Búseuspe os PnuBsAS v RrsrRrccróN or Drnrcsos

4. rAS PESqUTSAS
Las pesquisas son búsquedas o indagaciones que realiza la Policía cuan-
do existan motivos razonables para creer que con tal actuar se encon-
trarán rastros del delito o a personas prófugas, incluyendo al imputado
(artículo 208.1). Tienen por objeto comprobar el estado de las personas,
lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere de uü-
lidad para la invesügación (208.2)11.
Estas pesquisas solo las realiza la Policía, a propia iniciativa o a solicitud
del Fiscal. En todo caso debe dar cuenta a éste. Levantará un acta en la
que se informe lo acontecido, si se encontraron o no los objetos o suje-
tos buscados (208.2). Si los rastros, o efectos materiales, o las personas
buscadas no estuviesen en el lugal se describirá su estado actual y se
procurará consignar su estado anteriot, el modo, tiempo y causa de tal
desaparición o ausencia, y los medíos de convicción de los que se obtu-
vo este conocimiento (208.3).
Cuando fuere posible, se recogerán elementos útiles (208.2), se levan-
tarán planos y utilizará todo procedimiento adecuado a los efectos de la
i nvestigación (208.4).
Las pesquisas que el Código procesal regula, bajo tal rótulo, son: las Re-
tenciones y el Registro de personas. Todo lo dicho en este punto es apli-
cable a ambas instituciones.

4.1. Retenciones
Hoy en día ya hay un casi unánime consenso en que no existen derechos
absolutos. En este sentido, la libertad puede ser restringida, y no solo
cuando se encuentre un individuo en flagrancia o bajo condena judicial,
sino también cuando resulte indispensable para el esclarecimiento de
un delito (aun no siendo el imputado del hecho).
Es asíque el Código le otorga facultades a la Policía, cuando necesite
F
practicar una pesquisa, para retener a las personas halladas en el lugar rn
o
o que comparezca cualquier otra (209.1). Pero, también el legislador ha
r<
colocado un límite a talfacultad, ya que tampoco el derecho de la socie- E'
a
dad frente a lo que representa el delito es absoluto. El agente siempre fr,
U
debe tener presente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en l)
6
zrn
U)
1! Las pesquisas se efectúan "luego de" realizado el delito. Es una de las diferencias con la
flagrancia. Otra es que en la flagrancia el espacio de üempo con el hecho delictivo debe
ser breve, mientras que en aquellas no necesariamente. ü

701
 Ár.¡cst- FunNeruoo \)ctzZrcenna

la medida. EI límite temporal que tiene ta Poticía para realizar su pesqui-

sa con la persona retenida es de cuatro horas, luego de las cuales debe
solicitar orden judicial para su ampliación (209.1).
El Juez esümará si esta prórroga es absolutamente necesaria y, de ser
el caso, cuál es el tiempo prudencial otorgable a la Policía, valorando
siempre los fines de la investigación frente al menoscabo sufrido por las
personas mientras dure la pesquisa.

4.2. Registro de personas

El registro de personas es un üpo de pesquisa que se practica sobre el
individuo y los objetos que éste porta12, cuando existan fundadas ra-
zones para considerar que en él o en su ámbito personal oculta bienes
relacionados con el delito (210.1).
Nuestra normaüva respecto de este tema, encuentra su fuente en la
legislación italiana. Así, la úlüma parte del artículo 2L0.t del NCPP lo
encontramos en el artículo 248.L del C. de PP. it.; también, hemos dis-
tribuido elartículo 249 en los artículos2tO.4 (derecho de hacerse asistir
por personas de su confianza, durante !a pesquisal V 2LO.2 (respetar el
pudor de las persona). Pero nosotros añadimos que lo pracüque alguien
del mismo sexo del intervenido -tal vez influenciados por el § 81 de la
Ley alemana-, aunque ahíse refieran solo a las situaciones en las que se
pudiera ofender el pudor de la muje4 en tal caso, serán intervenidas por
otra mujer.
Antes de introducirse en !a intimidad y el pudor ajeno, el agente policial
debe invitar a la persona a que exhiba y entregue los objetos requeri-
dos. Siéstos son entregados, no se procederá al registro personal, salvo
que se considere útil efectuarlo a fin de completar la invesügación; en
caso contrario la Policía está facultada para hacerlo (2L0.1). Este registro
incluye vesümenta, equipaje, vehículo utilizado o bultos que portare el
a intervenido (210.3).
t¡¡
z
o
H
(J
ñ 72 Al respecto, hay quienes opinan que el registro de personas únicamente debe realizarse
f4 sobre el individuo y no sobre sus pertenencias, mientras que otros, y de esta parte el
(r)
Ér¡ legislador peruano, entienden que no hay inconveniente en interpretar extensívamente
F¡
la insütución, alcanzando a la búsqueda sobre los bienes que tiene el sujeto en su "ám-
(, bito personal", siempre que estén relacionados con el delito. A la primera corriente se
f¡¡
F¡
adscriben las legislaciones de Francia y del Reino Unido. En estas, el cacheo no requiere

i mandato judicial, mientras que el registro personal tiene una garantía extra, es controla-
do judicialmente. A la corriente contrar¡a, "ROX|N", ob. cit., pág. 319.

702
 Btiseuroe or ftussAs y Rrstruccrór.¡ os DnnscHos

El registro se realizará respetando la dignidad y, dentro de los límites

posibles, el pudor de la persona. Corresponderá ser intervenido por un
agente del mismo sexo, excepto cuando la demora perjudique !a inves-
tigación (2L0.2).
Previa ejecución del registro se le comunicará a éste las razones de su
intervención y que tiene derecho a hacerse asistir por una persona de
confianza, siempre que se le pueda ubicar rápidamente y sea mayor de
edad (210.3). La Policía debe actuar en última instancia, porque de por
medio se encuentra la vulneración al derecho fundamental de la inti-
midad. Se nota el nuevo rumbo más garanüsta que se trata de dar a
nuestro proceso penal. En lo posible se busca respetar los derechos de
las personas y, cuando resulte indispensable introducirse en ellos, hay
una autolimitación, que trata de que el menoscabo en los derechos fun-
damentales sea el menor posible.
En la legislación colombiana, los jueces deben vigilar estas actuacio-
nes del Fiscal y la Policía; en este sentido, opina Arias Duque: "En Ia
tutela del derecho a la intimidad, elJuez de control de garantías deberá
analizar si los motivos razonablemente fundados argüidos por el Fiscal,
üenen la fortaleza lógica y probatoria necesaria para sustentar tanto la
'inferencia'del Físcal como la 'relación con la investigación'. Con bases
a este análisis se determina la razonabilidad y la necesidad del registro
ordenado por el Fiscal para proceder !a autorización o negarla"13.

5. INTERVENC!óNCORPORAL
Sobre el examen corporal del imputado, Huertas Martín opina que,
si bien se uüliza al ser humano como sujeto pasivo del proceso en orden
a la investigación y comprobación de los delitos, el "principio general de
consideración del imputado como sujeto del proceso y no como un objeto
del mismo encuentra, si no determinadas quiebras, sí una serie de maüces
cuando nos encontramos en sede de invesügación (...) [el imputado], suje- r{
EI
to y acreedor de una serie de derechos y facultades que legítimamente le o
Fr
corresponden ve matizada o mejor, complementada -podría decirse que lrJ
(t)
negativamente- dicha posición, cuando se pretende que su propia reali- lfI
dad fisica, su misma entidad corporal, puede ser fuente de datos que facili- g
ten la invesügación penal e incluso pueden ser ten¡dos en cuenta a efectos a
o
zrl'
v)
13 ARIAS DUQUE, Juan y ALBARRACíN DURAN, !osé. El proceso penol acusotorio colom-
biano.l. ll. Ediciones jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 20O5, pág. 98. i
703
 ÁNcm FrnNeNoo lJ c ez Zrcenne

probatorios. Es entonces cuando el imputado sin perder la cualidad de

sujeto del proceso, adquiere al propio üempo, la cualidad de instrumen-
to probatorio, en tanto que de su propia corporeidad pretende extraerse
elementos a los efectos de la acüvidad invesügadora y de comprobación
de los delitos"la.
A diferencia del registro de personas, pesquisa en el cuerpo de la perso-
na mediante la palpación de su cuerpo o la revisión en sus objetos de su ám-
bito personal; la intervención corporal es mucho más profunda, se pracüca
en el mismo cuerpo de la persona del imputado.
Estudiando ambas medidas, Roxin nos dice que es de circunscribir la
intervención corporal como acto concreto -para diferenciarlo del registro
corporal- a aquellos actos que implican, no una búsqueda de objetos en la
superficie corporal o en las cavidades u orificios corporales naturales (regis-
tros anales o vaginales), sino extracciones de fluidos del cuerpo humano, ta-
les como análisis de sangre o de orina, o ecográficos, o cualquier otro tipo de
actuación sanitaria, examinando el cuerpo mismo del imputadols.
Si bien la legislación de tendencia acusatoria chilena regula esta insütu-
ción, nuestra fuente más importante es el § 81a y § 81c (con sus seis nume-
rales) de la Ley alemana.
Es de verificar que ni la ley procesal alemana (§ afa¡ ni el NCPP (ar-
tículo 2LL.L| exigen consentimiento del inculpado. Otro punto en donde se
nota la influencia alemana a la intervención corporal es en cuanto a la fa-
cultad atribuida al Fiscal para realizar extracciones de sangre cuando exista
peligro por la demora que pudiese perjudicar el éxito de las invesügaciones
-esto en el § 81a de ser Ley procesal alemana y en el artículo 2LL.3 del NCPP
(aquí se aclara que se debe instar confirmación judicial)-.
A solicitud del Ministerio Público, el Juez puede ordenar el examen del
imputado siempre que el delito esté sancionado con pena privaüva de liber-
tad mayor de cuatro años. Las pruebas a realizarse pueden ser las siguientes:
ct)
f¿¡ análisis sanguíneos, pruebas genéüco-moleculares u otras intervenciones,
z las que deben ser efectuados por un médico u otro profesional especializa-
o
U do. Para determinar si el examen puede conllevar un daño grave a la salud
o
r¡¡ del imputado, es necesario contar con un dictamen pericial; de existir este
U)
14 peligro, no se efectuará el examen l¿LL.Ll.
f
F¡

f¿¡
F]
HUERTAS lvtlRTíru, lsabel. Elsujeto posivo delproceso penalcomo objeto de la pruebo.
Edit. Bosch, Barcelona, 1999, págs. 370 y 37t.
$ 15 ROXIN, Claus. Ob. cit., pág.290.

704
 Búseusoe os PnupnAS y RnsrmccróN oE DsnscHos

Saltan a la vista nuevas diferencías, no solo con el regístro personal, sino

con todas las pesquisas, y es que ellas son realizadas por la Policía, con su-
pervisión del Fiscal, mientras que en estas es el mismo Fiscal el que la solicita
ante el Juez de la lnvestigación preparatoria (verdaderamente imparcial, en
el sistema acusatorio)-exceptuando el caso del núm. 5 del artículo 21L, que
prevé intervenciones mínimas del Ministerio Público o de la Policía, con co-
nocimiento del Fiscal, como extracciones de sangre, piel o cabello siempre
que no comprometan la salud del intervenido-. Además, para practicar una
pesquisa, no hay una exigencia en cuanto a un mínimo de pena por el delito
investigado, en cambio, para intervenir el cuerpo de alguien, en el marco de
la invesügación, se requiere que el delito investigado al imputado, no sea
menor a los cuatro años.
Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjui-
cio que el examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a
peüción de ella debe ser admiüdo otra mujer o un familiar (2LL.2).
Si el examen debe realizarse con urgencia o hay pelígro por la demora,
no es necesario esperar la orden judicial, pero debe instar inmediatamente la
confirmación judicial (211.3). Sobre este punto, advierte Fany Quispe Farfán,
que se debe tener mucha cautela con las posibles desviaciones sobre cuándo
entender la urgencia en la actuación de la intervención. Podría suceder que la
excepción se transforme en la regla y que la 'Judicialidad de se vuelva un for-
malismo". Nos recuerda que el nuevo Sistema procesal penales más ágilque su
vetusto predecesor, por lo que no se debe pasar por alto muy a la ligera el con-
troljudicial de las actuaciones en la ínvestigación, so pretexto de la"urgencia"15.
En esta diligencia estará presente el abogado del imputado, salvo que
no concurra, pese a la citación correspondiente, o que exista fundado peligro
de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo
caso, podrá estar presente una persona de la confianza del intervenido, siem-
pre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se dejará constancia de la
causal invocada para prescindir del abogado defensor y de la intervención de li
l¡,
la apersona de confianza del intervenido (2LL.4). o
F{
El Ministerio Público, o la Polícía Nacional, con conocimiento del Fiscal, fr
(tt
podrán disponer mínimas intervenciones para observación, como extraccio- FJ

nes de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la sa- o
o
zrd
16 QUISPE fARfÁru, Fany Soledad. "El registro personal y las intervenciones corporales", en
Ch

El nuevo proceso penal: Estudios fundomentoles. Cubas Villanueva, Doig Díaz y Quispe
Fartán, coord i nadores, Pa lestra Ed itores, Lima, 2005, pá9. 432 - $

705
 Arucm Fnn¡¡euoo Uctz ZEcenne

lud, siempre que el experto que Ileve a cabo Ia intervención no lo considere

riesgoso, de lo contrario se pedirá la orden judicial (211.5).
La imposición coacüva solo procede: a) si no existe ningún daño para la
salud del inculpado, requisito obvio que se proyecta asímismo, por el impe-
raüvo del principio de proporcionalidad, y b) si resulta indispensable para la
averiguación de la verdad, requísito derivado del sub-principio de necesidad,
pero que en este caso existe un canon de valoración mucho más estricto.
Respecto de Ia intervención corporal sobre otras personas, distintas del im-
putado; el Iegislador nacional ha adecuado los tres primeros numerales del
§81c alemán al artículo 2t2 de nuestro nuevo Código procesa! penal.
Los testigos son examinados corporalmente, inclusive sin su consen-
timiento, cuando su cuerpo presente huellas o secuelas del delito (artículo
212). Los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden ser rehu-
sados por los mismos motivos que el tesümonio. Si se trata de menores de
edad o incapaces, decide su representante lega!, salvo que esté inhabilitado
para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el Juez17.
Aunque el Código no Io diga expresamente, como sí !o dice en el caso de los
imputados, creemos que con mayor razón siendo un no imputado, la inter-
vención contra la voluntad del intervenido debe estar sujeta a que el hecho
investígado sea penado con no menos de cuatro años.
En todo caso, la intervención corporal debe realizarlo un profesional
médico, debe realizarse en ultimo roüo y respetando de la mejor manera los
derechos del intervenido.

5. PRUEBA DE ATCOHOLEMIA
La prueba de alcoholemia está constituida por unos exámenes que se les
realiza a los sujetos, en el marco de la prevención e investigación del delito,
para determinar la cantidad de alcoho! presente en la sangre de los mismos
(213.1).Está principalmente pensado para el delito de conducción en estado
(r,
r¡¡ de ebriedad, y su derivación preterintencíonal en las formas de lesiones y
z
o homicidio culposo18.
Ia La prueba comienza con la comprobación de tasas de aire respirado, sai-
rr¡ vo que el estado de ebriedad sea evidente, realizada la Policía, en su misión
(r)
f¡l
F¡

t)
f¡¡ 17 sAlrl lvlARrí¡¡ cAsTRo, cesar. ob. cit., pág.257.
F¡
18 Hacemos notar nuestxa plena conciencia de que el Código Penal no lo trata así, manteníen-

t do la insütución de lo preterintencional, sino que la destroza por completo, util¡zando una

figura dolosa para agravar otra culposa. Cfr. artículos LLly \24 delCódigo Penal.

706
 Búseusoe os PRUEnAs y Rrsrnrccrór{ pn Drnncnos

de prevención del delito. Luego de lo cua! elaborará un acta de las diligencias

seguidas, abrirá un registro donde consten las comprobaciones de aire aspi-
rado realizadas, dando cuenta de todo al Ministerio Público (213.3).
Cuando la comprobación de tasas de alcohol en aire respirado haya re-
sultado posiüva, o se presenten signos evidentes de estar bajo Ios efectos
del alcohol, de drogas u otras sustancias prohibidas, el Código faculta a la
Policía a retener al sujeto y conducirlo al centro de control sanitario, donde se
le realizarán los exámenes de sangre u otros fluidos, según prescripción del
facultativo (213).Parecería arbitrario que no estando realizando la Policía un
operaüvo de prevención, detenga a una persona determinada y le pretenda
realizar las pruebas mencionadas, solo a ella y a nadie más, debiendo estar
ella obligada a soportarlas.
Por eso, el Código le ha brindado unas garantías indispensables a la ciu-
dadanía frente al poder policiaco. Si una persona es intervenida así es porque
se sospecha la posible comisión de un delito. Pero, para hacerlo, se Ie debe
expresar las razones de la intervención y su derecho a ser asistido por una
persona de su confianza, siempre que se la pueda ubicar rápidamente y sea
mayor de edad, como ocurre en el registro de personas (273.41.
El Código, no determina hasta qué punto y en qué supuestos resulta
proporcional, desde una perspectiva constitucional, la imposición obligato-
ria de !a realización del examen de alcoholemia; así como tampoco, desde
una perspectiva más concreta, cuál ha de ser el modo consütucionalmente
legítimo en el que han de desarrollarse. Para esto se analizará, caso por caso,
qué derechos fundamentales resultan afectados, en qué medida lo son y cuál
es el medio menos lesivo para practicarlo, además de Ios supuestos en que
puede considerarse firmemente ajustada a la Constitución, en virtud delprin-
cipio de proporcionalidad.

7. EL ALLANAM¡ENTO
Cuando exístan moüvos fundados para considerar que en un domicilio, ts
F1
casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recin- o
to habitado temporalmente, y en cualquier otro lugar cerrado, se ocultan el 14
f!,
imputado o un prófugo, o se hallan bienes delicüvos o cosas relevantes para v)
rrj
la invesügación- fuera de los casos de flagrancia o inminente peligro de la U
comisión de un delito-; el Fisca! debe solicitar ante el Juez su allanamiento o
(274.11, precisando la ubicación del lugar a registrarse, la finalidad de la di- 6
zfr,
ligencia y el tiempo de duración (2L4.2). EI auto judicial, además de lo pre- v)
cedente, indicará el nombre del Fiscal autorizadq las medidas de coerción
correspondientes y elapercibimiento en caso de resistencia. La vigencia de la i
707
 ÁNcpr FrRNeNoo lJ c tz Zrcanna

orden caduca a las dos semanas de emitida, salvo concesión por plazo deter-
minado (215). Se debe entregar la copia de autorización al imputado, y todo
lo actuado debe constar en acta (216.1).
Del texto normativo se infiere que el Fiscal no requiere autorización ju-
dicial en los casos de flagrancia o peligro inminente para la realización de un
delito (2L4.L1, pero siempre debe dar cuenta de su actuar en un acta. Sobre
la flagrancia, Ruiz Enrique Vadillo, describiendo la legislación española, dice:
"Si hay un mandamiento judicial y falta el secretario, se trata de un acto nulo
y del que no es posible obtener ninguna consecuencia desfavorable para el
reo"le; con lo que se nota la preocupación del legislador español por brindar
suficientes garantías para ejecutar estas medidas. Cabe señalar, finalmente
que elallanamiento se puede realizar sin mandato judicial cuando se trata de
flagrante delito, debiendo igualmente dejar constancia de todo lo actuado
en acta. Para considerar la flagrancia, se deben cumplir, según Paz Rubio,
los siguientes requisitos: "a) inmediatez temporal, es decir; que se esté co-
meüendo un delito o que se haya comeüdo instantes antes. b) lnmediatez
personal, consiste en que el delincuente se encuentre allío en ese momento
en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello
ofrezca una prueba una prueba de su participación en el hecho. c) Necesidad
urgente de tal modo, que la Policía, por las circunstancias concurrentes en el
hecho concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble
fin de poner término a la situación existente, impidiendo en todo lo posible
la propagación del mal que la infracción penal acarrea, y de conseguir la de-
tención"20.
En este tema, el nuevo Código está influenciado por la legislación ita-
liana, aunque ellos no lo llamen como nosotros, sino "pesquisas de sitio"
(diferenciándolas de las pesquisas personales). Ello se aprecia cuando ambos
exigen motivos razonables, o fundados, para sospechar que en el lugar se en-
cuentra el imputado o un evadido (artículos 214.t del NCPP y 247.L del C. de
t) PP. ¡t.). También se nota la influencia en el modo de proceder: otorgamiento
r¡¡
z de copia al interesado (de no encontrarse é1, a un vecino o al portero, entre
o otros)y el comunicado al mismo que üene el derecho de hacerse representar
U
o
r¡¡
U)
t¡l 19 RUIZ VADILLO, Enrique. "La prueba en el proceso penal", en La prueba en el proceso
F¡
penal. Edit. Consejo General del Poder Judícial, Madrid, 1992, pá9. 7 4.
(, PAZ RUBIO, José María. "Lo pruebo en el proceso penof', en Lo pruebo en el proceso pe-
r¡l
F¡
nal. Ed. Consejo General del Poder Judicial; Madrid, 7992, pág. 145. El autor llega a esta

i conclusión analizando la legíslación española (artículos 18 núm. 2 de su Consütución y

553 de la Ley de Enjuiciamientos Criminales).

708
 Búseurpe or Pnus¡as y RrsrruccróN ns DsnrcHos

o as¡stir por alguna persona de su confianza -artículos 2L6.t y 2 del NCPP y

25O.Ly 2-.
No obstante, a diferencia de la legislación italiana, nosotros excluimos
expresamente los casos de flagrancia para tal proceder.
En otras legislaciones, como la chilena (artículo 204y 205 de su Código),
se distinguen entre allanamientos en lugares abiertos y en lugares cerrados.
Los chilenos regulan en este lado la flagrancia de modo restrictivo, admiten
el allanamiento cuando se encuentren signos evidentes de que se está co-
metiendo el delito, pero, équé ocurre si el delito acaba de cometerse y hay
signos de ello? Por otro lado, es mayoritaria la posición normativa interna-
cional de fijar horarios para la realización del allanamiento. Tal es el caso de
los Códigos chileno (207'1, italiano (artículo 251), alemán (§ fO¿), colombiano
(artículo 225.L), el Código procesal penal modelo para lberoaméríca (artículo
152) entre otros. Nosotros no seguimos esta corriente, cosa que no nos pa-
rece mal, después de todo.

8. LA EXHIB¡CIóN FORZOSA Y LA INCAUTACTÓN

La ley establece que se requiera la autorización judicial, previa peüción
fundada, para que se obligue a una persona a exhibir o entregar bienes o
cosas relacionadas con el delito (ya sea porque constituyen el cuerpo del de-
lito o son necesarias para la investigación). La autorización judicial deberá
tener todos los datos necesarios, así como el nombre del Fiscal autorizado,
la designación del bien a exhibir o incautar con el apoyo policial, debiendo
registrar con exacütud los bienes o cosas, pudiéndose lograr la autorización
para tomar fotos o grabaciones, que contribuyan a los mismos fines del es-
clarecimiento del delito.
En los casos de exhibición se cuidará de describir determinadamente el
bien, objeto o documento. Corresponde al Ministerio Público, la conserva-
ción de tales bienes u objetos (218.1).
r<
La Policía puede tomar estas medidas sin autorización ni orden judicial rr
cuando se interviene un delito flagrante o está ante el peligro inminente de o
su perpetración. De ello dará cuenta, inmediatamente, al Fiscal, quien solici- r{
EI
C,)
tará la confirmación delJuez de la investigación preparatoria l¿L8.21. rt'
U
C)
9. EXHIB¡CIóN E INCAUTACIÓN DE ACTUACIONES Y DE DOCUMEN. o
zEI
TOS NO PR¡VADOS a
La norma procesal también se ocupa de la exhibición e incautación de
las actuaciones y documentos que no tiene la calidad de privado, incluyendo ü

709
 ÁNcrr FrnrveNoo lJcez Zrcenne

aquéllos que se clasifiquen como secreto de Estado. En este último caso, se

debe probar tal condición. El Juez, en coordinación con el Ejecuüvo, solicita-
rá la confirmación de la condición de los objetos como secretos de Estado.
De serlo así, decidirá Ia clausura de la invesügación por estas circunstancias
12241. La fuente, para el artículo 224 del NCPP, es el 255 del C. de PP. it. El
trato dado a !a materia es similar en ambos, cada uno adecuado a sus insü-
tuciones, claro está.

10. EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS

En esta parte estudiaremos los casos en los que la medida adoptada en
!a búsqueda de pruebas restrinja los derechos fundamentales a la inviola-
bilidad de las comunicaciones y de los documentos privados (Constitución,
artículo z.LOl. Su regulación está en el Código. Existe también una Ley espe-
cial que faculta al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y
documentos privados en casos excepcionales, Ley N" 2769721. Con la entrada
en vigencia del Código, équé sucederá con ella?
Esa Ley busca regular coherentemente la facultad constitucional otor-
gada al Juez (por el segundo párrafo del núm. 10 del artículo 2 de la Cons-
titución), pero, para una mejor sistemática, esta labor debía estar asignada
al cuerpo normativo que regule todo el proceso penal. En vista de que el
nuevo Código conüene disposiciones claras y adecuadas al nuevo modelo
de administración de justicia, por él creado, sobre la función del Juez y del
Fiscal respecto de las intervenciones de las comunicaciones de las personas,
y de que el Código deroga "todas las leyes y disposiciones que se le opongan"
(disposición derogatoria, úlüma norma del Código); a su integral entrada en
vigencia, serán las normas de éste, y no las de aquélla, las que regirán para
el proceso penal.
Afectando estas medidas, los derechos de las personas a la inviolabilidad
de sus comunicaciones y de sus documentos privados, se debe ser cauteloso
(n
14 al llevarlos a cabo. El Ministerio Público no puede excederse de lo prescrito

IIz
CI 2L Ley recientemente modificada por la Ley N" 28950 del 15 de enero del 2007. Esta
r¡¡ modificación amplía el campo de aplicación del controljudicial de las comunicaciones
(n
f¡¡ personales. Ahora se perm¡te tal medida "solo" en los siguientes delitos (artículo 1 de
FJ
la Ley 27697): secuestro agravado, trata de personas, pornografía ínfantil, robo agra-
(, vado, extorsión agravada, tráfico de drogas, tráfico de migrantes, asociación para de-
f¡¡
>.¡
linquir, delitos contra la humanidad, atentados contra la seguridad nacional, traición a

i la patria, peculado, corrupción de funcionarios, terrorismo, delitos aduaneros y delitos

tributarios.

710
 Brlseuspe ou fhusrAs y RrsrruccróN or DsRECHos

en el Código, s¡ se obtienen fuentes de prueba inobservando las garantías

que el Código establece en este punto, estaríamos frente a una prueba pro-
hibida22.

10.1.lnterceptac¡ón e incautación postal

El nuevo Código procesal penal establece la posibilidad de que se pueda
interceptar, incautar y abrir documentación que se dirija al imputado
de manera directa o indirecta, siempre que sea indispensable para el
debido esclarecimiento de los hechos que se invesüguen (226.2). Pue-
den ser objeto de interceptación toda forma de comunicación conteni-
da en soporte material, los pliegos, valores, telegramas u otros objetos
de correspondencia, dirigidos al imputado o remiüdos por él (226.L1.
También son susceptibles de ser intervenidos los correos electrónicos
(226.3123.

Nuestra fuente en el Derecho comparado de la sección pertinente a

Ia incautación de documentos privados, la encontramos en el Código
italiano. lncluso copiamos en cierto modo la forma de redacción de
aquél Código. Sin embargo, hemos hecho las modificaciones necesarias
a nuestro sistema. Por ejemplo, acá las cartas las abre el Fiscal, no el
Juez, como se hace allá. Además, complementamos mejor Ia institución;
aparentemente aventajamos a ellos en eso. No óbstante, el Iegislador
peruano también aprovechó los aportes de Códigos más modernos,
como el chileno. De este modo tenemos la facultad de disponer copias
de correspondencia electrónica, presentes en la última parte del primer
párrafo del artículo 218 de! CPP. Ch¡., y casi calcado de ahí en el artículo
226.3 del NCPP.
Contrario a Io que sucede con las intervenciones de comunicaciones y
telecomunicaciones, en esta parte, e! Código no establece un mínimo
en la pena del delito invesügado, solo precisa que se instará cuando r{
rr
su obtención sea indispensable para el esclarecimiento de los hechos o
r{
frl
a
frl
Sobre la admisibilidad o no de las pruebas obtenidas con violación a los derechos funda- U
mentales (pruebas ilícitas) ver el punto 3 delTema 1 de este trabajo. o
De la mayor importancia que se mencione expresamente la posibilidad de intervenir o
correos electrónicos. La Ley 27697, de manera exageradamente amplia, entendía por zfrl
comunicación a 'tualquier forma de transmisión del contenido del pensamiento, o de V)

una forma objeüvada de éste, por cualquier medio", quedando comprendida así la co-
rrespondencia electrónica. i
711
 ÁNcEr FrnNeNpo lJcrzZBcenna

(226.2124. Obviamente que se deben seguir respetando los principios

de proporcionalidad y razonabilidad de la medida (203.1).
Para realizar estos actos se requiere el pedido formal del Fiscal al Juez
de la investigación preparatoria 1226.L1. Se trata de una diligencia estric-
tamente reservada, con fines propios de invesügación, suficientemente
motivada y por el tiempo necesario, que no podrá ser mayor al periodo
de la investigación (225)2s.
Se exige el examen del documento retenido solo si estuviera relaciona-
do con la investigación; será abierto solo por el Fiscal, incautándose, de
ser necesario. Caso contrario, los documentos serán devueltos al desü-
natario. De todo lo actuado se levantará un acta (2271.
El procedimiento es el siguiente: Cuando el Fiscal considere indispen-
sable, para la investigación, la interceptación de comunicaciones de
este tipo del imputado, solicitará al Juez de la lnvestigación Prepara-
toria la orden para hacerlo. De ser negativa la respuesta de éste, el
Fiscal podrá apelar (226.4l'. Una vez recabada la autorización, realizará
(por sí o encargando su ejecución a un funcionario de la Policía o de la
Fiscalía) inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación
(227.1,). La correspondencia así interceptada es trasladada al despa-
cho del Fiscal, donde él mismo revisará el contenido del envío. Si llega
a la convicción de que es material útil para la invesügación, dispondrá
su incautación, dando cuenta para esto alJuez de la lnvesügación Pre-
paratoria. Si, por el contrario, no lo cree así, ordenará se la devuelva
a círculación, enviándola a su destinatario respectivo, de las maneras
que prevé e|227.2. Sea o no perünente la información, y luego que
disponga lo oportuno el Fiscal, se redactará el acta correspondiente
(¿27.2).
Una vez cumplida la diligencia y la invesügación del caso, se la hará cono-
U)
cer al imputado, quien podrá solicitar a la autoridad judicial, dentro los
r¡¡
z tres días de notificado, el reexamen del caso. En ese supuesto se llevará
o a cabo la realización de una audiencia para efectuar el controljudicial de
U
la diligencia de interceptación e incautación de documentos (228).
a
sl
q')
rr¡
F]
La Ley anterior sí restringía su utilización a ciertos delitos, en general de gravedad. Ver
(, nota anterior.
14
F]
25 El límite temporal para la actuación fiscal de estas medidas en la Ley 27697 era de seis
meses prorrogables. Eso en general, para toda forma de intervención en comunicacio-
ü nes, incluso la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones.

712
 Búseuroe oE PnusrAs y R¡srrucclóN ps Drnrcnos

10.2.lnteruenc¡ón de las comunicaciones y telecomunicaciones

Este tema es tratado en nuestro Código, siguiendo la ingente cantidad
de escritos sobre las escuchas telefónicas, y el desarrollo normativo de
otros cuerpos legislativos, como el CPP. chi. (artículos 22, 223, 224 y
2251 V el C. de PP. it. (desde el artículo 255 hasta el 27L; que, como el
nuestro, coloca como límites a su utilización una exigencia de mínimos
de penas en los delitos investigados).Una vez dictada la resolución, con
todos sus requisitos, la exigencia consütucional ha quedado cumplida,
las que quedan después son exigencias ordinarias26. Los requisitos de
las medidas de intervención y grabación de comunicación telefónicas u
otras análogas son: a) existencia de suficientes elementos de convicción
de la comisión de un delito con pena superior a cuatro años de privación
de libertad, b) absoluta necesidad para la pesquisa, c) solicitud Fiscal y
d) orden judicial.
La orden judicial ídentifica al afectado, gue puede ser el imputado o
un tercero que reciba o tramite comunicaciones por cuenta del in-
vestigado, que pueden ser por medio telefónico u otra medida de
comunicación objeto de la invesügación (230.21. La forma de esta in-
vesügación está determinada por el Código, su alcance y duración no
podrán exceder de treinta días, salvo prórroga o plazo sucesivo, pre-
vio requerimiento Fiscal y autorización Judicial (230.6).Las empresas
telefónicas y de telecomunicaciones están obligadas a posibilitar la
realización de estas diligencias ordenadas, bajo apercibimiento de ser
denunciadas por desobediencias a la autoridad (230.4). Los ejecuto-
res o facilitadores de la medida deben guardar secreto acerca de las
mismas, salvo cuando sean citadas como testigos en el procedimien-
to. Las medidas de interceptación cesan cuando los elementos de
convicción que les dieren fundamento desaparecen o vence el plazo
fijado. Las grabaciones son entregadas al Fiscal quien las conserva de
modo seguro, cuidando que no sean conocidas por terceros; además, r<
EI
dispone su transcripción, levantándose el acta. Lo irrelevante en ma- o
tería procesal se devuelve al imputado y se destruye la trascripción o rhl
(¿)
las copias de ellos.
F1
ts
En la legislación argentina existe sanción penal cuando se omite borrar
LJ
los soportes de grabación. Al respecto, dice Francisco Pascua: "la ley o
z
ld
(¡)

26 MONTERO AROCA, Juan. [o intervención de las comunicaciones telefónicos en el proce-

so penol. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, L999, pág.2!6. ü

713
 ÁNcm FsRNeNDo ÍJc¡rz Zrcenn¡

25.520 ha receptado expresamente esta regla en su artículo 20 esta-

bleciendo que si no se inicia la causa, el Juez ordenará la destrucción o
borrado de los soportes de las grabaciones, introduciendo un tipo penal
nuevo el cual es precisamente el de omisión de destrucción o borra-
do de los soportes de grabaciones, copia de intervenciones postales,
cablegráficas o de facsímil o de cualquier otro elemento que permita
acreditar el resultado de las interceptaciones, captaciones, o desviacio-
nes', frente a una orden judicial en tal senüdo, determinando una pena
de prisión de tres meses a un año y medio e inhabilitación especial por
doble üempo"27,
El nuevo Código procesal penal nacional permite preservarse grabacio-
nes relevantes para procedimientos diferentes de aquél por el que se
emiüó la orden judicial de intervención, siempre y cuando contengan
información sobre el hecho punible.
Debe cuidarse de no caer en la ilicitud. Una intervención telefónica
implica un menoscabo en el derecho a la privacidad de las comunica-
ciones, si no se respetan las órdenes legales al realizarlo, puede que la
prueba, así obtenida, devenga en ilícita, quedando excluida del proceso.
Velasco Núñez Eloy: "Un remedio judicial, una creación jurídica de los
tribunales como una finalidad profiláctica, disuasoria de las artimañas
policiales a la hora de obtener las fuentes de prueba de modo que se
consigan siempre dentro de la legalidad, so pena de ser rechazada y
tenida por inexistente porque el gobierno no se debe poner al nivel de
los delincuentes ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del
delito inicialmente perseguido"2s.
El reexamen judicial puede ser pedido por el afectado una vez informa-
do de lo actuado, el propósito de esta audiencia está dirigido a verificar
el resultado de las diligencias ejecutadas, velar por los derechos de los
afectados y, en su caso, impugnar lo decidido. Es posible no notificar a!
(t)
14 afectado, si pusiera en peligro la vida o la salud de terceros. El secreto
IIz en este caso requiere resolución judicial y plazo determinado, vencido
el cual procede la audiencia de reexamen. Cuando al realizar un regis-
o
F¡] tro personal, una inspección o allanamiento se encuentre en poder del
(t)
f¡l
J
(J
f4 PASCUA, Francisco Javier. Escuchos telefonicos, grobociones de oudio subrepticios y Fil-
F]
maciones. Eds. Jurídicas Cuyo, pág. 111.

i VELASCO trlÚÑeZ, Eloy. Pruebo obtenida ilícitamente. Ed. Consejo General del Poder
Judicial; 1996, pág. 431.

71.4
 Búseuroe os PRursas y RrstrucoóN pr Ds«rcHos

intervenido o en el lugar allanado un documento privado, y no se ha re-

cabado autorización judicial previa de incautación, el Fiscal lo asegurará
(sin revisarlo) y pondrá de inmediato a disposición del Juez. Seguida-
mente, requerirá, antes de las 24horas,la orden de incautación (232).
Los documentos contables y administraüvos de las personas naturales
y jurídicas pueden ser asegurados e incautados, siempre respetando las
formalidades del artículo 234.

II. Et LEVANTAMIENTO DEt SECRETO BANCARIO Y DE tA RESERVA

TRIBUTARIA
El levantamiento del secreto bancario se encuentra regulado por la
Constitución (artículo 2 inc. 5), la Ley N" 267042. Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros (artículo 143). El nuevo Código procesal
pena! autoriza la incorporación del documento, título valores, sumas deposi-
tadas y cualquier otro bíen, o al bloqueo e inmovilización de las cuentas; y au-
toriza la pesquisa o registro de una enüdad del sistema bancario o financiero.
ElJuez autoriza disponer el levantamiento de la reserva tributaria y requíere
a la admin¡strac¡ón tributaria cuando resulte necesario y sea pertinente para
el esclarecimiento del caso investigado (2371.

12. LA CTAUSURA O VIGITANCIA DE LOCALES E INMOVITIZACIóN

El Fiscal podrá ordenar la clausura o vigilancia de locales o la inmovili-
zación de bienes muebles, cuando sea necesario para conünuar con la inves-
tigación; después de realizada la díligencia, antes de las veinücuatro horas,
el Fiscal debe solicitar al Juez la resolución confirmatoria y para tal efecto
adjuntará copia delacta (24L1.
Esta medida restrictiva de derechos también está presente en el artículo
213 del CPP. chi. Los moüvos para ella en la legislación chilena son similares
a los de nuestro NCPP. r.
E'
o
r{
13. CUADRO SINóPTICO SOBRE tAS MEDIDAS DE RESTRICCIÓN DE DE. EJ
a
RECHOS PARA tA BÚSqUEDA DE PRUEBA Itf
U
Luego de haber abordado de manera introductoria las medidas restric- ó
tivas de derechos para la búsqueda de prueba, será de utilidad y apoyo el z
que se conozca de manera rápida los requisitos para su válida adopción y las lr
(t)

eventuales consecuencias jurídicas, asícomo también verificar sus objeüvos

y los sujetos que participan en dichos procedimientos. ü

7L5
 ÁNcm F¡nruaNoo l)cezZncenru

Al ciudada- Para preve- Policía de El policÍa Medios de Exigir la Necesita

no, en caso nir un de- oficio ldentifica- identidad orden del
que se con- lito o para ción (DNl). del policía Ministerio
sidere que obtener y su de- Público
resulta ne- informa- pendencia cuando se
cesario. En ción de opone a la
el lugar que un hecho toma de
se hubiere punible. fotografia
hecho el re-
querimien-
to.
Los inves- Cuando Fiscal de Fiscal y Con Se requiere
ügados resulten oficio o a policía. medios autori-
por delitos indispen- pedido de técnicos de zación judi-
violentos sables para la policía. toma de cial cuando
y graves cumplir imagen y los medios
o contra fines de registro de técnicos de
organi- esclareci- imágenes. invesü-
zaciones miento o gación se
delictivas, cuando la realizan
en la resi- investiga- en el
dencia del ción resulte interior del
invesügado menos inmueble o
o de otras provechosa de lugares
personas. o se vería cerrado.
ser¡amente
dificultado
por otros
medios.
Estado de Comprobar Policía de Medios no Antes de Se levan-
personas, el estado oficio dan- determina- proceder tara un
en caso y de las do cuenta dos. se invita a acta que
en lugares personas, al fiscal o la persona describe lo
abiertos. lugares por orden a que acontecido
cosas, los de éste. exhiba el con todo
rastros bien y se los medios
y otros le dirá por técnicos
efectos qué se le adecuados
mater¡a- interviene. y necesa-
les que rios.
U) hubiera,
14 de uülidad

IIz
para la
invesüga-
ción.
a
r¡¡
A la perso- No se Conduc- Solo dura Para
na que se ausente ción a la cuatro extender la
c/) realiza la del lugar dependen- horas. retención
t¡¡
F] pesquisa. no más cia policial. mas de
Motivos de cuatro cuatro ho-
(J plausi- horas. ras se debe
r¡l bles para recabar
F]
encontrar la orden
rastros del judicial.
ü delito.

716
 Búseunne DE PRUEBAs y RESTRrccróN os DrnrcHos

El cuerpo Obtener Los medios Antes de Si el sujeto

del a objetos necesarios proceder, exhibe
persona, relaciones según se invita a el bien,
incluyen- con el correspon- la persona ya no se
do sus delito. da al caso, a que procede.
cavidades también exhiba el
coiporales se pueden bien y se
y objetos realizar le dirá por
que porte. con una que se le
persona de ínterviene.
confianza
si se halla-
ra rápida-
mente.
Elcuerpo Establecer Un médico Extrac- Si se Cuando no
de la per- hechos o un profe- ciones de pudíera se pudiera
sona significa- sional es- sangre o ofender el esperar
tivos de la pecializado fluidos, pudor de la orden
investiga- siempre. interven- la mujet judicial,
ción. ciones se puede procede
genético- admiür con orden
mole- otra mujer del fiscal.
culares, o un fa- El fiscal
asícomo miliar. Las instará, en
exploracio- personas este caso,
nes radio- distintas inmedia-
lógicas. del inves- tamente,
ügado, confir-
pueden mación
rehusar la judicial.
ínterven- El fiscal o
c¡ón por la policía,
los mismos con cono-
moüvos cimiento
que el del fiscal,
testigo. procederá
a mínimas
interven-
ciones.
La com- Comprobar No se La policía Lacompro- Es facul- Primero se
probación el estado requiere con dando bación de taüvo el realiza la
de tasas del sujeto, orden cuenta al tasas de examen de prueba de
de aire con ello judicial ni m¡nisterio alcohole- sangre u alcohol en
respirado se busca fiscal. publico. mia en aire otros. aire respi-
se efectúa prevenir respirado. rado. Lue-
en el lugar el delito o go de ser
de la in- investigar posiüva o
tervención el que ya evidente el
corporal se realizo. estado de
rr
para la
FI
ebriedad C)
prueba de o intoxi-
alcoho- cación, se
F
ln
lemia, en le realiza v)
el centro prueba de E'
de control intoxica- g
sanitario
correspon-
ción en la o
diente.
sangre o en o
otros flui-
dos, según
zEf
prescr'lp- v,
ción del
facultativo.
ü

717
 ÁNcsr FsRNeNDo lJ crz, ZgcARRA

Una casa, Encon- Fiscal, con Exigir copia Puede

habitación, trar al apoyo de de auto- haber alla-
casa de imputado, la policía rización. namiento
negociq a personas Hacerse sin orden
sus depen- evadidas asisür o judícial.
dencias o cosas represen- Los moti-
cerradas, relevantes tar por vos para
recinto para la persona lo cual
habitado. investiga- de su con- constara
ción. fianza. detallada-
mente en
acta.

Quien Obtener el Fiscal y/o Procede Pno

tenga el cuerpo del policía. cuando el necesitará
objeto delito o de requerido OJ cuando
requerido. otras cosas se niega a se rate
relaciona- entregar de delito
das con él o exhibir flagrante,
o necesa- el bien, o de lo que
rias para el cuando la dará cuen-
esclareci- ley así lo taalF.elF
miento de prescri- dispondrá
los hechos, biera. Lo la medida
exhibido se cuando
descri- existiera
birá con peligro por
detalle. Lo la demora.
incautado En ambos
se con- casos, el F
servará y solicitara
custodiará. confir-
mación
judicial.

Actua- Cuando Ningún Cuando se

ciones y resulte medio en trata de
documen- necesario especial. secreto
tos que para la profesional
no tienen investiga- y secreto
calidad de ción. de Estado,
privados. el fiscal
acudirá al
juez de la
investiga-
ción prepa-
ratorie.

Las cartas Cuando Juez de la Fiscal y Los idó- Si la

<t) persona
f4 pliegos, resulte investiga- policía. neos.
z valores, necesario ción prepa- persiste en
o telegramas para la rator¡a. su negativa
alegando
U y otros invesüga-
objetos de ción. secreto de
corres- estado o
r¡¡
ar) pondencia inmunidad
f¡¡ dirigidos al diplomá-
F]
imputado tica, se
o remitidos procederá
14 por é1. conforme
Fl el núm.3
del artículo

i 224.

7\8
 Búseuroe DE PRUEBAS y REsTRICcIót¡ ou DsnrcHos

lnvesügado Como me- Juez de la El fiscal Con los Lainter-

o contra dio prueba investiga- elementos vención
perso- necesaria ción prepa- técnicos de no puede
nas que para la rator¡a. telecomu- exceder
realizan investiga- nicación de 30
actividades ción. días, salvo
encomen- motivación
dadas por expresa
el proce- del iuez,
sado que
tengan que
ver con
el delito
invesüga-
do. Para
delitos
con pena
privativa
de libertad
mayor de
cuatro
años, y la
interven-
ción sea
absolu-
tamente
necesaria.
La ¡ncau- Cuando Juez de la Fiscal y A través Secreto
tación del sean ne- investiga- adminis- de las ins- bancario
documen- cesarios y ción prepa- tración tituciones y reserva
to y tftulos pertinen- ratoria. tr¡butaria. correspon- tributarla.
valores, tes para dientes
sumas de- esclare-
positadas cimiento
y cualquier del caso
otro bien, investiga-
aunque no do.
pertenezca
al imputa-
do.
Locales Cuando Fiscal y la Se llevara Lamedida
o bienes fuere indis- policía a cabo me- no puede
muebles pensable diante la de quince
que por su para la redacción días
naturaleza investiga- de acta
no pueden ción de que será
ser trasla- un delito, suscrita en
dados. sancionado el mismo r{
con pena lugar. rt'
privativa o
de libertad ts
superior a
F
tfJ
los cuatro v)
años. EI
U
Cl
o
zli
a

t
719
 CAPíTULO II
EL CONTROL DE IDENTIDAD Y LA VIDEOVIGILANCIA

SUBCAPíTULO I
ELCONTROL DE IDENTIDAD POLICIAL

Anículo 205. Control de identidod policiol

7, Lo Policía, en el morco de sus funciones, sin necesidod de orden del
Fiscal o del tuez, podrá requerir la idenüficación de cualquier perso-
na y reolizar las comprobociones pertínentes en la vía pública o en
el lugor donde se hubiere hecho el requerimiento, cuondo considere
que resulto necesario pora prevenir un delíto u obtener información
úül para la overiguación de un hecho punible. El interuenido tiene
derecho a exigir ol Polícía le proporcíone su idenüdad y la depen-
dencia a la que está asignodo,
2. La identificación se realizará en el lugar en que lo persona se encon-
trare, por medio del correspondíente documento de identidad. Se
deberá proporcíonar al interuenido las focilidodes necesarias pora
encontrarlo y exhibirlo. Si en ese acto se constota que su documen-
toción está en orden, se le devolverá el documento y outorizará su
olejamiento del lugor.
3. Si exisüere fundado moüvo que el interuenido puedo estor vincula-
do o la comisión de un hecho del¡ctuoso, lo Policío podrá registrorle
sus vestimentos, equipaje o vehículo. De esto dilígencio específica,
en caso resulte positíva, se levantará un actd, indicándose lo encon-
trado, dando cuentd inmediatomente al Ministerio Público.
4. En caso no seo posible la exhibicíón del documento de identidad, se-
gún lo gravedad del hecho investigodo o del ámbito de la operación
policial pracücodo, se conducirá al interuenido a la Dependencia
Policial más cercona pora exclusivos fines de idenüficación. Se po-
drá tomar las huellds digitales del interuenido y constatar sí registra
olguno requisitoria. Este procedímíento, contodo desde el momento
(n
r¡l de lo interuención policial, no puede exceder de cuotro horas, luego
z de los cuoles se le permiürá reürorse. En estos cosos, el interuenido
o
U no podrá ser ingresado a celdos o calobozos ni mantenido en con-
tocto con personas detenidos, y tendrá derecho o comunicarse con
r¡¡
U) un familiar o con la persona que indique. Lo Polícío deberá llevar,
r¡¡
F] pord estos cosos, un Libro-Registro en el que se horán constor los
(J diligencias de identificoción reolizodas en los personos, así como los
f¡l
F¡ moüvos y duroción de las mismos.
5. Siempre que sea necesario pora las finalidodes del juicio o paro
ü los finalidodes del seruicio de idenüficoción, se pueden tomor foto-

720
 NuEvo Cóorco Pnocpsel PrNer-

grafias del imputodo, sín perjuício de sus huellos dígitales, incluso

contro su voluntdd <n cuyo ccrso se requíere la expresa orden del
Ministerio Públicr, y electuar en él mediciones y medidos semejan-
tes, De este hecho se levontará s¡7 g¿¡q.(*)(**)
(*) De conformidad con el Artículo Único de to Ley N" 28366, publicada el 26-
70-20(n, se suspendió hosta el 7 de enero de 2005, la entrada en vigencio
del presente ortículo,
(**) De conformidad con el Artículo Único de taLey N" 28460, publicada el 77-
07-2005, se modificó el inciso 4 de la Primera Disposición Complementaria
y Finol del presente Código, eliminándose todo referencio o la vigencia de
los a¡tículos 205-270, y precisándose gue el dío 7 de lebrero de 2(N6 en-
trorán en vigencio en todo el país los ortículos 468-477, y el Libro Sétimo
"Lo Cooperación ludicial lnternacional" y las disposiciones modificotorias
contenidos en este Código".
CONCORDANCIAS: R. N" 029-2005-M P-FN, 7

Artículo 206. Controles policioles públicos en delitos groves

7. Para el descubrimiento y ubicacíón de los partícipes en un delíto
causonte de grove olorma social y paro lo incautación de instru-
mentos, efectos o pruebas del mismo, la Policía 4ando cuento ol
Ministerio Público- podrá establecer controles en las víos, lugares o
estoblecimientos públícos, en lo medido indispensoble o estosfines,
al objeto de proceder a la identificación de las personos que tronsi-
ten o se encuentren en ellos, al regístro de los vehículos y al control
superlícial de los efectos personales, con el fin de comprobor que no
se porten sustoncias o instrumentos prohibidos o peligrosos.
2. La Policía abrirá un Libro-Registro de Controles Policioles Públicos.
El resultado de las diligencias, con las actds correspond¡entes, se
pondrá de inmediato en conocímiento del Mínisterio Público.rx'.)
f) De conlormídad con el Artícuto Único de ta Ley N" 28966, publicodo et 26-
70-2004, se suspendió hosta el 7 de enero de 2ü)5, lo entrada en vigencia
del presente ortículo.
(**) De conformidad con el Artícuto Único de ta Ley N" 28460, pubticodo et 77-
07-2005, se modilícó el inciso 4 de lo Primera Disposición Complementario
y Final del presente Código, eliminándose toda relerencio a lo vigencia de rr
los ortículos 205-270, y precisándose que el día 7 de febrero de 2ü)6 en- E'
trorán en vigencio en todo el país los ortículos 468-477, y el Libro Sétímo
o
"La Cooperoción ludicial lnternaeionol" y los disposiciones modificatorias F
Itl
ch
contenidos en este Código.
It
CONCORDANCIAS: R. N" 029-2005-MP-FN, 7. U
o
o
zEI
Ch

721
 JuaN Canlos ]ruÉrurz HrRRrRA

COMENTARIO:

CONTROT DE IDENTIDAD POLICIAL-

JUAN CARLOS JIMÉNEZ HERRERA**

En la búsqueda de fuentes de prueba, durante la invesügación preli-

minar, se utiliza instrumentos para permiür una invesügación inmediata y
acorde con las necesidades del caso. La cual solo procederá cuando resulte
necesario para prevenir un delito, obtener información útil en caso de gra-
ve alarma social y en el ámbito de una operación policial, estas operaciones
deben llevarse a cabo bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
esto es, se busca conocer la identidad de las personasl que se encuentran en
relacíón medíata e inmediata con los hechos que son sometidos a investiga-
ción inicial, generalmente por la policía, sean dichas personas potenciales
testigos y, por qué no, quizás también involucrados directa o indirectamente
en el hecho. De tal suerte que bajo determinadas reglas de control de iden-
üdad se proceda a la verificación correspondiente sin necesidad de orden
del Fiscal o del Juez, podrá requerir la idenüficación de cualquier persona y
realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde
se ha realizado el requerimiento (artículo 205 del NCPP).
El primer presupuesto que ha de tenerse en cuenta en esta nueva for-
ma de procedimiento preliminar, es que para dicho control la policía debe
de actuar en el ámbito de sus funciones de invesügación, esto es, tratán-
dose de algún hecho delictuoso que ha ocurrido, una denuncia u operativo
policial, sea o no dispuesta por la autoridad judicial, igualmente las mismas
circunstancias de la investigación son las que permiten tomar la decisión.
No se trata entonces de que a cualquier efectivo se le ocurra intervenir a
una persona y solicitarle sus documentos porqué sospecha de la posible
comisión de un delito o aquella ha intervenido en un hecho criminoso. Si
c/)
E¡¡
z
o {r
JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. Lo invesügación preliminar en el nuevo Código Procesal
U
o Penol del 2004. Búsqueda de fuentes de prueba y restricción de derechos. lurista Edito-
r¡¡ res. lima, 2010, pág. 290-293.
t¡) ri
f4 'i Catedrático de la Universidad Nacional Federico Villarreal.
f
F¡
L Resolución de Fiscalía N'029-200S-MPFN: "El documento de idenüdad presentado por la
persona intervenida, el cual puede ser: Documento Nacional de ldenüdad (DNl), o carné
3 de extranjería o pasaporte, si se trata de extranjeros, licencia de conducír, Libreta Militar,

i Partida de Nacimiento o cualquier otro documento público que permita su identificación

en el momento".

722
 Cor.rrnor os lorttrtoep Por-rcml

bien es cierto la norma quizás no sea muy clara -la corrección siempre es
posible- la finalidad ha sido de aseguramiento de la idenüdad de personas
o de elementos vinculados con un delito dentro del marco de una inves-
tigación. No habría argumentos sólidos para pensar en un eventual abuso
de autoridad. Pero esta nueva institución tiene a su vez reglas y las pode-
mos resumir en las siguientes:
a) La solicitud de idenüficación de la persona se realiza in situ. Exhibída y
constatada la idenüdad, se le devolverá el documento y se alejará del
lugar. La disposición no exige levantamiento de acta, pero sería reco-
mendable tomar sus datos2.
b) La persona intervenida tiene derecho a conocer de la identidad del poli-
cía que le requiere de sus documentos. Lo que resulta natural e incluso
necesario, en atención a los derechos que le asisten a cualquier persona
(es necesario que la persona intervenida tome o apunte su código de
identidad policial).
c) De existir moüvo fundado de que la persona intervenida, resulte vincu-
lada con el delito que se invesüga se procederá a su registro personal,
equipaje o vehículo, levantándose acta en caso de que el resultado sea
posiüvo. Los elementos de juicio o indicios deben ser muy importantes
para proceder de esta manera. Aún en el caso de resultar negativa la
intervención puede dejarse constancia de lo ocurrido.
d) Dependiendo de la gravedad del hecho que se invesüga y cuando el
intervenido no pueda exhibir su documents de identificación, será
conducido a la dependencia policial más cercana con fines exclusivos
de identificación: toma de huellas digitales y verificación de requisi-
toria.
e) La persona conducida a la dependencia policial en caso anterior tendrá
derecho a comunicarse con su familiar u otra persona. No puede ser
ingresado a calabozo ni celda, tampoco estar en contacto con personas
detenidas. La persona conducida no es imputada y; por lo tanto, no pue- F
E'
de ser tratada como tal. o
F
frJ
(/)
frJ
Resolución de Fiscalía W 029-200S-MPFN: "El documento de identidad presentado por U
la persona intervenida, el cual puede ser: Documento Nacional de ldenüdad (DNl), o o
Carné de Extranjerfa o Pasaporte, s¡ se tratara de extranjeros, Licencia de Conducir, Li- o
breta Militar, Partida de Nacimiento o cualquier otro documento público que permita su z
lfI
idenüficación en el momento" (sic). Fuente: UGAZ ZEGARRA, Fernando. La pruebo en el a
Nuevo Códiqo Procesol Penol. El Ministerio Publico en lo reformo Procesol Penol en Amé-
rica Latino: lnsütuto de Ciencia Procesal Penal, Material de Lectura . p.32L, ü

723
 |uaN Canlos ]rrr,rÉNrz Hrnnrne

f) Este procedimiento de conducción a la dependencia policial debe de du-

rar solo un máximo de cuatro horas, a cuyo término, la persona debe de
retirarse de la dependencia. Una decisión policial distinta puede generar
la interposición de una acción de garantía.
g) La Policía debe de llevar un Libro de Registro de ldenüficación Policial,
donde conste el motivo, las diligencias y la duración del procedimiento.
h) Para fines de idenüficación, se podrán tomar fotografías de la persona
imputada, y de acuerdo con lo dispuesto en la norma que se comenta,
también se ha previsto los controles policiales públicos (artículo 206),
es decir, aquellos que se realizan para descubrir y ubicar a los partíci-
pes que han intervenido en delito grave, también con la finalidad de in-
cautación de elementos probatorios. Esta forma de control comprende
los lugares, vías o establecimientos públicos; se permite e! control de
idenüficación de las personas que transiten o se encuentren en ellos
asícomo al registro vehicular. También se permite el control superficial
de los efectos personales con la finalidad de que no porten sustancias o
instrumentos peligrosos o prohibidos. La disposición señala que se debe
dar cuenta al Ministerio Público.
Luego de culminada la diligencia se le debe permiür reürar del lugar a
la persona intervenida. Esta medida no está bajo la protección del artículo 2
núm. 24 lit. f de la Carta Fundamental, ya que es una breve medida coerciü-
va que concretamente afecta !a libertad ambulatoria y con una perspectiva
temporal limitada no necesita de flagrancia para que la policía de por sí o por
orden delfiscal previa motivación. Pues el art. 205.4 del NCPP está amparado
en elart.2 núm. 24lit. b de !a Carta Fundamental.

q)
r¡¡
z
o
O
ñ
14
a
f¡¡
F¡

Ir¡¡
F¡

724
 SUBCAP|TULO II
LA VIDEOVIGILANCIA

Artículo 207. Presupuestos y Ejecución

7. En las investígaciones por delitos violentos, groves o contro organi-
zdciones delíctivas, el Físcal, por propia iniciaüva o a pedido de la
Policía, y sin conocimiento del ofectado, puede ordenor:
o) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y,
b) lltílizdr otros medios técnicos especioles determínodos con finolido-
des de obseruación o parc, la investígación del lugor de residencio
delinvesügodo.
Estos medios técnicos de invesügación se dispondrán cuondo re-
sulten indispensables pora cumplir los fines de esclarecimiento a
cuando lo investígación resultare menos provechosa o se verío se-
riamente dificultodo por otros medios.
2. Estds medidos podrán dirigirse contro otros personos si, en el su-
puesto del literal o) del numeral anterior, lo averiguación de las
circunstoncios del hecho invesügado se vieron, de otro forma,
esencialmente díficultadas o, de no hacerlo, resultaren relevante'
mente menos provechosos, En el supuesto del literol b) del numerol
onterior, se podrá dirigir contra otras personos cuando, en base a de-
terminados hechos, se debe considerar que están en conexión con el
investigado o cuando resulte indispensoble poro cumplir la finalidad
de la investígación, sin cuya realización se podrío frustrar dicha dili-
gencio o su escldrecimiento puedo verce esencialmente ogrovodo.
3. Se requerirá autorízoción judicial cuando estos medios técnicos de in-
vesügación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados.
4. Las medidos previstas en el presente artículo también se pueden
llevar o cabo si, por la naturaleza y ámbito de la invesügación, se
ven iruemedioblemente afectadas tercerds personas.
5. Poro su utílización como prueba en el juicio, rige el procedimiento
de controlprevisto para la interuención de comunicaciones.fl(")
rr
(*) De conformidod con el artículo único de la Ley N" 28366, publicoda el26-70- EI
C)
2004, se suspendió hasta el 7 de enero de 2005, lo enÚada en vigencia del
presente ortículo. F
E1
(r)
(**) De conformidad con el Artícuto lJnico de la Ley N 28460, publicado el 77- t!,
07-2(n5, se modificó el inciso 4 de lo Primera Disposición Complementario U
y Final del presente Código, eliminándose toda relerencia a lo vigencio de a
los ortículos 205-270, y precisándose que el dío 7 de febrero de 2ü)6 en- o
trarán en vigencia en todo el país los artículos 468-477, y el Libro Séümo zln
"La Cooperoción tudicial lnternocionol" y los disposiciones modificatorias ch
contenidos en este Código.
CONCORDANCIAS: R. N" 029-2U)5-MP-FN, 2 ü

725
 Nunvo Cóorco Pnocssnr PsNer-

CAPITULO //II

LAS PESQUISAS

Artículo 208. Moüvos y objeto de la inspección

1. Lo Pollcía, por sí 4ando cuenta al Fiscal- o por orden de aquéL, po-
drá inspeccionar o disponer pesquisos en lugares abiertos, cosos o
personds, cuondo exístan motivos plausibles para consideror que
se encontrorán rastros del delito, o considere que en determinado
lugar se oculta el imputodo o alguna persono prófuga, procede o
realizqr una inspección,
2. Lo pesquisa tíene por objeto comprobar el estodo de los personos,
lugares, cosas, los rostros y otros efectos moteriales que hubiere, de
utilidod paro lo invesügacíón. De su realización se levantorá un dcto
que descríbirá lo ocontecido y, cuando fuere posible, se recogerá o
conservarún los elementos materiales úüles.
3. Si el hecho no dejó rostros o efectos moteriales o si estos han des-
oporecido o hon sido alterados, se describirá el estado octuol,
procurando consignor el anterior, el modo, üempo y cousa de su
desaparición y alteración, y los medios de convicción de los cuales
se obtuvo ese conocimiento. Análogamente se procederá cuando lo
persona buscada no se hollo en el lugor.
4, De ser posible se levontorán planos de señoles, descriptívos y futográ-
ficos y toda otra opemción técnfca, adecuada y necesario al efedo.('il'.)
(*) De conformidod con el Artículo Único de ta Ley N" 28366, pubticada el2G
7O-2UM, se suspendió hosta el 7 de enero de 2005, lo entrada en vigencio
del presente artículo.
(**) De conformidad con el Artículo Único de lo Ley N" 28460, publicoda el 77-
07-2005, se modifico el inciso 4 de la P¡imero Disposición Complementorio
y Final del presente Códigq eliminándose todd referencio a la vigencio de
los ortículos 205-270, y precisándose que el día 7 de feb¡ero de 2N)6 en-
trorán en vigencia en todo el país los ortículos 468477, y el Libro Sétimo
"Lo Cooperoción ludiciol lnternocional' y las disposiclones modificatorias
contenidas en este Código.
(¡)
tr¡ CONCORDANCIAS: R. Na 029-2ü)5-MP-FN, 3
z
o
Artículo 209. Retenciones
Ia 7. Lo Policío, por sl -dondo cuento al Fiscal- o por orden de aquéI,
r¡¡
(¡) cuando resulte nxesorio que se proctique una pescruisa, podrú
fJ¡
F] disponer que durante la diligencia no se ausenten los personas ha-
(, lladas en el lugor o que comparezcd cualquíer otro.
r¡¡
F¡ 2. Lo retención sólo podrá durdr cuatro horos, luego de lo cuol se debe
recobor, lnmediatamente, orden Judicial paro extender en el tiempo
ü lo presencio de los i¡¡¿ry¿¡¡i¡lsg.(')(")

726
 Nurvo Cóorco PRocrser P¡Nel

(*) De conformidad con el Artícuto Único de la Ley N" 28366, pubticada et 2&
70-20M, se suspendió hasto el 7 de enero de 2005, la entrodo en vigencia
del presente artículo.
(**) De conformidod con el Artículo Único de la Ley N" 28460, publicodo el 77-
07-2005, se modificó el inciso 4 de la Primera Disposición Complementoria
y Final del presente Código, eliminándose todo referencia a la vigencia de
los artículos 205-270, y precísándose que el día 7 de febrero de 2006 en-
trarán en vigencio en todo el país los artículos 468477, y el Libro Sétimo
"Lo Coopemción ludicial lnternac¡onal" y las disposiciones modificotorias
contenidas en este Código.

Artículo 270. Registro de personqs

7. Ld Policía, por sí4dndo cuenta al Físcal- o por orden de oqué|,
cuando exíston fundodas rozones para considerar que uno persona
oculto en su cuerpo o ámbito personol bienes relacionados con el
delito, procederá a registrarlo. Antes de su reolización se invitorá
a lo persono o que exhiba y enÜegue el bien buscado. Si el bien se
presenta no se procederá al registro, solvo que se considere útil pro-
ceder o fin de completar las invesügaciones.
2. El registro se efectuará respetondo lo dignidad y, dentro de los lí-
mites posibles, el pudor de la persona, Corresponderá realizorlo o
uno persona del mismo sexo del interuenido, salvo que ello importe
demora en perjuicio de lo investigación.
3. El registro puede comprender no sólo las vestimentos que llevare
el interuenido, sino también el equípaje o bultos que portore y el
vehículo utílizddo.
4. Antes de inicior el registro se expresorá al interuenido las razones de
su ejecución, y se le indicorá del derecho que üene de hacerse asistír
en ese dcto por una persono de su confionza, siempre que éstd se
pueda ubicar rápidamente y seo mayor de edod.rt
5. De todo lo acontecido se levantará un oda, que será firmado por todos
los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá ls ¡a2§n.(")t'**)
(*) De conlormidad con la Primera Disposición Final de la Ley N" 29439, pu-
blicada el
79-77-2009, el presente numerol entrará en vigencio a nivel
nacional o po¡ti¡ del día siguiente de la publicación de la cítado normo.
rr
Itl
(**) De conlormidad con el Artlculo ltnico de la Ley N" 28366, publicodo el26- o
7G2UM, se suspendió hasta el 7 de enero de 2(N5, lo enÜado en vigencio F
frl
del presente ortículo. v)
lrJ
f**)De anformidad con el Artículo Único de lo Ley N" 2il60, publicada et 77-07-
2ü)5, se modifico el inciso 4 de la Primera Disposición Complementario y Finol
del presente 6digq eliminándose toda referencio a la vigencio de los ortículos
205-270, y precisándose que el día 7 de febrero de 2d)6 entmrán en vigencio zfr
entodlo el pafs los ottículostb847l,y el übro Sétimo "Lo Caperación ludiciol U)
lnternacional' y los disposiciones modificotorios contenidas en este Códígo,
CONCORDANCIAS: R. N" 029-2(N5-MP-FN, 7 ü

727
 Nurvo Cóotco Pnocnser PrNer

CAPíTULO IV
LA INTERVENCIÓN CORPORAL

Artículo 277. Exomen corporal del imputodo

7, El tuez de la lnvestigdción Preporatoría, a solicitud del Ministerio
Público, puede ordenar un exdmen corporal del imputado poro
establecer hechos significaüvos de lo investigación, siempre que
el delito esté sancionodo con pena privoüva de libertad mayor de
cuotro oños. Con esta finalidod, oún sin el consentimiento del im-
putado, pueden realizorse pruebds de análisís songuíneos, pruebos
genéüco-moleculares u otras interuenciones corporoles, así como
exploraciones rodiológicos, siempre efectuodas por un médico u
otro profesional especializado. Lo diligencio está condicíonado o
que no se tema fundadomente un ddño grcrve pora lo salud del im-
putodo, para lo cual si resulto necesario se contorá con un previo
dictomen periciol.
2. Si el exqmen corporal de una mujer puede olender el pudor, sin
perjuicio que el exomen lo realice un médico u otro prolesional
especiolizado, o peüción suya debe ser ddmiüda otra mujer o un
familiar.
3. El Fiscol podrá ordenar la realízación de ese examen sí el mismo
debe redlizarce con urgencia o hdy peligro por la demoro, y no
puede esperar lo orden judiciol. En ese coso, el Físcal instdrá inme-
di ato me nte la co nfi rmació n j udicio l.
4. La diligencio se asentorá en acto. En esto diligencia estorá presente
el Abogado Delensor del imputodo, solvo que no concurra pese o
la citoción correspondiente o que exista fundado peligro de que la
pruebo se perjudique si no se realizo inmediatomente, en cuyo coso
podrá estar presente una persona de lo conlianzd del interuenido
siempre que pueda ser ubicoda en ese octo. En el octa se dejará
constoncia de la causal invocddo para prescindir de lo interuención
(t)
r¡l del Abogado Defensor y de lo interuención de la persono de confian-
z za del intervenido.
o
U 5. El Ministerio Públíco, o la Policía Nocional con conocimiento del
o
t¡l
Fiscol, sín orden judícial, podrán disponer mínimas intervenciones
q) poro obseruación, como pequeños extracciones de sangre, piel o co-
f¡l
F¡ bello que no provoquen ningún perjuicio para su salud, siempre que
(, el experto que lleve o cabo la intervención no lo considere riesgosa.
r¡l
F¡ En coso controrio, se pedirá la orden judiciol, para lo cuol se contdrá
con un previo dictamen pericial que establezca la ausencia de peli-
ü gro de reolizarse lo intervención.

728
 Nusvo Cóorco PRocpsel PrNel

Artículo 272. Examen corporol de otras personos

7. Otras personas no inculpadas tombién pueden ser exominadas sin
su consentimíento, sólo en consideración de tesügos, siempre que
deba ser constatodo, para el esclorecimíento de los hechos, si se
encuentrd en su cuerpo determindda huella o secuela del delito.
2. En otras personos no inculpadas, los exámenes poro lo constota-
ción de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el
consenümiento del examinado son odmisibles sí no cabe temer
ningún doño paro su salud y la medido es indispensoble pora lo
averiguación de la verdad. Los exámenes y lo extracción de onálisis
sanguíneos sólo pueden ser efectuados por un médico.
3. Los exámenes o extrocciones de análisis sanguíneos pueden ser re-
husados por los mismos moüvos que el testimonio. Si se trata de
menores de edad o incopoces, decide su representonte legol, salvo
que esté ínhabilitado poro hocerlo por ser imputado en el delito, en
cuyo caso decide el luez.

Artículo 273. Examen corporol poro pruebo de alcoholemia

7. La Policío, ya sea en su misión de prevención de delitos o en elcur-
so de uno inmediota interuención como consecuencia de lo posible
comisión de un delíto medíonte la conducción de vehículos, podrá
reolizar lo comprobación de tosas de alcoholemia en aire ospirado.
2. Si el resultado de lo comprobación es positiva o, en todo coso, si se
presentan signos evidentes de estar bajo la influencio de bebidas
alcohólicas u otro típo de sustancia prohibido, el interuenido será
retenido y conducido ol centro de control sanitorio correspondiente
paro realizar lo prueba de intoxicación en songre o en otros fluidos
según la presuipción del focultaüvo.
3. La Policía, cuando interuiene en operociones de prevención del de-
lito, según el numerol 1) del presente ortículo, elobororá un acta
de las diligencias realizados, abrirá un Libro-Registro en el que se
horán constar las comprobociones de dire ospirado realizados, y co- t-
E'
municarú lo ejecutodo al Ministerio Público adjuntando un inlorme o
rozonado de su interuención. r{
E'
(r)
4. Cuando se trata de uno intervención como consecuencia de la ftj
posible comisión de un delito y deba procederse con orreglo ol nu-
meral 2) del presente ortículo, rige lo dispuesto en el numerol4)
o
o
del drtículo 270.r, zEJ
(*) De conformidad con la Primero Disposición Final de lo Ley N" 29439, pu-
U)

blicada el 79-77-2ü)9, el presente numeral entrorá en vigencia o nivel

nacional o partir del dío siguiente de lo publicación de la citada normd. ü

729
 Nurvo Cóplco Pnocssal PsNer

CAPíTULO V
ELALLANAMIENTO

Artículo 274. Solicitud y ámbito del ollonomiento

1. Fuera de los casos de flogrante delito o de peligro inminente de su
perpetración, y siempre que existan moüvos rdzonables pdÍa con-
siderar que se oculto el imputado o alguna persono evodido, o que
se encuentran bienes delícüvos o cosos relevontes paro la invesü-
gocíón, el Fiscol solícitará el ollanomiento y registro domicílíario de
uno coso habitación, coso de negocio, en sus dependencias cerro-
dos, o en recínto habitado temporolmente, y de cualquier otro lugor
cerrodo, síempre gue sea previsible que le será negado el ingreso en
aao de función a un determinado recinto.
2. La solicitud consignorá la ubicación concreta del lugor o lugores que
habrán de ser registrados, lo finolidad especifica del allanamiento,
las dilígencias a practícar, y el tiempo aproximado que durará.
3. Los motivos que determinoron el allanamiento sin orden judicial
constorán detollodamente en el acta.

Artículo 275. Contenido de la resolución

1, Lo resolución autoritativa contendrá: el nombre del Fiscol outori-
zodo, la finolidad especfica del ollanomiento y, de ser el caso, los
medidas de aerción que correspondan,la designación preciso del
inmueble que será allanado y registrodo, el tíempo máximo de la
duracíón de lo díligencio, y el opercibímiento de Ley para el caso de
resístencia al mandoto.
2. La orden tendrú una duroción máxima de dos semonas, después de
las cuales cdduca la autorízoción, salvo que hoya sído expedido por
tíempo determinado o paro un período determinado, en cuyo cdso
constorán esos datos.

Artículo 276. Desarrollo de la diligencio

q)
fq 7. Al iniciarce la diligencia se entregoú una copio de lo outorizoción
z al imputoda siempre crue se encuentre presente o a quien tengo la
o
C) disponibilidod octudl del lugar, comunicándole la focultad que tiene
E de hacerse representor o asisür por uno persona de su confianm.
t¡l
<n
r¡l
2. Si no se encuentron las personos arríba indicados, la copia se entre-
F¡ garó y el aviso se dirigirá o un vecino, o uno persono que conviva
(, con é1, y a falu de ellos, sólo de ser posible, ol portero o o quien
f¡l
F¡ hogo sus veces.
3. Lo diligencio se circunscribirá o lo autorizodo, redactándose acta.
ü Duronte su desarrollo se adoptorán las precouciones necesorios

730
 AneNarnmNro DE I-ocerrs or Uso Púsl-lco o ArrERro el Púrlrco
sN rr- NUEVo Cóorco FnocesAr PsNaL

pdrd presenmÍ la reputación y el pudor de las Wrsonals que se en-

cuentren en el locol ollonodo.

Artículo 277. Solicitud del Fiscal poro incoutoción y registro de

personos
7. Cuondo sea el coso, el Fiscal solicitará que el ollanomiento com-
prendo la detención de perconasytambién lo incautocíón de bienes
que puedan seruir aoma pruefu o ser objeto de decomiso. En este
coso se hom un inventorio en vorios ejemplares, uno de los cuoles
se dejorá ol responmble del recinto ollanodo.
2. El ollonomiento, si el Fiscal lo decide, podrá comprender el registro
personal de los petsonos presentes o que lleguen, cuando considere
que los mismos pueden ocuftar bienes delidivos o que se relocionen
con el mismo. El Fiscal, osimismo, podrá disponer, consignando los
moüvos en el odo, que determinada pentono no se oleje ontes de
que la diligencia hayo concluido. El trasgresor será retenido y con-
ducido nuevomente y en formo cooctiva al lugor.

COMENTARIO:

ATI.ANAMIENTO DE IOCAIES DE USO PÚBtrcO O ABIERTO

At PÚBUCO EN Et NUEVO CÓOIEO PROCESAI PENAL-
PERCY VEIáSQUEZ DELGADO* *

MARCO NORMATIVO:
. Declaración Universalde Derechos Humanos de 1948, Artículo 12.
. Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo LL inciso 2.
o Pacto de Derechos C¡v¡les y Políücos, Artículo 17.
. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Artículo 5.
F
. Consütución Políüca del Perú de 1993, Artículo 2 inciso 9.
rII
o
. Código Procesal Penal de 2004 Artículos 67-68y 2L4. F
ld
. Ley N" 27379.
(t)
lrj
. Ley N" 27934.
U
o
o
zlrJ
Este artículo se realizó con la colaboración del Bachiller en Derecho, Juan Carlos Espejo v)
Calderón.
Profesor de Derecho procesal penal de la Universidad Andina del Cusco, y Abogado. i
73L
 Prncv VmÁsqurz Dst-cepo

!. ASPECTOS PREVIOS E IMPORTANCTA DEt TEMA

La Policía Nacionaltiene un rol importante en la invesügación deldelito,
con independencia de que el Código Procesal Penal al insütuir al Ministerio
Público como director de la investigación, parece haberle restado toda auto-
nomía y protagonismo en aquel ámbito; en efecto, la fiscalía decide y ordena
los actos de invesügación que debe pracücar la policía, y en diversos supues-
tos los realiza directamente sin requerir su intervención; sin embargo, en dos
momentos la actividad policial resulta necesaria y de gran importancia: uno,
cuando deben realizarse actos de invesügación de carácter científico y técni-
co; y dos, cuando la actuación policial se enmarca en lo urgente e imprescin-
dible para impedir las consecuencias del delito, individualizar a sus autores y
participes, así como reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan
servir para el proceso penal. Es en este último ámbito en el que la interven-
ción policial cobra mayor importancia, en razón a que no se requiere orden
ni autorización previa del Fiscal; y si bien el artículo 67.1 del Código Procesal
Penal exige que se le comunique las diligencias realizadas, tal comunicación
es siempre posterior a la realización de aquellas.
Estos actos de invesügación policial urgentes e imprescindibles formal-
mente no integran las denominadas diligencias preliminares, por cuanto el
artículo 330.1 del Código Procesal Penal establece que ellas son realizadas
directamente por el Fiscal o por la policía, bajo la dirección del primero; pese
a ello, en la práctica y en la doctrinal no hay cuestionamiento, hasta la fe-
cha, a que tales actuaciones policiales se consideren parte de la invesügación
preliminar, y por ende de la invesügación preparatoria. Esta situación obe-
dece, según apreciamos, a la trascendencia de la intervención policial, en
supuestos de urgencia, para la obtención de fuentes de prueba, y a las cuales
el proceso penal no puede renunciar desde una perspectiva teleológica de
interpretación de las disposiciones procesales.
(t) Entre los diversos actos de invesügación preliminar que la policía puede
f¡¡ realizar, bajo la conducción del Fiscal, se üene el allanamiento de locales de
z
o uso público o abiertos al público, que establece el artículo 68.1-, literalj) del
O
Código Procesal Penal. Ahora bien, la policía no actúa únicamente por orden
t-l
f¡l
U)
f¡¡
F¡
En el marco de las leyes procesales anteriores al Código Procesal Penal, utiliza la de-
() nominación de invesügación preliminar policial, que a su vez comprende a la actua-
14
F¡
cíón policial por comisión o de oficio, SAN MARTíN CASTRO, Cesar, Derecho Procesol
Penal,Yolumen l, Primera reimpresión de la segunda edición, Editorial Grijley, Lima,
ü 2407, p. 472.

732
 AlleNaurpNTo DE Locarrs pn Uso Prjst-rco o AuERro eL Púeuco
EN sr. Nurvo Cóorco Pnocssal PrNar-

del Fiscal, pues, el artículo 67.1 del citado cuerpo normativo la habilita para
realizar diligencias de urgencia e imprescindibles, esto es, sin conocimiento
del Fiscal; es en ese contexto que surge la pregunta de si el allanamiento de
un local de uso público o abierto al público puede ser también una diligencia
urgente e imprescindible. Aunque el artículo en referencia no ha precisado
cuáles son esas diligencias, desde nuestra perspecüva, la respuesta debe
ser afirmaüva, ya que una interpretación sistemática de los artículos 67.ty
68.1 del citado código, lleva a concluir que todos los actos de investigación
previstos en el segundo artículo, también pueden realizarse en el marco del
primero, obviamente, en tanto en cuanto se consideren urgentes e impres-
cindibles.
Establecido, entonces, gu€ el allanamiento por parte de la policía de
locales de uso público o abiertos al público, puede realizarse cumpliendo una
disposición Fiscal, o de oficio cuando se requiere una actuación urgente e
imprescindible; queda por analizar la importancia que el tema üene para el
proceso penal. Pues, bien, en el proceso penal, las diligencias de invesüga-
ción üenen por finalidad recabar los elementos de convicción que luego sir-
van como pruebas en la fase de enjuiciamiento; pero, esta eficacia probatoria
solo será posible, si los actos de investigación se realizaron conforme estable-
ce la ley, y principalmente, respetando los derechos y garantías fundamenta-
les de la persona.
Siendo el Fiscal un profesional del Derecho, es razonable pensar que
tendrá cuidado en el cumplimiento de los procedimientos y requisitos legales
para la realización de actos de investigación o de acopio de pruebas, tanto
más si ellos comportan restricciones de derechos fundamentales; de ahíque
los actos pracücados por el mismo Fiscal gocen de una presunción de legali-
dad mayor que cuando se ordena a la policía su realización -exclusión hecha
de los actos de investigación técnicos y científicos, que siempre son delega-
dos a la policía-. Pero tal presunción se debilita sensiblemente, e incluso se
disipa hasta llegar a la situación inversa, esto es, a la presunción de ilegalidad,
t-
E'
cuando la policía realiza diligencias urgentes e imprescindibles, que por su
F
naturaleza no cuentan con la autorización del Fiscal. EJ
(h
trl
En cualquier caso es de reconocer que, desde la perspectiva de la defen- U
sa del imputado, todos los actos de investigación suelen presumirse ilegales o
-técnica forense nada cuestionable-, y es por esa razón que, antes y ahora, o
zE'
los abogados proceden a análisis rigurosos para determinar si corresponde v)
o no cuestionar la regularidad de la obtención de las fuentes de prueba, e
incluso su licitud o constitucionalidad. i
733
 Pnncv VprÁsousz DErcroo

Para contrarrestar esta duda de legalidad que, cual manto oscuro, cubre
a las diligencias de investigación realizadas por la policía, algunos postulan
que todo acto de investigación policia! deba contar previamente con un 'ton-
trol de calidad jurídica" realizado por el Fiscal, que podría fácilmente lograrse
mediante una comunicación telefónica; sin embargo, es de recordar que las
actuaciones policiales urgentes e imprescindibles üenen tales caracterísücas
que, en su mayor parte -salvo casos excepcionales-, no permiten previa co-
municación delefectivo policial con el Fiscal.
Es en este escenario en el que reside el aspecto de mayor relevancia
del tema objeto de este comentario, pues, la interpretación que el efectivo
policia!, lego en Derecho, pueda atribuirle a lo establecido en el artículo 67.1,
literalj, del Código Procesal Penal, que permite a la policía "allanar locales de
uso público o abiertos al público", será siempre un asunto debaüdo y deba-
üble, con mayor ¡azón si se toma en cuenta su vinculación con los derechos
fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad.

I!. tA INVIOLAB!tIDADDEL DOMICITIO COMO UN DERECHO HUMANO

CONSTITUCIONALM ENTE RECONOCI DO POR PROTEG E R ! NTRíNSE.
CAMENTE tA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMIIIAR, DE tA PERSONA
El Derecho a la inviolabilidad de domicilio es un derecho fundamental
previsto, con mayor o menor precisión, en el artículo L22 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; en el artículo 11, inciso 23, de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica;
en el artículo 5a de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, y en el artículo 17, inciso 1s, del Pacto de Derechos Civiles y Políü-
cos. Consütucionatmente reconocido por el Estado peruano en el artículo
2, inciso 9, delTexto Constitucional de 1993, al prescribir que toda persona
tiene derecho 'A lo inviolobilidad det domicitio. Nodie puede ingresar en él
cn
f4
zo "Nodie será objeto de injerencios orbitrorios en su vido privodo, su familio, su domicilio
(J o su aorrespondencia, ni de atoques o su honra o o su reputoción. Todo persono tiene
ñ
rr¡
derecho o la protección de la ley contro toles injerencios o otoques".
"Nodie puede ser objeto de injerencios orbitrarios o abusivos en su vido privodo, en lo de
<r)
f¡l su fomilia, en su domicilio o en su correspondencio, ni de ataques ilegoles a su honra o
F]
reputoción".
(, 'Todo persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su
f¡¡
F¡
vida privado'.

i 'Nodie será objeto de injerencios orbitrorios o ilegales en su vido privodo, su familio, su

domicilio o su correspondencio, ni de atoques ilegoles o su honro y reputación'.

7U
 AllaNaunNTo DE Locerns np Uso Púsuco o AsrEnro eL P[rsuco
rN er NuEvo Cóprco Pnocrser PnNer

ni efectuar invesügociones o registros sin outorización de la persono que lo

hobito o sin mandato judiciol, solvo flogrante delito o muy grove peligro de
su perpetroci ón. (...)".
Lo que intrínsecamente se resguarda a través de! derecho a la inviola-
bilidad del domicilio es la intimidad personal y familiar de las personas que
lo habitan, y si bien este derecho -a la intimidad- constituye un derecho
fundamental independientemente reconocido en el inciso 7 delartículo 2 de
la Constitución6, no obstante, se encuentra vinculado y conexo por su ámbito
de afectación alderecho a la inviolabilidad deldomicilio. Esta conexión entre
ambos derechos, descarta que mediante la inviolabilidad de un domicilio se
ampare la posesión, o la invulnerabilidad de cualquier derecho real que el
propietario o poseedor del domicilio pueda ejercer sobre él; en ese senüdq
ha señalado González-Cuéllar SerranoT, de la mano de la jurisprudencia del
TribunalConstitucional español, que la definición constitucionalde domicilio
no puede realizarse desde una perspectiva jurídico-privada o jurídico-admi-
nistrativa, basada en el hecho de la residencia habitual o simplemente en
el de punto de localización de derechos y obligaciones; necesariamente el
concepto consütucional de domicilio ha de ser más amplio, pues, siendo su
fundamento Ia vida privada, es claro que ella no solo se manifiesta en el lugar
que constituye el domicilio civil, o en el que habitualmente se üene como
residencia.
Ciertamente hay una tendencia a dar amplitud al concepto constitu-
cional de domicilio, que ha llevado a vincularlo con cualquier lugar cerrado
sin importar el título jurídico que ostenta el titular, sea que se utilice como
residencia estable o transitoria; sin embargo, por más amplitud que se pre-
tenda, no puede sostenerse que cualquier lugar cerrado reviste la conside-
ración de domicilios, pues, por ejemplo, un depósito es un lugar cerrado,
pero no un domicilio. No obstante, si la persona hace de este depósito su
domicilio, pues es en ese lugar donde realiza diversas actividades que con-

r<
EI
Toda persona üene derecho: "ol honor y o lo bueno reputación, o lo inümidod personal y o
fomiliar osí como o lo voz y o la imagen propios'. r{
Irl
eOruálfZ-CUÉLUR SERRANO, Nicolás. "Entrada y registro en eldomicilio". En: Lo Res- a
rlt
tricción de los Derechos Fundamentoles de lo Persono en el Proceso Penol,Conselo Gene- U
raf del PoderJudicial, Madrid, 1993, p. 120; BARRIENTOS PACHO, Jesús María. "Entrada y o
registro en domicilio particular". En:- Lo prueba en el proceso penol. Manuales de Forma- o
ción Conünuada N" 12, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,2OCfl., p.3O2. z
rl'
CABEZUDO BAJO, María José. "La entrada y registro domiciliario en el proceso penal". En: V)
lnvesügación y pruebo en el proceso penal. Nicolás González-Cuéllar Serrano (director),
Editorial Colex, Madrid, 2006, p. 123. i
735
 PsncY VslÁseusz Dmceoo

vencionalmente se identifican como vida privada o intimidad, por ejemplo,

duerme, prepara sus alimentos, realiza su aseo personal, entre otros, es
obvio que constituirá un domicilio merecedor de protección constitucio-
nal, con lo cual debe tenerse en cuenta siempre las caracterísücas del caso
concreto para determinar si un lugar cerrado constituye o no un domicilio
desde la perspectiva constitucional.
El Tribunal Constitucional peruano también ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre los ámbitos que consütuyen el domicilio constitucional;
así, en la sentencia recaída en el Exp. N'04085-2008-PHC/TC, del 10 de di-
ciembre de 2008, ha señalado lo siguiente:
"3. La definición canstitucionol de domicilio no puede ser entendida
en los mismos términos que el Código Civil ha regulodo esto insti-
tución. Como dice Bidort Compos, en el Derecho Consütucionol el
domicilio es entend¡do como la 'morodo desünada o lo habitación y
ol desenvolvimiento de la libertad personol en lo concerniente a la
vida privado, yo sea cerrada o obierta parciolmente, móvil o inmóvil,
de uso permanente o tronsitorio'. Es decir, la institución del domi-
cilio en términos constitucionales debe ser entendido de monero
omplio; por ejemplo, la habitoción de un hotel consütuye domicilio,
la oficina particular donde uno persona ejerce su profesión debe ser
e nte ndida como do mi ci I io.

4. En ese senüdo, también cobe señalar que coadyuvan o la configu-

ración delcitado domicilio constítucionol olgunos elementos, a sober:
¡) El elemento fisico: El domicilio es el espacio en el cual lo persono
vive sin estor sujeto a condiciones de comportamiento y en el
cuolejerce su libertod más íntimo.
ii) Elelemento psicológico: Supone la intención personalde habitar
un lugor como morodo, seo de monera permanente o de mane-
ra tronsitorio, aun cuando dicho lugar no reúna las condiciones
mínimas paro ello. Según lo concepción deldomicilio constitucio-
v) nol, se exige habitación pero no necesariomente esto debe estor
r¡l
z carocterizada por la continuidad.
o iii)
Io El elemento autoprotector: Está referido o la exclusión de terce-
ros del lugor destinado o lo morado'A.
r¡¡
v) También es ¡mportante resaltar la extensión de la titularidad del dere-
lr¡
! cho a la inviolabilidad de domicilio a favor de las personas jurídicas; cierto
o
rq
J

i En similares términos, la sentencia emiüda en el Exp. N" 03051-20L7-PHC/IC, de fecha

27 de septiembre del 2011.

736
 ALTRNaN¿ENTo DE Locer-ns or Uso Púruco o AsrpRro er Púnuco
rN Er Nu¡vo Có»rco Fnocrser PrNel

es que el Tribunal Constitucional español mantuvo una postura restricüva

en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación del precepto que reconoce el
derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 de la Constitución es-
pañola), pero, finalmente, terminó extendiéndolo a las personas jurídicas en
la STC L37 /L985, de L7 de diciembre, y que luego ha sido ampliamente abor-
dado en las Sentencias N' L44/L987 V 6 1L988.
En el ámbito peruano, el Tribunal Constitucional sostuvo, en térmi-
nos generales, que las personas jurídicas pueden ser titulares de dere-
chos fundamentales, en tanto estos sean extensibles y no estrictamente
personalísimos1o; y fue recién hace pocos años que se decantó por esta-
blecer específicamente que "(...) las personos jurídicos también pueden
ser titulares del derecho o lo inviolobilidod del domicilio, en la medido que
esfos pueden ser titulores de espocios físicos paro desarrollar su objeto
sociol.TL"
El críterio establecido por el Tribunal Constitucional peruano, para ex-
tender la ütularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio a favor de
las personas jurídicas, no resulta del todo saüsfactorio, dado que, llevaría
a asumir que el derecho a la inviolabilidad del domicilio de una empresa
dedicada a la realización de espectáculos musicales, que es ütular de un
salón, auditorio o un terreno cercado, se concreta en dichos ámbitos fisicos,
toda vez que en ellos se realiza su objeto social. De ahí que nos parezca
más correcto el criterio establecido por el Tribunal Constitucional español,
al señalar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio de las personas
jurídicas solo se exüende a los espacios fisicos que son indispensobles pora
que puedan desarrollor su acüvidad sin intromisiones ojenos, por consütu¡r
el centro de dirección de lo sociedod o de un estqblecimiento dependiente
de lo mismo o servir o lo custodia de documentos u otros soportes de lo vido
dioria de la sociedad o de su estoblecimiento que quedon reservados ol co-
noci mie nto de te rce rostz. F
l¡l
Establecido el concepto de domicilio y Ia extensión de su ütularidad a o
F
favor de las personas jurídicas, corresponde analizar la regulación jurídico- fE
ct)
procesal del allanamiento, y más específicamente del allanamiento de loca- irJ
U
les de uso público o abiertos al público. o
o
zIt
10 Véase las sentencias de los expedientes. N'0905-2001-AA/[C y 1049-2003-M/fC.
a
tL Sentencia del Exp. N" 2389-2009-PA/ÍC, de fecha 07 de diciembre del 2009.
12 STC 59/1999, de fecha 26 de abril de 1999. t
737
 PsncY VmÁsquEz Drrca»o

I]t. EL ALLANAMIENTO EN EL ORDENAMIENTO JURíDICO PROCESAT

PENAL
Aludir a la regulación del allanamiento en nuestro vigente ordena-
m¡ento jurídico procesal penal, puede llevar a alguna confusión por la di-
versidad de normas que lo abordan; es cierto que el Código de Procedi-
mientos Penales, todavía vigente, no recoge en sus artículos esta diligencia
propia de la etapa de la instrucción, !o que en ningún caso ha impedido su
realización, pero, la Ley N" 27379, Ley de procedimiento para adoptar me-
didas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones prelimi-
nares, así como la Ley N" 27934, Ley que regula la intervención de la Policía
y el Ministerio Público en la invesügación preliminar del delito, sí lo hacen.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2OO4, también vigente en parte
delterritorio nacional, siguiendo a las leyes especiales que lo preceden, ha
regulado el allanamiento como una medida de búsqueda de pruebas en el
proceso penal.
La confusión se presenta en el momento de indagar en qué consiste el
allanamiento y sobre qué objetos se realiza; en relación a este último punto
existe cierta tendencia a concebir el allanamiento como una diligencia que
recae sobre el domicilio, entendiendo por domicilio el lugar en el que se de-
sarrolla la vida privada e ínüma de una persona, y que es objeto de protec-
ción a través del derecho a Ia inviolabilidad del domicilio que la Constitución
reconoce. Sin embargo, esta posición no ha sido la acogida por el legislador
peruano, quien ha considerado que elobjeto de allanamiento no solo puede
ser un domicilio, sino, también, un localcerrado que no constituye domiciliq
así como un local de uso público o abierto al público.
En efecto, la Ley N" 27379, Ley de procedimiento para adoptar medi-
das excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares,
en su artículo 2, numeral 7, establece que el Fiscal podrá solicitar al Juez el
"ollonomiento de inmuebles o lugores cerrodos fuero de los cosos de flogron-
(t) te delito o de peligro inminente de su perpetroción"; por su parte, la Ley N"
f¡¡
z 27934, Ley que regula Ia intervención de la Policía y del Ministerio Público en
o
1l la investigación preliminar del delito, en su artículo 1, numeral 10, establece
U
a que la Policía, cuando el Fiscal no puede asumir Ia conducción de la investi-
rI¡ gación, podrá, entre otras diligencias, "ollanor y/o íngresor en locales de uso
q)
fr¡ públíco o obiertos ol públicq en coso de delito flogronte"; en tanto que el Có-
F¡

(.) digo Procesal Penal, en su artículo 214, numeral 1., establece que fuera de los
fq
F] casos de flagrancia o grave peligro de su perpetración, "el Fiscol solicitorá el

i ollanomiento y registro domiciliario de unE cosa hobitoción, coso de negocio,

en sus dependencias cerrodos, o en reciento hobitodo temporalmente, y de

738
 AneNaL,rmNTo DE Locelrs o¡ Uso Púruco o Anrsnro er Púsuco
rN m Nuevo Cóorco PnocssAl PsNer

cuolquier otro lugor cerrodo, siempre que sea previsible que le será negodo el
ingreso en acto de función o un determinodo recinto".
Aclarado ese punto, queda por responder la pregunta en qué consiste la
diligencia de allanam¡ento; bueno, aquí la tendencia ha sido considerar que
allanamiento es el acto de ingresar, y no más, a un domicilio -en realidad a
diversos lugares y no solo a domicilios, conforme antes vimos-. Esta posición
de alguna manera encuentra su respaldo en las Leyes N" 27379 y 27934, an-
tes citadas, y también en el Diccionario de la Rea! Academia Española que
define el allanamiento como "entror en coso ojeno contro lo voluntad del
dueño"i sin embargo, parece inconcebible un ingreso que no implique un
reg¡stro, y de ahí precisamente que el Código Procesal Penal señale que el
Fiscal solicitará el allanamiento y registro, y no solo el allanamiento; además,
es la misma Constitución que, al reconocer el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, hace alusión al ingreso y registro en el domicilio, prohibiendo di-
chas conductas en tanto en cuanto no haya autorización de la persona que lo
habita, mandato judicial o flagrante delito.
En la doctrina, este asunto no ha sido pasado por alto; así, para Sara
Aragonesesl3, todo registro de un lugar presupone su penetración, mientras
que la entrada no siempre implica la realización de operaciones de búsqueda
y reconocimiento propios de aquél; de manera que, puede entrarse a un do-
micilio si hay indicios de encontrase en tal lugar a la persona presuntamente
responsable del delito (para detenerla), o puede entrarse y registrarse si se
sospecha de efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros obje-
tos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación; con lo cual,
entrada y registro no siempre van juntos; es más, para Morales Muño214, ño
toda entrada üene porque implicar un registro, ni tampoco la detención de
un sospechoso, ya que mediante otros medios tales como aparatos de filma-
ción o escucha se pueden captar y aprehender datos suficientes que demues-
tren la existencia deldelito perseguido, la localización delcuerpo deldelito o
la obtención de datos que permitan continuar con la invesügación del mismo. t-
rt'
o
r.
Ir,
13 ARAGONENES MARTÍNEZ, Sara, en DE l.A OLIVA SANTOS, Andrés, y otros, Derecho Pro- (¡)
EI
cesol Penol,Sta. Edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2002, pág. U
362. En pie de página N" 09, se alude a que la penetración o entrada se realiza también o
por medio de aparatos mecánicos, electrónicos y otros análogos (STC22ll984, del 17 de o
febrero). zrr
MORALES MUÑOZ, Emilia. "Diligencia de invesügación: Registro domiciliario: cuesüones a
generales y consentimiento titular. Situaciones de flagrancia", enl. Boletín de lnformoción
del Ministerio de Justicio, Año 61, N" 2036, 2OO7, pág.18/;5. $

739
 Prncv VrlÁseurz Drlcepo

En sentido contrario, Roxinls ha señalado que el registro tiene por fin la bús-
queda, ya de objetos ocultos que tengan vinculación al delito invesügado,
ya del mismo sospechoso; y esto nos permite concluir que, encontrándose
los bienes delictivos o el sospecho en un lugar determinado -sea domicilio o
no-, primero deberá ingresarse a ese lugar y luego proceder al registro.
Aunque eventualmente la entrada no tenga como fin el registro, caso
improbable, pero no imposible, su tratamíento legal conjunto está jusüficado
por su íntima conexión operativa y conceptual, tanto más si la Consütución
hace alusión a ambas actividades; por ello, nuestra posición es que debe con-
siderarse la diligencia de allanamiento como aquella que consiste en ingresar
y reg¡strar en un determinado lugar, e inclusive, la denominación debe cam-
biarse a diligencia de ingreso y registro, sea de un domicilio, un lugar cerra-
do, o de un lugar abierto al público. Pese a lo dicho, podrá objetarse que la
expresión ingreso y registro no coincide con la denominación de la diligencia
dispersamente reconocida en nuestro ordenamiento jurídico procesal vigen-
te; con todo, este divorcio resulta más aparente que real, pues, del contenido
de ambas leyes (en especial la primera), asícomo de la regulación del Nuevo
Código, vemos que la expresión utilizada por nosotros, no es sino, el desarro-
llo del mismo allanamiento.

IV. LOS IOCAIES DE USO PÚBttCO O ABIERTO AL PÚBIICO COMO OB.

JETOS DEL ATTANAMIENTO
La Consütución y las leyes que regulan el proceso penal no han establecido
qué debe entenderse por local de uso público o abierto al público, de manera
que corresponde esbozar algunas ideas al respecto; en general, y sin pretensíón
de exhaustividad, puede considerarse que lugares de uso público son aquellos
donde cualquier persona üene derecho a ingresa6 a circular, a transital esto
es, son lugares de dominio público, de propiedad pública, de uso colecüvo,
quedando comprendidas en tal definición los parques que estén cercados, edi-
(t)
14 ficios públicos como bibliotecas, hospitales y todo lugar de propiedad pública,
z cuyo acceso y utilización eventualmente puede exigir ciertos costos y horarios,
o
Io e incluso requisitos; en cambio, lugares abiertos al público son aquellos que
son de propiedad privada, pero de uso público como los centros comerciales,
r¡l
(r)
r¡l las salas de cine, los restaurantes, y otros, cuyo acceso eventualmente también
F¡
puede estar sujeto a determinados costos, horarios y requisitos.
(,
r¡l
F]

15 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal,Íraducción de la 25a edición alemana de Gabriela

ü E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 315.

740
 ArleuemuNTo DE Locelss os Uso Púnuco o A¡mnro ar Púruco
rN er-Nusvo Cóorco Pnocrsal PrNal

Ahora bien, sobre esa base, y teniendo en cuenta la jurisprudencia det

Tribunal Constitucional peruano, así como los aportes doctrinales antes re-
feridos, cabe concluir que los f ugares de uso público o abíertos al públíco no
consütuyen el domicilio al que se refiere la Constitución Políüca en su artícu-
lo 2, numeral 9, donde reconoce el derecho de toda persona a la inviolabili-
dad de su domicilio. Tal aseveración üene como consecuencia lógica que, el
ingreso y registro en esos lugares, no requieran autorización judicial previa,
consentimiento de la persona que los detenta, ni tampoco la concurrencia
de un supuesto de fragrante delito o grave peligro de su perpetración; no
obstante, el legislador peruano no lo apreció así, pues, en la Ley N" 27934
estableció que la Policía puede allanar y/o ingresar en locales de uso público
o abiertos al público, únícamente en caso de flagrante delito, dándole así un
tratamiento semejante al que corresponde al domicilio constitucional, que
nos parece incorrectol6.
Pese a lo antes dicho, esto es, que los lugares de uso público o abierto al
público no consütuyen domicilio, es de tener en cuenta que algunos de esos
lugares pueden tener ambientes privados desünados a las personas fisicas
que trabajan en ellos, o desünados a los órganos de representación de las
personas jurídicas que son titulares de dichos lugares, y que eventualmente
pueden constituir el domicilio al que se refiere la Consütución Política; con
todo, la determinación de cuando algún ambiente de un local de uso público
o abierto al público constituye domicilio constitucional es un asunto contro-
vertido y controvertible, que incluso demandará que Fiscales y Jueces hagan
cuidadosos análisis dogmáticos en atención a cada caso en concreto, sin que
ello excluya, por supuesto, eventuales errores.
Si la situación antes descrita vislumbra un panorama preñado de incer-
üdumbre, ubicados en elcontexto de la acüvidad policial de investigación del
delito, especialmente cuando se actúa sin conocimiento previo del Fiscal, la
preocupación por las interpretaciones erróneas y los excesos en que podría
incurrirse se torna tan intensa como inevitable; esto halla su explicación en el
r{
dato de que los efectivos policiales no son profesionales del Derecho, y que EJ
o
su intervención se produce en el marco de lo urgente e imprescindible. Por
F{
ello, no resulta exagerado pensar que en un caso concreto, el efectivo policial E'
v)
allane un lugar abierto al público, como es un restaurante, y creyendo que lr'
U
o
o
16 Para SAN vlARfíru CASTRO, César. Ob. cit., p.447, esta posición del legislador es un error zE1
que fue corregido por el Proyecto del Código Procesal Penal de 1995; y teniendo en U)

cuenta el texto del Código Procesal Penal vigente, podemos afirmar que la corrección se
ha mantenido. ü

741
 PsncY VEt {sauEz Drlceoo

todo el local constituye un lugar abierto al público, ¡ngrese a la habitación de

quien se desempeña como mozo o cajero.
Ante estos posibles problemas se considera que la solución estaría en
capacitar de mejor forma a la Policía, Io que innegablemente coadyuvaría a
reducir las afectaciones a los derechos fundamentales en el desarrollo de Ia
investigación policial; sin embargo, la experiencia ha enseñado que la cons-
tante capacitación no basta debido a la diversidad de casos que se pueden
presentar en la realidad. Por ello, no resulta desdeñable inculcar a los policías
que, si üenen la posibilidad material y efectiva de consultar con el Fiscal an-
tes de proceder con Ia intervención -el ingreso y registro a un lugar de uso
público o abierto al público-, lo hagan indefecüblemente; en cualquier caso,
es claro que la previa consulta o coordinación con el Fiscal no legitima per se
la diligencia realizada, pero, tal proceder hace previsible que puedan evitarse
algunos excesos y arbitrariedades.
Esta incertidumbre en la determinación de lo que constituye un lugar de
uso público o abierto al público, y principalmente en la identificación de sus
recintos o ambientes que podrían constituir un domicilio, o un lugar cerrado,
puede llevar a la posición extrema de considerar que tal atribución policial
en la invesügación del delito constituye un error del legislador, y que todo
allanamiento realizado a un local de uso público o privado, abierto o cerrado
al público, al domicilio constitucional de una persona natural o jurídica, de
una casa comercial, de una habitación, de una dependencia o de cualquier
otro lugar cerrado, debe regirse por las reglas previstas en los artículos 214,
2L5,276 y 277 del Código Procesal Penal, salvo en los supuestos de consen-
timiento de su titular, flagrante delito o grave peligro de su perpetrac¡ón.
Ahora bien, es de advertir que, sostener ello, en buena cuenta es plantear
una modificación del artículo 58.1, literalj), de! Código Procesal Penal, pero,
en tanto tal modificación no ocurra, debe reconocerse que tal precepto legal
está vigente y con carácter imperativo, pues, en principio, esa es la naturaleza
de toda norma procesal; de esta manera no corresponden sino aplicar dicho
v)
f¡¡ precepto con las precauciones y preocupaciones que él inspira, salvo que
IIz pueda sostenerse fundadamente que aquel vulnera la Constitución.

o Desde nuestra perspecüva, la atribución concedida a !a Policla para alla-

f¿l nar locales de uso público o abiertos al público, no solo no vulnera la Consti-
v)
t¿¡
F] tución, sino, que, resulta necesaria y pertinente; pues, no cabe excluir la po-
(, sibilidad de que el dueño de un restaurante, de una discoteca, de un centro
f4
F¡ comercial, o de otro lugar abierto al público, o inclusive, el responsable de

i una biblioteca municipal, un hospital o de otro local de uso público, impida

el ingreso de !a policía alegando el derecho fundamental a la inviolabilidad

742
 AneNerrarrro or Loceres or Uso Púsuco o A¡nnro el- Púruco
rN¡ ¡r Nr-lsvo Cóorc,o kocrsar- flNer

del domicilio, o alegando que el Código Procesal Penal requiere autorización

judicial previa para ingresar a un local cerrado.

V. LAS ACTUACIONES QUE PUEDEN REALIZARSE EN EL ATLANAMIEN-

TO DE LUGARES DE USO PÚBLICO O ABIERTO AL PÚBIICO
Al no consütuir estos locales el domicilio alque se refiere la Constitución
Política, la Policía podrá ingresar a los mismos en función de prevención, esto
es, de verificar que no se esté cometiendo ningún delitq ni se esté alterando
el orden y la seguridad ciudadana; es más, asumíendo que elallanamiento de
ordinario viene acompañado del registrq conforme hemos señalado líneas
arriba, taldiligencia también podrá ejecutarse, aunque únicamente en el ám-
bito que todavía pueda considerarse de uso público o abierto al público. De
manera que, ingresar a un centro comercial no puede llevar a que el efectivo
policial ingrese y registre el ambiente que el representante de dicho localtiene
para el cumplimiento de su actividad laboral, pues, al ser este un local cerrado,
deberá requerirse previamente autorización judicial conforme establece el ar-
tículo 214, numeral 1, del Código Procesal Penal; y ello con independencia de
que tal recinto sea o no domicílio desde la perspectiva consütucíonal.
Sobre el ingreso y registro en locales abiertos al público, que cuentan
con zonas no accesibles al público, aspecto que también está vinculado aldo-
micif io de las personas jurídicas, el profesor español Alonso Pérez, siguiendo
a sus colegas Queralt y Jiménez Quintana, ha señalado lo siguiente:
Así, en los zonos obiertos lo púbico en generol (la solo de uno dis-
coteco, la parte desünoda a los clientes den un bar o el poüo de
operociones de un bonco), dodo que son occesibles o todos los
personos, tombién lo serán paro los funcionorios policiales, sin ne-
cesidod de mondamiento olguno.
Sin embargo, poro la entrada y registro en las dependencíos no
accesibles ol público en generol estas han de ser tenidos como el
propio domicilio, debiendo entenderse como ütular el representonte F
E'
legol o encargado de la custodia o conservoción del edificio'a7. o
Por otro lado, encontrándose dentro del local de uso público o abierto al r{
rrj
a
público, con exclusión de los recintos que aun ubicados en dichos Iocales de- rfl
ban considerarse locales cerrados, el efecüvo policíaltambién podrá realizar g
o
otras diligencias de investigación o aseguramiento según las características del o
zfrl
v)
17 ALONSO PÉREZ, Francisco. Medios de tnvesügoción en el
Dykinson, Madrid, 2003, p. 316.
Proceso Penol. 2'Edición,
t
743
 Prncy VurÁseurz Dmceoo

caso concreto, todo ello al amparo de los artículos 67, numer al L,y 68 numeral
1, del Código Procesal Penal, concordantes con otros artículos que también
regulan la invesügación o la búsqueda de pruebas en el proceso penal; así,
por ejemplo, podrá pracücar el registro de las personas que se encuentren en
dichos locales públicos, obviamente si considera que puedan estar ocultando
en sus cuerpos bienes relacionados al delito, y proceder a la incautación de
bienes relacionados aldelito cuando considere que existe peligro por la demo-
ra, conforme establecen los artículos 210.1 y 3L6.t, del citado Código.
Esto no significa que en tal escenario pueda, por ejemplo, detener a
cualquier persona que también esté en dicho local, pero, si dentro del local
abierto al público constata un delito flagrante, es obvio que podrá detener a
su auto6 y no porque la atribución de allanar locales abiertos al público se lo
permita, sino, por el mismo hecho de la flagrancia; estos son aspectos que
conviene disünguir adecuadamente.

VI. A MANERA DE ÚtTtMA REFTEX¡ÓN

Siempre que el abogado realiza el análisis de una insütución jurídica, de
unos preceptos legales, o de un problema concreto, termina descubriendo que
eltema excede en demasía sus reflexiones y propuestas, y que en realidad exis-
ten más aspectos problemáücos entremezclándose con otros muchos y distin-
tos asuntos. Ocioso es decirlo, perq en este caso, no hemos sido la excepción.
Es por esa razón que estas últimas líneas no están dedicadas a comuni-
car nuestras conclusiones, sino, a establecer algunos de los problemas que no
hemos logrado abordar; sin ánimo de exhaustividad, tenemos los siguientes:
éLos horarios para el ingreso a un local abierto al público, qué relevancia
pueden tener para el ejercicio de la atribución policial en comento?
éLos locales en los que ciertas enüdades públicas desempeñan sus fun-
ciones, son de uso público o abiertos al públíco?; ¿podrá darse algún
tratamíento diferenciado en tales supuestos?
U)
f¡¡
z éSon los templos y clubes privados, locales abiertos al público?
o iLos excesos y errores en la realización de la diligencia en comento, de-
U
o ben tratarse como supuestos de irregularidad o de ilicitud en la obten-
r¡¡ ción de las fuentes de prueba
V)
rr¡
-¡
I
f¡l
F¡

7M
 cepírutovt
u exuntcñN FoRzosA Y LA tNcAurecñu

suecepíruto t
tA ExHtBtctó¡t e ntcau¡acÉ¡'t DE BIENES

Artículo 278. Solicitud del Fiscql

7. Cuondo el propietario, poseedor, odministrador, tenedor u otro
requerido por el Fiscalpard que entregue o exhibd un bien que cons-
tituye cuerpo del delito y de las cosas que se relocionen con él o que
seon necesorios para el esclorecimiento de los hechos invesügados,
se negore a hocerlo o cuondo lo Ley osí lo prescribiera, el Fiscal, soli-
citará ol luez de lo lnvesügoción Preporotoria ordene su incoutoción
o exhibición forzosa. La petición será fundomentoda y contendrá las
especifi co cio nes necesa ri as.
2. La Policía no necesitará autorización del Fiscol ni orden iudiciol
cuando se trato de uno intervención en flagronte delito o peligro
inminente de su perpetrocíón, de cuyo ejecución dará cuenta inme-
diotd al Fiscol. Cuando existe peligro por la demoro, la exhibición
o la incautdción debe disponerla el Fiscal. En todos estos cosos, el
Fiscol una vez que tomó conocimiento de la medido o dispuso su
ejecución, requerirá al luez de lo lnvesügoción Preparatorio la co-
rrespo nd ie nte re so I u ció n co nfi r m ato ri o.

Anículo 279. Contenido de lo resolución

7. La resolucíón outoritaüvo especificorá el nombre del Fiscol outori-
zado, lo designación concreta del bien o coso cuyo incautación o
exhibición se ordend y, de ser necesario, autorizoción pard obtener
copia o fotografia o la filmación o grobación con indícoción del sítio
en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de Ley paro el cdso de
desobediencio al mondato.
2. Se aplicorá, en lo pertínente, los mismos reglos poro la resolución
confirmotoria. r{
fr,
Artículo 220. Diligencio de secuestro o exhibición C)

7. Obtenida ld autor¡zdción, el Fiscal lo ejecutará inmediatomente, rlrj

Lt)
contondo con el auxílio policial. Si no se perjudica la finolidod de E'
f-1
la diligencia, el Fiscol señalará dío y hora poro lo realizocíón de la
C't
diligencia, con citoción de las partes. Al início de la dilígencio se
entregaró copio de la autorizoción ol interesodo, si se encontrare Z
31
presente. U)
2. Los bienes objeto de incautoción deben ser registrados con exactitud
y debiddmente indivídualizodos, estobleciéndose los meconismos $

745
 Nusvo Cóorco PnocssAr PsI.IeI-

de seguridod paro evitor confusiones o olteroción de su estado ori-

gínol; íguolmente se debe idenfficar ol funcionario o persona que
osume lo responsobilidod o custodio del moteriol incautodo. De la
ejecución de la medída se debe levantar un odo, que será firmada
por los porticipantes en el acto.
Corresponde ol Fiscol determinar con precisión los condiciones y las
pe¡sonas que interuienen en lo recolección, envío, manejo, onálisis
y conservoción de lo incoutado, osimismo, los cambios hechos en
ellos por codo custodio.
3. Sin periuicio de lo onterior, si se trato de incoutación de bienes mue-
bles se procederá de manero que se tomen baio custodia y <i es
posibl* se ínscribirá en el registro correspondiente. §i se trato de
bienes inmuebles o de un derecho sobre é1, odicionolmente d su ocu'
pación, se operam de monera que se onote en el registro respectivo
dicho medido, en cuyo coso se instará lo orden iudiciol respedíva.
4. Lo dlspuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cudndo la
anhibición o incautoción es reolízodo por lo Policío o el Fiscal en los
casos previstos en el ortículo 276.2.
5. La Físcolío de lo Noción, o fin de gomnüzor la outenücidod de lo in-
coutodo, dídorá el Reglamento correspondiente a fin de normor el
diseño y control de lo cadeno de custodio, osí como el procedimien-
to de segurídad y conservoción de los bienes incoutados.
CONCORDANCíI.5i.'B. 729-2(D6-MP-FN (Reglomentos elaborodos por la Co-
^1"
misión lntemo de Reglomentación, Diredivos y demás normos de adecuoción al
Nuano Código Procesol Penol)

Attículo 227. Conservoción y Exhibición

7. Según lo noturolezo y estado del bien incoutado, se dispondrá su
debido conseruación o custodio.
2. En el caso de la exhibición se describirú fielmente en el octa lo cons-
tatado, sin perjuicio de reproducírlo, empleando el medio técnico
disponible.
ct)
f¡l Artículo 222. Devolución de bienes incautodos y entrego de bie-
z nes sustroídos
o
U 7. El Fiscol y la Policía con conocimíento del primero podrá devolver ol
a
f4 ograviado o a terceros los objetos incoutados o entregor los incau-
U)
14
todos que yo fueron uülizodos en la actividod investigodord, con
F¡
conocimiento del tuez de la lnvesügación Preporatoría. Asimismo
o
rrl
podrá devolverlos al imputodo si no tuvieren ninguno relación con
F¡ el delito. Lo devolución podrá ordenarce provisionolmente y en co-
lidod de depósitq pudiendo disponerce su exhibición cuondo fuera
t necesorio.

746
 Nusvo Có»rco Pnocsser Psr{er

Los bienes sustraídos serán entregados ol agraviodo,

2. Si Fiscol no accede o la devolución o entrego, el ofeaodo podrá
el
instar, dentro del tercer dfa, la decisión del Juez de lo lnvestigoción
Preparatorío.

Anículo 223. Remote o subasto del bien incoutodo(')

7. Cuondo no se ho identificado al outor o al perjudicodo, el bien
incoutado, transcurridos seis meses, es remotado. El remote se reo-
lizo, previa decisión de la Fiscolía crue conoce del caso si no se ho
formalizado lo lnvestigación Preparotorio o previo orden del luez de
la lnvesügoción Preparatorla si existe proceso obierto, o pedído del
Fiscdl.
2. El remote se llevará o cabo por el órgano odministraüvo competen-
te del Ministerio Público, según las direcüvos reglamentorias que
ol efecto dicte lo Fiscalía de lo Noción. En todo casa, se seguirán las
siguientes pautos:
a) Valorizoción periciol;
b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a lalta de
periódico.
3. El producto del remote, descontando los gostos que han demanda-
do las actuaciones indicodos en el numerol anterior, será depositodo
en el Bonco de la Noción a la orden del Ministerio Público si no se
formalizó lnvesügoción Preparotoria y, en partes iguales, a fovor
del Poder tudlciol y del Minlsterio Público si existiere proceso obier-
to. Si tronscurrido un oño ninguna persana acredita su derecho, el
Ministerio Público o el Poder ludicial, dispondrán de ese monto,
constituyendo recursos propios.
4. Cuando se trote de objetos, instrumentos, efectos o ganoncios de
los delitos cuya tituloridad hoyo sldo declarada o fovor del Estodo
medionte un proceso de pérdida de dominio y en los cosos de in-
coutación o decomiso de bienes, efectos o ganoncias establecidos
en los normds ordinarlas por la comlsíón de delitos en ogravlo del
rr
Estodo, la Comisión Nacional de Bienes lncautados - CONABI pro- lr
cederá a la subasta, en la formo y procedimiento estoblecido por
o
F
la normoüvidod de lo materia. El producto de esta subosta pública E1
(¡)
se desünará preferentemente a lo lucho contra la mlnerlo ilegalr la rfJ
corrupcíón y el crlmen orgonizado, conforme al Reglomento de lo
g
motefia.(") a
o
(*) Extremo modificado por la llnlca Dlsposlción Complementario Modificato- zu1
rio del Decreto Legislatlvo N" 7704, publlcodo el79-(N-2072, V)

(**) Numeral lncorporado por la ttnica Disposlción Complementario Modifica-

torio del Deueto Leglslativo N" 77A, publicado el79-(N-2072. t
747
 Nusvo CóoIco Pnocuser PrNer

SUBCAPíTULO I'
LA EXHIBICIÓU E WCEUTACIÓN DE ACTUACIONES Y DOCIIMENTOS
NO PRIUADOS

Artículo 224. lncoutoción de documentos no privodos. Deber de

exhibición. Secretos
7. También pueden ser objeto de exhibición lorzoso o incoutación las
octuaciones y documentos que no üenen la colidod de prívados.
Cuando se trdte de un secreto de Estado, el Físcol ocudirá al tuez de
la lnvestigocíón Preparatorio o fin de que proceda, en lo pertínente,
conforme o lo dispuesto en el artículo 765 numeroles 2) y 3).
El que tenga en su poder los octos y documentos requeridos estd
obligado a exhibirlos o entregorlos inmediatamente al Fiscol, inclu-
so su origínal, y todo objeto que detenten por razones de su oficio,
encargo, minísterio o profesión, salvo que expresen que se troto de
un secreto profesional o de Estodo.
El afectado, salvo los cosos de invococión de secreto de Estodo, po-
drá instdr lo interuención judíciol, para establecer si correspondía lo
exhíbición o íncautación de todos los documentos o actos interueni-
dos por el Fiscdl.
2. Cudndo se invoque secreto profesionol, el Fiscal realizará las inda-
gacíones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable
pora lo marcho de las investigociones, y si consídera infundoda la
oposicíón a la exhibíción o incautdción, instará la interuención ju-
dicial. El luez de lo lnvesügación Preparatorio, previa audiencio, si
considero fundado la peücíón del Fiscal ordenará lo incoutación.
3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudirá ol Presidente
del Consejo de Ministros solicítando confirme ese corácter. En caso
se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para
la definición de la causa, el Fiscol ocudirá alluez de la lnvesügación
preparotorio, pdrd que previo oudiencio con asistencia de las partes
cr')
decído si clausuro lo investigación por exisür secreto de Estado.
f¡¡
z Artículo 225. Copio de documentos incoutados
o
Io 7. El Fiscal podrá obtener copio de las actuaciones y de los documen-
tos incautados, resütuyendo los originales. Cuando montengo lo
E¡¡
U) incoutdción de los originales, podrá autorizar la expedición gratuita
fi¡
F] de copia cenificodo o oquellos que los detentoban legíümomente.
(,
rr¡
2. Los seruídores o funcionarios públicos podrán expedir copias, ex-
F] troctos o certificaciones de los documentos resütuidos, en originalo
copio, por el Fiscal, pero deberá hocer mención en ellos de lo incou-
, tación existente.

748
 Nusvo Cóorco PRocssel PsNer-

3. A lo persono u oficino onte la que se efectuó lo incoutación, debe

entregársele copia del dcta de incautoción realizada.
4. Si el documento incautado lorma parte de un volumen o un registro
del cual no puede ser separado y el Fiscal no considera convenien-
te extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en
depósíto judiciol, El funcionorio Público con lo dutorízoción del Fis-
col, expedirá o los interesados que lo soliciten, copios, extractos o
certificodos de las partes delvolumen o registro no sujetas a incau-
toción, haciendo mención de la incautación parcíol, en los copias,
extractos y ce rtífi cad os.
5. Los afedados podrán instar la ínteruención del luez de la lnvestígación
Preparatoría cuando lo disposición del Fiscal afecta irrozonablemen-
te sus derechos o íntereses jurídicos. El tuez se pronunciorá previa
dudiencia con asistencia de los afeaodos y de los partes.

CAPíTULO VII
EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIUADOS

SUBCAPíTULO I
LA INTERCEPTACION E INCAUTACIÓU POSTAT

Artículo 226. Autorizoción

7. Los cortos, pliegos, volores, telegramos y otros ob¡etos de corres-
pondencia o envío postal, en los oficinas o empresos -públicos o
privddas- postales o telegráficas, dirigidos al imputado o remitídos
por é1, oun bojo nombre supuesto, o de oquellos de los cuales por
razón de especiales circunstancias, se presumiere emdnon de él o de
los que él pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancio
del Fiscal al Juez de la lnvestígación Preparatorio, de interceptación,
incautoción y ulterior opertura.
2. Lo orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable
para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Esta me-
dida, estrictomente reservado y sin conocimiento del afectado, se
prolongará por el üempo estrictamente necesorio, el que no será F
E'
mayor que el período de la ínvestigación. liJ

3. Del mismo modo, se podrá disponer lo obtención de copias o res-

rr
l¡,
c/)
paldos de la correspondencia electrónicd dírigída al imputodo o It
emanoda de é1.
4. El Juez de la lnvesügación Preporatorio resolverá, medionte trámite
o
o
reseruodo e inmediatamente, teniendo a ld vistd los recoudos que zFI
jusüfiquen el requerimiento fiscal. Lo denegoción de lo medido po- V)
drá ser opelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará reseruada
por el Superior Tribunal, sin trámite olguno e inmediatamente. $

749
 Nurvo Cóorco Pnocrsel FsNer

Artículo 227, Ejecución

7. Recabado la autorizoción, el Fiscal -por sí o encdrgondo su eJecu-
ción a un luncionorio de la Fiscalía o un efecüvo Policídl- reollzará
inmediotamente lq diligencid de interceptación e incautoción. Acto
seguido exominarú externomente lo correspondencia o los envíos
retenidos, sin obrirlos o tomdr conocimiento de su contenido, y
retendrú aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de lo
ínvesügoción. De lo actuodo se levontorá un acto.
2. La opertura se efectuará en el despocho Fiscol. El Fiscol leerá la co-
rrespondencio o revisorá el contenido del envío postal retenido. Si
tienen relación con lo invesügación dispondrá su incautación, ddn-
do cuento al luez de la lnvesügoción Preporotorio. Por el controrio,
si no tuvíeren relacíón con el hecho invesügddo serán devueltos a
su destinotorio 4irectamente o por intermedio de la empreso de
comunicociones-. La entrego podrá entenderse también con olgún
miembro de la fomília del desünatorio, o algún miembro de su fomi-
lio o o su mandatario o representonte legol. Cuando solamente uno
parte tenga reloción con el coso, a criterio del Fiscal, se dejará copía
certificada de aquella porte y se ordenard la entrega o su destinoto-
rio o viceverso.(')
(*) Numeral modificado por lo Tercera Disposición Complementoria Modificato-
ria de la Ley N" 3(N77, publicoda el20-08-2073, vigente desde el07-07-2O74,
según lo Ley N" 30733, publicada el 20-72-2073, cuyo Erto es el siguiente:
"2. Lo operturo, exomen y análisis de la correspondencio y envíos se efec-
tuorá en el lugar donde el Fiscol lo considere más conveniente para
loslínes de la invesügación, atendiendo a los circunstancias del caso.
El Físcol leerá la correspondencid o revisará el contenido del envío
postol retenido. Si üenen relacíón con la invesügación dispondrá su
incautoción, dando cuenta altuez de la lnvestigación Preparotoria.
Por el controrio, si no tuvieren relación con el hecho invesügado se-
rán devueltos o su desünotario, directamente o por intermedio de lo
emprcsa de comunícociones. La entrega podrá entenderse también
(n
f¡l con olgún miembro de la Íamilia del destínatorio o con su mondo-
z tario o representdnte legol. Cuondo solamente una porte tengo
o
U relación con el coso, a criterio del fiscal, se dejará copia certificada de
a
r¡¡
aquello parte y se ordenará lo entrega a su desünatarío o viceveÍsd".
(¡)
f4
F¡
3. En todos los casos prevístos en este artículo se redactará el acto
correspondiente.
()
,¡l
F] Artículo 228. Diligenciq de reexqmen iudiciql
7. Cumplida la diligencia y reolizadas los investigociones inmediatas
0 en relación al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del

750
 IxceurecróN v ExrusrcróN

ofeaado todo lo oduodo, quien puede instar el reexamen Judlcial,

dentro del plozo de tres dlas de notificado.
2. Lo oudlencia se reolizará con asistencia del afectado, de su defen-
sor y de los demás partes. El luez decidlrá sí lo diligencla se reallzó
corredomente y si lo interceptoción e incautoción hon comprendido
comunicociones relacíonadas con lo investígaclón.

Artlculo 229. Requerimiento a tercero persono

Sl lapersono en cuyo Wder se encuentro ld correspondencia, ol ser reque-
rido se niego o entregarlo, será inlormada que lncurre en resrynsabtlídad
penol. Si perclste en su negaüva, se redodorá octa de ésta y seguídamen-
te se le lniciaró la invesügoción pertínente.
Si dícha persona olegare como fundamento de su negatlvo, secreto de
Estodo o lnmunidod diplomótlca, se procederá conlorme al numeral3)
del anículo 224 en el prímer caso y se solicltaró inlorme al Ministerlo de
Relaciones Erterlores en el segundo coso.

COMENTARIO:

INCAUTACIÓru V EXH¡BICIÓN
JUAN HUMBERTO SANCHEZ CÓRDOVA*

!. INTRODUCCIÓN
En el proceso existe una diversidad de actos procesales que tienen di-
versa finalidad y diverso trámite, asícomo diferentes efectos, unos désüna-
dos a recurrir, otros a postular, y algunos a ingresar medios de prueba.
En elproceso penal, a diferencia de civil, existe una investigac¡ón llevada
a cabo por elfiscal, en este contexto para cumplir su finalidad, que es la des-
cubrir la realidad de los hechos, üene diversas opciones, entre estas, real¡zar
actos procesales de búsqueda de prueba y restricción de derechos, medios r{
r|'
de investigación y medidas de coerción. C)

La incautación es una de estas medidas desünadas a asegurar bienes, t<

rt'
(r't
objetos encontrados en el lugar de los hechos o que pueda servir para probar tr,
U
algo en el proceso penal, a su vez también tiene la función de servir para res-
a)
guardar bienes que serán pasibles de decomiso. 6
zE'
(/,
Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, coordlnador del Area de
lnvesügación de Derecho Procesal Penal del lnstituto da Derecho Público. llDP-scientlo. I
751
 JuaN Huurrnro SÁNc¡rc2 Cónuova

Para imponer esta medida se requ¡ere que se respeten ciertos principios

que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina, pues la incau-
tación implica afectar el derecho fundamental al patrimonio, por ello, cuando
se ponga en acción esta medida, deberá autorizarla eljuez a pedido de parte,
emitiendo una resolución motivada que respete el principio de proporciona-
lidad y el de legalidad.
En el proceso de reforma procesal se ha dado una serie de discusiones
que tienen que ver con la interpretación de esta medida, pues al estar regu-
lados tanto en el capítulo de búsqueda de pruebas y restricción de derechos
y dentro de las medidas de coerción procesal, se ha discutido si es una u otra,
habiendo una duplicidad de regulaciones o si es que se trata de dos diligen-
cias distintas.
Asimismq si dentro de su actuación es necesario que se instaure una au-
diencia a fin de poder confirmar la incautación que se hubiere realizado, por ra-
zones de flagrancia o peligro, por la policía o el fiscal. También analizaremos el
contenido de la norma que señala que esta confirmación debe ser inmediata.
Por úlümo veremos la dilígencia de exhibición que viene a ser una medi-
da que restringe derechos, pero subsidiaria de la incautación.

il. ros pRrNcrpros DE rAs MEDIDAS DE coERc¡Óru (tnrícuLovrNcpp)

El proceso penal del NCPP es uno mejorado, respecto al que teníamos
en el CdePP, a partir de las bases que informan este nuevo modelo del pro-
ceso penal. Asítenemos que este se adscribe a un modelo de enjuiciamiento
acusatorio.
Este modelo acusatorio es propio de un Estado de Derecho, por ello,
tiene al ser humano como base del tratamiento al procesado, quien es con-
siderado como un sujeto de derechos y no un mero objeto. De aquí que el
sistema acusatorio sea respetuoso de la dignidad humana.
(, Pero esto no significa que el modelo acusatorio abdique de su misión de
f4
z llegar a la verdad y, en su caso, llevar aljuez a la convicción de que el proce-
o
U sado ha comeüdo el delito y luego de declarar su culpabilidad, sancionarlo.
a
t¡l Por ello es que este sistema acusatorio combina la protección de las ga-
U)
fr¡ rantías y derechos del imputado y su misión de ser eficiente en la búsqueda
F¡

de la verdad acerca del caso del que tiene conocimiento.

Ir¡¡
F] Por ello es que se regulan de forma detallada en este NCPP todas las
medidas de coerción aplicables en el proceso penal, tanto las medidas de
ü coerción personal y real, como las medidas limítativas de derechos.

752
 INceurecróN v E>cusrcróN

Estas medidas tienen en común que restringen derechos fundamen-

tales, de ahí que sean eficaces en la persecución de delitos y, por tanto,
sean idóneos para llegar a la verdad, pues al afectar la intimidad, la liber-
tad, el secreto de las comunicaciones, etc., se logra encontrar fuentes de
pruebas, cuidar las ya obtenidas, entre otros fines más, de ahí su impor-
tancia.
Para que esta afectación sea legíüma debe estar acorde a los paráme-
tros de un Estado de Derecho, por ello, la doctrina, jurisprudencia y legisla-
ción han establecido una serie de principios que deben ser respetados por el
funcionario estatal que aplique alguna medida de coerción.
El NCPP regula estos principios en el Título Preliminar; pues como se
sabe elTítulo Preliminar es la parte del Código que sirve de criterio de inter-
pretación de las normas que conüene, desde e! primero hasta el último. En
ese senüdo, elTítulo Preliminar es también la conexión de la normaüva ordi-
naria con la normaüva consütucional, asíviene a ser una extensión aplicada
de esta.
De esto tenemos que el artículo Vl delTítulo Preliminar es el marco nor-
maüvo por el cual el legislador ha establecido el marco constitucional que se
debe de respetar al momento de realizar una medida que implique una limi-
tación a un derecho fundamental dentro del proceso penal, en su búsqueda
de la verdad. Este marco viene dado por una serie de principios contenido en
ese artículo que permitirán realizar una afectación consütucional a un dere-
cho fundamental.
El artículo V! delTítulo Preliminar señala:
"Legolidod de los medidos limitotivos de derechos
Las medidos que limiton derechos fundamentales, salvo los ex-
cepciones previstos en lo Constitución, solo podrán dictarse por
lo autoridod judicial, en el modo, formo y con las garontíos pre-
vistos por lo Ley. Se impondrón mediante resolución motivada, a F
instoncio de la porte procesol legitimada. Lo orden judiciol debe EI

sustentorse en suficientes elementos de convicción, en atención a r<

lo noturalezo y finolidod de la medido y al derecho fundomental EI
U)
objeto de limitoción, osí como respetor el principio de proporcio- frJ
U
nolidod". o
Como se puede ver, para que una medida que restringe derechos sea o
zfE
legítima debe de respetar los principios de jurisdiccionalidad, legalidad, mo- v)
üvación de las resoluciones, rogatorio y de proporcionalidad. Esto lo desarro-
llaremos a continuación. i
753
 ]uau Hurvrornro SANcH¡z Cónpova

1. Jurisdiccionalidad
En un Estado Derecho, las funciones de los sujetos procesales se en-
cuentran claramente delimitadas, pues para que un proceso sea justo y
equitativo debe de basarse en las reglas que un proceso penal de cuño
constitucional estipula.
Así, el proceso penal debe de ser producto de una lucha entre partes,
para ello se requiere de un funcionario que impute un hecho a alguien,
este viene a ser el fiscal, quien perseguirá el delito. Para defenderse de
la acusación, el imputado debe de tener a su costado a un profesional
del derecho que le pueda brindar la asesoría correcta, por ello, se esta-
blece la defensa como contra parte de la imputación.
Al medio de estas dos partes debe de encontrarse eljuez, quien debe de
ser ajeno a estos intereses en conflicto, para poder cumplir su labor: la
de juzgar y tomar la decisión correcta para el caso en concreto, de ahí la
gran importancia de ser imparcial e independiente. En senüdo contra-
rio, el papel delfiscaltiene relación con su calidad de órgano de carácter
constitucional persecutor del delito. En ese sentido, al Ministerio Públi-
co le corresponde ejercitar la acción penal pública, de oficio o a petición
de parte, así como emiür dictámenes con anterioridad a la expedición
de las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla, debe de
recordarse que estos actos per se no restringen Derechos Fundamenta-
les, pues son solo actos postularios.
En cambio, el órgano jurisdiccional por el principio de exclusividad juris-
diccional es el encargado de restringir ciertos derechosl, pues al tener
la responsabilidad de proteger los derechos de los imputados es el más
idóneo para establecer la correcta restricción en el caso en concreto,
aplicando la proporcionalidad y la debida moüvación. Como señala Mi-
randa Estrampes2, como regla general, toda medida restrictiva de dere-
chos fundamentales adoptada durante una investigación penal requiere
</) de una previa autorización judicial, sin embargo, esto üene excepciones,
t¡¡ pues la policía y el Ministerio Público también pueden restringir dere-
z
o chos, pero esto limitado a que esté previsto en la ley y que concurran
U
razones de urgencia o peligro en la demora, pero en todo caso se tra-
o
fr¡
v)
rr¡

Í
F¡
Ooruáuz-CuELIAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y Derechos Fundamentoles en
fq elproceso penol. Colex, Madrid, 199Q p. 109.
Fl MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. "La búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Ar-

i tículos 2A2 al 2O4 del Código Procesal Penal". En AA. \Al. Comentarios al nuevo Código
Procesal Penal. Ara, Lima, 2009, pp.2L2 V 213.

754
 INceureqóu v ExmucróN

ta de situaciones excepcionales que, además, deben ser interpretadas

restr¡ctivamente, debiéndose guiar estas diligencias bajo el principio de
proporcionalidad y el respeto a la dignidad de la persona humana.
Se exige el mandamiento deljuez toda vez que se considera que éste es
el funcionario más idóneo para restringir derechos fundamentales, pues
siendo que en un Estado de Derecho existe la división de funciones y este
es un funcionario imparcial que se pone entre las partes, además üene
la función de resguardar la legalidad de las actuaciones del proceso y la
salvaguarda de los derechos del imputado. Por ello, el controljudicial de
la investigacién dirigida por el Ministerio Público debe ser efecüvo para
que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomenda-
da y para que el nuevo sistema procesal penal sea realmente operativo3.
Es por ello que, en determinados casos, solo eljuez puede ordenar limitar
los derechos fundamentales y en especial en elcaso de las interve¡rciones
a las comunicaciones. El fiscal no podrá realizar tal función, pues este fun-
cionario es una parte interesada a la cual no le compete salvaguardar los
derechos fundamentales del imputado, sino la persecucién del delito y de
su autor cumpliendo con el principio de interdicción de la arbitrariedad4.

2. Legalidad
El principio de legalidad en un Estado Democrático de Derecho expresa
el principio de supremacÍa de las leyes (la primera de las cuales es la
propia Consütución), del cual se deriva la vinculación positiva a la ley
del Poder Ejecuüvo y deljudicialy la reserva de ley para la regulacién de
ciertas materias, entre los que se encuentran la limitación de los dere-
chos y libertades de los ciudadanoss.
Un segmento del principio general de legalidad es el principio de lega-
lidad procesal penal6, que reclama tanto la regulación por normas con

rr
3 lbídem, p.215. F1
4 Cfr. Exp. N" 7060-2006-PAfiC, f. j. 31.
5 coNález-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 70. También vrUe MIRANDA ESTRAM- F
rf,
PES, Manuel. Ob. cit., p.197. V,
H
Mir Puig ya había establecido un principio de legalidad no solo sustantivo, s¡no también U
procesal, en ese sentido señala: "Se disünguen los siguientes aspectos del principio de a)
legalidad: una garantÍa criminal, una garantía penal, una garantfa jurisdiccional o judicial, o
y una garantía de ejecución (...) la garanfa jurisdiccional exige que la existencia del delito zr4
y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según v)
un procedim¡ento legalmente establecido". MIR PUIG, Sanüago. Derecho Penal. Parte
general. Quinta edición. Reppertor, Barcelona, 1998, p.77. ü

755
 ]uaN Hurr,rnsnro SANcurz Cónoovr

rango de ley de los derechos que se ejercitan durante el proceso, como

la autorización y regulación por ley de cualquier intromisión en la esfera
de derechos y libertades de los ciudadanos efectuada con ocasión de un
proceso penal, por tanto, cabría hablar de un principio " nullo coocüo sin
lege", en ese senüdo, la ley que restrinja derechos en el proceso penal
ha de ser "scripto", "stricto" y "proevio"T.
En ese sentido se ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema que
en el Recurso de Nulidad N' 1313-2008-Ayacucho, del catorce de enero
de dos mil diez, ha señalado que "eljuez penal üene un control de lega-
lidad sobre el ejercicio de la acción penal, por cuanto el procesamiento
de quien resulte emplazado por el fiscal requiere autorización o deci-
sión judicial, la que no es automática, puesto que eljuez no actúa como
simple receptor del procesamiento dispuesto por el Ministerio Público,
pues lo que corresponde aljuez es evaluar si la promoción de la acción
penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal".
Este principio también es conocido como principio de taxatividad e implica
que toda diligencia que restringe derechos para ser reputada como lícita
debe estar prevista en la ley y debe respetar las formas que la ley ha esta-
blecido para llevarla a cabo. Otra manifestación de este princípio es que no
se puede restringir derechos mediante un medio que no haya establecido
la ley. De ahíse entiende que no se puede crear jurisprudencialmente nue-
vas formas de limitar derechos que no estén en la norma procesalE.
Para Miranda Estrampese, el principio de legalidad se concreta en las
siguientes exigencias: a) que los supuestos fácticos habilitantes de la
privación o limitación de los derechos fundamentales estén previstos en
la ley, b) que en su adopción los poderes públicos respeten escrupulosa-
mente los cauces y las garantías establecidas en la ley para la adopción
y mantenimiento de la medida; y, c) que la ley sea formulada con la
suficiente precisión para que un ciudadano pueda dirigir su conducta
(t)
r¡¡ conforme a la misma.
z
o
Ia 3. Moüvación de las resoluciones
r¡] La moüvación de las resoluciones es un principio básico de la actuación
v)
r¡¡ de los órganos jurisdiccionales, tanto es así que sin este principio las
F]

(,
rq
F¡
7 GONáLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., pp.7L-78.
8 Vide MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., pp. 196 y 197.
$ 9 lbídem, pp. 198 y 199.

756
 INcerrracróN y ExHrarcrór.J

decisiones en un sistema procesal como el nuestro (sentencia, autos),

serían arbitrarias, pues no estamos en un sistema de íntima convicción
o de prueba tasada, sino en uno de libre valoración de la prueba que
lleva aparejada la responsabilidad de sustentar las sentencias en razo-
namientos reproducibles, coherentes y lógicos.
El derecho a la motivación de las resoluciones está garantizado en el
artículo 139.5 de la Constitución Política del Perú y como ha señalado
elTribunal Consütucionalforma parte del derecho a un debido proceso,
garantizando que eljuez resuelva las decisiones exponiendo las razones
que jusüfican la decisión; por tanto, un juez puede violar el deber de
motivación, cuando omite exponer las razones que justifican la decisión,
como cuando, exponiéndolas, la moüvación pueda ser calificada de
aparente o defectuosa, sea por una deficiente aplicación de las nonnas
que disciplinan el caso o por una errónea valoración de los lrechos que
inciden directamente en la decisión pronunciadalo.
La moüvación tiene como función exteriorizar la justificación de la deci-
sión11, a fin que sea controlada por los justiciables la aplicación de la ley
llevada a cabo por el juezlz, es decir, ante una petición de una de las par-
tes, eljuez resolverá moüvadamente, dando a conocer la procedencia o
improcedencia del pedido y justificando su decisión, así el peticionante
podrá verificar si !a decisión es ajustada a derecho o no.
Esta jusüficación del razonamiento judicial debe cumplir ciertos requisi-
tos, en principio debe ser explícita, suficiente, racional y no arbitrarial3.

10 Sentencia delTribunal Constitucional recaída en el Exp. N' 10340-2006-PA,ffC.

11 Para Colomer este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales tiene por con-
tenido la justificación de la decisión adoptada en la sentencia o resolución, es decir, su-
pone poner de manifiesto, después de adoptada una decisión, las razones y argumentos
que respaldan su legitimidad jurídica y la hacen aceptable, por el ordenam¡ento juríd¡co.
COLOMER HERNÁNDEZ, lgnacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias consü-
tucionoles y legoles. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 35-39. F
ln
tZ Son también funciones de la motivación el ser un instrumento necesario al servicio de la o
erradicación de la arbitrariedad de la actuación de los órganos jurisdiccionales y como r{
Irl
garantía de la efecüva aplicación del derecho, facilita el control de los órganos jurisdic- U)
FI
cionales superiores mediante el conocimiento de los recursos o de ¡nstancias consütu- U
cionales y supranacionales, la correcta moüvación manüene el presügio de los órganos
a
jurisdiccionales en una sociedad democrática, permite el conocimiento de la doctrina o
jurisprudencial, contribuye al logro de una mayor perfección técnica de las resoluciones zrr
al compeler a los jueces a reflejar por escrito sus operaciones intelectivas. GONZÁLEZ- a
CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., pp. L4ty L42.
13 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Derecho ProcesolPenol.T.l. Colex, Madrid,2000, p.387. ü

757
 JuaN Huvmrnro SÁ¡¡csEz Cónoova

El ser explícita supone que debe ser clara en la explicación de la deci-

sión que ha tomado, así debe explicar paso a paso los razonamientos
que lo llevaron a tal decisión. La suficiencia refiere que la jusüficación
del razonamiento judicial debe tener la capacidad de explicar todas
las cuestiones controverüdas sin dejar de explicar alguna, es decir, en
materia de recursos se debe pronunciar sobre todos los extremos de
la pretensión impugnatoriala. El ser racional se refiere a que la jusü-
ficación del razonamiento judicial debe ser tomada conforme a las
máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y la coherencia.
El no ser arbitrario refiere a la interdicción de la toma de decisión judi-
cial basada en razones subjeüvas sin sustento objetivo, es decir, la deci-
sión debe ser ajustada al ordenamiento jurídico.
Por tanto, como señala la Sentencia del Tribunal Consütucional recaída
en el Expediente N" 10340-2006-PA/TC, un juez puede violar el deber de
moüvación, cuando omite exponer las razones que jusüfican la decislón,
por ello, este mismo Tribunal ha señalado que para que una resolución
respete la debida motivación, por sí misma debe expresar una suficiente
justificación de la decisión adoptada, aún siesta es breve, lo cualsupone
poner de manifiesto, después de adoptada una decisión, las razones y
argumentos que respaldan su legitimídad jurídica y la hacen aceptable,
por el ordenamiento jurídico.
en la sentencia 728-2008 HC/
El Tribunal Constitucional ha especificado,
TC (Caso Llamoja), el contenido constitucionalmente garantizado del de-
recho a la motivación de la sentencia condenatoria, por tanto, los errores
en la dación de una sentencia que violan este derecho consütucionalson:
t. lnexistencia de motivación o motivación aparente.
2. Falta de moüvación interna del razonamiento.
3. Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas.
ct)
fr¡ 4. Moüvacióninsuficiente.
z
o 5. Motivación sustancialmente incongruente.
o 6. Moüvaciones cualificadas.
ñ
f¡¡
a Estas consideraciones en el proceso penal son especialmente válidas,
f4
F]
toda vez que estamos ante una serie de actuaciones que lesionan dere-
u
f¡¡
chos fundamentales y estos tiene un valor preferente en nuestro siste-
F¡

ü 74 GONZÁLEZ-CUEU-AR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p.742.

758
 INceurectóN v ExHrsrcróNi

ma iurídicq de ahí que toda medida que autorice la limitación de estos,

debe de ser especialmente motivada.
Esta especial motivación debe de recaer sobre todo en exteriorizar el
juicio de proporcionalidad que se ha realizado, haciendo referencia ex-
presa a Ja a la necesidad de la medida limitaüva; la suficiencia de la base
indiciaria que fundamenta la limitación; para ello eljuez debe expresar
las razones de la medida limitativa o injerencia, tanto las razones fácti-
cas como las razones jurídicasls.

4. Rogatorio
El principio rogatorio es uno que se deriva del principio dispositivo y de
la separación de funciones. Así por este principio solo se realizará algu-
na actuación que limite derechos fundamentales a pedido de parte.
Por ello, solo se podrá restringir derechos cuando el fiscal lo solicite, el
juez evaluará y de ahírecién se podrá restringir derechos.
Como hemos visto, elfiscal no decide, sino que más bien pide, es un órga-
no gue solicita la restricción de los derechos fundamentales, no los limita
él mismo (pero sí debe respetarlos, pues se encuentra vinculada al prin-
cipio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso). Así, en base
a lo establecido en la Constitución, tenemos que la intervención debe de
ser realizada mediando una autorización motivada emiüda por eljuez16.

5. Proporcionalidad
Cuando se hace necesario afectar un derecho fundamental, también
se hace necesario hacer un test de proporcionalidad, pues el principio
de proporcionalidad establece criterios claros y definidos para afectar

15 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., pp. 215-218.

L6 En ese senüdo, el Ministerio Público no tiene facuhad de decidir sobre un caso en con-
creto, sino que sus facultades son las de requerír, dictaminaq postular. En ese sentido, rr
fr,
el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N" 00569-2011-PHC/[C ha c)
señalado que "se entiende que el Fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano F
jurisdiccional juzgue o, en su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado;
lr
(t)
rt'
esto es, que realiza su función persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero
no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del Min¡sterio Público en la investi- o
gación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir la acusación fiscal, se o
encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, zfE
(t)
dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la liber-
tad individual, pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la
judicatura resuelva". STC Exp. N" 0O569-2011-PHC/[C, f. j. 5. ü

759
 JunN Huvrnnnro SÁNcHpz Cónoove

de forma constitucional el derecho fundamental y no caer en la vul-

neración del mismo. La vulneración de los derechos fundamentales no
puede hacerse a cualquier precio, el discurso políüco de garantía versus
eficacia debe ser superado en aras de la mejor protección de los intere-
ses en conflicto.
Como señala Miranda Estrampes, este principio juega un papel absolu-
tamente relevante durante la fase de investigación encaminada a la bús-
queda y localización de fuentes probatorias, pues toda invasión judicial
de la esfera jurídico-fundamental del individuo solo es admisible si es
proporcionadalT.
Este análisis debe ser caso por caso, porque en momentos en que la
criminalidad avanza a pasos agigantados y se fortalece la tecnología, el
Estado debe crear mecanismos de control y aseguramiento que permi-
tan ejercitar el ius puniendicon ponderación, llegando a una correcta
sanción. En ese sentido, el principio de proporcionalidad ayuda a limi-
tar, en un Estado consütucional, los derechos fundamentales desde dos
perspecüvas:
1. Limita la afectación del derecho fundamental para que solo sea
restringido to mínimo posible es decir lo adecuado. Excluyendo,
claro está el contenido esencial de este derecho.
2. Afecta el derecho fundamental en la medida que es necesario para
lograr los fines que se busca con tal limitación18.

L7 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 200.

18 FLEINER, F. lnsütuciones de Derecho Administrativo. Barcelona , 7933, p. 3L2, citado por:
PEDRAZ PENALVA. Ernesto. Ob. cit., p. L42. Pero la creación del principio de proporciona-
lidad no es propia del derecho procesal penal sino que este lo toma del derecho adminis-
traüvo pues como explica Fleiner dado que una libertad ilimitada podría desembocar en
al bellum omnium contra omnes, el particular ha debido ajustarse en su actuar al buen
(n
orden de la cosa pública; precisamente la misión de policía radica en hacer valer tal deber
E¡]
z jurídico de los ciudadanos. La policía es un sector determinado de la acüvidad de la admi-
o nistración pública, a saber, la acüvidad de la autoridad en elterreno de la administración
U
interior, que impone coactivamente a la libertad natural de la persona y a la propiedad
E
14 del ciudadano las restricciones necesarias para lograr el mantenimiento del derecho, de
<r)
1¡¡ la seguridad y del orden público. De tales premisas es lógico inferir que el ejercicio del
F]
poder gubernaüvo (de policía) üene que someterse a límites determinados dimanantes
(, de su propia esencia: ha de perseguír fines legítimos (seguridad, orden público, etc.),
r¡¡
F] adoptar las medidas necesarias para la conservación de los mismos y debe hacerlo de tal
manera que la limitación de la l¡bertad individual no debe exceder jamás que la limitación
ü de la libertad individual no debe exceder jamás de la medida absolutamente necesaria.

760
 INc¿urrcróN y ExruucróN

Así, el Tribunal Constitucional en el expediente 0010-20O2 Allfc ha se-

ñalado que el principio de proporcionatidad es un principio general del
derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse
en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento
jurídico, éste se halla constitucionalízado en el último párrafo delarfcu-
lo 200.6 de la Constitución.
En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscri-
be solo al análisis del acto restr¡cüvo de un derecho bajo un estado de
excepcíón, pues como lo dispone dicha disposición consütucional ella
sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo
de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o
no. El principio de proporcionalidad exige tres requisitos para darse por
cumplido, estos son:
a) Juicio de adecuación.
b) Juicio de necesidad.
c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
La vulneración del principio de proporcionalidad, en cualquiera de sus
tres exigencias antes descritas, en el momento de acordar la prácüca
de una determinada diligencia de investigación penal limitativa de de-
rechos fundamentales hará que los elementos probatorios obtenidos
no puedan ser admitídos o valorados judicialmente por tratarse de un
supuesto de prueba ilícitamente obtenidale.

5.1. Juicio de adecuación

La adecuación o idoneidad consütuye un criterio de carácter empírico
que hace referencia a la causalidad de las medidas en relación con sus
fines y exige que las injerencias faciliten la obtención del éxito perse-
guido en virtud2o. Entonces, corresponde realizar un análisis desde el
punto de vista de la adecuación de la medída adoptada, la medida rr
lf'
será idónea si con su ayuda la satisfacción del fin deseado se acerca o
F
fE,
v)
rn
La policía no debe andar a cañonazos contra los gorriones. Por ello por la amplia discre- U
cionalidad de que ha de gozar la actividad administraüva de policía, se muestra la propor-
a
cionalidad como contrapeso necesario a fin de lograr que esté en adecuada relación con o
el mal que trata de eludir, debiendo así mismo la autoridad adoptar las medidas menos zrd
perjudiciales para los derechos e intereses de los ciudadanos. cr)

19 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p.206.

20 GONáLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 154. ü

761.
 JuaN Hullmnro SÁNcHBz Cénpove

o facilita, no lo es si despliega absolutamente ninguna eficacia para

la consecución del fin previsto por la norma. Debe recordarse que
queda excluido el estudio de otras medidas que pudieran ser más
eficaces.
Este principio implica que toda injerencia en los derechos fundamenta-
les de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo cons-
titucionalmente legíümo, por tal motivo, supone la legitimidad consti-
tucional del objetivo y la idoneidad de la rnedida sub examine para su
consecución21'Ahora bien, si la medida carece de aptitud para alcanzar-
la o simplemente no tiende a la obtención de los fines legalmente pre-
v¡stos que autorizan la restricción, ha de reputarse inconstitucional22.
No será adecuada, por ejemplo, si la finalidad que se persigue no es
legal, si la duración e intensidad de la medida no son exigidas por la
finalidad que se pretende alcanzar, sino se individualiza a la persona a la
que se va a restringir sus derechosz3'
A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo
más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implí-
citamente reconocida. En tal senüdo, la acción que realice la persona
debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser
accesible y previsible)y contar con un fin legítimo2a.

5.2. Juicio de necesidad

Este ju¡c¡o implica que, para que una injerencia en Ios derechos funda-
mentales sea necesaria, esta debe ser imprescindible2s, esta üende a la
optimización del grado de eficacia de los derechos individuales frente a
las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públi-
cos, obliga a los órganos del Estado a comparar las medidas restr¡cüvas

<n
r¡l 2l EXP. N" 0030-2004-AlñC. En ese sentido, debe examinarse si la medida legislativa es
z objeüvamente adecuada, en tanto que, si no lo es, la consecuencia seÉ la declaracién
o de inconstitucionalidad de la misma. El legislador, al momento de ejercer su función de
(J
ñ
f¡¡
creación de normas, puede elegir entre varias posibilidades para alcanzar sus objeüvos,
(n
por lo que corresponde al Tribunal Constitucional analizar si los medios elegidos per-
r¡] miten lograr la obtención de dichos objeüvos y, en esa medida, si son adecuados de tal
F]
manera que faculten una restricción de un derecho fundamental.
u
t¡l 22 GONáLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 154.
F]
23 GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 160 y ss.

i 24
25
EXP.N" 67t2-2OO5. HC/rC.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 215.

762
 I¡¡ceurasóN y ErcusrcróNr

aplicables que sean sufic¡entemente aptas para la satisfacción del fin

perseguido y a eleg¡r, finalmente, aquella que se sea menos lesiva para
los derechos de los ciudadanos26.
No debe existir otra medida igualmente efuctiva y adecuada paft¡ alcan-
zar el objetivo deseado y que suponga una menor restricción para el
derecho fundamentalo una menor carga para eltitular.
Para ello, deben analizarse todas las medidas que el legislador podría
haber uülizado y escoger la más benigna para el ejercicio del derecho
fundamental, en tanto gue la finalidad que sostiene este principio es la
de realizar el mínimo de intervención en el derecho fundamental2T. En
ese sentidq señala González-Cuellar¿8, que la comparación entre los dis-
üntos medios es el rasgo que permite disünguir este principio del resto
de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, deducién-
dose que la condición que deben cumplir las medidas alternativas, para
poder ser comparadas posteriormente en cuanto a sus efectos sobre la
esfera de derechos y libertades de los ciudadanos con las medidas exa-
minadas, es la de ser suficientemente aptas-no igualmente aptas- para
la consecución de [a finalidad perseguida.
lmporta la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que
se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir,
entre las medidas posibles, la mejor que exista2e, siendo esta operac¡ón
una valorativa, son tres las condiciones que propone González-Cueltar
para elegir una alternativa menos gravosa sin que esto signifique la nula
efecüvidad de los derechos fundamentales y la no consecución de los
fines propuestos: a) idoneidad y menor lesividad de la medida alterna-
tiva, b) cobertura legalsuficiente de la limitación de los derechos que la
medida restrinja; y, c) existencia de la infraestructura necesaria para su
aplicación.

5.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto rá

frl
6)
De acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que
r{
una injerencia en los derechos fundamentales sea legíüma, el grado de rrl
v)
realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o rtI
U
o
o
26 GONáLEZ-CUELLAR SERRANq Nicolás. Ob. cit., p. 189. zf!,
27 EXP. N" 0030-2004. At/rC. a
28
29
GONZALEZ-CUELIAR SERRANq Nicolás. Ob. cit., pp. 196 y 197.
EXP. N'6712-2005. HC/[C. i
763
 julx Hurvrnrnro SÁNcuEz CóRoova

proporc¡onal al grado de afectación del derecho fundamental, compa-

rándose dos intensidades o grados: el de la realización delfin de la medi-
da examinada y el de la afectación del derecho fundamental, al represen-
tar una valoracíón ponderaüva de intereses contrapuestos, permiüendo
la observación de todas las circunstancias relevantes para el caso3o.
Una vez que este aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con
el fin de determinar, mediante la uülización de las técnicas del contrape-
so de bienes o valores y la ponderación de intereses según las circuns-
tancias del caso en concreto, si el sacrificio de los intereses individuales
que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcio-
nada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar.
Si elsacrificio resulta excesivo, la medida deberá considerarse inadmisi-
ble, aunque saüsfaga ef resto de presupuestos y requisitos derivados del
principio de proporcionalidad3l.
En el ámbito del proceso penal, esta clase de medidas limitaüvas de
derechos fundamentales viene justificada por razones de interés gene-
ral, esto es, para garantizar la eficacia del ius puniendi. Sin embargo,
no es suficiente con la invesügación de cualquier delito para justificar
el sacrificio de un derecho fundamental. Debe tratarse de delitos que
merezcan la calificación de graves32.
Es posible comparar valores y medir intereses con el fin de encontrar el
adecuado equilibrio entre la eficacia de uno y el sacrificio de otro; ope-
ración que aunque presenta dificultades, sobre todo si se tiende a la op-
ümización, es realizable también en el proceso penal. Como ha señalado
parte de la doctrina alemana, la persecución penaly los intereses indivi-
duales se mater¡alizan sobre una escala ordenada de valores sociales33.
El peso del interés de persecución penal solo puede ser legítimamente
comparado con la relevancia de los derechos fundamentales limitados
U)
r¡¡
z EXP. N" 0030-2004. AUTC. En el mismo sentido vide MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob.
o cit., p.204.
31 COruálfZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., pp.225-228. Asimismo, señala que el
f4 principio de proporcionalidad en sentido estricto encierra, en definiüva, criterios mate-
</)
f¡¡ riales y su función consiste en asegurar la eficacia de los derechos individuales y en dar
F¡
protección a los intereses particulares, mediante la técnica de la ponderación de valores
(, y el equilibrio de intereses en juego en el caso concreto. De ello se deduce que la cons-
r¿¡
F¡
trucción del principio se asienta sobre la teoría de los valores.
32 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p.205.
ü 33 GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., pp.232v 233.

764
 IuceurncróN y ExumrcróN

si dicho interés es concebido como el interés propio de los órganos de

persecución penal, tendente a asegurar la protección final de los bie-
nes jurídicos tutelados por el Derecho Penal, mediante la aplicación de
restricciones que en el proceso resulten necesarias, ya tengan finalidad
cautela6 preventiva o de invesügación34.
La doctrina alemana ha aislado los síguientes indicadores del interés es-
tatal: la consecuencia jurídica, la importancia de la causa, el grado de la
imputación y el éxito probable de la medida3s.

III. tAS MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS

1. Los derechos fundamentales

Como ha establecido el Tribunal Consütucional, el concepto de Dere-
chos Fundamentales comprende tanto los presupuestos éücos como los
componentes jurídicos, significando la relevancia moralde una ídea que
compromete la d¡gnidad humana y sus objetivos de autonomía moral,
y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma
básica material del ordenamiento, y en instrumento necesario para que
el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los de-
rechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una
juridicidad básica35.
Consecuentemente, si bien el reconocimiento posiüvo de los derechos
fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un orde-
namiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del
Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética
y axiológica, en tanto manifiestas concreciones posiüvas del principio-
derecho de dignidad humana37, preexistente al orden estatal y proyec-
tado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo L de la
Consütución)38.
F
rt1
o
34 GONáLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., pp.25ty 252. F
fd
35 GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p.252. v)
ln
36 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría generol. Universidad g
Carlos lll de Madrid. Boletín Oficial del Estado, Madrid, t999, p.37.
Q
37 LANDA ARROYO, Cesar. los Derechos Fundamentoles en la jurisprudencia del Tribunol o
Consütucional. Palestra, Lima, 2010, con la colaboración de Oscar Súmar Albujaq p. 12. zfr,
(t)
Señala que la dignidad humana les otorga a los derechos fundamentales la fuerza vincu-
lante y la máxima protección jurídica frente al Estado y los parüculares.
EXP. N" 14L7 -2005- AAIT C. ü

765
 JuaN Huuarnro SÁNcunz Cónoova

Landa Arroyo3s ha señalado que los derechos fundamentales son dere-

chos subjetivos de las personas, pero también insütuciones objetivas
valorativas que informan todo el ordenamiento jurídico. Siguiendo esta
línea, podemos señalar que estos tienen dos haces: subjetiva y obje-
tiva. La primera, por la cual se le reconoce a las personas una esfera
de pretensiones y saüsfacción de necesidades legíümas jurídicamente
reconocibles y la objetiva que implica que en tanto valores objeüvos del
ordenamiento jurídico, el Estado asume la obligación de brindar protec-
ción legal, judicial y administrativa de los mismos y coloca a los particu-
lares también en una posición de ventaja como deber de coadyuvar a su
protección y saüsfacciónao.
En correspondencia con esto ha señalado el Tribunal Constitucional
que la realización del Estado Consütucional y Democrático de Derecho
solo es posible a partir del reconocimiento y protección de los dere-
chos fundamentales de las personas. Es que estos derechos poseen un
doble carácter: son, por un lado, derechos subjeüvos; pero, por otro
lado, también instituciones objeüvas valoraüvas, lo cual merece toda la
salvaguarda posibleal. En su dimensión subjetiva, los derechos funda-
mentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustifi-
cadas y arbitrarias det Estado y de terceros, sino que también facultan al
ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a
su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean
necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los dere-
chos fundamentales.
Elcontenido consütucionalmente protegido de estos derechos se halla
consütuido por un conjunto de facultades, concretos derechos y posi-
ciones jurídicas directamente conectadas con el bien jurídico ínsito en
cada derecho fundamentala2. Estos Derechos Fundamentales, en tanto
derechos subjeüvos, son exigibles de protección por parte del Estado
(Í) y subsidiariamente son oponibles frente a terceros particulares, de-
r¡¡
z
I
(J
a 39 IANDA ARROYO, Cesar. "Bases consütucionales del nuevo Código Procesal Penal". Dis-
f¡¡ ponible en: <http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento
(n
rr¡ &id=147) consultado el77103/77 a horas 15:30.
F]
40 IANDA ARROYO, Cesar. tos Derechos Fundamentales en lo jurisprudencia delTribunal
o
14 Constituciona/. Ob. cit., p. 12.
F¡
47 EXP. N" rrtO-2994-RA/t-C.

i 42 MEDINA GUERRERO, Manuel. Lo vinculación negotiva del legislodor a los Derechos Fun-
domentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 167.

766
 INcaurecrór.¡ y ExHmrqó¡,¡

biéndose recordar que los derechos fundamentales son preexistentes

al Estado y se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificadas por el Perú. Este mandato se re-
fleja en la aplicación del principio interpretativo a favor de la persona
humana o pro homine, pues los Derechos Fundamentales son progre-
sivos y no regresivosa3.
Sin embargo, esto no significa que estos derechos fundamentales son
absolutos, sino que en aras de proteger otros derechos u otros fines
igualmente valiosos üenen que ser restringidos. En ese sentido señala
Landa Arroyo que, en efecto, el Estado tiene deberes primordiales que
garantizar como la plena vigencia de los Derechos Humanos, defender
la soberanía nacional, proteger la población de las amenazas contra su
seguridad, promover el bienestar general basado en la jusücia y el desa-
rrollo integral y equilibrado de la Nación, lo cual confiere legiümidad a
los límites que el Estado pueda establecer a los derechos fundamenta-
les; pero mediante una norma legaly razonable4.
Estos límites a los derechos fundamentales son inherentes a los mismos
derechos humanos, pues el legislador o el juez no los establecen a su
libre voluntad, en ese sentido, el legislador al momento de dictar una
ley en la cual se restrinja algún derecho debe de tener en cuenta que
está prohibido menoscabar el contenido consütucionalmente protegi-
do de este derecho, a menos que ello sea preciso para proteger otros
derechos o bienes de naturaleza constitucional, siendo esta limitación
necesaria, es deci[ la protección de estos derecho y bienes constitucio-
nales son la única razón por la cual se puede limitar este derecho, sin
embargo, esta limitación no puede hacerse sin tener parámetros sobre
los cuales extenderse, sino se daría pie a limitaciones en derechos no
permiüdas por la Constitución, por ello, esta limitación debe ser propor-
cionada y en ningún caso afectar el contenido esencial de este derecho. t-
f¡,
Como se puede ver, el Derecho Fundamental estaría integrado por dos o
partes, una exter¡or donde se ubican aquellas facultades y posibilida- ri
rrl
C,)
des de actuación concretas que, aunque directamente relacionadas con fr,
U
el bien jurídico encarnado en el derecho, pueden ser eventualmente l)
6
zrn
(r't
LANDA ARROYO, Cesar. los Derechos Fundomentoles en lo jurisprudencia delTribunal
Constitucional. Ob. cit., pp. 16-21.
lbídem, p.23. ü

767
 JueN Hulmrnro SANcrmz Cónoov¿,

sacrificadas en aras de las defensa de otros derechos o bienes consütu-

cionales, sin que, por ello, aquél deje de ser reconocible o se impida la
salvaguarda de intereses para cuya protección se confiere el derecho.
Por otro lado, en el círculo más íntimo, en el núcleo esencial, habrían de
situarse aquellas otras sin cuya presencia es ilusorio mantener la pervi-
vencia del derecho, bien porque resulta desnaturalizado, bien porque se
anula su eficacia protectora de los mencionados interesesas.
De ahíque el NCPP en su artículo 253.t denominado Principios y finali-
dad, señala que "los derechos fundamentales reconocidos por la Cons-
titución y los Tratados relaüvos a Derechos Humanos ratificados por el
Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la
Ley lo permite y con las garantías previstas en ella".

2. Medidas de coerción procesal

Las medidas de coerción procesal son aquellas medidas previstas en la
normativa procesal que tienen el objeüvo de asegurar ciertos fines del
proceso penal. Pero no solo pueden ser vistos como una medida que
limitan derechos, pues también se le reconoce relevancia en la teoría
del proceso.
Los procesos en la teoría general del proceso están clasificadosa6 de di-
versa manera, así se clasifica por la tendencia del tribunal a actuar el
derecho penal o cualquier otra rama del derecho objeüvo en procesos
civiles y penales, dando lugar a la diversidad de procesos en razón de la
materia a conocer, en razón de la generalidad o especialidad, los proce-
sos se dividen en ordinarios y especiales; por la función que cumplen los
procesos y los procesos penales se dividen en procesos de declaración,
de ejecución y cautelares.
Los procesos cautelares son procesos instrumentales, que están en fun-
ción al proceso de declaración, pues buscan su eficacia y que no falte un
a elemento esencial del proceso penal como es el de cumplir su propósito
14
z de enjuiciar a una persona para luego reconocer que es inocente o de-
o
O clarar su culpabilidad, es decir, se reconoce que las medidas de coerción
rr¡ procesal forma parte también de una clase de procesos desünados a
c/)
ÉL¡ asegurar las finalidades del proceso penal.
F¡

r¡¡
F¡
45 MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 169.
46 MONTERO AROCA, Juan. Derecho turisdiccional: Porte generol. T. l. Tirant lo Blanch, Va-
ü lencia, 2000, p. 294 y ss.

768
 INceuracrón y E>crmrclóN

Los procesos cautelares se basan en el peligro procesal, es deci6 el peli-

gro de que se pierda o no sirva para su función elobjeto de la pretensión
de cada parte...
Por ello, en el proceso cautela4 a diferencia del proceso penal de co-
nocimiento lo que se discute y analiza es el peligro procesal que de los
hechos emergen en razón de resguardar eljuício oral y la efectividad de
la sentencia, no es pues una instancia para discutir acerca de la realidad
del delito y de su vinculación al imputado (lo que no obsta que debe de
existir una verosimilitud de este).
En este proceso cautelar se regulan una serie de medidas de coerción,
las cuales pueden clasificarse en personales y reales; teniendo en cuen-
ta si afectan derechos personalísimos como la libertad ambulatoria, li-
bertad de empresa, etc., o afecta el patrimonio.

2.1. Medidas de coerción personal

Las medidas de coerción personal están desünadas, tanto a asegurar el
juicio oral como a asegurar e! cumplimiento de la sentencia. Estas afec-
tan esencialmente la libertad, por ello es que en estas se busca que las
medidas más graves tengan alguna alternaüva. Como veremos.

2.1,1. Prisión preventiva

La prisión preventiva es la forma más grave en que el ordenamiento jurí-
dico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos
de asegurar el proceso penal, asimismo, implica la posíble violación del
derecho de presunción de inocencia que dice que la persona que se en-
cuentra inmersa en un proceso penal debe ser tratada como inocente,
pues aun no ha habido una sentencia firme que declare su culpabilidad.
En ese sentido, si a una persona se le priva de libertad antes de que haya
una declaración de culpabilidad por autoridad competente, se viola la
presunción de inocencia. l-
E'
Para moüvar la prisión preventiva es necesario acreditar la presencia de o
tres requisitos: F
E'
(t)
t. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de E'
U
un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mis- o
mo. o
zrr
2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un (r)
año de pena privativa de libertad o que existan elementos proba-
torios sobre la habitualidad del agente al delito. ü

769
 |uaN Hurursnro SÁNCHEz Cónoove

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que

el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la
acción probatoria.
Estos requisitos, considera el Tribunal Constitucional (Exp. 139-2002-
PHC/fC), deben concurrir copulaüvamente, a fin que proceda la medida
de detención, sino correspondería la comparecencia.
Estos requisitos se corresponden con el fumus bonis iuris o apariencia
de la comisión del delito y el periculum in moro o peligro de fuga o de
obstaculización de la acüvidad probatoria, además en la imposición de
las medidas cautelares rige el principio de provisionalidad, principio por
el cual Ia prisión preventiva debe ser variada siempre y cuando existan
nuevos actos de investigación que enerven las causas por las cuales se
le impuso la medida.

2.1.2. Comparecencia simple

Es la antítesis de la prisión prevenüva, pues implica la más amplia li-
bertad posible dentro del proceso penal. Esta medida en un sistema
acusatorio debe ser la regla, pues no es posible instrumentalizar a una
persona en aras de conseguir los fines del Estado, sino en casos extre-
madamente graves. En el anterior sistema, en sus inicios, el mandato de
detención era la regla, apenas se aperturaba el proceso era inmediata-
mente impuesta esta medida en ciertos casos.
En el nuevo sistema esto no es así, pues el NCPP trata a la persona hu-
mana como un ser con dignidad, además, la libertad está reconocida en
la Constitución en su artícu|o.2.24. b y señala que "no se permite forma
alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos
por la ley", como se ve la libertad debe ser la regla.
Por ello, no es correcto que el artículo 286.L del NCPP señala que 'tl
(n
Juez de la lnvestigación Preparatoria dictará mandato de comparecen-
rr¡ cia simple si el Fiscal no solicita prisión preventiva altérmino del plazo
z
o previsto en el artículo 266". Pues parecería que la regla es la prisión
U prevenüva, lo cual no es correcto, pues una de las Iíneas de desarrollo
o
r¡¡ de este sistema procesal es el respeto a la dignidad de la persona y el
ct)
r¡¡
F¡
respeto a sus derechos.
(,
r¡l
F]
2.1.3. Comparecencia restringida
Como punto medio de estas dos figuras tenemos a la comparecencia
ü con restricciones que a diferencia de la prisión preventiva importa una

na
 Iruceurecrór.¡ v Exmnrqóru

grave afectación a la Iibertad, en grado de una privación de libertad

forzosa, pero tampoco es una libertad o libertad con sujeción al pro-
ceso como la comparecencia simple, pues a pesar que se afronta el
proceso penal en libertad cuando lo requiera el juzgado se va tener
que comparecer ante é1, pues como dijimos el procesado está sujeto
al proceso.
En ese sentidq la comparecencia con restricciones es una medida cau-
telar alternativa a la prisión preventiva, pues se impone en vez de ella
cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existe ciertos indicios de la
existencia de ello, de ahíque respeta el principio elproporcionalidad. Por
ello, sibien importa una afectación a la libertad, esta es mínima, no como
la comparecencia simple pero tampoco como !a prisión preventiva.
Por ello es correcto que el artículo 287 del NCPP señale que: 't impon-
drán las restricciones previstas en el artículo 157, siempre que el peligro
de fuga o de obstaculización de la averiguación de !a verdad pueda razo-
nablemente evitarse. También podrá uülizarse, alternaüvamente, algu-
na técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar
no se excedan las restricciones impuestas a la libertad personal".
Las restricciones que puede aplicar eljuez penal son las previstas en el
artículo 288, las cuales son:
1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona
o insütución determinada, quién informará periódicamente en los
plazos designados.
2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad
en los días que se le fijen.
3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siem-
pre que no afecte elderecho de defensa.
4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del
r{
imputado lo permiten. La caución podrá ser susütuida por una It
o
fianza personal idónea y suficiente.
E
El NCPP luego detalla la operatividad de algunas medidas que son alter- C')
E'
nativas necesarias para cumplir los fines de las ya citadas, como son la U
caución, la detención domiciliaria. a)
6
zfr
2.L.4. lnternación preventiva a
Es similar a la prisión prevenüva, pues supone la pérdida de libertad, se
diferencia de esta en que esta medida solo es aplicable a las personas i
771
 Juer'r Hurr,mnnro SÁucurz Cónoova

que sufren una grave alteración de la conciencia o insuficiencia de sus

facultades mentales, por lo que resultaría peligroso para sí o terceros.
Esta situación se debe verificar mediante un dictamen pericial.

2.t.5. lmpedimento de salida

Esta medida se entendió en el CdePP que era una suerte de restricción
dependiente de la comparecencia restringida, sin embargo, el NCPP le
da la regulación de una medida propia y autónoma. Esta medida es apli-
cable tanto al procesado como a los testigos, esto úlümo constituye una
novedad frente a la regulación del CdePP
Para imponerla se requiere que el delito investigado esté sancionado
con pena privativa de libertad mayor de tres años, además, esta medida
de ser indispensable para la indagación de la verdad.

2.1.6. Suspensión preventiva de derechos

Las medidas anteriores están previstas para asegurar eljuicio oral y de
encontrar culpable a la persona, asegurar el cumplimiento efecüvo de
la sentencia. Pero el NCPP no solo ha pensado en asegurar esto, sino,
además, las demás sanciones que la ley establece.
Cuando se condena a una persona no solo es posible imponer una pena
y reparación civil, sino que en ciertos casos, se puede imponer también
una pena limitaüva de derechos, en este caso, la inhabilitación. Pero,
que pasaba cuando la persona que estaba siendo imputada por un de-
lito con ocasión de! incumplimiento de un deber que fundamentara la
imposición de una estas penas, seguía en la funcíón, el cargo u oficio,
pues nada, con lo cual se podría generar situaciones de peligro procesal,
no previstos por la norma. Por ello, e! NCPP ha innovado con una serie
de normas que protegen esta serie de casos.
u) Para imponer estas medidas se requiere:
f¡¡
z
o a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que
U vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
o
14 b) Peligro concreto de que el imputado, en atención a las específi-
(n
r¡¡ cas modalidades y circunstancias del hecho o por sus condiciones
F]
personales, obstaculiza¡ála averiguación de la verdad o cometerá
(,
r¡¡
F¡
delitos de la misma clase de aquél por el que se procede.
Las medidas de suspensión prevenüva de derechos que pueden impo-
i nerse son las s¡gu¡entes:

772
 INc.rurecróN y ExmsrcróN

Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o

curatela, según el caso.
Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o comi-
sión de carácter público. Esta medida no se aplicará a los cargos
que provengan de elección popular.
Prohibición temporal de ejercer actividades profesionales, comer-
ciales o empresariales.
Suspensión temporal de la autorización para conducir cualquier
tipo de vehículo o para portar armas de fuego.
Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la
obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél o la
suspensión temporal de visitas.

2.2. Medidas de coerción real

Estas medidas están destinadas a asegurar los bienes que pudieran ser-
vir para cumplir con alguna obligación de carácter patrimonial o un fin
similar.
Para la imposición de estas medidas se requiere que exista el peligro
que el bien desaparezca o que por eltranscurso, luego de la emisión de
la sentencia no cumpla su finalidad. Además, se requiere que exista el
fumus bonis iuris.

2.2.1. Embargo
El embargo es !a ocupación, aprehensión o retención de bienes hecha
con mandamientos de juez competente por razón del delito. Esta medi-
da recae sobre bienes propios del obligadoaT.
En el curso de las primeras diligencias y durante la invesügación prepa-
ratoria, e! fiscal, de oficio o a solicitud de parte, indagará sobre los bie-
nes libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil, a fin de F
asegurar la efecüvidad de las responsabilidades pecuniarias derivadas ln
o
del delito o el pago de las costas. rr
E'
ldenüficado el bien o derecho embargable, elfiscal o el actor civil, según cn
rI'
el caso, solicitarán al juez de la invéstigación preparatoria la adopción
de la medida de embargo. A estos efectos moüvará su solicitud con la o
o
correspondiente jusüficación de la concurrencia de los presupuestos zrn
C,)

47 SAN MARTíN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal.Yol.ll. Grijley, Lima, 2005, p. 1182. ü

773
 |ueN Hurrrnrnro SAI¡crmz Cónoove

legalmente exigidos para su adopción, especificará el bien o derecho

afectado, precisará el monto del embargo e indicará obligatoriamente
la forma de la medida. Las formas de embargo son las previstas, en lo
pertinente, en el Código Procesal Civil.

2.2.2. Orden de inhibición

Funciona como un sustituto de embargo y adquiere procesalmente su
misma naturaleza, pero se diferencia en uso proyecta sobre bienes futu-
ros que no se conocens. Por ello, el NCPP señala:
Artículo 370. Orden de inhibición
1. El Fiscol o el actor civil, en su coso, podrán solicitar, cumplidos
los requisitos establecidos en el ortículo j03, que el Juez dicte or-
den de inhibición pora disponer o grovor los bienes del imputodo o
deltercero civil, que se inscribiró en los Registros Públícos.
2. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en elTÍtulo anterior".

2.2.1. Desalojo preventivo

Es una medida que viene a cumplir la función de la medida de ministra-
ción provisional regulada en el anterior sistema, para casos de delito de
usurpación. El delito de usurpación es un delito contra la posesión, el
sujeto activo despoja de la posesión de un bien mueble al agraviado.
Por ello en estos casos eljuez, a solicitud del fiscal o del agraviado, po-
drá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupa-
do en el término de veinticuatro horas, ministrado provisionalmente la
posesión al agraviadq siempre que exista motivo razonable para sos-
tener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está
sufi cientemente acreditado.

v) 2.2.4. Medidas anücipadas

fa

IIz
Señala e! NCPP en su artículo 312 que eljuez, excepcionalmente, a pedi-
do de parte legitimada, puede adoptar medidas anücipadas destinadas
o a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesi-
' f¡¡
(n vos, así como la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias
f¡¡
F] pecuniarias del delito. Estamos ante medidas variadas, las cuales impli-
(, can un alto contenido de verosimilitud del pedido.
f¡¡
F]

i 48 lbídem, p. 1205.

774
 IxceurasóN y E>cilsrcróNr

Z,.Z.S. Medidas preventivas contra las personas jurídicas

Son una serie de medidas destinadas a evitar riesgos en el manejo de
la persona jurídica, para imponerlas, se hace necesario la existencia
de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito y de
la vinculación de la persona jurídica en los supuestos previstos en el
artículo 105 del Código Pena!; asimismo, la necesidad de poner térmi-
no a la permanencia o prolongación de los efectos lesivos del delito,
peligro concreto de que a través de la persona jurídica se obstaculizará
la averiguación de la verdad o se cometerán delitos de la misma clase
de aquél por el que se procede.
Estas medidas son:
a) La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o estableci-
mientos;
b) La suspensión temporal de todas o alguna de sus acüvidades;
c) El nombramiento de un Administrador Judicial;
d) El someümiento a vigilancia judicial;
e) Anotación o inscripción registraldel procesamiento penal.

2.2.6. Pensión anticipada de alimentos

Recoge el NCPP la regulación de la dación de pensión anticipada de ali-
mentos, pero para los casos de delitos de homicidio, lesiones graves,
omisión de asistencia familiar, violación de la libertad sexual, o delitos
que se relacionan con la violencia familiar.
Por ello, eljuez a solicitud de la parte legiümada impondrá una pensión
de alimentos para los directamente ofendidos que como consecuencia
del hecho punible perpetrado en su agravio se encuentran imposibili-
tados de obtener el sustento para sus necesidades. El juez señalará el
monto de la asignación que el imputado o el tercero civil ha de pagar
r{
por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se frJ
o
establezca en la sentencia firme.
F
fr
a
3. Medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos frl
U
La investigación preliminar es la primera etapa de la investigación, su Q
duración en procesos simples es de veinte días. Tiene por función rea- o
z
rr
lizar los actos urgentes o inaplazables desünados a determinar si han (r)
tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así
como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar t
n5
 JuaN Hurrrnsnro SANcHrz Cónoove

a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados,

y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente.
Esta función está dirigida a contar con los elementos imprescindibles
para formalizar la investigación. Esta fase es de la máxima importancia,
toda vez que es el primer acercamiento a la investigación del delito, por
ello, el agente policial, quien usualmente realizará actuaciones en esta
etapa, debe de actuar de manera eficiente.
En esta etapa se puede realizar dos tipos de actividades tendientes a
ingresar las fuentes de prueba al procesoae: actos instructorios, que son
actos que por si mismos proporcionan la fuente de invesügación (son
lgs que buscan averiguar la realidad de la existencia del hecho y de su
autor no necesitan el uso de la coerción como la declaración voluntaria
del imputado, declaraciones ante el Fiscal de tesügos, pericias, etc.),y
dictar medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba, que son ac-
tos dirigidos a adquirir la fuente de invesügación, es deciL son actos
instrumentales (que buscan ingresar las fuentes de prueba de manera
indirecta entre ellas encontramos diligencias como el allanamiento, las
escuchas telefónicas, i nterve nciones corpora les etc. ).
Estos üpo de actos son los que buscan ingresar material probatorio en el
proceso y son obtenidos durante la investigación a cargo del Ministerio
Público y éste lo usa para sustentar su acusación y promover así el juicio
oral, la defensa las usará para acreditar sus alegaciones de defensa, esto
durante la etapa intermedia que pasaremos a revisar.
Estas medidas restringen derechos fundamentales, por ello, siendo su
importancia y capacidad lesiva grande, es que el NCPP ha regulado las
formas y en qué formas se restringen estos derechos.
Como se ha vísto y está reconocido en el artículo 202, cuando resulte
indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de
(t) esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto
s¡
z por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado. Asi-
U mismo, estas medidas deben realizarse con arreglo al principio de pro-
a
1¡]
porcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de con-
</)
r¡l
vicción. La resolución que dicte el juez de la invesügación preparatoria
F]
debe ser moüvada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público.
(,
i¡]
F]

49 Enesta etapa más que fuentes de prueba son fuentes de investigación que deben pasar el exa-
0 men de admisibilidad para que una vez en el proceso sean considerados fuentes de prueba.

776
 INceuracróN v E>auucróN

Cuando la policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera

previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro
por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos
fundamentales de las personas, corresponde al fiscal solicítar inmedia-
tamente la confirmación judicial.

tv. tA INCAUTACIÓN

1. Concepto
San Martín Castro, citando el anterior código, señalaba que es la medi-
da coercitiva de mayor trascendencia para la adquisición de la prueba
material en el proceso, que permite el aseguramiento oficial de objetos
a través de la fuerza estatal, el mismo que puede efecüvarse a través de
una entrega voluntaria, de un hallazgo y consiguiente ocupación por la
autoridad, y de forzamiento de la entrega, al no ser los bienes presenta-
dos o entregados por el obligado a hacerloso.
La incautación es una medida de coerción compleja. Pues, es tanto una
medida de coerción procesal de carácter real, como una medida de bús-
queda de pruebas y restricción de derechos.
De ahí que genere confusiones al momento de abordarlo, creemos que
esta doble naturaleza motivó que la regulación en el NCPP sea dual. Sin
embargo, se trata de lo mismo, pero con diferentes finalidades.
Hay legislaciones, a nivel internacional, que consideran que es una me-
dida para la búsqueda de fuentes de prueba; otras consideran que es
una medida de coerción personal.
Por ello, Jauchensl considera: "El secuestro de cosas u objetos es otra
medida de coerción real que como tal conlleva necesariamente una
restricción a la libertad de disposición patrimonial del imputado o de r{
FI
un tercero, gu€ limita el derecho constitucional a la inviolabilidad del o
patrimonio (...) Su finalidad es la obtención y conservación de cosas re- r{
LTJ
(h
lacionadas con el delito o que puedan servir como prueba del mismo, Ft
(,
mientras dura el proceso". l')
,z
rrl
50 SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob, cit., p.594. cn

51 JAUCHEN, Eduardo. Trotado de la prueba en moterio penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos

Aires, 1999, p. 151. ü

777
 JueN Hut'rnunro SÁNcrmz Cónpove

Elartículo 5 de la Ley N" 23.984 que mod¡fica el artículo 231 del Código
Procesal Penal de la Nación argenüna regula el secuestro señalando:
'Eljuez podrá disponer el secuestro de los cosos relacionadas con
el delitq los sujetas o decomiso o oquellas que puedon servir como
medios de pruebo. Sin emborgo, esto medido seró dispuesto y cum-
plida por los funcionorios de lo policío o de los fuerzos de seguridad,
cuando el hollazgo de esas cosos fuera resultodo de un ollonomiento
o de uno requisa personol o inspección en los términos del anículo
230 bis, dejondo, constancia de ello en el octa respectiva y dando
cuento inmediato del procedimiento reolizodo oljuez o olfiscol in-
tervinientes",
Como se puede veq esta regulación reconoce la doble finalidad del se-
cuestro o incautación, pero lo regula dentro del título lll "medios de
prueba", libro ll "instrucción", es decir, si bien üene una doble finalidad,
cons¡deró el legislador argenüno que su función era probator¡a.
Señala Gimeno Sendras2 que las "medidas de recogida y conservación
de bienes y cosas poseen doble naturaleza: de un lado, constituyen
medidas de aseguram¡ento de la prueba en eljuicio oral, por cuanto
üenen por objeto la conservación de dichos bienes y cosas en su es-
tado inicial para que puedan ser utilizados por las partes y apreciadas
por el Tribunal como medios de prueba de la fase deljuicio oral y, de
otro, se erigen en auténücas medidas cautelares reales, tendentes a
asegurar e! comiso que se imponga en la sentenc¡a como consecuen-
cia accesoria del delito, siempre que los bienes pertenezcan al autor
del delito y fueren de lícito comercio, y su resütución a sus legítimos
propietarios no responsables del delito, sifuere posible, una vez hayan
cumplido su finalidad de servir como piezas de convicción en el acto
deljuicio".
La Ley de Enjuiciamiento Criminal española en su artículo 334 señala
(n que "elJuez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las
f¡¡
z armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener
o
U relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió,
ñ
r¡l
o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida.
(n El Secretario judicial extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y
14
F] ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para
(, que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias
r¡l
F]

i 52 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesol Penal.2 ed. Colex, Madrid,2007, p. 585.

778
 INceureoóN y ExnrucróN

dé su hallazgo. La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder

fueren hallados, notificándose a la misma el auto en que se mande re-
cogerlos".
En el artículo 338, señala "sin perjuicio de lo establecido en el Capítulo ll
bis del presente título, los instrumentos, armas y efectos a que se refiere
el artículo 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad
y elJuez acordará su retención, conservación o envío al organismo ade-
cuado para su depósito".
Estas normas se encuentran dentro del capítulo ll "del cuerpo del de-
lito", Título V "de la comprobación del delito y averiguación del delin-
cuente", del Libro ll "Del Sumario"; por lo que no necesariamente pue-
den pertenecer a la regulación sobre pruebas o medidas de coerción
real. Pero es claro que también es consciente de la doble función que
cumple esta medida que restringe derechos.
El Acuerdo Plenario N" 5-2010/CJ-115 al respecto señala:
"7. Lo incautoción, en cuonto medida procesol, presento uno con-
figuroción jurídica duol: como medida de búsqueda de pruebos y
restricción de derechos -propiamente, medida instrumental restric-
tivo de derechos- (artículos 278 ol 223 del Nuevo Código Procesal
Penol-en adelonte, NCPP-), y como medida de coerción <on uno
típico función cautelor- (onículos 316 ol 320 del NCPP)-. En ambos
casos es un acto de autoridad que limita las focultades de dominio
respecto de bienes o cosos relocionados, de uno u otro modo, con el
hecho punible.
En el primer coso, su función es primordialmente conservoüvo 4e
oseguramiento de fuentes de pruebo moterial- y, luego, probotorio
que ho de realizarse en el juicio oral. En el segundo coso, su fun-
ción es substonciolmente de prevención del ocultomiento de bienes
sujetos a decomiso y de impedimento o la obstaculización de la ove-
riguación de lo verdad.
r<
Aún cuando en lo identificación de los bienes sujetos o uno u otra f¡,
o
medida existen ómbitos comunes -pueden cumplir funciones si- F
milares-, lo esencial estribo en lo función principal que cumplen, E'
ct)
básicamente de cara o la posibilidad de uno consecuencio accesoria FI
U
de decomiso, con orreglo ol ortículo 702 del Código Penol-en ode- aJ
lante, CP-". o
z
Como se puede ver, este Acuerdo Plenario reconoce la doble naturaleza ET
U)
de la incautación, sin embargo, esto no justifica por qué existe dos regu-
laciones, uno como búsqueda de pruebas y aseguramiento de fuentes 0

n9
 ]ueN Hurvrnrnro SÁNcnrz Cónpove

de prueba y otro como medida de coerción real. En el mismo sentido

señala en su fundamento L0: "Los bienes y objetos que pueden incau-
tarse -privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente
indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal- cumplen en la ma-
yoría de los casos una doble función: garanüza su eventual decomiso
como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones
del artículo LO2 y siguientes del CP, y permíte su eficaz control para la
acreditación del hecho punible -asegura su uülización por las partes y el
Juez como objeto de prueba-".
En cierta medida, este Acuerdo Plenario trata de salvar esta situación
señalando que 'tomo ya quedó expuesto, la función que prima en el
caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción
radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos,
se ha de tener en cuenta el estado de la causa -específicamente, de la
invesügación- al momento de su imposición, y la evidencia de que se
trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la conse-
cuencia accesoria del decomiso".
Lo cierto es que no ha habido una sistematización en la regulación del
NCPP en cuanto a la incautación, así se ha regulado dos veces lo que
pudo haberse hecho en una sola regulación, sin quítar esto que se trata
de dos finalidades disüntas, de ahíque pueden servir a dos fines diver-
sos por el mismo procedimiento.
Por ello, Alcides Chinchays3 señala que no hay diferencia práctica entre
ambas insütutos. Lo único que correspondería es integrar ambas figu-
ras, con el añadido de que los elementos vinculados con el delito se
regulan solo por el artículo 2t8y siguientes del NCPP.
Pero como hemos dicho no es que sean dos figuras iguales, sino que por
razones prácücas se regulan en otros ordenamientos jurídicos como una
sola diligencia con dos finalidades, de ahíque sean ambas, pero unidas
(t)
f¡¡ en una sola. Por ello, San Martín Castrosa ha referido que el secuestro
z consiste en la aprehensión de una cosa, en su ocupación, por orden ju-
o
U dicial, con el objeto de asegurar el cumplimiento de su función especí-
r!¡ fica: la invesügación de la verdad y la actuación de la ley penal. En tal
U)
14 virtud, el secuestro o incautacíón puede tener un carácter instrumental
F]

(J
H
F¡
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. "La incautación en el Acuerdo Plenario N'5-2010/CJ-116".

i En: Goceto Penal y Procesal Penol.f .18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2OlO, p.
SAN MARTíN CASTRO, César. ob. cit., p. 595.
t4.

780
 IxcauracróN y ExrusrcróN

ó un carácter cautelar; según esté destinado a adquirir y conservar ma-

terial probatorio útil a la invesügación o a la imposición de una medida
penal: decomiso (102 CP).

2. Los bienes susceptibles de incautación

Como hemos vísto, son diversos los objetos que pueden ser materia de
incautación, al respecto, elAcuerdo Plenario ha señalado que la "incau-
tación instrumental (artículo 218 NCPP) recae contra (i) los bienes que
constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen
con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los he-
chos investigados. Elobjeto de esta medida de aseguramiento es amplio
y, por su propia naturaleza invesügativa, comprende una extensa gama
de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito. En
estricto sentido se entiende por:
a) Cuerpo del delito, además de la persona -el cadáver en el deli-
to de homicidio- comprende al objeto del delito, es decir, aquél
contra elque recae el hecho punible o que ha sufrido directamen-
te sus efectos lesivos -la droga en el delito de tráfico ilícito de
drogas-.
b) las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su escla-
recimiento, son tanto las piezas de ejecución: medios u objetos a
través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las
denominadas piezas de convicción: cosas, objetos, huellas o ves-
tigios materiales, gu€ pueden servir para la comprobación de la
existencia, autoría o circunstancias del hecho punible".
De otro lado, se hace referencia a los objetos que son materia de la
llamada incautacíón cautelar (artículo 316.1 NCPP) que "íncide en los
efectos provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los
que se ejecutó y en los objetos del delito permiüdos por la ley:
r{
a) Los efectos del delito o producto scaeleris son los objetos pro- E'
o
ducidos mediante la acción delictiva, como el documento o la
rr
moneda falsa, asícomo las ventajas patrimoniales derivadas del frl
a
hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a E'
sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, o
etcétera. o
z
lr
b) Los instrumentos del delito o instrumentq scdelezs son los obje- C,)

tos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, han

servido para su ejecución, tales como el vehículo uülizado para el i
781.
 Jueu Hurrrnrnro SANcnez Cónpove

transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma emplea-

da, maquinarias del falsificador, etcétera.
c) Los objetos deldelito son las cosas materiales sobre las que recayó
la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas,
armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la
droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contra-
bando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regu-
lación específica".
En estos casos, la incautación como medida procesal precede al decomi-
so como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo
102 CP).
Somos de la opinión de que estos elementos en uno y otra medida (ins-
trumental o cautelar) es lo mismo, sin haber una gran diferencia entre
los efectos que puedan sucede; de ahí que esta separación terminoló-
gica y conceptual no sea importantess. Como señala San Martín debe
tratarse de un bien o cosa relacionada con la investigación cuya ocupa-
ción sea indispensable para el éxito del fin de averiguación impuesto a
la autoridad ütular de la instrucciónso.

3. Como medida de coerción real

En el caso de la incautación como una medida de coerción real se üene
que los bienes objeto de esta medida serán los efectos provenientes de
la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado,
así como los objetos del delito permiüdos por la ley, siempre que exis-
ta peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras
diligencias y en el curso de la investigación preparatoria, ya sea por la
policía o por el Ministerio Público.
Acto seguido, el fiscal requerirá inmediatamente aljuez de la invesüga-
ción preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual
v)
t¡¡ se emiürá, sin trámite alguno, en el plazo de dos días.
zo
Como se ha visto, los bienes son los mismos, siendo los presupuestos
Q
también los mismos, sin embargo, se diferencia en que para dictar la
o
r¡¡
q)
F¡
Para una mejor explicación de cada concepto ver: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. "La
o
r¡¡ incautación de bienes en el proceso penal: medida de búsqueda de pruebas y restricción
F¡
de derechos y medida cautelar". En: Gaceto Penal y Procesol Penal. T. 18, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre de 201Q pp. 25-30.
ü sRrrl vlRRrÍru cASTRo, césar. ob. cit., p.594.

782
 INceurecróu v ExnmrcróN

medida se tendrá en cuenta las previsiones y limitaciones establecidas

en los artículos L02y 103 del Código Penal.
Por ello si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de
manera que se tomen bajo custodia y -si es pos¡ble- se inscribirá en el
registr"o correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho
sobre aquellos, adicionalmente a su ocupación, se procederá de manera
que dicha medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se
instará la orden judicial respectiva.
De igual forma, se procederá cuando se dicte la medida de incautación
sobre bíenes inscribibles. Cuando los bienes incautados no se encuen-
tren a nombre del inculpado se inscribirá dicha medida cursándose los
partes a los Registros Públicos, debiendo el funcionario competente
proceder conforme al mandato judicial.
Asimismo, si no peligran los fines de aseguramiento que justificaron la
adopción de esta medida y si la Ley lo permite, el bien puede ser de-
vuelto al afectado a cambío del depósito inmediato de su valor. Tam-
bién puede ser entregado prov¡s¡onalmente al afectado, bajo reserva
de una reversión en todo momento, para continuar utilizándolo provi-
sionalmente hasta la conclusión del proceso. En el primer supuesto, el
importe deposítado ocupa el lugar del bien; y, en el segundo supuesto,
la medida requerirá que el afectado présente caución, garantía real o
cumpla determinadas condicíones.
Una diferencia también es que se permite la variación y reexamen de
la incautación, por ello, si varían los presupuestos que determinaron la
imposición de la medida de incautación, esta será levantada inmediata-
mente, a solicitud del Ministerio Público o del interesado.
Tambíén las personas que se consideren propietarios de buena fe de
los bienes incautados y que no han intervenido en el delito invesügado,
podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin que se
r<
levante y se le entreguen los bienes de su propiedad. rd
ó
Como la incautación sirve a efectos del decomiso una vez dictada sen-
F
It
tencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuacio- th
nes, los bienes incautados se resfituirán a qulen tenga derecho, salvo ñ
U
que se trate de bienes intrfnsecamente délictlvos. El auto, que se emiti- t)
rá sin trámite alguno, será de ejecución lnmediata. o
zE'
La restitución no será ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas, U)
se deben garanttzar -cuando corresponda- el pago de las responsablli-
dades pecuniarias del delito y las costas. I
783
 JuaN Huunrnro SÁNcsrz Cón»ove

4. Como medida probatoria

4.1. Presupuestos
Señala San Martín CastrosT que elsecuestro instrumentalse circunscribe
a las cosas que tengan relación con la prueba del delito, ya sea que se
trate de cosas sobre las que ha recaído la infracción penal o cosas que,
sin haber sufrido sus consecuencias, contengan sus huellas o las del au-
tor o suministren referencias sobre la filíación, hábitos o antecedentes
del autor. También es posible secuestrar escrituras de comparación para
los análisis periciales correspondientes, aunque no cabe hacerlo respec-
to a cosas materiales vinculadas a la institución del secreto: oficial y
profesional.
El presupuesto básico para iniciar con esta diligencia es la que se
ubica en el artículo 218 del NCPP y señala que "cuando el propieta-
rio, poseedo[ administrador, tenedor u otro requerido por el fiscal
para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito
y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para
el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo
o cuando la ley así lo prescribiera, el fiscal, solicitará al juez de la
investigación preparatoria ordene su incautación o exhibición forzo-
sa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones
necesarias".
Como se puede ver, esta medida incide sobre cosas materiales, las mis-
mas que en atenc¡ón al principio de jurisdiccionalidad solo será otorga-
da por eljuez, sin embargo, hay casos en los cuales no se puede hacer
esto, casos de urgencia, donde no sería viable, en atención a la posible
pérdida de los bienes materia de incautación solicitar orden jurisdiccio-
nal, por lo que el artículo 2L8.2 señala:
"La Policío no necesitará outorización del fiscol ni orden judiciol
U)
f¡¡ cuondo se trata de una intervención en flagronte delito o peligro
z
o inminente de su perpetroción, de cuyo ejecución dorá cuento inme-
diato al fiscal. Cuondo existe peligro por lo demoro, la exhibición
o
t¡¡
o la incautoción debe disponerlo el fiscol. En todos estos cosos, el
tt) fiscol uno vez que tomó conocimiento de lo medido o dispuso su
t¡¡
F]
ejecución, requerirá al juez de lo investigoción preporotorio la co-
rrespondiente resolución confirmotorio".
r¡¡
F]

ü 57 lbídem, p.595.

7U
 IuceuracróN y ExnrsrcróN

El delito flagrante es el que se está cometiendo actualmentess, y que

no va más allá de la sorpresa en el acto mismo de cometerse el delito o
de tentarlo, y lo inmediatamente posterior ligado en forma directa a su
ejecución mientras los autores no se hayan apartado del lugarse.
En el rrdenamiento jurídico procesal penal peruano, la flagrancia existe
en los siguientes supuestosm:
1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. Elagente ha huido y ha sído identificado durante o ínmediatamente
después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado
o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio

58 CAROCCA PÉREZ, Alex. E/ nuevo sistema procesalpenol. LexisNexis, Santiago de Chile,

20O4, p.163.
59 CLARÍA OLMEDO, Jorge. Derecho ProcesalPenol.T.ll, Rubinzal-Culzonieditores, Buenos
Aires, p. 368
60 La origínal norma señalaba que la Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorpren-
da en flagrante delito. Existiendo la misma cuando: la realización del hecho punible es
actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado
ínmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos
o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Sin embargo, esta fue modificado por el
Artículo 3 del Decreto Legislativo N" 983, publicado el 22 julio 2007 que determinaba que
la Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe
flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o
acaba de cometerlo, o cuando: a) ha huido y ha sido identificado inmediatamente des-
pués de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que
haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imá-
genes de éste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible; b)
Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o
instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con
señales en sí mismo o en su vesüdo que indiquen su probable autoría o participación en el
hecho delictuoso. Esta misma fue modificada por elartículo 1de la Ley N'29372, publica-
r{
da el 09 junio 2009, y luego por Artículo 1 de la Ley N" 29569, publicada el 25 agosto 20L0; EI
quedando la norma solo con los siguientes supuestos: 1. el agente es descubierto en la o
realización del hecho punible, 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es des- r{
EJ
cubierto, 3. El agente ha huido y ha sido idenüficado durante o inmediatamente después U)

de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya
lr
U
presenciado el hecho, o por medio audiovísual, disposítivos o equípos con cuya tecnología o
se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinücuatro (24) horas de o
producido el hecho punible, y;4.E| agente es encontrado dentro de las veinücuatro (24) zE'
cD
horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de
aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su
vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso. $

785
 jueu HuurEnro SÁNcnez Córu>ova

audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya re-

gistrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro frza)
horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinücuatro Qal horas des-
pués de la perpetración del delito con efectos o instrumentos pro-
cedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo
o con señales en símismo o en su vesüdo que indiquen su proba-
ble autoría o participación en el hecho delictuoso.
Volviendo así, de cierta forma, a la anterior regulación del Decreto Le-
gislativo de 989 de 22 de julio de 2007 que aparte de la flagrancia estric-
ta reconocía la cuasi flagrancia6l y la presunción de flagrancia52. Debe-
mos señalar que esta regulación desconocía uno de los indispensables
requisitos de la flagrancia, la inmediatez, debidamente destacada por
elTC, organismo que en sentencia emiüda el 14 de marzo de 2007, Ex-
pediente N" 5142-2006-PHC/TC, Caso Rodríguez, donde sosüene que el
paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura
del sindicado, no encuadra en ningún supuesto de inmediatez temporal
o personal.
El peligro, como se puede prever, es que el objeto se pierda o que si en
ese momento no se aseguran luego, puedan perder su finalidad para
efectos del juicio oral. Como señala el Acuerdo Plenario, el juicio de
necesidad de la medida es básico. Es el riesgo fundado de que de no
incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva, haría ineficaz la ave-
riguación de la verdad -obstrucción de la investigación y del proceso en
general- y en su caso las medidas de ejecución penal perünentes. La
incautación, precisamente, Barantiza que no se desaparezcan u oculten
tales bienes o cosas, con lo que se dificultaría su apreciación judicial
como objeto de prueba o se frustraría el ulterior decomiso, si corres-
pondiera -la efecüvidad de la tutela que pudiera otorgarse en una even-
ü) tual sentencia se pondría en crisis.
r¡¡
z
()
o 51 Donde la intervención policial es posterior al momento que fue descubierto comeüendo
r¡.¡ el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma vícüma reduce
V)
r¡l al agresor, logrando escapar éste, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la
F]
policía, logrando capturarlo.
o
r¡] Donde la aparición de datos indiciarios objeüvos que consütuye para una persona media,
F]
de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos
ante un illcito temporalmente próximo o material, queda configurada cuando el policía
$ hace el descubrimiento del hecho delictivo determinando su intervención.

786
 IucnurecróN y ExHrurcróN

A continuación transcribímos una resolución recaída en el Exp. 2008-

01556-21-1601 emitida por elTercer Juzgado de lnvesügación Prepa-
rator¡a de Trujillo, sobre los presupuestos de la medida de incauta-
ción:
"QulNTO: Lo outorizoción judiciol ex ante incautación: üene lugor
cuando el propietorio, poseedor, administrador, tenedor u otro
requerido por el Fiscal poro qae entregue o exhibo un bien que cons-
ütuye cuerpo del delito y de las cosos que se relacionen con él o que
seon necesorias para el esclorecim¡ento de los hechos invesügados,
se negore a hacerlo o cuando la Ley asílo prescribiera, el Fiscol, soli-
citorá olJuez de la lnvestigoción Preparotorio ordene su incoutoción
o exhibición forzosa como lo prevé el ortículo 218.7 del CPP- La con-
firmación judicial ex post incoutación: acontece cuando la Policío
no necesito de autarización del Fiscal ni orden judicial por tratorse
de una intervención en flagronte delito o peligro inminente de su
perpetroción, de cuyo ejecución doró cuenta inmediata al Fiscol, osí
mismo, cuondo existe peligro por lo demora, lo exhibición o la in-
coutación debe disponerlo elFiscolcomo la dispone elartículo 278.2
delCPP SEXTO: La medido limitotiva de incautación oligualque las
medidas cautelares reales regulodas en el artículo 303, numeral 3
del CPP requiere la dcreditación por la parte requiriente de: 1) El
fumus boni iuris (aparlencia del derecho): cuando en outos existan
suficientes elementos de convicción para sostener razonablemente
que el intervenido es con probabilidad autor o participe del deli-
to objeto de invesügación, 2) El periculum in mora (peligro en la
demoro): cuando exista riesgo fundado de ocultomiento o desapa-
rición del bien, o evitar la permanencia del delito o lo prolongación
de sus efectos lesivos como lo precisa el artículo 372. SÉPTiMO: En
el caso de autos, la incautoción de fecho dos de abril del dos mil
ocho, se reolizó sin autorización judicial previo, con lo sola porti-
cipoción del lVlinisterio Público y la Policío Nacional como órganos
de persecucién del delito, por tonto, la diligencio indagatoria debió
r{
llevarse a cobo conforme a lo previsto en el artículo 2L8.2 delCPE rfl
esto es, mediondo necesoriamente una situación de flagrante delito
f)
o peligro inminente de su perpetración o de peligro en la demoro.
rrn
(,
OCTAVO: Lo flagroncia como situación justificante de una deten- tII
ciórt policioly por extensién de la medido de incautoción dispuesta
a)
por el Fiscol como director de lo investigación, ha sido regulada
en el artículo 259 del CPP, cuando el sujeto dgente intervenido es z
rn
descubierto en lo reolización del hecho punible, o acaba de come- V')

terlo, o cuando: a) Ha huido y hd sido identificado inmediatamente

después de lo perpetración del hecho punible, sea por elagroviodo, $

787
 ]ueN Hurranrnro SÁNcHsz Cónpova

o por otro persona que hoyo presenciado el hecho, o por medio

audiovisual o análogo que hoyo registrodo imágenes de éste y, es
encontrodo dentro de las 24 horos de producido el hecho punible.
b) Es encontrado dentro de las 24 horos, después de lo perpetración
del delito con efectos o instrumentos procedentes de oquél o que
hubieren sido empleodos pora cometerlo o con señoles en sí mismo
o en su vestido que indiquen su probable autorío o parücipoción en
el hecho delictuoso. NOVENO: Como se advierte de los fundomen-
tos del requerimiento fiscol, el operoüvo conjunto entre Ministerio
Público y Policía Nocional, se realizó en locales comercioles obiertos
ol público (no clandestinos), ubicados en el mercado outogestiona-
rio "Lo Hermelindo", cLtyos números de stand son: D-78 conducido
por el Sr. Roberto de lo Cruz Condori; D-79 conducido por el Sr. Ja-
vier Garcío; D-127 donde funciono una librería Nicol Olenka, cuyo
dependiente no se identificó; C-218 conducido por Ramos Solono
cerca al mencionodo anteriormente y cuyo propietario no se identi-
ficó; siendo de verificación ello en el octo de intervención policiol N"
001-08-CPNP-FM (folios 63), sin que conste en acto que previamen-
te se haya requerido o los conductores de los negocios intervenidos,
la exhibición de los comprobontes de pago u otros documentos sus-
tentatorios del pago de tributos de la mercoderío incoutodo, y no
solo hocer constor que no contaban con "documentoción pertinen-
te que ampare el ingreso legal al país de lo incautado" poro tener
uno rozonable presunción de la comisión detdetito de controbando
tipificodo en lo Ley N' 28008, y máxime si incluso se procedió a la
incautación en tres stand (D-78, D-79 y C-218) o pesar que los con-
ductores de estos no se encontraban en su locol -pero sí se consignó
sus nombres- y o pesor de ello se procedió o la intervención e in-
cautación de los DVD's y CD's. de sus respectivos stand. Tompoco se
procedió a la visuolización y/o oudio del moterial incoutodo in situ
para verificor si su contenido a priori correspondía efectivamente
o reproduccíones ilegoles (objeto de confirmación a posteriori con
(r)
f¡¡ los respectivos informes técnicos), onte lo sospecha de lo comisión
z del delito contro los derechos de outor y conexos tipificado en los
o
g ortículos 276 o 220 del Código Penol, máxime si el artículo 378.7
A del CPP exige que los bienes objeto de incoutación deben ser regis-
1¡¡
(/) trodos con exactitud y debidamente individualizados. OÉCtmO: en
14
F¡ este orden de ideos, tenemos que en el caso in exomine, no obron
(J índicios objetivos de sospecho fundoda de la comisión de los delitos
14
F¡ de contrabando y contro los derechos de autor (fumus boni iuris),
por los defectos y omisiones en el desorrollo de la diligencia de in-
ü coutoción ontes descritos, así como tampoco se ha ocreditado la

788
 INcetnesóN v ExmercróN

urgencia o peligro (periculum in moro) para efectas de no haberse

solicitado la previa outorizoción judicial, pues los circunstoncias de
lo presente investigación tota de negocios estables y públicos, de-
notando todo ello, ousencia de inmediatez temporol. Por otro lado,
los octos de incoutación demuestron que el operotivo se reolizó sin
la presencio de los intervenidos o responsables de los bienes, dodo
que no oporecen sus firmos en el acta, -solo se consigno lo nega-
üva a firmar de José Raúl Camocho Gutiérrez y Roberto de lo Cruz
Condori-, controviniendo el artículo 318.1 del CPP respecto o que
de lo ejecución de lo medida se debe levantar un octo, que será
firmodo por los participantes del octo, significando odicionalmente
la ousencio de inmediotez personol, corroborado a ello el hecho
de haberse reolizado en tres puestos comercioles a pesor de que
no se encontroban sus respectivos conductares o propietarios. En
sumo, la incautoción se realizó sin lo concurrencia copukttiva de
los elementos temporoles y personales previstos en el ortículo 259
del CPP, para lo configuración de una situación de flagrancio, como
rozón justificante de la medido restrictivo del derecho fundomental
a lo propiedod por el Ministerio Público, sin previa outorizoción ju-
dicial. DECTMO PRIMERO: Finolmente en cuonto al destino de los
bienes incoutodos por el Fiscol, no confirmodos judicialmente, onte
el vocío normaüvo del CPP, debe oplicarse supletoriamente como
fuente normaüvo, lo previsto en los ortículos 162 y 164 del Código
Procesal Penal Modelo pora lberoomérica, debiendo procederse
a su devolución al tenedor legítimo o a lo persona de cuyo poder
se obtuvieron, lo que üene congruencia con el artículo 319.b del
CPP sobre el efecto del levantomiento de la incoutación. Por estas
considerociones, SE RESUELVE: DECLARAR INFUNDADO el requeri-
miento presentado por el doctor Césor Rubén Chóvez Chóvez, Fiscal
Provinciol Titular de la Primera Fiscolío de Prevención del Delito
de Trujillo, de confirmoción de incautación de CDs grabodos en
diferentes formotos efectuado con fecha dos de obril del dos mil
ocho, en los locoles comerciales ubicodos en el interior del mer- F
EJ
cado autogesüonorio "Lo Hermelindo" cuyos detalles de los stond o
y sus conductores fue detención en el noveno considerando de la F
presente. Consentido o ejecutoriodo que seo lo presente resolución, rrl
v)
DEVUÉLVASE lo incoutodo o los intervenidos. NOTTFíQLIESE". E'
U
o
4.2. La audiencia en la confirmac¡ón o
z
frl
En los casos reseñados se requiere la confirmac¡ón judicial, la misma C')

que importa la consagrac¡ón del principio de jurisdiccionalidad, pues

s¡empre será necesario que el juez decida sobre la intervención, sea 0

789
 ]ueN Hurransnro SÁNcFrEz Cónoove

autorizándola antes de inlciarse la diligencia o confirmándola luego de

haberse realizado en casos de flagranciá o peligro en la demora.
Se ha discuüdo si esta resoluclón confirmatoria debe realizarse con pre-
via audiencia o no. Al respecto, señala Chinchay Castillo63, que el artícu-
lo 33.6.2 establece que la resolución confirmatoria se hace sin trámite
alguno, lo que implica que por el solo mérito de la solicitud (y sus recau-
dos), el juez toma su decisión. Nada contrario al ordenamiento jurídico
hay en ello, salvo que se considere que se dan supuestos plausibles para
recurrir a una de las dos alternativas del artículo 203.3: correr traslado
previamente a las partes o inclusive hacer una audiencia.
Desde una postura más extrema, señala Burgos Mariños, que por su
trascendencia la confirmación judicial debe realizarse en audiencia pú-
blica (...) La confirmatoria judicial en audiencia pública permite generar
buenas prácücas en la invesügación policialil.
Se debe recordar que la audiencia es un escenario donde las partes
ejercen sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes
presentan oralmente sus peüciones argumentos y üene la posibilidad
de controverür la opinión de su oponente6s.
Refiere Neyra Flores que siendo la regulación de la audiencia conexa con
la publicidad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno
de la sociedad, debido a que la población puede observar las decisiones
judiciales de manera directa en la audiencia, ya que son dadas a partir
de lo que se desarrolló en el debate, logrando una aceptación social (de
la cual carecen muchas de nuestras resoluciones, siendo esta uno de los
problemas trascendentales de la administración de justicia)65.

63 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob. cit., pp. L5 y 16.

64 BURGOS MARIÑOS, Víctor. "La incautación en el nuevo Código Proceso Penal". En: Goce-
cr)
14¡ to Penal y Procesol Penol.T.18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p.2O.
z Las partes además realiean un control de la información de su contraparte, no solo sobre
o
l1 la relevancia sino sobre la veracidad de esta información. La calidad de la información
U
ó depende directamente de su veracidad, la información falsa no puede fundar la decisión
F¡¡
q)
y la contraparté debe encarBarse de hacer notar esta falsedad. {hablamos de falsedad
r¡l en términos de una afirmación que no es verdadera, no respecto al üpo penal). LOREN-
F¡
ZO, Leticia y MACLEAN SORUCO, Enrigue. Manual de Liügación Penal en Audiencias de
(, la Etapa Preparatoria. [S.E.l Bolivia. 2009. Disponible en:<http://www.cejamericas.org/
f¡¡
F¡
doc/docu mentos/ma nualdefensalorenzo_maclea n.pdf>
NEYRA FLORES, José Antonio . Monual del nuevo proceso penal & litigoción oral. IDEMSA,
$ Lima, 2010, pp. 775 y 775.

7q)
 INceurecróN v Exsmrc¡óN

Como señala Duce, son funciones de la audiencia6T:

Producir información de alta calidad (contradicción e interacción)
para la toma de decisiones.
Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible.
Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente
ejercer sus derechos en el proceso.
Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el sis-
tema de justicia criminal.
En ese senüdo, tenemos que es necesario para el éxito de la reforma
procesal penal que los operadores adquieran habilidades y buenas prác-
ticas del sistema acusatorio, uno de estas buenas prácücas es la vigencia
de la oralidad como medio para resolve6 de ahí la importancia de la
audiencia y la importancia que la mayoría de decisiones que se tomen
deban hacerse por este medio.
Sin embargo, no todo acto puede ser realizado en audiencia, de ser así,
las terminaciones anticipadas serÍan menos de las que actualmente se
llevan a cabo; pues como se sabe estos actos son reservados, toda vez
que üene una lógica distinta: se busca el consenso y no la contradicción.
Algo similar ocurre con la confirmatoria de las medidas que restringen
derechos, pues hay casos en los cuales se hace necesario guardar la re-
serva y llevar adelante de forma rápida el aseguramiento de los bienes
incautados, por ello, es que se üene que ver caso por caso, de ahí que
la norma del artículo 203.3 señale: "Cuando la policía o el ministerío pú-
blico, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante
supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de
averiguación, restringa derechos fundamentales de las personas, corres-
ponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial. El juez
de !a investigación preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo
rr
día o a más tardar al día siguiente, confirmando o desaprobando la medi- E'
o
da ejecutada por la policía o la fiscalía, salvo que considere indíspensable F
el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de lr
C¡)
rI'
o
67 DUCE, Mauricio. "La Oralización de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: éQué es
una Audiencia?". Modulo 1 del Curso lntermedio del Programa lnteramericano de For- z
ET
mación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro v)
de Estudios de Justicia de las Américas. Citado por NEYRA FLORES, José Antonio. Monual
del nuevo proceso penal & litigoción oral. IDEMSA, Lima, 2O!O, p.776. $

791,
 JueN Huur¡nro SANcmz Cónoove

una audiencia con intervención del fiscal y del afectado. La resolución

que ordena el previo traslado o la audiencia no es impugnable".
Por ello, el Acuerdo Plenario dijo: "La regla general en la materia es que
la decisión judicial se dicta sin trámite alguno -el mismo día o a más
tardar al día siguiente-, salvo norma específica al respecto (artículos
203 y 254.L NCPP). En los dos supuestos de incautación, instrumental
y cautelar, no se exige la celebración de una audiencia; solo el previo
traslado a las partes o sujetos procesales, en especial al afectado, sí no
exisüere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida -si el co-
nocimiento de la posible incautación podría determinar la desaparición
u ocultamiento del bien o cosa delictiva-. Pero, por otro lado, es posible
que el Juez, discrecionalmente, decida la realización de una audiencia.
Disponer el traslado o realizar la audiencia es una decisión previa inim-
pugnable, opción que, en caso de revisión de la decisión final, no puede
ser censurada por el Tribunal Superior, a menos que ponga en serio ries-
go la finalidad procesal de la incautación o no persiga uülidad procesal
alguna".

4.3. La inmediatez de la confirmación judicial

Se ha podido ver en el proceso de reforma procesal penal que uno de los
problemas de más importancia y que ha dado lugar a controversia es la
demora en pedir la confirmación judicial de la diligencia de incautación
realizada por policías o fiscales, pues estamos ante una falta a lo que la ley
señala, sin embargo, no se ha señalado alguna sancíón para esta situación.
Frente a este vacío de la ley algunos operadores han señalado que nos en-
contramos en supuestos de caducidad, es decir; el fiscal, por el transcurso
deltiempo, ha perdido la oportunidad de pedir la confirmatoria judicialy,
por tanto, esta incautación no podrá ingresar al acervo probatorio.
Sin embargo, no hay norma que prevea esta caducidad, por ello, señala
v) Chinchay6s que la previsión expresa del artículo L44.2 debe entender-
f4
z se que el no haber presentado la solicitud de confirmación no genera
o caducidad de la incautación, porque ello no está previsto normativa y
U
o expresamente. Decir que un fiscal debe formular su solicitud "inmedia-
f¡l
U) tamente" no es en propiedad un plazo.
r¡l
F¡ Al respecto, el Acuerdo Plenario ha dicho: "La confirmación judicial cons-
(, tituye un requisito más de la incautación como actividad compleja que,
r¡l
F¡

ü 68 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob. cit., p. L7.

792
 INc¡uracróN v ExrunrcróN

sin embargo, solo persigue dotarla de estabil¡dad instrumental respecto

de la cadena de actos que pueden sucederse en elüempo y que de uno
u otro modo dependan o partan de é1. Por tanto, la tardanza u omisión
de la solicitud de confirmación judicial -al no importar la infracción de
un precepto que determine la procedencia legíüma de la incautación-
no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida
ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respecüva resolución
jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de
la incautación -sin perjuicio de la responsabilidad administraüva que
acarrea alfiscal omiso-. Su incumplímiento no está asociada, como con-
secuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones pro-
cesales: nulidad absoluta o anulabilidad -requisito indispensable para
a n u da r los efectos j u ríd icos correspo ndie ntes-".

En ese senüdo, señala Burgos Mariño6s, que el nuevo Código Procesal

Penal no prevé una consecuencia procesal contra la ilegalidad de la
incautación, pero, sin duda, en tanto no sea objeto de confirmatoria
judicial. El fiscal no lo podría uülizar, además de la responsabilidad ad-
ministraüva disciplinaria que esta omisión le acarreará al fiscal. Esto, en
puridad, no es una sanción, lo cierto es que es una condición previa para
su valoración por eljuez, por lo que será de especial interés para el éxito
de los requerimientos fiscales la verificación previa de la confirmatoria
judicial.
Sin embargo, el punto central no es si existe o no una sanción proce-
sal contra esta acción defectuosa del fiscal y el Acuerdo Plenario hace
referencia a esto al señalar: "Siendo indispensable la intervención judi-
cial, que es una condición previa para la valorabilidad de toda incauta-
ción desde la perspecüva probatoria, desde luego, no es posible utilizar
como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se
ha cumplido con el correspondiente controljurisdiccional". El problema
estriba en la fiabilidad probatoria de lo incautado. F
rn
Es decil si las posibles fuentes de prueba son o no fiables. En ese sen- o
üdo, tenemos que para valorar una prueba es necesario dos análisis, r<
ür
(t)
el análisis de la credibilidad o fiabilidad de la prueba y el contenido del
EI
mismo, es decir, qué quiere acreditar. U
Así, frente a una prueba que en su producción no ofrece garantías de su
o
o
fiabilidad no tendrá eficacia probatoria alguna, pues solo será fiable si z
t¡J
(n

69 BURGOS MARIÑOS, Víctor. Ob. cit., p.20. $

793
 JuaN Huua¡nro SÁNcHez Cónoove

guarda relación con el peso o fuerza de su valoración incluida la posibi-

lidad de que sea considerada (o no) prueba de cargo con aptitud para
desvirtuar la presunción de inocenciaTo.
De ahí que si bíen no es legal anular la incautación o decir que ha cadu-
cado la facultad del fiscal de pedir la confirmatoria de esta diligencia,
esta carecerá de legiümidad para probar algún hecho, pues se pone en
duda que la cadena de custodia se haya llevado correctamente.
Además, debe consíderarse, de lege ferendo, que permitir una prueba de
esta enüdad entre al acervo probatorio producirá efectos negativos en la
conducta de los sujetos procesales, siendo contrario al proceso de reforma
que una mala práctica como el no pedir la confirmatoria de inmediato (a
menos que sea por causa justificada) sea tenida como válida. Por ello, debe
legislativamente sancionarse con la ineficacia probatoría estas acciones.
Sobre la confirmación se puede ver la slguiente resolución recaída en el
Exp. 2009-2604-25 emiüdo por el Tercer Juzgado Penal de lnvestigación
Preparatoria de Trujillo:
"4.7. Lo medido limitativo de incoutoción mutoüs mutondis o las
medidos coutelores reales regulodos en el ortículo 303, numerol 3
del CPP requiere la ocreditación por la parte requiriente de: 1) El
fumus boni iuris (aporiencia del derecho): cuando en outos existan
razones fundadas y objetivas poro sostener razonoblemente que el
intervenido es con probabilidad autor o porticipe del delito objeto de
investigación, 2) El periculum in moro (peligro en lo demoro): cuan-
do existo riesgo fundodo de ocultamiento o desaporición del bien,
o evitor la permanencio deldelito o lo prolongoción de sus efectos
lesivos como lo precisa el artículo 372.
4.2. En el coso in exomine, no obron indicios objetivos de sospecha
fundodo de lo comisión actuol del delito de controbondo (fumus boni
iuris), pues la Fiscalío no ho ofrecido elemento de convicción olguno
Q.)
que ocredite en grado de probobilidod posiüva que las personas in-
Ér¡
z tervenidas hayan sustraído, eludido o burlado el control aduonero
o ingresondo merconcíos delextranjero o no las hoyan presentodo para
U su verificación o reconocimiento físico en las dependencios de lo Ad-
o
rq ministroción Aduanero o en los lugares hobilitodos para tal efecto,
q)
rI] cuyo volor seo superior o dos Unidades lmpositivos Tributarias (UlT).
F]
El solo hecho que las ciudadanas intervenidos tengon en sus respec-
()
r¡¡
F¡

70 GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. EtControlde ta fiabitidad Probatoria: Prueba sobre Prue-

ü bo en el Proceso Penol. Ediciones Revista General del Derecho, Valencia, 1999, p. 11.

794
 I¡,icau¡eclóN y Ercilslc¡óN

üvos domicilios ubicados en el distrito de El Porvenir de lo provincia

de Trujillo, uno móquino trogamonedas, no los convierte ipso focto en
presuntas outoros del delito de contrabondo, pues del prop¡o rcrto del
odo de incautoción se constoto que lo Policía Nacionol-pese o la an-
teloda preporoción del operotivr, se desconoce los siguientes datos
nucleares o la imputoción de contrabondo: 7) si en los inmuebles fun-
cionobo algún negocio o comercio 2) si los moquinos se encontraban
aptas poro su funcionomiento, 3) si en formo preceden o concomiton-
te los maquinos estobon destinodos poro su utilizoción por el público
en forma oneroso o gratuito y, 4) si el volor de lo móquino trogamo-
nedos sobreposo las dos unidades impositivos tributorios equivalente
a S/. 7,700.@ (siete mil cien nuevos soles) poro calificor como delito
de contrabando, precisando que por Decreto Supremo N" 769-2008-
EE paro el ejercicio grovoble 2OO9, el volor de lo unidod impositivo
tributario es S/. 3,550.N (tres mil quinientos cincuento nuevos soles),
hobiéndose tomodo como referencia el valor individual de coda una
de los móquinas incoutados o las intervenidos y no lo sumotoria de
ellos, por encontrornos oporentemente onte un concurso real de deli-
tos como lo define el ortículo 50 del Código Penol.
4.3. El Ministerio Ptiblicotompoco ha ocreditodo lo urgencio o peligro
(periculum in mora), poro lo ejecución motu propio delollanomien-
to de domicilio e incoutación de bienes, sin que medie outorización
judiciol previo. Los circunstancios de lo presente investigoción de-
muestran que el Escuodrón de Emergencia de lo Policía Nocionol,
había organizado onticipodamente un operaüvo de represión de
delitos de controbando, medionte lo incautación de móquinas tro-
gamonedos en domicilios plenamente identíficodos, lo que ha sido
corroborado por lo señoro Fiscalío interviniente en la oudiencio orol
y pública de fecho cinco de junio del dos mil nueve "... lo policío te-
nío conocimiento de gue en dichos distritos de Loredo y el porvenir,
negocios abiertos, se venía trobajondo con estos móquinos, que
probablemente ero de procedencio de contrabondo, se tenía cono-
cimiento en, ese sentido, inviton o la fiscolía a efecto de que en uno
F{
operación conjunto proceder o intervenir..." (consto en oudio); toles rl!
así, que los incoutaciones se realizoron sistemáticomente en cuotro
o
r{
inmuebles en menos de uno horo, por tonto, no resulto rozonoble rr
U)
so pretexto de lo prevención de delitos, se restrinjo derechos fundo- rd
mentoles de los ciudodonos como lo inviolabilidad de domicilio y o U
C)
la propiedad en el presente coso, sin que medie uno circunstancio
o
de flagronte delito o peligro inminente de su perpetroción. En sumo, z
E'
la vigencia de un Estodo Constitucionol de Derecho impone que la (r)

regla pora la restricción de derechos seo la outorización judicial ex

onte, y lo excepción será lo ejecución directa de la medida intrusiva i
795
 ]uaru Huulnrnro SANcnEz Cónoova

por el Ministerio Púbtico o la Policío Nocionol, en tanto concurra una

situoción excepcionol prevista legalmente que osí lo justifique, de-
biendo la outoridod judicial revisar ex post lo realidod del supuesto
de hecho excepcional, asícomo la rozonobilidad, proporcionalidad y
legolidad de la actuoción policiol.
4.4. Por lo expuesto, la incoutación de oficio realizada por lo Policío Na-
cionolen los bienes muebles de las ciudodanas intervenidas, se realizó
sin la concurrencio de los presupuestos del ortículo 278.2, concordon-
te con el artículo 259 del CPf pora la configuración de una situoción
de flagrancia o de peligro en al demoro, como rozón justificante de
lo medida restricüva del derecho fundamental o la inviolobilidad del
domicilio y de la propiedad. Finolmente en cuonto ol desüno de los
bienes incoutados por el Fiscal, no confirmados judicialmente, debe
procederse o su devolución altenedor legítimo o a lo persono de cuyo
poder se obtuvieron, lo que üene congruencia con el ortículo 379.b del
CPP sobre el efecto del levantamiento de lo incautoción.

Po r esta s consi de raci ones, 5E R ESU E LV E :

III. PARTE RESOLUTIVA:

DESAPROBAR lo confirmación judiciol de las octas de incautación
de máquinos trogamonedas requerido por el Primer Despacho de la
Primero Fiscalío Provinciol Penal Corporotiva de Trujillo, en el ope-
rotivo policiol de fecha diecinueve de mayo del dos mil nueve, en
el domicilio siüo en lo ovenida Revolución número mil novecientos
novenüdós de Crisüno Aguilar Cabrera, en lo calle Junín número
mil novecientos treinta y tres de Juana Zovaleta Lázaro, en la calle
Manuel Seoone, monzono cuotro, lote diecinueve de Koren Lujón
Corronza y en la avenido Joime Blonco número ochocientos dieciséis
de Jomoira Lozano Ruí2, todos los inmuebles ubicodos en el distrito
El Provenir, provincio de Trujillo, departomento de La Libertod. Con-
sentida o ejecutorioda que sea lo presente resolución, DEVUELUASE
los bienes incautados o las intervenidos. NOT/[¡iQUeSe'.
(r)
f4 4.4. Trámite
z
o El contenido de la resolución que autor¡za la incautación especificará:
U
A El nombre del Fiscalautor¡zado.
r¡¡
(r)
r¿¡ La designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibi-
F¡
ción se ordena.
C,
r!
F¡
De ser necesario, autorización para obtener copia o fotografia o la
filmación o grabación.
ü lndicación del siüo en el que tendrá lugar.

796
 INcaureclóN y ExnmlcróN

Apercibimiento de ley para el caso de desobediencia al mandato.

Una vez obtenida la autorizacíón, elfiscal la ejecutará inmediatamente,
contando con el auxilio policial. Sin embargo, en caso que no se per-
judique la finalidad de la diligencia, el fiscal señalará día y hora para
la realízación de la diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la
diligencia se entregará copia de la autorización al interesado, si se en-
contrare presente.
Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y
debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de segu-
ridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmen-
te se debe idenüficar al funcionario o persona que asume la responsabi-
lidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se
debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en elacto.
Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condíciones y las per-
sonas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y con-
servación de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por
cada custodio.
Sin perjuicio de lo anteriol si se trata de incautación de bienes muebles
se procederá de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se
inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes ínmuebles
o de un derecho sobre é1, adicionalmente a su ocupación, se operará de
manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo
caso se instará la orden judicial respecüva.
Según la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondrá su debida
conservación o custodia.

V. tA EXHIBICIÓN
La diligencia de exhíbición de bienes se encuentra regulada en el ar-
tículo 2L8 del NCPP71. Siendo aplicable a bienes u objetos que se requie- ri
rr
ra su constatación, a diferencia de la incautación que busca asegurar los o
ri
rr
(r)
77 rt'
Artículo 218. Solicitud del Fiscal. U
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fis- o
cal para que entregue o exhiba un bien que consütuye cuerpo del delito y de las o
cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los zrt'
(,/)
hechos invesügados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal,
solicitará al Juez de la lnvestigación Preparatoria ordene su incautación o exhibición
forzosa. La peüción será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias. 0

797
 fuaN Hurraarnro SÁNcrtz Cónoove

bienes que puedan servir como medios de prueba en el proceso penal

afectando el derecho al patrimonio.
En ese sentido, señala Cafferata Nores72, que cuando eljuez esüme que
el secuestro no es necesario, podrá simplemente ordenar que las cosas o do-
cumentos... sean presentados por quienes los poseen, salvo que éstos deban
o puedan abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco, de
secreto profesional o de Estado. Esto quiere decir que la diligencia de exhibi-
ción forzosa es una medida menos grave que la del secuestro y, por ello, en
defecto de ella se procederá al secuestro.
Así, esta diligencia restringe diversos derechos como elde intimidad, que
tiene como uno de sus contenidos el que cualquiera no puede suministrar in-
formaciones que afecten la intimidad de las personas, así, se debe de tener en
cuenta que Ia inümidad es un atributo de la persona al que solo tiene acceso
el titular del derecho. Sin embargo, el Tribuna! ConstitucionalT3 ha señalado
que la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que puede ser restrin-
gido siempre que las injerencías no sean abusivas o arbitrarias; esto es, que
tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legíti-
mo y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democráüca
(artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En ese senüdo, se debe de evaluar si la prescripción contenida en el ar-
tículo 2.5 de la Consütución Política del EstadoTa debe ceder frente a la nece-
sidad de averiguar la comisión del ilícito penal, para estos efectos se requiere
hacer un test de proporcionalidadTs.
En primer lugar se analiza la idoneidad de la medida que implica que
toda injerencia en los derechos fundamentales de una persona debe ser ade-
cuada para fomentar un objeüvo constitucionalmente legíümo. Por tal mo-
üvo, supone la legiümidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la
medida sub exomine para su consecución76.

U)
rI] 72 CAFFERATA NORES, José. Lo pruebo en el proceso penal. De palma, Buenos Aires, 1998,
z
I() 73
p.206.
Cfr. STC Exp. N" 0O655-2010-PHC/[C, f. j. 19.
o 74 Artículo 2.
f¡l Toda persona üene derecho:
(n
f¡l
F¡
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cual-
quier entídad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se excep-
o
f¡¡ túan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se
F¡
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

i 75
76
Cfr. STC Exp. N" 00815-2007-PHC/[ TC, f. j. 11.
Cfr. STC Exp. N" 0030-2004-AllTC,f. j.3.

798
 INceurecrórr¡ y ErcilBrcróN

vr. coNcLUsroNEs
La incautación, si bien es una medida compleja, pues implica una medi-
da que busca asegurar fuentes de prueba, así como busca guardar los bienes
a efectos de asegurar el futuro decomiso.
De ahí que et NCPP lo haya regutado dos veces, sin embargo, esto no era
necesario, toda vez que ambas finalidades están ínümamente ligadas, por lo
que, para evitar confusiones, debió regularse en un solo capítulo.
Asimismo, es posible que haya una audiencia para efectuarse la con-
firmación de la medida, teniendo en cuenta el caso concreto, debiéndose
preferir la instauración de la audiencia para mejorar las buenas prácticas en
!a reforma procesal penal.
También, debe sancionarse la falta de inmediatez entre la realización
de !a diligencia de incautación llevada a cabo por el fiscal o policía, sin
mediar autorización; y la confirmatoria de la medida, pues no tener san-
ciones ayuda a la proliferación de malas prácücas y que los operadores
encargados de hacer esto no lo hagan, volviendo a la confirmación en algo
sin sentido.

VII. BIBLIOGRAFIA
BENAVENTE CHORRES, Hesbert. "La incautación de bienes en el proceso
penal: medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos y medida
cautelar". En: Goceto Penoly Procesol Penol. T. 18, Gaceta Jurídica, Lima, di-
ciembre de 2010.
BURGOS MARIÑOS, Víctor. "La incautación en el nuevo Código Proceso
Penal". En: Goceta Penaly Procesol Penol.T. 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciem-
bre de 20L0.
CAFFERATA NORES, José. Lo prueba en el proceso penal. De palma, Bue-
nos Aires, 1998.
CAROCCA PÉREZ,Alex. E/ nuevo sistemo procesol penol. LexisNexis, San- r{
tl,
üago de Chile, 2OO4. o
F
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. "La incautación en el Acuerdo Plenario rl'
C"
N" 5-2010/CI-115". En: Goceto Penoly Procesol Penal. T. 18, Gaceta Jurídica, rt'
U
Lima, diciembre de 2010. o
CLARÍA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesol Penol. T. ll. Rubinzal-Culzoni o
editores, Buenos Aires.
zrI'
U)
COLOMER HERNÁNDEI lgnacio. Lo motivoción de las sentencias: sus
exigencios constitucionoles y legoles. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. ü

7»
 JueN Hurvrnsnro SÁNcFrrz CóRoove

GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. El Controt de lo fiabilidod Probotorio:

Pruebo sobre Pruebo en el Proceso Penol. Ediciones Revista General del De-
recho, Valencia, 1999.
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesol Penal. 2, ed. Colex, Ma-
drid,2007.
JAUCHEN, Eduardo. Trotodo de la pruebo en materio penal. Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 1999.
LANDA ARROYO, Cesar. "Bases constitucionales del nuevo Código Pro-
cesal Penal". Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=do
cumento&com=documento&id=147> consultado el tLlO3lTL a horas 15:30.
LORENZO, Leticia y MAC LEAN SORUCO, Enrique. Manualde Liügación Penal
en Audiencios de la Etapa Preporatoria.[S.E.J, Bolivia, 2009. Disponible en: <http://
www.ceja mericas.org/doc/documentos/ma n ua ldefensalorenzo_ maclean>.
MONTERO AROCA, Juan Derecho Jurisdiccionol: Porte general. T. l. Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 2000.
NEYRA FLORES, José Antonto. Manuol del nuevo proceso penol & liügo-
ción oral.lDEMSA, Lima, 2OLO.
PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundomentoles. Teoría gene-
rol. Uníversidad Carlos lllde Madrid. Boletín Oficialdel Estado, Madrid, 1999.
PEDRM PENALV& Ernesto. Derecho Procesal Penol.T.l. Colef Madrid,2000.
SAN MARTíru CeSfnO, César. Derecho Procesol Penol. Vol. ll. Grijley,
1ima,2005.

c/)
É¡¡
z
o
U
t-{
r¡¡
U)
r¡l
F¡

(^,
fr¡
F]

800