Tema 22

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TEMA 22: EL DOMINIO PÚBLICO Y EL PATRIMONIO DE LOS ENTES

PÚBLICOS. LA NOCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO. LOS MODOS DE GESTIÓN


DEL SERVICIO PÚBLICO

I. EL DOMINIO PÚBLICO Y EL PATRIMONIO DE LOS ENTES


PÚBLICOS:

1. EL DOMINIO PÚBLICO

La finalidad de las Administraciones Públicas es servir a los intereses públicos, en


cumplimiento del mandato constitucional previsto en su art.103.1 y para ello, los Entes
Público tienen la necesidad de disponer de bienes y derechos para la consecución de las
mismas.

Por lo tanto, el patrimonio de las Administraciones Públicas, se encuentra regulado por


la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, y
que tiene su desarrollo reglamentario en el R.D 1373/2009, de 28 de Agosto.

Ahora bien, Hauriou define el dominio público como aquellas propiedades


administrativas afectadas a la utilidad pública y por consecuencia de esta afectación
resultan sometidas a un régimen especial de utilización y protección.

Para que se cumpla, por consiguiente la noción de dominio público, el bien, que debe
previamente pertenecer al patrimonio de un ente administrativo, ya sea adquirido este
por cualquiera de los procedimientos de derecho civil, es decir, mediante donación,
permuta, entre otros, o a través del derecho público, mediante expropiación,
confiscación, entre otros supuestos, no se convertirá en demanial, hasta que se destine al
cumplimiento de una función pública respecto del cual el bien opera como base material
de funcionamiento.

Por su parte, García de Enterría, distingue entre:

- Afectación natural:

Es aquella que viene determinada por una ley, en atención a las características de
determinadas categorías de bienes en su conjunto, siendo ejemplo de estas en todo caso,

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de acuerdo con el art. 132.2 CE, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial
y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.

- Afectación artificial:

Se produce por un concreto acto administrativo, debido a que los bienes no cumplen las
características especiales previstas en la afectación natural, siendo este acto expreso o
implícito

En relación a la afectación expresa:

El art. 66.1 LPA, señala que salvo que la afectación derive de una norma con rango
legal, ésta deberá hacerse en virtud de acto expreso por el órgano competente, en el que
se indicará el bien o derecho a que se refiera, el fin al que se destina, la circunstancia de
quedar aquél integrado en el dominio público y el órgano al que corresponda el ejercicio
de las competencias demaniales, incluidas las relativas a su administración, defensa y
conservación.

Mientras que la afectación implícita:

El art. 66.2 LPA, establece que, sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior y de
lo dispuesto en el artículo 73 LPA, surtirán los mismos efectos de la afectación expresa
los hechos y actos siguientes:

a) La utilización pública, notoria y continuada por la Administración General del


Estado o sus organismos públicos de bienes y derechos de su titularidad para un
servicio público o para un uso general.

b) La adquisición de bienes o derechos por usucapión, cuando los actos posesorios


que han determinado la prescripción adquisitiva hubiesen vinculado el bien o
derecho al uso general o a un servicio público, sin perjuicio de los derechos
adquiridos sobre ellos por terceras personas al amparo de las normas de derecho
privado.

c) La adquisición de bienes y derechos por expropiación forzosa, supuesto en el


que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.2 de esta ley, los bienes o
derechos adquiridos se entenderán afectados al fin determinante de la
declaración de utilidad pública o interés social.

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d) La aprobación por el Consejo de Ministros de programas o planes de actuación
general, o proyectos de obras o servicios, cuando de ellos resulte la vinculación
de bienes o derechos determinados a fines de uso o servicio público.

e) La adquisición de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de los


servicios públicos o para la decoración de dependencias oficiales.

Ahora bien, en contraposición a la afectación, el art. 341 C.C, establece que los bienes
de dominio público, cuando dejen de estar destinados al uso general o a las necesidades
de defensa del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estados.

Y, para determinar cuándo se produce la desafectación, cabe distinguir entre:

- Desafectación natural: tiene lugar, cuando se produce cambios en la ley o


cambios de las condiciones naturales
- Desafectación artificial: el art. 69 LPA, establece que los bienes y derechos
demaniales perderán esta condición pasando ser patrimoniales, en los casos en
los que dichos bienes dejen de ser destinados al uso general o servicio público
que dio origen a su afectación.

MUTACIONES DEMANIALES:

En cuanto a la mutaciones demaniales, podemos entenderlo, como aquel acto en virtud


del cual se efectúa la desafectación de un bien o derecho y simultáneamente su
afectación a otro uso general, fin o servicio público de la Administración General del
Estado o de sus entes públicos, efectuándose de forma expresa, salvo en el supuesto de
reestructuración de órganos.

2. EL PATRIMONIO DE LOS ENTES PÚBLICOS:

El art. 4 LAPA, dispone que por razón del régimen jurídico al que están sujetos, los
bienes y derechos que integran el patrimonio de las Administraciones públicas pueden
ser de dominio público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales

Por lo tanto, según el art. 5 LPA, son bienes y derechos de dominio público los que,
siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio
público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de
demaniales, así como los inmuebles de titularidad de la Administración General del

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Estado o de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma en
que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos
constitucionales del Estado se considerarán, en todo caso, bienes de dominio público.

En todo caso, son bienes de dominio público estatal, los mencionados en el artículo
132.2 CE.

Y, estos se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación,
así como los principios contenidos en el art. 6 LPA, entre los cuales cabe destacar entre
otros, que son Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, como se
desprende del art. 132.1 CE.

Ahora bien, a falta de normas especiales, se regirán por esta ley y las disposiciones que
la desarrollen o complementen, así como las normas generales del derecho
administrativo y, en su defecto, las normas del derecho privado, se aplicarán como
derecho supletorio.

Mientras que el art. 7 LAPA, señala que son bienes y derechos de dominio privado o
patrimoniales los que, siendo de titularidad de las Administraciones públicas, no tengan
el carácter de demaniales.

En todo caso, tendrán esta consideración los derechos de arrendamiento, los valores y
títulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades
mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos de futuros y
opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o participaciones en
entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los derechos de cualquier
naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales

Además, el régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación de los bienes


y derechos patrimoniales será el previsto en esta ley y en las disposiciones que la
desarrollen o complementen.

Supletoriamente, se aplicarán las normas del derecho administrativo, en todas las


cuestiones relativas a la competencia para adoptar los correspondientes actos y al
procedimiento que ha de seguirse para ello, y las normas del Derecho privado en lo que
afecte a los restantes aspectos de su régimen jurídico

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MODOS DE ADQUISICIÓN DE BIENES Y DERECHOS PATRIMONIALES POR
EL ESTADO:

Salvo disposición legal en contrario, señala el art. 16 LAPA, los bienes y derechos de la
Administración General del Estado y sus organismos públicos se entienden adquiridos
con carácter de patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectación al uso general o al
servicio público.

Por lo tanto el Estado podrá adquirir estos a través de los siguientes modos, previstos en
los arts. 15 a 27 LAPA, es decir:

- Por atribución de la ley,


- A título oneroso, con ejercicio o no de la potestad de expropiación,
Ahora bien, entre los supuestos de adquisición de bienes muebles, derechos de
propiedad incorporal, voy a destacar la adquisición de bienes inmuebles, y de
acuerdo con los art. 116 a 119 LAPA, será acordada por el Ministerio de
Hacienda en el ámbito de la Administración General del Estado o por el
presidente o directo del ente público, previo informe favorable del Ministerio de
Hacienda, y cuya adquisición tendrá lugar normalmente mediante concurso
público o mediante procedimiento de licitación restringida, salvo que proceda su
adquisición directa.
En cuanto, a la Adquisición de títulos valores, será acordada por el Ministerio de
Hacienda o el presidente o director del ente público, previa autorización, en su
caso, del Consejo de Ministros, con informe previo de la Dirección General del
Patrimonio del Estado, si se alteran posiciones de control o si la operación
supera los 10.000.000 de Euros, además se procederá en idéntica forma a lo
previsto anteriormente, en el supuesto de enajenación.
- Por herencia, legado o donación, correspondiendo al Ministro de Hacienda
aceptarlas es a favor de la Administración General del Estado, mientras que si es
a favor de los entes públicos vinculados o dependientes a esta, la facultad recae
en sus presidentes o directores.
En cuanto a la aceptación de la herencia, se entiende a beneficio de inventario, y
en el supuesto de sucesión de legítima abintestato de la Administración General
del Estado se regirá por la LAPA, el Código Civil y sus normas
complementarias, sin perjuicio de lo previsto en el régimen foral.

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- Por prescripción adquisitiva u ocupación, estableciéndose para ambos casos, en
los arts. 22 y 23 LAPA, que se adquirirá con arreglo al Código Civil y en las
leyes especiales.

Finalmente, los arts. 25 a 27 LAPA, prevé las Adquisiciones derivadas del ejercicio de
la potestad expropiatoria, en procedimientos de ejecución, así como otros
procedimientos judiciales o administrativos.

En cuanto a la enajenación de los bienes y derechos patrimoniales, vamos a proceder


analizar los siguientes supuestos:

ENAJENACIÓN DE BIENES INMUEBLES:

En caso de enajenación de bienes inmuebles, se realizará en los términos de los arts.


135 a 141 LPAP; será el órgano competente en el ámbito de la Administración General
del Estado, el Ministerio de Hacienda; así la incoación y tramitación del expediente
corresponderá a la Dirección General del Patrimonio del Estado o al presidente o
director de los entes públicos, en el caso de ser bienes y derechos integrantes de su
patrimonio.

No obstante, cuando el valor del bien o derechos, excedan de 20 millones de euros, la


enajenación deberá ser autorizada por el Consejo de Ministros, a propuesta del
Ministerio de Hacienda.

En todo caso, dicha enajenación se podrá efectuar, de acuerdo con el previsto en el art.
137.1 LPA, mediante subasta o concurso, pudiendo proceder mediante la adjudicación
directa, cuando se dé alguno de los supuestos previstos en el art. 137.4 LAP.

PERMUTAS:

Por otro lado, prevé el art. 153 LAP, que podrán ser permutados, cuando por razones
debidamente justificadas en el expediente resulte conveniente para el interés público, y
la diferencia de valor entre los bienes o derechos que se trate de permutar, no sea
superior al 50 por ciento de los que lo tengan mayor Si la diferencia fuese mayor, el
expediente se tramitará como enajenación con pago de parte del precio en especie.

Además, la permuta podrá tener por objeto edificios a construir, y se seguirá el


procedimiento previsto en el art. 154 LPA, que señala que le será de aplicación las

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normas previstas para la enajenación de bienes y derechos, salvo lo dispuesto en cuanto
a la necesidad de convocar concurso o subasta pública para la adjudicación.

CESIÓN GRATUITA:

A su vez, señala el art. 145 LPA, podrán ser objeto de cesión gratuita los bienes y
derechos patrimoniales de la Administración General del Estado cuya afectación o
explotación no se juzgue previsible podrán ser cedidos gratuitamente, para la realización
de fines de utilidad pública o interés social de su competencia, a comunidades
autónomas, entidades locales, fundaciones públicas o asociaciones declaradas de
utilidad pública, así como ser cedidos a Estados extranjeros y organizaciones
internacionales, cuando la cesión se efectúe en el marco de operaciones de
mantenimiento de la paz, cooperación policial o ayuda humanitaria y para la realización
de fines propios de estas actuaciones.

Ahora bien, cuando la cesión tenga por objeto la propiedad del bien o derecho sólo
podrán ser cesionarios las comunidades autónomas, entidades locales o fundaciones
públicas.

Finalmente, señala el art. 41.1 LPA, para la defensa de su patrimonio, las


Administraciones públicas tendrán las siguientes facultades y prerrogativas:

a) Investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente


pertenezcan a su patrimonio, teniendo su régimen en los arts. 45 a 49
b) Deslindar en vía administrativa los inmuebles de su titularidad de otros
pertenecientes a terceros cuando los límites entre ellos sean imprecisos o existan
indicios de usurpación, su régimen jurídico viene previsto en los art. 50 a 54
c) Recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y
derechos y de acuerdo con el art. 55.2 y 3, si estos, tienen la condición de
demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo, en
cambio, si tiene la condición de patrimoniales la recuperación de la posesión en
vía administrativa requiere que la iniciación del procedimiento haya sido
notificada antes de que transcurra el plazo de un año, contado desde el día
siguiente al de la usurpación y pasado dicho plazo, para recuperar la posesión de
estos bienes deberán ejercitarse las acciones correspondientes ante los órganos

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del orden jurisdiccional civil, su régimen jurídico viene previsto en los arts. 55 a
57
d) finalmente, ostenta la facultad de Desahuciar en vía administrativa a los
poseedores de los inmuebles demaniales, cuando, de acuerdo con el art. 58
decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que
legitimaban su ocupación por terceros.

Finalmente, el art. 30 LPA, señala que ningún tribunal ni autoridad administrativa podrá
dictar providencia de embargo ni despachar mandamiento de ejecución contra los bienes
y derechos patrimoniales cuando se encuentren materialmente afectados a un servicio
público o a una función pública, cuando sus rendimientos o el producto de su
enajenación estén legalmente afectados a fines determinados, o cuando se trate de
valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten políticas
públicas o presten servicios de interés económico general.

II. LA NOCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO.

Debemos distinguir, por un lado que nos podemos encontrar con un concepto amplio de
servicio público, entendido éste como toda actividad de la Administración, así puede
interpretarse conforme a lo dispuesto en el art. 106.2 CE o el art. 32 de la Ley 40/2015,
de 1 de octubre, por el que se aprueba el Régimen Jurídico del Sector Público o el art.
85 de la Ley 7/1985, por el que se aprueba el Régimen Básico del Régimen Local.

Sin embargo, a efectos de definir el diferente régimen jurídico de las actividades


administrativas, es imprescindible adoptar un concepto escrito.

Para ello, es necesario distinguir en la actividad administrativa las funciones públicas de


los servicios públicos, entendiendo por funciones públicas aquellas que están vinculadas
esencialmente al ejercicio de la soberanía y son imprescindibles para la subsistencia del
Estado, en cambio, los servicios públicos, no tiene esas características, ya que no
suponen un ejercicio de autoridad, y por lo tanto, son actividades que pueden ser
desarrolladas tanto por la Administración como por los particulares.

Ahora bien, en relación al concepto de servicios públicos no existe una doctrina


pacífica, puesto que por un lado:

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- Nos encontramos a Garrido Falla, que defiende un concepto amplio del mismo,
entendiéndolo como toda actividad de prestación de bienes materiales o
inmateriales, con o sin monopolio, y sometido al régimen de derecho público o
privado.
- Mientras que Villar Palasí y García de Enterría, entre otro, defienden una noción
estricta del mismo, entendiéndolo como toda actividad de prestación inmaterial
o de servicios públicos prestados en régimen de derecho público y con exclusiva
regulación.

No obstante, aun no habiendo una doctrina pacifica al respecto, existen notas comunes
en ambas corrientes, siendo estas:

- Es una actividad no indispensable no esencial


- Tiene como finalidad servir de utilidad general al público
- Son actividades de prestación regular y continuada
- Las actividades han de prestarse en base al principio de igualdad de trato, ya sea
a título oneroso o gratuito
- Finalmente, estas actividad se reconocer a favor de los ciudadanos, como
derecho subjetivo de los mismo, no siendo así la obligatoriedad de su
establecimiento, salvo en el caso de servicios públicos objetivos, como es la
enseñanza.

III. LOS MODOS DE GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

Debemos tener presente la distinción entre la Titularidad del servicio y la gestión del
mismo, puesto que una vez que la Administración ha constituido un servicio
determinado y ha configurado los aspectos básicos de su organización y prestación, la
Administración es la titular del servicio y, por lo tanto, la última responsable del mismo,
ahora bien, la gestión del servicio podrá desarrollarla directamente mediante su propia
organización o, indirectamente, encomendado su prestación a un tercero.

Una vez realizada esta distinción, y, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley
CSP, vamos a diferenciar dos modalidades, siendo estas contrato de servicios y el
contrato de concesión de servicios, siendo el criterio delimitador entre ambos, quién
asume el riego operacional, ya que, en el caso de que lo asuma el contratista, el contrato

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será de concesión de servicios, y en caso contrario, y el riesgo operacional lo asuma la
Administración, estaremos ante un contrato de servicios.

Además, si nos encontramos ante un contrato de concesión de servicios, existen dos


tipos de relaciones, la que se establecía entre la Administración y el empresario,
concesionario, que era contractual (contrato de gestión de servicios públicos), y la que
se establecía entre el concesionario y el usuario del servicio, que se regulaba por la
normativa propia del servicio que se prestaba.

Mientras que en el contrato de servicios, quien las presta, y, por tanto, se relacionaba
con el usuario es la Administración, quien, en el caso de insuficiencia de medios,
celebraba un contrato (contrato de servicios), con un empresario particular

Delimitado el ámbito estas figuras contractuales, podemos clasificar la gestión de los


servicios público, en:

GESTIÓN DIRECTA, realizándose a través de las modalidades:

- Gestión mediante órganos de la Administración, denominada gestión


indiferenciada:

Y, esta consistirá en la realización del servicio a través de los órganos administrativos


ordinarios y por consiguiente se encuentra sometida la regulación del servicio al
Derecho administrativo, siendo esta modalidad adecuada para la prestación de servicios
administrativos o asistenciales, no así para la realización de servicios económicos,
debido a la organización burocrática puede provocar una respuesta lenta e inadecuada
para la realización de estos servicios.

Se realizará a través del contrato de servicio y según el art. 17 LCSP, aquellos cuyo
objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigida
a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en
que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio
unitario, no pudiendo ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio
de la autoridad inherente a los poderes públicos

- Personificación del servicio público:

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Esta segunda modalidad de gestión directa, se realiza mediante la creación de entidades
de derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio y tesorería propios, así
como autonomía en su gestión, para el cumplimiento de actividades o fines de las
competencias de la Administraciones Territoriales le encomienden al respecto.

- Creación de sociedades mercantiles:

Por último, como modalidad de gestión directa, es la creación de sociedades


mercantiles, para la realización del servicio público; ahora bien, estas sociedades deben
cumplir los requisitos del art. 111 a 117 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, por la que
se aprueba el Régimen Jurídico del Sector Público, que establece entre otras
condiciones, que el capital social de dicha sociedad pertenezca o al menos la mayoría
del mismo a la Administración Pública.

Además, van a regir por el derecho privado, salvo en las especialidades previstas en la
legislación del régimen jurídico del sector público

En cuanto a la gestión indirecta

Se efectuará a través del:

- Contrato de concesión de servicios:

Es, según el art. 15.1 LCSP, es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores
encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión
de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida
venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien
por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Por su parte, el art. 284 LCSP, delimita su ámbito, al establecer que, se podrá emplear
para aquellos servicios que sean de la titularidad o competencia de la Administración y,
siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares, debiendo el
contrato expresará con claridad, en todo caso, el ámbito de la concesión, tanto en el
orden funcional, como en el territorial.

Ahora bien, en ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que
impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

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Además, antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos
en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico,
que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la
Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las
prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico,
económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

Finalmente, este tiene su regulación jurídica, en los art. 284 a 297 LCSP,
determinándose en este último artículo que, en lo no previsto en el presente Capítulo
respecto al contrato de concesión de servicios, le será de aplicación la regulación
establecida en la presente Ley respecto al contrato de concesión de obras, siempre que
resulte compatible con la naturaleza de aquel.

Y para finalizar con la presente exposición, junto a la gestión directa e indirecta, se


mantiene la posibilidad de que se adjudique directamente a una sociedad de economía
mixta un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios en los términos
recogidos en la Disposición adicional vigésima segunda, siguiendo el criterio recogido
por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia 196/08 en el caso
ACOSET, y en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea relativa a la
aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a
la colaboración público-privada institucionalizada de 5 de febrero de 2008.

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