DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Unidad 8
Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro

“CUESTIONES DIPr y DCHO PROCESAL DE FAMILIA.

UNIDAD 8 SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES”

CUESTIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO Y DERECHO PROCESAL DE FAMILIA

La internacionalidad de la familia se presenta como una realidad cada vez más frecuente. Suelen suscitarse
algunas situaciones conflictivas en las que distintos Estados pueden tener vocación para atender a estos
conflictos. Es decir que, frente a la presencia de elementos de un caso en distintos países, las soluciones en
este ámbito deberán provenir desde el DIPr. Así, es que esta disciplina deberá afrontar las problemáticas
relativas al juez con competencia internacional para resolver tales cuestiones, al derecho que
corresponderá aplicar para ello y, finalmente, deberá enfrentarse la posibilidad de que deba solicitarse, y
asegurarse, el reconocimiento y la ejecución de la decisión o del acuerdo que se alcance en la especie ante
los jueces de un Estado distinto de aquel que intervino en el supuesto. Es decir que el derecho procesal
internacional también cobrará un rol protagónico en las diversas etapas de estos procedimientos. En este
contexto, la cooperación jurídica internacional devendrá en una herramienta que no solo coadyuvará a
hallar las soluciones a estos conflictos, sino que en muchos supuestos será indispensable para alcanzar
dicha meta.
La vida familiar se relaciona con los DDHH ya que la construcción de la subjetividad de la persona precisa de
un sistema de derecho que patrocine los actos y hechos que realiza un sujeto. Además, cuando esos actos o
hechos se producen en un lugar, lo importante es que sean capaces de producir efectos en otro territorio.
Esas condiciones vinculan jurídicamente a dos Estados y por ende a dos sistemas jurídicos; de allí que las
relaciones jurídicas que se despliegan internacionalmente deben recibir un trato especial. Las situaciones
familiares internacionales han de albergar respeto en cada Estado nacional, porque el sistema
internacional consagra como inherente a la humanidad el sistema de protección del derecho para la
persona. Cada Estado está obligado a reconocer relaciones de derechos producidas en Estados extranjeros
pues, los derechos, son cualidades esenciales para la persona. El DIPr acompaña al sujeto cuando crea
vínculos en un territorio, le brinda carta de identidad a sus derechos como categoría para que su cultura y
existencia le sean reconocidas. En ese marco deberán encontrarse las repuestas que brinden soluciones
justas, que resulten más apropiadas y respetuosas y que promuevan la protección integral de la familia.

I. Jurisdicción internacional, criterios o foros, derecho aplicable, particularidades del derecho de

familia. Las partes, igualdad, gratuidad, interés superior del niño, cooperación internacional,
compatibilidad de las fuentes, soft law
El siglo XXI refleja un incremento notorio de casos jusprivatistas internacionales en materia de Derecho
Internacional de Familia a partir del desarrollo de la familia internacional. Debemos recalar en las
desigualdades normativas que observan los Estados en un tema tan "nacional" como es el Derecho de
Familia, generando situaciones que suman elementos a la natural fragmentación de las relaciones en el
espacio. La armonización del Derecho de Familia no resulta posible de manera general pues se trata de un
campo que refleja el ser de cada Estado; si acaso pudiera avanzarse por esa dirección en algunos de sus
sectores, subsistirían diferencias porque no concurren los principios sobre los que cada ordenamiento
normativo basa la interpretación de sus propios axiomas.
De todos modos, es utópico posicionarse en la unificación del concepto de familia, en ello incide la vigencia
de los TDDHH en una gran extensión del planeta así como los avances científicos y tecnológicos, que
contribuyen a desencadenar situaciones novedosas a través de la prolongación de la esperanza de vida de
las personas, el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción asistida (TRA) y las prácticas de
adecuación sexual. Las consecuencias más notorias se plasman en la visión de la persona como eje de
protección y no de la institución familia en sí. Según esta tendencia, el centro de atención padece un giro
según el cual la familia deja de ser el núcleo protegido por la legislación, desplazándose éste hacia la
persona en sus diversas relaciones familiares.

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La velocidad que se observa en las transformaciones a nivel social, político y económico en los años
transcurridos, confluyó para adecuar numerosas legislaciones internas a tan profundas mutaciones.
Estas profundas mutaciones proceden en el sustrato mismo del Derecho al modificarse la concepción
tradicional de soberanía que revierte en considerar una necesidad impostergable atender los cambios
producidos en institutos de larga data que no desaparecen sino que responden a nuevos paradigmas.
La constatación del rol que asumen en la actualidad los DDHH y la influencia que ejercen en la ciencia
jurídica ocupa un espacio de enorme significación.

La interrelación entre los TDDHH, las Constituciones Nacionales y el DIPr reconoce jerarquías en tanto que
son ratificados por los países y en numerosos Estados se incorporan a las Constituciones Nacionales
(Argentina desde 1994) reconociéndoles el mismo rango que a estas Cartas, con derivaciones latentes
desde su vigencia y constitucionalización. El fenómeno que tiene lugar es la universalización de estos
derechos que asumen el carácter de vertiente primaria de los ordenamientos jurídicos.

Los axiomas sobre los cuales estructurar el sistema jurídico se encuentran receptados en los TDDHH que
obran como orientadores de las propuestas.
Este conjunto de principios y reglas son constitutivas de derechos y no pueden tenerse por simples
formulaciones. Pues bien, los DDHH y la protección brindada por los Tratados y Declaraciones de vigencia
universal desde una arista, y el DIPr - particularmente en lo que se refiere al Derecho Internacional de
Familia- desde la otra, obran como base de un tema tan caro cual es la protección internacional de niños.

El Derecho Internacional de Familia en su contexto. La institución de la familia, considerada eje en torno al

cual gira la sociedad y plataforma sobre la que se construye y desarrolla, es actualmente centro de embates
profundos en tanto se debate, incluso, acerca de su propia existencia. A nuestro juicio (Nieves Rubaja), su
calidad de institución no está en peligro; es más, las importantes modificaciones que protagoniza recrean el
concepto para dar lugar a un sinnúmero de modelos que coexisten en el universo social.
Esta afirmación se vincula derechamente con lo dispuesto en los TDDHH, en tanto a través de estos se
promueve la libertad individual y la igualdad de la persona humana, "sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición" conforme establece la Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 2, inc. 1.
Las discrepancias instaladas a partir de las modificaciones de la concepción tradicional y los
cuestionamientos que el hecho genera, son altamente fortalecedores del núcleo familiar en la medida que
se comprenda que no todas las familias son iguales, pero en cambio todas merecen gozar de
reconocimiento, de derechos, y obviamente, de tutela judicial efectiva.
Un breve recorrido por las legislaciones de fuente autónoma de los Estados occidentales, habilita a expresar
que la incorporación y el reconocimiento de efectos jurídicos a la unión civil -heterosexual y homosexual-, al
matrimonio homosexual, a la filiación asistida, a la subrogación materna, a la adopción de un niño por el
compañero homosexual o heterosexual de uno de los padres biológicos o adoptantes, a la familia
monoparental y a las familias ensambladas, integran el laxo abanico que permeabiliza este sector de la
ciencia jurídica contemporánea.
Los rasgos de heterogeneidad que observa el instituto conducen directamente a encuadrar la concepción de
familia desde la perspectiva jusprivatista internacional en la posmodernidad, cuyo margen de acción enraíza
en valores tales como el pluralismo y el respeto a la identidad cultural. Ello no excluye, sino por el
contrario, intensifica, la necesidad de análisis de las relaciones jurídicas y los vínculos que se pergeñan a fin
de dar debida consideración a un cúmulo de situaciones no legisladas o que requieren de adecuación
normativa.
En todo caso, el hecho que preocupa actualmente es la construcción de respuestas legales acordes a las
situaciones y el amparo jurídico a los efectos que generan. De esta forma el DIPr, enmarcado en la
concepción axiológica, indaga en los valores de esta sociedad multicultural y pluralista respetuosa de las
diversidades.

La universalización de los DDHH y el Derecho Internacional de Familia. A partir de la incorporación de los

Convenios de Derechos Humanos a los ordenamientos nacionales, las soluciones de DIPr, sea que
provengan de la legislación, sea de fallos judiciales, responden a lo dispuesto en el proceso de
humanización encarado por los países. La protección de los derechos humanos lejos de ser un asunto
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limitado a la esfera de la competencia doméstica de los Estados se convierte en una cuestión internacional,
dado su valor esencial en la comunidad internacional.
Cabe traer a colación la tarea que se lleva a cabo sobre los acuerdos de subrogación internacional, el
trabajo gira en torno a los aspectos de DIPr en tales acuerdos, hecho que es fruto del avance en las
investigaciones en el campo de la medicina reproductiva, que presentan distintas opciones de tratamiento
para parejas infértiles. Bien conocemos que acudir a la maternidad subrogada en los su puestos en que una
pareja no puede tener un niño, dejó de constituir una rareza.
El planteo integra el nuevo Derecho Internacional de Familia desde que estos acuerdos se producen hoy
con frecuencia, dando lugar incluso a lo que se ha dado en denominar "turismo procreativo". Si bien el
núcleo de la cuestión radica en las amplias diferencias existentes entre las leyes nacionales que rigen la
subrogación -y en consecuencia una vez más la tarea comparativa resulta esencial en la elaboración de
respuestas globales es a partir de la cooperación interjurisdiccional que hallará remedio a los problemas
que se producen.
La raíz de los nuevos modelos se halla en una formulación señalada en los TDDHH que establecen de forma
llana el derecho de todas las personas a constituir una familia y a recibir protección para ella, sin ningún
tipo de restricción. En esta línea se pronuncian la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Capítulo Primero, art. VI, y la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16.
Los sectores de la competencia judicial y principalmente la cooperación jurisdiccional internacional tiene
un rol relevante, en tanto influye en la eficacia de las sentencias extranjeras, y es la vía por la que canaliza
el diálogo y el intercambio.
La eficacia de los fallos se vincula principalmente a la interpretación judicial, y en mucho a la concepción
de soberanía, al alcance de la excepción de orden público y, muy especialmente, al rol de la cooperación
jurisdiccional, como venimos destacando. Ahora bien, en esta materia cobra especial importancia el empleo
de normas materialmente orientadas y el método de reconocimiento. Este método alcanza a documentos,
actos públicos, sentencias o situaciones, en el sentido de que no se indaga la ley competente, y el control
basado en el límite del orden público es excepcional y relativo en el espacio y en el tiempo. La valoración
concreta sería en el momento actual e in casu del impacto o de los efectos nocivos que produciría la
recepción de tal decisión en el foro, en tanto país de reconocimiento.

En los procesos de familia internacional, particularmente en los casos de sustracción internacional en los
que está en juego el interés de los niños, se plantea el equilibrio entre el respeto de estas reglas y la
celeridad que exige el supuesto. El hecho de respetar un axioma no funciona en desmedro del otro; ambos
son de jerarquía equivalente, y por tanto se articulan de forma complementaria, son convergentes en la
finalidad y la esencia. Tener al interés superior del niño como consideración primordial impone organizar los
institutos jurídicos de manera de permitir y garantizar el desarrollo de su personalidad como sujeto de
derechos y no como mero objeto de tutela.

Exhortos: La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatoria (CIDIP I) celebrada en la

ciudad de Panamá en 1975, faculta a los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración
económica para que puedan acordar directamente entre sí procedimientos y trámites particulares más
expeditos que los previstos en esta Convención.

Protocolo de Las Leñas Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa- MERCOSUR, 1992
Los Estados deben armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del
proceso de integración; promover e intensificar la cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial,
laboral y administrativa, a fin de contribuir de este modo al desarrollo de sus relaciones de integración en
base a los principios de respeto a la soberanía nacional y a la igualdad de derechos; el Protocolo coadyuvará
al trato equitativo de los ciudadanos y residentes permanentes de los Estados Partes del Tratado de
Asunción y les facilitará el libre acceso a la jurisdicción en dichos Estados para la defensa de sus derechos e
intereses; se han acordado sobre los siguientes ítems:

Cooperación y Asistencia Jurisdiccional Los Estados Partes se comprometen a prestarse asistencia mutua y
amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. La asistencia
jurisdiccional se extenderá a los procedimientos administrativos en los que se admitan recursos ante los
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tribunales. Cada Estado Parte designará una Autoridad Central encargada de recibir y tramitar los pedidos
de asistencia jurisdiccional, debiendo las mismas comunicarse directamente entre ellas, dando intervención
a las respectivas autoridades competentes, cuando sea necesario.

Igualdad de Trato Procesal: Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los Estados Partes
gozarán, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanente de otro Estado Parte, del
libre acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la defensa de sus derechos e intereses.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, podrá ser impuesta en razón de la calidad de
ciudadano o residente permanente de otro Estado Parte. (Gratuidad).
Exhortos: Cada Estado Parte deberá enviar a las autoridades jurisdiccionales del otro Estado los exhortos
cuando tengan por objeto: a) diligencias de mero trámite, tales como citaciones, intimaciones,
emplazamientos, notificaciones u otras semejantes; b) recepción u obtención de pruebas.
Los exhortos deberán contener: a) denominación y domicilio del órgano jurisdiccional requirente;
b) individualización del expediente con especificación del objeto y naturaleza del juicio y de nombre y
domicilio de las partes; c) copia de la demanda y transcripción de la resolución que ordena la expedición del
exhorto; d) nombre y domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido, si lo hubiere; e)
indicación del objeto del exhorto precisando el nombre y domicilio del destinatario de la medida; f)
información del plazo de que disponen la persona afectada por la medida para cumplirla; g) descripción de
las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada; h) cualquier otra
información que facilite el cumplimiento del exhorto.
Si se solicitare la recepción de pruebas, el exhorto deberá además contener: a) una descripción del asunto
que facilite la diligencia probatoria; b) nombre y domicilio de testigos u otras personas o instituciones que
deban intervenir; c) texto de los interrogatorios y documentos necesarios.
La ejecución de los exhortos deberá ser diligenciada de oficio por la autoridad jurisdiccional competente del
Estado requerido y sólo podrá denegarse cuando la medida solicitada, por su naturaleza, atente contra los
principios de orden público del Estado requerido. Dicha ejecución no implicará un reconocimiento de la
jurisdicción internacional del juez del cual emana.

La prueba en el Extranjero
Para abordar dicha temática nos remitiremos a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas
en el extranjero, celebrado en La Paz, Bolivia en el año 1984:
Si un Estado Parte tiene más de un idioma oficial, deberá declarar, al momento de la firma o ratificación de
este Protocolo, o de la adhesión a él, cuál o cuáles idiomas han de considerarse oficiales para los efectos de
la Convención y de este Protocolo.
La parte que haya pedido las pruebas o la información deberá, según lo prefiera, indicar la persona que
responderá por las costas y gastos correspondientes a dichas actuaciones en el Estado Parte requerido, o
bien adjuntar al exhorto o carta rogatoria un cheque por el valor fijado, o el documento que acredite que,
por cualquier otro medio, dicha suma ya ha sido puesta a disposición de la autoridad central de ese Estado.
La Convención no será obstáculo para que un agente diplomático o consular de un Estado Parte, en el
ámbito de su competencia territorial, reciba pruebas u obtenga informaciones en el Estado Parte donde
ejerce sus funciones, sin que pueda emplear medidas de apremio.
Sin embargo, cuando se trate de la recepción de pruebas u obtención de información de parte de personas
que no sean de la nacionalidad del Estado acreditante del agente diplomático o consular, los Estados Partes
podrán limitar a determinadas materias las facultades de los agentes diplomáticos o consulares de los otros
Estados Partes y establecer las condiciones que estimen necesarias o convenientes en la recepción de
pruebas u obtención de información, entre otras, aquellas condiciones relativas al lugar y tiempo en que
ello deba practicarse.
En la recepción de pruebas u obtención de información, pueden observarse las reglas y procedimientos
vigentes en el Estado Parte requirente.
Las personas de quienes se reciban pruebas o se obtenga información pueden estar asistidas por abogados
y, si fuere pertinente, por intérpretes y auxiliares de su confianza.

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II. RESPONSABILIDAD PARENTAL

El artículo 2639 CCyC: establece:“Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la
residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el
interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual
la situación tenga vínculos relevantes.”
Doctrinalmente se proponía colmar la carencia del CC de Vélez mediante la aplicación analógica de las
disposiciones del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que establece que la patria potestad en
lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (arts. 18
y 56); otra alternativa era someter la ley y la jurisdicción a la residencia habitual del hijo.
Esta última conexión ha encontrado fundamento en que allí es donde se encuentra la persona a proteger,
sobre todo cuando se trata de padres separados que viven en distintos países en los cuales no es posible
determinar en cuál de ellos se considerará que se domicilia el hijo.

Derecho aplicable a la responsabilidad parental El art. 2639 CCyC contiene una norma de conflicto cuyo
objetivo es abarcar en su tipo cualquier situación que se suscite como consecuencia de la responsabilidad
parental y de la cotidianeidad que caracteriza a estos vínculos; por ello, comienza con “Todo lo atinente…”.
De este modo quedarán comprendidos los deberes y facultades de los progenitores y la comunicación entre
cada uno de ellos y el hijo. El derecho elegido para regir estas cuestiones es de la residencia habitual del hijo
que, generalmente, será el que encuentre lazos más estrechos con la facticidad del supuesto y ha sido
interpretado como el centro de gravedad de este tipo de casos. Además, es la tendencia recogida en las
legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Para solucionar el problema del conflicto móvil se determina el corte temporal al momento de suscitarse el
conflicto; ello permitirá conseguir mayor precisión en la proximidad de la situación conflictiva y el derecho a
regirla frente a la mutabilidad que caracteriza a la residencia habitual. Es importante destacar que para la
aplicación del derecho extranjero elegido deberán atenderse a las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC;
asimismo, al control del orden público internacional que surge del art. 2600 CCyC, especialmente en una
materia en la que los derechos fundamentales del niño se encuentran en juego.

Incorporación de la cláusula escapatoria. En la segunda parte la disposición incorpora una cláusula

escapatoria que facultará al juez a considerar la aplicación del derecho de un Estado distinto del de la
residencia habitual del niño con el que la situación tenga vínculos relevantes. La flexibilidad en el criterio
para determinar el derecho aplicable encuentra su fundamento y límite tanto en el beneficio del interés
superior del niño como en la proximidad del supuesto con el derecho de ese tercer Estado. El empleo de
este recurso del DIPr encuentra su razón de ser en la naturaleza de esta materia y, consecuentemente, en la
versatilidad de cada supuesto; asimismo, en la vulnerabilidad de los sujetos a quienes se procura proteger.
Evidentemente la directiva que brinda esta disposición implica abandonar el razonamiento de reenvío.

Deducción de la jurisdicción internacional La conexión elegida por la norma tiene como fundamento su
proximidad —la residencia habitual del niño como centro de gravedad—; esta es la solución adoptada en la
fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional
(Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Así, debe interpretarse que el juez argentino será competente
para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente con
la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme
el art. 2608 CCyC.
La primera de estas alternativas, es decir, que el juez argentino se declare competente en materia de
responsabilidad parental cuando la residencia habitual del niño esté en el país, traerá aparejadas las
ventajas de que el juez que intervenga aplique su propio derecho y que el caso resulte de mayor proximidad
con el foro —salvo que se opte por recurrir a la cláusula escapatoria—.
La jurisprudencia ya había hecho consideraciones en este sentido cuando entendía que considerar que la
patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, la residencia habitual del hijo, representa
múltiples ventajas: privilegia la actuación del juez de la comunidad en la cual ese menor tiene su centro de
vida con suficiente inmediatez, atiende al interés superior de los niños y su derecho a ser oído, sigue la
tendencia jurisprudencial y doctrinal del derecho civil y del derecho internacional privado, propende a un
mínimo de conflictos, entre otras.
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1. Tutela e Institutos Similares

El artículo 2640 del C.C. y C. establece que: “La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la
persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya
protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Otros
institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho
extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con
los derechos fundamentales del niño.”
En la fuente internacional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 regulan la ley
aplicable a la tutela y curatela que se rigen por el derecho del domicilio de los incapaces. Luego, y en cuanto
a los derechos y obligaciones que imponen estas figuras, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido
el cargo (1889) o por la ley del domicilio de los incapaces (1940).

Tutela, curatela y demás institutos de protección de los sujetos amparados. El ámbito de aplicación
material de la disposición contempla a la tutela, la curatela y demás institutos de protección de la persona
incapaz o con capacidad restringida. Luego, mediante una norma de conflicto se determina que se regirán
por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate. La proximidad entre el caso y el
derecho elegido resulta coherente con el fin de la protección pretendida. El corte temporal elegido —al
momento de los hechos que den lugar a la designación del tutor o curador— persiguen dicha protección.
La calificación del término “domicilio” deberá realizarse a partir de los arts. 2614 y 2615 CCyC para cada
supuesto. La remisión al derecho elegido se hace de modo integral sin aludir específicamente a las
cuestiones relativas al discernimiento, ejercicio, administración, rendición de cuentas, ni en torno a los
bienes de la persona a proteger, entre otras.

Otros institutos de protección constituidos conforme al derecho extranjero. La segunda parte de este
artículo establece el principio de reconocimiento y el despliegue de efectos en el país de otros institutos de
protección de niños, niñas y adolescentes que hubieran sido regularmente constituidos según el derecho
extranjero aplicable, fijando como límite para ello la compatibilidad con los derechos fundamentales del
niño. Se ha interpretado que la norma no resulta excluyente de otros institutos que puedan existir respecto
de sujetos con capacidades restringidas o incapaces aunque no se trate de menores de edad.
La disposición no implica el reconocimiento de un acto jurisdiccional extranjero sino, propiamente, de la
forma de colocación o de reubicación de niños creada en el extranjero. Para ello, se recurre al llamado
”método de reconocimiento”, entendido como aquel que opera para insertar una situación jurídica que ya
ha sido creada al amparo del derecho extranjero y con la finalidad de que esta despliegue efectos en el foro,
sin necesidad de someterla al procedimiento de exequatur.
Así se admite la inserción de instituciones provenientes de sistemas culturalmente diferentes respetando
sus particularidades, tal como el caso de la Kafala (mediante la cual se adquiere voluntariamente un
compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin
alterar los vínculos biológicos).

Jurisdicción internacional. Este artículo no determina expresamente cuándo los jueces argentinos
resultarán competentes para entender en esta materia. Sin embargo, en atención al fundamento de
proximidad que caracteriza a la conexión elegida, a la inmediatez del juez de la causa con el sujeto a
proteger y a la tutela judicial efectiva de este último, el juez argentino será competente para entender en
los asuntos comprendidos en el primer párrafo de la norma si el domicilio de la persona cuya protección se
trate se encuentra en el país (en el sentido de los arts. 2614 y 2615 CCyC). Sumado a ello, en el caso de
menores de edad esta alternativa redundará en beneficio de su interés superior.

2. Medidas urgentes de protección

El Art. 2641 del CCyC establece: “La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las
medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o
mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin
perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las
autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en
materia de protección internacional de refugiados.”
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La incorporación de esta norma en nuestro ordenamiento jurídico viene a cubrir una evidente necesidad
para la protección de los derechos fundamentales de los sujetos alcanzados de un modo más eficiente y con
esencia en el principio de cooperación internacional, art. 2611 CCyC.

Soluciones para la determinación de la jurisdicción internacional y el derecho aplicable. En el artículo se

contempla la jurisdicción para adoptar medidas urgentes y necesarias de protección prescribiendo la
competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores
incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio. También comprende aquellos
supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la
norma del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas
medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.
Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que se
aplicará la lex fori.

Obligación de comunicar las medidas adoptadas. La disposición deja expresamente asentada la obligación
del juez que dicte estas medidas de poner en conocimiento de aquellas al Ministerio Público y, si
correspondiere, a las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada. Se
dejan a salvo de esta obligación los casos que involucran la protección internacional de refugiados.
Siendo que la base de la competencia en el dictado de estas medidas radica, fundamentalmente, en la
urgencia de la protección que se solicita puede acontecer que la autoridad con competencia para entender
en el fondo del asunto de que se trate sea una distinta de quien dicte la medida.
Por ello, en consideración al carácter provisional de estas decisiones y, en su caso, al deber de cooperación
jurisdiccional internacional deberá cumplirse con la obligación que impone la norma a los fines de la
intervención de la autoridad que resulte con competencia para entender en la cuestión principal en cada
caso. Por ello se exceptúa la obligación en relación a los refugiados en atención a su particular situación, por
lo que cobrará especial relevancia la apertura de jurisdicción contenida en el art. 2602 CCyC.

III. FILIACIÓN

1.- Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida

Tanto la filiación por naturaleza como la adoptiva han sido objeto de importantes cambios a partir de la
irradiación recibida de los TDDHH y nuestro país recepta estas modificaciones en su actual legislación que
influyen en reconocer las tres fuentes de filiación imbuidas de principios tales como la no discriminación, el
derecho a la identidad, y la estabilidad de los vínculos filiatorios.
Siendo así que la relación jurídica de filiación tenga autonomía propia desprendiéndose en alguna medida
de su soporte biológico. No puede afirmarse que haya siempre concordancia entre realidad biológica y
vínculo jurídico filiatorio.
Los sistemas jurídicos de numerosos Estados diferencian entre filiación natural y filiación artificial originada
por la adopción. A su vez, hasta hace épocas no muy lejanas se distinguía en la filiación derivada de vínculos
de sangre, entre la filiación legítima y la ilegítima, las que se conocen también como filiación matrimonial y
extramatrimonial, nominación más acorde con una situación fáctica que supera el carácter discriminatorio
que podría atribuirse a la primera.

Argentina reconoce en su Derecho interno la filiación por naturaleza, mediante técnicas de reproducción
humana asistida y la adopción, y sin diferenciar entre la filiación matrimonial y extramatrimonial, acuerda
expresamente los mismos efectos aunque admitiendo las particularidades que devienen de cada caso.
La Convención Americana de DDHH, con jerarquía constitucional, brinda claridad al tema sosteniendo el
derecho a reconocer "iguales derechos a los niños nacidos dentro o fuera del matrimonio". En tanto que la
Ley 23.264 materializó el deber prescripto en la Convención Americana de Derechos Humanos y fortaleció
el principio de filiación. Asimismo, equiparó los efectos de la filiación en casos de niños adoptados y nacidos
dentro o fuera del matrimonio.
Sin embargo, desde el DIPr se continuaba sin normas que se refirieran de forma específica a la filiación.

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Legislar este instituto en la arena internacional no resulta tarea sencilla porque por una parte los Derechos
nacionales regulan jurídicamente la filiación de modo muy diferente, respondiendo a los criterios con que
se entiende la estructura del Derecho de Familia en el mundo.
Interesa reiterar lo que ya hemos afirmado en cuanto a la coexistencia de diversos modelos de familia.
Así, un esquema se construye en torno al modelo clásico de familia que opera a partir del nacimiento de un
hijo, filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, que se articulan en torno a
una única institución: las relaciones paterno-filiales. Hay otros modelos de familia como es el que se edifica
artificialmente ante la hipótesis de riesgo y desamparo del niño que gira en torno a institutos tales como la
guarda, el acogimiento familiar o la tutela y aquel que consiste en reconstruir jurídicamente el modelo de la
filiación natural por la vía de la adopción permitiendo diseñar un marco jurídico equivalente al vertebrado
en los dos primeros casos.
La problemática que reviste la filiación en el DIPr, la que gira en torno a las cuestiones relativas a
determinar la jurisdicción frente a casos alcanzados por la existencia de elementos extranjeros, a la
legislación que corresponde aplicar cuando el supuesto es captado por al menos dos ordenamientos
jurídicos nacionales y al reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero.

a) Jurisdicción internacional y derecho aplicable

ART. 2631 JURISDICCION: “Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben
interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o
ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento”.
ART. 2632 DERECHO APLICABLE: “El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho
del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las
acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado”.
A efectos de resolver casos jusprivatistas internacionales relativos al establecimiento y la impugnación de la
filiación a cuestiones referentes a la legitimación activa y pasiva, el plazo y los requisitos para entablar la
demanda, y los efectos de la posesión de estado filial, el Código se ha decidido por permitir optar entre el
Derecho del domicilio del hijo o del progenitor, ambos al momento del nacimiento, o el lugar de celebración
del matrimonio, resultando en definitiva aplicable el que se presente más favorable al reconocimiento de la
filiación.

Dimensión convencional
La carencia de normas sobre esta materia llevó a ampliar el campo de aplicación de los Tratados de
Montevideo a casos no captados por los Estados Partes en virtud de una aplicación analógica. Ambos
tratados disponen de igual manera sobre este instituto.
Conforme a estas normas es la ley que rige la celebración del matrimonio la que determina la filiación
legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.
En orden a las cuestiones relativas a la legitimidad de la filiación que resultan ajenas a la validez o nulidad
del matrimonio se aplica la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo.
En tanto el TDCIM 1940 establece que los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegitima se
rigen por la ley del estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
La lectura de la norma refleja que se trata de disposiciones diseñadas para regir el instituto en una época en
la que la concepción del DIPr era distinta a la actual.
HOY las relaciones jurídico privadas se sustenta en una filosofia fundada en valores y principios
impregnados por los TDDHH y la biomedicina ha contribuido a modificar la plataforma sobre la cual se
desarrolla la realidad.

b) Reconocimiento del hijo. Condiciones Capacidad y forma

El CCyC dedica una norma expresa al reconocimiento filial el Art. 2633 señala que: “las condiciones del
reconocimiento se rigen por el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto
o por el Derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.

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Unidad 8
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La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el Derecho de su domicilio.

La forma del reconocimiento se rige por el Derecho del lugar del acto o por el Derecho que lo rige en cuanto
al fondo”.
Se trata de un acto voluntario ya que cuando no existen presunciones legales para establecer la filiación, el
padre puede voluntariamente reconocer al hijo. De ello se deduce que el reconocimiento de la filiación es
un acto trascendente porque afecta al establecimiento de la relación. En el marco en análisis, esto es desde
la perspectiva internacional, implica la vinculación de al menos dos ordenamientos jurídicos.
En este punto carecíamos de regulación obrando de fuente de la nueva regla la Ley italiana de DIPr. Su
inclusión se justifica frente a la necesidad de cubrir el vacío que existía para determinar el Derecho que
debe regir los distintos aspectos que integran el acto de reconocimiento.

Condiciones, capacidad y forma

Se diferencian tres aspectos: las condiciones, la capacidad y la forma del reconocimiento, sometiendo cada
cuestión al Derecho acorde con el ámbito de que se trata.
En cuanto a las condiciones del reconocimiento, el legislador opta nuevamente por ponderar soluciones
materialmente orientadas ya que el principio que informa esta norma de conflicto no es otro que satisfacer
los derechos fundamentales del hijo, sea menor o mayor de edad.
A los efectos de cumplimentar con las condiciones del reconocimiento las alternativas que se presentan al
juez para determinar el Derecho aplicable son tres, a saber:
a) el Derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento;
b) el Derecho del domicilio del hijo al tiempo del acto;
c) el Derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
El domicilio sigue siendo la conexión elegida en función de las ventajas que se le atribuyen y que fueran
señaladas supra.
La norma considera dos cortes temporales en relación con la conexión "domicilio del hijo", comprendiendo
tanto el que tenía al nacer como el domicilio que tiene al tiempo del acto.
En tanto que para el punto de conexión referido al autor del reconocimiento solo se tiene en cuenta el
Derecho vigente al momento del acto.
El supuesto fáctico se produce cuando se plantea ante el juez nacional la acción de reconocimiento de un
hijo nacido en el extranjero. Las opciones ofrecidas importan considerar la valoración concreta que produce
el reconocimiento en el país en el momento actual. Las alternativas plasmadas combinan en los dos casos la
localización espacial con la determinación temporal.
Así, localización: domicilio del hijo-tiempo: nacimiento o momento del acto; en tanto que la otra posibilidad
para el acto de reconocimiento establece como localización: domicilio del autor - tiempo: momento del
acto. Esta solución responde a la intención de brindar mayores rangos de certeza a las conexiones elegidas,
a la vez que proporciona al juez la posibilidad de constatar los resultados que ofrecen las respuestas
materiales de cada Derecho y elegir la que sea más favorable al interés del hijo, interés que inspira y
prevalece a lo largo de todo el instituto de la filiación y que sea expresamente o subliminalmente orienta
toda la normativa plasmada.
En orden a la capacidad del autor del reconocimiento se elige la solución que adopta el Código a modo de
regla, es decir la sujeta al Derecho de su domicilio.
En tanto que la forma del reconocimiento puede respetar el Derecho del lugar del acto o el Derecho que lo
rige en cuanto al fondo. La razón de admitir tal alternativa radica en la importancia que se reconoce a estar
por la validez del acto.
Por otra parte, la solución puede concordarse con lo dispuesto en el art. 2649 del CCyC referido a las formas
de los actos jurídicos, en tanto se somete a la ley y usos del lugar en que se celebren, realicen y otorguen, si
bien expresamente admite la ley aplicable al fondo de la relación jurídica en los supuestos que exija
determinada calidad formal. Conforme a ese Derecho se determinará la equivalencia entre la forma exigida
y la forma realizada.

c) Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero

El Art 2634 del CCyC establece sobre el reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el
extranjero, tema totalmente novedoso para la legislación civil argentina. En dicha norma se prescribe que:
“Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el Derecho extranjero debe ser reconocido en la
República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que
imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.
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Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran
el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su
intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas
técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño”.
Por esta vía, que se vale del método de reconocimiento, evita tener que acudir al procedimiento
establecido en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sus equivalentes provinciales. Como punto
de partida digamos que sienta el principio del reconocimiento en el país de todo emplazamiento filial
constituido bajo las reglas de un ordenamiento extranjero, sea que se trate de filiación por naturaleza o
proveniente de técnicas de reproducción asistida. El límite se encuentra en la compatibilidad con los
principios de orden público entendiendo su direccionamiento a la salvaguardia del interés superior del niño.

2. Filiación por adopción

La adopción es la institución que crea un vínculo civil entre adoptante y adoptado similar al que genera la
filiación biológica. Los fundamentos y objetivos del instituto han ido variando con el tiempo según los
intereses existentes en cada momento de su historia.
La adopción internacional, tal como se concibe en la actualidad, aparece una vez finalizada la Segunda
Guerra Mundial.
Desde 1960 procede una intensa actividad destinada a preparar instrumentos jurídicos para regular el
instituto desde una perspectiva internacional. El texto más importante fue la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y Bienestar de los Niños con
Particular referencia a la Adopción, adoptada por la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986 de la
Asamblea General de Naciones Unidas.
Los principios inspiradores del Convenio quedaron posteriormente plasmados en la Convención de los
Derechos del Niño de 1989, texto que en nuestro país es Derecho vigente de jerarquía constitucional y que
cobra enorme impacto en las legislaciones y decisiones judiciales de la comunidad internacional.
El Convenio impone como principio directriz la necesidad de mantener al niño en su familia y si es posible
en su país. De allí que rige en las adopciones internacionales el criterio de subsidiariedad que se refiere a la
necesidad de resguardar al niño principalmente en la familia de origen y solo excepcionalmente otorgar la
adopción si no puede ser atendido en su país. Convenio:
El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de
1993, fundado en la necesidad de otorgar ubicación familiar al menor desamparado cuando adoptante y
adoptado tienen residencia habitual o domicilio en diferentes países.
La Organización de Estados Americanos elaboró un texto en esta materia, la Convención lnteramericana
sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984. Su objetivo consiste en armonizar
las normas de Derecho Internacional Privado de la región americana en la materia y a tal efecto contempló
aspectos centrales de la adopción internacional.

Concepto de adopción internacional

La adopción es internacional cuando el vínculo civil que establece el status familiar entre adoptante y
adoptado presenta un elemento extranjero relevante para el DIPr. Los factores personales que definen la
relación jurídica privada internacional asumen distintos criterios (pueden consistir en el domicilio o
residencia, cuando adoptante y adoptado tienen domicilio o residencia en diferentes países al momento de
su otorgamiento; o cuando la adopción se realizó en el extranjero y se pide el reconocimiento de la misma
en otro país; o cuando se otorga la guarda del menor en un país con el fin de constituir la adopción en el
domicilio del adoptante).
Toda adopción internacional implica el desplazamiento del adoptado de su residencia o domicilio al
domicilio o residencia del adoptante en otro Estado.
A su vez en el plano del Derecho aplicable el trámite de adopción internacional conlleva una serie de
procedimientos, muchos de los cuales se realizan en el Estado del domicilio o la residencia habitual del niño.
La ley aplicable al instituto regula los requisitos generales para la constitución de la adopción, la situación
de adoptabilidad del menor, la selección de los pretensos adoptantes y la determinación de su capacidad o
idoneidad para adoptar, como aspectos importantes. No obstante, la existencia de un proceso adoptivo
internacional evaluado favorablemente en el país de residencia del menor, no puede por sí solo alcanzar la
protección jurídica necesaria para el niño cuando se produce el traslado a otro país.

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Unidad 8
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El riesgo que presenta la adopción internacional es la incertidumbre sobre las consecuencias futuras que
puedan afectar al niño luego del desplazamiento. Temores sobre arrepentimiento de los adoptantes, falta
de adaptación del vínculo y del nuevo ambiente, propósitos de abusos, entre otras causas, requieren el
seguimiento de los Estados. De allí que, previendo estas circunstancias, la Convención de La Haya de 1993
sobre Adopción Internacional impone como obligación de las autoridades centrales de los Estados tomar
medidas necesarias para la protección del niño una vez producido el traslado.
En nuestro país no es posible la adopción de niños con domicilio en Argentina cuando los adoptantes se
domicilian en el extranjero. Ello explica que los instrumentos señalados no estén vigentes y las reservas de
Argentina formuladas a los incs. b), c), d) y e) de la Convención de los Derechos del Niño.

a) Jurisdicción internacional y Derecho aplicable

Art. 2635 CCyC JURISDICCION: “En caso de niños con domicilio en la Republica, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de
una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado”. (Ver pág 13)

Art. 2636 CCyC DERECHO APLICABLE: “Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del
domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o revocación de la adopción se rige
por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio adoptado”. (Ver pág 14)

b) Reconocimiento de una adopción internacional en la Republica

La adopción conferida en el extranjero puede ser reconocida en el país, como estipula el art. 2637 CCyC:
“…cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su
otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante
cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado”.
La norma pone el acento en la inserción de adopciones constituidas en el extranjero -internacionales o
simplemente extranjeras- en la República Argentina. Las adopciones internacionales son las que se otorgan
en supuestos en que adoptante y adoptado se domicilian en distintos Estados, mientras que la adopción
extranjera es totalmente interna de un país foráneo, ambas desde la mirada argentina.

El Código Civil derogado no trató el mero reconocimiento en el país de sentencias extranjeras de adopción,
sino de una regla que ensancha las posibilidades que ofrecía el art. 339 CC.
Bajo la vigencia de esa norma era necesario acudir a las normas de reconocimiento de sentencias de las
adopciones conferidas en el extranjero por las cuales se requiere verificar los presupuestos formales,
procesales y sustanciales de procedencia de sentencias extranjeras.

La normativa actual a través del sistema de reconocimiento incorporado resulta superadora de la

regulación anterior en este tema candente en que están en juego nada más y nada menos que los derechos
de los niños a la protección familiar, a ser adoptados por procedimientos legítimos sin que medien actos de
tráfico, a la estabilidad de los vínculos creados, y a la identidad, entre otros.
El control que se exige para que proceda el reconocimiento es jurisdiccional, según la primera parte de la
norma, debe haber sido otorgada por el juez del Estado del domicilio al tiempo del otorgamiento, aunque la
segunda parte de la norma introduce la posibilidad de que la adopción se confiera en el país del domicilio
del adoptante siempre que la adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del
adoptado. Esta hipótesis se admite en el Convenio de La Haya de 1993 que tiene la virtud de favorecer la
coordinación de los ordenamientos internos.
Actualmente, el juez ante el cual se plantea el reconocimiento deberá detectar si ha existido algún vicio o
ilicitud en el vínculo creado en el extranjero y siempre focalizándose en el interés superior del niño. Va de
suyo que deben observarse las formalidades prescritas para que de este modo se cumplan las garantías
exigidas para impregnar de seguridad jurídica las actuaciones.

c) Conversión de la adopción otorgada en el extranjero.

El art. 2638 CCyC tiene como fuentes el art. 340 del CC derogado, y el art. 27 de la Convención sobre
Protección de Niños y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, La Haya, 1993.

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Siguiendo lo dispuesto por la legislación anterior, la conversión de la adopción extranjera otorgada en el

domicilio del adoptado podrá transformarse en plena siempre que se verifiquen dos condiciones:
a) Que se reúnan los requisitos del Derecho argentino para la adopción plena;
b) b) Que presten consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es menor de edad debe intervenir el
Ministerio Público.
El supuesto que contempla la norma material se refiere al caso de una adopción simple concedida en el
domicilio extranjero del adoptado, que puede ser transformada en el país con los efectos de la adopción
plena. Esa conversión requiere seguir los pasos previos del reconocimiento de adopción extranjera
conforme el art. 2637.

3. Dimensión convencional. Tratados de Montevideo de 1889 – 1940

El TDCIM de 1889 no contiene normas de adopción internacional por tratarse de una institución no
contemplada en los países de la región en la época de su formulación. En consecuencia sólo estamos
vinculados por las normas de adopción internacional contenidas en el TDCIM de 1940, en el que se aceptan
ciertos efectos sobre la ley aplicable.

Jurisdicción
Al no contar el TDCIM de 1940 con normas sobre jurisdicción internacional para la adopción en forma
específica, las acciones se someten a las disposiciones del art. 56, párrafo primero, que establece la
competencia de los jueces a cuya ley está sometido el acto jurídico materia del juicio. En materia de
adopciones internacionales captadas por el Tratado articulando los arts. 56 y 23 del mismo, son
competentes para entender en un proceso de adopción internacional tanto los jueces del Estado del
domicilio del adoptante como los del domicilio del adoptado.

Derecho aplicable
El Derecho aplicable a la constitución del vínculo adoptivo como a sus efectos ha sido receptado en una
norma de conflicto de carácter acumulativa, que requiere la concordancia de las leyes del domicilio de las
partes, a fin de evaluar los requisitos que deben tener las personas involucradas en el proceso de adopción.
Establece el TDCIM de 1940 en su art. 23 que: La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las
personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las
partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.

Dos observaciones sobre la norma.

1) En cuanto a la primera parte, la acumulación normativa que plantea resulta una suerte de
obstáculo a la adopción ya que puede tornarse dificultoso cumplir con ambas regulaciones. ¿Qué
sucede si las legislaciones difieren? ¿Cuál de los ordenamientos debe aplicarse? Se sostuvo que
aquel que tiene mayores exigencias, empero no hay una respuesta normativa para el supuesto.
2) En cuanto a las condiciones de forma, el TDCI M de 1940 condiciona la extraterritorialidad de la
adopción a que el acto "conste en instrumento público". Es una solución material y la definición de
instrumento público queda sometida al Derecho de otorgamiento del acto de adopción, que puede
abarcar no solo las sentencias sino cualquier acto que así lo califique
Las otras relaciones jurídicas concernientes a las partes, o sea los efectos que derivan de la adopción que
constituyen categorías autónomas, como podrían ser la sucesión o la obligación alimentaria, se rigen por las
leyes a que cada una de estas categorías se halle sometida (art. 24). En la práctica jurisprudencial, el TDCIM
de 1940 tuvo su relevancia jurídica aplicándose sus normas por analogía. Ante la carencia de normas de
fuente interna la norma sirvió para fundamentar casos con países no vinculados al TDCIM de 1940.

4.- Dimensión autónoma

Evolución y posición del Derecho argentino
El incremento de las adopciones internacionales, particularmente de menores procedentes del extranjero y
las cuestiones que suscita esta situación hizo necesario legislar el instituto atendiendo la realidad que
actualmente plantea. La adopción internacional pone en relación como mínimo dos ordenamientos: el del
país de acogida (Argentina) y el del Estado de origen.

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La adopción es un modo de protección que genera una relación de parentesco entre dos personas, el
adoptante y el adoptado.
En Argentina, dado el carácter público de la institución, la adopción resulta de una decisión judicial y
requiere la intervención del representante promiscuo. Esta dimensión es proyectada a la adopción
internacional desde la perspectiva interna. Asimismo, existe en el país una posición enrolada en considerar
negativamente la adopción internacional de niños domiciliados en el país.
Se torna cada vez más frecuentes las adopciones internacionales por personas residentes en un país,
generalmente desarrollado, respecto de menores residentes en países menos desarrollados o deprimidos
desde la esfera socioeconómica o bélica o destruidos por desastres imprevisibles, siendo Estados que no
cuentan con medios para afrontarlos.
Este tráfico internacional ha devenido en una activa y progresiva intervención de los países implicados con
el fin de prevenir y evitar que se produzcan conductas ilícitas, y dicha intervención tiene como móvil
particular salvaguardar el interés de los menores.
La regulación tiende principalmente a perseguir el tráfico de niños. Los trámites de la adopción se realizan
en nuestro país bajo el control de las autoridades públicas pues el Estado debe garantizar y asegurar la
defensa de la infancia. Cabe consignar que este sistema difiere de otros en que la adopción es netamente
privada. Así, el caso de los Estados Unidos en que se realiza mediante un contrato privado entre la madre
biológica y los futuros padres adoptivos sin la intervención en este primer paso de las autoridades públicas.
Una vez cumplido el contrato, la adopción se formaliza ante autoridad administrativa o judicial, cumpliendo
de este modo lo que es tan solo un trámite formal y externo a la dinámica del acuerdo contractual.
Hay países que directamente prohíben la adopción, por ejemplo aquellos inspirados en el Islam,
proporcionando el sistema de protección del menor a través de otros mecanismos jurídicos como la kafala.
Este instituto consiste en la adquisición voluntaria por quienes no son los padres biológicos de un
compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin
alterar los vínculos biológicos.

Código Civil y Comercial de la Nación

La Sección sexta del Capítulo 3 del Título 4 regula la adopción internacional a través de los artículos 2635 a
2638. Estas normas abordan temas que integran los tres sectores del DIPr, a saber: la jurisdicción
internacional, el Derecho aplicable y el reconocimiento de adopciones otorgadas en el extranjero y su
conversión.
Las normas que abordan el instituto muestran total sintonía con la posición que consagra el país en esta
materia a nivel internacional que se traduce tanto en la reserva efectuada a la hora de ratificar las
Convención de los Derechos del Niño, como en la abstención de Argentina de ratificar los convenios
aprobados tanto a nivel universal (Conferencia de La Haya) como a nivel regional (CIDIP IV sobre Conflictos
de Leyes en Materia de Adopción de Menores).

Jurisdicción
Art. 2635 CCyC JURISDICCION: “En caso de niños con domicilio en la Republica, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de
una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado”.
En todos los aspectos que involucren cuestiones sobre el procedimiento para una adopción internacional,
cuando el domicilio del niño se halla en la República, entenderán exclusivamente los jueces argentinos.
La respuesta al cuestionamiento sobre el juez que debe entender en el supuesto de niños domiciliados en el
país, esto es, a la jurisdicción internacional directa, es terminante. Solo los jueces argentinos son
competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de
adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Lo dispuesto en la primera parte del art. 2635 tiene un norte que no es otro que preservar por sobre todo la
protección de los niños domiciliados en el país, mantener su cultura, sus raíces y su identidad. La norma en
análisis distingue dos supuestos que atribuyen competencia a las autoridades judiciales:
La primera hipótesis contempla el otorgamiento de adopción cuando los niños se encuentren domiciliados
en el país, en cuyo caso los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración de
adoptabilidad, el otorgamiento de la guarda con fines de adopción y la consecuente adopción.
El juez argentino no podría otorgar la adopción sin considerar los requisitos sobre plazos exigidos por el art.
600 CCyC que dispone:
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a) Solo pueden adoptar las personas que residan por un período mínimo de cinco años anteriores a la
petición de guarda con fines de adopción, plazo que no se exige a las personas de nacionalidad argentina o
naturalizads en el país;
b) Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.
((Ver precedente jurisprudencial anterior a la sanción del CCyC que favorece a los nacionales argentinos:
Juz. Civ. y Com. de Conciliación y Familia, Deán Funes, 07/04/95, S., C. H.)).
http://fallos.diprargentina.com/2008/06/s-c-h-s-adopcin.html
El segundo supuesto que se aborda en la norma sobre jurisdicción internacional determina que para la
anulación de la adopción o la revocación, son competentes los jueces del lugar de otorgamiento o del
domicilio del adoptado. Se establece así una jurisdicción concurrente debiendo interpretarse la referencia al
domicilio actual del adoptado. El supuesto que ejemplifica la situación descripta es el del menor adoptado
en el extranjero que luego es trasladado a nuestro país. Si se pretende anular o revocar la adopción, las
competencias disponibles para la norma son la autoridad competente que otorgó la adopción y que verificó
las condiciones de la misma, o el tribunal del Estado en el que actualmente reside el adoptado, ya que
podrá constatar las circunstancias de la revocación o anulación.
Por otra parte, los jueces argentinos tendrán competencia internacional para disponer medidas urgentes
cuando se verifiquen circunstancias de ilicitud o de peligro que afecten al adoptado.

Derecho aplicable
El Derecho aplicable al instituto se encuentra plasmado en el art. 2636 CCyC: “Los requisitos y efectos de la
adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del
domicilio adoptado”.
En su primer párrafo, la norma utiliza un punto de conexión único que designa el Derecho que va a regir la
adopción, sometiendo los requisitos y efectos a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la
adopción. Se trata del Derecho que fija las condiciones sobre la capacidad de las partes, la edad del
adoptado y del adoptante y el consentimiento libre de adoptantes y familia biológica. También la existencia
del proceso que declara la adoptabilidad del menor.
La valoración de interés del menor se impone como patrón de evaluación judicial a los efectos de la
sentencia de adopción. En este contexto, corresponde destacar la importancia dada por la legislación
argentina que concede derecho al adoptado a conocer su realidad biológica, a mantenerse en su familia de
origen y resguardo de su identidad, principios todos incluidos en normas específicas en el articulado
establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño.
La norma supera los inconvenientes que aparejaba la regulación anterior en torno al alcance del tipo legal
del art. 339 CC y la elección del domicilio del adoptado brinda altos grados de certeza en armonía con el art.
2614 del CCyC.
El segundo párrafo contempla el caso de anulación o revocación de la adopción. Si la adopción de un niño
domiciliado en el extranjero hubiese sido otorgado ante una competencia razonable extranjera, por
ejemplo domicilio de los adoptantes, el juez argentino que asume jurisdicción en la revocación o anulación
según lo dispuesto por el art. 2635, deberá aplicar el Derecho del lugar de otorgamiento o el Derecho del
domicilio actual del menor.

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS

I. RESTITUCION INTERNACIONAL DE NIÑOS

1. Aspectos generales
La problemática de la sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes constituye una preocupación
que ha sido abordada por la comunidad jurídica internacional y que ha merecido gran atención y dedicación
por parte de organizaciones, instituciones y expertos en la materia.
Hace ya varios años se ha advertido la gran cantidad de niños cuyos derechos fundamentales se encuentran
afectados como producto del proceder de alguno de sus progenitores, que los sustrae de su residencia

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habitual, del entorno familiar y social en el que se desarrollaban, y los coloca en uno diferente, con el objeto
de crear una determinada situación jurídica que dista de estar al interés superior de aquéllos.

Los motivos que originan este tipo de conducta, generalmente por parte de alguno de los padres del niño o
de algún familiar directo, pueden ser diversos, ya sea por movimientos migratorios del grupo familiar por
razones económicas, laborales, desavenencias familiares etc. Los niños resultan ser los mayores afectados,
puesto que, además del trauma propio que provocan estas crisis, se pone en juego su estabilidad, que es
quebrantada de manera intempestiva, con la consecuente pérdida de contacto con uno de sus progenitores
y la necesidad de adaptación al nuevo medio.
Puede suceder que la persona que sustrajo al niño intente conseguir una resolución judicial o administrativa
que legalice la situación de hecho que ha creado, en el Estado que ha elegido para refugiarse con su hijo.
Incluso puede optar por la inactividad y esperar el accionar del progenitor que ha sido privado de su
derecho al contacto con aquél.
Para abordar estos casos iusprivatistas multinacionales y a los fines de evitar este tipo de consecuencias, se
han diseñado mecanismos que pretenden restablecer la situación creada mediante vías de hecho e intentan
colocar a los niños en las condiciones que se encontraban originariamente, es decir, restituyéndolos a la
residencia habitual que poseían antes del desplazamiento. Será en esta instancia, y atendiendo
especialmente el interés superior de aquéllos, que se reorganizará el funcionamiento y la convivencia de
ese grupo familiar.
La clave para el rendimiento de estas herramientas descansa en la cooperación internacional entre las
autoridades competentes de ambos ordenamientos jurídicos.

a) Delimitación conceptual de los términos.

¿Cuándo se configura la sustracción internacional de niños?
La sustracción internacional de menores se configura cuando un menor ha sido trasladado de un país a otro
o retenido de forma ilícita en un Estado distinto de aquel en el que tenía su residencia habitual antes del
traslado o retención.
Se trata de un mecanismo procesal civil que solo pretende evitar que la guarda, custodia o tenencia de un
niño regularmente ejercida, sea interrumpida.
El objetivo consiste en lograr la pronta y efectiva restitución de los niños a su lugar de residencia habitual
anterior al traslado o retención ilícita producidos, es decir adonde el menor tenía su centro de vida y
restituirlo a quien tenía un derecho legítimo de guarda o custodia sobre ese menor, que bien puede ser una
persona física o jurídica.
La acción de restitución es autónoma en orden a su objeto y específica por su perfil procesal, por lo que no
debe confundirse con una medida cautelar y tampoco con la ejecución de sentencia extranjera.

La restitución internacional de niños se encuentra en la sección 8va del CCyC en Art 2642, donde se
establece: Principios generales y cooperación. “En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción
de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las
convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al
caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso
seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario
de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que
toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse
amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si
correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente”.

b) Principios tuitivos. c)
Aplicación de los principios generales y cooperación contemplados en la fuente convencional dentro y
fuera de su ámbito de aplicación
La norma en su primera parte confirma la aplicación de la fuente convencional vigente extremo que resulta
apropiado y lógico en sintonía con lo establecido en el art. 2594 CCyC. Sin embargo, su principal aporte es la

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extensión de la aplicación de los principios contenidos en tales Convenios a los casos que queden fuera del
ámbito de aplicación de aquellas, con el recaudo de asegurar el interés superior del niño.
Se brinda una línea de solución a todos los casos que se presentan en la materia en nuestro país. Para los
supuestos que excedan el marco de aplicación de estas Convenciones se asienta el deber de procurar la
adaptación del caso a los principios contenidos en tales convenios, lo que implicará la posibilidad de revertir
las situaciones creadas ilícitamente en cada caso y, a su vez, que todos los casos cuenten con gran parte de
las bondades de estas Convenciones, así como del soft law emergente en la especie.
Nótese que nuestra Corte Suprema de Justicia ya ha sacado provecho de este recurso en varias de sus
sentencias en la materia —por ejemplo, “W. D. c/ S. D. D. W. s/ Demanda de restitución de menor”,
22/11/2011; “G., P. C. c/ H., S. M. s/ Reintegro de hijo”, 22/08/2012; “H. C. A. s/ Restitución internacional de
menor s/ Oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”,
21/02/2013; “F. R., F. C. c/ L. S., Y. U. s/ reintegro de hijo”, 08/11/2011—.
En tal sentido se ha aseverado que se efectúa “una remisión en blanco a ’todas las convenciones
internacionales vigentes’ en la materia en Argentina, cuyos institutos quedarán, de este modo,
incorporados en el derecho interno”. Sumado a ello debe recordarse que el art. 2611 CCyC contempla de
modo genérico el deber de brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.

d) Alcance de las obligaciones de localizar y restituir al niño

El segundo párrafo del art 2642 del CCyC contiene una disposición de tipo material en relación a la
seguridad con que deberá efectuarse el regreso del niño, niña o adolescente en la etapa de ejecución de la
sentencia. Es decir, se establece el deber de la autoridad judicial competente de supervisar el regreso del
niño al Estado de su residencia habitual anterior al desplazamiento.
Se indica, además, que se deberán fomentar las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la
decisión. Es decir, si no pudiera arribarse a un acuerdo voluntario para el cumplimiento de la orden de
restitución —que podría incluir compromisos por parte de los padres del niño de que se trate en relación a
las futuras visitas, compra de pasajes aéreos, condiciones de vivienda en el otro Estado, etc.—; el juez
deberá establecer ciertas disposiciones que aseguren el reintegro seguro del niño al Estado de su residencia
habitual anterior al desplazamiento.
A tales fines será muy provechoso recurrir a la figura de las ”comunicaciones judiciales directas” entre las
autoridades de los Estados requirente y requerido puesto que incrementarán la seguridad y previsibilidad
del escenario posterior a la restitución; asimismo, posibilitarán el intercambio de información pertinente
respecto de las medidas que podrían tomarse una vez efectuado el regreso, tanto respecto del cuidado del
niño, de la protección de su integridad o su salud, como de la asistencia a sus progenitores y de las garantías
en relación al contacto con el padre sustractor, entre otros —de este modo se podrán coordinar “órdenes
espejo”, que son aquellas dictadas por los tribunales del Estado requirente en forma idéntica o similar a una
orden dictada en el Estado requerido tendiente a la protección del niño a restituir, u órdenes de “puerto
seguro”, que son las que intentan asegurar ciertas condiciones al arribo de las partes en el Estado
requirente, entre otras—.

Medidas anticipadas de protección

El tercer párrafo del artículo 2642, se admite la posibilidad de disponer medidas anticipadas frente al
inminente ingreso de un niño o adolescente al país cuyos derechos puedan verse amenazados, ya sea a
pedido de parte legitimada o por requerimiento de autoridad competente extranjera.
La disposición no especifica las medidas a ordenar, lo que dependerá de la creatividad de los jueces en
función de las particularidades del caso. Ellas podrían comprender la retención de los pasaportes, el
apersonamiento ante una dependencia policial del adulto responsable, la fijación del domicilio en el que
deberá residir transitoriamente el niño en nuestro país, la custodia policial —si el caso lo requiriera—, entre
otras. Tales medidas también pueden comprender, si correspondiera, la protección del adulto que
acompaña al niño, niña o adolescente.
Si bien el artículo requiere la petición de parte legitimada o requerimiento de autoridad competente para el
decreto de estas medidas, debe atenderse a que del art. 2641 CCyC se desprende la posibilidad de que la
autoridad competente disponga las medidas que considere pertinente —incluso si no mediara tal
petición— para asegurar su protección.
En tal sentido, el art. 2614 CCyC refuerza los parámetros establecidos convencionalmente cuando dispone
que los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren el
domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
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Comunicaciones judiciales directas

La posibilidad de que las autoridades de los Estados requirente y requerido mantengan este tipo de
comunicaciones pueden traer aparejadas numerosas ventajas en las diversas instancias de estos
procedimientos, ya sea: para conocer aspectos del derecho del Estado de la residencia habitual anterior al
traslado o retención para evaluar la licitud o no del desplazamiento; para conocer aspectos del vínculo o
procedimientos que se hayan ventilado en el otro Estado en relación a la integridad del niño, posibles
abusos o violencia; para asegurar los extremos necesarios para concretar la restitución, la estabilidad del
niño y de los vínculos con sus progenitores; entre otros. En definitiva, para garantizar la efectividad de los
objetivos convencionales y el interés superior del niño de que se trate.
Cabe destacar que en esta norma no se han incluido de manera expresa las comunicaciones judiciales
directas. Sin embargo, el art. 2612 CCyC dispone “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse
mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer
comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías
del debido proceso”.
Entendemos que los casos de restitución internacional de niños son urgentes por definición, tanto porque
se trata de encausar los derechos fundamentales de los niños que han sido conculcados por decisión
unilateral de uno de sus padres como por la condición de vulnerabilidad de aquellos, sumada a la
internacionalidad de los supuestos.

2. Dimensión convencional
Argentina ratificó numerosos documentos sobre sustracción internacional de niños en tres niveles. A nivel
universal ratificó la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores; a nivel continental ratificó la Convención lnteramericana sobre Restitución Internacional de
Menores y, asimismo, nuestro país cuenta con un instrumento de carácter bilateral en la materia: el
Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores.

Convención de los Derechos del Niño de 1989

Artículo 11 CDN
1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la
retención ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la
adhesión a acuerdos existentes.
Nuestro país ha dado cumplimiento con la directiva que surge de la Convención sobre los Derechos del
Niño, especialmente en el art. 11, que prevé que los Estados deben adoptar medidas para luchar contra
traslados y retenciones ilícitas de niños fuera del país de su residencia habitual incorporando estos
instrumentos a nuestro ordenamiento jurídico.

Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos civiles de la sustracción internacional de

menores
El Convenio Relativo a los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores fue adoptado, en
sesión plenaria celebrada el 24 de octubre de 1980, por el Decimocuarto Período de Sesiones de la
Conferencia de La Haya de DIPr ratificado por la República Argentina por Ley Nº 23.857, sancionada en
septiembre de 1990 y promulgada en octubre de 1990.
Dado que un factor característico de las situaciones consideradas reside en el hecho de que el sustractor
pretende que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, un medio
eficaz de disuadirle consiste en que sus acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica.
Se trata del instrumento de mayor aplicación en la práctica, en parte por la cantidad de Estados que lo han
ratificado, transformándolo en uno de los Convenios más importantes.

Finalidad del Convenio

Art 1 de la Convención. La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier
Estado contratante;

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Unidad 8
Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro

b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten
en los demás Estados contratantes.

El Convenio de La Haya no incluye normas sobre jurisdicción internacional en materia de visitas aunque
implícitamente puede deducirse que son competentes las autoridades de la residencia habitual del niño. En
este tema el Convenio de La Haya de 1996 expresa entre sus objetivos "evitar conflictos entre los sistemas
legales en lo que concierne a la jurisdicción", a la vez que establece que ésta recae en cabeza de las
autoridades administrativas o judiciales del Estado del lugar de la residencia habitual del menor, en cuanto
a la determinación de los asuntos relacionados con el derecho de visita/derecho de tener contacto
transfronterizo.

La Convención establece un sistema de cooperación obligatoria de las autoridades administrativas y

judiciales a través de las fronteras, para la consecución de los objetivos de aquélla: Iniciativas en curso
dirigidas a optimizar el funcionamiento del Convenio.
a) Red de Jueces de Enlace: Ha quedado claramente reflejado que para un efectivo funcionamiento
protectorio de las normas aplicables en materia de restitución internacional de menores, se torna
indispensable que exista una fluida cooperación entre jueces y autoridades centrales ya que la
responsabilidad de estas autoridades en la protección del niño es compartida.
b) Comunicaciones judiciales directas: Teniendo en cuenta que el efectivo funcionamiento de las normas
convencionales depende del esfuerzo común de todas las partes que intervienen en una cuestión de
sustracción, en el ámbito de La Haya, a través de las recomendaciones realizadas por la Comisión Especial
del año 2001, los Estados consideraron la designación de uno o más jueces u otras personas capaces de
facilitar, a nivel internacional, la comunicación entre jueces o entre un juez y otra autoridad.
Se trata de un mecanismo extrajudicial o judicial, a través del cual dos o más Jueces de Enlace o en
actividad, de Estados Parte ratificantes del Convenio de La Haya, intercambian información relacionada con
el procedimiento y las estrategias de restitución internacional de menores.
c) Guía de Buenas Prácticas: Se trata de un proceso continuo de desarrollo y de revisión, se fomentó la
discusión sobre "las buenas prácticas" del mismo. Su finalidad se centra en cuestiones de funcionamiento,
careciendo de efectos obligatorios y respetando la independencia del Poder Judicial. Su elaboración está a
cargo de la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya que, en consulta con los Estados contratantes,
ha redactado a la fecha seis Guías de Buenas Prácticas.
d) Base Internacional de Datos sobre la Sustracción Internacional de Menores (INCADAT) Esta Base ha sido
creada por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya, con el fin de poder contar en la web con las
principales decisiones adoptadas por los tribunales y las cortes nacionales con respecto al Convenio.
INCADAT es utilizada por jueces, Autoridades Centrales, abogados, investigadores y todo otro operador
jurídico que se desenvuelva en materia de restitución internacional de menores.
e) Ley Modelo de Normas Procesales para la Aplicación de los Convenios sobre Sustracción Internacional
de Niños: Este instrumento que poco a poco va ganando espacio en la arena jurídica internacional,
elaborado por un grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya y el Instituto
Interamericano del Niño, es sin dudas el más novedoso en la materia. Se utiliza la técnica legislativa del soft
law que con el tiempo va adquiriendo mayor auge y reemplaza, en parte, la metodología tradicional
utilizada en foros como la Conferencia de La Haya, acercándose más a la utilizada en otros organismos
como, por ejemplo, en UNCITRAL.

CIDIP IV sobre Restitución internacional de menores, Montevideo, 1989.

Consideraciones generales
En la dimensión regional, encontramos este Convenio celebrado en el marco de la Cuarta Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado realizada en Montevideo, entre el 9 y el
15 de julio de 1989. Este instrumento viene de manera oportuna a cubrir un vacío legislativo entre los
países del Continente que a partir de la década de 1990 refleja una importante corriente de ratificaciones.

Denominación
La denominación del Convenio dio lugar a un intenso debate. El término "Protección" que lleva por título el
Convenio Bilateral Argentino - Uruguayo, se consideró inadecuado pues el ámbito material de la
Convención se reduce a la restitución del menor. Se desistió, por otra parte, de utilizar el término secuestro
por las connotaciones de carácter penal que sugiere. No obstante ello, se incluye una norma según la cual:
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Unidad 8
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La Convención no será obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata
del menor cuando el traslado o retención del mismo constituya delito (art. 26).
La incorporación de una norma de Derecho Penal es un hecho novedoso en este tipo de convenciones;
inicia una senda que profundiza la CIDIP V, en forma absolutamente incontrastable a pesar de las
resistencias ofrecidas por algunos países, especialmente Estados Unidos. La intención de la CIDIP tiene que
ver con lograr la pronta restitución del menor cualesquiera sean las circunstancias del caso.

Ámbito de aplicación:
ART. 1 de la Convención determina sus objetivos, que pueden enunciarse como los siguientes:
a) asegurar la pronta restitución de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado Parte
hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente trasladados,
hubieran sido ilegalmente retenidos,
b) hacer respetar el ejercicio de derecho de visita, y
c) hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de sus titulares.
Los límites están dados por el marco civil de la retención irregular de menores, quedando excluidos de su
tratamiento problemas de Derecho Penal -con la salvedad expuesta- como tráfico internacional y secuestro
de menores.
Las hipótesis positivizadas por la Convención pretenden dotar a los tribunales de una regulación apta para
atender este tipo de situaciones de difícil tipificación como delito por su carencia de antijuridicidad, al no
poner en principio en peligro al niño un traslado realizado por parientes y por la falta de espíritu de lucro.
Aun tipificadas, en tanto las conductas punibles son realizadas por familiares, las sanciones tienden a ser
mínimas y no resulta en consecuencia operable la extradición.

Titulares de la acción
Son titulares de la acción los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, enunciados por la
Convención al definir el traslado o la retención como ilegal. O sea, quienes ejercían su derecho "individual o
conjuntamente", inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual. Deben hallarse en ejercicio efectivo de su derecho al producirse el desplazamiento o la retención.
La ratio de la norma persigue de este modo evitar que quienes están legitimados para interponer la
restitución se valgan de esta vía rápida y sencilla para obtener la guarda en el Estado de la residencia
habitual del menor.

Jurisdicción
La competencia para conocer de la solicitud de restitución de menores, se atribuye a "las autoridades
judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual" antes de su
desplazamiento o de su retención. La determinación acerca de la autoridad encargada -judicial o
administrativa- queda librada a la organización interna del Estado de la residencia habitual.
La conexión residencia habitual es recibida cada vez con mayor frecuencia por el DIPr con relación a la
minoridad, en cuanto supone una solución notoriamente más adecuada y tuitiva de la protección de los
niños que el domicilio legal. Sucede que muchas veces el domicilio legal no es coincidente con el país de
verdadera y estable residencia del menor, lo que puede determinar que un niño incorporado efectivamente
a una sociedad en la que se está formando jurídicamente, resulte ajeno a la misma.

Procedimiento
El procedimiento para la restitución está previsto en los arts. 8 a 17 y se caracteriza por la celeridad, al
establecer plazos acertadamente breves para las actuaciones, y por la flexibilidad de sus disposiciones en
cuanto conceden amplias posibilidades a las autoridades competentes para obrar con un prudente criterio
axiológico en aras de la efectivización del proceso.
Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestión de fondo de la guarda y que
cumplidos los requisitos básicos, establecidos en el propio interés del menor, asegura su reintegro al medio
en el cual está desarrollando su formación espiritual, intelectual y física, sin demoras lesivas para ello.
El art. 16 establece que las normas que le preceden, siempre que sean pertinentes, "no limitan el poder de
la autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución" del niño o la niña en cualquier momento.
La obligación de restituir cesa por dos causas:
1) si se demuestra que no se reúnen las condiciones de la Convención para el retorno del menor, y
2) hasta que un período razonable haya transcurrido sin que se inste el procedimiento de la misma.
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De la oposición y del orden público internacional:

En el supuesto que frente a una solicitud de restitución, una persona -física o jurídica- pueda demostrar
que:
1) quien la solicita no ejercía efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento del
desplazamiento o retención;
2) ha prestado su consentimiento después de producido el desplazamiento o retención;
3) que existiere un grave riesgo de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico
o psíquico;
4) que el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad exhortada juzgar que por
su "edad. y madurez" la opinión del menor puede tenerse como decisiva.
El primero de los supuestos pretende no dar cabida a confusión entre el procedimiento de la restitución y el
de la guarda.
La causal señalada en el segundo apartado, al igual que en las otras hipótesis relacionadas, debe
presentarse dentro de los ocho días hábiles, contados a partir del momento en que la autoridad tomare
conocimiento personal del menor, notificando a quien lo retiene.
La importancia que se otorga a la opinión del menor, quien adquiere verdadero protagonismo en el
proceso, requiere de las autoridades competentes un meticuloso análisis de las circunstancias particulares,
a la vez que una muy prudente valoración de la madurez del menor frente a la posibilidad de que se
descarte la aplicación de la misma.

3. Dimensión autónoma
El art. 2642 del CCyC recepta el instituto de la restitución internacional de niños.
Este artículo orientado hacia una solución material, compromete al juez a extender los principios
consagrados por las convenciones internacionales a todos los casos relativos a la restitución de niños,
debiendo hacerlo en aquellos supuestos que se planteen con Estados no signatarios de los mismos.
En este sentido, la norma rescata el carácter subsidiario que ya aparece en otros artículos de este título,
reafirmando cuando resultan de aplicación las normas de DI Pr autónomo.
Sin embargo, es importante que en este caso la subsidiariedad va acompañada del afán de "extender los
principios contenidos en las convenciones internacionales vigentes para la República Argentina a todos los
supuestos que no entran en el ámbito de aplicación de tales tratados".
Esta norma se articula con el art. 2611 que contempla de modo genérico el deber de brindar cooperación;
tratándose de resguardar el interés superior del niño, se entendió conveniente regular explícitamente
algunas conductas de cooperación que se han revelado eficaces para garantizar la seguridad de los niños en
el proceso de regreso, tras una orden judicial de restitución, conforme surge del segundo párrafo de la
norma.
Esta disposición es importante para contribuir a cumplimentar sentencias dictadas al amparo de los
tratados pero que no han sido cumplidas conforme se ordena en el decisorio.
En cuanto a las medidas anticipadas de protección que quedan captadas en el último párrafo de la norma,
el legislador prefirió no listar las acciones que debe tomar por el juez interviniente para permitir que el
magistrado tenga la libertad de decidir en función de las necesidades que se plantean en el caso concreto.
Sin embargo, tanto de la práctica jurisprudencial como de la inteligencia del sistema, surge que en función
de su discrecionalidad los magistrados podrán adoptar una medida entre las tantas que se ofrecen al efecto
y que por brindar algunos ejemplos podrían devenir en la retención de pasaportes, la orden de apoyo
policial para ordenar una custodia, o para acompañar al niño o al adulto que está con él, la fijación de un
domicilio para residir temporalmente hasta que se produzca la restitución, u otras que artesanalmente
habrá que determinar en aras de proteger el interés superior del NNA. Este accionar encuentra también un
respaldo en el art. 2641 en cuanto se refiere a las medidas urgentes de protección que la autoridad
competente está habilitada a tomar cuando resulten necesarias para proteger a las personas menores de
edad.

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II. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES

1. Causas. Aspectos civiles y penales

Causas
El tráfico internacional de menores que integra el instituto de la minoridad, constituye un fenómeno
jurídico de gran relevancia dentro del campo del Derecho Internacional Privado. Se trata de un tema que
reviste importancia para los Estados ya que se presenta a través de numerosas modalidades delictivas.
A los efectos de poder analizar este delito internacional, es menester señalar que el fenómeno se evidencia
con motivo de los desplazamientos, traslados o retenciones de NNA a través de las fronteras.
Ese desplazamiento se puede realizar desde la perspectiva de la sustracción, cuyo fin es privar de los
derechos y deberes a uno de los progenitores o a alguien que ejerza la patria potestad o la guarda, situación
que se configura con el traslado o la retención del menor, o bien desde otra óptica cuando la sustracción
tiene "finalidad delictual", figura que se identifica con el traslado del niño a otro lugar a cambio de dinero o
mercancía.
Las causas que producen este creciente fenómeno son múltiples; sirvan de ejemplo: la bajísima tasa de
natalidad de los países desarrollados, que provoca una escasez de niños para adoptar; el aumento del
tráfico de órganos; la existencia de agencias u organizaciones o redes que lucran con la prostitución,
explotación sexual y laboral de niños; la falta de control fronterizo; la pobreza, el subdesarrollo, las
disparidades económicas, las estructuras socio-económicas no equitativas; el comportamiento sexual
irresponsable de los adultos; los conflictos armados; prácticas tradicionales nocivas; tráfico de
estupefacientes, entre otras.
En función de lo expresado, es importante no confundir el traslado o la retención ilícita del niño con el
tráfico internacional de menores, términos que si bien operan como una relación de género-especie entre
sí, se diferencian claramente en función de su concepción técnica.
Mientras todo tráfico importa un traslado, no todo traslado constituye tráfico. En efecto, mientras que el
primer supuesto denota la intervención de delincuentes y organizaciones delictivas, en el segundo, el
traslado se configura por mediar familias en crisis y matrimonios desquiciados.
Si bien ambos fenómenos se caracterizan por su ilicitud, en el tráfico subyace el comercio de niños a cambio
de dinero, a diferencia del traslado en que un familiar decide alterar un régimen de visita, custodia o guarda
de un menor.
Otros conceptos que requieren ser precisados para diferenciarlos del tráfico internacional de NNA son los
referidos a la sustracción y retención indebida o ilegal del niño. En este orden, la sustracción y retención
indebida o ilegal se produce como consecuencia del ejercicio abusivo de los derechos atribuidos dentro del
marco de la patria potestad, al ser violatorio a un derecho de guarda, de custodia o de visita ejercido
efectivamente por uno de los progenitores, derecho otorgado por la ley del Estado donde el menor tiene su
residencia habitual. Aquel que realiza esa sustracción o retención la lleva a cabo sin la necesidad de obtener
un fin de tipo lucrativo; el fin que lo moviliza es otro, ya que la concreta con el propósito de obtener un fallo
judicial en el Estado al que trasladó al menor a fin de legalizar la situación que ha provocado
intencionalmente. Mientras que el tráfico se vale de "medios" como la sustracción, retención o el traslado
ilícito del menor para obtener un fin de lucro con el mismo, comerciándolo en un mercado determinado.
Frente a los factores enunciados puede definirse el tráfico internacional de NNA como el comercio más o
menos clandestino, vergonzoso o ilícito que se asocia a la circulación y transmisión de mercancías, siendo
una de ellas los niños. Esta conceptualización permite afirmar que la figura se identifica con el traslado de
un menor a otro lugar a cambio de dinero o mercancía.

Aspectos civiles
Legitimados activos, competencia judicial internacional y régimen de nulidades
La CIDIP V establece que serán legitimados activos para solicitar la localización del menor y su restitución,
aquellos que sean titulares conforme al Estado de la residencia habitual del menor. Conforme a la
competencia internacional establece un abanico de foros concurrentes para conocer del delito que se
intenta prevenir y combatir, otorgando dicha competencia para conocer en la solicitud de localización y
restitución, a opción del reclamante, a aquellas autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de
residencia habitual del menor o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra

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retenido. Para el caso de urgencia, se podrá presentar la solicitud ante las autoridades administrativas o
judiciales del lugar donde se produjo el hecho ilícito.
Art. 12 dispone que: La solicitud de localización y restitución del menor derivada de esta Convención será
promovida por aquellos titulares que establezca el Derecho del Estado de la residencia habitual del menor.
El art. 13 prescribe que: Serán competentes para conocer de la solicitud de localización y de restitución, a
opción de los reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de residencia
habitual del menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido.
Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las
autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito.

La CIDIP V prevé una causal de "nulidad por ilicitud del objeto". La misma se manifiesta en lo que respecta
a la adopción internacional, y procede cuando el origen o fin de ella fue o tuvo como base el tráfico jurídico
del menor.
Si bien la Convención brinda esta posibilidad, no deja de contemplar que se deberá hacer una valoración del
Estado en que se encuentra el menor, merituando el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la
adopción y la interposición de la acción de la nulidad.
Ello se debe a que siendo el objetivo resguardar el interés del menor y su protección, tanto material como
espiritual, es preferible no aplicar la sanción que corresponda al respecto, priorizando al verdadero titular
del derecho que es nada menos que el menor, cumpliendo con lo previsto en la CON como con la CIDIP. Es
necesario destacar que la apreciación concreta sobre cuál es el interés del menor en la acción de nulidad,
dependerá del Estado que se pronunció en la causa, sin especificar en ningún momento si la misma debe
ser judicial o no.
El art. 18 establece que: las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte serán
susceptibles de anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de menores.
En la respectiva acción de anulación, se tendrá en cuenta en todo momento el interés superior del menor. La
anulación se someterá a la ley y a las autoridades competentes del Estado de constitución de la adopción o
de la institución de que se trate.
ART. 19 señala que: La guarda o custodia serán susceptibles de revocación cuando tuvieren su origen o fin
en el tráfico internacional de menores, en las mismas condiciones previstas en el artículo anterior.

Aspectos penales
Competencia judicial internacional y extradición
Los Estados Parte al comprometerse a prevenir y sancionar con penas severas el tráfico internacional,
establecen al efecto cuatro foros de competencia internacional: el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la
conducta ilícita; el juez del Estado Parte de la resideencia habitual del menor; el juez del Estado Parte en
que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado, y el Estado Parte en el que se hallare el
menor víctima del tráfico.
Determinando entre todos estos jueces aquel que hubiere prevenido en el conocimiento del delito. En
efecto, el art. 9 establece que:
Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional de menores:
a) el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;
b) el Estado Parte de residencia habitual del menor;
c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y
d) el Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico.
Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en el
conocimiento del hecho ilícito.

La CIDIP contempla la extradición cuando uno de los Estados Parte supedite la misma a la existencia de un
tratado y recibe una solicitud de extradición proveniente de un Estado Parte con el cual no ha celebrado un
tratado o en el caso de haberlo realizado, no esté contemplado en ese instrumento entre los delitos
extraditables.
En ambos supuestos, puede considerarse a la CIDIP TIM como la base jurídica necesaria para concederla en
caso de tráfico internacional de menores.
Al anterior supuesto, hay que agregar que los Estados Parte que no supeditan la extradición a la existencia
de un tratado, reconocerán el tráfico internacional como causal de extradición entre ellos. Y cuando no

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exista un tratado de extradición, la misma estará sujeta a las demás condiciones exigibles por el Derecho
interno del Estado requerido (art. 10).
En el marco de esta Convención debe destacarse la separación del menor, víctima del ilícito, del
procedimiento penal propiamente dicho. En este sentido, se asegura la pronta restitución del niño,
independientemente de la intervención judicial respecto de la causa penal que involucra a la organización
delictiva o a los delincuentes.
Además, desde que los Estados Parte ratifican la Convención, deben crear nuevas figuras penales en la
materia en su Derecho interno, específicamente todas aquellas relacionadas con el tráfico internacional de
menores. Esas figuras penales deben tener como objeto agravar las penas de esos delitos.

2. La cooperación jurídica internacional entre los Estados

parte para prevenir y sancionar el tráfico
La cooperación jurisdiccional internacional consiste en la ejecución de un acto procesal por un órgano
judicial de un Estado distinto de aquel ante el cual se sigue el proceso. Su existencia se justifica en la
necesidad de la realización de tal acto en una circunscripción territorial ajena a la del Estado en que se
tramita el litigio o situación judicial.
Con relación al tráfico internacional de menores, la CIDIP V TI M contempla un sistema de CJI, por el cual los
Estados Parte se obligan a instaurar un sistema de cooperación jurídica entre ellos que consagre la
prevención y la sanción del tráfico, así como a adoptar las disposiciones legales y administrativas en aras
de cumplir con esta lucha.
A efectos de cumplimentar los objetivos plasmados en la Convención, los Estados Parte asumen como
compromisos fundamentales los siguientes:
 La prestación de asistencia mutua en forma pronta y expedita por intermedio de las Autoridades
Centrales, dentro de los límites de la ley interna de cada Estado Parte y conforme a los tratados
internacionales aplicables, para las diligencias judiciales y administrativas, la obtención de pruebas
y demás actos procesales necesarios para cumplir con las medidas.
 Por medio de las Autoridades Centrales, establecer mecanismos de intercambio de información
sobre legislación nacional, jurisprudencia, prácticas administrativas, estadísticas y modalidades que
haya asumido el tráfico internacional de menores en sus respectivos Estados.
 Adoptar medidas que sean necesarias para remover los obstáculos que puedan afectar la
aplicación de esta Convención.
 Evitar el requisito de la legalización u otras formalidades similares, en las solicitudes de
cooperación entre los Estados Parte.
 Información y colaboración de entrada y salida de menores a fin de evitar el tráfico.
 Actuar con la mayor celeridad posible para que las medidas sean de cumplimiento inmediato.

4. Dimensión convencional: CIDIP V Tráfico internacional

de menores, México, 1994
Este instrumento jurídico se destaca por su originalidad debido a que no existía un convenio internacional
específico para combatir esta problemática, así como tampoco había sido objeto de regulación la venta de
menores.
La CIDIP TIM regula todo lo concerniente al tráfico, tanto en sus aspectos civiles como penales, a diferencia
de las otras convenciones que contemplan solo el aspecto civil de la sustracción la Convención de La Haya
sobre Sustracción Internacional de Menores.
Este instrumento convencional instaura un sistema de cooperación jurídica civil y penal entre los Estados
Parte para la prevención y la sanción del tráfico internacional de menores, y procura asegurar la pronta
restitución de un menor víctima de un acto de tráfico al Estado de su residencia habitual, teniendo en
cuenta su interés y garantizando su protección.
A tal fin, la Convención se encargó de proporcionar algunas definiciones a los efectos de evitar confusiones
conceptuales.
Algunos aspectos sobresalientes de la misma son los que analizaremos a continuación:

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 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Unidad 8
Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro

a) Concepto de tráfico, medios y propósitos ilícitos

La Convención proporciona una definición autónoma sobre lo que entiende por tráfico, considerando que
se trata de la "sustracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de
un menor con propósitos o medios ilícitos". De este concepto deviene como condición para que se configure
el hecho, la existencia de ánimo lucrativo.
Los medios para la consumación del tráfico son: la compra, consentimiento obtenido por fraude, violencia,
rapto, falsificación de identidad o filiación, a través de los delitos de corrupción, explotación laboral o sexual,
servidumbre, prostitución, lesiones u homicidios, tráfico de órganos, a cambio de dinero o mercancía.
Mientras que en orden a los propósitos ilícitos, podemos distinguir cuatro formas delictivas: la prostitución,
la explotación sexual, la explotación laboral y el tráfico de menores para trasplantes de órganos, sea que se
produzcan en el Estado de la residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle
localizado.

b) Concepto de menor
La Convención define: como aquel que no haya llegado a los dieciocho años de edad, ya sea que el mismo se
encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico contra
el niño.
Esta norma consagra el principio de uniformidad y efectividad de aplicación del Convenio para los Estados
Parte del mismo. Esta importante innovación que realiza el instrumento convencional al elevar la edad a los
dieciocho años, responde a que cuando se trata de delitos que surgen del tráfico internacional, la mayor
parte de los mismos tienen como víctimas los NNA entre quince y dieciocho años de edad. Además, al
precisar hasta cuándo se extiende la niñez, se asegura la efectividad y la aplicación de este Convenio.

c) Principio jurídico rector de la Convención

El bien jurídico tutelado es la "protección del interés superior del menor", entendiendo como tal el derecho
del mismo a tener una situación estable, a no ser objeto de desplazamientos irregulares o ilícitos, y en el
supuesto de que estos se realicen, a ser restituido a la situación anterior.

d) Objetivos
Destaca la necesidad de que la lucha al tráfico sea acompañada por la adopción de medidas eficaces por
parte de todos los Estados a fines de asegurar la protección del menor y la pronta e inmediata restitución
del mismo que es víctima de este flagelo.
Esas medidas se convierten en eficaces si logran:
- La asistencia y prevención del tráfico de menores, debiendo los Estados tener políticas públicas
aptas para tal fin, medidas de protección y asegurativas, mayor control en lo relativo a la entrada y
salida de menores a sus territorios, intercambio de información, trámites de diligenciamiento
administrativo y judicial para la obtención de pruebas, y todos los actos procesales pertinentes
para lograr esas medidas.
- la sanción del tráfico, contando con legislaciones modernas para castigarlo con la mayor severidad
posible. El término "severamente" que utiliza la Convención demuestra el interés por penalizar y
sancionar de modo agravado este delito.

e) Cláusulas de compatibilidad.
Pautas interpretativas La CIDIP consagra una cláusula de compatibilidad, conforme a lo señalado por el art.
32, cuando expresa: Nada de lo estipulado en la presente Convención se interpretará en sentido restrictivo
de otros tratados bilaterales o multilaterales u otros acuerdos suscritos entre las Partes.

Esta disposición admite una interpretación flexible de las normas que de este modo permiten al juez en
cada caso aplicar la solución más favorable al interés del menor. En tal sentido, se sustentan como pautas
interpretativas las siguientes:
 La prohibición de interpretar restrictivamente las cláusulas de la Convención con otros acuerdos o
tratados internacionales; y
 la de evitar crear por vía interpretativa, respuestas contradictorias o excluyentes que minen los
fines tuitivos de la misma. De esta manera, no se daría lugar a contradicciones entre sus cláusulas
con respecto a los demás convenios o tratados internacionales.

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