entre dos o más personas.

Nulidad relativa. Un testamento cae en la nulidad relativa en los casos previstos

para el acto jurídico en general y, además, en los casos siguientes:

a) Si es otorgado por menores de edad (salvo si hubiesen contraído

matrimonio u obtenido título oficial que los autorice a seguir una profesión u
oficio), por quienes se encuentran privados de discernimiento debido a
cualquier causa, por sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no
puedan expresar su voluntad de manera indubitable, por retardados
mentales, por los ebrios habituales, por los toxicómanos, y por los que
carecen, en el momento de testar, debido a cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el
otorgamiento de este acto.
b) Si es obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También son
anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de
hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el
testamento y es el único motivo que ha determinado el testador por
disponer.
c) Si tiene defectos de forma. Cuando no ha cumplido las demás
formalidades señaladas para la clase de testamento empleada por el
testador. tratándose de testamentos especiales, también serán anulables
por defectos de forma.

SUCESION INTESTADA.-

O sucesión legal es aquella que se presenta a falta de la voluntad del causante

expresada en un testamento.

El llamamiento a una sucesión hereditaria, como dijimos anteriormente, puede

provenir de la voluntad de una persona expresada mediante testamento (lo que
se denomina “institución de sucesores”), que puede ser de herederos y de
legatarios y, a falta de este o cuando resulta nulo o caduco o es revocado, o
cuando carece de institución de herederos, la sucesión es deferida de acuerdo al
orden establecido por la ley. En la primera situación, nos encontramos frente al

153
caso de sucesión testamentaria; mientras que en el segundo, de una sucesión
legal. Pero también puede deferirse la herencia de un mismo causante por
voluntad expresa de este y simultáneamente por disposición de la ley; en cuyo
caso estamos frente a una sucesión mixta. La sucesión legal puede desempeñar
entonces no solo una función supletoria, sino también complementaria (como en
los casos referidos en los incisos 2 y 5 del artículo 815 del CC.).

La sucesión legal o intestada es un tipo de declaración sucesoria en la que el

llamamiento es a titulo universal y tiende a garantizar la transmisión sucesoria a
favor de determinadas personas tanto en el activo como en el pasivo de la
herencia. Esta adquisición definitiva se da con la aceptación, cuyos efectos se
retrotraen a la muerte del causante.

El llamamiento, en este caso, esta predeterminado por ley, que es de orden

público, porque el artículo 815 que lo regula es de naturaleza procesal.

VALENCIA ZEA señala que “la sucesión intestada comprende un conjunto de

normas mediante las cuales se determina quienes tienen vocación hereditaria
para recibir los bienes que deja una persona al morir, en los casos en que dicha
persona no haya hecho testamento”.

CASOS DE SUCESION LEGAL.

a) El causante muere sin dejar testamento, el que otorgo ha sido declarado

nulo total o parcialmente, ha caducado por falta de comprobación
judicial o se ha declarado invalidada la desheredación.
b) El testamento no contiene institución de heredero o se ha declarado la
caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye.
c) El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o
la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.
d) El heredero voluntario o legatario muere antes que el testador, por no
haberse cumplido la condición establecida por este, por renuncia o por
haberse declarado indigno a estos sucesores sin sustitutos designados.
e) El testador, que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados; en ese caso,
la sucesión legal solo funciona con respecto a los bienes de que no
dispuso.

TITULO DE LA SUCESION INTESTADA.

La resolución de declaratoria de herederos expedida en el proceso no

contencioso de sucesión intestada, o la sentencia recaída en el proceso de
conocimiento que corresponda (acción petitoria), constituye el título de heredero
en la sucesión legal o intestada.

154
ORDENES SUCESORIOS.

• Son herederos de primer orden los hijos y demás descendientes.

• Son herederos de segundo orden los padres y demás ascendientes.
• Es heredero de tercer orden el cónyuge (concurre con los descendientes
del causante).
• Son herederos de cuarto orden los parientes colaterales del segundo grado
de consanguinidad (hermanos).
• Son herederos de quinto orden los parientes colaterales del tercer grado
de consanguinidad (tíos y sobrinos).
• Son herederos de sexto orden los parientes colaterales del cuarto grado de
consanguinidad (primos hermanos, tíos abuelos y sobrinos nietos).

Los órdenes descritos son excluyentes entre sí.

SITUACION DEL CONCUBINO.-

Actualmente, la Ley 30007 reconoce derechos sucesorios al concubino, conforme

al artículo 326:

“(…)las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente

artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios,
similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los
artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al
integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se
aplicarían al cónyuge ”.

La protección de la familia debe cubrir todo tipo, sea matrimonial o no. El artículo
4 de la Constitución fundamenta este derecho.

La legitima no se debe fundar solo en el matrimonio, cuestión indiscutible; sino

que debe extenderse también al concubino a falta del correspondiente vínculo
conyugal. Se fundamenta en la comunidad de vida y en el efecto, como lo han
hecho Bolivia y Ecuador.

La Ley 30007 ha hecho justicia al poner remedio a una lamentable situación que
afecta a la familia. Reconoce derechos sucesorios entre un hombre y una mujer
libres de impedimento matrimonial que conforman una unidad de hecho. Para
todo efecto, es necesario que los miembros de estas uniones se encuentren
inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo establecido en el artículo
49 de la Ley 26662 (Ley de Compensación Notarial en Asuntos no Contenciosos),
o reconocidos por la vía judicial. Sin perjuicio de lo antes establecido, el
integrante sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial si antes del
deceso del otro concubino no lo hizo.

155
HERENCIA Y VACANTE.-Cuando no existen herederos testamentarios ni legales, la
herencia se declara vacante. El notario o juez que conozca el trámite de la
sucesión intestada adjudica los bienes de la masa hereditaria a la Beneficencia
Pública del último domicilio del causante. Esta entidad se encargara de pagar las
deudas del causante, si las hubiera, hasta donde alcance el valor de los bienes
adjudicados.

El artículo 830 del Código Civil señala, que a falta de sucesores testamentarios o
legales, el Juez que conoce del procedimiento de declaratoria de herederos
adjudicara los predios rústicos, ganado, maquinarias e instalaciones que los
integran al correspondiente organismo del estado y, los demás bienes, a la
Beneficencia Pública del lugar del ultimo domicilio del causante. Finalmente es
obligación de las entidades adjudicatarias pagar las deudas del causante hasta
donde alcance el valor de los bienes adjudicados

ANEXOS:

CASILLA Nro. : 1147

Expediente Nro. :
Espec. Legal :
Cuaderno : Principal.
Escrito Nº : 01.
Referencia : Solicita inicio de Proceso de Sucesión
Intestada.

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO DEL CERCADO DEL CUSCO.

………………………………………………identificado con DNI. Nº

42317798, con domicilio real en el inmueble ubicado en la
Asociación Pro Vivienda Ayuda Mutua Mz, M, Lote -02 del
Distrito, Provincia y Departamento de Cusco, y con domicilio
procesal en el Estudio Jurídico ubicado en la calle Ayacucho
Nº 236, oficina Nº 301 y para efectos de notificación señalo
la Casilla Nº 1147 de la Central de Notificaciones del Poder
Judicial, ante UD. En atenta forma me presento y digo:

I.- PETITORIO.-
Que por convenir a mis derechos e intereses y al amparo del artículo 830 32
del Código Procesal Civil y en vía de Proceso No Contencioso solicito, se inicie
el proceso de SUCESION INTESTADA de quien en vida fuera mi madre y causante
LUCILA MERCEDES ……………………….a fin de que se proceda a declararme
como su único y universal heredero al recurrente en condición de hijo único,

32 Procedencia.-
Artículo 830.- En los casos previstos en el Artículo 815 del Código Civil, cualquier interesado puede solicitar el
inicio del proceso sucesorio. Cuando se trate de interés de incapaces sin representante, puede solicitarlo el
Ministerio Público.

156
solicitud que interpongo en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de
derecho que paso a exponer:

II.- FUNDAMENTOS DE HECHO.-

1.-Que en vida fue mi madre y causante doña Lucila Mercedes …………………..,
conforme lo corroboro con el Certificado de la Partida de Nacimiento del
suscrito, expedido por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil –
RENIEC CUSCO, en fecha 06 de diciembre de 2013, por consiguiente el
recurrente a la fecha tiene vocación hereditaria, por reunir los requisitos legales
exigidos por los artículos 815 y 816 del Código Civil y los artículos 830 y 831 del
Código Procesal Civil.
2.- Que el que en vida fue mi madre Lucila Mercedes ……………………………..,
dejo de existir en fecha 30 de noviembre de 2013 en el Hospital Nacional Adolfo
Guevara Velasco(Es Salud), sito en la Av. Micaela Bastidas S/N del Distrito de
Wanchaq, Provincia y Departamento de Cusco, a causa de una enfermedad
incurable, este hecho se acredita con la Copia Certificada del Acta de
Defunción, expedido por el RENIEC en fecha 03 de diciembre de 2013, Jefatura
Regional Cusco-RENIEC.

3.-Que como su muerte se produjo en forma inesperada, no otorgo testamento,

instituyendo su sucesión, hecho que se acredita con el Certificado Negativo de
Testamento expedido por el Registro de Personas Naturales, Registro de
Testamento de la SUNARP, en fecha 07 de diciembre de 2013; y no se ha
seguido ningún proceso de sucesión intestada hasta la fecha, ello acreditándose
con el Certificado Negativo de Sucesión Intestada, expedido por el Registro de
Personas Naturales, del Registro de Sucesión Intestada de la SUNARP, emitido en
fecha 07 de diciembre de 2013.

4.-Que en vida mi madre y causante tuvo como su último domicilio real el

inmueble ubicado en la Asociación Pro Vivienda Ayuda Mutua lote Nro. 20
del distrito, provincia y departamento del Cusco, conforme se acredita con la
copia de su Documento Nacional de Identidad -DNI y que se adjunta al
presente escrito y por ende se da cumplimiento a lo exigido por el artículo
1933 del Código Procesal Civil.

5.- Que en vida mi causante ha adquirido el único bien inmueble ubicado

en el distrito de San Sebastián, consistente en un terreno de 150 metros
cuadrados de área y cuyos linderos son:
• por el frente con la calle 30 de agosto, en una longitud de 5.70 metros
lineales,
• por la derecha entrando con la propiedad del señor Delfín Huarancca
Delgado, en una longitud de 26.10 metros lineales,
• por la izquierda entrando, con la propiedad del señor Herberth
Velásquez Choque, en una longitud 26.10 metros lineales y

33Materia sucesoria.-
Artículo 19.- En materia sucesoria, es competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio
en el país. Esta competencia es improrrogable.

157
 • por el fondo con la propiedad de la señora Julia Jordán Baca , en
una longitud de 5.70 metros lineales, con un perímetro de 63.6 metros
lineales, conforme persuade de la copia legalizada del Testimonio de
Escritura Pública otorgada por ante la Notaria Publica Rodzana Negrón
en fecha 01 de marzo de 2012 y que la misma se adjunta al presente
escrito y por tanto se da cumplimiento a la exigencia legal prevista en
el inc. 334) del artículo 831 del Código Procesal.

6.-Que para efectos de la calificación de la solicitud de Sucesión Intestada

debo declarar bajo juramento que en vida mi madre no ha contraído
nupcias y menos relación concubinaria con persona alguna y que pueda
tener vocación hereditaria a la fecha y solo tiene como hijo único al
recurrente y por ende esta situación se debe tomar en cuenta para la
calificación de la solicitud de sucesión intestada.

III.- FUNDAMENTACION JURIDICA EN LA QUE SUSTENTO MI PETITORIO.-

A.-NORMAS SUSTANTIVAS Y ADJETIVAS:

1.-La Sucesión Intestada está prevista en el artículo 815 del Código Civil, que
establece la Procedencia de la Declaración Jurídica de los Herederos cuando el
causante al morir no dejo testamento.

2.-El artículo 830 del Código Procesal Civil establece que: “En los casos previstos
en el artículo 815 del Código Civil, cualquier interesado puede solicitar el inicio
del proceso sucesorio(…)”, el dispositivo bajo comentario autoriza al recurrente
por derecho propio promover el presente proceso de sucesión intestada, y con
este derecho, por ser presunto heredero, tiene interés y vocación hereditaria, la
misma que se acredita con la Copia Certificada de la Partida de Nacimiento
que adjunto al presente escrito, por ende, solicito se me declare judicialmente
heredero único y universal del que en vida fue mi madre y causante Lucila
Mercedes………………………..

B.-DOCTRINA:

Que la sucesión intestada a decir de Marianella Ledesma Narváez 35“(…) tiene

por objeto indagar previamente la existencia de herederos llamados por ley a
recoger la herencia y procede en los casos que establece el artículo 815 del
Código Civil. A diferencia de la sucesión testamentaria, que pueden suceder
herederos legítimos o extraños; en la sucesión intestada la ley solamente llama a
los parientes dentro del orden sucesorio que establece los artículos 816 y 817 del
Código Civil(…) cualquier interesado que se considere con vocación hereditaria
podrá recurrir a iniciar la sucesión instada, sin embargo, cundo el interesado este

34“Artículo 831.- Además de lo dispuesto en el Artículo 751, a la solicitud se acompañará: (…)

3. Relación de los bienes conocidos; (…)”
35Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, Análisis artículo por artículo,
Tomo II, editora Gaceta Jurídica, edición segunda 2009, Pagina 939.

158
incapacitado y no tenga representante puede concurrir a solicitar la sucesión
intestada el Ministerio Publico(…)”.

C.-JURISPRUDENCIA:

"La solicitud de sucesión intestada es atendible cuando no existe testamento

otorgado por el causante36"

IV.- LEGITIMIDAD E INTERES PARA OBRAR.-

La Legitimidad para el inicio de la presente pretensión me corresponde en
calidad de hijo de que en vida fue Lucila Mercedes …………………………..; y, el
Interés para Obrar se basa en el derecho que tengo de recurrir a su despacho
como medio por el cual puedo dilucidar esta incertidumbre jurídica, por lo que
queda cumplida la exigencia jurídica del articulo VI del T.P. del Código Civil y del
articulo IV del T.P. del Código Procesal Civil.

V.- VIA PROCEDIMENTAL.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 749, inc. 10 del C. P. C., la vía
procedimental que corresponde en el presente caso es la del proceso NO
CONTENCIOSO.

VI.- MEDIOS PROBATORIOS.-

Ofrezco los siguientes medios de prueba:

1. Copia Certificada de Acta de Defunción, expedida por el Registro

Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), en fecha 03 de
diciembre de 2013, documento que acredita el fallecimiento de doña
Lucila Mercedes …………………….
2. Copia Certificada de la Partida de Nacimiento, expedida por el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil-RENIEC CUSCO en fecha 06 de
diciembre de 2013, con la que se acredita la vocación hereditaria del
recurrente.
3. Copia Legalizada del Testimonio de Escritura Pública de Donación de
terreno, documento que acredita la existencia del predio de propiedad de
la que en vida fue Lucila Mercedes ………………………………., de fecha
01 de marzo de 2012, otorgada por ante la Notaria Publica Rodzana
Negrón Peralta.
4. Certificado Negativo de Testamento expedido por el Registro de Personas
Naturales, Registro de Testamento de la SUNARP, en fecha 07 de
diciembre de 2013, con la que se acredita que no se otorgó testamento,
instituyendo la sucesión.
5. El Certificado Negativo de Sucesión Intestada, expedido por el Registro de
Personas Naturales, del Registro de Sucesión Intestada de la SUNARP,
emitido en fecha 07 de diciembre de 2013, con la que se acredita que no
se ha seguido ningún proceso de sucesión intestada anteriormente.

36 Exp. N° 978-98 de/19/08/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N° 19. Gaceta Jurídica. Lima, Enero 2003. p.45.

159
 6. Copia del Documento Nacional de Identidad de la causante que en
vida fue Lucila Mercedes …………………………….., documento con la
que se acredita el último domicilio que tuvo la causante.

VII.- ANEXOS.-
Adjunto los siguientes anexos:
1. A.- Una Tasa Judicial por ofrecimiento de pruebas.
1. B.- Dos Tasas Judiciales por derecho de notificación.
1. C.- Una Tasa Judicial por libramiento partes judiciales.
1. D.- Copia simple de DNI del recurrente.
1. E.-Medios probatorios del ítem 1 a 6 de la presente solicitud.

POR TANTO:
Al juzgado pido admitir la presente solicitud y en su oportunidad señor Juez, se
sirva declararla fundada en todos sus extremos conforme a ley.

PRIMER OTROSI DIGO.-

Conforme el artículo 832 del Código Procesal Civil, la Resolución admisoria de la
solicitud, deberá ser notificada a la Beneficencia Pública del Cusco y para tal
fin adjunto al presente los anexos respectivos.
SE ACCEDA.

SEGUNDO OTROSI DIGO.- Señor Juez, solicito a su autoridad se sirva disponer la

inscripción preventiva de la presente solicitud en el Registro de Sucesión
Intestada y Registro de mandatos y poderes de los Registros Públicos del Cusco y
para tal fin se debe librar los partes judiciales correspondientes.
SE ACCEDA.

TERCER OTROSI DIGO.-Señor Juez, solicito a su despacho se sirva disponer,

conforme a su naturaleza la publicación por una sola vez en el Diario Oficial el
Peruano y otro diario de mayor circulación de la localidad del extracto de la
presente solicitud de sucesión intestada.
SE TENGA EN CUENTA Y SE ACCEDA.

Cusco, 18 de diciembre de 2013.

JURISPRUDENCIA SOBRE SUCESION INTESTADA:

CAS. N° 4464‐2008 LIMA

Lima, cinco de marzo del dos mil nueve.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA;

vista la causa número cuatro mil cuatrocientos sesenta y cuatro ‐ dos mil ocho, en
audiencia pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia:

160
1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por Marco Antonio Barrientos La Rosa
contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro, su fecha
cinco de junio del dos mil ocho, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas trescientos
treinta y dos, su fecha dieciocho de mayo del dos mil siete que declara
improcedente la demanda, y reformándola la declararon fundada y en
consecuencia, nula la Declaratoria Notarial de Herederos de la sucesión
Intestada de Juan Lázaro Barrientos Mejía, en los seguidos por Carlos Andrés
Barrientos Barrera contra la Sucesión de Lino Barrientos Caballero y otros, sobre
Nulidad de Acto Jurídico.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:

Esta Sala Suprema, mediante resolución de fojas veinte del presente cuadernillo,
su fecha doce de diciembre de dos mil ocho, ha estimado procedente el recurso
por las causales de: a) Interpretación errónea del artículo 2115 del Código Civil,
ya que la recurrida argumenta que la norma antes indicada se refiere a las
partidas de los registros parroquiales asentadas antes del catorce de noviembre
de mil novecientos treinta y seis, fecha de entrada en vigencia del Código Civil
anterior, y no a las asentadas durante la vigencia del Código Civil de mil
novecientos treinta y seis, interpretación que resulta errónea, pues esta norma
establece, que las partidas de los registros parroquiales referentes a los hechos
realizados antes del catorce de noviembre de mil novecientos treinta y seis,
siendo que la partida de Lino Andrés Barrientos Caballero se refiere a un hecho
anterior a esa fecha, esto es el hecho de su nacimiento que tuvo lugar el veintitrés
de setiembre de mil novecientos treinta y seis; b) aplicación indebida del artículo
219 inciso 6° del Código Civil, pues tal supuesto se aplica cuando se contravienen
normas imperativas que establece la Ley para la validez del acto jurídico, bajo
sanción de nulidad, lo que no se da en el caso de autos; c) Inaplicación del
artículo 2120 del Código Civil vigente y artículos 314 inciso 1° y 317 del Código Civil
de mil novecientos treinta y seis, siendo que por la fecha de nacimiento de Lino
Andrés Barrientos Caballero (veintitrés de setiembre de mil novecientos treinta y
seis) y la fecha de matrimonio civil de Juan Lázaro Barrientos Mejía y Leonidas
Caballero Rodríguez (dos de febrero de mil novecientos cincuenta y uno), Lino
Andrés fue legitimado por subsiguiente matrimonio de sus padres, convirtiéndose
en hijo matrimonial; refiriendo también lo dispuesto en el artículo 2086 del Código
Civil vigente; d) contravención de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, argumentando que el recurrente al contestar la demanda
señaló que, no podía.

161
cuestionarse la filiación del extinto Lino Andrés Barrientos Caballero, como hijo de
Juan Lázaro Barrientos Mejía, ni su vocación hereditaria, puesto que sus padres
fueron casados civilmente en mil novecientos cincuenta y uno, legitimando a su
hijo con los derechos hereditarios que le confiere la Ley, siendo que en este caso
su partida bautismal tiene eficacia legal y constituye el instrumento que
demuestra el nacimiento ocurrido el veintitrés de setiembre de mil novecientos
treinta y seis, denuncia en ese sentido que, tal aspecto esencial y que constituye
uno de los puntos controvertidos no ha sido contemplado ni referido en la
recurrida, habiéndose contravenido el artículo 122 inciso 4° del Código Procesal
Civil.
3. CONSIDERANDO:
Primero: Habiéndose declarado procedente el recurso por las causales antes
citadas, en primer lugar debe analizarse la causal por error in procedendo, ya
que declararse fundada resultaría innecesario examinar las causales sustantivas
propuestas.
Segundo: El recurrente ha denunciado como vicio in procedendo la
contravención del inciso 4° artículo 122 del Código Procesal Civil, pues se ha
afectado su derecho al debido proceso, al omitirse pronunciamiento del
argumento central de su defensa contenido en la contestación de demanda,
esto es que no podía cuestionarse la filiación del extinto Lino Andrés Barrientos
Caballero, como hijo de Juan Lázaro Barrientos Mejía, ni su vocación hereditaria,
teniendo en cuenta que sus padres fueron casados civilmente en mil novecientos
cincuenta y uno, legitimando a su hijo con los derechos hereditarios que le
confiere la Ley, siendo que en este caso su partida bautismal tiene eficacia legal
y constituye el instrumento que demuestra el nacimiento ocurrido el veintitrés de
setiembre de mil novecientos treinta y seis, aspecto esencial que constituye uno
de los puntos controvertidos.
Tercero: Que, absolviendo la causal efectuada por el recurrente, cabe señalar,
en principio, que en el presente proceso no se discute si el demandante tiene la
condición de hijo matrimonial o extramatrimonial, sino que tal como se estableció
en la Audiencia de conciliación obrante a fojas doscientos noventa y ocho, el
punto controvertido en el caso de autos es determinar si se han configurado las
causales invocadas en la demanda, para declarar la nulidad del acto jurídico; en
tal sentido, los argumentos dirigidos a demostrar la calidad de hijo matrimonial de
don Lino Andrés Barrientos Caballero, resultan ajenos a la controversia,
careciendo de base real el hecho de que éste sea uno de los puntos
controvertidos del presente proceso. Por lo expuesto, este cargo debe ser
desestimado.
Cuarto: En lo relativo a la causal de interpretación errónea del artículo 2115 del
Código Civil, se advierte que el artículo en mención está referido a partidas de los
registros parroquiales asentadas antes del catorce de noviembre de mil

162
novecientos treinta y seis, fecha de entrada en vigencia del Código anterior,
conforme a la interpretación realizada por el Colegiado Superior en su sexto
considerando; en tal sentido el hecho de haberse realizado el bautismo de don
Lino Andrés Barrientos Caballero con fecha treinta y uno de marzo de mil
novecientos cuarenta y seis, conforme se aprecia de la referida partida
parroquial, esto es diez años después de la entrada en vigencia del Código Civil
de mil novecientos treinta y seis, consecuentemente no es de aplicación el
artículo 2115 del citado Código.
Quinto: Que, en lo concerniente a causal por aplicación indebida del inciso 6°
artículo 219 del Código Civil, al respecto el artículo 831 inciso 2° del Código
Procesal Civil establece como requisito de la demanda de sucesión intestada el
que se recaude, entre otros, copia certificada de la partida de nacimiento del
presunto heredero, o documento público que contenga el reconocimiento o la
declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial; en el presente caso la
sucesión intestada presentada por el demandado Lino Andrés Barrientos
Caballero ante la notaría pública del doctor Juan Belfor Zarate del Pino fue
recaudada únicamente con la partida de bautismo que se realizó el treinta y uno
de marzo de mil novecientos cuarenta y seis, fecha posterior a lo establecido en
el artículo 2115 del Código Civil; por consiguiente no resultaba admisible que el
notario demandado proceda a declarar a don Lino Andrés Barrientos Caballero
heredero de don Juan Lázaro Barrientos Mejía, incurriendo en causal de nulidad
previsto en el artículo 219 inciso 6° del Código Civil. En tal sentido, no se corrobora
la impertinencia de las precitadas normas legales.
Sexto: Que, respecto a la causal de inaplicación del artículo inciso 1° del artículo
314, 317 y 2120 del Código Civil, se debe precisar que si bien los artículos citados
por el impugnante, podrían determinar la legitimación de don Lino Andrés
Barrientos Caballero como hijo matrimonial de don Juan Lázaro Barrientos Mejía,
dicha legitimación no implica ni determina que el acto de la Sucesión Intestada
celebrada en mérito a una constancia de bautismo, cumpla con el requisito
exigido por el artículo 831 inciso 2° del Código Procesal Civil, a efectos de no
declarar la Nulidad del mencionado acto de Sucesión Intestada.
Sétimo: En consecuencia, no se corroboran las causales denunciadas, por tanto,
el recurso de casación es desestimado.
4. DECISIÓN: Por tales consideraciones, y en aplicación de lo dispuesto por el
artículo 397 del Código Procesal Civil:
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Marco Antonio
Barrientos La Rosa, de fojas cuatrocientos noventa y cuatro, en consecuencia, no
casar la Sentencia de Vista de fojas cuatrocientos sesenta y cuatro, su fecha
cinco de junio del dos mil ocho, emitida por la Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima.

163
CONDENARON a al recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia
Procesal; así como al de las costas y costos por la tramitación de este recurso.
DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial “El Peruano”,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Carlos Andrés Barrientos Barrera, sobre
Nulidad de Acto Jurídico; intervino como Vocal Ponente el señor Idrogo Delgado;
y los devolvieron.‐
SS.
TÁVARA CÓRDOVA
SOLÍS ESPINOZA
CASTAÑEDA SERRANO
ARANDA RODRIGUEZ
IDROGO DELGADO

EXP. N.° 0984-2005-PA/TC LIMA MARÍA TERESA MENDIOLA DE CLAUX

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2005, el pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda, García
Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Teresa Mendiola de

Claux contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la República, de fojas 73, su fecha 4 de junio de 2004, que declara
infundada la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 30 de noviembre de 1998, la recurrente interpone demanda de

amparo contra el titular del Primer Juzgado Civil de Ica, solicitando que se deje sin efecto
el auto de adjudicación expedido en el proceso 63-95., el cual contiene la intimación
para que los ejecutados hagan entrega del bien inmueble materia de ejecución al
adjudicatario, bajo apercibimiento de lanzamiento; y que, en consecuencia, se ordene
dejar sin efecto los actos procesales expedidos en dicho proceso a la muerte de su
madre. Refiere que el predio rústico denominado La Esmeralda, ubicado en el sector de
Pampa de los Castillos, distrito de Pueblo Nuevo, provincia y departamento de Ica,
perteneció a su madre, doña María Teresa Blanca Martínez Benvenuto, quien falleció el 15
de mayo de 1996. Alega que, producido el fallecimiento, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 660 del Código Civil, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen herencia
se transmiten a los sucesores, y que habiendo fallecido su señora madre durante el
proceso de ejecución de la garantía hipotecaria que pesaba sobre el bien de su
propiedad, debía notificarse a la sucesión, por ser la nueva propietaria del inmueble, lo
que no se hizo, a pesar de que en el proceso obra la partida de defunción.

Con fecha 1 de agosto de 2003, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica
declara infundada la demanda, por considerar que la resolución que se impugna ha sido
emitida en un proceso regular.

164
 La recurrida confirma la apelada estimando que al no ejercer los emplazados su
derecho de contradicción en el proceso de ejecución, permitieron que se expidiera la
resolución mediante la cual se ordena el remate del bien dado en garantía; y que al
haberse realizado el pago íntegro del precio, se realizó la transferencia de propiedad, en
virtud de una resolución judicial dictada en un proceso regular, por lo que no existe
contravención del derecho de propiedad; agregando que tal como se aprecia de la
copia de la ficha registral, el Primer Juzgado Civil de Ica ordenó la inscripción de la
demanda de sucesión intestada formulada por Miguel Alfredo Mendiola, sucesión de la
cual también es parte de la demandante, y que, habiéndose establecido judicialmente la
existencia de una obligación de su causante que resulta imputable a la masa hereditaria,
tampoco existe vulneración del derecho a la herencia invocado.

FUNDAMENTOS

1. De autos se advierte que doña Blanca Martínez Benvenuto, con fecha 22 de

diciembre de 1992, constituyó hipoteca de segundo rango sobre el predio rústico de
su propiedad denominado La Esmeralda, ubicado en el sector de Pampa de los
Castillos, distrito de Pueblo Nuevo, provincia y departamento de Ica, a favor del
Banco Continental, a fin de garantizar el pago de una deuda de don Alfredo
Mendiola Martínez frente al mencionado banco.

2. Con fecha 13 de enero de 1995, el Banco Continental inicia proceso de ejecución

de garantía real, el cual culmina con la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Ica, su fecha 7 de octubre de 1998, mediante la cual se adjudica el
inmueble ejecutado a favor de don Óscar Benalcázar Coz.

3. La parte demandante alega que se ha vulnerado su derecho de defensa, al no

haber sido notificada del proceso de ejecución de la garantía hipotecaria instituida
sobre un inmueble de su propiedad. En efecto, si bien el proceso se inició en contra de
la propietaria del inmueble y del deudor, según partida de defunción corriente en
autos, con fecha 15 de mayo de 1996 la propietaria del predio, doña María Teresa
Martínez Benvenuto, fallece. Sin embargo, a pesar de que desde el 12 de junio de
1996 obra en el expediente del proceso de ejecución de garantía la partida de
defunción de doña María Teresa Martínez Benvenuto, y que la transferencia de la
propiedad del inmueble a favor de la sucesión se encuentra inscrita desde el 12 de
setiembre de 1996, no fueron notificadas del proceso ni María Teresa Mendiola
Martínez ni María Rosario Mendiola Martínez, quienes, junto con el coejecutado
Alfredo Mendiola Martínez, conforman la sucesión de quien en vida fuera doña María
Teresa Martínez Benvenuto.

4. El derecho de defensa se encuentra reconocido expresamente por el artículo 139,

inciso 14, de nuestra Constitución, y constituye un elemento del derecho al debido
proceso. Según lo ha señalado la jurisprudencia de este Tribunal [STC 1231-2002-
HC/TC], “El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en
el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por
concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes
y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”.

5. Un proceso judicial en el que lo que se pretende es ejecutar un bien, evidentemente

afecta intereses legítimos de su propietario, a quien debe serle notificada la pretensión
de ejecutar la garantía aunque no sea él mismo el deudor, máxime si, según lo
prescrito por el artículo 690 del Código Procesal Civil, segundo párrafo, disposición
aplicable a todos los procesos de ejecución, cuando la ejecución pueda afectar el

165
 derecho de un tercero, se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de
ejecución.

6. Es por ello que, fallecida la coejecutada y, en consecuencia, habiéndose trasmitido

la herencia por sucesión intestada, el inmueble materia de ejecución pasa a formar
parte del patrimonio de la sucesión, debiendo, notificarse a los integrantes de la
sucesión que no habían sido parte del proceso, en concordancia con el artículo 108,
inciso 1, del Código Procesal Civil, según el cual, fallecida una persona que sea parte
del proceso, esta es reemplazada por su sucesor.

7. En tal sentido, este Colegiado considera que se vulneró el derecho de defensa de la

recurrente, María Teresa Mendiola Martínez, y de doña María Rosario Mendiola
Martínez, debiendo declararse, en consecuencia, la nulidad de la adjudicación.

8. Sin embargo, es necesario señalar que, según consta de la ficha registral que obra
en autos, con fecha posterior a la adjudicación del inmueble a favor de don Óscar
Manuel Benalcázar Coz, se ha efectuado traslación de dominio a título oneroso del
referido inmueble a favor de Inversiones Victoria S.A.C.; en consecuencia, de acuerdo
con la fe pública registral, reconocida en el artículo 2014 del Código Civil, la nulidad
que se pueda declarar de la adjudicación no enerva el derecho válidamente
adquirido por el actual propietario, quien adquirió su derecho del derecho de
propiedad del adjudicatario que se encontraba válidamente inscrito.

9. Por tanto, se declara nula la adjudicación del inmueble a favor de don Óscar
Manuel Benalcázar Coz, dejando a salvo el derecho de terceros.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, nula la adjudicación a

favor de don Óscar Manuel Benalcázar del predio rústico denominado La Esmeralda,
ubicado en el sector de Pampa de los Castillos, distrito de Pueblo Nuevo, provincia y
departamento de Ica, inscrito en la ficha N.º 003359010111 del Registro de Propiedad
Inmueble de la Oficina Registral de Ica, expedida en el proceso 63-95 ante el Primer
Juzgado Civil de Ica.

SS.

GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

LA MASA HEREDITARIA

LA COLACION:

PALACIO PIMENTEL señala que “la colación es una institución jurídica según la cual
son traídos a la masa hereditaria los valores dados en vida por el causante de la

166
sucesión a los herederos forzosos y que se reputan como adelantos o anticipos de
su correspondiente porción hereditaria”.

La colación tiene un doble fundamento: por un lado, se presume que el causante

que dispone gratuitamente de bienes a favor de un heredero forzoso lo hace
como anticipo de lo que le corresponderá en herencia (anticipo de legitima); y
por otro, se presenta la voluntad del legislador que quiere que todos los herederos
forzosos tengan las mismas expectativas sobre el patrimonio familiar.

DISPENSA DE LA COLACION.- la regla general de la colación es que esta procede

siempre que el causante hubiera dispuesto de bienes a título gratuito a favor de
sus herederos forzosos.

La excepción a esta regla es que la colación no se llevara a cabo si existe

dispensa del causante.

La dispensa significa la declaración del causante de que los bienes que anticipa
no serán colacionados y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposición.

La dispensa debe ser expresa; su título, el testamento u otro instrumento, es

público.

REQUISITOS.

a) La concurrencia de dos o más herederos forzosos.

b) Que alguno de ellos haya recibido en vida del causante una liberalidad
como anticipo de legítima.
c) Que el beneficiario no haya sido dispensado de la colación por el
causante en instrumento público o en cualquiera de las clases de
testamentos permitidos por nuestro ordenamiento.

BIENES COLACIONABLES.

a) Los recibidos por los herederos legitimarios sin que hayan sido dispensados
de la colación.
b) La donación inoficiosa que resulte del exceso de la porción de libre
disponibilidad. Se refiere a donaciones.
c) Las liberalidades indirectas; por ejemplo: la renuncia de una herencia, la
condonación de un crédito, etc., hechos a favor de un heredero
legitimario.
Hechas a herederos necesarios dispensados de la colación y en las
otorgadas a terceros.
d) Todos aquellos que se otorguen y que, por su favor o demás circunstancias,
exceden a los bienes no colacionables.

BIENES NO COLACIONABLES.

167
 a) Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le
hubiere dispensado el causante de la colación.
b) Las mejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se
colaciona.
c) Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de
aperturarse la sucesión.
d) Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o
por darle alguna profesión, arte u oficio. Además, no serán colacionables
los demás gastos hechos en su favor, siempre que no sean ajenos a la
condición de quien los hace y a la costumbre.
e) El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni las
primas pagadas al asegurador, siempre que estas últimas guarden
concordancia con la condición de quien las paga y con la costumbre.
f) Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos
celebrados con el causante, siempre que estos, al tiempo de su
celebración, no afecten el derecho de los demás herederos.

INDIVISION SUCESORIA.-surge cuando concurren simultáneamente varios

herederos sobre un mismo bien, surgiendo un condominio o copropiedad y, como
consecuencia, un estado temporal de indivisión que se rige por las normas de la
copropiedad.

CONDOMINIO HEREDITARIO.- Desde el momento de la muerte del causante se

apertura la secesión y deben transmitirse a los herederos los bienes, derechos y
obligaciones del patrimonio hereditario. Los herederos resultan propietarios
proindiviso de los bienes comunes de la herencia en proporción a la cuota que les
corresponde heredar. El artículo 845 del Código Civil remite el régimen del estado
de indivisión a las reglas de la copropiedad.

CLASES DE INDIVISION SUCESORIA.

INDIVISION VOLUNTARIA.- es aquella dispuesta por el testador o convenida por

todos los coherederos. El testador puede establecer una indivisión hasta por el
plazo de 4 años; los herederos pueden acordar la indivisión total o parcial de la
herencia también hasta por 4 años, con la facultad de poder renovarla.

INDIVISION LEGAL.- llamada también indivisión forzosa. Procede por mandato de

la ley, en los casos que es justificable, por la naturaleza de los bienes; así, se
configura sobre los bienes de la sociedad de gananciales en el matrimonio, los
servicios o bienes de uso común en la propiedad horizontal, entre otros casos.

INDIVISION NATURAL.-surge de la propia naturaleza de los bienes que integran el

condominio o de la función económica de los bienes (el caso del condominio de
una nave, una aeronave).

168
EFECTOS.- la indivisión surte sus efectos contra terceros únicamente desde su
inscripción en el registro correspondiente.

Tanto en la indivisión dispuesta por el testador, como en la convenida por los

herederos, se pagara la porción de los herederos que no la acepten.

Si sobrevienen circunstancias graves que justifiquen la partición de los bienes

hereditarios, el juez puede ordenar, a petición de parte, que se realice en forma
total o parcial.

La herencia indivisa deberá ser administrada por el albacea o el apoderado

común nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.

PARTICION SUCESORIA.-HINOSTROZA MINGUEZ señala que la partición sucesoria es

el acto jurídico que pone fin al estado de indivisión y copropiedad que mantienen
los herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en común
y se le adjudica así a cada sucesor la parte que le corresponde.

La partición puede solicitarla o llevarla a cabo:

• El cujus, quien la puede dejar establecida en su testamento.

• Los sucesores, en su calidad de condominios, están obligados a practicarla
cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo exija, a menos que se
esté ante su estado de indivisión forzosa.
• Los acreedores de la herencia o de alguno de los sucesores.

Los legatarios no pueden exigir la partición.

FORMAS DE PARTICION.

PARTICION JUDICIAL.

Procede en los siguientes casos:

• Cuando no ha sido posible que los sucesores que tengan capacidad se

hayan puesto de acuerdo para practicar la partición convencional o
extrajudicial.
• Cuando el testador no dispuso en su testamento la partición.
• Cuando hay uno o más incapaces entre los que tienen derecho a la
herencia, debiendo solicitarla el representante legal.
• Cuando uno de los herederos ha sido declarado ausente.

PARTICION EXTRAJUDICIAL.

Se lleva a cabo cuando todos los herederos tienen capacidad civil de ejercicio y
convienen en tal sentido. La partición extrajudicial o convencional es un acto

169
solemne, por cuanto debe hacerse por escritura pública (tratándose de bienes
registrados) o por documento privado con firmas legalizadas notarialmente.

PARTICION TESTAMENTARIA.- es la que surge de la sucesión testamentaria.

EFECTOS.

• Se pone fin a un estado de indivisión inherente a la copropiedad,

adquiriendo cada heredero el dominio exclusivo sobre uno o mas bienes
que se le adjudican.
• Los coherederos están recíprocamente obligados al saneamiento por
evicción; los sucesores indemnizaran a prorrata al heredero que pierda los
bienes que se le adjudicaron, por su valor, al tiempo de la evicción.

ACCIONES DERIVADAS DE LA PARTICION SUCESORIA.

ACCION DE MODIFICACION.

Se presenta cuando, reunidas las cuotas hereditarias asignadas en el testamento,

exceden del total del valor de la herencia, lo que genera la reducción a prorrata.
También procede cuando no existe igualdad proporcional en la distribución de
las porciones legitimarias o de los legados, puesto que el causante asigna a cada
uno o más herederos en su testamento una porción mayor a la permitida.

ACCION DE NULIDAD.

Se presenta cuando la partición representa un acto jurídico en el cual pueden

recaer las acciones de nulidad y anulabilidad en caso de incurrir el testador o los
herederos en los supuestos contemplados en los artículos 219 y 221 del Código
Civil.

CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA

1. CARGAS DE LA HERENCIA.- Son las obligaciones que se generan como

consecuencia del fallecimiento del causante,

LANATTA sostiene que “las cargas son los gastos originados por la muerte del
causante, y su pago es preferente, de manera que tienen la naturaleza jurídica
de créditos privilegiados con respecto de los demás”.

El artículo 869 del Código Civil señala que son cargas de la masa hereditaria:

• Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan

preferentemente.
• Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante.
• Los gastos de administración.

170
2. DEUDAS DE LA HERENCIA.- Son las obligaciones contraídas por el causante que
estén pendientes de cumplimiento al momento de su muerte.

Estas obligaciones pueden ser transmitidas a sus herederos.

Son las obligaciones patrimoniales generadas en vida por el propio causante y

que no fueron canceladas. Estas pueden tener un origen contractual que
provenga, por ejemplo, de un mutuo o de cancelación de precio en un contrato
de compra venta. Puede también originarse en un acto de responsabilidad
extracontractual de naturaleza civil o penal.

3. PERSONAS OBLIGADAS A PAGAR LAS CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA.- Las

cargas y deudas de la herencia deben pagarlas los herederos a titulo universal.

El legatario no está obligado a pagar las deudas de la herencia, a menos que así
lo haya dispuesto el testador. De haber pagado alguna deuda, esta será
resarcida por los herederos.

El artículo 661 del Código Civil señala que “el heredero responde de las deudas y
cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de esta”.

Esto constituye la responsabilidad “intra vires hereditatis”, según la cual el

heredero es responsable por las obligaciones transmitidas solo hasta donde
alcancen los bienes de la herencia.

El Código Civil admite otra clase de responsabilidad “ultra vires hereditatis”, por la
cual el heredero responde en forma ilimitada por las obligaciones contraídas en
vida y pendientes del causante. La responsabilidad ilimitada implica una sanción
que se impone al heredero que simula deudas, oculta dolosamente o dispone de
los bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la herencia.

Las cargas y las deudas de la herencia son exigibles desde el fallecimiento del
causante, afectan el activo de la herencia y deben ser pagados por los
herederos a titulo universal, en proporción a la cuota de la herencia que tengan
derecho a recibir.

El legatario responde solo en casos excepcionales:

• Cuando lo son de parte alícuota.

• Cuando solo hay legatarios y ningún heredero.
• Cuando así lo dispone el causante.
• Cuando se trata de deudas que gravan específicamente el bien legado.

4. ACREEDOR HEREDERO.- Surge cuando una persona que tiene el derecho a la

herencia tiene las calidades de acreedor y deudor, lo que produce la
consolidación o confusión.

171
El artículo 880 del Código Civil señala sobre el acreedor heredero que “el
heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivados de su crédito sin perjuicio de la consolidación que pudiera operar”.

5. DERECHOS DE LOS ACREEDORES DEL CAUSANTE RESPECTO DE LA HERENCIA.- Con

el deceso del causante, que ha dejado deudas pendientes de pago, y la
apertura de la sucesión, los acreedores pueden interponer determinadas
acciones:

a) Acciones de pago.

El acreedor de la sucesión dirigirá su acción de pago contra los herederos,

quienes son responsables en proporción a la parte que les corresponda recibir de
la herencia.

b) Acción oblicua.

A través de esta acción, el acreedor ejerce, en lugar de su deudor, los derechos

patrimoniales que le corresponden, en caso de que los herederos, y a la vez
deudores, no la ejerzan. Perjudica de esta manera el pago de su crédito por no
salir los últimos en defensa del patrimonio heredado.

c) Acción revocatoria.

Llamada también acción pauliana, tiene por objeto lograr la revocación de los
actos jurídicos, llevados a cabo por los herederos deudores, que perjudican al
acreedor de la sucesión.

LECTURA:

DEUDA QUE GRAVITA SOBRE LA MASA HEREDITARIA

ARTICULO 871

Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del

causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de
los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria.

Comentario: Roxana Jiménez Vargas-Machuca

1. Deudas. Generalidades

Desde la muerte de una persona, se transmiten a sus sucesores tanto los

activos como los pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere
bienes, derechos u obligaciones singulares, sino que sucede en una unidad o
conglomerado patrimonial; recibe un patrimonio en el que los activos sin
distinción responden por los pasivos sin distinción (LOHMANN). Si ha aceptado la

172
herencia pura y simplemente, sin haber invocado el denominado beneficio de
inventario o probado la situación deficitaria de la herencia, responderá
ilimitadamente por el pago de los pasivos.

Es de resaltar que al tratarse de deudas que se transmiten por causa de la muerte

del sujeto deudor, tales obligaciones deben ser pasibles de ser transmitidas, por lo
que se excluyen las inherentes a la persona (intuitu personae), contraídas en
función de las cualidades personales del deudor; las prohibidas expresamente por
la ley (contrato de renta vitalicia, derecho real de usufructo, contrato de
comodato, el contrato de mandato, y el contrato de depósito), o las deudas
sobre cuya transmisión se haya pactado en contrario (artículo 1218). En otro
orden de consideración, la muerte puede producir la extinción de determinados
derechos reales, como el usufructo (por muerte del usufructuario, artículo 1021), Y
el uso y habitación (por igual razón, artículos 1026 Y 1021).

2. Etapas por las que atraviesa la herencia

Hay dos etapas de la masa sucesoria: la primera, cuando la masa sucesoria se

encuentra indivisa, momento en que se consagra la unidad del activo total y su
relación con el pasivo (cargas y deudas) de la herencia. La segunda, cuando ya
se efectuó la partición y los elementos patrimoniales ya fueron adjudicados a los
copartícipes, transformándose recién en titularidad individual.

Lo señalado reviste la mayor importancia, pues es preciso insistir en que no hay

una situación de copropiedad sino de comunidad entre los coherederos mientras
la masa ha permanecido indivisa, recordando que copropiedad 37 es una noción
distinta a comunidad, siendo que en la copropiedad cada copropietario "tiene
derecho a una cuota-parte ideal, abstracta, de la cosa común; pero no tiene
derecho privativo sobre una parte divisa, concreta, de la cosa. Supóngase tres
copropietarios de un terreno: cada uno de ellos tiene un tercio del conjunto, pero
no tiene una tercera parte localizada sobre talo cual parcela del terreno; su tercio
sigue siendo una cuota parte ideal, indivisa. En consecuencia, hasta la división
que reemplace ese derecho a una cuota-parte indivisa por un derecho a una
parte divisa, ninguno de los copropietarios podrá ceder por sí solo una parte de la
cosa; por el contrario, puede ceder o hipotecar su cuota-parte indivisa, puesto
que es propietario de la misma" (MAZEAUD).

Esta noción no corresponde a la de masa sucesoria indivisa, que consiste en un

patrimonio autónomo en el que los herederos y los legatarios de parte alícuota
tienen un derecho común sobre el patrimonio del causante, que se expresa en
una cuota ideal sobre el conjunto indiviso, sin titularidad directa sobre algún
elemento singular, por lo que puede decirse que existe una comunidad sucesoria,
lo que significa que los acreedores que fueron del causante y ahora lo son de la
sucesión indivisa podrán dirigirse sobre todos o cualquiera de los activos de la
masa, los que aún no tienen titular cierto asignado. Así, la obligación de pagar las
deudas del causante no va a ser de la masa impersonal, sino de los herederos,

37 Artículo 969 del Código Civil: "Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas.".

173
quienes son los titulares del patrimonio compuesto por este conglomerado de
activos, pasivos y derechos.

Existe cierta confusión respecto de los dos momentos señalados por los que
atraviesa la herencia, confusión que tiene origen en un "principio" histórico del
Derecho español que provino de una interpretación inexacta de las Leyes de
Partidas38, por lo que hoyes solo un aforismo: "antes es pagar que heredar" (VALLET
DE GOYTISOLO)39. Según ello, primero se pagan las obligaciones y una vez
saneada la masa, se puede efectuar la repartición entre los herederos, y
entonces recién se puede hablar de herencia (GONZÁLEZ GARCíA)40. En
contraposición a esta noción se encuentra el concepto moderno que establece
que desde el momento de la muerte del causante todo aquello que constituye la
herencia (activo y pasivo) se transmite a sus sucesores (LACRUZ BERDEJO y
SANCHO REBULLIDA)41, por lo que entonces ya se heredó desde ese momento,
antes de la partición, noción que sigue nuestro Código Civil.

3. Responsabilidad en la primera etapa (antes de la partición)

Si bien el artículo menciona a las deudas, se entiende que comprende también a

las cargas. La regla básica es que, en un primer momento, es decir, cuando la
masa se encuentra indivisa, si hay activos suficientes los acreedores de las cargas
y deudas sucesorias pueden exigir el cobro con cargo a cualquier activo
sucesorio que no hubiese sido objeto de institución hereditaria sobre bien cierto o
de legado.
Exceptuando los activos que hubiesen sido objeto de garantía específica antes
de la muerte del causante, todos los activos, sin distinción, responden por todos
los pasivos, sin distinción, lo que significa que en caso de controversia judicial o
arbitral el acreedor tendrá que emplazar a todos los copartícipes de la indivisión
(artículos 65 y 93 del CPC).

38 "Herencia es la heredad, de los bienes e los derechos de algún, sacando ende las debdas que
deuí"a.. e las cosas que y fallaren ajenas" (Partida 7, 33, 8).
39 Comentando las Leyes de Partidas de las que surgió el aforismo, Vallet de Goytisolo explica que

todo se originóen un error en la interpretación de las mismas, señalando que en la propia Partida "...
quedaba claro que tal concepto residual no era sino una imagen, referida al contenido económico
resultante de la liquidación de aquello en que de hecho se lucra el heredero; pues en sus leyes 3, 7,
8 Y 11, expresa que el heredero, aunque no se hubieran pagado las deudas, es titular de los
derechos de la herencia y sujeto pasivo de obligaciones, con facultad de labrar, arrendar, disfrutar,
usar y enajenar los bienes -de todos y no del residuo una vez pagadas las deudas- y obligado a
pagar -no solo sujeto a sufrir-las deudas, mandas y gastos fúnebres (VALLET DE GOYTISOLO, p. 623).
40 Como ejemplo de lo expuesto, en cuanto a la jurisprudencia española, la sentencia de 21 de junio

de 1869 afirma que la herencia del causante es "lo que quede luego de satisfechas todas sus
deudas y responsabilidades."; la sentencia de 12 de diciembre de 1869 señala, por su parte, que "no
existe herencia sino después de pagadas las deudas y legados" (GONZÁLEZ GARCíA, p. 141). El
mismo autor, citando a Peña, menciona que inclusive con posterioridad a la publicación del Código
español, es frecuente la fórmula "de instituir en el remanente de los bienes" (Ibid., nota 90).
41 Como refieren LACRUZ y SANCHO, refiriéndose al Código Civil español "... las deudas se

consideran, en principio, indivisas. Se tiende a que el acreedor se halle en situación idéntica y con
idéntica garantía a la que tenía mientras vivía el deudor-causante, y en consecuencia se le permite
reclamar el pago de su crédito desde la apertura de la sucesión y en su totalidad, ya a la
comunidad hereditaria (...), ya (no tratándose de la entrega de objetos hereditarios) a cada uno de
los herederos..." (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULUDA, p. 130).

174
Pueden darse dos situaciones:
a) Que los herederos se hubiesen distribuido de hecho o hubiesen consumido
todo o parte de los activos.
En este caso, debido a que no ha habido una partición formal, las obligaciones
tampoco se han fraccionado ni dividido entre los herederos, quienes han pasado
a ser deudores por la muerte de su causante, por lo que la responsabilidad sería
solidaria, pudiendo cualquier acreedor (quien mantiene la situación y garantía
que cuando vivía su deudor) hacerse cobro con el patrimonio de cualquier
heredero hasta por el monto total del crédito y con el tope del valor que tuvieron
los activos sucesorios.

b) Que haya herederos que responden ultra vires porque no limitaron su

responsabilidad.
Si se trata de herederos "puros y simples" por no tener responsabilidad limitada, la
responsabilidad de cada uno es solidaria y el acreedor podrá dirigirse por entero
a cualquiera de ellos para hacerse cobro con su respectivo patrimonio personal y
no solo con el tope de los activos sucesorios.
Si el causante dejó la partición hecha por testamento, no habrá solidaridad,
debido a que ya no hay nada que partir, por lo que nunca nació la comunidad.

4. Responsabilidad en la segunda etapa (después de la partición)

La norma lleva a deducir claramente que hay una responsabilidad diferente

después de ocurrida la partición sin oposición de acreedor (artículo 875).
Hecha la partición solo caben dos posibilidades:

a) Que la deuda haya sido adjudicada a un heredero concreto, en cuyo caso

solo éste responderá.

b) Que la deuda haya sido adjudicada a varios. Aquí cada uno responderá en
proporción a su cuota42, dividiendo la deuda en partes, y pudiendo de esta
manera el acreedor exigir a cada heredero un monto de la deuda equivalente al
porcentaje que éste tiene en la herencia. Queda a salvo, ciertamente, que la
obligación sea indivisible.

Finalmente, si un heredero recibió bienes o bienes por valor inferior a su cuota

(suponiendo que le correspondía 20 por ciento y aceptó recibir algún bien cuyo
valor constituía 15 por ciento), su cuota de responsabilidad, por razones de
equidad, se ve reducida también en dicha proporción. E.llo se encuentra
contemplado en el Código Civil francés: "los coherederos contribuyen entre sí al
pago de las deudas y cargas de la sucesión, cada cual en proporción a lo que
tome en ella" (artículo-870).

JURISPRUDENCIA:

42Es distinto responder en proporción a una cuota o parte, a responder hasta donde alcance la porción hereditaria que se
ha recibido.

175
"Las cargas y los derechos de la herencia son de cargo de la masa hereditaria en
la medida que ésta se encuentre indivisa, es decir, la obligación de pagarlas
gravita sobre la masa de la cual los herederos son propietarios de una cuota
ideal"
(R. N9 180-98-0RLCfl'R, Jurisprudencia Registral, Año 111, Vol. VI, p. 219).

BIBLIOGRAFIA GENERAL.-

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176