Resumen textos derecho penal II

1.1 TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA OMISION

AUTOR: VIVIAN R. BULLEMORE
La adecuación típica de la omisión dolosa y la omisión culposa varían solo en el elemento subjetivo del tipo:
dolo o culpa. Y el dolo o la culpa no varían sustancialmente en relación con las hipotesis comisivas.
Concepto normativo de omisión: “la omisión es un concepto de valor y omite no quien no realiza algo, sino
quien no realiza algo que era esperado o exigido”.
Punto de vista jurídico: “omite quien no realiza la acción jurídicamente exigida”.
Desde la visión de GRISPINI, no permite distinguir la tipicidad de la omisión de su antijuridicidad. La omisión
deja de ser un concepto ontológico para convertirse en uno deontológico (normativo) que produce que la
tipificación de las conductas omisivas ya no posea limites y el legislador pueda crear libremente delitos.
La postura de MAYER de un concepto natural de omisión mediante asimilación a la acción es apoyada en
Chile por Luis Cousiño que buscaba un concepto superior de acción, que comprendiera la acción y la omisión.
Esta teoría sostiene que lo que se regula por el derecho son las conductas humanas y que ellas existen por que el
hombre se encuentra siempre inserto en una infinita gama de cursos causales de modo que se revela una
conducta tanto si los genera, altera, interviene o interrumpe (acciones), tanto como si tan solo los observa
pasivamente, dejándolos servir a los propios propósitos, debiendo haberlos alterado, intervenido o interrumpido
(omisiones), así se señala que omite quien permite o tolera el desarrollo natural de cursos causales que se orienta
de modo que satisface sus propios fines.
Según la anterior explicación se exterioriza la voluntad del sujeto. Para el autor es prácticamente imposible
encontrar una exteriorización de voluntad en la omisión, sobre todo en la culposa, además si se identifica acción
y omisión se llegaría a un punto en que toda omisión que se asimile a acción deba ser castigada, creando un dp
excesivamente punitivo y represivo.
Una tercera propuesta de RADBRUCH presenta un concepto natural de la omisión en oposición a la acción.
Reconoce que acción y omisión son conceptos opuestos, y su contenido también debe serlo, planteando un
“principio de inversión” que avala también H. Welzel. Se invierte el concepto de acción (ejercicio de poder final
de orientar cursos causales de acuerdo a una finalidad previa) y se señala que la omisión es “no hacer aquello
que se tenia el poder final de ejecutar”. Si la acción es una “finalidad exteriorizada”, la omisión es una “finalidad
ociosa”. La ausencia de omisión existirá no solo cuando se actúa, sino también cuando se carece del poder final
para ejecutar la acción.
La distinción entre acciones y omisiones
En el plano ontológico (hechos) solo hay acciones, ya que las omisiones son formas negativas de acción, pero en
el plano deontológico (normas) hay acciones (causan resultado) y omisiones (no evitar un resultado).
La diferencia fundamental en el plano jurídico-penal es que en el tipo prohibitivo resulta adecuada la acción que
coincide con la descripción típica, mientras que en el tipo imperativo resulta adecuada cualquier acción que no
coincida con la descripción típica.
La solución jurídica a el problema debe buscarse en los criterios de causalidad, ya que si el agente impulsa la
cadena causal que concluye en el resultado, incurre en un tipo de comisión, pero si no aparece impulsando dicha
cadena causal, sino que mantiene una actitud pasiva, incurre en un tipo omisivo.
Los tipos prohibitivos  ordenan al sujeto a abstenerse de crear un nuevo curso causal lesivo, o de alterar un
preexistente inocuo. La norma penal se infringe actuando
Los tipos imperativos  ordenan al sujeto intervenir en los cursos causales preexistentes inicuos y lesivos para
los bienes jurídicos, sea alterándolos o interrumpiéndolos. La norma penal se infringe no actuando.
Las distintas clases de omisión
En toda omisión lo que existe es una infracción a una norma imperativa, una negativa del sujeto activo en orden
a hacer o ejecutar lo que el ordenamiento jurídico expresa (omisión propia) o implícitamente (omisión impropia)
le ordena hacer o ejecutar.
Podemos distinguir dos especies de omisión:
a) Omisión propia o simple
Esta expresamente tipificada en la ley y se exige la presencia de una norma jurídica que imponga el deber de
actuar, el conocimiento de la situación fáctica que impone ese deber por parte del sujeto activo y la posibilidad
real de este de actuar. Si concurriendo estas condiciones, el sujeto no actúa, incurre en una omisión propia,
independiente del resultado concreto que pueda producirse o a lesión al bien jurídico involucrado, el tipo penal
se agota con la sola infracción a la norma imperativa.
Ejemplo: omisión de socorro (art 494 n° 11 cp) y la no devolución de la especie al parecer perdida o hurto por
hallazgo (art 448 cp)
b) Omisión impropia o comisión por omisión
No se encuentra expresamente descrita por el legislador, sino que se construye a partir de las hipotesis
comisivas. Se agrega como exigencia un elemento adicional importante: “la posición de garante”, la que supone
un vinculo especial entre el autor de la omisión y el bien jurídico protegido.
Este vínculo sitúa al agente en una posición de garante de incolumidad del bien jurídico protegido, obligándolo a
impedir resultados que lo lesionen, así, el no actuar y permitir que lo lesionen se equipara al hecho de actuar
positivamente en contra de ese bien jurídico. El tipo penal consiste en no impedir el resultado que el sujeto
activo debía impedir dada su posición de garante respecto del bien jurídico protegido. Son tipos penales que
parten de supuestos en los cuales mediante una clausula general se determina que, bajo ciertas condiciones, en
especial la posición de garante, no evitar el resultado equivale a la realización activa del tipo.
Ej: salvavidas que observa mientras alguien se ahoga comete un homicidio por omisión impropia.

1.2 ELEMENTOS DE LA OMISION IMPROPIA

AUTOR: JUAN MANUEL SORIA
A los elementos de la omisión simple (la situación típica, la realización de una conducta distinta a la debida y la
capacidad de acción) se le suman:
a) LA POSICIÓN DE GARANTE:
constituye el fundamento jurídico que opera basado en equiparar la omisión impropia a un supuesto de acción,
apoyándose en que en ciertas situaciones proteger el bien jurídico depende de una prestación positiva de un
sujeto especifico (garante), en quien confía el eventual perjudicado.
Existe un dilema entre distintas posiciones de garante que ha elaborado la ciencia penal y la jurisprudencia (en
casos concretos)
PRIMER GRUPO: TESIS FORMAL
1. FEUERBACH (1826): desde una perspectiva formal, solo considera a la ley y al contrato como fuentes del
deber de actuar
2. STUBEL (1828): Incluye al hecho anterior (injerencia) como otro fundamento para obligar a intervenir.
3. NAGLER: teoría de la posición de garante
 Estos 3 argumentos construyen el grupo de “fuentes formales del deber”, reconocida por la doctrina
clásica.
SEGUNDO GRUPO: TESIS MATERIAL
1. ARMIN KAUFMANN: genera un vuelco hacia una distinción material de las fuentes de posición de garante,
destacando deberes:
a) De asistencia  función de protección de un bien jurídico
o Las estrechas relaciones familiares (solidaridad natural que surge del vínculo jurídico familiar).
o La comunidad de peligro (voluntariamente se participa de una actividad riesgosa en la que varias
personas se comprometen a auxiliarse entre si)
o La asunción voluntaria de un sujeto de proteger a otro, a tal punto que el segundo, frente al riesgo,
confía en la protección del primero
b) De aseguramiento o control  de una fuente de peligro
o El actuar precedente o injerencia, que impone a quien provoque una situación de peligro, el deber de
evitar que ese peligro derive en un resultado lamentable.
o La vigilancia de una fuente de peligro que opera bajo el dominio del sujeto (ej. Maquinarias e
instalaciones).
o Responsabilidad frente a conductas de terceras personas, en virtud del deber de vigilar los males que
estas puedan causar. (ej. Padres respecto de sus hijos).
JAKOBS Y SU FUNDAMENTO MATERIAL DE LOS DEBERES  FUNDAMENTO DE
RESPONSABILIDAD
a) Configuración de un ámbito de organización, en paralelo a los delitos de dominio por comisión y de
acuerdo con el sinalagma: libertad de organización/ responsabilidad por las consecuencias. Este
fundamento incluye:
o Los deberes de aseguramiento (deberes de relación y por injerencia  preocupación del sujeto para
que su organización no produzca daño)
o Deberes de salvación (inhibir cursos causales peligrosos)
o Asuncion de deberes (compromiso de cumplimentar una expectativa en una situación concreta, ej.
Guía de expedición y turista inexperto)
o Deber de impedir autolesiones (donde la contribución a la victima puede significar una verdadera
lesión.
b) La exigencia institucional, en correspondencia a delitos de infracción de deber por comisión. Aquí la
equivalencia de la omisión con la acción se da en tanto la institución tenga igual relevancia social que el
nexo base del ámbito de organización. Jakobs destaca:
o Relación paterno filial (deber de guarda del mundo vital de los hijos)
o El matrimonio
o Relaciones sustitutivas (adopción y tutela de mayores y menores de edad).
o La confianza especial (evitar que en las relaciones sociales las personas se manejen sin razón de
manera contradictoria, ej. La actividad medica).
o Los deberes estatales, cuando son efectos en la relación de poder con los ciudadanos que no
dependen de la organización de estos últimos en particular, sino que aquejan a cualquiera. Estos
 deberes deben ajustarse a los fines de previsión social elemental (ej. frente a catástrofes naturales,
peligros masivos), seguridad exterior e interior (ejercito y policía), y los principios básicos del
estado de derecho vistos desde la perspectiva del monopolio de poder estatal (ej. Sujeción de los
jueces a la ley).
La perspectiva de la posición de garante no es uniforme, por ende, su expansión (como sinónimo de inseguridad
jurídica), junto a procurar evitar la equiparación por mera infracción de deber, llevo a la doctrina a crear un
límite, que exige, desde un plano superior normativo, el “presupuesto de correspondencia de la conducta omisiva
con el tipo activo de resultado”, generando restricciones en algunos delitos como el de propia mano y de
expresión, o figuras especiales como la estafa.
Sobre la “correspondencia” se trata de una exigencia propia de la clausula general de la comisión por omision,
que es inexistente en nuestro país. Solo mencionar qu es un elemento singular de valoración a la hora de
ponderar si el tipo legal e la parte especial posee aptitud para abarcar apropiadamente la hipotesis omisiva.
B) EL RESULTADO
La exigencia de que se produzca un resultado material de lesión. En otros países donde rige la “cláusula legal de
equiparación” como otro elemento acotante de la expansión omisiva, se destaca ya que, bajo esta consideración,
quedan fuera del grupo los tipos, ej. De mera actividad.
C) LA CAUSALIDAD HIPOTETICA
El problema de la comisión por omisión es que el garante omisivo no causa el resultado, por esto, en su
imputación objetiva debe establecerse una causalidad hipotética, que permitiría sostener que de haberse realizado
por parte del garante la conducta omitida, se podría haber evitado la consecuencia fatal.
Lo general es que la relación entre omisión y el resultado se ajusten a parámetros supuestos, donde se demanda a
acreditar con una “probabilidad rayana a la seguridad o certeza”, que a través de la conducta debida se podría
haber evitado el resultado, pudiendo recaer en la mera imputación conforme a la teoría de la condición.
TEORIA DEL INCREMENTO DEL RIESGO DE ROXIN
Otra opinión dominante hoy en día es la “TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO DE ROXIN”, la
que estima suficiente la omisión de disminuir el riesgo de resultado para sostener el reproche al resultado, bajo la
concepción de los delitos omisivos como “delitos de infracción de deber”. Criticas a esta teoría son:
a) Si bien incrementar el riesgo es suficiente para la imputación de tentativas omisivas de resultado, no se
debe anticipar el reproche del resultado.
b) Bajo esta perspectiva, los delitos de lesión se convierten en “tipos de peligro concreto”, y los resultados
materiales en meras condiciones objetivas de punibilidad.
c) Su aplicabilidad pone en crisis el beneficio de la duda a favor del acusado o “in dubio pro reo”.
TESIS DE LA IDENTIDAD DE GIMBERNAT ORDEIG Rechaza la probabilidad lindante con la certeza
y también la teoría de la disminución del riesgo, propone exigir que, como fruto normativo de la
desestabilización por omisión de un foco de peligro, este culmine con SEGURIDAD (faz objetiva) e
intencionalmente (faz subjetiva de supuesto doloso) en un resultado típico. Esta tesis busca dar certeza jurídica a
la imputación objetiva de la omisión.
TESIS DE BACIGALUPO  Critica a Gimbernat señalando que la no evitación de que un riesgo permitido se
convierta en uno no permitido, no confirma una causalidad segura, en razón de la conducta la conducta omitida,
y además, que la “identidad de una acción” solo sería admisible respecto de otra acción, mas nunca de su propia
negación (omisión).
TESIS DEL AUTOR  La “probabilidad rayana en la certeza” es la que mejor se adecua al análisis de
imputación omisiva y no cae en los reparos de la disminución del riesgo o las exigencias de la teoría de la
identidad. Añade además una exigencia complementaria dada por la necesidad de perfeccionar el análisis
mediante las reglas de imputación objetiva.
Lo sostenido por JESCHECK resume esta posición: “en la omisión no cabe requerir certeza absoluta respecto
a la causalidad, ya que su examen no puede hacerse conforme a un hecho real, sino solo con relación a un caso
hipotético. Sin embargo, la medida de la inseguridad restante solo responde a la limitación de la capacidad
humana de conocimiento… lo que no significa que en la omisión haya que usar la teoría de la adecuación para
analizar la causalidad, sino que las conclusiones de la teoría de la condición en la omisión son menos fiables
que en el actuar positivo. Solo cuando consta la probabilidad rayana en la seguridad que la acción esperada
hubiera evitado el resultado podemos preguntarnos usando la teoría de la adecuación… al igual que en la
acción, si la producción de un resultado era “sencillamente improbable” dado el poco grado de peligrosidad de
la omisión. Hoy en día se aplica en su lugar la teoría de la imputación objetiva”.
EL TIPO SUBJETIVO
Al dolo omisivo se le debate si tiene la misma estructura que los casos intencionales activos, debido a la
dificultad para ubicar en la omisión el momento exacto en que el sujeto opta por la pasividad. Surgen las
siguientes opciones:
a) Suponer la inexistencia del dolo en la omisión (LAMPE)
b) Conformarse con el conocer y soslayar el querer (JESCHECK)
c) Reemplazar el dolo por un no querer realizar la conducta debida (SUBJETIVISTAS)
En el juicio de imputación omisivo siempre se notará la realización de una conducta distinta a la debida, que
puede ser un “mantenerse inactivo”. Esta realidad propia del “aliud agere” de LUDEN, sirve de instrumento para
analizar el dolo, ya que permite colegir fácilmente el instante relevante de la omisión típica, junto con los
elementos de su faz subjetiva (dolo), los que no distan sustancialmente de los elementos del tipo comisivo. Por
otro lado, autores como SILVA SANCHEZ rechazan la perspectiva del aliud agere.
Es requisito por lo tanto del tipo doloso omisivo, que el sujeto “conozca la situación típica y las circunstancias
que generan el deber de actuar, y para los casos de delitos de resultado también deberá acreditarse que tiene los
conocimientos necesarios para prever el curso causal que lo generará.
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR agregan al aspecto cognoscitivo del dolo un elemento potencial consistente
en la representación del sujeto de la conducta debida y en caso de un eventual resultado típico, la via por la cual
puede evitarse. Desde la óptica del aliud agere, se le exige el aspecto conativo del dolo omisivo:
… también se requiere en el dolo de la estructura omisiva la aprobación o ratificación del resultado eventual,
solo como mínimo de dolo (eventual), y no cuando existe la finalidad directa de que el resultado se produzca. Al
igual que en la estructura activa, cuando se realiza la conducta que causa el resultado, habrá dolo directo,
cuando se la lleva a cabo a costa de la producción del resultado, hay dolo eventual. Ambas formas de dolo, por
diferencias en su aspecto conativo también son posibles en la estructura de la omisión.
1.3 COMISION POR OMISION: LA INJERENCIA COMO FUENTE DE LA POSICION DE GARANTE
AUTOR: CRISTOBAL IZQUIERDO SANCHEZ
La doctrina nacional tiende a rechazar la posibilidad de que la injerencia pueda fundar la posición de garante
requerida en los delitos de comisión por omisión.
En los últimos años la doctrina y la jurisprudencia chilena ha comenzado a admitir la comisión por omisión,
siendo una importante sentencia en este tema la dictada por la corte suprema el 4 de agosto de 1998, donde se
condena al procesado por comisión por omisión dolosa de homicidio. Aun así, la doctrina mayoritaria rechaza
que la injerencia pueda fundar una posición de garante en los delitos de comisión por omisión u omisión
impropia. Este material recopila los argumentos que la doctrina plantea para rechazar la injerencia.
a) CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN Y LA
INJERENCIA
Delitos de omisión propia Aquellos que están expresamente tipificados en la ley como delitos de omisión,
por ejemplo, el delito falta denominado omisión de socorro (art 494 Nº 14 del Código Penal).
Delitos de omisión impropia o comisión por omisión No están expresamente consagrados en la ley como
delitos omisivos, se llega a ellos mediante la inversión de un tipo activo. Ej. el art 391 de nuestro Código Penal
sanciona el homicidio describiendo una conducta activa: “el que mate a otro”. Pero también se puede cometer el
delito de homicidio por omisión cuando una madre deja de alimentar hasta la muerte a su hijo.
Existen dudas sobre la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia 1.
Quienes estudian el derecho penal requieren para la configuración de estos delitos que el omitente se encuentre
en una posición de garante del bien jurídico afectado y para evitar que se amplíe la aplicación de los delitos de
omisión impropia se han establecido las “fuentes de posición de garante”, no se discute en chile sobre la ley y el
contrato como fuentes2, pero si sobre la injerencia como fuente del deber jurídico de actuar.
Injerencia el hacer precedente creador de un riesgo. Su fundamento es que quien con su conducta crea un
riesgo, se hace garante de los bienes jurídicos que ha puesto en peligro. En razón de la conducta creadora de
riesgo, quien la realiza se convierte en custodio de ese bien, surgiendo así, el deber jurídico de actuar para evitar
los riesgos generados, ya que, si no lo hace, el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión.
En nuestro Codigo penal no esta contemplada expresamente la injerencia como posición de garante, ya que esta
responde a una elaboración jurisprudencial y doctrinaria desarrollada en Alemania en una época posterior a la de
nuestro código. Actualmente existen códigos que contemplan una clausula general que permite el castigo por
comisión por omisión de los delitos de la parte especial y que incluyen a la injerencia como una de las fuentes de
posición de garante. El código penal español en su articulo 11 señala:
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión
cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido
del texto de la ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una
especial obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo
para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente” 3  Consagración expresa
de la injerencia.

Carnevalli observa que estas legislaciones han adoptado un criterio formalista en el que dan ciertas directrices a
nivel legal para apreciar como equivalentes a los delitos de comisión y los de omisión impropia, además
enumeran las situaciones que permiten considerar que se ha constituido una posición de garante. Pero cree que
son mas acertadas las soluciones de tipo Material-Funcional donde se supera la rigidez de los criterios
formalistas. Pero tanto en las tesis formalistas como en las materiales-funcionales se acepta a la injerencia como
fuente. En Chile Soto Piñeiro opina lo contrario señalando: “no creemos que la referencia a la denominada
“posición de garante” deba cumplir función alguna en la constitución de lo injusto de los llamados delitos de
comisión por omisión”.

1
Raúl Carnevali Rodríguez considera superados los posibles reparos a la constitucionalidad de los delitos de comisión por
omisión en la medida en que los tipos penales dejen de ser concebidos como descripciones causal naturalísticas, en su
mayoría activas (no omisivas), sino como prohibiciones de índole atributivo o adscriptivo.
2
POLITOFF; GARRIDO (2003) , CURY (2005) .
3
También se incluye la injerencia en el artículo 13 del Código Penal de Perú. Lo mismo ocurre en el artículo 25 del Código Penal
colombiano.
Que en Chile no haya una norma legal expresa que permita la comisión por omisión y que haga alusión a la
injerencia no permitiría afirmar que es contraria a nuestra legislación. Para eso es importante establecer sin en la
ley nacional hay situaciones en que se reconozca expresamente que el hacer precedente creador de peligro
establece una relación fáctica de garante, siendo esto lo máximo que se podría encontrar en nuestro anticuado
Código Penal, aplicándose también esto a la ley y el contrato.
El art 142 del código penal que castiga la sustracción de un menor de 18 señala en su inciso final: “Si con
motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo
anterior, se aplicará la pena que en él se señala”. Ese inciso final del art 141 dispone: “El que con motivo u
ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las lesiones
comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 Nº 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.
Así, quien sustrajo un menor responderá como garante de la víctima de la sustracción ante posibles atentados, ya
que, quien sustrae a un menor lo pone en riesgo de sufrir ataques a su vida, integridad física e indemnidad
sexual. La conducta de sustracción es una acción creadora de peligro que convierte al ejecutor en garante del
bien jurídico amenazado. El legislador no exige que los delitos que le puedan ocurrir al menor sustraído sean
cometidos por quien lo sustrajo, ya que la expresión “se cometiere” en el art 142 CP es amplia. Pero si quien
comete el delito que se suma a la sustracción es alguien distinto del sustractor, para que se verifique la figura
calificada es necesario que el sustractor haya actuado en este segundo delito con dolo, dolo eventual o al menos
culpa, lo que podría ocurrir si es sustractor deja a la victima encerrada con un sujeto manifiestamente peligroso
que da muerte al menor. Con lo expuesto puede afirmarse que la injerencia tiene cierto fundamento legal 4. Pero
hay cierta inclinación legislativa tendiente a considerar que está en posición de garante quien, con su conducta
precedente, ha creado un estado peligroso para ciertos bienes jurídicos.
b) INJERENCIA EN EL DERECHO COMPARADO
En las principales obras de derecho contemporáneo hay una opinión predominante que estima que una de las
fuentes de posición de garante es la injerencia 5. Sin embargo, Welzel opina en contrario: “El principio jurídico
sobre la posición de garante por un ‘actuar precedente’ empleado por la jurisprudencia actual con seguridad
apodíctica, es todo menos que evidente e inobjetable (...). No existe ni la más mínima razón objetiva por la cual
la mera causación del peligro debiera fundamentar una posición de garante” (1976)
Otros autores extranjeros no tratan el tema, pero Jakobs la admite como fuente de la posición de garante,
considerando que genera “deberes de aseguramiento”: “En tanto en cuanto la injerencia genera deberes de
aseguramiento, esta es absorbida por los deberes de aseguramiento del tráfico ya tratados. Ejemplo: Quien
cava una zanja en una calle pública tiene que asegurarla; quien aumenta la velocidad de un automóvil tiene que
moderar la velocidad en caso necesario, etc. Pero ¿qué sucede si la víctima ya cayó en la zanja o fue arrollada
por el vehículo y ahora necesita ayuda? Pues bien, también en estos casos se sigue tratando del sinalagma
libertad de organizar/responsabilidad por las consecuencias. En efecto, si el mundo fue constituido de forma
socialmente inadecuada mediante el comportamiento precedente, el responsable tiene que reestablecer una
configuración adecuada, y en verdad, no solo en tanto en cuanto a él le ha sido asignado un mundo para
configurarlo libremente (aseguramiento), sino también en tanto él lo ha usurpado, lo que significa que tiene que
revocar su usurpación (salvamento). Explicado en sentido figurado: La herida de la víctima –a consecuencia
del delito– pertenece a la organización del autor y este repara esta usurpación curando la herida o tomando las
medidas oportunas para su curación”.

c) LA INJERENCIA EN LA DOCTRINA NACIONAL

Los autores nacionales difieren en la posibilidad de admitir el hacer precedente en Chile:

4
Seguimos para estos razonamientos la línea argumental de CURY (2005)
5
BACIGALUPO (1970) la admite limitadamente; MUÑOZ CONDE (1996 y 1983) ; RODRÍGUEZ MOURULLO (1978); Soler
(1978); ROMEO CASABONA (1994); MEZGER (1959).
 1. Partidarios de la injerencia como fuente de un deber jurídico de actuar:

I) NOVOA:
“Deber impuesto por un acto precedente. Hay casos en que una situación impone una obligación de actuar en
un determinado sentido al que la provocó. Por ello se entiende que el que inadvertidamente dejó encerrado en
una pieza a alguien, al echar llave a la puerta, está obligado a permitirle la salida apenas repare en lo
sucedido. Cuando la propia acción crea una situación de hecho que en su desarrollo puede producir un
resultado que lesione bienes jurídicos, deben adoptarse medidas para evitarlo. La fundamentación de este
tercer caso no es fácil hacerla en Derecho Positivo. Algunos han querido buscar apoyo en un pretendido
Derecho Consuetudinario. A nuestro juicio, el sencillo principio de Derecho Natural que manda no causar daño
a otro y dar a cada uno lo suyo, es suficiente fundamento”

II) CURY (la acepta restringidamente):

“Debe tratarse en primer lugar de una acción ilícita (pero no necesariamente típica) y además, dar origen a
una elevada probabilidad de daño. De otro lado, solo pueden tenerse en cuenta conductas voluntarias. La
negligencia no es suficiente. Al fin, tiene que resolverse caso por caso. Estas reglas generales son solo
limitativas”
El autor discierne de Cury en lo referido a la exigencia de que el obrar anterior generador de un riesgo debe
necesariamente ser un actuar ilícito y cita a Jakobs quien sostiene: “Ahora bien, ¿cómo tiene que ser el
comportamiento precedente para que dé lugar a deberes de salvamento? (…) Entre los que reconocen deberes
como consecuencia de la teoría de la injerencia reina unanimidad respecto a que en cualquier caso un
comportamiento antijurídico origina este tipo de deberes. (…) En mi opinión, el ámbito de la injerencia se
reduce en demasía si nos centramos solamente en comportamientos anteriores que sean antijurídicos (…), pero
en cualquier caso parece que la regla “quien origina un riesgo especial tiene que cargar también con deberes
de salvamento” es más acertada que la regla del comportamiento precedente antijurídico. El Tribunal Supremo
Federal alemán argumenta –al menos en sus conclusiones– en algunos casos con la fórmula general de “riesgo
especial”; en efecto, solo así puede entenderse su sentencia sobre responsabilidad por el producto: El
comportamiento precedente que en esa sentencia se califica –al menos terminológicamente– como de
antijurídico (la distribución del producto) es, de facto, un comportamiento conforme a Derecho, hasta hoy
incluso sin importancia, pero que precisamente la sentencia define por primera vez como riesgo especial, a
saber, el riesgo de lanzar un nuevo producto al mercado (BGHSt, vol. 37, pp. 117 y ss.)”.

Con Jakobs se concluye que en la injerencia no es imprescindible que al actuar precedente sea ilícito.

2) Principales argumentos por los que la doctrina chilena desestima la injerencia

ETCHEBERRY: “La doctrina nacional tiende a rechazar esta fuente”

INCOMPATIBILIDAD ENTRE LAS HIPÓTESIS DE INJERENCIA Y LA ATENUANTE DEL ARTÍCULO 11 Nº 7

i) GARRIDO, POLITOFF, BUSTOS, GRISOLÍA, MATUS Y RAMÍREZ

Afirman que hay una contradicción entre la atenuante del art 11 N° 7 CP y la posición de garante fundada en la
injerencia. La hipótesis de la atenuante señala: “Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias”. Por tanto, la contradicción seria que la ley favorece al delincuente
“premiándolo” si intenta eliminar los efectos de un hecho delictivo, por tanto, es incompatible con un deber
jurídico de actuar para impedir el mal o sus consecuencias.
Al autor le parece que tal incompatibilidad es aparente tomando en cuenta en que las hipótesis de injerencia, para
el que realiza la actividad que genera peligro nace una obligación de actuar y evitar la lesión al bien jurídico, y si
no la evita, se le generará responsabilidad penal. Se trata en la injerencia del origen de la responsabilidad. En
cambio, la atenuante del art 11 n°7 busca disminuir la responsabilidad penal en situaciones en las que esta ya ha
nacido. De esta forma la injerencia y la atenuante cubren situaciones distintas entre sí, no existiendo tal
contradicción.

Desde otro punto de vista se puede agregar como argumento que la ley como interesada en preservar bienes
jurídicos “paga el precio” de la atenuación de la pena para conseguir que el delincuente evite otras consecuencias
dañosas, pero de esto no se sigue lógicamente que, si así no ocurre, lo exonere de responsabilidad penal por
ellas. Por eso concede a la evitación importancia suficiente como para dar un premio por ella, suponiendo que su
no evitación afecta al ordenamiento jurídico lo bastante como para empujarlo a otorgarle una pena. Ocurre algo
semejante con el desistimiento en la tentativa, en ella se excluye la punibilidad del que habiendo comenzado la
conducta típica se detiene antes de consumar, por que le interesa evitar la lesión del bien jurídico, pero ese
mismo interés conduce a castigar si se consuma el delito. Nadie señala que estas situaciones se contradigan.

Otra situación parecida a la que ocurre al aplicar la injerencia es la del desistimiento del delito frustrado,
consistente en una exclusión de la punibilidad que favorece al que ha realizado toda la conducta típica sin llegar
a consumar por causas dependientes de su voluntad, aquí la ley “premia” eliminando el castigo a quien deja sin
lesión el bien jurídico a pesar de haber realizado la conducta típica sin producir los resultados exigidos por esta,
es decir, si despliega una conducta que efectivamente evita el resultado de lesionar un bien jurídico. Por el
contrario, castigará si no se evitan los resultados.

EN LAS HIPÓTESIS DE INJERENCIA NO PUEDE APRECIARSE UNA OMISIÓN , SINO SOLO UNA ACCIÓN

i) ETCHEBERRY
“si el daño efectivo sobreviene como consecuencia del riesgo creado por el agente, no puede decirse en verdad
que provenga de la mera omisión de este en limitar el riesgo, sino en su actividad positiva cuando lo creó”.

Sostiene que la injerencia es inaplicable en Chile y contrario a la opinión mayoritaria de derecho comparado,
niega que en las hipótesis de injerencia haya una verdadera omisión.
En la injerencia debe haber una actividad anterior creadora de riesgo, pero Etcheberry olvida que es luego en la
omisión donde se podría haber evitado el resultado de lesión al bien jurídico, y no por la actividad precedente, ya
que el actuar precedente no produce la lesión del bien, sino que genera la puesta en peligro. El actuar precedente
es relevante ya que es el antecedente que constituye la posición de garante, pero lo relevante es la omisión de la
acción esperada, la acción omitida que hubiera evitado el resultado. Las hipótesis de injerencia permiten
configurar tipos de comisión por omisión: el tipo exige para perfeccionarse, que haya un cambio en el mundo
exterior que con la acción omitida se podría haber evitado.

Pareciera que Etcheberry comete el error de los causalistas, que buscaban sin lograrlo, un vinculo causal entre la
omisión y el resultado de los delitos de comisión por omisión. Así llegó a sostener que el daño no proviene de la
omisión, la omisión no causa el daño y sería esto cierto entendido causalmente, ya que un no hacer nada causa y
de la omisión nada proviene.

Pero lo relevante no es de carácter causal, sino normativo, la atención se debe centrar en si la accion omitida
hubiera evitado el riesgo. Y en las hipótesis de injerencia el riesgo es creado por una conducta anterior de quien
luego omite la acción evitadora, así, el delito de comisión por omisión que contempla la injerencia se verifica
por la posterior omisión de la acción debida.

En la práctica los límites entre un delito activo o de comisión por omisión no son claros, ya que se mezcla
constantemente el causar y el no impedir. Ej. Un asesino apuñala a la victima y la deja desangrarse hasta morir,
comete un delito de acción, pero lo que produce la muerte es no contener la hemorragia. O un cirujano que corta
el vientre de un paciente y luego omite suturarlo, ocurre una hemorragia y luego la muerte. También esta el
supuesto de quien conduce su vehículo y por no frenar a tiempo mata a una persona. Se complican estos casos,
ya que pata que exista un delito deben darse todos sus elementos al momento de verificarse la conducta. Solo se
podría precisar esto si se tiene en cuenta que el delito no es una suma de varios componentes, sino un fenómeno
global y en estos casos dudosos se debe tener en cuenta al fijar el momento en que comienza el actuar jurídico-
penalmente relevante, la intención del sujeto en los delitos dolosos6. Ej. Si el medico al comenzar la operación
tenía la intención de dejar desangrando al paciente, habrá un delito de acción, pero si la intención nace después
de practicar la incisión, estamos frente a una comisión por omisión.

En los delitos culposos no se puede usar como referencia la intención del sujeto, por tanto, se acude a otros
criterios: se deberá distinguir según haya un hacer activo, susceptible o no de control cuando se produce el
resultado de los supuestos en que las fuerzas naturales quedan abandonadas a si mismas por un hacer precedente
del sujeto. Ej. Atropellar a una persona por no haber frenado a tiempo es un delito de acción, pero dejar un auto
sin freno de mano en una pendiente y este se deslice por su peso causando la muerte, sería una comisión por
omisión culposa.

EL PENALISTA ITALIANO FILIPO GRISPIGNI

Politoff en 3 obras 7 rechaza la injerencia en Chile citando a Grispigni, quien irónicamente afirma para desechar
la injerencia que: “quien ocasiona por culpa un incendio no se convierte en autor doloso porque no lo apaga”.
Es una frase lógica pero no impide aceptar a la injerencia como fuente de posición de garante en los delitos de
omisión impropia, esto se aclara con la cita completa: “quien ocasiona por culpa un incendio no se convierte en
autor doloso porque no lo apaga, porque entonces se trataría de un dolo subsequens”. Recordándonos los
requisitos cognoscitivos del dolo: “debe ser actual, estar presente al momento de la ejecución de la conducta”, ya
que un dolo posterior es irrelevante típicamente, es un dolo subsequens.

Nadie puede discutir que quien por culpa crea un incendio no se convierte en autor doloso por no apagarlo, ya
que la culpa o dolo queda fijado al momento de la ejecución del delito y no es relevante para la configuración de
ese delito lo que ocurra después. No seria importante el posterior “no apagar las llamas”, con relación al delito
de incendio y su calificación culposa. Pero si importa la abstención, el “no apagarlo” y el posible dolo o culpa
que se manifiesta con posterioridad, para configurar un nuevo delito.
Ej. Para ilustrar esta idea y constatar que la afirmación de Grispigni y las hipótesis de injerencia son
compatibles:

Una persona bromeando juega con una pistola cargada frente a otra que asustada pide que no siga jugando por
que es peligroso. Pero el portador insiste hasta que se le escapa un disparo que impacta a su compañero con una
herida no letal, que lo deja inconsciente. Quien disparo se retira, sabiendo que el estado de su amigo es
preocupante y que, si no se atiende pronto, puede morir desangrado. El bromista no hace nada por salvar a su
amigo y este fallece desagrado.

Si aplicamos la fórmula de Grispigni se consideraría que, por no atender a la víctima, el imprudente no seria un
autor doloso por la lesión que provocó. Que no haya atendido a la victima no afecta al delito imprudente, ya que
afirmar lo contrario seria admitir un dolo subsequens. Así el delito queda fijado como culposo al momento de su
ejecución, ya que este no tenía la intención de matar cuando jugaba con el arma. Según Grispigni “quien
ocasiona por culpa unas lesiones no se convierte en autor doloso de esas lesiones por no atender al herido”.

Si estamos de acuerdo con Grispigni podríamos afirmar que este planteamiento es compatible con la injerencia:
“por el disparo imprudente quedó perfectamente configurado el delito culposo de lesiones”. Pero este hacer
anterior que constituyo el disparo culposo, constituyó al autor en garante de la víctima, por la gravedad de las
lesiones. El autor creo para la victima el peligro de morir y así nace su deber jurídico de actuar evitando ese
resultado sería entonces un ¿Concurso real de delito imprudente de lesiones con una omisión impropia de
homicidio doloso?

Se dan todos los requisitos de las lesiones culposas y también los de una comisión por omisión dolosa respecto
del homicidio en que un hacer precedente genera la posición de garante. Cabe recordar que la omisión dolosa
6
RODRÍGUEZ DEVESA (1995)
7
En su obra particular, en su obra conjunta con Bustos y Grisolía y en su posterior libro Lecciones de Derecho Penal
Chileno
exige que quien omite conoce la situación de peligro del bien jurídico y decide conscientemente no intervenir en
el curso causal que evitaría el resultado.
En el caso del disparo accidental no debe haber un concurso real, sino uno aparente de leyes, ya que si bien lo
que constituye como garante al autor es el delito culposo de lesiones, se aplicaría el principio de absorción o
consunción, que, fundado en el ppio de insignificancia, resuelve casos como el propuesto.

Que se verifique un hecho abarcado por las normas en concurso aparente (lesiones culposas) es insignificante en
relación con el hecho que prevalece (comisión por omisión dolosa) cuya intensidad criminal absorbe la del hecho
co-penado desplazado. La comisión por omisión de un homicidio doloso abarcaría el disvalor delictivo del
cuasidelito de lesiones, hecho co-penado desplazado. Así el carácter culposo del hacer precedente queda sin
variación al aplicar la injerencia, no existiendo por lo tanto la contradicción que los chilenos han querido
destacar en la cita de Grispigni y las hipótesis de injerencia.

Otro ejercicio: en Chile el incendio se ubica en el titulo IX que castiga los delitos contra la propiedad, en el art
476: “Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus grados: 3. El que incendiare bosques, mieses,
pastos, monte, cierros o plantíos”.

Es una figura dolosa, por tanto, en principio queda impune quien por culpa incendia un bosque, a menos que se
castigue por el 495 N°21 por daños culposos, sin perjuicio de otra posible figura culposa en el art 22 de la Ley de
Bosques. Si no lo apaga, siguiendo a Grispigni, no se transformaría en autor doloso del mismo delito de
incendio.
Pero a la luz de nuestra legislación, por ejemplo, si una persona culposamente deja una fogata sin apagar en un
bosque ubicado en un condominio habitado, y advierte luego que ha provocado un incendio y que además hay un
niño abandonado en una esquina del bosque en riesgo de morir calcinado, pero pudiendo salvarlo, no hace nada:
¿Se le aplica el artículo 474 que dispone: “El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro
lugar cualquiera, causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever,
será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo”?

No, ya que el sujeto no pudo prever que había un niño abandonado al momento de provocar culposamente el
incendio. Y también se excluye la omisión de socorro del art 494 N°14, ya que en este caso el bosque está en un
condominio habitado.
Sería correcto afirmar que, al haber producido el incendio, y que luego advirtiendo la presencia del niño en
peligro, el que no apagó la fogata por su hacer precedente creador de un riesgo, se configura como garante de la
vida del niño desde que, habiendo creado el riesgo, advierte que peligra la vida del niño.
Quien provoca culposamente el incendio, no puede ser considerado por la sociedad como “uno más de quien
nada se espera”, ya que su hacer precedente creador de un riesgo lo transforma en el custodio de la vida del niño
desde que sabe que esta en el bosque. No basta con que exista un deber de actuar para afirmar la posición de
garante, sino que además el omitente en el caso concreto, efectivamente la haya asumido cuando comienza la
situación de peligro o mientras esta persiste. En esta hipótesis, si el autor no hubiera regresado no sabría que
había un niño ni hubiese asumido la posición de garante, pero al volver y asumir esa posición de garante por su
hacer precedente de creación del riesgo, se le atribuye el homicidio doloso por omisión en la medida que este
omita las acciones salvadoras que pudo realizar.

d) CIERTOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PENAL EXCLUIRÍAN LA POSIBILIDAD DE ADMITIR LA

INJERENCIA

Garrido rechaza la injerencia en Chile y se funda en la atenuante del art 11 N°7, y agrega que “tipos particulares
establecidos en el C.P., como el de los arts. 352, 492 y otros análogos, se contraponen a la posibilidad de que
en nuestro ordenamiento la posición de garante tenga como fuente el hacer precedente, toda vez que en las
situaciones regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte, correspondería imponer al omitente la
sanción del homicidio doloso; sin embargo la ley no sigue tal criterio y los sanciona como tipos especiales. Al
conductor que atropella a un transeúnte y luego huye sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado
por falta de auxilio oportuno, se le castiga como autor del delito culposo de homicidio, pero no de un homicidio
doloso por omisión”
Propone un ejemplo que parece descartar toda posibilidad de una omisión y refuerza la idea de que no es fácil
distinguir entre hacer y el no impedir. Para solucionar esto se podrían utilizarlos criterios de Rodríguez Devesa
(cita 6).

Caso 1:
Art 492 Código Penal: “Las penas del Artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con
infracción de reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una
omisión que, a mediar malicia constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas”. (este art regula solo hipótesis culposas, nunca dolosas).

La ley no impone como pena la del delito de homicidio doloso si resulta la muerte por un atropello culposo, ya
que el art 492 regula y sanciona exclusivamente tipos culposos cometidos contra las personas. Pero se pueden
distinguir casos que determinaran la apreciación de un delito activo culposo, de aquellos en los que un delito de
comisión culposo es anterior a una omisión impropia culposa o dolosa.
Ej. Un atropello culposo que provoca instantáneamente la muerte es un homicidio activo culposo y la ley le
impone una pena especial distinta a la del homicidio doloso.
En este caso no hay incompatibilidad con las hipótesis de injerencia.

Pero en una situación de hecho distinta, donde el atropello culposo deja malherida a la victima y el conductor
advirtiendo esto, se da a la fuga, resultando la muerte de la víctima luego de algunas horas. Se podría sostener
que el atropello imprudente crea una posición de garante por el hacer precedente creador de un riesgo para el
atropellado. La muerte se genera por una omisión de auxilio y el conductor puede encontrarse en dos posiciones
subjetivas respecto de la muerte:
a) Puede pensar que las lesiones que provoco culposamente no son lo suficientemente graves como para
provocar la muerte. Si tiene una base objetiva para confiar en que no morirá, cuando esta se produce solo
se le puede atribuir culpa consciente.
b) El conductor se representa posible la muerte y la desecha sin tener base objetiva, o puede retirarse y
aceptar la posibilidad de la muerte de quien atropelló. En este caso incurre en una comisión por omisión
dolosa, con dolo eventual.

Para las dos opciones el hacer precedente es un delito culposo de lesiones que es absorvido por la posterior
comisión por omisión de un homicidio.

Caso 2:

Art 352 Código Penal: (castiga el abandono de personas desvalidas, plantea un supuesto que sería incompatible
con la injerencia, según Garrido).
“El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o
imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono, será
castigado con presidio mayor en su grado mínimo”.

Para que se verifique este delito, el resultado debe ser imputable por culpa y no por dolo, porque si hubiera dolo,
se le aplicarían los correspondientes delitos de lesiones graves u homicidio y no el art 352. Este caso se
soluciona mediante la absorción o consunción así, “si el resultado fuera muerte, correspondería imponer al
omitente la sanción del homicidio doloso” (Garrido Montt), debiendo precisar que solo si el resultado es
abarcado por el dolo del autor, se le aplicaría la sanción del art 390 o 391. Esto no se refiere entonces a la
injerencia, ya que en el art 352 la ley directamente establece la posición de garante en razón de deberes de
asistencia familiar, por la relación entre el autor y la víctima.

e) NORMAS DE LA LEY DEL TRÁNSITO IMPIDEN ACEPTAR LA INJERENCIA

Para afirmar la incompatibilidad entre el hacer precedente y la atenuante del art 11 N°7, Politoff, Matus y
Ramírez afirman: “y aún más, en el caso de los accidentes del tránsito, según los arts. 173 y 183 de la Ley de
Tránsito, Nº 18.290, el abandono del lugar donde ocurrieren no convierte los cuasidelitos cometidos en delitos
de lesiones u homicidios dolosos, sino simplemente configura una presunción de responsabilidad
por las lesiones o muertes culposas causadas”.

Parece atingente señalar que la ley simplemente presume la responsabilidad penal y admite la prueba del dolo en
una comisión por omisión por la posterior muerte, así, podría configurarse una omisión impropia en la medida en
que se den todos los presupuestos de la injerencia.

f) CONCLUSIÓN
Los argumentos de la doctrina nacional parecen insuficientes para explicar la inadmisibilidad de la injerencia. La
obra busca que los autores chilenos y tribunales estimen progresivamente que la injerencia puede fundar un
deber jurídico de actuar en virtud de la posición de garante que crea en los delitos de comisión por omisión.