Nº Expediente : 159298

Acta Probatoria: 0110-2009-LGD-OS/GFHL

Escrito Nº 3
Interpone Recurso de Apelación contra Resolución de
Gerencia de Fiscalización de Hidrocarburos Líquidos
OSINERGMIN Nº 8746.

A LA GERENCIA DE FISCALIZACION DE
HIDROCARBUROS LIQUIDOS DEL ORGANISMO
SUPERVISOR DE INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA -
OSINERGMIN

SEÑOR GERENTE

INVERSIONES PERU COMBUSTIBLES S.A. con R.U.C.

20450948986, domiciliada en Av. Abelardo Quiñones N° 1480, Distrito de San
Juan Bautista, Provincia de Maynas, Departamento de Loreto, que procede
debidamente representada por su Gerente General, Sr. Jorge Carlos Escala
Cisneros con D.N.I. 07547981, según nombramiento inscrito en la Partida
11003894 del Registro de Personas Jurídicas de Maynas de la Oficina
Registral de Iquitos, quienes en su Calidad de Operador del Grifo Flotante
“Nanay” ubicado en Bellavista, Nanay, en las riberas del Rio Nanay, Distrito de
la Punchana, Provincia de Maynas, Departamento de Loreto, a Ud.,
atentamente, decimos:

Que, dentro el termino de Ley y en concordancia a la Ley 27444 (Ley del

Procedimiento Administrativo General), interponemos Recurso Administrativo
de Apelación contra la Resolución de Gerencia de Fiscalización de
Hidrocarburos Líquidos OSINERGMIN Nº 8746, que no encontrándose
ajustada a derecho, solicitando la nulidad de la Resolución Recurrida, a fin que
su Despacho se sirva elevar a la instancia superior, para que se realice una
adecuada aplicación de la normatividad, tomando en cuenta mis alegatos, y la
aplicación los principios garantistas del Procedimiento Administrativo Sancionador
(el principio de proporcionalidad, el principio de la concurrencia de infracciones, el
principio de Non Bis in Ídem, el principio de razonabilidad, entre otros) y el
derecho Constitucional al debido proceso.
Fundamos este escrito en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Que, con fecha 17 de Setiembre del 2010 mediante Resolución de

Gerencia de Fiscalización de Hidrocarburos Líquidos OSINERGMIN Nº
8746, se declara infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto
contra la Resolución de Gerencia de Fiscalización de Hidrocarburos
Líquidos OSINERGMIN Nº 007682, pero se observa en la resolución
recurrida vicios que provocan su nulidad.

2. Que, en lo merituado en el considerando 3.2 de la Resolución Recurrida

se manifiesta que “la empresa debe preveer que las instalaciones de
Hidrocarburos cumplan en todo momento con las normas técnicas y de
seguridad a efectos de evitar que su operación represente un peligro para
la seguridad, no obstante en la visita realizada el 31 de marzo del 2010…
se constato que las maquinas de despacho se encontraban operando en
condiciones que contravenían la normatividad vigente. Cabe afirmar que
no se pronuncia sobre un elemento esencial para la determinación de
la infracción por presentación de información falsa, toda vez que
expresamos en nuestro Recurso de Reconsideración, donde
manifestamos que si bien es cierto al momento de la visita de
fiscalización se encontraron ciertas condiciones que contravenían a
la normatividad vigente, “pero eso no quiere decir que no estuvieron
implementados al momento de realizar el PDJ 2009”, este no
pronunciamiento provoca en la Resolución recurrida una motivación
diminuta o infra petita, ya que no ha establecido elementos
probatorios que determinen lo contrario, ya que la acta es un
elemento valedero para ese momento exacto, es decir, constata una
situación que es verificada en ese día, pero no determina situaciones
anteriores a esa fecha, debió la administración determinar la
imposibilidad física o material de poder haber sido existido al
momento de realizar el PDJ.
Esta falta de pronunciamiento provoca en la Resolución Recurrida
su nulidad por no estar debidamente motivada, afectando
directamente el Derecho fundamental al Debido Proceso, derecho
que es constitucionalmente protegido; siendo causal de nulidad la
falta de motivación y la contravención a la Constitución.
3. Que, de acuerdo a la merituado en el considerando 3.4 de la Resolución
Recurrida establece que “la responsabilidad por el incumplimiento de las
disposiciones legales, técnicas y las dictadas por el OSINERMING es
objetiva, en tal sentido, no se evalúa la intención de la empresa recurrente
de infringir la norma o no, basta que se constate su incumplimiento a la
misma para que ésta sea responsable en la comisión del ilícito
administrativo. Esta forma de actuar de la administración es contraria
a la Constitución Política del Estado que en el inciso e) del numeral
24 del Artículo 2º establece que “Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad”. A este respecto el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado a través de la Sentencia Nº 0618-2005-HC, (teniendo en
cuenta la transmisibilidad de las garantías penales al derecho
administrativo), establece que:
“Al respecto, es importante acotar que, conforme lo establecen
las garantías del debido proceso, el numeral e, inciso 24, del
artículo 2° de la Constitución Política del Perú, el artículo 11.1
de la Declaración universal de los Derechos Humanos, y el
artículo 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos, toda persona es considerada inocente mientras
judicialmente no se haya declarado su responsabilidad”.
“Por esta presunción iuris tantum, a todo procesado se le
considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale
decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde
el momento en que se imputa a alguien la comisión de un
delito, quedando el acusado en condición de sospechoso
durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la
sentencia definitiva”.
La doctrina establece que “[l]a garantía se asienta en ideas
fundamentales, cuales son: el principio de libre valoración de
la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los
Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se
fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad
probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la
evidencia de la existencia no solo del hecho punible, sino
también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y
así desvirtuar la presunción”.
 Bajo estos parámetros constitucionales debemos establecer que la
Responsabilidad Objetiva conculca el Derecho Constitucional a la
Presunción de la Inocencia, afecta al Principio de Razonabilidad y
Principio de Licitud, ambos son componentes de los Principios de la
Potestad Sancionadora Administrativa, habiendo establecidos las
sanciones dentro esta conceptualización este accionar provoca la
Nulidad de la Resolución Recurrida, siendo causal de nulidad la
contravención a la Constitución y las normas vigentes.

4. Que, respecto al considerando 3.5 cabe manifestar, que la afirmación que

no hay obligatoriedad para que el funcionario fiscalizador en esperar al
representante de la empresa; y con referencia al Precedente
Administrativo, el mismo que no sido tomado en cuenta, obedece a que
este tipo de inspecciones si cuenta con normativa que los obliga a esperar,
debido a las características de la acción de supervisión. Podemos afirmar
que en este aspecto que la administración no se pronunciado sobre
el análisis del tiempo empleado en la realización del acto fiscalizador,
no se ha pronunciado si este tiempo empleado es el tiempo prudente
para realizar una inspección tan minuciosa y extensa en cantidad de
ítems a fiscalizar. La afirmación de que no hay una norma
establecida, obligaba a la entidad a pronunciarse por el elemento
diferenciador que establece la discriminación de actos homogéneos,
debió establecer las pautas técnicas, y sobre todo un análisis del
tiempo empleado entre la fiscalización con plazo de espera y la
fiscalización discriminada despojada de este beneficio; cabe
mencionar que al realizar un análisis razonable no encontramos
elemento diferenciador que establezca una discriminación entre este
tipo de actos de fiscalización, ya que se trata de un tiempo de espera
al representante legal o para poder culminar cualquier operación
comenzada antes de la llegada del funcionario fiscalizador. El hecho
de no haber esperado a mi representante legal ha recortado mi
derecho a la Defensa, lesionando el debido proceso administrativo.
De acuerdo al Precedente Administrativo presentado solcito la
nulidad del acta de Fiscalización del procedimiento sancionador
presente, y la nulidad de la resolución recurrida por contener en este
extremo una motivación contraria a la constitución por afectar a los
derechos Constitucionales afectados.
5. Que, respecto al considerando 3.5 en el cual se presenta un precedente
administrativo, resuelto en un caso similar, hay que tener en cuenta que
los precedentes dictados por una misma entidad tienen el carácter de
cumplimiento obligatorio. La inobservancia del Precedente administrativo
afecta el principio de Predictibilidad normado por la Ley 27444, y sobre
todo se afectaría el Derecho fundamental a la Igualdad en la Aplicación a
la Ley, al respecto el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia
1049-2003-AA/TC, se a pronunciado de la siguiente manera:

“A este respecto, debemos señalar que la igualdad ante la ley es un

derecho constitucional que tiene dos componentes primordiales.
Según explica el autor nacional Francisco Eguiguren Praeli, uno de
ellos es la igualdad de la ley o en la ley, que consiste en el límite al
legislador que le impide aprobar leyes que contravengan el principio
de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas; y el
otro es la igualdad en la aplicación de la ley, que impone la
obligación a todos los órganos públicos “por la cual éstos no pueden
aplicar la ley de una manera distinta a personal que se encuentra
en casos o situaciones similares” (EGUIGUREN PRAELI,
Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Editores, 1era. Edición,
mayo 2002, p. 97).”

6. Que, respecto al considerando 3.8, cabe mencionar que la entidad hace

una interpretación errónea del Articulo 230º numeral 6 de la Ley 2744, al
confundir el concepto de “hecho o acto” y el concepto de “Conducta”. Al
respecto cabe mencionar que “hecho o acto” es el suceso unitario
vinculado al mundo factico, natural, es decir, no son definidos por la ley, y
pueden ser o no relevantes para el mundo jurídico; y “Conducta u Acción”
puede estar constituida por una pluralidad de actos, sin que por ello se
disvirtue el carácter unitario, por ejemplo en el campo del derecho penal,
una conducta o acción, así entendida corresponde, un solo delito, de modo
que los actos integrantes de aquella. Al parecer de la misma opinión tiene
su entidad ya que mediante Resolución de Gerencia General
OSINERGMIN Nº 000286-2008-1, de fecha 25 de Junio del 2008 (Anexo
3-D), ha establecido la misma forma d aplicar el Concurso de Infracciones
de acuerdo a lo solicitado en nuestro Recurso de Reconsideración. Cabe
mencionar que es un precedente administrativo, resuelto en un caso
similar, hay que tener en cuenta que los precedentes dictados por
una misma entidad tienen el carácter de cumplimiento obligatorio. La
 inobservancia del Precedente administrativo afecta el principio de
Predictibilidad normado por la Ley 27444, y sobre todo se afectaría el
Derecho fundamental a la Igualdad en la Aplicación a la Ley.

7. Que, respecto al considerando 3.9, solicitamos se aplique lo expresado en

el numeral 2 y 3 del presente Recurso de Apelación, debiendo agregar que
al respecto, que no habiéndose pronunciado la entidad sobre nuestra
afirmación de que al momento de realizar el PDJ este correspondía a la
realidad existente, es decir, los incumplimientos sobrevinieron posterior al
PDJ, ni habiéndose probado lo contrario, debemos afirmar que la
culpabilidad elemento integrante del principio de razonabilidad, es un
principio excluyente de la Responsabilidad Objetiva. Podemos afirmar que
la no aplicación de estos principios conculca los mandatos de la
Constitución Política del Estado. A continuación la posición d la aplicación
d estos principios por Parte del tribunal Constitucional:

Sentencia 1003-98-AA-TC: “La aplicación de una sanción administrativa

constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la
Administración. Como toda potestad, no obstante, en el contexto de un
Estado de Derecho (artículo 3. º, Constitución), está condicionada, en
cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios
constitucionales y, en particular, de la observancia de los derechos
fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la
Administración en la prosecución de procedimientos administrativos
disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en
consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los
principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad,
interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman.”
Sentencia 2868-2004-AA-TC: “un límite a la potestad sancionatoria del
Estado está representado por el principio de culpabilidad. Desde este
punto de vista, la sanción, penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en
la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un
bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una
persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico
que no le sea imputable.”
Sentencia 1873-2009-AA-TC: “ Principio de culpabilidad, que establece
que la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo
que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva; esto es, que solo
 se puede imponer una sanción si es que la conducta prohibida y su
consecuencia están previstas legalmente.
En el caso del derecho penal, es más sencillo apreciar cómo opera este
principio, puesto que además de la tipificación realizada en el Código
Penal y de indicarse las sanciones que se pueden imponer a título de
culpa o dolo, se establecen los parámetros necesarios para que la sanción
no resulte arbitraria o desproporcionada (mínimos y máximos).”

8. Que, respecto al considerando 3.10, cabe mencionar que esta pendiente

pronunciarse sobre mis alegatos en lo referente a la presentación de
información falsa, se debe tener en cuenta al momento de resolver, que la
forma como se esta calculando la sanción realizando la sumatoria de los
montos establecidos por el incumplimiento de las normas técnicas y de
seguridad, que se encuentren al momento de realizar la fiscalización,
provoca que se configure una indeterminación de sanción, no pudiéndose
calcular hasta que las Resoluciones estén consentidas, lo que produce
que no pudiendo argumentar ni cuantificar si estas son desproporcionadas
y arbitrarias. Esta forma de calcular provoca el fraccionamiento de la
unidad del acto administrativo, provocando una ilegal seudo
independencia de las infracciones como que si cada ítem fuera un acto
independiente, atentando contra la unidad del procedimiento, y es una
forma de evitar la aplicación de este principio garantista del procedimiento
administrativo sancionador.

9. Que, podemos seguir afirmando que las sanciones son desproporcionadas

con relación a las infracciones cometidas. Si sabemos que la entidad debe
imponer multas que provoquen una abstención en el administrado en no
infraccionar las normas, la sanción debe representar razonablemente no
una ventaja para el administrado, pero a la vez debe satisfacer la finalidad
establecida por la entidad. Podemos observar en el caso concreto que en
Articulo 4º de la Resolución de Gerencia de Fiscalización de
Hidrocarburos Líquidos OSINERGMIN Nº 006943 de fecha 05 de Abril del
2010, en la cual la multa se reducirá al 25% del monto original, estamos en
la posición de afirmar que la diferencia entre el monto de la multa y la
ventaja del descuento, es la evidencia de la irrazonabilidad. Al respecto el
Tribunal Constitucional manifiesta lo siguiente:

“En consecuencia, si la infracción amerita una sanción equis, la

gradualidad establecida no puede reducir este monto al 30% de
 equis, como ocurre con el anexo “A” de la Resolución N.º 112-2001-
SUNAT, para el caso de la infracción a que se refiere el presente
caso, puesto que, si ello es material y objetivamente posible sin
afectar a los fines de la Administración, entonces resulta obvio que
la multa en sí, establecida en la tabla de sanciones de la SUNAT,
es desproporcionada y, por tanto, injusta e irrazonable respecto de
la falta cometida. La diferencia entre el monto de la multa y la
ventaja de gradualidad que la norma autoriza a la Administración,
es en este caso, la evidencia de la irrazonabilidad…
Este Colegiado considera que al resultar desproporcionada –sin
una base objetiva que la sustente– la relación entre el monto de la
multa y la medida de gradualidad establecida en la Resolución Nº
112-2001/SUNAT, Anexo “A”, para el caso de autos, el dispositivo
en mención resulta violatorio del principio de razonabilidad con que
debe actuar la Administración en uso de sus facultades
discrecionales. En consecuencia, las decisiones que en este marco
viene dando la Administración Tributaria resultan arbitrarias y
contrarias al principio constitucional de interdicción de la
arbitrariedad en el ejercicio del poder público, y causan, en el
presente caso, la violación de otro derecho constitucionalmente
reconocido, como lo es el de propiedad, reconocido en el artículo
2º, inciso 16, de la Constitución.”

10. Que, en este orden de ideas se tiene que archivar el presente expediente
Sancionador, declarando la nulidad de la resolución recurrida por no
aplicar en forma adecuada el Articulo 230° numeral 10) de la Ley Nº
27444, y el Articulo 2° del Reglamento de Procedimiento Administrativo de
OSINERGMIN, aprobado por Resolución del Consejo Directivo de
OSINERGMIN Nº 640-2007-OS/CD, respetando todos los principios que
garantizan el debido proceso administrativo, evitando el exceso en la
punición, realizando la valorización del principio de razonabilidad y
aplicando sanciones proporcionales al hecho infractor. Cabe mencionar
que se debe tener en cuenta al resolver que en nuestro caso concreto de
nuestra empresa no hemos causado daño a nadie, no somos reincidentes,
no a habido la intención de infringir la norma, no hemos obtenido beneficio
alguno ya que las supuestas infracciones cuyo costo era mínimo, que en
ningún momento hemos tratado de engañar o encubrir los hechos, que
hemos colaborado con la realización de las visitas de fiscalización y que
 hemos realizado el levantamiento de observaciones al PDJ 2009 dentro
del plazo perentorio, por lo expuesto solicitamos que todos estos
elementos contribuyan al otorgamiento de mi petitorio.

11. Que, cabe mencionar el principio represivo fundamental de la potestad

sancionadora es no sancionar, lo que se traduce en que la sanción debe
ser la ultima ratio del Estado. En el presente caso la forma en que se
aplicado el procedimiento administrativo sancionador lesiona el principio
de proporcionalidad (al establecer una multa demasiado alta para los
ingresos de nuestra unidad de producción, esta sanción afecta el derecho
constitucional a la propiedad; y el carácter confiscatorio de del monto de la
multa), el principio de razonabilidad y el Principio al debido proceso
administrativo.

12. Que, debe declararse la nulidad de la Resolución Recurrida por conculcar

mis derechos constitucionalmente protegidos como son el Debido proceso
(inciso 3 del Articulo 139º de la Constitución política del Estado), Igualdad
ante la Ley (inciso 2 del Articulo 2º de la Constitución Política del Estado),
contradiciendo de esta manera lo ordenando por la Constitución; y por
adolecer de un requisito de validez del acto administrativo como es la
debida motivación al contener una interpretación errónea de la normativa
(numeral 4 del Articulo 3º - Motivación).

PETITORIO

Que, por lo expuesto, solicitamos se sirva elevar a la Instancia Superior, para que
provean de acuerdo a ley, y declaren la Nulidad de la Resolución de Gerencia de
Fiscalización de Hidrocarburos Líquidos OSINERGMIN Nº 8746 de fecha 17 de
Setiembre del 2010, por ende dejarla sin efecto, y resolver teniendo en cuenta la
aplicación los principios garantistas del Procedimiento Administrativo Sancionador
(el principio de proporcionalidad, el principio de la concurrencia de infracciones, el
principio de razonabilidad, entre otros), y el derecho Constitucional al debido
proceso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Fundamos este escrito en los artículos IV numeral 1.2, numeral 1.6., 1.7, 1.15., VI
del Titulo Preliminar, numeral 1, 2 del Articulo 10º, 206°, 207°, 209º, 211°, y 230°
de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), Articulo 2°, 5°,
13° numeral 13.3), 30° del Reglamento de Procedimiento Administrativo de
OSINERGMIN, aprobado por Resolución del Consejo Directivo de OSINERGMIN
Nº 640-2007-OS/CD y en lo establecido en el 1º, numeral 2 del Articulo 2º, inciso
e) del numeral 24 del Articulo 2º, inciso 3 del articulo 139° de la Constitución
Política del Estado.

CÓMPUTO DE TÉRMINOS

Dejamos constancia que la Resolución de Gerencia de Fiscalización de

Hidrocarburos Líquidos OSINERGMIN Nº 8746 de fecha 17 de Setiembre del
2010, fue recepcionada el día 24 de Setiembre del 2010, y que nos encontramos
dentro del término hábil para interponer el Recurso de Apelación.

MEDIOS PROBATORIOS

1. El mérito de la copia de la Resolución de Gerencia General OSINERGMIN

Nº 000286-2008-1, el cual presento como precedente administrativo.

ANEXOS

Anexo 3-A: Copia del R.U.C. de nuestra empresa.

Anexo 3-B: Copia de la inscripción de nuestro representante legal.
Anexo 3-C: Copia del D.N.I. de nuestro representante legal.
Anexo 3-D: Copia de la Resolución de Gerencia General OSINERGMIN Nº
000286-2008-1

Por tanto:
 A UD. Señor GERENTE DE FISCALIZACION DE
HIDROCARBUROS LIQUIDOS DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE
INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA - OSINERGMIN solicitamos que su
despacho concede la apelación y eleve a su superior Jerárquico, para que este
provea de acuerdo a Ley, en el recurso interpuesto contra la Resolución de
Gerencia de Fiscalización de Hidrocarburos Líquidos OSINERGMIN Nº 8746 de
fecha 17 de Setiembre del 2010, para que declaren su nulidad de la resolución
recurrida, archivar el presente procedimiento administrativo sancionador, y se
sirva a resolver por ser de justicia, por estar nuestra solicitud de acuerdo a lo
señalado por la ley.

Lima, 14 de Octubre del 2010.

Jaime Zea Mostajo

Abogado
C.A.L. 10141