Teoria del caso

Durante el desarrollo del juicio oral cada litigante debe exponenciar sus máximos
esfuerzos por convencer al Juez que sus hechos facticos y jurídicos es la correcta, por
ello, tenemos que organizar nuestra actuación estratégica con toda la información que
hemos obtenido en el transcurso de la investigación, para logar el convencimiento
absoluto.

Respecto de lo que se entiende por teoría del caso, BAYTELMAN Y

DUCE sostienen: "La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un
punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de
versiones en competencia [...] la teoría del caso es un ángulo desde el
cual se ve toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual
apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el
tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones
que le estamos ofreciendo. (Flores, 2010)

Podemos reafirmar que la teoría del caso es el planteamiento que la acusación o la

defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes, demostrando asi que las
pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que los apoyan, para el
convencimiento al magistrado. Entendido asi que es la teoría que cada una de las
partes plantea en el desarrollo del proceso penal sobre la forma como ocurrieron los
hechos, y la responsabilidad o no del acusado, según las pruebas que presentarán
durante el juicio.
La teoría del caso del Ministerio Público

En el procedimiento actual, la teoría del caso es construida desde la formalización de la

investigación preparatoria y se concreta en la acusación del Ministerio Público. Desde
su propia perspectiva, la defensa del imputado puede construir una teoría del caso en
refutación a la Fiscalía que buscará probar en juicio.

El concepto de la teoría del caso lo tenemos en lo manifestado por el

profesor Ricardo Abdalá Ricaurte que considera que es el planteamiento
que el Ministerio Público o el defensor hacen sobre los hechos
penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos
jurídicos que la apoyan. El caso está constituido por tres componentes:
fáctico, es decir, hechos; el otro, jurídico y el tercero probatorio (Martinez,
2015)

Para Baytelman y Duce, la teoría del caso consiste en la narración del

hecho y prueba de esa narración en juicio, que hace cada parte, con la
finalidad de persuadir al juzgador a favor de su tesis (Martinez, 2015)

Funciones de la teoría del caso

 Sirve de objetivo para el planteamiento de la investigación.

 Identifica el tema de controversia y los hechos jurídicamente relevantes
 que permite que se realice el trazado de las estrategias del acusador y la
defensa.
 Determinar cuáles son los medios de prueba relevante que han de ser
obtenidos en juicio.
 Facilitar el interrogatorio y contra interrogatorio de testigos.
 Define los temas y la organización de los alegatos de apertura y finales.

La teoría del caso, para Fontanet Maldonado, está constituida en el lado de la Fiscalía,
por la naturaleza del delito que intenta probar, las circunstancias en que se cometió el
hecho, los medios de prueba de que se pretende valer para justificar la acusación. Y en
el caso de la defensa dice que el acusado expondrá en forma concisa los medios de
prueba que intenta valerse y practicará las pruebas que tenga en su apoyo

La teoría del caso del Ministerio Público está expresada en el artículo 349 del CPP que
enumera las partes de la acusación fiscal y que son:

 Los datos que sirvan para identificar al acusado;

 La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con
sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En
caso de pluralidad de hechos el detalle de cada uno de ellos.
 Los elementos de convicción.
 La participación del acusado.
 La relación de circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal que concurran.
 La tipificación penal y la cuantía de la pena. También se faculta al
Ministerio
 Público calificar la conducta del imputado en un tipo penal

Según Aranda Angulo en su libro CASO PENAL nos dice que el grave
problema alrededor del concepto: “teoría del caso”, es que, por un lado, no
constituye propiamente una teoría y, por otro, resulta conceptuando, en la
versión de cada autor, asuntos radicalmente diferentes. (Arana, 2014)

Por otro lado y retornando a la “teoría del caso”, Víctor León, por ejemplo, sobre este
tema, ofreciendo una conceptuación etimológica, expresa: “La palabra teoría, tiene
significancia respecto a: conocimiento especulativo considerado con independencia de
toda aplicación. O, también, serie de leyes que sirven para relacionar determinado
orden de fenómenos; de teoría se deriva el término teorema, que significa proposición
que afirma una verdad demostrable”. (Arana, 2014)

Y respecto a la palabra ‘caso’, igualmente, sostiene: “El vocablo caso, significa lance,
ocasión o coyuntura. Casualidad, acaso. Especie o asunto real o hipotético que se
propone para consultar a alguno y pedirle su dictamen”. Por lo referido es que el autor
citado define la teoría del caso como: “la ley que sirve para resolver un asunto real o
hipotético, dentro de una causa judicial” o el planteamiento técnico que se desarrolla y
argumenta, en defensa de una posición en sede judicial (Arana, 2014)

A nuestro entender, las distintas perspectivas y aristas contenidos permiten entrever

que cada quien dara su punto de vista angulo mas cómodo en los diferentes
asuntos,en tal sentido podemos acordar que la teoria del caso no es mas que la
hipótesis o tesis de solución que se da al problema jurídico, de modo fundamentado.

De los conceptos ya conceptualizados podemos encontrar, que la teoría del caso, es

como un enfoque razonable de la defensa, es una telaraña de construcción
minuciosamente estratégica en absoluto, pues su sentido natural debe ser favorable a
la situación del acusado y además facilitar su defensa, adoptando una condición
siempre divergente del caso fiscal y si nos volvemos a la empatia del fiscal , diríamos
que este no pretende en sí mismo perjudicar al acusado, sino que propende a realizar
justicia.

CARACTERÍSTICAS DE LA TEORIA DEL CASO

En el manual del nuevo proceso penal de José Antonio Neyra Flores nos enumera uan
seria de características para que nuestra teoría del caso sea eficaz, y útil como
herramienta de litigación, es preciso que posea ciertas características, entre ellas
tenemos:

a. Sencilla: Debemos presentarla con elementos claros, no intentar sorprender al

juzgador con palabras rebuscadas, ni con construcciones jurídicas complejas, ya que
corremos el riesgo que el mensaje no llegue correctamente por defectos de la
comunicación y no necesariamente en lo comunicado.

b. Lógica: Se debe guardar coherencia lógica en cada proposición que se maneje,

acreditándolas con los medios probatorios idóneos, en consonancia con las normas
aplicables.
c. Creíble: Debe ser presentada como un acontecimiento real. La credibilidad se
muestra en la medida que se logre persuadir al juzgador que el relato es cierto de
acuerdo a las máximas de la experiencia.

d. Única: Para que la teoría goce de credibilidad debe ser única, por ello no podemos
plantear teorías del caso alternativas, es decir toda la información que recolectamos
debe ser seleccionada y puesta al servicio de un relato único, de una teoría del caso
única. GOLDBERG dice: "Se paga a los abogados para que determinen lo que importa,
no para que enumeren todo lo que encuentran. Asimismo, sostener más de una teoría
del caso demuestra falta de preparación del litigante que la presenta.

e. Omnicomprensiva: La teoría del caso planteada debe contener de manera global

todos los hechos en los cuales se sustenta nuestro caso, es decir, debe explicar todos
los componentes.

f. Sustentada en el principio de legalidad: La teoría del caso al ser un instrumento

destinado a la organización de nuestro plan dentro del proceso, debe estar basada en
el derecho aplicable al caso concreto.

g. Consistente: Tenemos que presentar la idea central con alto nivel de consistencia y
evitar que la contraparte dañe esa coherencia con los hechos que no somos capaces
de demostrar a partir de la teoría del caso seleccionada.

h. Verosímil: La teoría del caso debe ser formulada en términos simples utilizando
para su configuración elementos de la lógica, los hechos narrados deben ser capaces
de reconducirlos a una experiencia cotidiana.

UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO

Una de la utilidad es que se evita inconsistencias e incongruencias. Mediante la teoría

del caso, podemos pensar organizadamente nuestro caso y monitorear cada etapa del
juicio. También es clave pues nos permite diseñar el alegato de apertura y el de
clausura. El alegato de apertura, es elaborado o diseñado en base al contenido de la
teoría del caso. La teoría del caso es la esencia del alegato de apertura, en tal sentido
una adecuada estructuración de la teoría del caso nos permitirá la presentación del
tema, la narración de los hechos, las pruebas que sustentarán la teoría y se practicarán
en el juicio, y lo que logrará probarse.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

RESUMEN

La argumentación jurídica, se proyecta como teoría interdisciplinaria de las

formas seguidas para lograr conclusiones válidas al aplicar el derecho al tomar
decisiones judiciales. Los antiguos la usaron en escenarios que requerían hablar y
escribir convincente y persuasivamente y en el siglo XXI ha alcanzado vigente
actualidad. Aunque el centro de interés se coloca en autores europeos y
norteamericanos, en Iberoamérica, se han desarrollado posturas originales basadas en
el debate crítico como medio para solucionar o esclarecer conflictos. La ponencia
aborda propuestas de autores iberoamericanos con suficiente peso como paradigmas
dignos de atención intelectual; destacándose Carlos Vaz Ferreira con su novedosa
tesis sobre la actualidad de la lógica Aristotélica y propuesta de lógica viva o psico-
lógica, vinculada a una ética del entendimiento aplicable al campo del derecho; Luis
Recasens Siches, ofrece una propuesta lógica de lo razonable como método de
interpretación y aplicación del derecho apartada de la rigidez tradicional; Leandro
Vergara, analiza y desestima la teoría de Robert Alexy y desarrolla un método
probando que la ponderación es un sistema de privilegio y sacrificio, inapropiado para
Latinoamérica y países en desarrollo; Néstor Leandro Guzmán, busca mostrar
sintéticamente en qué medida la argumentación jurídica se manifiesta en el empleo de
normas o institutos procesales cuando se los somete a las exigencias de la práctica
judicial

INTRODUCCIÓN

“Nadie duda de que la práctica del Derecho consiste, de manera muy

fundamental, en argumentar” Manuel Atienza

Una de las características de la filosofía del derecho en el momento actual, está

definida por el giro argumentativo que ha asumido el conjunto de fenómenos jurídicos
desde el punto de vista de la persuasión racional. Contexto en el cual es absolutamente
necesario aportar a los juristas las herramientas orientadoras de su quehacer, tanto en
la teoría como en la práctica, de tal modo que puedan lograr un desempeño de buen
nivel, en lo que constituye un aspecto esencial de su ejercicio profesional, como es el
de argumentar jurídicamente.

En gran medida, el derecho en su conjunto puede ser considerado como un

ejercicio que acude permanentemente a la argumentación; pero, siendo un fenómeno
tan complejo no se le puede reducir solamente a sus aspectos argumentativos,
tomándolo únicamente como argumentación, porque no lo es. Pero también es
innegable que la dimensión práctica del ejercicio profesional de los abogados en
cualquiera de los campos que le corresponda desempeñarse (doctrinante, académico,
judicial, legislativo, administrativo, privado) estará constantemente ligada a la
elaboración, exposición y discusión de argumentos; pues si vemos el Derecho desde la
perspectiva del juez, del litigante, del doctrinario, del legislador, etc. vamos a encontrar
que un aspecto sobresaliente de su actividad, está precisamente en argumentar.

Con base en los planteamientos precedentes, se puede alegar que la

característica o condición que mejor define a un buen jurista en su desenvolvimiento
práctico, es su capacidad creadora para construir y manejar argumentos
adecuadamente aunque las teorías de la argumentación jurídica hayan tomado fuerza
solo en época reciente y pocos juristas hayan sido formados en los aspectos
conceptuales pertinentes, pues debido a esto, señala Manuel Atienza (2018): “muy
pocos juristas han leído alguna vez un libro sobre la materia y seguramente muchos
ignoran por completo que exista algo así como una ‘teoría de la argumentación
jurídica’”.

Pero hoy la situación tiende a cambiar y en diversos países de occidente,

particularmente en el mundo latino, se está reconociendo ampliamente la importancia
de la argumentación jurídica para la comprensión y ejercicio del Derecho, ya que no se
ha tenido normalmente en cuenta como componente esencial de la formación de los
profesionales del derecho, particularmente, en países del contexto latino y de ahí la
importancia y papel sobresaliente que el estudio de lo argumentativo juega hoy en el
estudio del Derecho y por razones de diverso orden no lo ha jugado entre nosotros.

IMPORTANCIA ACTUAL DE LA ARGUMENTACIÓN

Desde mediados de la pasada centuria la teoría de la argumentación, se ha ido

transformando en una disciplina o estudio interdisciplinario de las diversas formas
empleadas para lograr conclusiones apropiadas mediante el uso de las herramientas
de la lógica, o sea, a través del juego de premisas que permitan llegar a inferencias
acertadas. Para lograr esto, es necesario poner en juego la noción de la lógica como
arte y como técnica, dinamizados en el debate, el diálogo, la conversación, la
persuasión, el consenso y el disenso. De igual manera, es necesario tener un dominio
de las reglas lógicas de la inferencia, y las reglas procedimentales; y desenvolverse
con ellas en la realidad experiencial concreta, lo mismo que en sistemas artificiales.

La teoría de la argumentación implica y exige competencias en el campo del

debate y la negociación, que permitan avanzar hacia conclusiones aceptables de
consenso. También incluye el diálogo erístico (palabra derivada del griego Eris =
disputa o conflicto y techné = arte, procedimiento, arte del conflicto y el debate),
entendido como debate en el cual la principal motivación es vencer al oponente.

Ya entre los antiguos la argumentación fue objeto de interés en todos los

escenarios en donde se requería el arte de hablar y de escribir de manera convincente
y persuasiva. En las primeras décadas del siglo XXI, la importancia y estudio de la
argumentación es asunto de vigente actualidad, debido en gran medida al incremento
de los medios masivos de comunicación y la incidencia que éstos tienen en la sociedad
para defender intereses de todo orden en representación de los actores que los
sostienen. Influencia que se puede reconocer en la diversidad de argucias y estrategias
que utilizan para meter en la cabeza del destinatario, con fuerza persuasiva los valores
e ideas de orden económico, político, social, cultural, estético, religiosos, etc., que
tienen interés en imponer. Ejemplo son los montajes discursivos empleados en tele
ventas para hacer ventas masivas de un producto; o con la publicidad empleada para
vender un determinado candidato político, muchas veces en detrimento de sus
opositores, utilizando mecanismos que limitan con la agresión y el desconocimiento de
mínimos principios éticos.

Desde la perspectiva que se ubique, el principal motivo o interés para el

estudioso de la argumentación radica en establecer si los razonamientos que plantea
son verosímiles, o sea, si tienen fuerza convincente suficiente para ser aceptadas por
los sujetos a los cuales se dirige. Por eso, tendrá que asumir que un argumento no
consiste solamente afirmar alguna tesis por medio de premisas; tampoco es una simple
disputa; se trata ante todo de emitir juicios o tesis que sean susceptibles de ser
apoyados o respaldados con razones y pruebas reales, objetivas y convincentes.
 Exponer las razones que sustentan una determinada tesis o premisa es esencial
en todo proceso argumentativo en el campo que se planteé. De aquí la necesidad de
que para construir argumentos, haya estudios previos que lleven al argumentador a
analizar detenidamente cuáles son las opiniones con mayor fuerza demostrativa o son
mejores que las otras. En este aspecto no se puede perder de vista el contexto
sociocultural y el nivel de los actores, pues no todos los puntos de vista son iguales
para todas las personas, ni tienen la misma fuerza en todos los escenarios.

Sobre esta última idea, cabe señalar que desarrollar una argumentación con el
fin de convencer a alguien de que acepte una determinada tesis, no puede ser un
ejercicio ajeno al contexto dentro del cual lo desarrolla. En el contexto prevalece una
cosmovisión, unos valores, unas creencias, costumbres, ideas e ideologías que afectan
a la comunidad a la cual pertenecen los actores que disputan. Otro aspecto que no se
puede desestimar en lo que respecta al contexto es que en gran medida el criterio de
verdad lógica, está íntimamente ligado al lenguaje (Copi & Cohen, 2002: 93-124) y por
tanto, el contexto es factor determinante de los código y convenciones lingüísticas que
los actores emplean, con toda la carga de significados y el valor semántico que se da a
los términos o palabras empleadas.

Desconocer el lenguaje del contexto en donde se desarrolla la argumentación,

puede traer como consecuencia un uso que resulte molesto o agravante para los
demás, pues el hombre es comprensible en un contexto de redes de comunicación en
el cual el lenguaje es el mediador fundamental. Como señala Kaufmann (1999, 234)

Aunque algunas conclusiones de un proceso argumentativo se pueden basar en

sólidos razonamientos, otras en cambio pueden tener bases más débiles, y si no se
analiza detenidamente, o se hace a la carrera se pueden desconocer estas condiciones
e incurrir en debilidades en los argumentos seleccionados. Por ende, hay que
seleccionar cuidadosamente los argumentos a emplear para sustentar las
conclusiones, valorándolos y considerando sus fortalezas y veracidad.

Con lo expuesto se puede entender que argumentar es un ejercicio importante

en el proceso de construcción de comunidades y sociedades; además, porque una vez
que se ha llegado a una conclusión con base en claras razones, se tiene la capacidad
para explicarla y defenderla argumentadamente para cimentar discursos comprensivos
de la realidad, tanto en sus condiciones naturales como sociales y humanas; tarea en
la cual se empeña la ciencia.

LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

El término argumentación se forma a partir del latín argumentum, y significa la

operación de la mente o el razonamiento usado para sustentar una posición o probar la
veracidad o falsedad de una proposición o premisa; también para persuadir o
convencer a alguien acerca de lo que se afirma o niega. Así pues, se le puede definir
como la exposición de razones con las cuales se intenta probar o refutar una
determinada tesis.

En su aspecto verbal como argumento, viene a ser la forma del razonamiento

que se emplea para demostrar algo, probando o refutando una proposición o para
convencer a otra persona de la verdad o falsedad de aquello que se afirma o se niega.
Según Copi & Cohen (2002: 20-21) “Un argumento es cualquier conjunto de
proposiciones de las cuales se dice que una se sigue de las otras, que pretenden
apoyar o fundamentar su verdad”. O sea que, argumentar no es otra cosa que dar o
exponer las razones que sustentan una afirmación o posición; por tanto, es el esfuerzo
mental de apoyar afirmaciones o decisiones, mostrando las razones que conducen a
ellas.

En este sentido, si a un determinado discurso o conjunto de actos lingüísticos se

lo considera como un argumento, es porque tiene como sentido sostener una
determinada tesis, una pretensión o una posición, aportando las razones o pruebas que
sustentan su veracidad.

Una argumentación en general, es pues, un discurso o exposición –presentado

en forma oral o escrita-, por medio de la cual se muestran los motivos, razones y
pruebas que sustentan un punto de vista o una tesis de la cual se está convencido o se
tiene certeza, pero no ocurre así para los demás, que no ven la realidad desde la
misma perspectiva o con la misma claridad que la ve su expositor. En otras palabras,
es la exposición razonada de ideas por medio de un apropiado razonamiento, en el
cual se despliegan las razones de las propias convicciones sobre la tesis expuesta.

En la vida diaria se debe recurrir con frecuencia a herramientas de una lógica

argumentativa informal, entendida como esa lógica que aporta las herramientas
necesarias para estructurar los razonamientos y argumentaciones realizados al hablar,
para discutir o decidir en asuntos que tienen incidencia en las actividades cotidianas.

La argumentación puede emplearse para demostrar una fórmula matemática,

para hacer explícita una ley científica, una fórmula física o química; para exponer las
razones o justificar un veredicto, fundamentar un alegato, una petición, una refutación o
la impugnación de una decisión judicial, en el campo legal y jurídico; y en general,
para demostrar o expresar en qué consiste una situación o tema, que habitualmente
crea contradicción, disparidad o divergencia en el interlocutor o en un auditorio, o entre
los actores de un debate o proceso en el cual no se sienten bien tratados los intereses
o expectativas de las partes o de una de ellas. Así pues, argumentar bien es también el
medio más expedito para defender una idea u opinión, pues permite aportar las
mejores razones que justifique la posición defendida.

LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL CONTEXTO

IBEROAMERICANO

En Iberoamérica –entendida como el conjunto de los países americanos con

pasado común de dominación colonial ejercida por España y Portugal, los cuales
suelen incorporarse en este concepto pero para efectos de este estudio, se excluyen-
se ha desarrollado con criterio autónomo desde hace ya buen tiempo, incluso desde
antes que en Europa se empezara a hablar formalmente de una teoría de la
argumentación, posturas que diferencian entre la argumentación jurídica del Juez
inquisitivo y la argumentación para un modelo procesal adversarial, donde interesa y se
atiende el debate crítico como medio para solucionar o esclarecer el conflicto.

Entre los precursores del pensamiento argumentativo a nivel mundial y

latinoamericano en particular, destacan las figuras del uruguayo Carlos Vaz Ferreira
(1872- 1958) y el guatemalteco Luis Recasens Siches (1903 -1977). Sus tesis se
conocen en América desde antes de que en Europa se empezara a hablar de teoría de
la argumentación jurídica

Vaz Ferreira desarrolla un análisis original, sutil y sugerente del raciocinio falaz a
partir del cual esboza una tesis novedosa sobre la actualidad de la lógica de Aristóteles
acompañado de una línea crítica a la teoría lógica tradicional, la cual considera
deficiente, particularmente por su incapacidad para para dar cuenta y debido
tratamiento a los razonamientos falaces, ya que estimula una forma de comprensión y
una serie de hábitos intelectuales que opacan o mimetizan las cualidades realmente
relevantes al momento de lidiar con estos raciocinios en la praxis, ya que equivoca el
centro de atención y con ello desenfoca la estrategia que teóricamente es la más
apropiada para abordar este tipo de cuestiones. Y asume que siempre es posible
valorar la corrección de los argumentos, como corrección del raciocinio, lo cual debe
ser una característica propia de todo proceso psicológico, para lo cual puede basarse
únicamente en las propiedades lingüísticas de su enunciado.

A partir de su crítica, Vaz Ferreira ofrece el planteamiento de una lógica viva que
él llamó psico-lógica; la cual se puede entender como una meta-teoría dirigida a la
evaluación argumental. En la práctica, su propuesta es un modelo alternativo al
tratamiento de algunos tipos de falacias; tratamiento que viene vinculado a una ética
del entendimiento.
 La forma como fue expuesta la lógica vazferreirana, su novedad, originalidad y
las aplicaciones prácticas planteadas al campo del derecho –para lo cual no propone
un modelo teórico indicativo sino una serie de ejemplos concretos-, convierten a este
autor en el real precursor de las actuales teorías de la argumentación jurídica, sobre
todo, si se asume que éstas –como se reconocen actualmente-, empiezan a plantearse
en Europa a partir de la mitad del siglo XX.

Luis Recasens Siches por su parte, plantea una propuesta de lo razonable,

como un método de aplicación del derecho. En concepto de Cabra Apalategui
(2011:37), “los trabajos de Recaséns Siches sobre interpretación jurídica suelen
mencionarse como las primeras contribuciones a la teoría de la argumentación
jurídica”. El guatemalteco elabora un método de interpretación al que llama método
para la aplicación del derecho, distinto a los ya conocidos por la comunidad de juristas;
y lo distingue de la lógica tradicional que se ha venido usando para aplicar el derecho.
Su propuesta recae en las razones humanas que debe tomar en cuenta el juzgador
para aplicar el derecho porque el contenido de las normas jurídicas es social. La lógica
de lo razonable o logos de lo razonable –como él denomina su método-, deja de lado la
rigidez o dureza de la lógica tradicional; lo cual indica que en su tesis están anticipados
ya, algunos elementos y aspectos de la moderna teoría de la argumentación jurídica.

Para Recasens el Derecho positivo, como sistema normativo para regular la

conducta humana, elige entre varias opciones de la misma, de acuerdo con criterios de
valor que no se obtienen de la experiencia pues toda axiología supone unos
fundamentos a priori, pero tampoco excluye la presencia de elementos empíricos en el
Derecho. Su lógica de lo razonable se sitúa en un punto intermedio entre lo formal y lo
empírico, ejerciendo una especie de mediación entre la teoría (los principios del
ordenamiento jurídico) y la praxis (su aplicación a la vida humana). Así pues, su lógica
de lo razonable contiene y supera la razón histórica de Dilthey, la razón vital de Ortega
y Gasset, la razón de la experiencia práctica de Dewey.

En su obra Nueva filosofía de la interpretación del Derecho (México, 1956),

desarrolla su propuesta lógica desarrollando en ella un empalme con la tópica jurídica
moderna, a la cual se refiere más ampliamente en su posterior obra Introducción
filosófica al Derecho (México, 1970). Su postura abarcadora y englobante, plantea un
diálogo abierto con las corrientes modernas de la filosofía jurídica, que se hace más
explícito a través de Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX (México, 1963),
desde el cual reclama el regreso a la praxis, que ha sido el punto de partida del
Derecho natural clásico.

El logos de lo razonable, que aunque no es una teoría de la argumentación si es

el eje nodal de su teoría de la argumentación jurídica, de manera sucinta indica que
ante cualquier caso, fácil o difícil, se debe proceder de manera razonable,
percatándose de la realidad y sentido de los hechos, de las valoraciones en que se
inspira el orden jurídico positivo y de las valoraciones complementarias que produzca el
juez en armónica consonancia con dicho sistema y en armonía con éste, de tal modo
que haya conjugación de lo uno con lo otro para poder llegar a una solución consistente
y satisfactoriamente justa; entendiéndose la consistencia de la decisión como la
obligación de los jueces de no infringir el derecho vigente –por una parte- y a la
obligatoriedad de ajustarse a la realidad en materia probatoria (1956,)

Otra importante postura más reciente es la del argentino Leandro Vergara, de la

Universidad de Buenos Aires, quien desestima la teoría de Alexy (Ponderación de
Principios), pues desarrolla un método en que prueba que la ponderación es un
sistema de privilegio y sacrificio, lo cual es inapropiado para América Latina y los
países en desarrollo, donde la concentración de la riqueza está en pocas personas, y
no puede seguir privilegiando a éstas en desabrigo del resto del pueblo, que es el 99
por ciento de la población, generando violencia y resentimiento: al privilegiar un
principio, otro queda sin amparar, lo cual genera desequilibrio, inequidad.

Otros autores que destacan por sus posiciones novedosas sobre argumentación
jurídica contextualizada desde el escenario iberoamericano son Néstor Leandro
Guzmán, autor de la obra La argumentación jurídica en la experiencia procesal del
derecho, en la cual busca mostrar de manera sintética, de qué modo y en qué medida
la argumentación jurídica se manifiesta en el empleo de normas o institutos procesales
cuando se los somete a las exigencias de la práctica judicial. Para lo cual se detiene en
algunos aspectos de la demanda civil, como acto de iniciación del proceso, la
problemática de la prueba y la complejidad de elaborar una sentencia judicial. Destaca
la utilidad de su planteamiento para poner en evidencia la importancia que tiene el
problema de argumentar correctamente a fin de mantener la coherencia y la
racionalidad discursiva de los distintos sujetos que actúan en el proceso judicial.
Sostiene la posibilidad de que con el desarrollo de la argumentación jurídica se pueda
construir “un puente de comunicación entre abogados, jueces y teóricos del derecho
que permita poner los puntos esenciales del debate de manera clara y ordenada
contribuyendo así a la confiabilidad de las resoluciones ante la sociedad” (Guzmán,
2009:1)

CONCLUSIONES

La mentalidad eurocéntrica que históricamente ha sido impregnada como sello

de origen en el pensar racional de los pueblos iberoamericanos, no pocas veces lleva a
pensar que en contexto de nuestra realidad no ocurren o se producen ideas nuevas y
diferentes en el campo intelectual, frente a lo que genera el continente europeo. Y
cuando algo aparece con visos de novedad, se empiezan a buscar sus raíces e
influencias en autores del viejo continente.

En el debate académico actual en torno al campo del pensamiento

argumentativo aplicado a la construcción del discurso jurídico, sobre las formas
paradigmáticas de teorías de la argumentación y más concretamente en el de la Teoría
Estándar de la Argumentación Jurídica –denominación que pertenece al mundo
hispanohablante-, generalmente éstas se muestran como el producto de aportes
hechos por autores europeos, como Wiehweg, Alexy, Perelmann, Luhmann, Bobbio,
Habermas, Atienza y otros, considerados como clásicos del tema. Encuadre que no es
cierto en todos sus aspectos, especialmente en el de sus origines.

En una entrevista que realicé en julio de 2018 en río de Janeiro, a Manuel

Atienza – apreciado como un clásico viviente de la teoría estándar de la argumentación
jurídica-, al interrogarlo sobre las fases del proceso de formación de las teorías de la
argumentación jurídica, respondió diciendo “…yo distingo tres momentos: El momento
de los precursores, de los años cincuenta (La Tópica de Theodor Viehweg, la Nueva
Retórica, la concepción de la argumentación de Toulmin), a los que había que añadir
por cierto dos autores de la tradición latina que han sido muy importantes, uno es
Recasens Siches y otro, todavía muy anterior Vas Ferreira. A ellos los llamaría
precursores de la teoría actual de la argumentación Jurídica…”.

La percepción de Atienza es una clara muestra del reconocimiento que se hace

desde Europa a los precursores iberoamericanos, más concretamente hispanos, sobre
el papel jugado en los orígenes y gestación de las teorías de la argumentación jurídica.

En el caso de Vaz Ferreira, su planteamiento dado a conocer ya desde 1910

sobre una lógica viva o psico-lógica, en la que recupera el formato aristotélico con un
nuevo enfoque aplicado al derecho, plantea su teoría como una psico-lógica o lógica
vinculada a una ética del entendimiento. La propuesta de Vaz Ferreira de aplicación de
la doctrina argumentativa aristotélica al campo jurídico, lo convierten a distancia en
pionero o precursor de las modernas teorías de la argumentación jurídica en el mundo
occidental, sobre todo, si se asume que éstas –como las señaladas por Atienza-,
empiezan a formularse en Europa solamente a partir de la mitad del siglo XX

Y Recasens Siches por su parte, al plantear su propuesta sobre el logos de lo

razonable, aplicado a la argumentación en el campo del derecho, a partir de un
ejercicio de interpretación jurídica, hace otra de las primeras contribuciones modernas
a la teoría de la argumentación jurídica, hecha desde el escenario iberoamericano. Su
método de interpretación, al que llama método para la aplicación del derecho, es muy
distinto a los ya conocidos por la comunidad de juristas, y también distinto de la lógica
tradicional que se había usado para aplicar el derecho. Su propuesta, al recalcar en las
razones humanas que debe tomar en cuenta el juzgador al aplicar el derecho, se funda
en que el contenido de las normas jurídicas es de carácter social. En ese sentido, la
aplicación del logos de lo razonable, para tratar asuntos jurídicos de manera concreta y
práctica, también es aplicable desde el ámbito jurídico sin perder la pretensión de
corrección, con lo cual se deja de lado la rigidez o dureza de la lógica tradicional, y se
prefiguran ya–desde 1932-, aspectos de la moderna teoría de la argumentación
jurídica.

Pero, además de la presencia de estas figuras representativas del momento de

los fundadores o precursores de la teoría de la argumentación jurídica, en las últimas
décadas han ido apareciendo en el medio académico, nuevos esfuerzos y propuestas
en distintos escenarios del ámbito iberoamericano, como bien quedó planteado en los
casos analizados a manera de muestra representativa y que señalan cómo, desde
Perú. México, Brasil, Argentina, Colombia, sumado a las nuevas tesis que se vienen
proyectando en España, especialmente con los trabajos de Manuel Atienza, también se
viene construyendo teoría propia frente a las necesidades concretas de la realidad de
cada país; para mostrar a la comunidad académica y jurídica, que desde estos ámbitos,
estamos en condiciones de pararnos en nuestros propios pies y pensar con nuestra
propia cabeza para afrontar nuestros propios problemas conceptuales y darles
adecuada respuesta.

Referencias documentales

Aristóteles (2001). Tratados de lógica (El Organón). México: Porrúa

Alexy, Robert (1989). Teoría de la argumentación jurídica. Trad. Manuel Atienza e I.

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