DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO, DISYUNTIVA DETERMINANTE

PARA EL ESTADO DE DERECHO *

Por

LUIS MARTINEZ LÓPEZ-MUÑIZ

Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Valladolid

Revistas@iustel.com

Revista General de Derecho Administrativo 26 (2011)

SUMARIO: 1. Introducción.- 2. y fundamento del Derecho público en su distinción

respecto del privado.- 3. La auténtica suprema distinción del Estado de Derecho.

1. INTRODUCCiÓN

La distinción entre el Derecho público yel acompana a la historia multisecular

del Derecho de raíces de la que formamos El modo de entenderse
y de aplicarse se ha ido entretejiendo con las distintas maneras de ordenarse y
comprenderse la vida social y constituyendo un y a la vez un factor
determinante de las ideas establecidas o propuestas sobre el Derecho y sus nociones
más básicas de persona y Poder público. La postulación de su la restricción de
su alcance al ámbito epistemológico o la relativización y difuminación del sentido de su
contraposición no son a ese tanto si se proponen como
intelectual más o menos razonada, como cuando se asumen por supuesto pragmatismo
o por pura desidia
Los juristas vivimos inmersos de un modo u otro, con más o menos plenitud de
en esa summa divisio del Derecho, cualquiera que sea nuestro personal
modo de entenderla y de vivirla nor""r'<l y Solemos ser iuspublicistas

del discurso del autor en su ingreso en la Real Academia de

de Valladolid el 23 de octubre de 2009, excluidas las páginas iniciales de
La segunda se en el número de esta misma Revista. El
conjunto del texto ha sido parcialmente y con algunas menores, pero con
el mismo título, en el n° 4 la Revista de Derecho Administrativo que dirige Alejandro
Blanco en Chile.
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o de forma más o menos exclusiva o con todo tipo de combinaciones y

cuando de lo uno y de lo otro. La profunda unidad de la realidad
jurídica obliga, en todo caso, a conocer y participar de toda por intensa que sea la
eSlpe(:lalilzéIClé>n en una de las dos positiones 1,
No son pocos los estudios o sobre las diversas "teorías" en
torno a la distinción, No es nuestra intención añadir uno más en esta
en a llamar la atención sobre la trascendencia de esta
distinción realización del Estado de Derecho que preside
la conformación jurídica de las sociedades contemporáneas a partir del
gran del constitucionalismo occidental euro-noratlántico de
finales del XVIII.
No que olvidar que, durante los límites y las exigencias específicas del
Derecho público y del privado se mantuvieron ampliamente difuminados, con no poca
confusión entre OO:SIClon situaciones o derechos jurídico-públicos y jurídico-privados.
No es que se borrara la pervivencia de una distinción romana de raíces
helénicas 2, pero lo público y lo privado se entrecruzaban y confundían en amplias zonas,
El gran movimiento de confianza en la de la razón natural y de afirmación
de la dignidad del ser humano que emerge ya con vigor a partir del siglo XIII en
las nacientes universidades del Occidente europeo, irá sentando las bases para una
renovada percepción de la avanzando sensiblemente en la afirmación de la
centralidad del de toda persona de su dignidad y de sus derechos y
libertades, y en la comprensión servicial del Poder público, como única razón de su
legitimidad, La diferenciación irá así cierta progresión a partir del
Renacimiento, y con la transformación que comporta,
frente a las más o menos fuertes estructuras feudales o señoriales y municipales
anteriores, la creación y de los nuevos Estados modernos y su creciente
Drc)ve,CC,lon civilizadora universal. A ello contribuirán -induciendo avances
y retrocesos- las consecuencias de las convulsiones que dividen a la
Cristiandad occidental y, más ya en el XVIII, las VIJ'J",,",lO;::' de la Ilustración,

1 Esta conocida del famoso texto del 1, 1, 1, 2, atribuida a ha sido

objeto de diversas interpretaciones, Alvaro D'ORs la traduce "temas", citando a QUINTILlANO,
Instituciones oraloriae, 2, 10, 14 Y 7, 4, 40 (vid, su romano, g"
Pamplona 1997, & 48, p.
2 Vid. DE CASTRO y BRAVO, Federico, Derecho civil de IEP,
Madrid 1949, pp, 68 Y ss, (en reed, facsímil, introducida por Cívitas, Madrid
1984), Según Álvaro D'ORS, no obstante, la distinción, referida al distinto ámbito de las autoridades
públicas y de las relaciones entre particulares, solamente en una tardía de la
historia jurídica romana (vid. su Derecho privado romano, cit., & 2, p.

2
 Martinez López-Muñiz - Derecho público y derecho privado, disyuntiva determinante para el estado de dere".

Ha sido, sin embargo, la eclosión del constitucionalismo, que dio nueva forma al
Estado a partir de la revolución independentista americana y la ulterior revolución
francesa , lo que, en el orden operativo, llevó a cambiar más radicalmente las cosas. Fue
con él como se pasó a enfatizar más inequívocamente la importancia de distinguir más
netamente Derecho público y Derecho privado, mientras se trataba de construir el nuevo
Derecho público del Estado de Derecho.
Es, con todo, de notar que, en el ámbito británico, a pesar de su conocida relevancia
en la promoción histórica de lo que acabaría siendo conocido como el Estado de
Derecho, tras sus revoluciones del siglo XVII se siguió un proceso más pausado y sin
saltos bruscos en los siglos siguientes. Aún en todo el siglo XIX y hasta muy entrado el
XX se mantendría como opinión común la negación de la existencia de un Derecho
público propiamente tal, diferente del privado, porque no habría en realidad otro Derecho
que el común. Hace tiempo, sin embargo, que el Reino Unido se ha incorporado
también, aun con sus peculiaridades, a la corriente universal de reafirmación de la
contraposición entre el Derecho público y el privado 3.
No cabe desconocer, empero, los trágicos fracasos de los postulados del Estado de
Derecho que se han vivido en el siglo XX, muy particularmente en amplios territorios del
continente europeo y, desde ellos, en otros muchos países de todo el mundo. Para los
Estados totalitarios, en una u otra medida, todo el Derecho tiende a tomar la apariencia
de un Derecho público, aunque en realidad todo él queda a la vez, y en parte por eso
mismo, desnaturalizado y convertido en puro cascarón formal, desvitalizado
jurídicamente, como tal Derecho por tanto.
Junto a esas más amargas experiencias, que han provocado conflictos destructivos y
asolado pueblos enteros, a lo largo de largos decenios, la teoría jurídica elaborada o
reelaborada en el mismo siglo bajo Estados constitucionales confesada y
reconocidamente de Derecho, ha propuesto o aceptado no infrecuentemente, aun con
formulaciones heterogéneas según las épocas, planteamientos adversos a la
trascendencia, la conveniencia o incluso la posibilidad misma de una neta o firme
diferenciación entre el Derecho público y el privado, en su raíz, en sus implicaciones o en
sus aplicaciones. Hasta puede hablarse de una amplia tendencia a minimizar la
importancia de la distinción, que puede llegar a veces hasta considerar que sus
principios y reglas serían en gran medida intercambiables. Para algunos la simple
referencia a tal distinción a los efectos de enmarcar una institución, o trazar unos
principios, o deducir unas exigencias, desencadena ya reacciones alérgicas, que llaman
al empirismo práctico y rechazan los "conceptualismos dogmáticos", que supuestamente

3 Vid., la claridad con que lo expone The Hon Mr Justice LAWS, John, "The Constitutional
Foundations of Modern Public Law", ERPUREOP, otoño 1998, pp. 579-587 .

3
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encorsetarían en exceso las soluciones eficaces. Otros siguen usándola, pero alterando
de tal modo su sentido y justificación que más bien parecen propiciar la "superación" de
este tipo de distingos ante los cambios supuestamente "modernizadores" que estaría
reclamando la nueva sociedad "global" necesitada de una, al parecer, inédita
<1

Frente a este relativismo, que viene alimentando legislativas y

administrativas, pero también, eventualmente, criterios jurisprudenciales que han
suscitado la inquietud, o la crítica y el rechazo por parte de relevantes sectores
de la doctrina más cualificada, una atenta mirada a lo que comporta esencialmente la
creación histórica del Estado de Derecho, aun en su forma desarrollada actual que lo
con toda como social y la trascendencia
determinante que para él tiene precisamente la distinción entre el Derecho público y el
privado, correctamente planteada.
Es que esta trascendencia de la summa divisio del Derecho para el Estado de
Derecho se deje sentir más hondamente desde una perspectiva de comprensión de la
realidad jurídica más familiarizada con el Derecho UUI"/II'-.U por
dicho Estado de Derecho. Porque, sin se en ella una reflexión y un
análisis sobre el Estado, sobre el Poder público, en su realidad óntica, en su razón de
ser, en su y, por lo mismo, en su relación con la persona centro y
fundamento de todo el Derecho. Ha sido mi personal dedicación preferente al Derecho
administrativo y, por lo tanto, a la vez, inevitablemente, al Derecho constitucional, al
núcleo mismo del Derecho OÜIDllc~o 1",<"IntQrr,n"'''''',QI'\ lo que me ha llevado a interesarme
eS[)eC:lallllente desde hace décadas por el significado y relevancia de la distinción entre
el Derecho público y el privado, por las claves de la especificidad del Derecho pÚblico y
de su irrenunciable exigibiJidad en orden a hacer efectivos los de todo Estado
de y en los del social y democrático que comparte con el
común de los Estados de la Unión Europea y con tantos otros Estados desarrollados del
mundo entero.
Lo que me propongo exponer en lo que sigue constituye una selección y un resumen
de las razones y consideraciones que a lo largo de años se me han ido imponiendo
con creciente evidencia, llevándome a la conclusión del valor esencial de la distinción
entre el Derecho ¡JU'V"'... U y el privado para el Estado de de modo que, sin su

4 Vid. SCHMIDT-AsSMANN, Eberhard, "Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría

general del Derecho administrativo (Necesidad de la innovación y
capítulo 1° de BARNÉS, J. Innovación y reforma en el Derecho
Press-Editorial Derecho Global, Sevilla pp, 32 Y ss. En ocasiones anteriores el mismo autor
alemán ha acertado, sin embargo, a destacar la radical diferencia que ha de reconocerse entre el
Derecho público y el privado, Lo mostraremos más adelante.

4
 Martlnez L6pez-Muñiz - Derecho público y derecho privado, disyuntNa determinante para el estado de dere .. .

mantenimiento y adecuada aplicación, no nos parece posible su realización efectiva y

plena.
Con expresiones análogas a las empleadas por otros colegas 5 vengo sosteniendo
que la Constitución española -y no sólo ella- contiene una auténtica garantía
constitucional del Derecho administrativo, esto es, del Derecho público específico de la
Administración pública, que los legisladores no pueden marginar para recurrir a encauzar
la acción de las Administraciones públicas como si fueran sujetos privados 6. Son
conocidas sin embargo las extendidas prácticas con las que se viene burlando tal
garantía, a pesar de las reiteradas denuncias doctrinales de la "huida del Derecho
administrativo" -lo que algún autor acertó a identificar en su momento como huida pura y
simple de todo Derecho, por la incapacidad del privado para sujetar a la Administración
donde sólo el público tiene técnicas para hacerlo 7_, y pese a las medidas legislativas ­
insuficientes- que se han ido adoptando en algún momento para tratar de atajarlas 8.

El triunfo del Derecho es el triunfo de la razón , del justo discernimiento de las

exigencias inherentes a la dignidad de las personas humanas en sus relaciones

5 Silvia DEL SAZ, destacadamente, habló de una "reserva constitucional de Derecho

administrativo", en "Desarrollo y crisis del Derecho administrativo. Su reserva constitucional" , su
contribución al libro conjunto de Carmen CHINCHILLA, Blanca LOZANO y ella misma, Nuevas
perspectivas del Derecho administrativo, Civitas , Madrid 1992, pp. 172 Y ss . Sebastián MARTiN­
RETORTILLO dirla que "el retorno a fórmulas y procedimientos de Derecho privado" conlleva "la
quiebra ( .. . ) en nuestro ordenamiento ( ... ) de los principios que constitucionalmente deben
determinar el actuar de la Administración", introduciendo as í su estudio "Reflexiones sobre la
"huida" del Derecho administrativo", en El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y
de sus instituciones",2 a ed. (con inclusión de otros trabajos como el citado), Civitas, Madrid 1996,
p. 17, en el que, sin embargo, trata de conciliar la apertura a vestes y formas jurídico-privadas de
actuación administrativa con la exigibilidad irrenunciable de aquellos principios constitucionales (p .
218).

6 Vid . nuestro trabajo "La garantía constitucional del Derecho Administrativo", en Manuel BALADO
y J.A. GARciA REGUEIRO (dirs .), J. LÓPEZ DE LERMA, A. PRADA Y A. RUBIALES (coord .), La Constitución
española de 1978 en su XXV aniversario, Bosch, Barcelona 2003, pp. 1079-1087, Y en Revista
Iberoamericana de Administración Pública, 9, julio-diciembre 2002, pp . 17-27. Similares ideas se
expusieron ya antes en "¿Sociedades pÚblicas para construir y contratar obras públicas? (A
propósito de algunas innovaciones de la Ley de acompañamiento de los Presupuestos del Estado
para 1997)", RAP, 144, 1997, pp. 60-62.

7 SALA ARQUER , J. M., en su denuncia pionera del problema: "Huida al Derecho privado y huida
del Derecho", REDA, 75, 1992, pp. 399 Y ss. La expresión viene del libro de Fritz FLEINER,
Instituciones de Derecho administrativo, traducido en los años treinta por Sabino ÁLVAREZ-GENDIN,
(Ed. Labor, Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1933) de la 8" ed. alemana (Tübingen, 1928,
reimpresa en 1963), que la aplicó sin embargo a la gestión económica , como advierte
certeramente MARTiN-RETORTILLO, S, op.cit., p.239. La lista de los trabajos sobre este prOblema no
es corta. LAGUNA DE PAZ, J. C. se pronunció al respecto ya en su tesis doctoral, Las empresas
públicas de promoción económica regional (La empresa pÚblica como instrumento de gestión de
ayudas) , Montecorvo, Madrid 1991, pp . 290 Y ss., Y volvió sobre ello en "La renuncia de la
Administración al Derecho administrativo", RAP, 136, 1995, pp. 201 Y ss .
8 Como las que pudieron representar los artículos 53.2 y ss. de la LOFAGE (Ley 6/1997, de 14
de abril), en cuanto a las entidades pÚblicas empresariales y, más modestamente aún, su
disposición adicional duodécima para las sociedades mercantiles estatales.

5
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recíprocas y con las cosas que constituyen su Ol/(O,,-, medidas y determinadas de

ordinario por principios y reglas por la y el de los juristas,
sobre bases aportadas o facilitadas por otros saberes como la filosofía y ética,
la la ciencia la historia y tantos otros, y por la misma tradición
empírica acumulada en la misma sociedad, los más de los cuales suelen incorporarse a
las normas y decisiones adoptadas por los Poderes y, en su ámbito,
por otros muchos protagonistas de la realidad jurídica.
La distinción entre el Derecho público y el privado, comprendida esencialmente en su
anclaje obedece, como veremos, a y razones y éstas
son capitales, constitutivas del Estado de Derecho. Es lo que contribuir a
mostrar. Será necesario para ello que comencemos por explicitar precisamente el criterio
que determinante de esta distinción a estos y sus fundamentos. Nos
detendremos luego en analizar sus implicaciones en algunas de las manifestaciones de
la necesaria al Derecho público, en relación precisamente con instituciones
de resonancias comunes con de las más del Derecho .-.rI\/<:>",r\

Veremos así la distancia que media o debe mediar entre la naturaleza de las
titularidades jurídicas en que se sustentan los bienes públicos y el derecho de propiedad
en su sentido más propio, lo que hay de común y de necesariamente distinto entre los
contratos públicos y los contratos enteramente privados, y la necesidad de un empleo
estatutario distinto de la relación laboral Concluiremos con unas últimas
consideraciones sobre el grado de incompatibilidad de las personificaciones jurídico­
privadas con la actuación de los Poderes públicos.
Cuanto contrastará en parte con la admirativa que, hace ya más de
treinta años, en las del n° 82 de la Revista de Administración
correspondiente al primer cuatrimestre de 1977, a la versión española de la monografia
de Martín Derecho público y Derecho privado, que, traducida
por Antonio Esteban Drake, tan prematuramente fallecido, había sido publicada por el
9
Instituto de Estudios Administrativos en 1976 . No hay razón para reducir los elogios a
ese enjundioso y utilísimo estudio, estJeCla atinado en su análisis histórico.
en lo esencial la crítica del ilustre maestro de de
Brisgovia sobre los dualismos radicales en la percepción de la summa divisio del
Derecho. Tras las tres décadas transcurridas me parece, sin que no es atinado
minimizar, hasta el punto en que él lo la trascendencia general de la contraposición
entre ambas .... r<:>"r!<>C! del Derecho. Sin recaer en los errores maximalistas de
quienes exageraron las trataremos de mostrar, en efecto, como decíamos, la

9 Cfr. pp. 457-462 del número de la RAP dt.

6
Martlnez López-Muñiz - Derecho público y derecho privado, disyuntiva determinante para el estado de dere...

gran importancia que tiene esta distinción, entendida de modo realista y sustantivo, en
razón precisamente de su vinculación esencial con las exigencias más fundamentales
del Estado de Derecho contemporáneo. Hasta el punto de que vemos difícil que
relativizarla desmedidamente no constituya una inquietante amenaza para cuanto él
comporta. Comenzábamos ya a verlo así en la Introducción al Derecho administrativo
publicada en 1986 10, pero, desde entonces, la acumulación de experiencias,
observaciones y análisis contrastados han ido progresivamente acrecentando la
evidencia con que la tesis ha llegado a representársenos racionalmente.

2. OBJETO Y FUNDAMENTO DEL DERECHO PlIBLlCO EN SU DISTINCiÓN

RESPECTO DEL PRIVADO

Ha perjudicado mucho a la correcta comprensión de la irremplazable necesidad de la

distinción entre el Derecho público y el privado y de sus trascendentales implicaciones la
difundida tendencia a cifrar su fundamento en consideraciones teleológicas y no
subjetivas, que son las únicas que, como veremos, la justifican realmente, entroncándola
con las exigencias más esenciales al Estado de Derecho.
Sobre todo a partir de las doctrinas del iusnaturalismo racionalista de cuño
protestante y de algunas de las corrientes más influyentes de la Ilustración, que darían
también nueva expresión a las teorías del pacto social, llegaría a ser muy común en los
dos últimos siglos cifrar la diferencia entre el Derecho público y el privado en el diverso
interés, general y social o particular e individual, a que una u otra grandes ramas del
Derecho servirían respectivamente 11. Se haría así una lectura teleológica y utilitarista del
conocido texto del Digesto atribuido a Ulpiano, según el cual publicum ius est quod ad

10 Vid. MARTíNEZ LÓPEZ-MuÑIZ, J. L., Introducción al Derecho administrativo, Tecnos, Madrid

1986, pp. 20-25 Y 28-30
11 En España, aunque puede detectarse también el predominio de esta idea al final de la etapa
ilustrada del Antiguo Régimen, a punto de producirse el tránsito al nuevo sistema constitucional
liberal, es de notar como trata de evitarse una radical contraposición de fines: vid. Ramón Lázaro
DE Dou y DE BASSOLS, Instituciones del Derecho público general de España, con noticia del
particular de Cataluña y de las principales reglas de gobierno en cualquier Estado, 1, Benito García
y Cia., Madrid 1800, p.7. De hecho esta extensa obra -anclada aún en presupuestos anteriores al
nuevo Estado de Derecho- está realmente acotada con un criterio sustancialmente subjetivo,
enraizado en la especificidad de lo que hoy llamamos los poderes públicos. Cincuenta años antes
puede observarse una orientación similar, aun menos depurada jurldicamente, en Pedro José
PÉREZ VALIENTE, Apparatus juris publici hispanici, Joseph de Orga, Madrid 1751, editado como
Derecho público hispánico, BOE-CEPC, Madrid 2000. Puede verse en p.52 cómo plantea la
contraposición entre el Derecho públiCO y privado sobre una base finalista, pero en términos de
fines principales y directos que no excluyen la unidad de fines de uno y otro, salvando así la unidad
del Derecho.

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statum reí Romanae prívatum quod ad singulorum utílitatem: sunt enim quaedam
publice quaedam prívatim 12.
Este planteamiento escindía la unidad del Derecho en dos contrapuestas, cada
una con un fundamento diferente: el bien público, una, y el pretendido bien
estrictamente la otra. El Derecho público sería así percibido inicialmente, en
las de raíz liberal más individualista, como el precio impuesto por el pacto social
imprescindible para la paz y la convivencia que debería, con todo,
al mínimo, pero llegaría a entenderse luego como la expresión de la solidaridad
colectiva, de los "valores" sociales que habrían de conducir al logro ideal de una nueva
humanidad, de y liberada de destructivos egoísmos
individuales. El Derecho privado, por su lado, sería entendido también como el requerido
por la naturaleza misma de la condición libre del ser humano, incluso al
social, para ser más tarde comprendido, con un fuerte prejuicio ideológico de signo
paradójicamente opuesto, como el propio del insaciable interés particular, del egoísmo
individual, del espíritu de lucro insolidario, que anidarían irremediablemente en la libertad
y en la y que, habría que reducir y condicionar
mediante el Derecho público, para a los débiles y advenir a la nueva sociedad.
Semejante dicotomía ha generado en los dos daños graves
innumerables, pero forzoso es reconocer que aún de una u otra manera en
numerosos espíritus, también entre los juristas, dejándose notar su huella en no pocos
escritos doctrinales 13, medidas y decisiones
Observaba con Federico de Castro, a mediados del que
con ello "la antigua unidad de Derecho parece romperse; se habla de dos sistemas
autónomos de normas, radicalmente y los cultivadores de la ciencia jurídica
se apartan en grupos cerrados de que crear para sus disciplinas
métodos y conceptos independientes y que mutuamente se ignoran. Las distintas
políticas utilizan uno u otro concepto, exagerando su distinción,
enfrentándolos y de sus de modo que no es extraño
que las distintas díreccionesteóricas se vean teñidas de uno u otro matiz político, y hasta
que, este desde distintos campos, se niegue razón de ser a la misma
distinción" 14.

12 Cfr. Digesto, 1, 1, 1, 2.
13 Así, muy reciente y radicalmente -aunque s610 de y sin detenimiento-, un
autor de formaci6n romanista y amplia cultura que está propiciando un discutible
en del Derecho de nuestro tiempo: Rafael DOMINGO, "La del
Derecho global", en Persona y 60,2009, p. 35
14 Cfr. DE CASTRO y BRAVO, .... "'"""",,-'"' Derecho civiL, cit, p.67.

8
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Pero como afirmase entonces el ilustre civilista, "no existen dos sistemas de Derecho,
ni un Derecho con principios o caracteres exclusivos o esencialmente opuestos a los de
otro Derecho" . El Derecho "es uno" ; "la diversificación se produce porque el Derecho se
realiza respecto a distintas realidades, que requieren normas adecuadas, presididas por
principios que formulen esta especificidad" 15.
No son, pues, los fines de las determinaciones y normas jurídicas, su supuesto
servicio exclusivo o, al menos , prevalente al interés general o al particular, a lo colectivo
o a lo individual , a lo común o a lo personal, lo que explica, justifica y exige la división del
Derecho en público y privado, porque, en realidad, todo el Derecho se fundamenta a la
vez en los dos inescindibles principios de individualidad y socialidad que entretejen y
constituyen la condición personal del ser humano, única razón de ser de lo jurídico: cum
igitur hominum causa omne ius constitutum sit 16.
Tan evidente es la gran importancia que tiene en el Derecho público la debida
determinación y protección de los derechos y libertades individuales de cada persona,
como la relevancia del interés general, del bien común social, en la justa determinación y
protección por el Derecho privado de la propiedad y los demás derechos reales, las
relaciones contractuales entre sujetos particulares , la estructura y régimen de las
sociedades mercantiles o el régimen de los vínculos familiares y sucesorios . Que lo
primero sea así constituye un axioma del Estado de Derecho, precisamente; y, si no
fuera cierto lo segundo, carecería de sentido en realidad toda la regulación legislativa
jurídico-privada y las demás intervenciones públicas dirigidas a velar por el Derecho
privado, incluida la actuación judicial : una regulación y unas intervenciones que no, por
proceder del Poder público, "publifican" el Derecho privado que contribuyen a conformar
y a garantizar, aunque, desde luego, puedan "socializarlo", como a veces se ha dicho, en
el bien entendido que tal socialización sólo será justa en la medida en que las
restricciones a la libertad individual vengan proporcionadamente exigidas por la debida
protección de otros derechos o libertades y, en último término, cabalmente por el bien
común en que todos los derechos y libertades deben armónicamente integrarse, dentro
del más pleno respeto de sus contenidos esenciales .
Si, como se dice en el artículo 10.1 de la vigente Constitución Española, "la dignidad
de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad ", y, a la vez e inseparablemente, "el respeto a la ley y a los derechos de los
demás son fundamento del orden político y de la paz social ", es porque, justamente, las
exigencias doblemente individuales y sociales que concurren en toda persona humana

15 Cfr. op.cit., p.91.

16 En expresión atribuida al jurista romano HERMOGENIANO (Digesto 1.5.2) .

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son, en efecto, el fundamento del orden jurídico -tanto como público- que
sustenta el orden político y genera sólidamente la paz social: opus íustitiae pax.
Tales individuales y aunque mostrarse
las relaciones interpersonales, no son en rigor contrarias ni excluyentes, sino
complementarias; se necesitan mutuamente para armonizarse en el orden justo que
hace posible la plenitud de las personas, aunque tantas veces no sea fácil identificar el
punto de su adecuada armonía y tantas otras la ceguera o la mala voluntad individual se
resistan a tal orden con la pretensión de priorizar e imponer ilimitada o abusivamente lo
individual, lo propio y particular o bien lo que el individuo que detenta el Poder público
trata de presentar, no menos erradamente, como requerido por el interés general
a su custodia. al Derecho cabalmente determinar la medida
de unas y otras, aunque en realidad sólo en cuanto al mínimo imprescindible para
el marco de que necesita el de la libertad -con la que
cada cual ha de lograr finalmente la mejor integración personal de lo individual y lo
social-, y en cuanto a la garantía en último término de la satisfacción de las necesidades
básicas objeto de los derechos fundamentales Pero a esa misión han de
contribuir, cada una a su modo, las dos ramas del Derecho: el público y el
privado. La polarización propia de las teorías finalistas del distinto interés servido por una
y otra parte del Derecho olvida, como señalara De "la unidad interna del
Derecho", desconoce "la conexión entre los principios de personalidad y comunidad" 17 y
obtura, en consecuencia, las vías para lograr un orden justo, un Derecho que merezca
tal nombre Tal dualismo corre además el -como ha bien
lamentablemente, la historia- de transformarse, por radicalización, en negación
de una de las dos En como también ha escrito don Federico
de Castro "la caída en el individualismo extremo o en el totalitarismo que se da en las
teorías negativas es, en parte, el desarrollo lógico de los presupuestos unilaterales de las
teorías dualistas" 18
Partiendo, sin embargo, de la unidad del Derecho al servicio de esa doble
dimensión individual y social de la persona humana, hay, ciertamente, una
razón de ser para la tradicional summa divisio del que es la que
su más o menos activa, en el transcurso de los siglos y que resulta
particularmente activada, a nuestro por los más básicos del Estado
de Derecho. Como ya apuntamos, son los diversos de y de sus relaciones
lo que el objeto propio del Derecho privado y del Derecho público

17 Cfr. op.cit., ibídem.

18 Cfr. ibídem.

10
 Martínez López-Mur'\iz - Derecho público y derecho privado, disyuntiva determinante para el estado de dere ...

y lo que a la vez fundamenta su diversidad específica, dentro de su unidad más básica.

Son esos diversos tipos de sujetos, y sus consiguientes diversas relaciones, las "distintas
realidades" que, según la idea que recogíamos poco más arriba del maestro ya varias
veces citado, el profesor Federico de Castro, causan "la diversificación" de la unidad del
Derecho en sus dos grandes ramas, que, en efecto "requieren normas adecuadas,
presididas por principios que formulen esta especificidad" 19.
Cabe insistir en que el deslinde propio de la distinción no se limita a identificar un
distinto objeto subjetivo específico, sin más, a efectos meramente sistemáticos,
convenientes o necesarios para el conocimiento científico y su expresión y transmisión,
como a veces se ha pretendido 20. Este distinto objeto subjetivo especifico no solo
delimita determinaciones jurídicas diferentes, que requieren ser descritas como tales,
pero sin más implicaciones. De ese diferente tipo de sujetos deriva, por el contrario, toda
la muy relevante especificidad jurídica de los principios y reglas propios de una y otra
rama del Derecho, entre las cuales media pues, por eso mismo, una auténtica diferencia
sustantiva, que no cabe reducir a la mera distinción de partes puramente sistemáticas
del Derecho.
El Derecho privado determina lo que corresponde a cada uno en las relaciones entre
personas libres y jurídicamente iguales, entre particulares; en suma, entre las personas
físicas -únicas que ostentan la personalidad jurídica por exigencia inherente a su
personalidad ontológica- y entre las jurídicas que ellas pueden crear o de las que pueden
formar parte libre y voluntariamente, así como, desde luego, entre aquéllas y éstas,
incluyendo cuanto se refiere a la creación, organización y funcionamiento de dichas
personas jurídicas, llamadas, por eso, precisamente privadas.
El Derecho público determina, en cambio, cuanto corresponde específicamente al ser
y operar del Poder público, a su conformación organizativa y funcional y a su actividad,
en todo lo que resulta exigido cabalmente por su peculiar posición y misión en la
sociedad, aunque, a la vez, ello comporte obviamente múltiples determinaciones
jurídicas para los sujetos privados en razón precisamente de su relación con el Poder
público y sólo por ello.
El sujeto propio del Derecho privado es, pues, por antonomasia la persona humana,
en cuanto tal, en su necesaria relación con las demás personas humanas sus iguales, y

19 Cfr. op.cit., p.91.

20 Hay teorras negativas de la distinción o que reducen su aceptación a fines de sistematización
cientifica o pedagógica, cuya negación de una diferencia sustantiva basada en principios
específicos distintos -compatible con la unidad en sus principios más fundamentales- deriva de una
comprensión cerradamente normativa del Derecho, cual puede ser la sostenida por Hans Kelsen y
seguidores suyos como Charles Eisenmann, en la doctrina jurrdico-administrativa francesa. Vid. al
respecto nuestra Introducción .. , cit., p. 23.

11
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por extensión las personas privadas, en sí mismas y en sus relaciones con

otros particulares. El específico del Derecho público es, por contra, aun
cuando también se le revista de personalidad jurídica, el Poder público, justamente en su
especificidad tanto organizativa como funcional yen toda su actividad; por más que, sin
duda, comprenda siempre a la vez a las personas humanas, a los ciudadanos -y
eventualmente a sus privadas-, en cuyo servicio se fundamenta la
existencia misma del Poder público, al que de una y de cuyas
actuaciones son destinatarios de o al menos indudables interesados, e
implique asimismo a cuantos -personas humanas también, obviamente- "encarnan", por
decirlo así, al Poder público, dándole "corporeidad" es decir haciendo posible que
se entender que él actúa por ellas o en merced precisamente a unas
relaciones de "incorporación" a su organización que forman muy destacada de ese
Derecho público. Sin necesidad de llegar a las conclusiones contrarias a la
de las en y de Poder público en particular que sostuviera hace un
siglo León Duguit 21, hay que reconocer que su posición tenía el acierto de destacar la
realidad incuestionable de que, a la postre, la realidad jurídica se sustenta en
personas aunque sea también evidente que no se en el
Derecho a título individual, propiamente (en el sentido ontológico), pues tantas
otras veces lo hacen prima facie como agentes, o elementos de
lo que llamamos personas jurídicas o públicas -el Poder público-, a las que
su actuación activa o pasiva, sin de las directas y, sobre
todo, indirectas que tal actuación pueda, en su caso, comportar para sus personas
físicas 22

21 Vid. Léon, Traité de droit 1, éd, Paris

pp. 454 ss, 481 y ss, 498 ss, 510 y ss, 685, 690 Y 691 Y 709 Y ss. La 1a ed. es de 1914 la 2a
de 1 El pensamiento reconocido Decano de Burdeos y cabeza de la llamada del
servicio público francesa, por ello, a la Universidad de la ciudad girondina, se forma ya en
las últimas décadas del XIX. Imbuido crecientemente de jurídico, se propuso
eliminar del mundo "los conceptos metafísicos de sustancia, de Derecho, derecho
fuentes de interminables controversias -decía en el a la 2a ed. (vid. op.cit., p.
:::ífl(lt:::írlf'lr,,,, y estériles". Su concepción del que él denomina "realista",
/'r.r"ntvt", en realidad una irrelevancia de lo que hoy llamamos derechos
:::ím,~nt~lIA<:: y una falta de consideración suficiente del central que le en la
realldad jurídica a la de la persona que en 1948 enfatizaría con su nrt'l,/'I<>m
la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En los últimos diez años de su vida, sin
embargo, tras la guerra de 1914-18, modificó de manera importante sus planteamientos (vid. la
nota biográfica que le dedica Juan Luis REQUEJO en Rafael DOMINGO Juristas universales, 3
del s. XIX), Marcial Pons, Madrid 2004, pp. 719 Y
22 Coincidiendo con su énfasis en la insustituible centralidad de la persona humana
para todo el Derecho y con sus advertencias sobre el artificio de las personas no vemos,
sin embargo, necesaria ni pertinente la eliminación de esta que propone Rafael
DOMINGO, en "La ", cit, p. 38.

12
 Martlnez López-Muñiz - Derecho público y derecho privado, disyuntiva determinante para el estado de dere ...

Los sujetos privados no pueden, en suma, dejar de resultar afectados y de manera

sumamente importante por el Derecho público, pero sólo entran en él por razón de su
relación con el Poder público. y de otro lado, el Poder público no será ajeno, desde
luego, al Derecho privado, puesto que parte de su función consistirá en esclarecerlo y
determinarlo, yen prevenir y garantizar su respeto y cumplimiento, aunque la ordenación
del ejercicio de tales funciones formará parte ya del Derecho público. Pero la mera
intervención reguladora de las relaciones entre sujetos privados por parte del Poder
legislativo o la garantizadora del Poder judicial para tutelar debidamente los derechos e
intereses legítimos en esas relaciones nos las publifica, no altera su naturaleza jurídico­
privada, por más que se impongan en ellas exigencias de diversa intensidad que
restrinjan la libertad de unas personas en beneficio de otras, determinadas o
indeterminadas, eventualmente en nombre incluso del interés general. La irrupción, en
cambio, en esas relaciones inter priva tos, de ese peculiar Poder público que es la
Administración pública, en virtud de las pertinentes habilitaciones legales, sí que puede
comportar su sumisión al Derecho público, en la medida -y únicamente en esa medida­
en que pasen a quedar condicionadas por la actuación efectiva o potencial de aquélla,
sujetas, por tanto, a ella para su debida conformación jurídica.
Contra lo pensado por tanto tiempo, no es más común el Derecho privado que el
público . Cada uno de ellos es, en efecto, tan común como el otro , pero para su
respectivo ámbito objetivo, delimitado con el criterio eminentemente subjetivo que queda
indicado. Se explica, no obstante, que al referirse el Derecho privado a las personas
físicas -la realidad siempre central del Derecho, como hemos dicho- y a las jurídicas en
general, en cuanto no constitutivas de la realidad jurídica específica que es el Poder
público, haya sido reconocido históricamente y aún hoy se le siga considerando en cierto
modo como el más común o común por antonomasia, dotado a la postre, en sus
criterios, de virtualidades supletorias últimas. Pero el desarrollo del Derecho público
contemporáneo, bajo las exigencias del Estado de Derecho, ha ido mostrando que, en
todo cuanto es específico del Poder público, el Derecho privado carece de respuestas,
de criterios apropiados. Corresponden efectivamente al Derecho público las
determinaciones jurídicas que configuran de modo peculiar al Poder público en su
existencia y organización, y conforman específicamente su actividad . El régimen jurídico
común y normal del Poder público, como hace más de medio siglo expusiera con acierto
para la Administración pública el profesor Clavero Arévalo 23, es cabalmente el Derecho
público, al que, por lo mismo, sería equivocado calificar como Derecho especial. Es

23 Vid. CLAVERO ARÉVALO, M. F., "Consecuencias de la concepción del Derecho administrativo

como ordenamiento común y normal", Revista General de Legislación y Jurisprudencia , 1952, pp.
544 Y ss.

13
 RGDA 26 (2011) 1-26 lustel

Derecho normal con respecto a su propio, y, como tal, posee sus

propios su capacidad de autointegración en ausencia reglas
formuladas suficientes. Las lagunas e insuficiencias que encontrarse en su
normativa propia no resolverse adecuadamente acudiendo supletoriamente, sin
al Derecho nfll"""lr'I La virtualidad supletoria última de éste sólo
sobre el Poder público y sus relaciones con terceros en aquellos elementos o aspectos
en que aquél y éstas participen de la misma naturaleza básica de los sujetos jurídicos en
y de sus relaciones sin que nada que, ni directa ni
indirectamente, ni expresa ni implícitamente, reclame en todo o en parte un trato
",,,,,,,,,,r'ltlf'l"\ jurídico-público. que la teoría admite y la práctica ciertamente,
como posible en cuanto a diversos componentes de muchas realidades que, sin
perjuicio de lo que las diferencie según correspondan respectivamente al ámbito de lo
privado o de lo público, perviven en ellas como inherentes a su naturaleza más básica:
en la misma realidad de la jurídica, en la estructura constitutiva
de los actos jurídicos, en la índole sinalagmática de los contratos, o, en fin, en el vínculo
sujeto-cosa que es propio de los derechos reales, etc. 24

El Derecho público, en suma, tiene un objeto bien distinto del que es propio del
Derecho privado, y no es otro que el Poder público. Pero es éste además su fundamento
su razón de ser y la de sus contenidos
Porque el Poder público sólo explicarse racionalmente y justificarse en función
de la personas humanas, de sus libertades y derechos fundamentales y de su bien
común, el Derecho público no es menos ni más Derecho que el privado, de modo que,
frente a la teorías radicalmente dualistas o negadoras de la juridicidad del uno o del
constituyen dos partes necesarias dentro de la unidad profunda de todo el
Derecho, que determinan y lo que de modo justo y a
cada uno en su propio ámbito, con el mismo fin de hacer posible el bien común,

. entendido como la debida armonización del bien individual de todos en el conjunto social.

Pero es el y la misión del Poder en cuanto

socialmente necesario para ese bien común, lo que dota de especificidad a la parte del

Derecho que denominamos público, dentro de la unidad del Derecho. De ahí derivan los

las que obligan a diferenciarlo del e imponen el conjunto

trabado de determinaciones jurídicas que lo siempre al servicio de los fines
comunes a todo el Derecho. No es por eso la división entre el Derecho público y el

Un magnífico
24 de la realidad y sentido de este tipo de supraconceptos que, sin
se traducen en realidades especificas autónomas en el Derecho privado y
fue objeto muy certero análisis por Manuel REBOLLO PUIG en El enriquecimiento
de la Administración Pública (prólogo de Frank Marcial Pons, Madrid 1995. Vid.
en particular sus pp. 93 Y ss.

14
 Martfnez López-Muñiz Derecho público y derecho privado, disyuntiva determinante para el estado de dere",

privado, como ya hemos dicho, distinción de objeto material a efectos de mera

sistematización científica o pedagógica, sino diferenciación sustantiva que hace que el
Derecho público, aun dentro -insistimos- de la unidad y básica de todo el
se destaque con sus propios principios y netamente distintos de los
específicos del Derecho privado y no menos "comunes y normales" que los propios de
éste.
Tan inapropiado será entonces aplicar al ámbito propio del Derecho público -el Poder
público en su organización y en su relación con los demás- el Derecho privado como la
por más que, no pocas veces, determinaciones o reglas jurídicas nacidas en el
seno de una de las dos ramas se extiendan o trasplanten también en su aplicación a la
para tratar de atender situaciones o necesidades con las
que resulten orC)O¡¡:¡dtiS 2S Es ",rn''''nl'''' en este lógico proceso de
trasplante alotrópico de soluciones, técnicas e instituciones jurídicas cuando pueden
más fácilmente de las dinámicas del Derecho público
o del privado, que aconsejarán los necesarios procesos de ajuste y depuración, a
siempre, una y otra vez, de la mayor coherencia con los principios que han de presidir el
orden jurídico constitutivo del Poder público y de sus relaciones con los de un
lado, y el de las relaciones entre particulares, de otro 26.

3. LA AUTÉNTICA SUPREMA DISTINCiÓN DEL ESTADO DE DERECHO

Es el modo indicado de entender la distinción entre los Derechos público y privado lo

que nos parece que resulta exigido por la misma esencia del Estado de de
manera que, en cabe afirmar que esta pero discutida, "summa divisio"
del Derecho es ciertamente condición esencial para el cumplimiento del Estado de
Derecho.

25 Sebastián MARTíN-RETORTILLO analizó entre nosotros hace más de cincuenta años la

relevancia del Derecho civil en la elaboración del Derecho administrativo, mostrando a la vez la
autonomla por éste en la conformación de las instituciones a sus propias
el fondo de una realidades jurídicas comunes, de formulación con
IDti,conc¡:¡nf/),<; comunes vid. su estudio sobre El Derecho civil en fa ",2" ed. cit., pp 25­
67 (la 1" ed. corrió a cargo del Instituto Garcia Oviedo de la Universidad de Sevilla, 1960. Ha
habido ulteriores ediciones).

26 En Derecho público y política, cit. supra, aun en su brevedad, se encuentran

criticas a lo que se considera exceso de conceptualismo jurídico "purista" de la
Escuela "clásica" Derecho alemán, que va de Gerber y Albrech! a Laband, Jellínek o el
mismo atto Mayer, por falta de suficiente de la de los intereses y
finalidades de la política que es objeto --dice- Derecho público. discutible que la
sea tan con justicia, pero es una advertencia ilustrativa, Más
es aún su crítica al formalismo normativista kelseniano, desde el que, comprensiblemente -dados
sus presupuestos-, se negarla toda relevancia real a la distinción entre el Derecho público y el
privado.

15
 RGDA 26 (2011) 1-26 lustel

y esto es así por la evidencia de la trascendencia capital que tiene para el Estado de
Derecho la radicalmente diversa posición que en él se reconoce a la persona humana y
a lo que venimos llamando el Poder público. Esta sí que es la auténtica suprema
distinción del Estado de Derecho. Todos sus postulados esenciales miran cabalmente al
modo como se deben constituir las relaciones entre la persona humana y el Poder
público, siendo aquélla el principio y fundamento de todo el orden y éste algo que
se crea exclusivamente por su necesidad para el servicio de aquélla, y, por ende, de
índole estrictamente instrumental y servicial, aunque haya de dotársele de las
capacidades necesarias para cumplir su papel.
Lo que llamamos el Estado de Derecho surge en la historia como el modelo de
estructura jurídico-política necesaria para someter a Derecho al Poder
público, con ello "los derechos del hombre y del ciudadano", como se
proclamaría en la conocida "Declaración" de los albores de la Revolución francesa de
1789 y, en las similares "Declaraciones" de las colonias americanas ­
destacadamente la de Virginia- al alzarse como Estados independientes y proponerse su
nueva ordenación constitucional. Se afirma rotundamente la primacía del hombre y de
sus derechos "naturales e 27 como seres "libres e iguales" 28,

el Poder el exclusivamente en "la conservación" de tales

derechos 29. El Poder público no tiene fines en sí mismo ni menos aún al servicio de las
personas físicas que hayan de detentarlo o -y de las que, debe
diferenciarse con nitidez-, sino que está por entero al servicio de esos derechos de todas
las personas, en su constitutiva esencial.
Las mutaciones que han llevado progresivamente desde los planteamientos iniciales
liberales del Estado de más o menos radicales, más o menos doctrinarios y,
sobre todo, más o menos realizados en la y con diversa continuidad, hasta las
actuales formulaciones más asentadas del Estado de Derecho al que se adjetiva, como
en el artículo 1° de la Constitución Española de 1978, como social y democrático, no han
alteración sustancial de la esencial indicada de la persona
humana y del Poder público, que, por el contrario, se ha reafirmado más y
justamente como constitutivo esencial de la noción misma del Estado de Derecho, al
que se han ido y en su las
inherentes a la dignidad de la persona humana y, por lo mismo, de sus derechos
en la misma medida los deberes de promoción y

27 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Asamblea Nacional francesa,
de 26 de de 1789, artículo 2.
28 Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit., artículo 1,

29 Declaraci6n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit., artículo 2.

16
 Martinez López-Muñiz - Derecho público y derecho privado, disyuntiva determinante para el estado de dere ...

garantía a cargo del Poder público . Ello habrá traído consigo una mayor dificultad y
complejidad para armonizar adecuadamente, como debe ser, la garantía de todos esos
derechos fundamentales con la de las libertades que fueron enfatizadas primero en la
historia del Estado de Derecho, pero éste no ha renunciado en modo alguno a la
primacía de éstas, aun debidamente condicionada, a medida que ha ido articulando
medidas para hacerlas más reales y efectivas para todos, removiendo, como dirá el
artículo 9.2 de la Constitución vigente española, los obstáculos que impidan o dificulten
su plenitud, en una perspectiva más completa de justa igualdad.
"La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social", afirma el artículo 10.1 de la
Constitución. Todo cuanto se sitúa en ese plano fundamental, salvo prima facie el
respeto a la ley, corresponde a la persona humana , que es el auténtico fundamento
mismo del sistema, de todo el Derecho, obviamente. Y la alusión al respeto a la ley no
reduce su exclusividad en tal condición, porque en realidad la leyes sólo instrumento al
servicio de las necesidades jurídicas que derivan para las personas de su condición
social; es con ella y sólo en rigor con ella 30 -sin perjuicio de las exigencias más
profundas del Derecho que en ella deben concretarse 31_ como han de articularse las
libertades y derechos de todas las personas, que son, ciertamente, fundamentales, pero
no absolutos, ilimitados. La ley en sr no está en el mismo plano de fundamentalidad de la
persona humana, aunque su mención en este precepto apunta seguramente a situar en
ese nivel la ineludible exigencia de límites para aquellas mismas libertades y derechos
que ella connota y trata de evidenciar, determinar o clarificar y hacer efectiva,
expresándose como acción principalísima del Poder público, que implicará y requerirá
otras también importantes al servicio de la persona humana y sus justas libertades y
derechos. Pero ni la ley ni las demás acciones del Poder público constituyen el
fundamento, sino el instrumento a su servicio, el medio o los medios imprescindibles que
el orden jurídico debe arbitrar para responder verdadera y eficazmente a lo que le
fundamenta, justifica y da sentido.
Dicho de otra manera, la plena personalidad jurídica de todo ser humano en
condiciones de igualdad, su status libertatis y, en consecuencia, su derecho al libre

30 Vid. al respecto GARCíA DE ENTERRiA, E., Democracia, jueves y control de la Administración, 6"
ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra) 2009, passim, particularmente p. 78.
31 El propio GARCíA DE ENTERRIA, en la op. cit. en nota anterior y en otras diversas publicaciones
hace hincapié en la trascendental importancia, junto a la ley, del Derecho , con sus principios
generales, reflejada, desde luego, en la Constitución Española vigente, ya en sus referencias,
desde el articulo 9.1, al ordenamiento jurídico, y, particularmente, en cuanto a la Administración
pública, con inspiración reconocidamente alemana (art. 20.3 de la Ley Fundamental de Bonn), en
e11031 .

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 RGDA 26 (2011) 1-26 lustel

desenvolvimiento de su personalidad en todas sus posibles dimensiones inmateriales y

no títulos jurídicos distintos la misma existencia como ser
humano, porque todo ello es inherente a quien posee esa naturaleza 32 La personalidad
jurídica del ser humano es necesaria de su naturaleza personal, y su
libertad manifestación necesaria asimismo del libre albedrío con el que está
dotado para a sus fines, y de la igualdad sustantiva de todos los seres humanos.
Es obvio que el hombre, cada persona humana, es mucho más de lo que es para el
Derecho: mucho más que lo que decir de ella su condición con ser tan
importante, mucho más que su capacidad jurídica y sus relaciones jurídicas. Lo jurídico
es una dimensión imprescindible del ser humano, pero no ni mucho menos su
realidad personal. Ni siquiera sus acciones externas y con incidencia en los
demás y en el entorno natural necesitan justificarse una a una, cualquiera que sea su
contenido, en predeterminaciones y menos aún en las establecidas por el
Poder público en forma de o de otros modos. El Derecho es para cada persona
humana solamente un límite y un condicionamiento necesario, aunque no desde
luego, a su propio bien y plenitud pero ni es el constitutivo intrínseco de su
personalidad ni la causa y motivo necesario de todas sus acciones. La libertad que le es
inherente, sus diversos derechos de libertad, significan precisamente esto: ámbitos más
o menos para el de la propia acción o inacción de forma
que cada cual decidirá por sus razones
sociales o del tipo que sean, sin restricciones ni mandatos de carácter jurídico; más o
menos decimos, porque todas esas libertades siempre habrán de sujetarse a
límites y condiciones de carácter jurídico, que les marcarán unos contornos externos,
tanto si son negativos (deberes de abstenerse o no hacer) como si son positivos
1"10r\0""" de dar o el artículo 29 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1 a la que el artículo 10.2 de nuestra Constitución
valor hermenéutico constitucional, afirma que "toda persona tiene deberes a la
comunidad, que sólo en ella desarrollar libre y su
personalidad" y que, "en el de sus derechos y en el disfrute de sus
toda persona está solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único
fin de asegurar el reconocimiento y el de los derechos y libertades de los
y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar

32 "La persona humana es, pues, un para el Derecho" ( ... ), "no nace por determinación
de la ley" (MEILÁN GIL, José Luís, en su memorable intervención ante el Pleno del
Diputados del 6 de julio de en nombre de UCD, en relación con el artículo de la
sobre el derecho a la vida: cfr. OS núm.1 reproducido en Constitución Española
(Trabajos 11, Servicio de Estudios y Publicaciones, Cortes Madrid
1980, pp. LV,",'''-LV''''

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 Martlnez López-Muñíz - Derecho público y derecho privado, disyuntiva determinante para el estado de dere."

general en una sociedad democrática". Los límites, pues, del Derecho han de ser
explicitados por la ley -se la ley formal, en el Estado democrático por
la legítima popular- y sólo por ella y con una razonable y
proporcionada. De ahí también una reserva de ley como la establecida en el artículo 53.1
de la Constitución que preserva además el contenido esencial de las
libertades y derechos fundamentales, y el principio de interdicción de la arbitrariedad que
su artículo 9.3 predica de todos los poderes públicos y, por también del
De en fin, el conocido como principio pro liberl:ate o in favore líberl:atis, fundamental
al Estado de Derecho, con el que se deben resolver las dudas interpretativas que
planteen las regulaciones jurídicas e incluso las de su constitucional. Como
un eco del viejo adagio quae non prohibita in telfiguntur, que el artículo 5 de la
Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano formulaba diciendo
que: « Tout ce qui n'est pas défendu par la loí ne peut é{re empéché, et nul ne etre
contrainf ¿ faire ce qu'elle n'ordonne pas », el Tribunal Constitucional español afirmaría
",m.Com'Co en sentencia de 24 de julio de 1984, recordada en su Curso de Derecho
administrativo por los profesores García de Enterria y Tomás-Ramón Fernández, que "el
principio (de libertad) que la Constitución consagra (artículo 1°.1) autoriza a los
ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíbe, o
no subordine a requisitos o condiciones determinadas" 33.
Permite esa libertad a cada persona humana no afectada por incapacidades legales
justificadas, obrar sobre la realidad juridica, modificando o
situaciones jurídicas subjetivas propias, aunque ello pueda comportar exclusiones 0, por
el contrario, nuevas posibilidades, indirecta o refleJamente, para terceros. Pero, entre
personas particulares, no afectadas por incapacidad, para incidir directamente con su
capacidad de obrar en situaciones toda persona humana necesita el
consentimiento o acuerdo de las otras personas titulares todas, en principio,
de una misma libertad y autonomía jurídica, incompatible con la sumisión o
sujeción que, de otro modo, se De ahí que el entendido como
acuerdo de voluntades generador de obligaciones sea considerado como
institución prototípica del Derecho privado -aunque algo análogo ocurrirá en el Derecho

33 Cfr. op.cit, 1, 6a ed, Civitas, Madrid 1999, p. 109. Vid. también expresamente sobre el
principio in dubbio pro libertate, la afirmación que se hace en la p. 114 de esta misma obra: "La
libertad es la regla; la limitación es, en cambio, la que, como tal, que interpretar
retrictivamente", debiendo la técnica de que sea "congruente y proporcionada
con los valores constitucionales que con ella
De ahi lo incomprensible de ciertos pronunciamientos recientes ocasionales de la Sala 3.
(Secc.7") del TS -manifiestamente rechazables- según los cuales las facultades f:OTnOl"An,1IlÍ,':¡';:
una determinada libertad pública constitucional tendrfan que ser A"'r)"'f'¡t'f'",rl~.",
orgánica) para ser tenidas como integrantes de su contenido y
judiCial efectiva de los derechos fundamentales 16.04.2008 y 11.07.2008)

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 RGDA 26 (2011) 1-26 ruster

internacional con los "tratados", precisamente en razón de la igualdad jurídica

que se presume entre los sujetos de la comunidad internacional, bien que sean públicos­
, y que actos netamente como la donación o el testamento no de
requerir la aceptación del donatario o del heredero, respectivamente, para producir
efectos 34. 0, en fin, que estén vedadas las coacciones entre privados, incluso
para obtener la efectividad de sus legítimos derechos, hasta el punto de tipificarse como
delitos. De ahí también que todas las organizaciones que pueden ser creadas por las
personas humanas en cuanto descansen igualmente sobre la libre
voluntad de sus creadores y de cuantos, eventualmente, en el caso de las constituidas
con estructura colectiva o social -universitates personarum- se adhieran o se
incorporen a ellas como socios. Son las personas jurídicas privadas producto de la
y su subsistencia descansa asimismo sobre particularmente si tienen
estructura de base personal, asociativa. Y, por ninguna de ellas
pretender gozar por sí misma de suerte alguna de monopolio jurídico, ni remotamente,
por lo que carecen del derecho a oponerse a que se creen libremente cuantas otras
puedan como alternativas para los mismos fines, las mismas actividades y el
mismo territorio.
Todo esto es el ámbito propio de las determinaciones del Derecho privado, con
independencia de las repercusiones generales -públicas, si se quiere, en cuanto relativas
al pueblo de forma indeterminada individualmente- que las conductas por él y
medidas puedan tener, que no en pocos aspectos serán incluso sumamente relevantes,
ITI(',::m"!l"> por ello mismo una mayor densidad, quizás, en esa misma regulación, que
no sólo por eso de ser pues, el Derecho privado
la del Derecho que rige las relaciones entre sujetos dotados de libertad, es decir
las personas humanas y, por extensión y participación, las jurídicas que se sustentan
libremente en ellas, para las que establece las determinaciones necesarias como límites
negativos y de su libertad, respecto a los cuales ésta se encontrará en una
situación de vinculación en todo caso meramente negativa.
El Poder público es, en cambio, o debe ser, en rigor, pura creación del Derecho -de
esa determinación relacional que es el orden jurídico 35_ que no puede dejar de
aun con la inmaterialidad que es propia del Derecho y hasta de toda organización social,
para asegurar el respeto y cumplimiento de cuanto es requerido por el
Derecho privado -comenzando por su esclarecimiento general y particular-, y para

34 Cfr., para la donación, los arts. 623 y 629 C.c., y, para la sucesión \'~'''~''~ e intestada), los
arts. 988 y ss.
35 V'd I .
I . a respecto nuestro estudiO "Sobre la esenda del Derecho" Libro t-1ntTIO"::l1C> al Profesor
¡g/esías Cubría, 11, Universidad de Oviedo, Oviedo 1994, 533-567. '

20
Martinez López-Muñiz - Derecho público y derecho privado, disyuntiva determinante para el estado de dere...

complementarlo con las acciones o intervenciones propias necesarias para la

subsistencia y seguridad de la propia sociedad y para su bien común y, por tanto, para la
debida satisfacción de los derechos fundamentales de todos, en cuanto no resulte
alcanzable por el simple despliegue y armonización voluntaria de las libertades de
quienes conforman cada colectividad social 36, por requerirse -en las circunstancias
espacio-temporales de que en cada momento y lugar se trate- una cooperación social
que, al no producirse espontáneamente, ha de imponerse mediante medidas, de uno u
otro modo, coercitivas de la libertad , que articulen la de cada uno con las de los demás,
o sirvan para sustentar acciones de estimulación y apoyo o de prestación y servicio, o,
en fin , para garantizar la disponibilidad general de determinados bienes de uso
difícilmente divisible o de algunos servicios esenciales.
Sea cual sea su formalización jurídica y su organización, el Poder público será
siempre un sujeto -único o plural y multiforme-, un centro de actuaciones e imputaciones
jurídicas, o una multiplicidad de ellos debidamente ordenada , que se erige en una
determinada colectividad humana obligatoria en expresión y para la conservación de su
unidad, en orden a garantizar, con su gobierno, la consecución de los fines que la
justifican.
Pero todo Poder público se sustenta directa o indirectamente en una comunidad
política autoconstituida en soberana e independiente, normalmente sobre determinado
territorio . Hablamos del Estado en sentido estricto para referirnos cabalmente al conjunto
institucionalizado de Poderes públicos con que se organiza y se expresa en unidad,
directamente, dicha comunidad política soberana.
En la teoría yen la práctica jurídica contemporáneas reconocemos por eso al Estado
como la entidad o persona jurídica pública superior y soberana. Bajo ella y dentro del
ámbito social comprendido en ella suelen reconocerse otra diversidad de Poderes
públicos también institucionalizados como entidades o personas jurídico-públicas, cuya
existencia formalmente tal depende realmente de su creación o reconocimiento por el
Estado, única fuente admitida de los vínculos obligatorios en que siempre se fundan,
pero que vienen a organizarse formalmente sobre la base de otras colectividades
políticas, obligatorias, que se imponen como tales , reconociéndose así jurídicamente

36 A nuestro entender las libertades y derechos fundamentales obligan tanto a los sujetos
privados como a los sujetos públicos o al Poder público y, en consecuencia, forman el humus tanto
de Derecho privado como del público. Las elucubraciones de origen alemán sobre la drifte wirkung
de los derechos fundamentales, solo tienen sentido si se parte de una identificación de éstos
solamente como derechos subjetivos públicos, marginándose su más completa y fundamental
comprensión . Variará, sin embargo, lógicamente la incidencia e importancia de unas y otros en los
contenidos de una y otra parte del Derecho y su traducción en derechos determinados en uno y
otro ámbito. Y qué duda cabe en particular de que la garantía última de todos ellos, como de todo
el Derecho, dependerá de las regulaciones y de las actuaciones preventivas, punitivas y
prestacionales que correspondan al Poder público y que habrá de regular el Derecho público.

21
 RGDA 26 (2011) 1-26 lustel

determinadas realidades sociales más o menos territoriales o sectoriales.

lo que luego, en el caso la actual, con Comunidades
Autónomas, creadas como entidades públicas territoriales superiores, con funciones
formalmente y ejecutivas, y en las que se ha de forma
particularmente "",m"""" el derecho a la autonomía rp('t'\nt'\1'11'1 dentro de la unidad
nacional de y como constitucional esencial 37 a las colectividades
territoriales que el artículo 2 de la vigente Constitución denomina regiones y
nacionalidades. Pero es lo que sucede asimismo en nuestro aun con un rango
inferior 38, con los Municipios, Provincias e que instrumentan el derecho a la
autonomía también constitucionalmente a las correspondientes
colectividades locales, aunque sólo a nivel político-administrativo (artículos 137 y ss. de
la Constitución), e incluso con las conocidas como sectoriales de Derecho
Público (Colegios Profesionales, Cámaras, Cofradías de Pescadores I Consejos
de Denominaciones de Origen, etc.), a las que el Tribunal Constitucional ha
reconocido base constitucional suficiente en los artículos 36 y 52 del texto
constitucional cuando hay razones justificadas para ello.
El Poder público se expresa aún en otra diversa multiplicidad de personas o
entidades jurídico-públicas de naturaleza no corporativa sino institucional, I'1pnAI'II'1IPn1rp

o vinculadas por relación de "instrumental" -en un sentido muy

amplio, en el que caben incluso las denominadas convencionalmente autoridades
"independientes"- con alguna de las entidades públicas ya mencionadas, por ser en
realidad una funcionalmente descentralizada de su misma organización en sentido
lato, que, bajo el principio democrático, de la misma colectividad y
por ella es igualmente sustentada.
En cualquier todo Poder público, toda entidad pública, desde el Estado a una
modesta Entidad urbanística colaboradora como las Juntas de Compensación, deben su
realidad y su como tales, exclusivamente al Derecho, a un acto o
a una cadena de actos comúnmente 39 unilaterales, jurídico-normativos, adoptados en
AI",r('!(',,, de potestades públicas, que se imponen a las personas libres

37 Dada su inserción en el Título Preliminar, no modificarse su formulación constitucional

sino por el procedimiento de revisión total o "esencial" de la Constitución de su artículo 168. Su
configuración institucional, sin embargo, en cuanto el Título VIII, no participa de esa
"esencialidad" ni de la correspondiente frente a un constitucional, que sería posible
conforme al articulo 167,

38 Su base constitucional no forma parte del núcleo duro o esencial del orden constitucional que
se del artículo 168 de la Constitución.
39 S610 las interadministrativas o, sí se más las entidades
públicas que resultan de una voluntaria asociación de otras, se basan -inmediatamente­ en
acuerdos o convenios bilaterales o plurilaterales propiamente tales.

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 Martlnez López-Muñiz - Derecho público y derecho privado, disyuntiva determinante para el estado de dere .. .

que quedan sujetas a ellas, sin duda , para su supuesto beneficio, pero con
independencia de su asentimiento y de su voluntad y, desde luego, con las
correspondientes cargas y restricciones de su libertad.
Los Poderes públicos, las personas jurídico-públicas no existen sino para llevar a
cabo lo que se dispone en su creación y regulación jurídica . Carecen de libertad y están
vinculados , por tanto, en todo su actuar, de manera positiva, intrínseca y conformadora,
al ordenamiento jurídico a ellos específicamente referido. Es precisamente el Derecho
público la parte del Derecho que detennina las condiciones de justificación, validez y
legitimidad de su existencia, de su organización y de su actividad toda . Y se entiende,
entonces , que esta parte del Derecho, justamente para garantizar adecuadamente
cuanto es propio del Derecho privado y cuanto sea complementariamente necesario para
la integridad de los derechos fundamentales de todas las personas , al tener como objeto
propio y específico el Poder público en su ser y en su operar, haya generado unos
principios adecuados a este tipo de sujetos que son los entes públicos, tan radicalmente
distintos de las personas que llamamos privadas.
Ha sido muy común situar lo específico del Derecho público en las potestades
públicas, el poder, la puissance publique, las prerrogativas necesarias al Poder públ ico,
puesto que, en efecto, nada de esto existe en puridad en el Derecho privado, y el
Derecho público del Estado de Derecho ha debido precisamente articular toda una serie
de principios y reglas para sujetar a Derecho al poder de mando y de imposición y
coacción de los gobernantes 40 . Pero la evidente relevancia sobresaliente de lo que
implica semánticamente la misma noción de Poder público ha dejado demasiado en
segundo plano algo que es incluso más importante y fundamental en una cabal
comprensión jurídica de éste: que, como venimos diciendo, el Poder público nunca
puede organ izarse ni actuar como un sujeto privado, como un sujeto libre, que se trata
de una realidad subjetiva eminentemente sujeta -valga la redundancia- , sometida,

40 Las referencias serían interminables. La generalidad de las obras sobre Derecho público han
tratado en el pasado -y aun hoy- exclusivamente de la sujeción a Derecho del poder, de las
potestades públicas, o se han centrado, al menos, muy principalmente en ello. Una posición crítica
tan destacada como fue la de DUGUIT, hace ya un siglo, dirigía sus alegatos contra un Derecho
público que veía concentrado exclusivamente en el poder (Traité de droit constitutionnel, l. , cit. , pp.
680 Y ss). Y, para la doctrina alemana del XIX, puede verse por ejemplo el análisis de Javier PÉREZ
Royo, "El proyecto de constitución del Derecho público como ciencia en la doctrina alemana del
siglo XIX", Revista de Estudios Político , 1, 1978, pp. 67-98. En la doctrina más reciente,
observamos en Eberhard SCHMIDT-ASSMANN , La teoría general del Derecho administrativo como
sistema, INAP-Marcial Pons, Mad rid 2003, pp. 293 Y ss. una comprensión de la contraposición
entre el Derecho público y el privada muy cercana a la aquí expuesta. Su anclaje, sin embargo, del
Derecho público, de acuerdo con aquella arraigada tradición que no acaba de superarse, en "la
posición especial de los titulares estatales de soberanía" (en la traducción citada) y por tanto en la
idea de poder, sin tomar en consideración suficiente la de sujeción que ello sobre todo comporta,
determina nuestra divergencia , precisamente en cuanto a las exigencias jurídico-públicas de la
actividad que en si misma puede no comportar ejercicio de potestad.

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 RGDA 26 (2011) 1-26 lustel

vinculada al estricto cumplimiento de los fines que se le marcan por el ordenamiento

aplicable, y con los por y en la forma que asimismo se le
marcan, todo ello presidido por su necesario servicio a los derechos fundamentales con
igualdad, que es de y
Es posible que el Poder público no necesite usar sus
Se viene haciendo notar desde hace años una corriente favorable a una
actuación, como suele menos "autoritaria" y más , "acordada". Es
difícil que todo eso no deba reconocer severos límites. Pero es cierto que la actuación de
los Poderes públicos -en particular de la Administración pública, claro está- no siempre
de la pública. Lo que es, en cambio, indudable es que nunca podrá
dejar de actuar con su específica sujeción y vinculación positiva al ordenamiento, a los
fines que éste le asigna, a sus y a las
debidas de la igualdad en los derechos fundamentales implicados, a la
dirección y al control democráticos. Nada de esto es prescindible en la actuación de las
entidades públicas. Por eso mismo no es nr¡:''''t"'i:nrl"hle> en ella el Derecho que
carece de alternativas que puedan ser satisfactorias al res.pecro en el
Derecho privado.
Nadie cuestiona que corresponda en exclusiva al Derecho la y
actuación de los Poderes o de los jurisdiccionales, y menos aún las de
Poderes tan peculiares como el de las modernas Jefaturas del Estado, eminentemente
formales y representativos, destacadamente en las Monarquías democráticas
constitucionales como la 0, en fin. la y actuación de las Fuerzas
Armadas estatales 41.
La cuestión del sometimiento parcial, más o menos amplio, de la o de la
actividad del Poder público, no al Derecho público, sino al Derecho privado, sólo se
plantea en relación con los Poderes ejecutivos, con las Administraciones públicas. Se ha
hablado por ello de una huida del Derecho administrativo al Derecho privado y, por lo
mismo, frente a ello, como ya dijimos, de una reserva constitucional de Derecho
administrativo o, por nuestra parte, de una garantfa constitucional del Derecho
administrativo. Es tanto como hablar de una constitucional del Derecho
propio de la Administración pública. Porque, en tal y como hemos justificado en
otras partes, la Constitución contiene una serie de insoslayables
para cuanto a las notas o elementos con los que debe identificarse una

41 De cuya distinción con respecto a la Administración pública, incluida, por la militar,

nos ocupamos hace años en "Fuerzas Armadas y Administración Pública", El Título Preliminar de
la Constitución, IV, Ministerio de Justicia, Madrid 1 2699-2725. En sentido contrario,
destacadamente, Fernando LÓPEZ RAMÓN, La jurídica de las Fuerzas
CEe, Madrid 1987.
Martinez López-Mui'\iz Derecho público y derecho rtlOIi'lInrr,/J:> determinante para el estado de dere".

Administración pública, que conforman en suma una suerte de Derecho constitucional

administrativo, del que Administración podría ser dispensada sin daño del
Estado de Derecho: "sometimiento pleno -y, por ende, positivo e intrínseco- a la ley y al
Derecho" (artículo 103.1 ), reserva de (artículos 53.1,81, etc.), en el
servicio a "los intereses (artículo 103.1) con necesaria justificación causal de
toda su actuación en los fines para los que se le haya conferido la capacidad de
realizarla (artículo 106.1 ), razonabilidad contraria a toda arbitrariedad prohibida (artículo
9.3 ), al debido con audiencia en su caso de los InH~reSa(JOS
(artículo 105,a) y b)) , igualdad ante los beneficios y cargas públicas (artículos 14 , 31 ,
33.3 , 106.2 , Y 149.1.18a ), necesaria predeterminación de los gastos
públicos (artículo 134.2 ) Y condicionamiento del recurso al crédito (artículo
135), o, en fin, especificidad del régimen de los empleados públicos (artículos 23.2 y
103.3 ) Y de las cosas públicas 132 ).
Si el Estado de Derecho, también el social y democrático, se resume en una
ordenación jurídica del Poder público que asegure su dedicación exclusiva al servicio de
un interés general en el que se aúnan adecuadamente los derechos fundamentales de
todos y una de las libertades que ha de asimismo sus formas
operativas, junto con la adecuada plasmación del principio de separación de los
Poderes que integran el del Estado o el de otras entidades públicas
superiores como es el caso, en buena de las Comunidades Autónomas
españolas, resulta evidente que toda esa peculiar disposición jurídica del Poder público
en su conjunto, en sus diversas actividades, y en su ordenación interna, estará
necesariamente constituida por una serie de determinaciones netamente distintas de las
que son propias de los sujetos privados, sus organizaciones voluntarias y su libre
actividad; se fundarán en principios diferentes aunque los fines y fundamentos últimos
sean los mismos. El Derecho que se ocupa de todos esos principios y
determinaciones sobre la organización y el actuar del Poder público, será así
efectivamente esencial para el Estado de Derecho en su especificidad diversa del
Derecho privado, como lo será éste en su aplicación, conforme con las
exigencias de las libertades y derechos fundamentales, a las relaciones entre los

Tanto minará al Estado de Derecho la aplicación al Poder de los y

que son propios de la organización y actuación de sujetos libres y Objeto propio
del Derecho como el sometimiento de estos sujetos libres a los criterios de
organización, funcionamiento o actuación que sean del Poder
público, con la consiguiente eliminación de una libertad sin la que dichos sujetos
perderían su atributo para cuya adecuada tutela y en condiciones de

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igualdad y de modo que no impida la satisfacción general de los derechos

fundamentales, ha ganado su carta de naturaleza el Estado social y democrático de
Derecho.
Vamos a detenernos a continuación en examinar los rasgos con que el Derecho
público determina específicamente, como manifestación y consecuencia de cuanto va
dicho, algunas de las situaciones y posibles actuaciones de las entidades públicas que
más habitualmente se han considerado o muchos siguen considerando como similares a
las comunes del Derecho privado. Podremos verificar así la especificidad diferencial del
Derecho público y su anclaje en las exigencias del Estado de Derecho.

[Continuará en el número siguiente de esta Revista bajo el título de EL RÉGIMEN

NECESARIAMENTE JURIDICO-PÚBLlCO DE LOS BIENES, CONTRATOS,
PERSONAL Y ENTES INSTRUMENTALES DE LOS PODERES PÚBLICOS].

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