Notas - de - Derecho - Mercantil - I - Colaboradores - Revisión 2022

UNIVERSIDAD DE PIURA
Facultad de Derecho
CAPÍTULO 2
COLABORADORES DEL EMPRESARIO
SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO.— 46. Los colaboradores del empresario y sus clases.
II. LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO.— 47. Los auxiliares del empresario en
general. 48. Factor mercantil: noción. 49. Distinción de las figuras del factor y del
Prokurist germánico. 50. La asimilación doctrinal del factor al Prokurist. 51. La
“evolución implícita” del régimen legal del factor. 52. El contenido del poder del
factor. 53. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. 54. Otros
dependientes del empresario. 55. Casos específicos. III. ALGUNOS
COLABORADORES INDEPENDIENTES.— 56. Noción. 57. Estatuto profesional de los
rematadores o martilleros. 58. Crítica constitucional del estatuto profesional del
martillero público. 59. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes.
60. Almacenes generales de depósito.
I. PLANTEAMIENTO
46. Los colaboradores del empresario y sus clases.
El empresario desarrolla su actividad con el auxilio de otras personas, a las que se
denomina genéricamente colaboradores del empresario1. Dentro de esta categoría
amplia se distingue entre:
a) los colaboradores dependientes (llamados también auxiliares del empresario), y
b) los independientes2.
En nuestro medio, hay quien hace una distinción, en parte diferente, entre las
“instituciones auxiliares del comercio” (más o menos equivalente a los colaboradores
no dependientes) y los “auxiliares del comerciante”3. Prefiero la terminología
tradicional, porque ni todos los colaboradores independientes son “instituciones”
(algunos son empresarios físicos), ni suelen ayudar al “comercio” en abstracto, sino
más bien lo normal es que colaboren con un empresario particular con ocasión de
algún contrato de colaboración empresarial.
A pesar de lo que acabo de decir, opino que la noción de “instituciones auxiliares del
comercio”, o mejor, de instituciones auxiliares de la empresa, puede ser útil para
distinguir, dentro de la categoría de los colaboradores independientes del
empresario, un grupo de entidades que, a diferencia de los demás colaboradores, no
1
MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio; “Auxiliares del empresario”, en 72 RDM (1959), pp. 269-305 (p. 269);
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 204.
2
MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., pp. 269-270; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., ibid.
3
Vid. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, pp. 107-108 y ss. (nn. 63 y ss.). El autor (y ahora
también sus hijos y continuadores) parece que quería seguir en esto a GARRIGUES, Curso..., cit., t. I,
pp. 51-52 (Cap. II), pero olvidaba que en esa sección el Profesor español trata preferentemente de las
instituciones públicas que sirven al interés general del comercio, aclarando que es un tema más
propio del Derecho Administrativo, y que en cambio trata de los auxiliares y demás colaboradores a
que aquí haré referencia en los Caps. XIII y XIV de su obra (t. II). Vid. más detalles en GARRIGUES,
Tratado…, cit., t. I, vol. 1, pp. 68 y ss.
— 91 —
Versión de marzo de 2014
§47 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
ayudan a los empresarios mediante la representación en la celebración de los

contratos y demás actos jurídicos propios del giro de cada uno, sino que más bien
proporcionan un marco o ámbito apropiado:
1) para la celebración de contratos (Bolsas de Valores, Bolsas de Productos y
Ferias; también, en los ámbitos bancario y bursátil, las Cámaras y Centros de
compensación multilateral); o
2) para la discusión y solución de los problemas de los empresarios, sea entre sí o
en su relación con los poderes públicos y demás grupos sociales (Cámaras de
Comercio, Centros de Conciliación y de Arbitraje)4.
II. LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO

47. Los auxiliares del empresario en general.
Volviendo a los auxiliares del empresario, lo primero que hay que decir de ellos es
que suelen estar vinculados a éste por una relación de subordinación o dependencia
generalmente estable (la relación de trabajo) y que forman con él una comunidad de
trabajo. Las consecuencias jurídicas generales de tal relación, por tanto, son materia
principalmente del Derecho Laboral5, al que remito.
Ahora bien, en mi opinión califican también como auxiliares del empresario sus
apoderados voluntarios que no sean, a su vez, empresarios independientes (como
suelen serlo los comisionistas y los agentes de distribución), y quienes conforman
los órganos de administración de las sociedades y demás personas jurídicas
mercantiles, pese a que generalmente no están vinculados al empresario por una
relación laboral de dependencia. En estos casos, entiendo que su relación con el
empresario es íntegramente objeto del Derecho Mercantil. Pero no creo que sea
éste el lugar adecuado para tratar de ella con detalle6.
En esta sección centraré mi atención exclusivamente en algunos aspectos de la
relación entre el empresario y sus auxiliares que son materia de regulación por las
leyes mercantiles, y no por las laborales. Me refiero, en concreto, a ciertas funciones
de representación que algunos de ellos (art. 275 del CdC) ostentan7. Mediante esa
representación, en efecto, los auxiliares participan en la propia actividad exterior de
la empresa en la que se integran, sin que su colaboración quede únicamente, como
ocurre con la generalidad de los empleados del empresario, dentro de los límites del
establecimiento donde trabajan8.
4
Contra el proceder de MONTOYA, sin embargo, no considero que puedan ser considerados
“colaboradores del empresario” los organismos públicos relacionados con el mercado o con algún
sector específico, tema que, como él mismo reconoce, es más propio del Derecho Administrativo. No
los incluyo dentro de este tema porque, aunque de hecho y a la larga terminen haciéndolo, su función
no es auxiliar al empresario o colaborar con él, sino regular, fiscalizar, controlar sus actividades
(conceptos bastante distintos). Quizás los Registros Públicos, de los que trataré en su lugar, se
podrían considerar una excepción a esta última observación.
5
MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 270.
6
Tratándose de materia propia del Derecho de sociedades, en cuyo contexto se le ha de dedicar
extensa y minuciosa atención.
7
MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 62-63 (Lección 3ª).
8
Cfr. MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., pp. 270-271.
92 UNIVERSIDAD DE PIURA
Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §47
La redacción de las normas sobre auxiliares de comercio del Código vigente ha dado
lugar a no pocas dificultades de interpretación, nacidas del intento del legislador de
refundir los distintos artículos del Código anterior, desdibujando en algunos casos el
sentido de los preceptos recogidos, sin que haya sido su intención modificar su
campo de aplicación9. Así, atendiendo al texto del CdC, pareciera que los auxiliares
del empresario pueden ser de tres tipos:
1) factores (arts. 275 a 285 CdC),
2) dependientes (art. 286 CdC), y
3) mancebos (arts. 287 y ss. CdC)10.
Ahora bien, el mancebo de comercio fue introducido en el CdC de 1902 a expensas
del (único) “dependiente” del CdC de 1853 (arts. 132 al 138 ant. CdC) 11; si acaso,
como una suerte de especialización suya. Este proceso de formación explica la
errática terminología del CdC, que en sus disposiciones comunes a todos los
auxiliares a veces habla de “factores y mancebos” (silenciando a los dependientes:
arts. 290, 291 y 296 CdC); otras de “mancebos y dependientes” (art. 293 CdC); otras
sólo de los “mancebos” (arts. 288, 289, 292 CdC); y otras, en fin, sólo de los
“dependientes” (arts. 294 y 295 CdC). Pero ninguna de las normas en las que se
menciona al dependiente y no al mancebo, o viceversa, es concebible que quiera
realmente excluir de su ámbito de aplicación al auxiliar omitido. Es más, tal como los
retrata el art. 287 CdC, es prácticamente imposible distinguir al mancebo de
comercio del dependiente de la empresa12. Hay que concluir, pues, que en realidad
9
MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., pp. 287 y ss., en nota n. 23.
10
11
MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 301. El autor en realidad se refiere a los Códigos
españoles de 1829 y 1885, adoptados con algunas modificaciones por el Perú, respectivamente, en
1853 y 1902. Los textos son prácticamente idénticos. De hecho, en lo referente a la materia que se
aborda en el texto la única diferencia, aparte de la numeración, es que el Código español de 1829
distinguía entre “factor” y “mancebo”, mientras que el peruano de 1853 lo hacía entre “factor” y
“dependiente”. Por lo demás, el “dependiente” peruano tenía exactamente el mismo contenido que el
“mancebo” español. En consecuencia, la doctrina del Profesor español puede aplicarse prácticamente
sin necesidad de precisión alguna. Otra disposición afectada por el problema que vengo comentando
es el actual art. 287 CdC, nueva redacción del art. 135 CdC ant. (art. 191 CdC es. de 1829), que era
mucho más preciso y útil. El art. 287 CdC parece extender a los mancebos únicamente lo poco que
dice el artículo anterior sobre los dependientes. El art. 135 CdC ant., en cambio, extendía a los
dependientes (incluidos los actuales mancebos) toda una serie de disposiciones sobre los factores.
Entre ellas mencionaba expresamente el art. 123 CdC ant. (art. 179 CdC es. de 1829), antecedente
del actual art. 281 CdC, y de redacción casi idéntica (cfr. MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit.,
p. 303, nota n. 35). De resultas de ello, una lectura poco cuidadosa de estas normas podría dar la
impresión de que el art. 281 CdC y sus normas sobre la actuación en nombre propio del factor no son
aplicables a los dependientes y mancebos, cuando la conclusión correcta es justo la contraria.
12
MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 303 (en nota n. 35), critica precisamente ese artículo
(su número es el 293, en el CdC es.) porque de ese modo “desdibuja” la distinción entre
dependientes y mancebos. Creo que todo es mucho más sencillo si se entiende que no hay tal
distinción, sino que se trata sólo de la introducción de un nuevo término que, como sinónimo que es,
es intercambiable con el otro en cualquier posición, que es a grandes rasgos lo que vengo a proponer
en el texto.
FACULTAD DE DERECHO 93
hay sólo dos clases de auxiliares mercantiles con funciones de representación de su

principal13:
1) el apoderado general o factor, y
2) los apoderados singulares o dependientes de la empresa,
Los primeros están regulados en los arts. 275 a 285 CdC; los segundos, en los arts.
286 a 289 CdC.
Los arts. 290 a 296 CdC recogen algunas normas comunes a todos ellos que,
referidas en su mayoría a los aspectos propiamente laborales de su relación con el
empresario, han quedado completamente superadas por el moderno Derecho del
Trabajo, aunque nunca hayan sido derogadas.
48. Factor mercantil: noción.
Para el art. 277 CdC, el factor es
“el gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial, por cuenta
ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre cosas
concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por
conveniente el propietario”.
Se ha dicho que el sentido de este artículo, más que el de someter a los “gerentes” a
las reglas establecidas para los factores, es el de dar una “noción legal de factor”14.
Y en verdad, como definición, resulta bastante acertada, aunque podría sintentizarse
más, señalando simplemente que el factor es el “apoderado general para todos los
actos relativos al tráfico de la empresa”15.
El factor, se dice, es un alter ego del empresario16. Suele depender directamente del
principal, sin ningún intermediario jerárquicamente superior17. Pero el empresario
puede nombrar uno o más factores para su empresa y para cada uno de sus
establecimientos, de ser el caso (arts. 275 y 277 CdC), por lo que en tales supuestos
podría haber uno de ellos que ejerza una suerte de “primacía” sobre los demás.
Como el factor sustituye al empresario en su actividad de dirigir la empresa —cosa
que hace, sin embargo, en nombre ajeno, razón por la que no llega a adquirir la
calidad de empresario—, el factor debe tener capacidad para ejercer la empresa (art.
276 CdC). Ahora bien:
1) no sólo es necesario, para que el factor sea verdaderamente tal, que de hecho
no ejerza la empresa en nombre propio; sino que,
13
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 205-206; BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual…, cit., vol. I,
p. 120. Todo lo más, el “mancebo de comercio” podría representar una categoría específica de
“dependientes de empresa”, con facultades para vender y percibir el importe de las ventas en el
establecimiento, que es como lo pinta MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., pp. 302-303.
14
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 206-207. El autor se refiere al art. 283 CdC es.,
que tiene el mismo texto. Vid. también MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 282.
15
MENÉNDEZ, ibid.
16
MENÉNDEZ, ibid., atribuye el origen de esta expresión al alemán Thöl.
17
Cfr. MENÉNDEZ, ibid., por nota n. 16.
2) además, quien ha llegado a ser factor no debe de ninguna manera ejercerla

efectivamente de esa manera, al menos no dentro del mismo giro que su
principal, pues está sujeto ex lege a una prohibición de competir con él18, salvo
pacto o licencia expresos en contrario (art. 282 CdC).
No debe confundirse a los factores con los administradores de las sociedades y
otras personas jurídicas, pues el fundamento de su representación es enteramente
distinto. El factor es un representante o apoderado general meramente voluntario
(art. 275 CdC), mientras que los administradores de las personas jurídicas tienen
representación orgánica. La diferencia se hace patente en la práctica si se piensa
que una persona jurídica sin administradores no podría actuar de ningún modo,
mientras que un empresario sin factor siempre puede actuar por sí mismo.
Pese a ello, es cierto que el régimen de sus poderes tiene muchos paralelismos.
Incluso el art. 179 LSM de 196619 remitía expresamente al régimen del factor:
“Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto al ser nombrado.
De no hacerse así, se presume que el gerente está facultado para la
ejecución de los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.
No pueden ser materia de limitación las facultades que la ley señala para la
representación judicial conforme al Código de Procedimientos Civiles, ni las
que ordinariamente corresponden al gerente o al factor según el Código de
Comercio”.
La nueva LGS no reproduce esa norma, pero el antecedente es importante, porque
deja sentada la posibilidad de integración recíproca de regímenes entre el poder del
factor y el del órgano de administración de una sociedad mercantil. Es más,
constituye un ejemplo en sentido inverso del mismo fenómeno el art. 400 LGS:
“El representante legal permanente de una sucursal se rige por las normas
establecidas en esta ley para el gerente general de una sociedad, en cuanto
resulten aplicables”.
La sucursal es un establecimiento duradero de la empresa, formalmente constituido
por el empresario individual o social mediante la publicidad registral (arts. 396 y 398
LGS; inc. 4 del art. 21 CdC)20. El “representante legal permanente de una sucursal”,
por lo tanto, no es ni más ni menos que un factor21, tal como viene caracterizado en
el art. 277 CdC. Que el régimen de su poder se integre con el del gerente general de
las sociedades indica con suficiente claridad, en mi opinión, que el ordenamiento
peruano concibe el contenido del poder de ambas figuras mercantiles básicamente
en los mismos términos. Pienso que a partir de esta conclusión será posible a su vez
18
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, pp. 209-210.
19
Reproducido luego en el art. 179 LGS ant. (D.Leg. 311 del 13 de mayo de 1985), aplicable al
gerente de las sociedades anónimas y, por remisión (art. 264 LGS ant.), a los administradores de las
sociedades en comandita por acciones. Los gerentes de las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada tenían un régimen muy similar (en mi opinión, debía interpretarse en los
mismos términos) establecido en el art. 278 LGS ant., que sin embargo no mencionaba para nada a
los factores del CdC.
20
Vid. § 156, en pp. 305 y ss., infra.
21
Así, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 206; BROSETA/ MARTÍNEZ, Manual…, cit., vol. 1,
p. 113; MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 64-65.
sacar consecuencias útiles en orden a determinar el contenido legal del poder del
factor, como veremos en los apartados siguientes.
49. Distinción de las figuras del factor y del Prokurist germánico.
El factor tiene siempre, necesariamente22, un poder general, sea expreso o tácito,
escrito u oral. Dentro de nuestro ordenamiento, la idea de apoderamiento general
está formulada en el art. 277 CdC23, cuando se refiere al gerente de una empresa o
establecimiento “autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas
concernientes a él”. La norma destaca las notas que permiten la calificación como
factor, que principalmente consisten en el hecho de estar autorizado para:
a) dirigir el establecimiento, y
b) contratar sobre las cosas a él concercientes24.
La configuración del poder general mercantil y de sus especialidades respecto del
apoderamiento de Derecho Civil sigue dos modelos diferentes en la tradición jurídica
de origen romano-germánico:
1) uno es el “factor” de los ordenamientos jurídicos neolatinos (Italia, Francia y
España);
2) el otro es el “Prokurist” germánico, introducido en el s. XIX en las codificaciones
mercantiles de esa área cultural, tomándola al parecer de la práctica mercantil25.
En las legislaciones del ámbito latino de la tradición jurídica romano-germánica la
figura del factor se ha caracterizado por dos notas26, más o menos derivadas del
institor del Derecho Romano27:
22
23
MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 283 (en nota n. 16), refiriéndose al art. 283 CdC es.
24
Ibid.
25
Digo “al parecer”, porque aunque así lo asegura MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 284,
la impresión que queda al leer la literatura jurídica alemana que comenta el ADHGB de 1861 poco
después de su promulgación es que se trata de una invención completamente novedosa (quizás
acogiendo sugerencias doctrinales anteriores) de ese cuerpo legal. Así: LAUTENSCHLAGER, Carl; Das
Allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch nebst dem württembergischen Einführungsgesetz vom 13.
August 1865, Kröner, Stuttgart, 1865, p. 34 (Com. al art. 41 ADHGB): “Gerade hierin liegt das
Characteristische der Prokura des Handelsgesetzbuches, verglichen mit dem bisherigen Recht,
wornach der Prokurist sachlich dem nunmehrigen Generalhandlungsbevollmächtigten gleichstand”
(“Justo aquí está lo característico de la Prokura del Código de comercio, en comparación con el
Derecho anterior, según el cual el Prokurist equivalía objetivamente al apoderado general de
comercio actual”). ENDEMANN, Wilhelm; Das deutsche Handelsrecht, Bangel & Schmitt, Heidelberg,
1865, p. 131: “Unter diesem Namen, welcher früher nur eine andere Bezeichnung für das
kaufmännische, seinem Umfange nach sehr wechselnde Mandat darstellte, wird jetzt diejenige
Befugniß zur Stellvertretung verstanden, welche nach außen hin, dem Publikum gegenüber,
unbeschränkt und unbeschränkbar ist” (“Bajo este nombre, que antes representaba sólo otra
designación para el mandato mercantil, sumamente variable desde el punto de vista de su contenido,
se entiende ahora aquel apoderamiento que, hacia fuera y de cara al público, es ilimitado e
ilimitable”).
26
MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., pp. 283-284.
27
D.14.3.3: “Institor appellatus est ex eo, quod negotio gerendo instet: nec multum facit, tabernae sit
praepositus an cuilibet alii negotiationi”. Sobre el institor romano, vid. D’ORS, Álvaro; Derecho privado
romano, 10ª ed. rev., Eunsa, 2004, pp. 318-319 (§ 231). También el Derecho alemán recoge una
1) la extensión de su poder al tráfico concreto de la empresa; y

2) la eficacia ante terceros de las limitaciones puestas al poder, siempre y cuando
se les haya dado la oportuna publicidad; mas no si no fueron ni debieron ser
conocidas por ellos.
Estos dos rasgos se advierten con claridad en la explicación de los factores
contenida en el Laberinto del Comercio Terrestre y Naval que Juan DE HEVIA
BOLAÑOS terminó de escribir en la Chacra El Parral, cerca de Lima, en la
Nochebuena de 161528:
“Factores se dicen los institores, que insisten en hacer cualquiera negociación
en nombre de otro”29. “El factor se puede nombrar por el Señor expresamente
por palabras, o ratificando por ellas lo que hiciere. Y tácitamente,
administrándolo con ciencia, y paciencia del Señor, sin él lo contradecir (…). Y
esta ciencia y paciencia se prueba por la notoriedad, o fama pública, que en
ella hay en el Pueblo”30. “Puédese hacer la paga de la deuda debida al Señor,
o acreedor, al factor suyo, que públicamente hace sus negocios, aunque no
tenga su poder”31. “En el mandato para para vender o comprar mercaderías, o
cosas, no se comprende el de permutarlas, (…) si no es que en él haya
cláusula de libre y general administración, y de poder hacer lo que el Señor
puede (…). Y el que tiene poder para vender, o comprar, puede recibir la
cosa, o el precio, por tenerle para ello, puesto que en él no se exprese (…).
Mas no puede vender, ni comprar, al fiado, sino es que se exprese en el
poder, o haya costumbre de ello, o con la dicha cláusula de libre y general
administración, y de poder hacer lo que el Señor puede”32. “Si en la venta o
compra el mandatario excediere en el precio, o cantidad de la cosa que se
vendiere, o se comprare, o su deterioración, o disminución en perjuicio del
mandante, no le obliga, sino es que a la forma debida se reduzca, y lo mismo
es, si en otra manera excediere del mandato, salvo si el mandante lo ratifica
(…), o lo sabe y no lo contradice, por ser visto consentirlo”33. “Síguese más,
que no sólo viene en el mandato lo que en él expreso, sino también todo lo
que viene en consecuencia de él, y su cumplimiento, sin lo cual no se puede
expedir”34. “El factor siempre queda obligado por sí mismo en el contrato que
hiciere conforme a su oficio, no le haciendo por mandado del Señor, y no
siendo en utilidad de él; mas haciéndole por su mandado, o en utilidad suya,
figura en gran medida semejante en la Generalhandlungsvollmacht (“poder general de comercio”: §

54 HGB), que según MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., p. 285 (por nota n. 18), es el
verdadero equivalente alemán de nuestro factor; cfr. en la doctrina de ese país SCHMIDT, Derecho
comercial, cit., pp. 504-507; CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 297-301.
28
Lab. 2.15.15; cito según el texto reproducido en HEVIA BOLAÑOS, Juan DE; Curia Filípica, Primero y
Segundo Tomo, Imprenta de la Real Compañía, Madrid, 1825 (el pasaje citado aparece en la p. 545).
29
Lab. 1.4.1 (énfasis en el original).
30
Lab. 1.4.2 (énfasis en el original).
31
Lab. 1.4.6.
32
Lab. 1.4.17.
33
Lab. 1.4.20.
34
Lab. 1.4.22.
aunque sea sin él, queda obligado el Señor y no el factor”35. “De lo cual se
sigue, que cuando el factor contrae, o hace contrato simplemente, sin hacer
mención del oficio, siendo sobre cosa perteneciente a él, es visto y se dice
contraer en lo tocante al oficio, y por su razón; mas contrayendo, o haciendo
contrato sobre cosa diversa, lo contrario se ha de decir (…). Y así, siendo el
factor nombrado, y puesto por el Señor para una sola manera de negociación,
o cosa, o por usarla en una parte solamente en ella, y no en otra, le puede
obligar”36.
La Prokura alemana37, en cambio (de la que recibe su nombre el Prokurist), lleva
hasta sus últimas consecuencias la abstracción del negocio de apoderamiento que
ya se advierte en la figura del factor. El apoderamiento del Prokurist es mucho más
extenso que el de aquél, pues alcanza no solamente al tráfico concreto de la
empresa encomendada, sino a cualquier otra actividad que el ejercicio de la
profesión mercantil lleve consigo 38. Además, el ámbito de este poder es ilimitado
(salvo por las reservas expresamente previstas en la propia ley) e ilimitable, en el
sentido de que cualquier limitación, incluso si llegase a constar en el Registro (cosa
que en principio no debe ocurrir, pues tales limitaciones no son inscribibles), es
inoponible a los terceros39, ni aunque éstos hayan conocido de hecho la limitación
(mala fe o falta de buena fe subjetiva), porque aun en ese caso tenían todo el
derecho de actuar sobre la base del contenido legal y típico del poder otorgado. La
única forma de impedir ese efecto pasaría por oponer con éxito la acción o la
excepción de dolo, y por lo tanto probar la deslealtad o mala fe objetiva del tercero
contratante en daño del representado (algo muy próximo, si no idéntico, a una
colusión dolosa del tercero con el Prokurist en fraude del principal). Todo ello
potenciado por la eficacia material de la publicidad registral40.
50. La asimilación doctrinal del factor al Prokurist.
No cabe la menor duda acerca de que el régimen del poder originalmente delineado
en el CdC, por su historia legislativa, sus antecedentes, y el propio tenor de las
normas (aunque es cierto que éste no es todo lo claro que sería de desear), se
inserta en la gran tradición del “factor mercantil” de los ordenamientos neolatinos41, y
no en la innovación que supone la Prokura germánica. Ello no obstante, tales
normas han sido interpretadas por GARRIGUES —y más adelante por otros autores
que siguieron su parecer, arrastrados por su prestigio— en un sentido que las
35
Lab. 1.4.32.
36
Lab. 1.4.33.
37
CANARIS, Handelsrecht, cit., pp. 284-297; SCHMIDT, Derecho comercial, cit., pp. 480-502.
38
§ 49 HGB: “(1) Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen
Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt” (“La
Prokura confiere poder para todo tipo de negocios y actos jurídicos judiciales y extrajudiciales que
trae consigo la explotación de una empresa comercial”). El párr. 2° de la norma precisa que sólo
comprenderá el poder para la enajenación o el gravamen de predios si así se declara especialmente.
39
Parr. 1° del § 50 HGB.
40
§ 53 HGB. El poder del apoderado general de comercio, en cambio, no puede acceder al Registro.
41
aproxima muchísimo, si no las identifica, con las que regulan esta segunda y más
novedosa figura42. Concretamente, según dicho autor:
“[L]a ley dota al poder del factor de una extensión fija (contenido típico), de
modo que todo tercero pueda saber, sin necesidad de particular indagación,
en qué medida queda obligado el comerciante por su factor (…). Al tercero
debe bastarle saber por el Registro que la persona con quien contrata, por ser
factor de un comerciante, está dotado de un poder general, para que, sin
temor a reproche de mala fe, pueda confiadamente cerrar con él todos los
contratos propios de la negociación de aquel establecimiento”43.
A la objeción de que el art. 277 CdC (art. 283 CdC es.) admite expresamente la
posibilidad de modular la amplitud del poder, “con más o menos facultades, según
haya tenido por conveniente el propietario”, opone GARRIGUES una peculiar
“interpretación sistemática” del CdC, especialmente de los arts. 280 y 281 CdC (arts.
286 y 287 CdC es.), que lo lleva a concluir que la limitación de las facultades del
factor sólo afecta a las relaciones internas entre el factor y el principal:
“Para las relaciones externas, en cambio, vale también en nuestro Derecho el
dogma de la ilimitabilidad del poder del factor, aunque no se haya formulado
expresamente en el C. de c.”44.
Según esta postura, el empresario puede, desde luego, poner al poder del factor
todas las limitaciones que estime convenientes. Éstas tendrán plena eficacia en la
relación interna, pero si afectan al contenido esencial de la calidad de factor serían
inoponibles a terceros45. Tal poder tendría, pues, un contenido mínimo: la facultad de
realizar todos los actos propios del giro, y los demás necesarios para administrar
adecuadamente la empresa o el establecimiento que se le ha encomendado (art.
280 del Código).
Lo cierto es que el tenor concreto de nuestras normas mercantiles se muestra ajeno
a la concepción delineada, prácticamente calcada de la Prokura alemana. La idea de
contenido mínimo del poder, ilimitable con efecto ante tercero, se construye a partir
del art. 280 CdC, que en realidad está exclusivamente referido al factor notorio. Tal
42
43
GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 3, p. 1421.
44
Ibid. Lo siguen en esto, por ejemplo, SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 209 (texto y
nota n. 6, aparentemente el único manual importante que sigue suscribiendo hasta hoy la posición de
GARRIGUES); VICENT CHULIÁ, Compendio…, cit., t. I, vol. 1, p. 251 (con una fundamentación distinta y
más aceptable, basada en la responsabilidad por la apariencia, según la cual la apariencia concreta
basada en los hechos que acompañaron a la actuación representativa prevalece sobre la del
Registro); y LANGLE, Manual…, cit., t. I, p. 761. La posición de éste último, algo más moderada
(plantea la eficacia incluso contra terceros de las limitaciones inscritas en el Registro Mercantil,
siempre que no desnaturalicen la figura del factor), sirvió quizás de punto de partida al planteamiento
—iniciado por URÍA, Derecho Mercantil, cit., pp. 51-52 (p. 38 y ss. de la 1ª ed. de 1958), y sostenida
con éxito por MENÉNDEZ, “Auxiliares del empresario”, cit., en 1959— de la doctrina que siguen ahora
en España la mayoría de los autores: JIMÉNEZ/ ANGULO, Derecho Mercantil, vol. 2, p. 259; BROSETA/
MARTÍNEZ, Manual…, cit., pp. 113-114; MENÉNDEZ/ ROJO, Lecciones…, cit., pp. 67-69. Resume bien
las distintas tesis y sus adhesiones EIZAGUIRRE, José María DE; Derecho Mercantil, 4ª ed., Thomson –
Civitas, Cizur Menor, 2005, pp. 308-312. En el Perú siguió la tesis de GARRIGUES, aparentemente sin
reparo ni precisión alguna, MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 121 (n. 75).
45
MONTOYA, loc. cit.
institución es, si se examina con cuidado, una clara y típica manifestación del
principio de protección de la confianza depositada razonablemente en una
apariencia jurídica generada de manera imputable por el responsable (en este caso
el principal)46. Según esto, dicha protección se tiene que detener necesariamente en
el límite de la buena fe (subjetiva) del tercero, es decir, en el efectivo
desconocimiento por éste de las restricciones impuestas al poder por el principal47.
Es más, de acuerdo con sus antecedentes históricos y la declarada intención del
legislador de no apartarse de ellos en lo fundamental48, en el texto original del CdC
se establece un contenido del poder del factor que ciertamente puede calificarse de
“mínimo”, pero sólo con carácter presuntivo: en condiciones normales, debía bastar
al principal probar la realidad de la limitación y su carácter previo a la actuación
representativa para que no se le pudiera imputar lo hecho por el factor. Las
limitaciones probadas al contenido presuntivo mínimo del poder resultaban
inoponibles al tercero (que hubiera actuado de buena fe, es decir, sin conocerlas de
hecho) únicamente para el caso especial del factor notorio.
En ese mismo contexto original, a su vez, el factor notorio se inscribe en los
parámetros tradicionales de nombramiento tácito y apariencia pública. Dichos
parámetros resultaban excluidos casi por definición (entre otros supuestos posibles)
si mediaba publicidad registral del poder y de sus limitaciones, a tenor del art. 29
CdC y demás preceptos que regulan los efectos de la publicidad material positiva49.
Este último rasgo viene a tener en los textos originales pertinentes un carácter
prácticamente absoluto, pues no hace ninguna distinción en cuanto a la aptitud de
los distintos destinatarios de la norma para tener efectivo conocimiento del contenido
de las inscripciones en el RM. Por eso mismo, pueden darse situaciones en las que,
desde el punto de vista del Derecho Mercantil más moderno, resulte dudosamente
razonable la presunción iuris et de iure de conocimiento de esas inscripciones, como
cuando el factor celebra con consumidores contratos ordinariamente comprendidos
en su factoría, pero para los cuales tiene restricciones explícitas en sus poderes
inscritos.
51. La “evolución implícita” del régimen legal del factor.
Ahora bien, no deja de ser cierto que la evolución legislativa posterior, influida en no
desdeñable medida precisamente por la doctrina de GARRIGUES, a la que me acabo
de referir, ha modificado de manera importante los parámetros iniciales dentro de los
cuales la ley mercantil delineaba el contenido del poder del factor.
46
EIZAGUIRRE, Derecho Mercantil, cit., p. 311.
47
Ibid.
48
EM, n. 19, ad loc.: “Al tratar de los derechos y obligaciones que nacen de los contratos, el nuevo
Código reproduce, en general, la doctrina anterior con algunas alteraciones; encaminadas a
simplificar las formalidades o requisitos necesarios para acreditar la existencia de estos contratos,
respecto de tercero, y a fijar la doctrina legal que ha de aplicarse en ciertos casos no previstos en el
Código derogado”. Aunque el tenor de este pasaje parece referirse a los contratos en general, se
trata del inicio del epígrafe de la EM sobre “Otras formas de mandato mercantil. – Factores,
dependientes y mancebos”.
49
EIZAGUIRRE, Derecho Mercantil, cit., pp. 311-312.

Más arriba he mencionado el art. 179 LSM de 1966, en el que expresamente se

remitía a las disposiciones sobre factores mercantiles para integrar el régimen de los
poderes de los gerentes de las sociedades anónimas. El art. 278 LSM decía, de
modo incluso más rotundo, que “[n]o tendrá validez contra terceros cualquier
limitación de las facultades representativas de los gerentes” de las sociedades de
responsabilidad limitada.
En verdad, las normas citadas regulaban directamente el poder de los gerentes de
las sociedades, y le imponían una drástica inoponibilidad de las limitaciones que se
le introdujeran. Se trata de unos específicos órganos de administración y
representación de ciertas personas jurídicas, y no propiamente de factores. Por eso,
aunque la norma remitía a las normas del CdC sobre el factor para determinar el
contenido de lo que resultaba ilimitable (“las facultades que ordinariamente
corresponden al factor”), no necesariamente implicaba modificar el régimen del
propio CdC que, como acabo de decir, sí permitía con alcance general y eficacia
contra terceros la limitación o restricción de ese contenido ordinario, singularmente a
través del RM. Mas estas objeciones no caben, en mi opinión, contra lo dispuesto en
el párr. 3° del art. 297 LSM:
“No podrá inscribirse la sucursal que no tenga designado representante legal
permanente en el lugar de su funcionamiento, premunido de facultades
suficientes para obligar a la sociedad en las operaciones que realice la propia
sucursal, comparecer en juicio y contestar demandas relacionadas con la
mismas operaciones, con la amplitud mínima que señalan los artículos 3 y 4
del Código de Procedimientos Civiles. Toda limitación o reserva se tendrá por
no puesta”50.
Ya he dicho que el representante permanente de una sucursal es, ni más ni menos,
un factor51. Y para este factor (el encargado de un establecimiento formalmente
constituido en el Registro, con rango de sucursal de una sociedad mercantil) la
norma citada establecía de manera explícita una inoponibilidad de las limitaciones
introducidas al poder, que reproducía la que regía para los administradores de las
sociedades. Por ese sólo hecho resultan ineludibles, en mi opinión, al menos dos
consecuencias:
1) Por un lado, y con base en una elemental razón de igualdad, no me cabe la
menor duda de que este régimen debía extenderse a los factores a cargo de
sucursales formalmente constituidas por cualesquiera otros empresarios que no
fueran sociedades (cfr. el inc. 4 del art. 21 CdC).
2) Además, por una razón de simple lógica, lo mismo tenía que decirse del factor
puesto al frente de toda la empresa, porque carecería de sentido que quienes
contratan con quien tiene a su cargo toda la empresa estuvieran menos
50
Los énfasis son añadidos. Esta norma fue refundida en la LGS ant. de 1985, que la reprodujo en el
art. 344 LGS ant. De modo paralelo, el art. 298 LSM (reproducido en el art. 345 LGS ant.) exigía una
representación equivalente para la inscripción de una sucursal en el Perú de cualquier sociedad
constituida en el extranjero, aunque en ese caso la sanción a la existencia de limitaciones consistía
en la exclusión del Registro, no en la directa inoponibilidad de las mismas.
51
Cfr. nota n. 21, en p. 93, supra, y texto al que se refiere.

protegidos que quienes lo hacen con el gerente de un establecimiento

secundario.
Al menos desde la fecha de vigencia de la LSM, por lo tanto, existe en nuestro país
un régimen bastante estricto de inoponibilidad a terceros de de las limitaciones al
poder del factor.
Ahora bien, en mi opinión, pese a toda la evolución anterior, el régimen del poder del
factor nunca ha llegado a igualarse del todo al de la Prokura germánica. Por el
contrario, en todo momento, nuestro ordenamiento ha protegido sólo:
a) la apariencia efectiva,
b) cuando despierta la confianza de los terceros de buena fe, entendida ésta como
buena fe subjetiva, es decir, como desconocimiento efectivo de esas
limitaciones.
Nuestro ordenamiento nunca interpretó estos preceptos como si dotaran al poder del
gerente o factor de un contenido legal absolutamente fijo, salvo en el caso de las
facultades de representación procesal (cfr. párr. 4° del art. 14 y art. 399 LGS).
Confirma lo anterior el hecho de que el RRM de 1969 (estando ya vigente la LSM)
especificaba, tanto para los factores y demás apoderados del empresario persona
natural52 como para los de los administradores, gerentes y demás apoderados de las
sociedades mercantiles53, la necesidad de detallar:
1) las facultades conferidas a dichos representantes,
2) y sus limitaciones.
Tales precisiones no sólo resultarían superfluas o inoficiosas, de tener el poder del
factor (y el de los administradores de las personas jurídicas) una extensión típica
absolutamente fija por disposición legal, sino que darían lugar innecesariamente a
las confusiones e inseguridades que supuestamente se trata de evitar mediante esa
configuración del apoderamiento mercantil. Ergo, no se puede aceptar una
interpretación que dé a tales poderes un contenido fijo e inmodificable, ni en el
contexto de la LSM de 1966 (o de la LGS ant. de 1985, mera refundición suya) ni
posteriormente.
52. El contenido del poder del factor.
Ahora bien, precisamente todas las consideraciones que preceden dan a entender
que bajo el régimen de esas leyes, antes de la actual LGS, la inscripción del poder y
de sus limitaciones las hacía plenamente oponibles a terceros, los cuales no podían
52
Art. 16 RRM, por remisión al art. 145 del Reglamento de las Inscripciones de 1936: “En el asiento
de inscripción de los mandatos se expresará: (…) las facultades que por el poder se conceden; (…) el
término de su duración y todos los datos para el conocimiento pleno de la extensión del poder”.
53
Inc. f del art. 25 RRM: “En la hoja correspondiente a cada sociedad se inscribirán: (…) [l]as
limitaciones a las facultades de los representantes de la sociedad”. Art. 75 RRM: “En el asiento en
que inscriba el mandato mercantil se dejará constancia de las facultades otorgadas, salvo que éstas,
consten del contrato, del estatuto o del Reglamento del Directorio que se hubiera inscrito; si son
varios los apoderados, debe indicarse si están facultados para actuar independientemente o en forma
conjunta o solidaria”. Vid. también el art. 74 RRM, para la inscripción de los poderes de los
encargados de cada sucursal.

ya alegar de ninguna manera su ignorancia (aunque fuese verdadera, e incluso

demostrable). Esa conclusión se hacía ineludible, habida cuenta del efecto de
publicidad material del RM recogido en el art. 26 del propio CdC (y desde 1984,
también en el art. 2012 CC).
Esto último es lo que cambia, a mi modo de ver, la nueva LGS de 1998. Ésta,
aunque ya no remite al régimen del factor del CdC para integrar el contenido del
poder de los administradores de la sociedad, en continuidad con sus predecesoras,
conserva el régimen de contenido mínimo e inoponibilidad relativa de las limitaciones
a los poderes del factor (“representante permanente”) a cargo de una sucursal:
“El acuerdo de establecimiento de la sucursal contiene el nombramiento del
representante legal permanente que goza, cuando menos, de las facultades
necesarias para obligar a la sociedad por las operaciones que realice la
sucursal y de las generales de representación procesal que exigen las
disposiciones legales correspondientes. Las demás facultades del
representante legal permanente constan en el poder que se le otorgue. Para
su ejercicio, basta la presentación de copia certificada de su nombramiento
inscrito en el Registro” (art. 399 LGS; el énfasis es obviamente añadido).
Ahora bien, como también he adelantado ya, estas disposiciones vienen a ser
completadas por el art. 400 LGS:
“El representante legal permanente de una sucursal se rige por las normas
establecidas en esta ley para el gerente general de una sociedad, en cuanto
resulten aplicables”.
Dicho artículo contiene una remisión general del régimen de este factor —y también
de los demás, por las razones que a propósito de la LSM de 1966 expuse en el
apartado anterior— a las disposiciones de la propia LGS sobre “el gerente general
de una sociedad”.
¿Qué quiere decir la Ley al referirse al “gerente general”? La LGS, de hecho, suele
reservar el nombre de “gerente” al órgano de administración ordinaria de la sociedad
anónima y al de la SRL54; y el de “gerente general” al gerente único o al que hace
cabeza entre los varios gerentes de una sociedad anónima55. Pareciera, pues, que la
Ley se está refiriendo concretamente al gerente general “de una sociedad anónima”,
aunque falte la última palabra. Pero, en mi opinión, por algo se habla del “gerente
general de una sociedad” en general, omitiendo la mención de la anónima. Es decir,
opino que la Ley se refiere más bien a las disposiciones sobre el poder de los
54
Los únicos casos en el que claramente se usa para referirse a los administradores de sociedades
de otro tipo son: el inc. 4 del art. 299 LGS (Sociedades Civiles), 354 LGS (al administrador de
cualquier sociedad en trance de fusión) y 379 LGS (lo mismo para la escisión). Cuando la
designación de “gerente” aparece en otras normas aplicables en general a todos los tipos societarios,
integra expresiones como “el gerente o los administradores” (arts. 14 y 410 LGS), “cualquier socio,
director, o gerente” (art. 409 LGS) o “los directores, administradores, gerentes y representantes en
general” (art. 413 LGS).
55
Cfr. párr. 2° del art. 185 LGS. Vid. también los arts. 121, 129, 136 a 138, 158, 167, 188, 237, 245 y
247 LGS.

“representantes” (se entiende, de los “administradores”) de cualquier sociedad56,

cuyas normas más generales aparecen en los arts. 12 a 14 LGS.
El art. 12 LGS, concretamente, dispone:
“La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente
a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro
de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos
comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos
dentro de su objeto social.
Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la
sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como
consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se
pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto
social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social”.
Como se ve, la norma regula la relación entre la extensión de los poderes que se
entienden conferidos a los administradores de la sociedad y el objeto social indicado
en el acto constitutivo y en los estatutos de la sociedad. Se trata de una relación muy
similar a la que existe entre la actividad concreta del establecimiento y el contenido
presunto del poder del factor, según los arts. 277 y 280 CdC. Pero lo más
interesante del art. 12 LGS viene en su último párrafo, donde precisa (pese a que el
art. 11 LGS “circunscribe” al objeto social la actividad misma de la sociedad, en
términos bastante terminantes) que la buena fe del tercero que contrata con el
representante con facultades extravagantes no se perjudica por la inscripción en el
RM del pacto social ni del estatuto. En otras palabras, hace una excepción expresa
al principio de publicidad material del Registro, sobre el que prevalecería la
apariencia concreta creada por la extensión de un poder con facultades suficientes
para celebrar un acto en exceso del objeto social.
El mismo mecanismo es, en mi opinión, el que hay que asumir para explicar la
extensión del poder del factor (de cualquier factor) a un contenido presunto,
vinculado a la explotación concreta cuya dirección se le encomienda, y la relativa
inoponibilidad de las restricciones y limitaciones que le haya impuesto el principal.
Las limitaciones serán plenamente efectivas inter partes, pero sólo podrán oponerse
a un tercero en la medida en que conociera o debiera conocer de tales limitaciones;
en otras palabras, en la medida en que al tercero faltase la buena fe (subjetiva). Esa
buena fe se presume cuando, de la apariencia concreta que rodea su vinculación
con la empresa (derivada del tipo de establecimiento o empresa dirigida por el factor,
y de la posición de éste en ella), hubiera podido razonablemente llegar a la
conclusión de que el acto en cuestión pertenece a los que ordinariamente se
celebran en ella. Pero el cierre de este régimen supone aplicar aquí también el
último párrafo del art. 12 LGS, o el principio en el que éste se inspira: la buena fe del
56
En todo caso, si la remisión fuera más bien al régimen del “gerente general” de, específicamente, la
sociedad anónima, lo que digo en el texto a continuación no perdería nada de su validez, porque
también al gerente de, específicamente, una sociedad anónima le son aplicables las normas, más
generales, a las que me refiero en el texto.

tercero no se perjudica automáticamente por el mero hecho de que la limitación en

cuestión aparezca inscrita en el RM en el lugar correspondiente, si en el contexto de
la contratación concreta, y de la identidad y circunstancias del tercero contrante, no
era razonable que examinara el contenido de las inscripciones.
En concreto, este modo de ver las cosas protege especialmente al consumidor que
razonablemente confía en que los apoderados del empresario tienen las facultades
que alegan o dan a entender que tienen. En ese sentido, es plenamente coherente
con el art. II TP CPDC (interpretación del ordenamiento a favor del consumidor).
Pero a un contratante más sofisticado, o incluso un consumidor que quiera cerrar
una operación especialmente compleja o evidentemente desusada, siempre se le
podrá exigir que se asegure de las facultades del representante en el Registro o que
asuma la negativa del principal a asumir el contrato, con sólo la responsabilidad por
representación inoficiosa del factor como único respaldo.
53. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción.
Como verdadero representante, cuando el factor actúa en nombre del empresario
(art. 278 del Código) y dentro de los límites de su poder, o al menos de su contenido
presuntivo mínimo (art. 280 del Código), los efectos de dicha actuación recaen
directamente sobre el empresario (art. 279), no sobre sí mismo57.
Incluso la responsabilidad extracontractual y administrativa derivada de la actividad
del factor en cumplimiento de sus funciones recae sobre el empresario, pero éste
puede repetir contra el factor que obró con culpa (arts. 283 y 291 CdC, siendo éste
último también aplicable a todos los dependientes del empresario).
Si hay una confusión de patrimonios entre el factor y el principal ambos responden
personal y solidariamente (se da una especie de sociedad irregular o de hecho: art.
279 CdC, in fine)58.
Si el factor no menciona a su empresario, o interviene en actos ajenos a su poder,
responde sólo personalmente (no obliga al empresario), pero el tercero tiene
también la opción de dirigirse contra el principal, si el acto se realizó por cuenta de
éste, extremo que debe ser probado por el tercero (art. 281 CdC). Se trata de un
supuesto especial de responsabilidad procedente directamente de la actio institoria
del Derecho Romano. La norma permite hacer responsable de las consecuencias de
la actividad empresarial al “empresario” (no lo es en sentido jurídico estricto,
precisamente porque no ejerce la actividad en nombre propio) que verdaderamente
dirige la empresa, pero que permance oculto detrás de un empresario interpuesto
(que en cambio sí es verdadero empresario en sentido jurídico, pues externamente y
en nombre propio lleva a cabo una actividad empresarial), que sin embargo en la
realidad de los hechos económicos actúa más bien como un “factor” (por no llamarlo
“testaferro”) que actúa en nombre propio, pero por cuenta y bajo las órdenes del
primero.
Si se trata de un factor notorio59, es decir, el que “notoriamente pertenezca a una
empresa o sociedad conocidas”, aun si no menciona el nombre de su empresario lo
57
58
Ibíd. Cfr. el texto del art. 423 LGS, primer párrafo, sobre las sociedades irregulares.
59

obliga directamente (y no responde él personalmente, como en el caso de los otros

factores que actúan en nombre propio bajo el art. 281), en los siguientes casos (art.
280 del Código):
1) Si interviene en actos sobre algún objeto propio del giro del negocio o
establecimiento que se le ha encomendado. En estos casos el principal responde
incluso si hubiera abuso de su confianza por parte del factor, transgresión de sus
facultades o apropiación ilícita por parte suya de los “efectos” o mercancías
objeto del contrato60. La Ejecutoria de la Corte Suprema del 5 de agosto de
193261, que se remite por todo fundamento al Dictamen Fiscal del Dr. Calle,
aplica esta norma al caso de un empleado encargado de los cobros que
realizaba, por cuenta de un tercero, su principal.
2) Si, aun tratándose de actos de otra naturaleza, el factor actúa con orden expresa
previa de su principal, o si éste aprobó después su actuación expresa o
tácitamente (“por hechos positivos”, es decir, no basta el mero silencio, conforme
a los arts. 141 y 142 CC).
El nombramiento de un factor puede ser objeto de inscripción en el Registro
Mercantil (inc. 6 del art. 21 CdC), pero no hay obligación de hacerlo sino en el caso
de los factores puestos al frente de una sucursal inscrita, y en especial tratándose de
las sucursales de las sociedades (art. 399 LGS).
Salvo autorización expresa, el factor no puede delegar su poder en otra persona (art.
290 CdC, aplicable también a los dependientes de la empresa).
La representación del factor subsiste mientras no sea revocado o renunciado
expresamente62. Para que la terminación surta efecto contra terceros requiere de
adecuada publicidad mediante su inscripción en el Registro, si el poder estuviera
inscrito, o una difusión adecuada en otro caso (art. 285 CdC). Contra lo que es regla
general de la representación voluntaria privada, la representación del factor no cesa
por la muerte del empresario, mientras quienes le sucedan en la titularidad de la
empresa no la revoquen (art. 284 CdC). Sin embargo, como es evidente, la
representación del factor sí termina con su propia muerte.
60
Con lo cual no se aplica al factor la excepción de la última parte del art. 948 CC, sobre la
adquisición de bienes muebles a non domino, pues resulta ser un “depositario infiel”: el tercero que de
buena fe recibe el bien de parte del factor adquiere la propiedad.
61
En XIX Revista del Foro (1932), pp. 312 a 313. La sentencia recae sobre el juicio entre el Concejo
Municipal de Ancón y el Sr. Lizandro Proaño sobre la aprobación de las cuentas de la gestión
encargada por el primero al segundo para el cobro de la merced conductiva de los predios
arrendados a diversas personas. La controversia versaba sobre la inclusión o no, entre los adeudos
de Proaño, de una serie de sumas efectivamente cobradas por un empleado suyo habitualmente
encargado de eso, que, habiendo sido despedido por su patrón, aprovechó para embolsarse lo que
por cuenta de él había percibido de los inquilinos. La Corte, de acuerdo con el Dictamen Fiscal, aplicó
a este supuesto, que no es propiamente un factor, lo dispuesto por el art. 280 CdC.
62
SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 210. También MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t.
I, p. 121 (n. 75). Este autor añade que, tratándose de una representación íntimamente vinculada al
establecimiento o a la empresa, más que a la persona del representado, tampoco se extingue por la
cesión del negocio (es decir, que en un caso tal el adquirente se sustituye en la posición del anterior
titular; vid. lo que se dice en el § 164, en p. 323, infra, sobre la transferencia del negocio y de sus
elementos, concretamente sobre la transferencia de los contratos de trabajo).

54. Otros dependientes del empresario.

Los dependientes de comercio son apoderados singulares63 del empresario (art. 286
CdC). Tienen, por tanto, una representación del empresario limitada a algún aspecto
o clases de operaciones en el negocio. El CdC habla de “dependientes” y
“mancebos” como figuras intercambiables, al menos en la práctica 64. Actualmente
está más en uso la denominación genérica de dependientes del empresario.
En general, para que los auxiliares tengan algún apoderamiento singular del
empresario, éste debe dar cierta publicidad65 al hecho de haberles conferido
determinadas funciones. Tal requisito no ha de entenderse, sin embargo, como una
declaración o comunicación compleja o elaborada. Bastaría, por ejemplo, un mero
cartel en el establecimiento que diga “Caja”, para dar a entender que quien allí
atiende puede cobrar el dinero de las ventas y otorgar recibo. Los actos realizados
de este modo por los auxiliares dentro de la gestión encomendada obligan al
principal (arts. 286, 2° párr., y 287 CdC).
En esa misma línea opera la presunción contenida en el art. 165 CC, que recoge
una norma evidentemente mercantil:
“Se presume que el dependiente que actúa en establecimientos abiertos al
público tiene poder de representación de su principal para los actos que
ordinariamente se realizan en ellos”.
55. Casos específicos.
El CdC se pone en algunos casos específicos:
a) los “mancebos” (o dependientes), encargados de la venta al por menor tendrán
poder para cobrar al contado y emitir recibos en nombre de su principal (art. 288
CdC, primer párr.);
b) los encargados de las ventas al por mayor siempre tendrán poder para cobrar al
contado, y también a plazos, si tienen encargo explícito para ello (art. 288 CdC,
2° párr.), pero la repetición de tales actos hace presumir ese encargo;
c) los encargados de la recepción de mercadería tienen una especie de
“representación negativa” de su empleador o “por omisión”, pues no sólo lo que
ellos hagan positivamente se entenderá hecho por el principal, sino también, y
muy especialmente, lo que dejen de hacer se entenderá omitido por el
empresario. Así, si no formulan reparos al aceptar la mercadería, se entiende
que el propio empresario las ha recibido a su satisfacción (art. 289 CdC).
Fuera del Código, suele hablarse de los “representantes de comercio” como
auxiliares del empresario66, ya que tienen un estatuto especial de trabajadores
63
64
Cfr. nota n. 11, en p. 91, supra, y texto al que se refiere.
65
La jurisprudencia española ha declarado que “los principios de seguridad jurídica y protección de
terceros de buena fe imponen que no se haya de perjudicar por limitaciones del poder de
representación que no hayan podido conocer, ni racionalmente prever”; STS del 22 de noviembre de
1989, [1989] RJ 4776, citada por SÁNCHEZ CALERO, Instituciones…, cit., vol. 1, p. 211 (en nota n. 9).
Véase también la ES del 5 de agosto de 1932, citada supra en nota n. 61.
66

(dependientes), con remuneraciones a través de comisiones más un derecho por la

clientela obtenida. Pero en realidad no representan al empresario, o no suelen
hacerlo (pese al nombre con que se les conoce), sino que recogen y promueven
pedidos, que el empresario puede aceptar o no.
III. ALGUNOS COLABORADORES INDEPENDIENTES

56. Noción.
Los colaboradores no dependientes del empresario son verdaderos empresarios
independientes que ponen su propia empresa, total o parcialmente, al servicio de
otro empresario, en virtud de un contrato de colaboración mercantil, que suele incluir
facultades de representación67. Se puede citar, por ejemplo:
a) a los agentes comerciales;
b) los mediadores de comercio;
c) los comisionistas;
d) las empresas de factoring, etc.
Del modo como colaboran con el empresario se tratará con detalle al tratar de los
contratos mercantiles de colaboración.
Siguiendo a MONTOYA MANFREDI68, en este apartado sólo abordaré las peculiaridades
del estatuto de algunos de estos empresarios, en la medida en que no sean objeto
de las especialidades sectoriales del Derecho Mercantil de que me propongo tratar
en la Parte final de este material69; y en concreto, de los martilleros públicos y los
almacenes generales de depósito.
57. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros.
El CdC trataba de los “rematadores o martilleros” (términos sinónimos), y regulaba
algunos aspectos de las subastas en que intervenían en los arts. 116 a 123 CdC,
complementados por el Reglamento de Martilleros, aprobado mediante R.S. del 27
de mayo de 191470. Esas disposiciones fueron derogadas y sustituidas por la L.
27728, del Martillero Público (LMP), del 23 de mayo de 2002, en vigor desde el 22
de agosto; su Reglamento fue aprobado por D.S. 008-2005-JUS, del 22 de julio71.
67
68
Derecho Comercial, cit., t. I, p. 108 (n. 64), actitud similar a la que seguía SÁNCHEZ CALERO en
anteriores ediciones de su obra (en la última, ya no desarrolla el estatuto de ningún colaborador
independiente en esta sede, sino exclusivamente a propósito de los contratos de colaboración).
69
Por ejemplo, al abordar el Derecho bursátil se tratará del estatuto de las Bolsas de Valores y de
Productos y de las Sociedades Agentes de Bolsa; o si se trata del Derecho bancario, de las Cámaras
de Compensación.
70
SAMANAMÚ (Manual…, cit., pp. 110-113), Andrés LEÓN MONTALBÁN (Derecho Comercial Peruano, 2ª
ed., EJ, Lima, 1964, pp. 140-142), y MONTOYA MANFREDI (Derecho Comercial, cit., n. 73 de las
ediciones anteriores) comentaban las derogadas disposiciones del CdC y del Reglamento de 1914.
71
En la última ed. que he manejado de la obra de MONTOYA, sus hijos han intentado actualizar el
apartado según las nuevas normas (t. I, pp. 117-119), con resultados no del todo satisfactorios. Para
los remates judiciales en el Distrito Judicial de Lima rige también el Manual de Procedimiento de
Remates de Bienes Muebles e Inmuebles, aprobado por Res. Administrativa de la Corte Superior de
Justicia de Lima 167-2005-CED-CSJLI-PJ, del 24 de agosto (publicada el 27).

Los martilleros públicos son empresarios especializados en un tipo de

intermediación, consistente en facilitar la enajenación de bienes mediante subasta
pública (cfr. art. 2 LMP)72. El hecho de que sirvan como auxiliares administrativos y
jurisdiccionales (en subastas de esa naturaleza, por ejemplo) tiñe su régimen de
fuertes matices publicistas, en bastantes ocasiones con un intervencionismo
desproporcionado, como pondré de manifiesto cuando sea necesario.
Su estatuto profesional, queda definido por los siguientes puntos:
1) En primer lugar, la actividad de martillero público está reservada a las personas
naturales, y sujeta a autorización previa e inscripción obligatoria en un registro
especial (arts. 2 y 6, incs. 5 y 6, LMP).
2) La autorización para el ejercicio de la actividad de martillero público está a cargo
de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (inc. 5 del art. 6
LMP)73, la cual lleva asimismo el registro especial correspondiente (arts. 7 y 8
LMP), y se ocupa de aplicar las sanciones administrativas previstas en la ley por
las faltas funcionales de los martilleros públicos (art. 20 LMP)74.
3) Para otorgar el título de martillero público, la SUNARP debe comprobar que el
postulante cumpla los 12 requisitos a que me referiré detenidamente más abajo,
según se desprende de los arts. 6, 10 y 11 LMP en sus diferentes incs.
4) Tales requisitos no sólo deben acreditarse para obtener el título o autorización
para ejercer como martillero público, sino conservarse durante todo el tiempo que
se mantenga en actividad, como demuestra en los arts. 6, 10 y 11 LMP el uso de
la expresión “para ejercer el cargo de Martillero Público”. Para el caso concreto
de la garantía, la ley prevé incluso un plazo para su reposición (30 días), cuando
por cualquier motivo se hubiera visto consumida o disminuida (art. 9 LMP). Está
claro que la pérdida de cualquiera de estos requisitos, entre otras posibles faltas
funcionales (por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones
de los arts. 16 y 19 LMP), hace posible la suspensión o cancelación de la
autorización para ejercer el cargo a que se refieren el inc. 4 del art. 10 y (sólo a
título de sanción) los incs. 2 y 3 del art. 20 LMP.
5) Aparte de los libros obligatorios para todos los empresarios75, los martilleros
deben llevar indispensablemente tres libros adicionales76: el Libro de entradas
(en que llevan relación de los encargos de subasta que se reciben), el Libro de
salidas (en que se hace lo mismo respecto de las subastas que se realizan) y el
Libro de cuentas, en que se anotan los datos que informen de los contratos entre
el martillero y cada comitente (art. 17 LMP). El martillero debe llevar además un
Archivo en que conservará por orden cronológico y por duplicado (copia de) los
72
Cfr. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 117 (n. 73).
73
Cfr. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 117 (n. 73). La evaluación de los Martilleros Públicos
se rige por el Reglamento aprobado por Resolución Jefatural 1364-2006-SUNARP-Z.R.Nº IX-JEF, del
29 de diciembre (publicada el 7 de enero de 2007).
74
El Reglamento del Procedimiento Sancionador aplicable a Martilleros Públicos fue aprobado por
Res. 218-2007-SUNARP-SN, del 6 de agosto (publicada el 7 del mismo mes).
75
Vid. § 95, en pp. 183 y ss., infra.
76
MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, p. 118 (n. 73).

documentos que se extiendan con su intervención, Archivo que al cese de las

funciones de su titular, como ocurre con los Notarios, pasa a manos de otro
martillero (art. 18 LMP).
Los requisitos imprescindibles para la adquisición y conservación de la condición de
martillero público, a que se refiere el numeral 3) precedente, son:
1) que el interesado sea peruano de nacimiento (inc. 1 del art. 6 LMP);
2) que no sólo esté, como es lógico, en pleno “ejercicio”77 de los derechos civiles,
sino que sea incluso mayor de 25 años (inc. 2 del art. 6 e inc. 1 del art. 10 LMP);
3) que tenga capacidad para “ejercer la empresa” (o “comerciar”), comprobada
mediante examen psicológico oficial (inc. 4 del art. 6 e inc. 1 del art. 10 LMP);
4) que vea, oiga y sea capaz de hablar (puestos a cuestionar la norma, habría que
preguntar en qué lengua), y no adolezca de enfermedad mental o incapacidad
física permanente que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria (inc.
9 del art. 6 LMP);
5) que no se encuentre en estado de quiebra culposa o fraudulenta (inc. 8 del art. 6
LMP);
6) que no haya sido condenado por delito doloso común (inc. 7 del art. 6 LMP),
requisito que debe entenderse referido únicamente a los “condenados con penas
accesorias de inhabilitación para ejercer cargos públicos o por hurto, robo,
extorsión, estafa u otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación y delitos
contra la fe pública hasta diez años después de cumplida la condena” (inc. 3 del
art. 10 LMP);
7) que haya observado buena conducta y probidad, según testimonio de diez
comerciantes inscritos (como comerciantes, se entiende) en los Registros
Públicos (inc. 10 del art. 6 LMP); y
8) que no sea, ni haya sido en los 3 últimos años funcionario o empleado de la
Administración Pública, ni de entidades públicas o privadas del sistema financiero
nacional, si en calidad de tales representan o representaban los intereses del
organismo o entidad en cuestión (inc. 1 del art. 11 LMP);
9) que no sea eclesiástico ni miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía
Nacional (incs. 2 y 3 del art. 11 LMP);
10) que tenga título profesional universitario (inc. 3 del art. 6 LMP);
11) que tenga domicilio real en el país (inc. 2 del art. 10 LMP)78;
77
El inc. 2 del art. 6 LMP dice erróneamente “gozar plenamente de los derechos civiles” que, como es
algo que corresponde a toda persona por el mero hecho de serlo (art. 3 CC), no puede servir para
distinguir entre quienes pueden ejercer una actividad y quienes no. Es obvio que el legislador quiso
referirse a la “capacidad de ejercicio” (arts. 42 y ss. CC), y no a la de goce, como aclara el inc. 1 del
art. 10 LMP (“los que no pueden ejercer el comercio o disponer de sus bienes”).
78
La norma dice “domicilio real en el departamento o en uno de los departamentos de su
competencia”, pero desde que la L. 28371 alteró la redacción del art. 5 LMP a fin de que todo
martillero público tenga competencia nacional, el requisito se entiende como lo expreso en el texto.

12) que haya depositado un monto igual a 1.5 UIT a favor del Estado, en garantía de
que responderá de los daños y perjuicios que ocasione en ejercicio de sus
funciones (inc. 11 del art. 6 LMP).
58. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público.
Los requisitos recogidos en los nn. 1) a 3), 5), 6), 9) y 10) de la enumeración
precedente, y especialmente los de los nn. 1), 2), 3) y 9), son en mi opinión
sumamente criticables desde una perspectiva constitucional. Ciertamente, antes de
exponer los términos de dicha crítica, conviene advertir la importancia que la propia
ley confiere a la participación de los martilleros en las subastas públicas. Para esto,
a su vez, y necesariamente, hay que distinguir con claridad los dos tipos de eventos
de cuya conducción se encarga el martillero:
i. los que se producen a instancias de una autoridad pública (judicial o
administrativa) y en un contexto asimismo jurídico-público, por un lado; y
ii. los que consisten en la ejecución de un encargo enteramente privado, por otro.
La primera de estas funciones, si no directamente de carácter público, es evidente
que está vinculada con las funciones propiamente públicas, con carácter auxiliar. En
esa medida, y para esos efectos, pueden resultar justificadas algunos de los
requisitos que exige la LMP para ejercer como martillero público; en concreto:
a) la nacionalidad peruana,
b) no hallarse en estado de quiebra dolosa o fraudulenta,
c) no haber sido condenado por delito doloso en los últimos 10 años, y
d) la exigencia de título profesional universitario.
Pero no ocurre lo mismo con todas ellas y, concretamente, con los extremos que no
acabo de mencionar de los nn. 1), 2), 9) y 3) de la enumeración precedente. Todas
ellas, en mi opinión, incluso desde el punto vista la regulación de una función
pública, son absolutamente irracionales y atentan directamente contra diversas
disposiciones constitucionales, en especial contra el derecho-principio de igualdad
(in. 2 del art. 2 Const.):
1) ¿A santo de qué hay que ser peruano de nacimiento para ser Martillero Público?
¿Es que acaso hay peruanos de segunda categoría, aunque sean sólo
naturalizados?
2) Y si uno adquiere la plenitud de derechos civiles a los 18 años (arts. 30 Const. y
42 CC), ¿quién es la LMP para impedir a los ciudadanos que todavía no han
cumplido 25 años el ejercicio del cargo de martillero o subastador?
3) La prohibición de ejercer tales funciones a los eclesiásticos es todavía más
problemática, y desde luego se puede considerar no sólo una discriminación
inconstitucional, sino una interferencia completamente inaceptable del Estado en
la organización interna de las confesiones religiosas. Además, ¿quién define lo
que es un “eclesiástico”? Aun en la Iglesia Católica, que tiene un ordenamiento
jurídico propio bastante completo y desarrollado, y un marco claro de
cooperación y coordinación con el Estado (Acuerdo celebrado entre la Santa
Sede y la República del Perú, ratificado por D.L. 23211), cabría dudar si entran
en la categoría, por ejemplo, los sacristanes, o los seminaristas. ¿Qué no ocurrirá

en otras confesiones, con una organización interna y una distribución de

ministerios mucho más laxas e indeterminadas? Y no es desde luego el Estado
quién para cubrir esos vacíos o llenar esas lagunas, y mucho menos para decir a
esas personas con qué profesiones civiles son incompatibles sus funciones
sagradas: eso, me parece, pertenece al ámbito mínimo propio e irrenunciable de
la autonomía de las propias confesiones religiosas, como corolario del derecho
fundamental de libertad religiosa79 (inc. 3 del art. 2 Const.).
4) Por último, la exigencia de comprobación positiva de la capacidad del interesado
para ejercer la empresa, mediante examen psicológico oficial es tan pintoresca
que hasta resultaría hilarante, si no fuera sospechosa de facilitar un medio de
control arbitrario del acceso a la profesión de martillero público o subastador.
Todo lo dicho se agrava infinitamente si se considera el segundo ámbito de
actuación de los rematadores o martilleros públicos, sobre todo si, como pareciera
querer decir el párr. 1° del art. 3 LMP, in fine, la intervención del martillero público
condicionara la validez de todas las subastas públicas, aun de las surgidas en el
sector privado y que sólo afectan a los particulares. También el art. 22 LMP excluye
a quienes no sean martilleros públicos debidamente registrados de anunciar y
realizar remates. Ambas disposiciones constituyen, en mi opinión, un flagrante
intento de “monopolio” (más exactamente “oligopolio”) legal, expresamente prohibido
por el art. 61 Const. Y, a través de este mecanismo monopolístico, se vulnera la más
elemental libertad de empresa que constituye derecho fundamental de todas las
personas, no sólo de los peruanos, para acceder a una profesión mercantil
determinada80. Según esto, la única manera de salvar la constitucionalidad de esta
79
Así, CARPIO SARDÓN, Luis Andrés; La libertad religiosa en el Perú. Derecho eclesiástico del Estado,
Universidad de Piura, Piura, 1999, pp. 260-264, analiza el rechazo del Constituyente a una propuesta
dirigida a limitar la elegibilidad como Congresistas (actual art. 91 Const.) de “los miembros del clero y
de cargos jerárquicos de las confesiones religiosas”, por resultar incompatible con los derechos
fundamentales de igualdad y de libertad religiosa. Si esto fue determinante para no limitar a nivel
constitucional los derechos políticos de una persona en virtud de los cargos que ocupe en su
confesión religiosa, mucho menos puede aceptarse una limitación legal de derechos por esa misma
razón. El aspecto institucional que implica la libertad religiosa viene mencionado por el autor en las
pp. 194-195, “Este «ejercicio público de todas las confesiones» es concebido en la Constitución como
una realidad de carácter institucional, es decir, como «religión», «credo», «iglesia» o «confesión
religiosa»”. Apuntan en la misma línea las conclusiones que saca de la interrelación de los arts. 2
(incs. 2 y 3) y 50 Const. MOSQUERA MONELOS, Susana; La libertad de conciencia y religión en el
ordenamiento jurídico peruano, Palestra, Lima, 2005, p. 210: “[L]a colaboración, o apoyo, que el
Estado ofrece a lo religioso, no ha de (…) [sustituir] al propio aparato eclesiástico en la toma de
decisiones relevantes para el orden interno de la Iglesia católica, sino que ese enfoque
cooperacionista ha de garantizar una esfera de independencia y autonomía para ambas instituciones,
la esfera religiosa y la esfera pública o estatal han de colaborar sin interferirse mutuamente”. Y en la
p. 287 completa: “De la autonomía reconocida a las entidades religiosas se deriva un triple haz de
facultades, se trata de una capacidad genérica de organización interna de la entidad que implica a su
vez una facultad auto normativa, puesto que la persona jurídica creará sus propios estatutos y
regulación interna; una facultad de autogobierno, consecuencia de la anterior que implica una libertad
plena en la designación de los órganos de dirección de la entidad; y una facultad de autogestión y
administración”.
80
Cfr. la STC del 13 de julio de 2007, recaída en el caso Jorge Santistevan de Noriega y otros c.
Congreso de la República (art. 24 L. 28278, de Radio y Televisión), (2007) PI 13, donde se declaró
inconstitucional la limitación a un máximo del 40% de la participación de los extranjeros en el capital
social de las empresas de radio y televisión.

disposición concreta es, a mi modo de ver, interpretar la referencia a la validez de

las “subastas públicas” del modo más restrictivo posible: como referida única y
específicamente a las “subastas de Derecho público” (aunque recaigan sobre bienes
“de origen lícito en el sector privado”), esto es, las ordenadas por una autoridad
pública, sea judicial o administrativa, en ejercicio de sus funciones.
59. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes.
Respecto de la relación entre el rematador y el que entrega los bienes para remate,
el Código la calificaba, indirectamente y hasta en tres oportunidades, de “comisión”
(inc. 3 del art. 121 y arts. 122 y 123 CdC, al mencionar a la contraparte como
“comitente”). Esta misma línea, pero mucho más pronunciada, sigue la nueva LMP
en sus arts. 13 (inc. 1), 16 (incs. 4, 5, 9 y 10), 17 (incs. b y c), 19 (incs. 6 y 9) y 24
(incs. 6 y 8). Se trataría en todo caso de una comisión especial, para realizar un
determinado contrato (venta) y además bajo una determinada forma de conclusión
(mediante subasta pública; cfr. art. 2 LMP).
Una especialidad adicional es que este contrato de comisión incluye necesariamente
una relación de cuenta corriente, como se desprende especialmente del inc. 6 del
art. 24 LMP:
“Efectuado el remate, el martillero entregará al comitente dentro del tercer día,
una póliza de adjudicación, la relación de los artículos vendidos, su precio y
demás circunstancias y dentro de los ocho días siguientes al remate,
efectuará el pago del saldo líquido que resultara contra él” (énfasis añadido).
En todo caso, corresponde tratar con más detalle de esta relación como parte del
estudio de los contratos de colaboración, dentro del Derecho Mercantil de
obligaciones y contratos. Lo mismo cabe decir de lo relacionado con las “ventas en
martillo” (ant. art. 120 CdC81), en el contexto de de las especialidades mercantiles de
la compraventa y, más en general, del mecanismo contractual de subasta. Baste
decir aquí que el régimen de dicho mecanismo se aparta en puntos fundamentales
de lo que para él dispone, en el Derecho común, el artículo 1389 CC, ya que es
incompatible con concebir la convocatoria como una mera invitación a ofrecer lo que
establece en el inc. 3 del art. 24 LMP:
“Las ventas en martillo no podrán suspenderse y las especies se adjudicarán
definitivamente al mejor postor, cualquiera que fuere el precio ofrecido. Sin
embargo, podrá el martillero suspender y diferir el remate, si habiendo fijado
un mínimo para las posturas no hubieren (sic) licitadores por ese mínimo”.
60. Almacenes generales de depósito.
También el estatuto profesional de los titulares de los almacenes generales de
depósito está rodeado de una serie de especialidades notables. Así82:
81
La LMP prefiere una terminología “procedimental” al regular la misma materia en su art. 24, único
contenido en el Capítulo I (“Procedimiento de Remate o Subasta Pública”) del Título IV
(“Procedimiento de Remate”). Cfr. MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, pp. 118-119 (n. 73).
82
LBS designa la Ley 26702, General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, del 6 de diciembre de 1996. Aunque mucho más
fragmentarias e incompletas que las que vienen a sustituir, las normas que menciono en el texto son
las que rigen la materia tras la derogación por la LTV, con efecto desde el 17 de octubre de 2000, de

a) el CdC (cuyos arts. 197 a 202, dedicados a los almacenes generales de

depósitos nunca han sido formalmente derogados) reserva la titularidad de estas
empresas especializadas a compañías o sociedades (art. 197), y las leyes
posteriores han restringido todavía más esa regla, exigiendo la forma específica
de sociedades anónimas (art. 224.1 de la nueva LTV y art. 12 LBS), de modo
que no pueden ser empresarios físicos ni otro tipo de personas jurídicas, ni aun
mercantiles;
b) la actividad está, como la crediticia, sujeta a autorización administrativa especial,
tanto para la organización de la sociedad como para su inicio de operaciones; y
c) la empresa se encuentra, por último, bajo la supervisión y vigilancia de la SBS,
aunque no sea subsidiaria de una entidad financiera (párr. 2° de la DFC 3ª LBS).
Esa supervisión y vigilancia a cargo de la SBS se ha manifestado en la promulgación
por dicha Superintendencia de un Reglamento de Almacenes Generales de Depósito
(RAGD), Res. SBS 40-2002, del 16 de enero, que desarrolla más en detalle el
estatuto profesional de estas entidades, y los límites y cautelas a las que están
sujetas sus operaciones.
Estas normas especiales se explican cuando se piensa en el doble 83 aspecto de la
actividad de los empresarios que se está considerando:
1) el depósito, conservación y custodia de los frutos y mercaderías que se les
encomienden (art. 197, inc. 1, CdC), por un lado; y
2) “la emisión de sus resguardos nominativos y al portador” (inc. 2 del mismo art.).
Si se presta atención solamente al primero de ambos aspectos (la simple oferta de
servicios de depósito de mercaderías) se concluiría rápidamente que la regulación
del estatuto de estos empresarios incurre en restricciones inaceptables a la libertad
de empresa. No existe ninguna razón objetiva para restringir a nadie la posibilidad
de prestar profesionalmente dicho servicio.
Sin embargo, el segundo aspecto, que incluye la capacidad de emitir ciertos títulos
valores (certificados de depósito y warrants), implica un aumento de la capacidad de
circulación de la mercadería84, de su liquidez, que asemeja la función económica de
estas entidades, hasta cierto punto, a la de los bancos: gracias al poder circulatorio
que confieren a los efectos depositados los certificados de depósito, y gracias
también a los expeditivos mecanismos de realización extrajudicial de su valor de
garantía previstos en la ley, el depósito de mercaderías adquiere casi el mismo
la L. 2763, de 27 de junio de 1918, Ley de Almacenes Generales de Depósito (LAGD) y de su

Reglamento (RAGD ant.), aprobado por D.S. 85, del 20 de diciembre de 1963. No hay paralelo en las
nuevas normas para la disposición de la LAGD que permitía al Estado suscribir hasta el 25% del
capital social de estas sociedades, lo cual es más coherente con el 2º párr. del art. 60 Const.
83
Hago aquí abstracción de un tercer aspecto de gran importancia en el desarrollo histórico de estas
instituciones, el aduanero (GARRIGUES, Tratado…, cit., t. I, vol. 1, p. 119, n. 66), porque tiene poca
incidencia en la regulación positiva peruana actual, al menos fuera del ámbito de aplicación de las
normas especiales promulgadas para ellos.
84
MONTOYA, Derecho Comercial, cit., t. I, pp. 113-114 (n. 70).

significado económico que un depósito de dinero. Y es esto, finalmente, lo que

explica y justifica el tratamiento especial de este tipo de empresarios85.
Como corolario, se podría concluir que el estatuto peculiar de los Almacenes
Generales de Depósito no se aplica sino a los empresarios que desean incluir en sus
actividades ambos aspectos mencionados en la ley; si sólo ofrecieran el servicio de
almacenaje y no la emisión de los resguardos destinados a la circulación, su estatuto
profesional sería el común de los empresarios en general. A mi modo de ver, esto
está implícito en el RAGD, cuando repetidamente86 cualifica las operaciones objeto
de regulación, y que justifican el vigoroso régimen de supervisión a que se somete a
los AGD, como “depósito financiero”.
La explicación del contrato de depósito en Almacenes Generales y el examen
detallado de los certificados de depósito y warrants corresponden al Derecho
Mercantil de obligaciones y al de los títulos valores, respectivamente.
85
Cfr. las menciones que hacía el RAGD ant. a la coordinación del Ministerio de Hacienda (hoy
Ministerio de Economía y Finanzas) con las Superintendencias de Aduana y de Banca y Seguros.
Actualmente la supervisión de los almacenes generales de depósito está en la órbita de la SBS, en
calidad de “empresas de servicios complementarios y conexos” (art. 17 LBS). El art. 242.2 LTV aclara
el papel que compete a Aduanas respecto de los depósitos aduaneros autorizados.
86
Cfr. arts. 20 y 21 RAGD, en varios incisos de cada uno, así como en los Anexos 1 y 3; en su
versión original, la expresión aparecía también en el epígrafe del art. 10 RAGD.


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UNIVERSIDAD DE PIURA

ayudan a los empresarios mediante la representación en la celebración de los

II. LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO

hay sólo dos clases de auxiliares mercantiles con funciones de representación de su

2) además, quien ha llegado a ser factor no debe de ninguna manera ejercerla

1) la extensión de su poder al tráfico concreto de la empresa; y

figura en gran medida semejante en la Generalhandlungsvollmacht (“poder general de comercio”: §

100 UNIVERSIDAD DE PIURA

Más arriba he mencionado el art. 179 LSM de 1966, en el que expresamente se

FACULTAD DE DERECHO 101

protegidos que quienes lo hacen con el gerente de un establecimiento

102 UNIVERSIDAD DE PIURA

ya alegar de ninguna manera su ignorancia (aunque fuese verdadera, e incluso

FACULTAD DE DERECHO 103

“representantes” (se entiende, de los “administradores”) de cualquier sociedad56,

104 UNIVERSIDAD DE PIURA

tercero no se perjudica automáticamente por el mero hecho de que la limitación en

FACULTAD DE DERECHO 105

obliga directamente (y no responde él personalmente, como en el caso de los otros

106 UNIVERSIDAD DE PIURA

54. Otros dependientes del empresario.

FACULTAD DE DERECHO 107

(dependientes), con remuneraciones a través de comisiones más un derecho por la

III. ALGUNOS COLABORADORES INDEPENDIENTES

108 UNIVERSIDAD DE PIURA

Los martilleros públicos son empresarios especializados en un tipo de

FACULTAD DE DERECHO 109

documentos que se extiendan con su intervención, Archivo que al cese de las

110 UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO 111

en otras confesiones, con una organización interna y una distribución de

112 UNIVERSIDAD DE PIURA

disposición concreta es, a mi modo de ver, interpretar la referencia a la validez de

FACULTAD DE DERECHO 113

a) el CdC (cuyos arts. 197 a 202, dedicados a los almacenes generales de

la L. 2763, de 27 de junio de 1918, Ley de Almacenes Generales de Depósito (LAGD) y de su

114 UNIVERSIDAD DE PIURA

significado económico que un depósito de dinero. Y es esto, finalmente, lo que

FACULTAD DE DERECHO 115

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