MONOGRAFÍA

CONTRATO ADMINISTRATIVO - REALIZACION DE OBRA

INFRAESTRUCTURAL

ASESOR DEL CURSO:

VICTOR TEDDY LÓPEZ PANAIFO

AUTORES:

ZOILA VERONICA RENIFO TELLO

VALERIA NIKOLE DE PINHO SILVA

MELISA JOSELIN REYES CORI

CESAR FREDY RUIZ RIOS

MARY VANESSA ALVARADO MAYNAS

JOSE LUIS VICENTE

UNIVERSIDAD NACIONAL DE UCAYALI

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS.

PUCALLPA, FEBRERO DEL 2022

pág. 1
DEDICATORIA

Esta investigación va dedicada en primer lugar a Dios, seguidamente a todas las

personas que se esmeran en lograr sus objetivos y buscan soluciones hacía las
problemáticas que actualmente nos irrumpe y nos desvía del verdadero fin del derecho.

Autores: Integrantes del grupo.

pág. 2
 ÍNDICE
DEDICATORIA ..................................................................................................................... 2

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 6

PRIMERA PARTE CAPITULO

I

1. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................... 9

1.1. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN NORMATIVA EN EL PERÚ ........................... 9

1.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO ......................13

1.3. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS ..........................15

SEGUNDA PARTE CAPITULO

I

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO - REALIZACION DE OBRA INFRAESTRUCTURAL

18

2.1. ASPECTOS GENERALES ..................................................................................18

2.2. CUESTIONES PRELIMINARES ..........................................................................18

2.3. DEFINICIÓN ........................................................................................................19

2.4. LA OBRA PÚBLICA ............................................................................................19

2.5. EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA .................................................................21

2.5.1. DEFINICIÓN ........................................................................................................2

1

2.5.2. CARACTERÍSTICAS
ESENCIALES ...................................................................22

pág. 3
 2.5.3. MODALIDADES DEL CONTRATO DE OBRA
PÚBLICA ...................................23

2.5.4. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA .....................25

2.5.5. SUJETOS
INTERVENIENTES ............................................................................27

2.5.6. LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA

27

2.5.7. ELEMENTOS DEL

CONTRATO .........................................................................29

2.5.8. DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE

CONCESIÓN .....................................31

2.5.9. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA ..............................................32

2.5.10. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA .......................................................33

CAPITULO II

3. MÉTODOS DE CONTRATACIÓN ..............................................................................34

3.1. LA LICITACIÓN PÚBLICA ..................................................................................34

3.2.CARACTERÍSTICA BÁSICA DE LA LICITACIÓN

36

3.3. SOBRE EL CONCEPTO DE LAS «CUATRO PATAS DE LA MESA» Y EL

EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO ..........................................37

3.1.1. LA PRIMERA PATA DE LA MESA: EL

PRECIO. ..............................................38

3.1.1.1. Sistemas de fijación de precio ......................................................................38

pág. 4
 3.1.1.2. SOBRE LOS COMPONENTES DEL PRECIO .................................................41

3.1.2. LA SEGUNDA PATA DE LA

MESA: .....................................................................43

3.1.3. LA TERCERA PATA DE LA MESA: LA SECUENCIA

CONSTRUCTIVA ..............45

3.1.4. LA CUARTA PATA DE LA MESA: EL EXPEDIENTE

TÉCNICO ...........................46

CAPITULO III

1. LA EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS BAJO CIRCUNSTANCIAS ANORMALES O

EXTRAORDINARIAS ORIGINADAS POR EL COVID-19 ........................................................47

1.1. PRIMERA ALTERNATIVA: RESTABLECIMIENTO DEL

EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO. .........................................................................................48

1.2. ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO O “HECHO DEL

PRÍNCIPE”

49

1.3. INSTRUMENTOS JURÍDICOS PARA HACER EFECTIVO EL

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ........................51

CONCLUSIONES ................................................................................................................53

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................56

pág. 5
INTRODUCCIÓN

El Estado y por ende la administración pública, para el cumplimiento de sus fines y

objetivos, al igual que cualquier particular, requiere obtener los medios necesarios:
humanos, económicos, físicos y tecnológicos, y para tal efecto, necesita relacionarse
con otras personas, ya físicas y/o jurídicas, para adquirir los bienes y recursos que son
indispensables para la obtención de bienes, realización de obras y/o servicios

Entre los medios más usuales que utiliza la administración pública, se encuentra la
regulación normativa, la participación directa del Estado, en las actividades económicas
(subsidios o actividad empresarial), la administración directa de recursos y la
colaboración de terceros, encontrándose dentro de está última modalidad citada, la
contratación administrativa.

Sin duda la contratación pública como actuación de la Administración en búsqueda de

la satisfacción del interés general es una materia que llama la atención de manera
especial al ver materializados esos “privilegios en más y en menos” 1, en una institución
tan propia de la justicia conmutativa como es el contrato. La doctrina llevada a la
práctica despierta aún mayores inquietudes respecto del ejercicio de las prerrogativas
de la Administración cuando contrata. Así, para algunos, la sola idea de pensar en una
potestad que permita a la Administración modificar un contrato y obligar al contratista a
ejecutar aquello que no se encontraba en dicho contrato, resulta inaceptable por
restringir la fuerza obligatoria para una de las partes. Incluso algún sector de la
doctrina, criticando la mutabilidad del contrato administrativo - entre otros aspectos de
este–, considera que la teoría general del contrato administrativo genera
innecesariamente incertidumbre en todas las contrataciones del Estado 2. Para otros, sin
embargo, el objeto del contrato público orientado a la satisfacción del interés general
requiere necesariamente de la mutabilidad del contrato administrativo en aras de lograr
una más eficiente realización de la justicia distributiva

Ahora bien, la Administración Pública, en el cumplimiento de satisfacer sus

necesidades, buscará contratar con personas naturales o jurídicas; ante tal situación,
nos encontraremos en el ámbito de los “contratos administrativos”, por los cuales una
de las partes contratantes necesariamente será “la Administración Pública”. Ahora bien,
¿cuál es la base constitucional de los contratos administrativos en la Administración
Pública? Para ello, analizaremos en los siguientes apartados el fundamento del
“contrato

1 Expresión del tratadista francés RIVERO. Citada por SANZ RUBIALES, I., «Algunos problemas de la
regulación de los Contratos Públicos en Derecho Peruano», en Ponencias presentadas al Primer
Congreso Nacional de Derecho Administrativo, de Asociación Peruana de Derecho Administrativo,
Jurista Editores, Lima, 2004, p. 649.
2 MAIRAL, H. A., «De la peligrosidad o inutilidad de una teoria general del contrato administrativo», en
El Derecho, 179, 1998, p. 659.

pág. 6
administrativo” en el marco constitucional, y su aplicación, en la Ley de Contrataciones
del Estado y su Reglamento.

Siendo el Estado guardián de la economía estatal, es evidente su obligación de

materializar e identificar su labor a través de hechos reales. Esta actuación se hace
efectiva mediante la actividad de fomento, la cual encierra un carácter obligacional por
parte del Gobierno Central, ya que si hablamos de contratación con privados (más aun
tratándose de iniciativas privadas), el Estado debe procurar la estimulación de la
riqueza y conjugarlo con el bienestar de los administrados.

En ese sentido, la actividad de fomento tiene como técnica de intervención procurar la

asignación de incentivos o beneficios especiales directos a los operadores privados o
indirectos que se otorgan a los consumidores de bienes o usuarios de los servicios,
destinados a promover el desarrollo de actividades concretas, la producción de
terminados bienes, la prestación de algunos servicios o la explotación de industria; lo
que concluirá en el compromiso de los operadores de ajustar sus conductas a las
exigencias establecidas por el Estado.

Por otro lado, para lograr ejecutar lo que persigue exclusivamente el Estado a través de
la actividad de fomento, se requiere de mecanismos legales que permitan tal actuación,
y es ahí donde la Administración Pública despliega una actuación contractual. Al mismo
tiempo, es oportuno mencionar, que la celebración de convenios y contratos de la
Administración Pública, es una forma tradicional de vincularse, ello por importar un
acuerdo de voluntades orientado a la satisfacción de un determinado interés o
intereses, a luz siempre del interés público cuando se trata de la administración pública.

El presente trabajo tiene por objeto exponer todo referente al contrato administrativo de
Obra Pública, partiendo de un análisis doctrinario sobre dicha figura, para a posteriori,
contrastarla con la realidad de ésta en nuestro ordenamiento nacional en función de
algunas operaciones emblemáticas que se desarrollan en el país.

De acuerdo con lo antes señalado, trataremos a continuación, los aspectos generales

que caracterizan al contrato de obra pública. Asimismo, abordaremos el tema de las
modalidades especiales de ejecución de los contratos de obra como son el concurso
oferta y el «llave en mano». El modificar el contrato de obra pública se fundamenta
válidamente en la defensa del interés público. En efecto, durante la ejecución del
contrato se pueden evidenciar problemas en el expediente técnico, en el terreno, etc.,
que requieran de la modificación de sus alcances a fin de que la obra sirva a los fines
públicos para los que fue prevista. Por ello, el contrato de obra pública requiere ser
flexible y esta situación es –o debe ser– conocida por cualquier administrado que
pretende contratar con la Administración.

También se aborda, sobre aquellos contratistas que celebraron contratos de obra

pública antes del reconocimiento del COVID-19 como pandemia, se han visto

pág. 7
compelidos a continuar ejecutando sus proyectos en circunstancias anormales o
extraordinarias que conllevan una excesiva onerosidad del cumplimiento de las
obligaciones.
Adicionalmente, es posible reconocer que, dadas las circunstancias anormales de
ejecución, los proyectos de construcción enfrentan actualmente y enfrentarán en el
futuro eventuales retrasos, situación que se podría traducir en la aplicación de multas
por parte del propietario, con lo que la utilidad o beneficio originalmente esperada por
contratista dejaría de existir.

Dado lo anterior, surgen inmediatamente las siguientes dos interrogantes: i) ¿cómo la

legislación existente está resolviendo este asunto?, y; ii) ¿qué alternativas nos
proporciona el Derecho para encontrar una solución equilibrada?, ya sea pensando en
el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, o bien, en su resolución
anticipada.

Con el propósito de resolver las interrogantes antes señaladas, el presente artículo se

estructura de la siguiente manera: en primer lugar, analizaremos de manera breve el
concepto y objeto del contrato administrativo de obra pública; posteriormente, nos
referiremos a los efectos del COVID-19 en el desarrollo de la construcción de obras
públicas ; luego, analizaremos las distintas soluciones que entregan los ordenamientos
jurídicos para asegurar la utilidad y beneficio esperado por los contratistas al momento
de celebrar los contratos de obra pública, y; a continuación, presentaremos de manera
sintética las medidas adoptadas por algunos países de Sudamérica para enfrentar la
crisis sanitaria, así como los posibles mecanismos que posee el contratista para
asegurar la utilidad del contrato. Finalmente, serán formuladas algunas conclusiones.

pág. 8
 PRIMERA PARTE CAPITULO I

1. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1.1. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN NORMATIVA EN EL PERÚ

En el presente se procede a caracterizar la evolución del régimen jurídico de la

contratación estatal en el Perú.

En el primer período que abarca hasta comienzos de la década de los 80´, rigió una
absoluta dispersión normativa en la materia. No existía un ordenamiento que regulase
con carácter general para todos los organismos del sector público el régimen de los
contratos de adquisiciones de bienes y servicios o de obra pública por parte de las
entidades estatales.

Las escasas reglas existentes sobre la materia, casi exclusivamente referidas a los
procedimientos administrativos de selección (licitaciones, concursos públicos), estaban
establecidas en normas dispersas, principalmente de carácter presupuestario y con
carácter asistemático, porque en la práctica la mayor parte de las entidades del sector
público tenían sus propios reglamentos de adquisiciones. El régimen legal de las
concesiones, especialmente las referidas a la explotación de algunos recursos
naturales, como es el caso de la minería, solo era regulado por algunas leyes
sectoriales, careciéndose de un mínimo denominador común sobre la materia.

Por consiguiente, en la referida década de los 80 con la entrada en vigor de la Carta

Política de 1979 que, consagró a nivel constitucional en su artículo 143 3 la obligación
del Estado de realizar la contratación de servicios, obras y suministros mediante los
procedimientos administrativos de licitación y concurso público, con el propósito de
garantizar la eficiencia y el manejo transparente de los recursos públicos.

En dicha década, así también se caracteriza la expedición de un conjunto de normas

que tuvieron por finalidad sistematizar, cada una en su ámbito, la regulación de los
procedimientos contractuales para las adquisiciones de bienes y servicios y la
contratación de obras públicas por parte de las entidades estatales. Tal fue el caso del
denominado Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas
(RULCOP) aprobado mediante el Decreto Supremo N.º 034-80-VC para la contratación
de obras públicas; el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) que fuera aprobado
mediante Decreto Supremo N.º 065-85-VC para la adquisición de bienes, servicios y

3 Constitución para la República del Perú (1979). Título II Del Estado y la Nación, Capitulo III, de la Propiedad, Artículo 143;
“La contratación con fondos públicos de obras y suministros, así como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan
obligatoriamente por licitación pública. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto
señala la ley de presupuesto. La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”.

pág. 9
suministros, y de la Ley N.º 23554 para la contratación de actividades de consultoría y
su Reglamento general (REGAC).

Los dos primeros, es decir el RULCOP y el RUA como fueron aprobados por el Poder
Ejecutivo en calidad de reglamentos autónomos se les dotó de fuerza de ley en su
oportunidad. Los citados dispositivos no realizaron diferenciación alguna entre
contratos administrativos y contratos estatales sujetos al derecho privado, regularon
también casi exclusivamente los procedimientos administrativos de adjudicación o
selección de contratistas, y por primera vez crearon en este ámbito instancias
administrativas encargadas de resolver en último grado las controversias que se
generaban durante la fase precontractual, tal fue el caso de los consejos de
adquisiciones departamentales para los procedimientos administrativos regulados por
el RUA y del denominado Consejo Superior de Licitaciones y Contratos Obras Públicas
(CONSULCOP), este último configurado como un verdadero tribunal administrativo
estaba facultado para resolver en sede administrativa incluso las controversias que se
generasen durante la ejecución del contrato entre la entidad administrativa contratante
y el contratista privado, sin perjuicio de que cualquiera de las partes en caso de
disconformidad con la resolución de CONSULCOP podía cuestionarla ante el Poder
Judicial mediante el proceso contencioso administrativo.

La tercera, y última, etapa de la evolución del régimen de la contratación de la

Administración Pública en el Perú se inicia en la década de los 90', en el contexto de un
proceso de reformas estructurales en sintonía con un modelo económico mundial de
carácter liberal, que preconizaba la apertura de los mercados a la competencia, la
eliminación de restricciones a la inversión al sector privado, la reducción del aparato del
Estado, y la reorientación de sus competencias principalmente en materia económica
para concentrarlo únicamente en las funciones básicas o esenciales.

Como producto de dicho proceso se transfirió al sector privado la producción de bienes

y la prestación de servicios que hasta entonces eran gestionados exclusivamente por
entidades estatales, mediante los procesos de privatización (venta) de la propiedad de
empresas públicas, y el otorgamiento de concesiones a empresas privadas para la
prestación de actividades calificadas jurídicamente como servicios públicos y para la
explotación de obras públicas de infraestructura, principalmente de transporte(puertos,
aeropuertos, carreteras, etc.).

La Constitución de 1993, al igual que su predecesora de 1979, consagra un precepto

constitucional4, que establece el marco de referencia para las adquisiciones de bienes,

servicios y suministros, y la contratación de obras por parte de las entidades

administrativas, disponiendo que las entidades estatales están obligadas a
sujetarse a los procedimientos administrativos de licitación o concurso público

4 Constitución de 1993: "Art. 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se
ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La

pág. 10
que establezcan las leyes respectivas, con la finalidad de garantizar la correcta
utilización de los recursos públicos y permitir la libre concurrencia de postores.

En lo referido a la contratación de servicios, obras o suministros por parte del Estado,

en 1997 se aprobó la Ley Nº 26850 denominada "Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado" que unificó la legislación dispersa precedente sobre la
materia (el RUA, el RULCOP y el REGAC). Esta nueva ley (en adelante LCAE- Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado) integra en un solo cuerpo legal el régimen
que regula los procesos de contratación de todas las entidades administrativas,
incluidas las empresas del Estado, para la adquisición de bienes y servicios y para la
contratación de obras (que a partir de entonces dejaron de ser denominadas
"públicas"). La LCAE tampoco recoge un concepto sustantivo de contrato administrativo
y, por tanto, no sigue la tónica de los ordenamientos de otros países que establecen
diferencias entre los contratos del Estado que denominan "administrativos" y los
contratos también estatales pero que remiten su regulación al derecho privado.

La LCAE, regula principalmente los procedimientos administrativos de selección de

contratistas (licitaciones, concursos, etc.), es decir, la fase precontractual,
estableciendo cuantitativamente pocas normas aplicables a la fase de ejecución de los
contratos, dedicando la mayor parte de estas escasas previsiones normativas para los
contratos de obras. Asimismo, crea al Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones (CONSUCODE) como organismo rector del nuevo sistema de
adquisiciones por parte del Estado, y configura a un nuevo Tribunal Administrativo
encargado de resolver en última instancia administra ti va las controversias que se
generen entre los postores y las entidades administrativas convocantes durante los
procedimientos administrativos de selección de contratistas, sin perjuicio de que sus
resoluciones puedan ser cuestionadas ante el Poder Judicial mediante el proceso
contencioso administrativo.

Respecto de las controversias que se susciten durante la vida del contrato (fase de
ejecución), la LCAE dispone que deben ser resueltas obligatoriamente en la vía arbitral.
En resumen, la citada ley perfila un nuevo régimen· legal que regula los procesos de
contratación estatal exclusivamente destinados a la adquisición de bienes, servicios,
suministros y la contratación de obras, enfatizando el tratamiento de los aspectos
jurídico - administrativos de los procedimientos de selección y adjudicación, no
distinguiendo entre contratos administrativos ni entre contratos privados de la
administración, porque adopta el concepto de un único tipo de contrato que podernos
denominar contrato de estado o contrato estatal.

Durante esta tercera etapa se dictó un nuevo régimen legal para la promoción del
otorgamiento de concesiones, principalmente en materia de servicios públicos
(telecomunicaciones, electricidad, etc.) y de obras de infraestructura pública,

Contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.
La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades".

pág. 11
¿especialmente las dedicadas al transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, vías
ferroviarias, etc.)?. Se crearon organismos reguladores de la inversión privada para las
distintas actividades concesionadas (servicios públicos e infraestructura) encargados
de supervisar el cumplimiento de los respectivos contratos de concesión y de ejercer
potestades regulatorias fijando las tarifas en los mercados en que no exista
competencia o está sea insuficiente.

A la par que se modernizó el régimen legal de los contratos de concesión, se amplió y

perfeccionó el régimen de los denominados contratos-leyes o convenios de estabilidad
jurídica, que adquirieron consagración constitucional en el artículo 62º de la Carta de
19935. Mediante este tipo de convenios, el Estado se obliga contractualmente con los
inversionistas privados, que constituyen la contraparte, a garantizarles la estabilidad de
las reglas jurídicas vigentes al momento de suscripción del respectivo contrato.

Recapitulando, en esta tercera etapa de la evolución del ordenamiento jurídico peruano

en materia de contratación administrativa, se aprecia la aprobación de un cuerpo legal
(la LCAE) que regula, para todos los organismos públicos, los procedimientos para la
contratación exclusivamente de bienes, servicios, suministros y obras, norma que no
realiza ninguna determinación legal expresa sobre el carácter sustantivo o
administrativo de los contratos que suscribe el Estado, a diferencia de la legislación de
otros países que distinguen entre contratos administrativos y contratos estatales de
régimen privado; asimismo, se producen importantes modificaciones en el régimen de
los contratos de concesión en orden a promover la inversión privada, principalmente, en
actividades calificadas legalmente como servicios públicos o en obras públicas de
infraestructura, y se perfecciona y amplía el marco legal de los denominados contratos -
leyes utilizados para otorgar seguridades y garantías de estabilidad jurídica a los
inversionistas.

Históricamente, alrededor de un tercio del presupuesto del Perú está destinado a la

ejecución de obras y adquisición de bienes y servicios, compromisos que deberán
cumplirse en el marco de las Leyes, de Contrataciones del Estado, de la Inversión
Pública Privada, de las Concesiones y en menor proporción de Obras por impuestos;
aunque últimamente también debe considerarse a la contratación Estado-Estado,
modalidad que encarga al Estado Contratante a contratar constructores bajo las reglas
que diseña para tal efecto.

Otro caso de contrato administrativo, procederemos a mencionar es la actual Ley de

Contrataciones del Estado y su Reglamento. Al respecto, el 11 de julio del 2014 se
publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del
Estado (en adelante, la Ley), y el 10 de diciembre del 2015, se publicó en el diario
oficial El Peruano el Decreto Supremo N.º 350-2015-EF, Reglamento de la Ley N.º
30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el Reglamento), donde ambas
normas entraron en vigor el 9 de enero del 2016.

5 Constitución de 1993: "Art. 62°. - ( .... ) Mediante contratos -ley el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades.
No pueden ser modificados legislativamente ... ".

pág. 12
Por ello, a través del Decreto Supremo N.º 056-2017-EF, se modificó el Decreto
Supremo Nº350-2015-EF, Reglamento de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del
Estado; y que en su Primera Disposición Complementaria Final señala que este
Decreto Supremo N.º 056-2017-EF entrará en vigencia a los quince 15 días contados a
partir de su publicación en el diario oficial El Peruano, es decir, contados a partir del 19
marzo del 2017. En ese sentido, realizando el cómputo de la vigencia de las
disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N.º 1341 y el Decreto Supremo N.º
056-2017-EF, estos se encuentran ya vigentes desde 3 abril del 2017 8.

Sin embargo, el 16 de setiembre del 2018, se publicó en el diario oficial El Peruano, el

Decreto Legislativo N.° 1444, Decreto que modifica nuevamente la Ley N.º 30225, Ley
de Contrataciones del Estado. Además, el 27 de setiembre del 2018 se publicó el fe de
erratas del referido del Decreto Legislativo N.° 1444. Asimismo, este cambio normativo
se realizó con el fin de optimizar y simplificar los procesos de contratación pública,
mediante el desarrollo de mecanismos que promuevan la competencia efectiva, la
transparencia; el control ciudadano y la rendición de cuentas, así como impulsar la
estandarización de requerimientos que permitan reducir el margen de error en las
actuaciones preparatorias, disminuir el riesgo de direccionamiento, eliminar barreras de
acceso, acortar los plazos de atención de las necesidades del Estado y reducir la
litigiosidad en las contrataciones9

Por tanto, la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 modificada por las Leyes
30353, 30689, Decretos Legislativos Nº 1341 y Nº 1444 y ordenadas en el texto
aprobado por Decreto Supremo 082-2019-EF. Entendemos que las últimas
modificaciones, han sido motivadas principalmente por el descubrimiento de los casos
de corrupción a que nos referíamos antes.

1.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

La Administración requiere de la colaboración de los particulares para desarrollar

muchas de las funciones que le son propias, no sólo porque le es materialmente
imposible realizarlas por sí misma, sino también debido a la necesidad de eficiencia
económica. Esta colaboración que el Estado requiere de los particulares se estructura
bajo diversos mecanismos, uno de las cuales es el contrato administrativo. A fin de
abordar esta figura daremos primero una sucinta exposición de las diferentes
definiciones de la doctrina para luego exponer nuestra propia visión.

La doctrina ha desarrollado una serie de posiciones sobre la naturaleza de los contratos

que celebra la Administración y el régimen aplicable a éstos. En principio, la mayoría
acepta que el Estado puede celebrar tanto contratos administrativos como contratos

pág. 13
 8
6 Opinión N.º 184-2017/DTN
9
Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.º 1444
privados, pero discrepa en cuanto a los criterios que debe usarse para distinguir ambos
mecanismos de contratación67.

A decir de ZEGARRA8, el contrato administrativo es "todo acuerdo generador de

obligaciones celebrado por un órgano estatal, en ejercicio de la función administrativa,
susceptible de producir efectos con relación a terceros". De acuerdo con este autor,
para diferenciar el contrato administrativo del privado se tiene el criterio material, según
el cual lo que distingue al contrato administrativo es el interés público en juego, y el
criterio de las cláusulas exorbitantes, según el cual el hecho que se incluya este tipo de
cláusulas en un contrato con la Administración lo convierte en administrativo.

Asimismo, ZEGARRA critica el criterio de las cláusulas exorbitantes 9, puesto que "la
cláusula exorbitante no es siempre la que caracteriza un contrato como administrativo,
ya que podrá hacer de un contrato privado un contrato administrativo en algunos casos
-porque suelen introducirse en contratos que nada tienen de administrativos-, pero su
no-inclusión, no podrá hacer nunca de un contrato administrativo uno de derecho
privado. Al final, un contrato administrativo existirá como tal, estén o no presentes en su
contenido las cláusulas exorbitantes"10.

DROMI15, propugna que no existe una categoría de contratos civiles de la

Administración y contratos administrativos, sino que existe un régimen jurídico unitario
regulador de todos los contratos que se celebren en ejercicio de la función
administrativa11. A entender de este autor todo contrato que celebre la Administración
será administrativo y se regirá tanto por el Derecho Público como por el privado,
combinando ambos derechos con mayor o menor intensidad dependiendo del interés

6 Opinión N.º 184-2017/DTN.

7 Es importante notar que el hecho que se hable de contratación y de contratos administrativos no implica que estemos ante
contratos en el sentido técnico usado por el Derecho Civil patrimonial; muchas veces se usa esquemas parecidos a los
contractuales para regular materias que escapan al ámbito de aplicación de esta figura de la autonomía privada.
8 ZEGARRA, Diego. "Esquemas de Clase del Curso de Derecho Administrativo". Esquema 14. Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 1.
9 Las cláusulas exorbitantes es el término que gran parte de la doctrina usa para referirse a los especiales poderes con que
cuenta la Administración en los contratos administrativos, poderes que se encuentran fuera del ámbito del Derecho Privado. Así,
las cláusulas exorbitantes son cláusulas que si fueran incluidas en los contratos regidos por el Derecho Privado serían nulas.
10 ZEGARRA, Diego. "El Contrato Ley. Los contratos de estabilidad jurídica". Lima, Gaceta jurídica, 1997. p. 77. Es claro que
sólo se podrá insertar cláusulas exorbitantes en un contrato administrativo, pues este tipo de cláusulas está fuera del ámbito de
aplicación del Derecho Privado. En este sentido, su inclusión no puede convertir a un contrato privado en uno administrativo, sino
que simplemente acarreará su nulidad (de las cláusulas o del contrato, dependiendo del alcance), punto que será expuesto más
adelante. 15 DROMI, José Roberto. Op. cit., p. 313.
11 Fundamenta esta posición en el hecho que el Estado tiene una personalidad jurídica única y se rige fundamentalmente por
el Derecho Público. Respecto a esto último señala que el vínculo jurídico establecido por el contrato administrativo entre el
particular y el Estado se rige por el Derecho Público y por el Derecho Privado en intensidades que varían dependiendo del interés
público en juego. Así, "en algunos casos el vínculo jurídico es predominantemente de Derecho Público; por ejemplo, la concesión
de servicios públicos; otras veces, en cambio, el contrato tiene cierta analogía con alguna figura jurídica contractual de Derecho
Privado(... )" (DROMI, ]osé Roberto. Op. cit., p. 314).

pág. 14
en juego12. No obstante, enfatiza que el régimen jurídico de los contratos que celebra la
Administración es predominantemente de Derecho Público.

CASSAGNE13 entiende que existen dos grandes sectores de contratos de la

Administración Pública, a saber, los contratos administrativos, regidos en forma
preponderante por el Derecho Público, y los contratos parcialmente regidos por el
Derecho Civil o comercial. Los contratos administrativos, según esta clasificación, son
aquellos en que la Administración procura la satisfacción de un interés público
relevante, el mismo que se incorpora al fin u objeto del acuerdo y que se proyecta en su
régimen sustantivo dándole un régimen particular (ius variandi, interpretación, equilibrio
financiero, etc.)14.

De entre todos estos criterios el de mayor relevancia es el del objeto, según el cual el
que el objeto del contrato sea un servicio público o una materia de utilidad pública hace
del mismo un contrato administrativo 15. Como bien dice CASSAGNE16, "en definitiva,
todo dependerá de la finalidad administrativa del contrato y del régimen que sea
consecuencia de esa finalidad dentro de la competencia específica que tenga asignada
cada órgano o ente administrativo". En cuanto a las cláusulas exorbitantes este autor
indica que su inclusión no vuelve a un contrato en administrativo, pues "se suelen
introducir en contratos que nada tienen de administrativos" 22.

Como se ha visto en esta breve exposición la doctrina se encuentra dividida en cuanto

a los criterios para caracterizar a un contrato como administrativo o privado, usándose
entre otros el del objeto, dentro del cual se puede incluir el de la calificación
legislativa17, el de las cláusulas exorbitantes, el de los sujetos y el de la voluntad de las
partes. A nuestro entender, el criterio de los sujetos sólo es útil para establecer cuándo
no nos encontramos ante un contrato administrativo, lo que ocurrirá cuando la
Administración no sea parte en el contrato, pero no lo es para establecer que un
contrato en el que participa ésta es administrativo, pues la Administración también
puede celebrar contratos privados.

12 Cfr. nota 1 O. En este sentido menciona DROMI (Ibídem) que "la realidad muestra que en los acuerdos o vínculos
contractuales de la Administración, no es posible establecer terminantemente el límite donde deja de aplicarse el Derecho Público y
donde comienza a regir el Derecho Privado".
13 CASSAGNE, Juan Carlos. "El Contrato Administrativo". Buenos Aires, Abelardo-Perrot, 1999. p. 13.
14 Ibid., p. 15
15 "Los contratos resultan administrativos debido a su objeto o fin, cuando su contenido pertenezca a la función administrativa
materialmente considerada. (...) A su vez, el fin público relevante y asumido por el Derecho objetivo es el que determina la
pertenencia de un determinado objeto o bien a la función administrativa, aunque la contratación no persiga una finalidad pública
inmediata (v.gr.
contratos de uso del dominio público)" (lbid, pp. 22-23).
16 lbid., p. 17.
22
lbid., p. 19.
17 Esto debido a que el calificar cierto tipo de contrato, digamos aquel referido a la explotación de un recurso natural, como
público, no significa otra cosa que convertir dicho objeto en una materia administrativa, como veremos infra.

pág. 15
 1.3. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Por el año 1998, regían en el Perú tres normas sectoriales que gobernaban los
procedimientos de selección y ejecución de los contratos de la Administración Pública
para el aprovisionamiento y abastecimiento de sus necesidades; las cuales eran: a) el
Reglamento Único de Adquisiciones aprobado por Decreto Supremo 065-85-PCM, para
la compra o suministro de bienes y locación de servicios de toda índole; con excepción
de las consultorías; b) el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas, aprobado por Decreto Supremo 034-80-VC, para la contratación de ejecución
de obras públicas, y c) La Ley 23554- Ley de Consultoría y su Reglamento, aprobado

mediante Decreto Supremo 208-87-EF, para la contratación de servicios de consultoría,

incluyendo las consultorías (proyectos, diseños y supervisiones). Relacionadas con la
ejecución de obras públicas18.

Si analizamos en conjunto estos tres marcos regulatorios, cada uno se complementaba

con una serie de dispositivos normativos de diversas fuentes y rangos, que emanaban
del Poder Legislativo, de la Presidencia de la República, de los Ministerios competentes
en las materias reguladas o incluso con de instancias de menor jerarquía, que los
modificaban, ampliaban, corregían, interpretaban y desarrollaban.

Sin embargo, ello evidenciaba un entrampado de decretos supremos, resoluciones

supremas, directivas, comunicados, etc.; que lo único que trajo como consecuencia fue
una enorme dispersión normativa que dificultaba en gran medida su aplicación. Así
pues, 1997 el Congreso de la República, aprobó por la Ley 26850- Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, a través de la cual unificó en un solo cuerpo
normativo todo el conjunto de regulaciones sectoriales vigentes hasta ese momento,
para lo cual estableció reglas comunes y uniformes para la compra y contratación de
bienes, servicios y obras que las Administraciones Públicas requieran para el
cumplimiento de sus funciones, así como creó el Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado19.

Dadas las condiciones que anteceden, y atendiendo al artículo 76° de la Constitución;

lo que se busca es garantizar que las contrataciones Estatales se efectúen
necesariamente mediante un procedimiento regular, que asegura que los bienes,
servicios u obras, se obtengan de manera oportuna con la mejor oferta económica y
técnica; respetando principios, tales como la transparencia, las operaciones, la
imparcialidad, libres competencias, trato justo e igualitario. Lo que, en suma, vendría a
ser, el lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones
efectuadas por el Estado.

18 Cfr. LUNA MILLA, Oscar. Modernización y Reforma del sistema Peruano de Contratación Pública, Lima, GRIJLEY, 2006, p.
209.
19 LINARES JARA, Mario y MARTIN TIRADO, Richad. Contrataciones y adquisiciones del Estado, Lima, GRIJLEY, 2007, p. 09.

pág. 16
En las últimas décadas la regulación de los contratos que celebra la administración
pública ha tenido como ejes centrales dos hechos jurídicos que son: “i) la creación de
diferentes mecanismos formales para la selección de contratistas según la cuantía del
gasto involucrado; ii) el otorgamiento de amplias facultades a los funcionarios públicos
encargados de la conducción de los procesos de selección de compra o contratación
de servicios u obras”20. Así tenemos, de acuerdo con la legislación vigente, Decreto
Legislativo N° 1017 con su reglamento, los mecanismos de selección de contratistas
son: “1.- licitación pública, 2.- concurso público, 3.- adjudicación directa y 4.-
adquisición de menor cuantía”27.

Tradicionalmente el principal rasgo distintivo entre los referidos mecanismos de

selección fue la mayor o menor exigencia de publicidad de las convocatorias. Así, en
los casos de mayor cuantía (licitaciones públicas, concurso público y adjudicaciones
directas), se exigía la publicación de la convocatoria en el diario oficial, con lo que
teóricamente se

garantizaría una amplia concurrencia de postores. Esta obligación, a partir de la entrada

en vigencia del Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –
SEACE21, ha sido sustituida por el registro de convocatoria en el referido sistema 22.

Sobre la base de lo expuesto líneas arriba, la clasificación de los contratos que celebra
la administración pública se tiene que hacer teniendo en cuenta el contenido del
contrato. La razón por la cual nace del contenido, porque se encuentre ligado a la
oportuna satisfacción de las necesidades estatales de contar con bienes y servicios que
le permitan atender oportunamente los fines públicos que le son inherentes.

Por esa razón, es posible hacer una distinción que responde por un lado a Contratos de
Atribución, que son aquellos que tienen por objeto atribuir ciertas ventajas a los
administrados; y los Contratos de Colaboración en los que el contratista se obliga frente
al Estado a realizar una prestación que atañe directamente al interés público 23.

En ese orden de ideas, en los contratos de atribución, lo fundamental es la prestación

del Estado, limitándose a ser la del administrado la contrapartida, por aquellas ventajas
obtenidas; mientras que en los contratos de colaboración la parte medular es la
prestación del administrado, siendo por lo tanto sus obligaciones las que adquieren una
relevancia singular en orden al Interés Público 24.
20 GALDÓS BERAMENDI, Gustavo. Contratación Pública: El triunfo de la forma sobre la sustancia, Lima, GRIJLEY, 2006, p.
80. 27 Decreto Legislativo 1057, Ley de Contrataciones del Estado, artículos 15° a 21°.
21 La principal ventaja de un sistema electrónico es que permite, una formación de precios más objetiva, al centralizar la
información de todos los procesos de selección en un solo sitio virtual, dejando de lado el sistema tradicional. Ello, evidentemente,
reduciría las barreras burocráticas de tramitación.
22 Cfr. GALDÓS BERAMENDI, Gustavo. Óp. Cit. p. 81
23 Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, 11 ed., Madrid, TECNOS, 2002, pp. 74-75.
24 En esa misma línea señala RETAMOZO LINARES que el tipo de Contrato en donde encuentra la
Administración la prestación de un servicio por parte de un tercero; así mismo establece los contratos de
colaboración o de la Administración están conformados por los de Suministros, Locación y Obra Pública,
los mismos que se desenvuelven con especificidades propias en la Ley de Contratos del Estado y su

pág. 17
 Así como también, la primera gran división de los contratos públicos es aquella que
distingue, entre los contratos de cooperación y los contratos de subordinación. Los
primeros se celebran entre entidades públicas en pie de igualdad, para ejercer de modo
conjunto sus potestades, respecto de un asunto para el que ambas tienen competencia.
Los segundos pueden darse entre dos administraciones públicas, o entre una de estas
y un particular, pero lo determinante es que la administración (o una de ellas) aparece
en una posición de superioridad jurídica respecto a la otra parte, pues actúa en ejercicio
de sus potestades propias.

Dentro de algunos de los contratos que celebra la Administración Pública, tales como el
contrato de obras, el contrato de concesión de obras públicas, el contrato de suministro,
el contrato de consultoría y asistencia, los contratos de servicios, entre otros contratos
modernos como los “contratos BOOT”. Pero en esta oportunidad pasaremos a
desarrollar Contrato Administrativo de Obra Pública - Realización de Obra
Infraestructural.

SEGUNDA PARTE

CAPITULO I

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO - REALIZACION DE OBRA

INFRAESTRUCTURAL

2.1. ASPECTOS GENERALES

Cuando hablamos de obras públicas, seguramente lo primero que se nos viene a la

mente son las noticias actuales que nos hacen llegar los medios de comunicación: el
escándalo de Odebrecht, algunos políticos tradicionales que cada vez más, son nuevos
inquilinos involuntarios en nuestros sobrepoblados penales, (incluso algunos prefirieron
no ver su final y decidieron dejar este mundo), el club de los jueces «hermanitos»,
árbitros siendo investigados por sus laudos sospechosos, etc. Pero cuando hablamos
de obra pública también nos referimos a una gran actividad de esfuerzos y cooperación
técnica de distintos profesionales, puesto que este artículo, no está dirigido solo a
abogados, sino también a todos los profesionales cual hábitat natural se desarrolla ya
sea directa o indirectamente en la preparación o ejecución de obras públicas. Cuando
hablamos de obra pública también pensamos en una regulación normativa, que hasta
el momento, es insuficiente para ser una de las actividades principales del estado, por

reglamento. Cfr. RETAMOZO LINARES, Alberto. Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas
de Control, Tomo I, Jurista Editores, Perú, 2012, p. 939.

pág. 18
ello, en este breve artículo, nuestra intención es dar algunas precisiones de los
aspectos jurídicos básicos que rodea al contrato de obra pública, y que la ley de
contrataciones no menciona, o al menos, no de manera precisa como para nosotros,
debería ser.

2.2. CUESTIONES PRELIMINARES

Al analizar el concepto doctrinario de obra pública, nos encontramos con que las
aproximaciones a este pueden partir de diferentes aristas.

En efecto, podemos acercarnos a éste a partir de su configuración como objeto de un

contrato de obra pública, como objeto parcial de una concesión de obra pública, como
un conjunto de actividades materiales determinadas o como resultado tangible de
aquellas (LINARES, 2009)25.

Se dice que también puede ser vista como un objeto parcial de concesión toda vez que
por un lado este instituto jurídico tiene como objeto o la traslación de dominio en cuanto
a la provisión de un servicio público y/o la traslación del dominio para ejecutar y
explotar una obra pública.

2.3. DEFINICIÓN

Teniendo como base lo enunciado por GARCÍA-FERNÁNDEZ, “puede conceptualizarse

la obra pública según tres aspectos: objetivo, subjetivo y finalista.

Desde el punto de vista objetivo quedan comprendidos dentro de la noción todos los
bienes muebles, inmuebles y objetos inmateriales, más aún cuando hay otra obra
pública por accesoriedad, vale decir que por “fuerza atractiva” se consideran obra
pública los actos y operaciones relacionados con dicha obra. Esto se explica por el
principio por el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Desde el punto de vista subjetivo en cuanto al sujeto a quien pertenece la obra pública,
puede ser una persona pública estatal o no estatal. Subjetivamente no solo es el estado
el propietario, sino que también pueden serlo los entes públicos no estatales, siempre
que tengan delegadas atribuciones o competencias públicas por expreso mandato
estatal. La obra pública no requiere que sea de propiedad o pertenezca al estado de
manera exclusiva y excluyente (este concepto es receptado por ley para las que
constituyen obras públicas cuya realización sea encomendada por cualquiera de los
poderes del estado).

Por último, desde un punto de vista finalista o teleológico, la obra pública es

considerada como tal si está destinada a la satisfacción de un interés general o
colectivo. Por lo expuesto definimos obra pública como un bien que pertenece a una
25 32 En Revista Jurídica del Circulo de Derecho Administrativo” Nº 7 año 4, Asociación gráfica educativa, Lima.2009 en donde
se hace un serio aporte sobre el tema y que ha servido en parte para la formulación de este apartado.

pág. 19
entidad pública estatal o no estatal, y que tiene por finalidad satisfacer un interés
colectivo general”.26

Sin embargo, “el contrato de obra pública no implica necesariamente la existencia de la

obra pública. Puede que a través de él se realice una Obra que no esté destinada a la
utilidad general o colectiva27 .Por otra parte, existen otros modos para la ejecución de la
obra pública, además del contrato de obra pública, como la concesión de obra pública y
la realización directa por la administración”.

2.4. LA OBRA PÚBLICA

Para entender el contenido del presente, es necesario, antes que nada, definir aspectos
generales.

Los antecedentes del concepto de obra, podemos encontrar en el artículo 1771 del
Código Civil, donde menciona algunas precisiones sobre este aspecto; pero debemos
mencionar que el código civil hace referencia a un contrato de obra entre privados, más
no, cuando el Estado es una de las partes (elemento sustancial para hablar de contrato
de obra pública que veremos más adelante), el cual no significa que debamos descartar
como fuente de interpretación, ya que al final, los principios generales del contrato y la
finalidad pública, son la brújula en el mar de los contratos públicos; pero saliendo de los

dominios del Código Civil, vemos, que otro antecedente cercano al concepto de obra
(no precisamente de obra pública), es el que se encuentra en el anexo de definiciones
del reglamento de la ley de Contrataciones con el Estado: «Obra: Construcción,
reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y
habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones,
perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica,
expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos». 28

En esta parte, podemos ver, que la definición de obra pública, que hace el reglamento,
es un concepto dirigido hacia la prestación terminada, la doctrina señala, que para
cumplir con el interés general, una obra pública puede ser de manera directa: cuando el
Estado se encarga bajo sus propios medios de hacer realidad la obra, por otra parte, se
denomina indirecta: cuando el estado se presta de terceros o mejor conocidos como
«contratistas» para ejecutar la obra, es pues, bajo esta figura, donde nace el contrato
de obra; por último la concesión de obra pública.

Si bien el anexo define lo que es una obra, este lo hace de manera muy técnica, da a
entender que una obra pública, es un bien inmueble, y solo estaría el bien mueble
como accesoria a la primera, así se ve, la definición de obra es muy corta y no hace

26 DROMI, Roberto (1999) “Licitación Pública” 2da Edición, Editorial Ciudad SA, Buenos Aires.Pp. 615-616
27 Prueba de ello puede ser la construcción de un edificio gubernamental de dominio privado conforme a los lineamientos del
DS Nº 007-2008-VIVIENDA que regula el sistema de Bienes estatales.
28 Estado, O. S. (30 de Enero de 2019). Ley de Contrataciones con el Estado (N.º 30225)

pág. 20
referencia en lo absoluto a lo que es una «obra pública». En doctrina, para que tenga la
naturaleza de obra pública, tiene que cumplir requisitos esenciales, así Marienhoff
(1994) citado por Retamozo (2016) menciona: «Así, lo que termina caracterizando a la
obra pública es su realización o construcción por el Estado. Esa es su nota esencial.

Carece de Trascendencia que la obra integre el dominio público o el dominio privado

del Estado, es decir, poco importa que aquella sea bien o cosa final o de uso o un bien
instrumental».29

Por otra parte, el profesor Cassagne (2013) siguiendo la legislación comparada,

menciona dos elementos necesarios para definir la obra pública: «a) El resultado de un
trabajo o actividad técnica ejecutada por el hombre y b) El origen del financiamiento con
el que se afronta el costo».30

Por último, sobre el tema del interés general en la obra pública, consideramos que es
un elemento fundamental, propio de los contratos administrativos, ya que el interés
general o público, es la piedra angular de los contratos que celebra la administración,
así, el interés general debe ser un elemento diferenciador de los contratos de obra
privada, pero, si el lector cree que sobre el interés público la cosa esta zanjada, déjeme
decirle, que está equivocado, ya que existe opiniones encontradas sobre este punto,
esta se debe a la distinción que algunos expertos encuentran entre interés general y
utilidad pública en la obra pública, así se cree que la primera independientemente de la
clase de obra, siempre será de interés público, ya que viene de la voluntad de la
función

administrativa; por otra parte, la segunda, se dará solo si la obra está destinada
directamente para la satisfacción de las necesidades de la población.

2.5. EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

2.5.1. DEFINICIÓN

A primera vista, pareciera que el concepto de obra con el de contrato de obra pública
serian sinónimos, pero esta idea no es acertada, ya que el contrato de obra pública
sería una de las categorías del contrato administrativo y la obra pública es el resultado
final de lo que busca obtener.

Bien, para poder entrar a analizar los aspectos doctrinales del contrato de obra pública,
primero, haremos una breve definición de esta, sin antes mencionar que el contrato de
obra, si bien esta desarrollado en el capítulo VI del reglamento de la ley de

29 Retamozo, A. (2016). Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normal de control. (Vol. II). Lima: Gaceta Jurídica.
30 A., D. R. (2013). El contrato de obra pública. En J. C. Cassagne, Tratado General de los Contratos Publicos. (Vol. III, pág.
308). Buenos Aires: La Ley.

pág. 21
contrataciones, en ninguna de sus artículos, nos dan un concepto exacto o al menos
genérico de lo que significa esta.

El contrato de obra pública es un tipo de contrato administrativo, en donde una entidad

estatal contratando por si sola o por medio de otra, encarga la realización de una obra
pública especifica al o a los contratistas que previamente fueron seleccionado como
mejor candidato por medio de criterios técnicos, legales y decisiones de gestión.

En esta misma línea, el profesor Retamozo (2016) afirma: “El contrato de obra pública
es el instrumento jurídico a través del cual se realiza la obra pública, y en consecuencia
la Administración atiende el interés general, constituyendo una de las formas de realizar
esta”. 31

Como podemos analizar de los conceptos citados, el objeto de la obra pública es la

entrega de la obra terminada, mas no, el proceso del trabajo que encamina a esta, si no
estaríamos adoleciendo en sí, la naturaleza particular del contrato administrativo.

El Código Civil, en su artículo 1771º señala que; “por el contrato de obra el contratista
se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución”. En un
contrato de obra pública el comitente es una entidad estatal (lo que le otorga
características especiales) y el contratista suele ser una empresa privada.

Asimismo, el contrato de obra pública, puede decirse que es el contrato administrativo

por excelencia, en ello es clara, la influencia francesa, ligando los conceptos de obra
pública, y concesión administrativa, haciendo de ésta última uno de los sistemas de
financiación de la obra. 39 Fue, la concepción liberal, la que defendió la fórmula que
supone la construcción de una obra pública por un particular, a quien, para resarcirse el
capital invertido en ella, se concede por un periodo determinado, la explotación de sus

rendimientos. Esta fórmula doctrinaria se consideraba preferible a la de la llamada

“Contrata de obras públicas”, donde las obras se costeaban por la administración.

Es el medio que tiene la Administración para hacer obra pública, contexto en el cual
contrata con un tercero para la ejecución de una obra que le permitirá cumplir funciones
especiales o específicas suyas, realizando así el Estado, alguno de sus fines públicos
propios.32

En suma, debe entenderse por contrato de obras, aquel celebrado entre la

Administración Pública y un empresario, cuyo objeto sea la construcción de bienes que
tengan naturaleza de inmuebles33; la realización de trabajos que modifiquen la forma o
31 Retamozo, A. (2016). Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas de control (Vol. II). Lima: Gaceta Jurídica.
39
Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando, Óp. Cit. pp. 77-88.
32 Cfr. MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, 3era ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998,
p. 527.
33 Hablamos por ejemplo de carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificaciones, fortificaciones, aero-puertos,
bases navales, etc.

pág. 22
sustancia del terreno o del subsuelo; la reforma, reparación o conservación o
demolición de algún bien.

2.5.2. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES

A demás de seguir los principios de un contrato administrativo, el contrato de obra tiene

características comunes a un contrato privado, como además de ser oneroso y
equitativo, tiene carácter sinalagmático, por tener obligaciones tanto de la entidad en
recibir y pagar el precio de la obra, y la del contratista en entregar la obra según el
expediente técnico; otra característica esencial, es que en este contrato, las
obligaciones de ambas partes son claras desde el inicio, independientemente del
sistema de contratación de la obra.

En palabras del jurista francés LARROUMET 34: “(...) cada parte es acreedora y deudora
de la otra parte. El contrato sinalagmático es el contrato por el cual cada una de las
partes se compromete con la otra o las otras, si hay más de dos. En todos estos
contratos, cada uno de los contratantes es a la vez acreedor y deudor de la otra parte.
De ello se deduce que, en un contrato sinalagmático, se considera que las obligaciones
son recíprocas, es decir, que el acreedor es al mismo tiempo deudor y el deudor es al
mismo tiempo acreedor. Pero esas obligaciones son también interdependientes, es
decir que, si el acreedor es deudor, es porque el deudor es acreedor y ello en virtud del
mismo contrato. En otras palabras, desde la celebración del contrato, cada contratante
acepta comprometerse con el otro porque el otro se compromete con él.”

Sin duda, las obligaciones del contrato que implica su ejecución expresan su
reciprocidad, bajo el axioma: «Doy para que hagas», el contratante DA (paga)para que
el contratista HAGA (construya). Así es claro que el contrato pretende evitar que: i) el
contratista cobre algún monto sin haber hecho alguna obra (o parte de ella) que lo

justifique, y que; ii) la contratante reciba alguna obra (o parte de ella) sin pagar la
contraprestación que por ella corresponda.

Lo anterior podría resultar obvio, pero no podemos olvidar que en el contrato de obra
pública una de las partes, el Estado, forma su voluntad de una manera formal y
reglada. Entonces, muchas veces se presentan casos en los cuales la entidad estatal
no ha cumplido ciertas formalidades internas como resulta ser usual en los llamados
adicionales de obra, especialmente, en los casos en que por ley la Contraloría General
de la República35 ejerce sus facultades de control en forma previa. En dichos casos, los
34 LARROUMET, Christian. «Teoría General del Contrato» Volumen I. Traducido por Jorge Guerrero. Editorial Temis, Bogotá,
1999. p. 150.

35 «Limitación de Resolver mediante Arbitraje Obras Adicionales y Mayores Prestaciones en Contratos de Obra Pública
¿Prohibición de Arbitrar o Licencia para Incumplir? En: «Arbitraje On Line» Boletín del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e
Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. Número 4. Diciembre 2004, y «La arbitrabilidad del Enriquecimiento sin Causa. A
propósito de los Contratos Administrativos» En «Revista Peruana de Arbitraje», Grijley, N° 3/2006.

pág. 23
trabajos involucrados no autorizados parecieran caer en un limbo legal, sin embargo,
debemos tener presente que por el carácter sinalagmático del contrato, la entidad
estatal no se libera de su obligación contractual sino es pagando por las obras
adicionales ejecutadas, generando con el pago respectivo, dicho sea de paso, el
derecho a apropiarse la obra en cuestión.

El contrato de obra, es también de realización formal, es decir, está sujeta a la voluntad

de la ley, tanto de manera material, como formal, todo ello para su perfeccionamiento;
entre otras características. De lo antes mencionado, se puede agregar, que entre sus
características particulares, es que el contrato de obra pública, goza de prerrogativas
especiales, y que tiene su sustento en la teoría del contrato administrativo, como fin
público, un ejemplo de esto, son las modificaciones al contrato (art 34 de la ley de
contrataciones), que al final vienen a ser cláusulas exorbitantes a favor del Estado, sin
olvidarnos por supuesto, que ante tal prerrogativa, el Estado tiene que respetar el
equilibrio económico del contrato.

Otro punto que consideramos importante y que la ley no nos dice, es que tanto la
administración, como el contratista, tienen que alinear sus actividades hacia la filosofía
de que este tipo de contratos, es un contrato de colaboración, donde tiene que
predominar la buena fe, eso quiere decir, que tanto la administración como el
contratista, tienen el deber de actuar con probidad al momento de ejecutar la obra,
logrando que el contrato se cumpla con la calidad y en plazo acordado; no
comportándose como rivales en un juego de ajedrez.

2.5.3. MODALIDADES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Cuando las entidades necesitan la ejecución de una obra o construcción pueden acudir
a cinco alternativas:

1. Por administración directa, en la cual es la propia entidad la que con su personal,

presupuesto y equipo acometen su ejecución;
2. Con contrato único de obra, por la que se encarga la ejecución a un contratista
experimentado;

3. Con contrato principal de organización (integrador), cuando se contrata a una

empresa especializada en gerencia de proyectos de construcción para que ella
realice cuantos contratos sean necesarios para lograr el resultado, incluyendo a los
ejecutores de la obra propiamente dicha, el supervisor, los proveedores, etcétera;
4. A concesión de obra, cuando dentro de un acuerdo de inversión privado se encarga
la construcción a un privado para que recupere la inversión por medios de peaje u
otros cobros a los usuarios; y,
5. Obras por impuestos, que consiste en un régimen legal para fomentar que
inversionistas privados asuman voluntariamente el financiamiento o la ejecución de
proyectos de inversión pública en infraestructura calificados previamente por el

pág. 24
 Estado como viables y con impacto regional y local, con cargo a que el costo final le
sea deducido —en el futuro— de las sumas que les corresponda pagar por concepto
de impuesto.

En este caso, un contribuyente se compromete voluntariamente a invertir en obras

públicas previamente calificadas de interés por el Estado y a transferirlas a
gobiernos locales y regionales, entre otros, con cargo a aplicar el monto invertido
contra futuras deudas tributarias por impuesto a la renta de tercera categoría.

En principio, la realización de la obra pública mediante autoconstrucción,

administración directa o in house es empleada únicamente para actividades
menores y no para los grandes proyectos, dados los implícitos problemas de
ineficiencia que acarrea.

La obra por administración directa es ejecutada por la misma entidad solo cuando
cuenta con el íntegro de la disponibilidad presupuestal, posee por sí misma la
capacidad técnica, recursos materiales y logísticos para ejecutar obras, y la experticia
necesaria para realizar la adquisición de los recursos y suministros necesarios
(materiales y otros) de manera oportuna bajo la ley de contrataciones. De lo contrario
se corre el riesgo de descontrol de la obra, dispendio de recursos e impericia
profesional.

La forma más usual de ejecutar las obras públicas es a través de contratos de obra por
los cuales la entidad encarga al contratista realizar —con su propia actividad,
organización y medios— una o más prestaciones de ingeniería civil, sujeta a medidas
por el resultado sobre inmuebles y a un proyecto o expediente técnico previamente
aprobado. A cambio, la entidad se obliga a pagar al contratista una retribución
económica.

Para la ejecución de estos contratos se requiere dirección técnica, expediente técnico

previo —memoria descriptiva, especificaciones, planos, metrados, calendario, etcétera
— , mano de obra y equipo, con predominio del costo de materiales sobre la mano de
obra. Estos costos se invierten en el caso de servicios, donde prima el costo de la
mano de obra sobre los materiales.

Las prestaciones que se pueden involucrar en este tipo de contratos son: construcción,
reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y
habilitación de bienes inmuebles. También en lo que se conoce como la «fuerza
atractiva del contrato de obra» pueden comprender en su alcance otro tipo de
prestaciones, tales como: diseño del expediente técnico, suministro de bienes o
equipamiento, servicio de replanteo del proyecto o elaboración del expediente en caso
de modificaciones de obras.

pág. 25
 2.5.4. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA

En atención a su objeto, lo contratos de obra pueden tener las siguientes modalidades:

i) proyecto y obra (concurso oferta);
ii) obra completa;
iii) llave en mano;
iv) rendimiento garantizado.

a) El concurso oferta; es la modalidad por la cual los postores deben formular

sus propuestas considerando la información que consta en los estudios con
los que se obtuvo la viabilidad, que forma parte de las bases del proceso de
selección respectivo. Del mismo modo, una vez suscrito el contrato el
contratista debe elaborar el expediente técnico sujetándose a los parámetros
previstos en los estudios.

El concurso oferta solo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se

convoquen bajo el sistema a suma alzada 36, y siempre que el valor
referencial corresponda a una licitación pública.

Ejemplo: En esta modalidad de ejecución contractual, el postor deberá ofertar

la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra, siendo que
solo se podría aplicar esta modalidad en la ejecución de obras de
edificaciones, que por su naturaleza corresponden utilizar el sistema de suma
alzada. Se requiere Resolución del titular de la Entidad de manera
indelegable para aprobar la ejecución de obras bajo esta modalidad.

b) La obra completa implica que la entidad le entrega al contratista el

expediente técnico (planos, memoria descriptiva, presupuesto, etcétera), para
que este solo se encargue de su construcción.

36 Cuando los planos, memoria descriptiva, cantidades, magnitudes, calidades y presupuesto de obra
están definidos en las especificaciones técnicas. La oferta del postor considera los trabajos que resulten
necesarios para el cumplimiento de la prestación según los planos, especificaciones técnicas, memoria
descriptiva, presupuesto de obra que forman parte del expediente técnico de obra, en ese orden de
prelación; debiendo presentar su oferta el desagregado de partidas que la sustenta. El mismo orden de
prelación se aplica durante la ejecución de la obra. No puede emplearse el sistema de contratación a
suma alzada en obras de saneamiento y viales.
Opinión N° 023-2018/DTN: “(…) el empleo del sistema a suma alzada en el caso de obras presuponía
que las cantidades, magnitudes y calidades de los trabajos necesarios para su ejecución se encontraban
debidamente definidas en el expediente técnico, de tal manera que, el riesgo de variación de los
metrados consignados se veía reducido. En ese contexto, el postor se obligaba a realizar el íntegro de
los trabajos necesarios para la ejecución de la obra requerida por la Entidad, en el plazo y por el monto
ofertados en sus propuestas técnica y económica -respectivamente-, las cuales eran parte del contrato; a
su vez, la
Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica”

pág. 26
 c) Llave en mano37; es la modalidad mediante la cual la entidad no solo busca la
construcción de una infraestructura, sino que su requerimiento se encontrará
satisfecho si esa infraestructura se encuentra equipada, para que así,
inmediatamente después de la recepción de la obra, la entidad pueda poner
en funcionamiento.

Además, según la normativa del contratista, puede incluirse como parte de

las prestaciones de cargo del contratista también la elaboración del
expediente técnico.

Es propio de su naturaleza que, además de las obligaciones antes

señaladas, la modalidad de contratación llave en mano pueda incluir
obligaciones particulares, tales como la realización de un periodo de pruebas
de puesta en servicio y operación experimental; posibilidad de formación de
personal y la asistencia técnica luego de la ejecución de la obra; entrega de
planos de equipamiento y manuales de operación definitivos en la
oportunidad de entrega de la obra. Además de la responsabilidad por vicios
ocultos, los contratos bajo esta modalidad suelen requerir de pólizas de
seguros o garantías que deben mantenerse vigentes por un periodo mayor al
de la duración del contrato.

d) Rendimiento garantizado es un sistema que tiene un alcance aún mayor que

el de suma alzada, pues además de construir la obra, equiparla y entregarla
en funcionamiento, el contratista debe garantizar determinados rendimientos,
como por ejemplo que, en la construcción de una central hidroeléctrica,
además de entregar la obra operativa, esta produzca una cantidad
determinada de energía por periodos, y sin interrupciones de servicio.

En atención al sistema de determinación de precios, los contratos de obra pueden ser:

i) precios unitarios; ii) suma alzada; iii) esquema mixto (precios unitarios y suma alzada,
según partidas); iv) tarifas o porcentajes.

Los sistemas de determinación de precios más empleados en la industria son el de

precios unitarios y de suma alzada. En los precios unitarios, por unidad de medida o
serie de precios, es cuando se realiza un cómputo métrico de la obra y se paga en
función del precio por unidad de medida efectivamente ejecutado; mientras que la suma

37 Opinión N 003-2017/DTN: “(…) la modalidad de llave en mano tenía como finalidad última la
ejecución de una obra hasta su puesta en servicio, para lo cual era necesario ejecutar prestaciones de
naturaleza distinta, entre ellas: (i) la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de
una obra; y, de ser el caso, (ii) una consultoría de obra, al elaborar el expediente técnico. En ese sentido,
cuando un contrato de obra bajo la modalidad “llave en mano” incluyera la elaboración del expediente
técnico como parte de las prestaciones del contratista -además de ejecutarse bajo el sistema a suma
alzada -, dicho contrato debía ejecutarse de conformidad con las condiciones generales establecidas en
las Bases, así como aquellas condiciones establecidas por la normativa aplicable en función al objeto de
la convocatoria”.

pág. 27
alzada implica un precio global, total, previo e invariable para la realización de toda la
obra,

independientemente de los costos y plazos reales, pero siempre que se respete el

proyecto de obra y el plazo en función de los cuales se pactó el precio.

2.5.5. SUJETOS INTERVENIENTES

En un contrato de obra hay dos actores principales presentes durante toda la ejecución
y que fueron mencionados en los puntos precedentes.

Estos son el comitente, que es quien encarga la ejecución de la obra y el contratista,

que es quien ejecuta el resultado que pretende el comitente, es decir, la obra. Como ya
dijimos también, lo que marca la característica especial del contrato de obra pública es
que una de las partes, el comitente, es el Estado que encarga la ejecución de la obra
para satisfacer el interés público.

Por otro lado, no son estos los únicos sujetos intervinientes durante la ejecución del
contrato, sino que además participan otros actores como el diseñador o proyectista y el
supervisor o ingeniero. Con respecto a ellos, es importante destacar que ambos
participan en el contrato por cuenta y responsabilidad de la entidad, que es quien los ha
contratado, y que en ningún caso constituyen un tercero imparcial y mucho menos un
árbitro con capacidad de definir diferencias entre las partes, salvo que estas le hayan
otorgado expresamente tal función.

2.5.6. LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA

a) Las obligaciones de la administración contratante son: contar con la

titularidad de un derecho sobre el predio, que permita la construcción; contar
con disponibilidad del predio y dar acceso al constructor; contar con la
previsión presupuestal para cancelar los pagos; designar al supervisor de la
obra; entregar el expediente técnico de la obra; entregar los adelantos
dinerarios (de estar previsto en las bases o pliego de condiciones); facilitar la
documentación e información previa necesaria para la ejecución del proyecto;
gestionar y obtener las licencias y autorizaciones administrativas para la
ejecución de las obras permanentes; recibir la obra cuando esté conforme.

b) Por su parte, las obligaciones del contratista constructor son: ejecutar la

obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable (por ejemplo, el
Reglamento Nacional de Edificaciones) y a las instrucciones de la entidad
contratante y del supervisor, a fin de alcanzar la calidad exigida en el
proyecto; ejecutar la obra en el plazo previsto y entregar un programa

pág. 28
 detallado del proceso constructivo; organizar un procedimiento constructivo
(accesos, tránsito, medio ambiente) con el fin de ocasionar el menor impacto
posible a terceros o mitigar los efectos; designar al jefe de obra (ingeniero
residente) que asumirá la representación técnica del constructor; asignar a la
obra los recursos humanos, equipos, insumos y materiales comprometidos y
necesarios; advertir de los defectos de suelos, del expediente y condiciones
física imprevisibles que afecten el proceso constructivo; asumir
responsabilidad por la idoneidad, estabilidad y seguridad del proceso
constructivo, obras temporales y definitivas; advertir cualquier reclamación
que indirecta o directamente pueda tener algún efecto sobre el objeto del
contrato o sobre sus obligaciones y cualquier circunstancia jurídica, social,
económica, técnica, ambiental o de cualquier tipo, que pueda afectar la
ejecución del contrato; obtener las licencias —para manejo de explosivos,
importación de equipos, conformidad de obra, etcétera—; ejecutar la obra por
su riego y cuenta.

El contratista asume el riesgo hasta la entrega del resultado —la obra—, por
lo que debe tomar los seguros necesarios para cubrir los riesgos de su
actividad. A su vez son derechos del contratista recibir el expediente técnico
aprobado por la entidad; cobrar el precio contractual (actualizado según el
contrato) por medio de pagos a cuenta de valorizaciones periódicas, con
cargo a liquidación final. En obras a suma alzada, las valorizaciones se
formulan en función de los metrajes ejecutados contratados con los precios
unitarios del valor referencial; y en obras a precios unitarios se valorizará
hasta el total de los metrados realmente ejecutados. 38

Si tenemos en cuenta, los presupuestos o normas que encierran los contratos

en líneas generales, tenemos que las obligaciones y derechos de partes se
encuentran en relación directa con las obligaciones que cada uno contrae al
momento de perfeccionar el contrato.
La doctrina, manifiesta que la obligación en su desarrollo general tiene cuatro
elementos:
1.- Los sujetos.- Por lo menos un sujeto pasivo llamado deudor y también por
menos un sujeto activo o llamado acreedor, y éste a su turno tiene crédito un
crédito frente al deudor;
2.- Vínculo Jurídico. - O también llamado relación jurídico entre el deudor y el
acreedor;
3.- Objeto. - Este debe ser posible, lícito, determinado o determinable y
patrimonial;
4.- Una causa. - en su doble acepción de causa eficiente o fuente de las
obligaciones y causa legal o causa final.

Sobre la base de lo acotado anteriormente, y enfocando esos elementos al

Contrato Administrativo tenemos que constituyen derechos como parte de las
38 DROMI, Roberto. «Licitación Pública». Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999. pp. 569-570.

pág. 29
 obligaciones recíprocas de la Administración Pública en los contratos de obra
pública, los siguiente: i) la ejecución de la obra pública por el mismo
contratista es decir intuitu personae;
ii) a que se inicien los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las
condiciones;
iii) a la garantía de ejecución contractual;
iv) a exigir se le presente el plan de trabajos y propuesta y hacer las
observaciones pertinentes;
v) exigir la ejecución de la obra conforme al proyecto;
vi) recibir provisionalmente la obra hasta que se subsanen o corrijan
deficiencias;
vii) aplicar sanciones pecuniarias,
viii) resolver el contrato en los casos en que proceda.

Asimismo, no podemos olvidar los derechos del contratista, para lo cual se

establece: 1) pedir autorización a la administración para ceder, transferir o
subcontratar, 2) a la recepción de la obra por parte de la administración, 3) al
reintegro de la parte proporcional de la garantía y fondo de reparo, si hay
recepción parcial de la obra, 4) a contar con un plazo para subsanar los
defectos de la obra, 5) al pago de precio, 6) a cobrar intereses por la mora en
que incurriera la Administración Pública, 7) a resolver el contrato por causas
atribuibles a la administración. Por todo lo dicho anteriormente, es posible
afirmar que lo que refiere a la contratación de obra pública y que tiene como
titular al Estado, confina tres características esenciales como la bilateralidad,
ya que los sujetos intervinientes en la relación están recíprocamente
obligados, uno a pagar el precio y otro a realizar la obra. Se tiene también, el
carácter de onerosidad y conmutatividad indican que las prestaciones son
presumiblemente equivalentes y por un precio convenido por la ejecución
material de la obra; finalmente y desde la óptica contractual-administrativa la
formalidad; la mima que requiere un perfeccionamiento no solo del
consentimiento de los sujetos de la relación, sino que se suscriba el
instrumento pertinente.

2.5.7. ELEMENTOS DEL CONTRATO

Elementos del contrato de obra pública: Podemos decir que los elementos más
importantes de este contrato se encuentran referido a la obra cierta, es decir:

• La construcción física determinada de la obra pública, siguiendo su

definición legal en el reglamento de la ley de contrataciones.

• La necesidad de tener un expediente técnico a cargo de un proyectista, que

puede ser elaborado por un tercero o por la entidad misma.

pág. 30
 • El contrato de obra, es un contrato que dura en el tiempo.

• Es un contrato que persigue una finalidad pública, la cual, obliga a que su

existencia, tenga una utilidad determinada, ya sea directa o indirectamente a
favor de la sociedad.

Agregando a lo antes lo mencionado, consideramos, que existe un elemento

fundamental para considerar al contrato de obra pública como tal, y tiene que ver en la
calidad de los sujetos que intervienen, por una parte, la participación del Estado como
el comitente (siempre tiene que ser el Estado), y por la otra, la participación del privado
como contratista. El hecho de que una de las partes sea el encargado de representar el
interés público del contrato, toma un sentido especial, al que se debe entender bajo
esta misma particularidad.

Asimismo, conforme a la doctrina, señalaremos los elementos del contrato

administrativo39:

• El acuerdo de voluntades o consentimiento 40. Para que exista contrato se

requiere la concurrencia de dos voluntades opuestas y válidas de los sujetos
que concurren a su formación. En el contrato administrativo, uno de los
sujetos de la relación contractual es la administración y el otro el
cocontratante41. El acuerdo de voluntades o consentimiento implica,
entonces, una manifestación de voluntad coincidente de las partes y
presupone, por un lado, la capacidad jurídica del cocontratante de la
administración y por el otro la competencia del órgano estatal, pues sin
acuerdo de voluntad no hay contrato 50, pues, por ello se le atribuye la
“bilateralidad”42 que caracteriza a este primer elemento. • El objeto del
contrato. El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye, en
obligación que tiene por contenido una prestación de dar y hacer o no hacer
querida por las partes. Los contratos administrativos pueden tener por objeto
una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por objeto
el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales 43
o también podría considerarse como objeto del contrato como aquella
operación que permite realizar trabajos, ventas de bienes y servicios, etc.

• La causa. Es la situación de hecho que ha considerado la administración y

que la determina a contratar para satisfacerla, es decir, es la razón por la
cual nos comprometemos contractualmente.

39 María Diez, Derecho administrativo, ob. cit., p. 28

40 Guettier, Droit des contrats administratifs, ob. cit., p. 341
41 Chretien Patrice y Nicolas Chifflot, Droit administratif, 13.a ed., París: Editorial Dalloz, 2012, p. 477.
50
Guettier, Droit des contrats administratifs, ob, cit., p. 341
42 Rico Puerta, L., Teoría general y práctica de la contratación estatal, Bogotá: Leyer, 2007, pp. 265-
269
43 Yolka, P., Droit des contrats administratifs, 1.e éd., Paris: Éditions Lextenso L.G.D.J., 2013, p. 45.

pág. 31
 • La forma. En el caso del contrato, también la forma comprenderá no
solamente la exteriorización del acuerdo de voluntades, sino también todas
las formalidades requeridas para la formación de la voluntad administrativa y
su notificación, en términos generales, la validez de los contratos
administrativos no están sujetas a condiciones de formas particulares. Es por
lo que a este elemento se le atribuye su carácter “solemne”.

• La finalidad. El último elemento del contrato administrativo es el fin. La

administración persigue un fin; la satisfacción del interés general. De manera
que el contrato debe ser realizado por la administración teniendo en cuenta
este fin. La finalidad constituye un elemento esencial en la contratación
administrativa, pues, esencialmente, ambas partes buscan que los efectos
se realicen conforme al derecho.

Un de las características esenciales de los contratos administrativos, es el carácter

“colaborativo”, esto es, que la entidad, al actuar en ejercicio de la función administrativa
y tutelando del interés público 44, goza de especiales potestades que, como señala Juan
Carlos Cassagne, le otorgan prerrogativas de modificar unilateralmente el contrato, de
aplicar multas por sí y ante sí, entre otras.” 45 Estas especiales potestades o
prerrogativas son las denominadas “cláusulas exorbitantes”. Se llaman así porque son
evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles
porque quedaría roto el principio de igualdad de las partes y el de la libertad
contractual. 46

2.5.8. DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN

El contrato de concesión de infraestructura se diferencia del contrato de obra pública

por lo siguiente:
Contrato de concesión Contrato de obra pública

El concesionario financia la construcción y La administración abona directamente al

recupera la inversión mediante el cobro de contratista el importe convenido como
las tarifas pagadas por los usuarios de la contraprestación por la ejecución de la
obra. obra.

El concesionario se encarga de mantener Luego de la construcción, la

y operar la construcción. administración recibe la obra y se encarga
de modo directo de su mantenimiento y
operación.

44 Foillard,
Philippe, Droit administratif. 2.e éd., Bruxelles: Édition Larcier S.A., 2013, p. 211.
45 Cassagne, Juan, El contrato administrativo, ob. cit., p. 26
46 María Diez, Derecho administrativo, ob. cit., p. 41

pág. 32
 Las relaciones jurídicas exceden ese Crea relaciones jurídicas entre el Estado y
marco y se extienden a los administrados el constructor.
que utilizan la obra una vez concluida.

La opción de concretar una obra de infraestructura mediante administración directa, mediante

un contrato de obra pública o a través de un esquema asociativo tipo concesión es una decisión
difícil. Para elegir entre las dos últimas se han desarrollado metodologías económicas (como el
comparador público-privado o el análisis costo-beneficio) que pretenden comparar el costo
neto en valor presente y ajustado por riesgo para el sector público, proveer un proyecto
mediante obra pública con el costo del mismo proyecto

ejecutado a través de una asociación pública privada, y así poder elegir la mejor alternativa de
ejecución.

2.5.9. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes

principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho
público que resulten aplicables al proceso de contratación. Los principios sirven de
criterio de interpretación para la aplicación de la presente norma y su reglamento, de
integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes
intervengan en dichas contrataciones:

a) Libertad de concurrencia. Las Entidades promueven el libre acceso y

participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen,
debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se
encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre
concurrencia de proveedores.
b) Igualdad de trato. Todos los proveedores deben disponer de las mismas
oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia
de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifi esto o
encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones
que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera
idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable,
favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.

c) Transparencia. Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el

fi n de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los
proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se

pág. 33
 desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad.
Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.

d) Publicidad. El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión

con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva,
facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.

e) Competencia. Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten

establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más
ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se
encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la
competencia.

f) Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratación y las decisiones que se adopten

en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos
de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no
esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos
para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las
personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el
mejor uso de los recursos públicos.

g) Vigencia Tecnológica. Los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones
de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad la
finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado y previsible
tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si
fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

h) Sostenibilidad ambiental y social. En el diseño y desarrollo de la contratación

pública se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la
protección medioambiental como social y al desarrollo humano.

i) Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una

razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las
facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

j) Integridad. La conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de

contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier
práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a
las autoridades competentes de manera directa y oportuna.

pág. 34
 2.5.10. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA

El contrato se termina por muerte del contratista con quien celebró. La muerte del
comitente no conlleva la extinción del contrato. En caso de terminarse el contrato por
muerte del contratista, el comitente está obligado a pagar a los herederos hasta el limite
que fueran útiles las obras realizadas, en proporción a la retribución pactada para la
obra entera, los gastos soportados y los materiales preparados.

CAPITULO II

3. MÉTODOS DE CONTRATACIÓN

Una Entidad puede contratar por medio de licitación pública, concurso público,
adjudicación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de
precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y los demás procedimientos
de selección de alcance general que contemple el reglamento, los que deben respetar
los principios que rigen las contrataciones y los tratados o compromisos internacionales
que incluyan disposiciones sobre contratación pública. Las disposiciones aplicables a
los procedimientos de selección son previstas en el reglamento.

pág. 35
 3.1. LA LICITACIÓN PÚBLICA

Es un proceso de selección que es convocado por las entidades de la administración

pública para la contratación de bienes, suministros y obras. La Ley de Presupuesto del
Sector Público es la norma que establece anualmente los montos a partir de los cuales
las entidades deben convocar a licitación pública para realizar sus contrataciones.

Para llevar adelante la licitación pública la entidad designará un Comité Especial. El

Comité Especial estará integrado por no menos de tres miembros y se conformará con
la participación de representantes de las dependencias usuarias de los bienes,
servicios u obras requeridos.

En caso de bienes sofisticados, servicios especializados u obras, podrán participar en

el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o
jurídicas, que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras
Entidades del Sector Público. El Comité Especial tendrá a cargo la organización,
conducción y ejecución de la integridad del proceso desde la preparación de las bases
hasta que la Buena Pro quede consentida, administrativamente firme o se produzca la
cancelación del proceso.

El Comité Especial es competente para: 1. Elaborar las Bases. 2. Convocar al proceso.

3. Absolver las consultas y observaciones. 4. Evaluar las propuestas. 5. Otorgar la
Buena Pro. 6. Declarar desierto. 7. Consultar o proponer las modificaciones de las
características técnicas y el valor referencial. 8. Todo acto necesario para el desarrollo
del proceso de selección hasta el consentimiento de la buena pro.

Todos los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables porque la
selección realizada se encuentre arreglada a ley y responden administrativa y/o
judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidad cometida en la misma que les sea
imputable.

La licitación pública se desarrolla de acuerdo con las bases aprobadas por el titular de
la entidad. Las bases deben contener cuando menos lo siguiente: a) Mecanismos que
fomenten la mayor participación de postores en función al objeto del proceso y la
obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. b) El detalle de las
características de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar; el lugar de
entrega, elaboración o construcción, según el caso. c) La garantía de acuerdo a las
normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado; d) Plazos y mecanismos de
publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores; e) La
definición del sistema y/o modalidad a seguir, de acuerdo a las normas sobre
contrataciones y adquisiciones del Estado; f) El calendario del proceso de selección; g)
El método de evaluación y calificación de propuestas; h) La proforma de contrato, en la
que se señale las condiciones de la operación. En el caso de contratos de obras

pág. 36
figurará como anexo el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma
de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente técnico; i) Fórmulas
de Reajustes de Precios, de ser el caso; j) Las normas que se aplicarán en caso de
financiamiento otorgado por Entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y k)
Mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.

Los procesos de selección, entre ellos la licitación pública, se inician con la

convocatoria y culminan con la suscripción del contrato respectivo o su
perfeccionamiento o cuando se cancela el proceso o cuando se deja sin efecto el
otorgamiento de la buena pro. Se desarrollan de acuerdo con las siguientes etapas: 1.
Convocatoria; 2. Registro de participantes 3. Formulación y absolución de consultas y/u
observaciones e integración de las Bases; 4. Presentación de propuestas; 5.
Evaluación de propuestas; y 6. Otorgamiento de la Buena Pro.

La convocatoria de la licitación pública se realizará a través de su publicación en el

Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado-SEACE. Una vez
realizada la convocatoria, de acuerdo con el cronograma establecido, se abre el
Registro de Participantes. Los participantes pueden formular consultas respecto de las
bases a fin de que se aclare alguno de sus extremos o plantear solicitudes respecto de
ellas.

Asimismo, pueden formular observaciones, las que deberán versar sobre el

incumplimiento de las condiciones mínimas de las bases, antes referidas. En estos
casos el Comité de Selección tiene la obligación de absolver de manera debidamente
fundamentada las consultas u observaciones. Los observantes tienen la opción de
solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para que realice una evaluación,
en caso de que las observaciones formuladas no sean acogidas por el Comité Especial
o cuando el observante considere que el acogimiento declarado por el Comité Especial
continúa siendo contrario a lo dispuesto por las normas sobre contrataciones o
adquisiciones. Igualmente, cualquier otro participante puede solicitar la elevación de las
bases al OSCE cuando considere que la decisión adoptada por el Comité Especial es
contraria a lo dispuesto por las normas que rigen el proceso de selección.

El OSCE resolverá las observaciones y, de ser el caso, se pronunciará de oficio sobre

cualquier aspecto de las bases que contravenga la normativa sobre contrataciones y
adquisiciones del Estado. Contra el pronunciamiento del OSCE, no cabe la
interposición de recurso alguno. Una vez absueltas todas las consultas u
observaciones, o si no se han presentado, las bases quedarán integradas como reglas
definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por
autoridad administrativa alguna.

La presentación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro deben realizarse en

acto público en las fechas señaladas en la convocatoria, con presencia de Notario
Público o Juez de Paz, cuando en la localidad donde se efectúe no hubiera Notario.

pág. 37
Corresponde al Comité Especial determinar los factores de evaluación técnicos y
económicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto
de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y
proporcionalidad.

Las propuestas serán evaluadas de acuerdo al método de evaluación y calificación de

propuestas, el cual debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología
requeridas dentro de los plazos más convenientes y al mejor valor total. Las bases
deberán especificar los factores, los puntajes y los criterios para su asignación que se
considerarán para determinar la mejor propuesta. Una vez evaluadas y/o calificadas las
propuestas técnicas, el Comité Especial procederá a abrir los sobres de las propuestas
económicas de los postores que hayan alcanzado el puntaje mínimo requerido, y
procederá a evaluarlas.

El otorgamiento de la buena pro en las licitaciones públicas se realizará en acto público.

Debe llevarse a cabo en la fecha señalada dando a conocer los resultados del proceso
de selección, a través de un cuadro comparativo, en el que se consignará el orden de
prelación y el puntaje técnico, económico y el total obtenido por cada uno de los
postores. Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente
firme, tanto la Entidad como el postor ganador, están obligados a suscribir el o los
contratos respectivos. El contrato será suscrito por la Entidad, a través del funcionario
competente o debidamente autorizado, y por el contratista.

3.2. CARACTERÍSTICA BÁSICA DE LA LICITACIÓN

Las licitaciones se caracterizan por su rigor y sentido formalista. En mayor o menor
medida, todo ordenamiento jurídico establece una serie de trámites, formalidades,
etapas y procedimientos que deben cumplirse antes de emitirse la voluntad
administrativa contractual. El incumplimiento de tales preceptos, sean legales,
reglamentarios o de otra naturaleza, vicia la voluntad pues no se ha preparado según el
orden normativo. Consecuentemente, la validez y eficacia de los contratos
administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las
disposiciones vigentes y por ello es tan importante una revisión exhaustiva de la
normativa antes de iniciar un proceso de licitación.

La finalidad del rigor y formalismo radica en asegurar la igualdad de los licitantes e

imprimir transparencia a las decisiones administrativas. El formalismo lo encontramos
presente desde la etapa de preparación, es decir antes de emitir la voluntad
administrativa hasta la entera ejecución del contrato. La exteriorización de la voluntad,
debe realizarse a través del procedimiento especial, la licitación, que abarca la
formación de la voluntad, la selección, la adjudicación y el posterior perfeccionamiento
del vínculo contractual.

pág. 38
3.3. SOBRE EL CONCEPTO DE LAS «CUATRO PATAS DE LA MESA»
Y
EL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO

En todo contrato de obra, el postor realiza su oferta basada, principalmente, en dos

condiciones: i) el análisis de los documentos de licitación, tanto legales como técnicos
(especialmente el expediente técnico), y ii) el análisis de la propia eficiencia del postor
para cada actividad.
Es por eso que los postores cotizan diferentes precios para las mismas partidas o
actividades a realizarse. Cada uno analiza sus propias eficiencias y los mejores precios
que puede ofertar de acuerdo a ella.
Una vez pactado el precio, el contratista busca hacer cumplir estas premisas, y por
tanto, hace un esfuerzo significativo y sustancial por ser eficiente en la medida que de
esta forma realiza la utilidad esperada. Mantener en equilibrio esta ecuación que se
plasma en la oferta del contratista resulta de vital importancia para que éste no sólo
pueda lograr la utilidad esperada sino, para que incluso, no pierda dinero asumiendo
con su propio patrimonio el costo de las obras.
Es a partir de este concepto que nace la idea de la Ecuación Económico-Financiera del
Contrato, la cual, puede definirse como: «una relación que fue establecida por las
partes contratantes en el momento del ajuste del contrato, entre un conjunto de
derechos del contratante y un conjunto de obligaciones de éste, que parecerán
equivalentes, dándole el nombre de ecuación; a partir de lo cual esta equivalencia no
puede ser modificada».47
Existen cuatro elementos cuya afectación altera el Equilibrio Económico Financiero de
un contrato de obra. Estos son: a) Precio b) Plazo c) Secuencia Constructiva d)
Expediente Técnico De la misma forma que cuando a una mesa le hace falta una de
sus cuatro patas (o una de ellas es más corta que las demás) existe un desequilibrio,
sucede lo mismo con el contrato de obra pues cuando uno de los cuatro elementos
señalados se ve afectado, se configura un desequilibrio que termina afectando a una de
las partes. Por ejemplo, si el expediente técnico es modificado, debe ser igualmente
modificado el precio y quizá también el plazo a efectos de volver a equilibrar la mesa.

En otras palabras, el contratista desde el inicio de la relación contractual busca

conseguir un beneficio económico de una forma totalmente permitida y razonable. Es
así, que si el esfuerzo del contratista se ve incrementado por razones que no le son
atribuibles, como por ejemplo, el cambio del Expediente Técnico derivado de errores en
el proyecto o por la perturbación de la secuencia constructiva asumida por el postor
para determinar su eficiencia, la contraprestación, debe incrementarse también.

47 WALINE, Marcel En: FARRANDO, Ismael «Contratos Administrativos» p. 489.

pág. 39
Lo anterior no quiere decir que en la contratación con el Estado, éste pierde el ius
variandi que lo caracteriza, es decir el poder de modificar el alcance del contrato. La
pregunta que surge entonces es cómo se interrelacionan estos dos principios, por un
lado el derecho del Estado a redefinir el alcance de la obra y por el otro, el derecho del
contratista a que se mantenga el Equilibrio Económico Financiero del contrato. La
doctrina ha señalado casi unánimemente que estos dos principios no son
contradictorios en absoluto. Es, precisamente, por este estado de «inferioridad» del
particular frente al poder estatal, que éste se ve protegido por el Equilibrio Económico
Financiero del contrato.

3.3.1. LA PRIMERA PATA DE LA MESA: EL PRECIO.

3.3.1.1. Sistemas de fijación de precio

El pago del precio es la obligación principal a cargo del comitente. Este valor puede ser
fijado de distintas maneras. a) A suma alzada: Este sistema de fijación de precios
consiste en señalar un monto alzado y, por tanto, invariable para la totalidad de la
ejecución de las obras asumiendo el contratista el riesgo en la variación de metrados.
Cabe agregar que este tipo de retribución tiene carácter excepcional pues es solo
aplicable cuando la naturaleza de la obra lo permita.
Para pactar bajo este sistema, existen tres elementos a considerar: a) Invariabilidad del
precio b) Plano detallado y especificaciones detalladas c) Que el riesgo asumido es la
existencia de mayores metrados Con referencia al concepto de contrato de obra a
suma alzada, en la doctrina se manejan varias definiciones, siendo una de las más
apropiadas la siguiente definición propuesta por PODETTI: «En el sistema de ajuste
alzado o suma global o cerrada se define el precio como inmodificable. En
consecuencia, ambas partes han establecido sus obligaciones de modo definitivo, con
la aspiración de que ni el objeto ni el precio ni las condiciones externas en que ellos se
pactaron, cambien hasta el momento de la finalización de los trabajos, entrega de la
obra y liquidación final de cuentas».48
En efecto, se aprecia que un contrato de obra a suma alzada tiene como principal
característica que el precio ofertado es invariable y engloba toda la obra, a diferencia
del contrato de obra celebrado a precios unitarios, donde el precio ofertado es por
unidades de medida (ejemplo: por metrados, kilómetros, etc.), de modo que al
contratista se le retribuye en función a las cantidades realmente ejecutadas., siempre
de acuerdo al método de cálculo igualmente pactado.

Si bien la doctrina señala que en un contrato de obra a suma alzada el precio es

invariable, también se precisa que toda modificación al alcance u objeto del contrato
tiene implicancias en las contraprestaciones correspondientes. Así, la invariabilidad del
precio está en función de la invariabilidad del objeto o alcance del contrato.

48 PODETTI, Humberto. «Contrato de Construcción». Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005. p. 251

pág. 40
Esto ha sido expuesto en la doctrina con total precisión por Rafael JURISTO
SÁNCHEZ49, quien señala que la modalidad de precio alzado o cerrado para toda la
obra y de manera invariable, solo es posible si aquella ha quedado perfectamente
definida, de tal forma que el Contratista pueda confiar en que su obligación no quedará
modificada como consecuencia de imprevisiones técnicas que obliguen a ejecutar
prestaciones diferentes y más onerosas.
De igual modo, MÁXIMO BEZZI59, precisa al respecto lo siguiente: «El ajuste alzado
consiste en la realización de una obra cuyo precio se fija en forma global. Sin duda, ello
exige que a esa invariabilidad del precio corresponda una invariabilidad de la obra. Esta
forma representa la condición inevitable de que el precio es pactado antes de la
realización de la obra y por un monto global, siendo repetimos invariable.
A su turno, ese precio debe relacionarse correctamente con los trabajos previstos en el
proyecto y en los planos, los cuales también deben ser invariables». Debe quedar claro
que en un contrato de obra a suma alzada solo se considerará modificación de los
alcances del contrato a aquellos supuestos que involucren para las partes ejecutar
prestaciones distintas a las inicialmente previstas, pues el simple aumento de metrados
no configuraría una modificación del alcance de un contrato de obra a suma alzada.
Por el contrario, de presentarse modificaciones a las prestaciones del contratista
distintas a aquellos supuestos de aumento de mayores cantidades de metrados,
provocando una prestación más costosa, ello escapa al alcance u objeto del contrato
de obra a suma alzada y de los riesgos y/o contingencias asumidos por el contratista.
En estos casos, debe proceder un adecuado reajuste del contrato.
Así, la doctrina distingue entre dos subespecies: 1. Suma alzada absoluta: Ni el
proyecto técnico ni el precio pueden ser objeto de variaciones. 2. Suma alzada relativa:
Las partes acuerdan que el precio fijado puede ser rectificado ante diferencias en la
obra ejecutada y la que se describió en el proyecto.
Así, entre los diversos autores que han escrito al respecto, podemos citar a DEL ARCO
TORRES y PONS GONZÁLEZ50, quienes nos dicen que: «En el primero (se refiere a la
suma alzada absoluta), las partes convienen en que, ni el proyecto técnico ni el precio
puedan ser objeto de variaciones; en el segundo (se refiere a la suma alzada relativa),
cuando los contratantes convienen en que el precio fijado pueda ser objeto de
rectificación en relación o, adecuadamente, a las diferencias que existan entre la obra
ejecutada efectivamente y la que se describió en el proyecto».

En la misma línea de argumentación, Alberto SPOTA 51, refiriéndose a los modelos

legislativos que se adoptan sobre el ajuste alzado, ha señalado que el sistema de
49 JURISTO SÁNCHEZ, Rafael. «El Contrato de Obra Pública» Raíz TG S.L., Madrid, 1997, p. 92 59

BEZZI MÁXIMO, Osvaldo. «El Contrato de Obra Pública» Editorial Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1982.
p.20.
50 DEL ARCO TORRES, Miguel Ángel y PONS GONZÁLEZ, «Derecho de la Construcción» Editorial
Comares, 6ta edición, Granada, 2003. p. 60.
51 SPOTA, Alberto «Instituciones de Derecho Civil, Contratos» Volumen V, Buenos Aires. pp. 357–361.

pág. 41
ejecución de obra por ajuste alzado significa que el precio resulta ser global o precio
único. Cuando existe invariabilidad de la obra y del precio, es absoluto. En cambio, si
cabe la innovación en el precio, el sistema de ajuste es relativo.
En el Perú, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece un sistema
de suma alzada relativa. El artículo 56º del reglamento de la Ley señala, textualmente,
lo siguiente: «En el sistema de suma alzada, el postor formula su propuesta por un
monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. Tratándose de obras, el
postor formulará dicha propuesta considerando que resulten necesarios para el
cumplimiento del objeto de la prestación requerida según los planos, especificaciones
técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente
Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas
que da origen a su propuesta y que deben presentar como parte de la misma, es
referencial.
Este sistema sólo será aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación
estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas respectivos; calificación que
corresponde realizar al área usuaria».
Tal y como se desprende del artículo citado, el postor formulará su propuesta
considerando los trabajos necesarios según los planos, especificaciones técnicas, etc,
con lo cual la propuesta desde su génesis queda indesligablemente unida al expediente
técnico, de tal forma que si éste es modificado, el precio del contrato debe modificarse
igualmente. b) A Precios Unitarios: Para contratar bajo el sistema de «Precios
Unitarios», todo comitente elabora previamente un «Presupuesto Base», que consiste
básicamente en una relación detallada de las «partidas» o actividades específicas que
será necesario realizar para la construcción de la obra; la cantidad o «metrado»
estimado que de cada una de estas partidas será necesario ejecutar en la obra; y,
como resultado de lo anterior un precio total referencial.
El contrato bajo la modalidad de Precios Unitarios se denomina también contrato por
«unidad de medida» y consiste en realizar un cómputo métrico de la obra,
estableciéndose un precio unitario por medida y por ítem. Los «precios unitarios» son
los precios que cada postor oferta para cada una de las actividades específicas o
partidas que la entidad ha considerado necesarias. En esta modalidad, el precio total se
determina en función de lo realmente ejecutado ya que se multiplica el «precio unitario»
referencial señalado para determinada partida por el metrado o cantidad establecido
para dicha partida.
En realidad, la finalidad de establecer partidas no es otra que facilitar la medición,
valuación y pago de la obra. Finalmente, se suman los montos de todas las partidas y
se obtiene el precio de la obra. El Reglamento de la Ley de Contrataciones señala,
textualmente, en su artículo 56º: «En el sistema de precios unitarios, tarifas o
porcentajes, el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en
función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, y que se
valorizan en relación a su ejecución real, así como por un determinado plazo de

pág. 42
ejecución; y, en el caso de obras ofertará considerando los precios unitarios de las
partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y
especificaciones técnicas, así como las cantidades referenciales».
Como bien señala PODETTI 52, sobre el contrato a precios unitarios: « (…) en este
sistema, las partes establecen una suma alzada o fija por cada unidad de una
determinada medida de la obra o de los trabajos que debe ejecutar el constructor.
Se trata de un sistema flexible en el precio y en la obra, por cuanto ambos sólo van a
quedar definitivamente determinados al momento de la conclusión de las obras,
circunstancia en la que recién podrán conocerse con exactitud la cantidad de unidades
ejecutadas por el constructor y, del mismo modo, el precio definitivo a ser pagado por el
comitente».
De igual modo, DEL ARCO TORRES Y PONS GONZÁLEZ 53señalan que «en este
caso, el precio total se supedita al montante de lo hecho, a razón de un tanto por cada
una, señalado de antemano. Es decir, las partes convienen en fijar un precio a cada
unidad de obra quedando el precio inalterable, aunque puede variar el número de
unidades.»
Del mismo modo, JURISTO SÁNCHEZ64 nos habla de que cada precio unitario es en
realidad un precio global o alzado con respecto al servicio que contiene. Textualmente,
nos dice que: «En este supuesto, el precio se fija definitivamente para cada unidad de
medida de la obra, lo que supone un estudio analítico previo de los componentes de la
unidad para llegar a su determinación alzada. Realmente se trata de aplicar el mismo
sistema que el precio global alzado, si bien referido a cada unidad o elemento de la
obra». (El subrayado es nuestro). c) Precios por Administración:
En los contratos por administración, el costo de los trabajos es asumido directamente
por el propietario. DEL ARCO TORRES Y PONS GONZÁLEZ, definen esta modalidad
como aquel sistema caracterizado donde el comitente abona el costo real de la mano
de obra, de los materiales empleados y demás gastos ocasionados.
El contratista percibe por su actividad un porcentaje sobre el costo efectivo de la obra o
una suma fija (forma de retribución), por lo tanto, el costo final de la obra como el valor
de la retribución del contratista sólo serán conocidos al finalizar la obra.

3.3.1.2. SOBRE LOS COMPONENTES DEL PRECIO

Por otro lado, para entender con precisión el elemento «precio» del contrato de obra,
debe de conocerse cómo es que el mismo es formado. Así, debemos decir que el
precio de la obra está conformado por tres elementos, el costo directo, el costo
indirecto y la utilidad.

52 PODETTI,
Humberto. Op. cit. pp. 254-255
53 DELARCO TORRES, Miguel Ángel y PONS GONZALEZ, Manuel. Op. cit. p. 140 64

JURISTO SANCHEZ, Rafael Op. cit. p 93

pág. 43
A) Costo Directo Como bien se señaló en el numeral anterior, en la etapa de
Licitación los diferentes postores utilizan el «Presupuesto Base» brindado por el
comitente para presentar sus ofertas, proponiendo sus propios «precios

unitarios», que son los precios que cada postor oferta para cada una de las
actividades específicas o partidas que el comitente ha considerado necesarias.

Así, el monto total parcial por cada «partida» se obtiene multiplicando el «precio
unitario» propuesto para dicha partida, por la cantidad o «metrado» señalado,
referencialmente, por el comitente para dicha partida. Luego, se suman todos los
totales parciales por cada «partida» conformante del presupuesto y se obtiene
así un monto total que constituye el llamado «costo directo» total de la «costo
directo» obra.

En otras palabras, los «Costos Directos» son todos aquellos costos (de mano de
obra, materiales y equipos) que se pueden asignar y relacionar con una
actividad específica (por ejemplo, excavación, concreto, encofrado, muro de
ladrillo, etc.) y que forman de alguna manera parte de la obra física que se
entrega al propietario. JURISTO SÁNCHEZ señala como ejemplos de costos
directos los siguientes: « (…) a) la mano de obra , con sus pluses y cargas y
seguros sociales, que intervienen directamente en la ejecución de la unidad de
obra; b) los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan
integrados en la unidad de que se trate o que sean necesarios para su
ejecución. c) los gastos de personal, combustible, energía, etc., que tengan lugar
en el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas
en la ejecución de la unidad de obra; d) lo gastos de amortización y
conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas».

B) Costo Indirecto Adicionalmente al «Costo Directo», la oferta debe contener los

«Costos Indirectos» o «Gastos Generales».

Son todos los demás gastos en que se incurre para ejecutar una obra, pero que
no se pueden asignar a una actividad específica por lo que se asigna a la obra
en su conjunto (sueldos de los profesionales, viáticos, alimentación, alojamiento,
transporte, gastos de oficina, gastos de seguros, gastos de viaje, etc.).

En principio, no forman parte de la obra física. Como puede apreciarse, los

Gastos Generales forman parte de la prestación efectiva y esfuerzo que debe
ser realizado por el contratista de acuerdo al contrato, y su no pago, implica que
el propietario de la obra recibe una obra cuyo valor real es mayor al pagado.
Profundizando un poco más sobre los llamados gastos generales, éstos
dependen básicamente de dos variables: i) plazo de ejecución, y ii) magnitud de
la obra.

pág. 44
 La magnitud de la obra, determina el tamaño de la organización e infraestructura
que se pondrá al servicio de la obra, mientras que el tiempo de la ejecución, por
su parte, determinará el período que se debe de cubrir con esa organización e
infraestructura. La relevancia de cada variable depende de cada caso. Cuando
se trata de Gastos Generales no relacionados con el tiempo de ejecución, como
por ejemplo gastos de licitación y contratación que sólo se incurren por una vez,
éstos no se afectan a pesar que se extienda el plazo de ejecución. Por esta
razón, a este tipo de Gastos Generales se les llama «Fijos».

Por el contrario, si los Gastos Generales se afectan por la extensión de la

variable tiempo, si el plazo de ejecución se extiende, éstos gastos se
incrementan aunque la magnitud de la obra sea la misma. Estos son los
llamados Gastos Generales Variables.

Debe señalarse que la mayoría de Gastos Generales son variables, por ejemplo:
a) Gastos de administración de Obra * Sueldos, bonificaciones y beneficios
sociales del personal técnico y administrativo. * Gastos por traslado del personal.
* Seguro de accidentes del personal técnico y administrativo. * Seguro de
accidentes individuales. b) Gastos de administración en oficina. * Sueldos,
bonificaciones y beneficios sociales del personal directivo. * Sueldos,
bonificaciones y beneficios sociales del personal administrativo. * Alquiler de
locales. * Comunicaciones. * Alumbrado, agua, teléfono y gabelas. c) Gastos
financieros relativos a la obra. * Gastos de emisión y renovación de las diversas
garantías requeridas por el contrato. * Intereses. * Gastos en otros compromisos
financieros.

El costo de la organización e infraestructura que se pone al servicio de una obra

(léase, los gastos generales) se determina al momento de hacer el presupuesto
en base al tiempo de ejecución previsto. Por facilidad, se estila pagar los gastos
generales como un porcentaje de cada valorización de avance, pero en realidad
dicho avance poco o nada suele tener que ver con el monto de gastos indirectos
incurridos por el contratista. Por lo tanto, cada vez que se modifica una de las
premisas de la ejecución del contrato (típicamente plazo o magnitud de la obra)
debe analizarse el impacto del mismo en los costos indirectos para evitar un
desequilibrio del contrato.

C) Utilidad Adicionalmente a los Costos Directos y a los Gastos Generales.

El costo total de la obra contiene la utilidad del contratista. Entonces, el costo de

la obra que conforma la contraprestación a la cual el contratista tiene derecho
consta de tres elementos: Costo Directo, Costo Indirecto o Gastos Generales y
Utilidad.

Cabe señalar que el cobro de la utilidad es un derecho esencial del contratista

pues en estricto es la retribución por la empresa realizada y los riesgos

pág. 45
 asumidos. Por lo tanto, el esfuerzo del contratista por hacer respetar las
premisas del contrato que hacen posible su utilidad no puede ser visto como un
mero afán de lucro sino, más bien, como el respeto de la retribución pactada en
el contrato.

3.3.2. LA SEGUNDA PATA DE LA MESA:

A) EL PLAZO.

El tránsito de la obra reflejada en el proyecto a la realmente ejecutada, es decir, el

espacio de tiempo entre el término de iniciación y conclusión, es lo que se conoce
como plazo. Cabe señalar, que del contrato de obra nace una relación jurídica de tracto
sucesivo que se extingue solo con la liquidación o pago del precio convenido. Al
respecto, el artículo 204º del Reglamento de la Ley de Contrataciones señala que «En
el caso de ejecución y consultoría de obras el contrato rige hasta el consentimiento de
la liquidación».
El plazo de ejecución de la obra debe establecerse de una forma directa y precisa, es
decir, debe quedar claro cuál es el término inicial y final de la obra. Un matiz que no
debemos olvidar es que el tiempo del contrato no es equivalente al de su ejecución.
Así, si bien el plazo contractual rige hasta la liquidación de las obras, el plazo de
ejecución debe ajustarse a lo señalado por el cronograma de avance de obras.
Ya hemos mencionado que la propuesta del contratista ha sido realizada según algunas
premisas, por lo mismo, éste tiene derecho a que se mantengan dichas condiciones
pues sólo de esta forma el contratista puede lograr la utilidad esperada.
En doctrina se habla del derecho del contratista a recibir la utilidad prevista cuando las
condiciones de la obra son alteradas sin su responsabilidad. Una de las premisas que
el contratista tiene derecho a mantener es el plazo de ejecución como correlato del
derecho de la Entidad de exigirle el cumplimiento del mismo. Lejos de desear
mantenerse indefinidamente en el contrato, el contratista desea más bien cumplirlo,
liberando sus recursos para poder así emprender el siguiente proyecto.
En este punto es necesario aclarar que si bien se encuentran íntimamente ligados, los
conceptos de plazo y secuencia constructiva, a la que haremos referencia
posteriormente, son independientes. En tal sentido, por plazo debe entenderse
estrictamente al período que tiene el contratista para culminar la obra y no al plan de
trabajo u orden de actividades al interior de dicho plazo.
B) Sobre las ampliaciones de plazo
Durante la ejecución del contrato, el plazo previsto para la culminación de las obras
puede verse alterado por distintos motivos. Así, el plazo contractual puede modificarse
o bien, por acuerdo entre las partes o de forma unilateral.
Esto último se presenta cuando el retraso es por motivos no imputables al contratista
como por ejemplo, los casos de fuerza mayor. De conformidad con el artículo 258º del
Reglamento de la Ley de contrataciones, el contratista podrá solicitar la ampliación de

pág. 46
plazo pactado por las siguientes causales, siempre que modifiquen el calendario de
avance de obra (CAO) vigente: « (…) 1) Atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista; 2) Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas
atribuibles a la Entidad; 3) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados».
Debemos resaltar que no en todos los casos es procedente la ampliación de plazo,
pues, para que proceda es imprescindible que la ruta crítica se vea afectada por la
causal que sustenta el reclamo. Para una mejor comprensión del tema, es necesario
saber qué debemos entender por ruta crítica. Así, consiste en un método de
planeación, organización, dirección y control de todas las actividades componentes de
un proyecto que debe desarrollarse durante un tiempo crítico y a un costo óptimo.
Asimismo, sirve también para determinar cuando existe una modificación del CAO, lo
cual, tiene relevancia particular debido a que como dijimos, para solicitar ampliación de
plazo es necesario además de invocar la causal específica, la alteración del CAO y ello
se produce justamente al afectarse la ruta crítica.
Ello significa que no será posible cumplir dentro del plazo con las actividades
programadas en el CAO pues la causal imposibilitó avanzar con la ejecución de las
obras previstas en el cronograma. A modo de ejemplo, para construir una casa, es
imprescindible hacer las columnas, para lo cual se necesita emplear fierro, cemento,
etc. Si se pacta que el propietario de la obra proveerá materiales y éste, por algún
motivo, no entrega a tiempo al contratista los fierros necesarios para las columnas,
sencillamente, el Contratista no podrá continuar con la ejecución de la obra, si no alza
las columnas resultará imposible terminar de edificar las paredes, techar y realizar las
demás actividades.
Todo ello, obligaría al Contratista a paralizar las actividades o a disminuir el ritmo de
trabajo, con lo cual, el calendario original se vería afectado y por tanto, no podría
culminarse la obra dentro de plazo. Como se comprenderá fácilmente, la denegatoria
injustificada de una ampliación de plazos generará la necesidad de acelerar los trabajos
para cumplir con el plazo originalmente previsto, lo cual, producirá un injusto
desequilibrio en el contrato de obra en perjuicio del contratista.

3.3.3. LA TERCERA PATA DE LA MESA: LA SECUENCIA

CONSTRUCTIVA

Otra de las premisas de la propuesta del contratista es que podrá desarrollar la obra en
la forma más eficiente posible, lo cual se ve reflejado en un planeamiento de las
actividades o trabajos que no es otra cosa que la secuencia constructiva ideal.
Así, la secuencia constructiva está referida al avance regular y planeado de la obra, que
permite la mejor la eficiencia y productividad de los equipos y personal del contratista.
Las distorsiones en esta eficiencia, por ejemplo por la necesidad de rediseñar un

pág. 47
proyecto inexacto o por la falta de definición oportuna del comitente de las instrucción
necesarias para continuar los trabajos, no solo puede generar aumentos en el costo de
una obra, sino terminar impidiendo un trabajo planificado convirtiendo la obra en una
pesadilla.
Tales deficiencias pueden derivar en una pérdida de productividad ocasionada por la
interrupción o distorsión del avance regular y planeado de la obra, lo cual genera una
pérdida en la eficiencia del proceso constructivo, que se refleja finalmente en pérdidas
patrimoniales para el constructor.
En palabras del tratadista español Rafael JURISTO SÁNCHEZ: «Porque esto es así, es
por lo que tanto la Administración como el contratista tiene el recíproco derecho de
exigirse que el programa de trabajos se cumpla. Para la Administración, el
cumplimiento del programa es garantía de que la obra se ha de ejecutar en unos plazos
parciales que garantiza el total del contrato; (…) Pero también el contratista tiene
derecho a que se le permita cumplir el programa de trabajos, pues solo así se le
garantiza de que los precios señalados para cada una de las unidades de la obra no
queden por debajo de los costes que están en función de un concreto planteamiento de
la obra …».
En el derecho anglosajón, esta figura es conocida como «disruption» que puede ser
definido como el mayor costo o daño producido por la ruptura de la secuencia
constructiva regular prevista por el Contratista al realizar su propuesta. También puede
ser definido como «la pérdida de productividad, la reducción de la producción de los
recursos constructivos, siendo estos, principalmente, mano de obra y maquinaria», o
como «alteración, obstaculización o interrupción de los métodos constructivos normales
del Contratista».
Entonces, la característica fundamental del Disruption es la pérdida de eficiencia en la
ejecución de la obra. Evidentemente, esta situación genera mayores gastos a los
previstos. Sin embargo, los gastos ocasionados son diferentes de aquellos derivados
del solo hecho de la prolongación del plazo al estar la pérdida de productividad basada
únicamente en la eficiencia de la ejecución de los trabajos, pudiendo ser incluso
independiente de la prolongación del plazo contractual o ampliación de plazo.

3.3.4. LA CUARTA PATA DE LA MESA: EL EXPEDIENTE TÉCNICO

El expediente técnico, entendido como el conjunto de los estudios, especificaciones,

planos y demás documentos técnicos que constituyen el proyecto a ejecutarse, no es
otra cosa que la determinación de las características y calidades que el propietario de
la obra establece como necesidad. Como ya dijimos, el propietario es quien tiene el
deber y derecho de establecer la forma cómo se ejecutará la obra, es decir de qué
manera se satisface su necesidad.
El Expediente Técnico puede ser elaborado o bien por la misma Entidad o bien por el
Contratista. Nos referimos en este último caso, por ejemplo, al Concurso Oferta, tema
que será desarrollado líneas más adelante. En cualquier caso, es importante destacar
que aunque sea elaborado por el contratista, es finalmente el propietario quien debe

pág. 48
confirmar que el expediente entregado cumpla con sus necesidades, razón por la cual
de todas maneras el expediente técnico debe ser aprobado por el propietario.
Por otro lado, la persona que elabora el expediente técnico es finalmente responsable
del mismo y de las variaciones que sean necesarias para adecuarlo a la realidad, solo
así será posible determinar las obligaciones y responsabilidades que emanan para las
partes. Si el proyecto es entregado por el propietario al ejecutor, es el primero el
responsable por las deficiencias del mismo.
En el caso opuesto, es el ejecutor el responsable por las variaciones encontradas en la
etapa de ejecución. En la práctica, suele ser precisamente el expediente técnico, antes
que el contrato y las bases, lo que más dudas e indefiniciones genera en la ejecución
de la obra. Sería muy extenso enumerar uno a uno los problemas que pueden
presentarse en la lectura e interpretación del expediente técnico, análisis que escapa al
presente trabajo.

CAPITULO III

1. LA EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS BAJO CIRCUNSTANCIAS

ANORMALES O EXTRAORDINARIAS ORIGINADAS POR EL
COVID-19

En este contexto, ha sido posible identificar que la industria de la construcción se ha

visto fuertemente afectada por al menos dos grandes fenómenos: i) la paralización total
de los proyectos y ii) la continuidad de la ejecución de los contratos bajo circunstancias
anormales o extraordinarias. Sobre el primero de los casos antes señalados, existe un
cierto consenso global en el sentido de que estaríamos ante la presencia de un evento
de fuerza mayor o caso fortuito, cuya regulación y alcance se encuentra tratado en
todas las legislaciones de Sudamérica, casi sin excepción. Sin embargo, no todos los
proyectos de construcción han sido paralizados.

En efecto, tal como ya fue señalado previamente, algunos países han determinado que,
aun cuando existan medidas de confinamiento, la construcción de obras públicas es
una actividad esencial del Estado y, por lo tanto, la ejecución de estos contratos no
puede detenerse, cuestión que hace imposible la invocación de la fuerza mayor por
parte de los contratistas. De esta manera, aquellos privados que habían celebrado
contratos de obra pública con el Estado antes del reconocimiento del COVID-19 como
pandemia mundial, han debido continuar ejecutando los proyectos de construcción en
circunstancias anormales o extraordinarias, lo que ha conllevado que el cumplimiento
de sus obligaciones se vuelva excesivamente oneroso.

En efecto, los contratos de obra pública y normativa laboral establecen obligaciones

claras en cuanto a la necesidad de que el contratista adopte todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores. Así, este
último no solo se ha visto en la obligación de adquirir implementos de seguridad tales
como mascarillas, guantes y otros elementos de protección; sino que adicionalmente se

pág. 49
ha producido una natural afectación como consecuencia del retraso en la recepción de
los suministros necesarios para la ejecución de los trabajos, así como en el
desplazamiento normal de maquinaria de construcción hacia las obras.

Todas las medidas extraordinarias que han debido adoptar los contratistas para
continuar con la ejecución de obras públicas no solo conllevan una pérdida de
productividad evidente, sino también se traducirán en la práctica en una mayor
permanencia de personal y recursos en la obra por un periodo superior al originalmente
contratado.

Las consecuencias antes señaladas han producido al menos, un desequilibrio en la

ecuación financiera de los contratos de obra pública, ya que los contratistas están
incurriendo en costos adicionales no previstos al momento de la celebración del
acuerdo. Dado lo anterior, surgen de inmediato las siguientes preguntas clave: primero,
cómo la legislación existente está resolviendo este asunto y, segundo, qué alternativas
nos proporciona el Derecho para encontrar una solución equilibrada, pensando el
restablecimiento de un balance económico. Ambos puntos serán analizados a
continuación en este artículo.

1.1. PRIMERA ALTERNATIVA: RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO.

Tal como fue señalado al comienzo de este artículo, los contratos de obra pública
corresponden a una categoría de los contratos administrativos y, al igual que en
cualquier relación contractual, las partes esperan beneficiarse de los términos
comprometidos, los cuales han sido acordados teniendo en consideración la existencia
de una interdependencia entre las prestaciones que se deben entre ellas. De esta
manera, se ha entendido que el principio de equilibrio económico del contrato busca
que la correspondencia entre las prestaciones se mantenga hasta el término de la
relación contractual.

En particular, la doctrina ha definido este principio de la siguiente manera: “el equilibrio

financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las
partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de
derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados
equivalentes: de ahí el nombre de ecuación (equivalencia-igualdad)”. En efecto, se ha
entendido que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato es la institución
jurídica mediante la cual es posible perseguir que se mantengan incólumes los fines
acordados por las partes al momento de celebrar el acuerdo, y así evitar que las
circunstancias sobrevinientes que no sean imputables al contratista le causen pérdidas
patrimoniales.

La necesidad de resguardar los intereses de las partes durante toda la relación

contractual entre el particular y el Estado encuentra su origen en la teoría del servicio
público, la que entiende este último como una prestación efectiva, regular y continua18.

pág. 50
Por lo tanto, se ha entendido que el contratista es un colaborador del Estado en la
mantención del servicio público, con lo que “tiene derecho a una compensación por la
utilización de los poderes exorbitantes por parte de la administración”.

El principio de equilibrio económico del contrato ha sido largamente estudiado a

propósito de la contratación administrativa, y responde directamente al principio de
justicia conmutativa que impera en todo contrato oneroso y que supone una igualdad o
equilibrio entre los derechos y obligaciones del contratista. La doctrina y jurisprudencia
han entendido que esta equivalencia de las prestaciones no puede ser sacrificada en
aras del interés público sin que el contratista sea resarcido por ello. Ahora bien, no
cualquier sacrificio o hecho extraordinario supone una alteración en las condiciones
originalmente acordadas entre las partes. En particular, la doctrina ha reconocido que la
aplicación de este principio requiere que se cumpla con las siguientes condiciones.

La alteración debe responder a hechos que no sean imputables a la parte que reclama
el restablecimiento. − La alteración debe darse por hechos ocurridos después de la
celebración del contrato. − La alteración debe ser extraordinaria o superar un riesgo
normalmente adquirido por los contratantes en la ejecución del contrato. − La alteración
de las condiciones contractuales debe afectar gravemente la economía del contrato, lo
que debe ser probado por el contratista. Sin perjuicio de las condiciones antes
señaladas, la doctrina concuerda en que existen al menos tres causas extraordinarias
que pueden llegar a alterar el equilibrio económico de los contratos administrativos en
general y; por lo tanto, a los contratos de obra pública, en particular.

Estas causas se pueden clasificar de la siguiente manera: i) Potestad de dirección del

contrato o potestad variandi, la que permite que la Administración del Estado pueda
dirigir y modificar unilateralmente el contrato. ii) Actos de la Administración del Estado o
“Hecho del Príncipe”, mediante la cual los contratos son modificados como
consecuencia indirecta de la publicación o dictación de una norma legal o reglamentaria
ajena a la relación contractual. iii) Teoría de la imprevisión, mediante la cual la
ejecución del contrato se vuelve excesivamente onerosa, producto de una mayor
dificultad en el cumplimiento de las obligaciones originalmente pactadas.

1.2. ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO O “HECHO DEL

PRÍNCIPE”

El hecho del príncipe o factum principis corresponde a aquella causa extraordinaria que
“resulta del ejercicio lícito de prerrogativas públicas generales, de un órgano de la
Administración del Estado distinta de aquella que ha contratado o del poder legislativo,
que conlleva un cambio en las condiciones originales del contrato, haciéndolo más
gravoso para el contratante privado”. Así, es posible identificar que los hechos del
príncipe corresponden a aquellos actos legislativos o administrativos emanados por el
mismo órgano o uno distinto, que, sin referirse directamente al contrato, produce
efectos sobre el mismo, determinando una mayor onerosidad en su ejecución.

pág. 51
Un elemento fundamental al momento de analizar el hecho del príncipe es que la
alteración sufrida por el contrato surge producto de un hecho o acto, que, si bien
proviene de algún órgano del Estado, no es dictado por este último en su calidad de co-
contratante y, por lo tanto, su origen no tiene como objetivo directo modificar el
contrato. De esta manera, si, tras el análisis de un factum principis es posible advertir
que éste tiene consecuencias en ecuación financiera del contrato administrativo,
entonces resulta justificado que el contratista sea compensado por la carga pública
desigual que cede en beneficio de la comunidad en general como consecuencia del
actuar del Estado.

Teniendo presente lo anterior, consideramos que aquellos casos en que el Estado ha

decretado que la ejecución de proyectos de construcción de obra pública constituye
una actividad esencial y que, por lo tanto, no pueden detenerse, sería posible
establecer que este acto administrativo constituye un hecho del príncipe que altera el
equilibrio económico del contrato. En efecto, dada la determinación de los proyectos de
obra pública como actividad esencial por parte de la Administración, los contratistas se
han visto imposibilitados de invocar la fuerza mayor como una manera de resguardar
sus derechos mediante la paralización de sus trabajos y disminución de costos,
teniendo que continuar con la ejecución de los contratos en circunstancias totalmente
extraordinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que incluso en aquellos casos
en que no se ha decretado confinamiento y que, por lo tanto, los proyectos de
construcción tanto públicos como privados continúan en operación, la Administración
del Estado ha decretado también medidas de higiene y seguridad que han afectado las
condiciones originales en que fueron suscritos los respectivos contratos de
construcción.

Un ejemplo de lo anterior se puede identificar en Chile, donde la Administración ha

determinado medidas específicas para la ejecución de proyectos de construcción en
aquellas zonas que no se encuentran en confinamiento. Dichas medidas incluyen
acciones tales como el distanciamiento entre trabajadores, toma de temperatura al
ingreso y salida de la obra, reducción del número de trabajadores por turno,
establecimiento de turnos para uso de duchas y comedor, entre otras. Adicionalmente,
no se puede perder de vista que las medidas adoptadas por la Administración no sólo
afectan la ejecución de los trabajos en la obra, sino que en muchas oportunidades
pueden significar una interrupción en la cadena de suministros, cuya fabricación se ha
visto interrumpida en zonas de cuarentena por no ser una actividad esencial.

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Una segunda causa extraordinaria que puede alterar la ecuación financiera del contrato
ocurre con ocasión de hechos externos ajenos a la voluntad de ambas partes, situación
que es conocida como la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad
sobreviniente de las prestaciones.

pág. 52
En particular, la doctrina ha caracterizado esta teoría de la siguiente manera: “Cuando
circunstancias imprevistas al momento de la celebración del contrato generan un
trastorno grave en su economía y la gravedad de la alteración así provocada, sin hacer
imposible la ejecución del contrato, la hace difícil y onerosa, más allá de lo que las
partes habían podido prever razonablemente, y cuando el déficit de las operaciones
sobrepasa los límites del área normal a la carga de todo contratista, adoptando un
carácter anormal y excepcional, el contratante de la administración tiene el derecho a
pedir a ésta que venga en su ayuda, que comparta con él, el área extraordinario y que
reconozca una indemnización calculada en función del déficit soportado y de todas las
circunstancias del caso”.

De esta manera, la teoría de la imprevisión conlleva un quiebre de la ecuación

financiera, el que se origina como consecuencia de un evento imprevisto y externo a la
voluntad de las partes, generando una alteración anormal en la economía del contrato,
con lo que el cumplimiento de las obligaciones se vuelve mucho más gravoso, pero no
imposible.

Ahora bien, es importante señalar que, aun cuando la doctrina tiene a aceptar su
aplicación, la procedencia de la teoría de la imprevisión ha sido una materia
controvertida en diversos ordenamientos jurídicos, no sólo por la aplicación del principio
de pacta sunt servanda, sino también porque se ha entendido que “un contrato es
necesariamente un acto de previsión del futuro, mediante el cual las partes arbitran
entre ellas los riesgos que conlleva su relación duradera en el tiempo”.

Lo anterior, hace bastante probable que cualquier solicitud de compensación

presentada por el contratista bajo este argumento sea finalmente rechazada (salvo que
la teoría esté expresamente regulada). Teniendo en consideración lo anterior,
estimamos que, si bien la pandemia originada por COVID-19 es un hecho o
acontecimiento totalmente extraño e imprevisible para las partes que celebraron
contratos de construcción antes de marzo de 2020, pareciera ser más recomendable
para el contratista identificar de manera previa si existen hechos del príncipe
relacionados con esta enfermedad. Esto último, por cuanto sería mucho más claro
probar la causa del desequilibrio económico.

En resumen, consideramos que la invocación de la teoría de la imprevisión como

justificación de la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato de obra
público, no es recomendable cuando existen actos del Estado que ya afecten
indirectamente el contenido de los contratos.

Esto último, puesto que, prácticamente todos los países de Sudamérica no sólo han
dispuesto medidas de confinamiento en algunas localidades específicas, sino que
también han establecido protocolos de seguridad e higiene que las empresas de
construcción deben cumplir en los casos en los que resulta materialmente posible
continuar con la ejecución de sus trabajos.

pág. 53
1.3. INSTRUMENTOS JURÍDICOS PARA HACER EFECTIVO EL
RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL
CONTRATO

Habiendo revisado las causas extraordinarias que permitirían justificar la aplicación del
principio del equilibrio económico del contrato, cabe mencionar brevemente cuáles
serían los instrumentos jurídicos con los que cuenta el contratista para hacerlo efectivo.

Al respecto, los ordenamientos jurídicos de los distintos países de Sudamérica han

reconocido distintas alternativas, las que se pueden clasificar en los siguientes tres
grupos:

i) instrumentos contractuales;
ii) instrumentos de reclamación directa a la Administración
iii) instrumentos judiciales.

i) Instrumentos contractuales.

Por regla general, los contratos administrativos suelen celebrarse previa propuesta o
licitación pública, y, sólo en casos excepcionales, mediante licitación privada o trato
directo. Cuando los acuerdos son celebrados previa licitación pública, los términos del
contrato suelen estar previamente definidos y, en consecuencia, dejan un margen
mínimo a la negociación entre el privado y la Administración, en caso de que exista
alguno.

Sin perjuicio de lo anterior, existen casos en que el principio de autonomía de la

voluntad resulta plenamente válido y aplicable a los contratos administrativos. En estos
casos, se ha establecido que, ante la posibilidad de que ocurran hechos que alteren la
ecuación financiera, las partes pueden pactar cláusulas de reajuste de precios. Así,
cada vez que se presenten hechos que alteren el equilibrio de las prestaciones, las
partes “tienen el deber contractual de ponerse de acuerdo para revisar el negocio en
todos sus aspectos”. Sin embargo, dadas las condiciones propias del contrato
administrativo, reconocido por las facultades exorbitantes que tienen la Administración
como mandante, salvo que exista un mandato legal expreso, la celebración de
acuerdos con cláusulas de este tipo es bastante atípica en lo que respecta la
construcción de obras públicas.

Esto último obedece directamente a la necesidad que tiene el Estado de mantener

aquellas facultades que le permitan dirigir y controlar el contrato en pro del servicio
público. Cabe finalmente mencionar en este punto, el potencial rol que pueden cumplir
los Paneles de Resolución de Disputas (conocidos también como “Dispute Boards”), en
la resolución de diferencias relativas a la pérdida del equilibro económico contractual.

Estos Paneles han ido incrementando su popularidad y uso, siendo actualmente

contemplados por la legislación de obra pública en Perú y Brasil (para el Estado de Sao

pág. 54
Paulo), e incorporándose en Chile y Brasil (para el Estado Federado). A nuestro juicio,
los Dispute Boards pueden cumplir una labor relevante en el establecimiento de líneas
de comunicación entre las partes, permitiendo adoptar de consuno medidas preventivas
para la mitigación de los impactos como, asimismo, emitiendo recomendaciones o
decisiones, según sea el caso, en lo referente a la pérdida o afectación de derechos
patrimoniales.

ii) Instrumentos de reclamación directa a la Administración.

Este es uno de los instrumentos más utilizados por los contratistas en los distintos
contratos de construcción, y, por supuesto, también en los de obra pública. Mediante la
presentación de una reclamación directa, el contratista busca que la Administración
reconozca la existencia de una determinada alteración de las condiciones originalmente
acordadas, y que en consecuencia los mayores costos en el cumplimiento de la
obligación le sean compensados.

El regular uso que los contratistas dan a este instrumento no es baladí. Lo anterior, por
cuanto la presentación de reclamos tiene por objeto que las partes puedan resolver
directamente cualquier controversia que surja con ocasión de la ejecución del proyecto,
y así obtener una solución al problema de la manera más rápida e inmediata posible.
Sin embargo, para que este instrumento resulte efectivo, es fundamental que el
contratista no sólo lleve un registro detallado de todos los hechos que han influido en la
pérdida del equilibrio económico, sino que además lleve un estricto control en la obra
que permita evidenciar la pérdida de productividad y afectación de los plazos de
ejecución del proyecto.

Lo anterior no sólo facilitará la tarea del contratista al momento de preparar su

respectivo reclamo, sino que además permitirá a la Administración determinar si se
cumplen los requisitos para la procedencia del restablecimiento económico del contrato
y también fundamentar su decisión respecto de la solicitud efectuada por el privado.
Esto último es fundamental, pues los distintos ordenamientos jurídicos de Sudamérica
han reconocido que la decisión de la Administración es considerada como un acto
administrativo, y en consecuencia puede ser objeto de todos los recursos contemplados
por la ley.

En particular, es posible usualmente reconocer dos: i) el recurso de reposición o

reconsideración, que tiene por objeto que el mismo órgano autor del acto impugnado
emita un nuevo pronunciamiento al respecto y ii) el recurso jerárquico, cuyo propósito
es que el acto impugnado sea revisado por el superior jerárquico del autor de la
actuación administrativa. Finalmente, cabe señalar que algunos ordenamientos
jurídicos también contemplan como una vía de reclamación administrativa la solicitud
de pronunciamiento ante una Contraloría General, o bien, ante quien cumpla dicha
función.

pág. 55
En efecto, si bien esta institución surgió como un órgano cuyo objetivo era fiscalizar las
finanzas o contabilidad de la Administración del Estado, en algunos países ha
aumentado su espectro de fiscalización para resolver también cuestiones de índole
jurídica (principalmente controles de legalidad) e incluso de orden técnico. iii)
Instrumentos judiciales Un tercer instrumento al que el contratista puede recurrir para
restablecer el equilibrio económico del contrato es acudir a la justicia ordinaria o
arbitral, cuestión que depende directamente de la regulación interna de cada
ordenamiento jurídico.

Este instrumento suele ser utilizado por el contratista en aquellos casos en que no fue
posible conseguir un acuerdo directo con la Administración del Estado, y, por
consiguiente, resulta necesario contar con la participación de un tercero imparcial que
tome las medidas correspondientes para lograr el restablecimiento de los perjuicios
sufridos con ocasión de la ruptura de la ecuación financiera.

Medidas adoptadas por distintos países de Sudamérica respecto de la ejecución

de contratos de obra pública ante el COVID-19

Según ha sido analizado en este artículo, dadas las características de la pandemia del
COVID-19, los países se han visto en la necesidad de decretar distintas medidas
sanitarias con el propósito de disminuir el contagio de la población, entre las que
destacan aquellas de confinamiento y seguridad e higiene Sin embargo, aún en el caso
de que existan medidas de confinamiento, algunos estados han determinado que la
construcción de obras públicas es una actividad esencial que no puede detenerse, y,
por consiguiente, los contratistas se han visto obligados a ejecutar los contratos en
circunstancias extraordinarias no consideradas al momento de su celebración.

Habiendo estudiado las alternativas que posee el contratista de un contrato de obra

pública, ya sea para que sus perjuicios sean compensados o bien, para solicitar la
resolución del acuerdo, a continuación, se presenta un cuadro resumen de las medidas
adoptadas por algunos países de Sudamérica, y la posibilidad que tiene el contratista
de recurrir a una u otra opción.

CONCLUSIONES

pág. 56
La obra publica es una actividad de trabajo, por lo cual no existen obras publicas que
salga de la naturaleza.

La ley de contrataciones debería tener una definición más amplia y precisa sobre lo que
es el contrato de obra pública, para una mejor decisión de gestión por parte de los
operadores.

El contrato de obra pública, debería ser entendido, como un contrato de cooperación

entre la entidad y el particular para la consecución de la finalidad pública.

El contrato de obra pública, tiene características especiales a diferencia del contrato de

obra privada, por lo que el Estado es parte y perseguidor del bien común.

Los contratos administrativos gozan de características especiales, las que encuentran

su fundamento en las facultades exorbitantes que posee la administración para cumplir
con su deber de proporcionar eficaz y continuamente los servicios públicos necesarios
para el funcionamiento del país.

En el contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho

privado, la Administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de
realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo,
proyectándose en su régimen sustantivo

Dentro de los acuerdos celebrados por el Estado, es posible identificar los contratos de
obra pública, cuyo objetivo es construir, reparar o conservar la infraestructura pública. −
Debido a la importancia que revisten las obras públicas para el funcionamiento del país,
varios gobiernos de Sudamérica han decidido que, aun cuando existan medidas de
confinamiento, su ejecución debe continuar por tratarse de una actividad esencial del
Estado.

Las medidas adoptadas por la Administración del Estado han generado múltiples
impactos en aquellos contratos de obra pública que continúan siendo ejecutados. En
particular, los contratistas han debido adoptar todos los resguardos necesarios para
proteger la seguridad y salud de sus trabajadores, viéndose además afectados por las
medidas limitativas adoptadas por la autoridad, lo que se han traducido en mayores
costos, pérdida de productividad y extensión de plazos.

Dichos impactos han ocurrido por causas ajenas a la responsabilidad del Contratista, y
han provocado que el cumplimiento de las obligaciones contractuales sea
excesivamente más oneroso, o bien que la finalidad económica con la cual los
contratistas celebraron el contrato no pueda alcanzarse.

Para solucionar los problemas antes mencionados, es posible reconocer que el

Derecho permite al contratista optar por alguna de las siguientes alternativas: a)
restablecer el equilibrio económico del contrato, o; b) reclamar la frustración del fin del
contrato. − En lo que respecta al restablecimiento del equilibrio económico del contrato,

pág. 57
es posible identificar que se trata de un principio cuyo objeto es mantener en su
condición original los fines acordados por las partes al momento de celebrar el contrato.
Dados los efectos del COVID-19 en la ejecución de los contratos de obra pública, dicho
equilibrio se puede ver afectado por: a) hechos del príncipe, o; b) teoría de la
imprevisión.

En cuanto a la frustración del fin del contrato, constituye un supuesto de ineficacia

sobreviniente de un contrato por hechos imprevisibles al momento de su celebración.
Sin embargo, consideramos que su aplicación se restringe únicamente a aquellos
ordenamientos que la regulan positivamente, como es el caso de Argentina. –

Finalmente, dado que la regulación de las alternativas dadas por el Derecho no es

uniforme en los países de Sudamérica, si bien es posible arribar a principios generales
comunes a todos ellos, esto no descarta la necesidad de atender, como primera fuente,
a la regulación positiva propia de cada uno de los Estados.

pág. 58
BIBLIOGRAFÍA

ÁBALOS, M. G., «La licitación y otros procedimientos de selección del cocontratante»,

en Contratos administrativos, Dir. FARRANDO, I., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002.

ABRUÑA PUYOL, A., «¿Pueden ser administraciones públicas las personas jurídicas
bajo régimen privado?», en Derecho administrativo contemporáneo. Ponencias del II
Congreso de Derecho Administrativo, Palestra, Lima, 2007. — Delimitación jurídica de
la Administración Pública en el ordenamiento peruano, Palestra, Lima, 2010.

AGUILERA BECERRIL, Z., «El arbitraje en los contratos públicos y los adicionales de
obra», en Modernizando el Estado para un País Mejor. Ponencias del IV Congreso
Nacional de Derecho Administrativo, Palestra, Lima, 2010.

ALLENSWORTH, W., ALTMAN, R. J., OVERCASH, A. L. (Editors), Construction Law,

American Bar Association, Chicago, 2009. ARCE ROJAS, D., «El contrato de obra,
razones de las órdenes de cambio o reclamaciones de los contratistas», Vniversitas -
Pontificia Universidad Javierana, 105, 2003.

ARIÑO ORTIZ, G., «Relato de mi vida», en En la frontera. Colección de relatos FIDE,

Almuzara, Córdoba, 2014. Teoría del equivalente económico en los contratos
administrativos, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1968.

ARRARTE ARISBANARRETA, A. M, y PANIAGUA GUEVARA, C., «Apuntes sobre el

arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra», en
Advocatus, 16, 2007.

ARRIETA PONGO, A., «El principio de protección de la confianza legítima ¿Intento de

inclusión en el ordenamiento peruano?», en Revista de Derecho Ita Ius Esto, 1, 2008.

BACA ONETO, V., «El arbitraje con el estado como alternativa de control de la
actuación de la administración», en Contratación pública, doctrina nacional e
internacional. Volumen II., Coord. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., Adrus Editores,
Arequipa, 2013. — «El arbitraje como medio de solución de los conflictos en el ámbito
de la Administración Pública», Ponencia presentada en las Jornadas sobre el Derecho
Administrativo hoy, 16 años despues, organizadas por la Universidad Austral el 16, 17 y
18 de mayo de 2012. Buenos Aires.

— «El carácter necesariamente originario de la invalidez del acto administrativo:

Exposición y crítica de la noción de invalidez sobrevenida», en Revista de Derecho de
la Universidad de Piura, 6, 2005.

— «La anulación de los contratos públicos regulados en la nueva Ley de contrataciones

del Estado y su Reglamento», en Revista de Derecho Administrativo, 7, 2009.

pág. 59
— «La discricionalidad administrativa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano», en Revista de Derecho Administrativo, 11, 2012.

— «La distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la

Administración en el Derecho peruano. Notas para una polémica», en El derecho
administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias presentadas en el III
Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Grijley, Lima, 2008.

— «La invalidez de los actos administrativos», en La Ley de Procedimiento

Administrativo General. Diez años después. Libro de ponencias de las jornadas por los
10 años de la Ley de Procedimiento Adminsitrativo General, Coord. ZEGARRA
VALDIVIA, D., y BACA ONETO, V., Palestra, Lima, 2011.

— «Los medios “alternativos” de solución de conflictos en el Derecho administrativo

peruano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la Ley de Contratos y
Adquisiciones del Estado)», en Lima Arbitration, 1, 2006.

— «Luces y sombras de la nueva Ley de Contrataciones del Estado», en Revista

Jurídica del Perú, 94, 2008. BACA ONETO, V., y ABRUÑA PUYOL, A., «Lección
Décimo Quinta: Los contratos públicos (en especial aquellos regulados por la Ley de
Contrataciones del Estado)», en Notas al curso de Derecho Administrativo -
Universidad de Piura, pro manuscripto, Piura, 2013.

— «Lección Décimo Cuarta: Los contratos públicos (en especial aquellos regulados por
la Ley de Contrataciones del Estado)», en Notas al curso de Derecho Administrativo -
Universidad de Piura, pro manuscripto, Piura, 2009.

— «Lección Segunda: El derecho administrativo», en Notas al curso de Derecho

Administrativo - Universidad de Piura, pro manuscripto, Piura, 2013.

BACA ONETO, V., y ORTEGA SARCO, E., «Los esquemas contractuales de

colaboración público-privada y su recepción por el Derecho peruano», en Revista de
Derecho Administrativo, 13, 2013.

BARNES, J., «¿Hacia un suprac oncepto o régimen de contratación administrativa

como categoría comprensiva de la contratación pública y privada? Principios y valores
jurídicoadministrativos en tránsito», en Contratación pública, doctrina nacional e
internacional. Volumen II., Coord. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., Adrus Editores,
Arequipa, 2013.

BREWER CARIAS, A., «La facultad de la administración de modificar unilateralmente

los contratos administrativos», en Revista de Derecho Español y Americano, 19, 1968.

pág. 60
— «La reciente tendencia hacia la aceptación del arbitraje en la contratación estatal en
el derecho venezolano», en Contratación pública, doctrina nacional e internacional.
Volumen II., Coord. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., Adrus Editores, Arequipa, 2013.
BULLARD GONZÁLEZ, A., «Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos
administrativos», en Revisa Peruana de Arbitraje, 2, 2006. BUSTAMANTE, J. E., «El
contrato administrativo», en Ediciones especiales. Contratos Administrativos - Segunda
Edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2010.

CALVO RUATA, P., «La zozobra de la modificación de contratos públicos ¿Tiempos de

hacer de la necesidad virtud?», en Anuario Aragonés del Gobierno Local, 2011.

CAMPOS MEDINA, A., «La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propósito de
los contratos administrativos», en Revista Peruana de Arbitraje, 3, 2006.

CAMPOS MEDINA, A., e HINOSTROZA SOBREVILLA, L. M., «El contrato de Obra

Pública: Lo que no dice la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pero
debería decir», en Revista del Círculo de Derecho Administrativo, 5, 2008.

CASSAGNE, J. C., El contrato administrativo, 2 a . Ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

2005.

CASTILLO FREYRE, M., y SABROSO MINAYA, R., «Arbitraje Obligatorio y de Derecho

en la Contratación Pública», en Revista Oficial del Poder Judicial, 5, 2009. — El
arbitraje en la contratación pública, Palestra, Lima, 2009. — «El arbitraje y los
adicionales de obra», en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 66, 2011.

CÉSPEDES ZAVALETA, A., «La potestas variandi de la Administración Pública en los

contratos de concesiones de obras y servicios públicos», en Revista de Derecho
Administrativo, 1, 2006.

CHIBÁN, N., «Aplicación de los principios de buena fe y pacta sunt servanda en los
contratos administrativos», en Ediciones Especiales. Cuestiones de Contratos
Administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Facultad de Derecho de la
Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007.

CHRISTE, G. E., «Los poderes de dirección y control de la Administración pública sobre

los contratos administrativos», en Ediciones Especiales. Cuestiones de contratos
administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Ediciones RAP, Buenos Aires,
2007.

COMADIRA, J. P., «La excepción de incumplimiento contractual en el derecho

administrativo», en Ediciones Especiales. Cuestiones de Contratos Administrativos en
homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007.

pág. 61
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, El Arbitraje en las Contrataciones
Públicas durante el periodo 2003-2013. Contraloría General de la República, Lima,
2015.

COURT OF APPEAL, SECOND DISTRICT, DIVISION 3, CALIFORNIA., «Voskanian

Construction Inc V. Alhambra Unified School District – Decided: March 29, 2012.»
FindLaw. s.f.
http://caselaw.findlaw.com/ca-courtofappeal/1597474.html#sthash.pAmxOJQa.dpuf
(último acceso: 31 de mayo de 2015).

COVIELLO, P. J. J., «El contrato administrativo: ¿lex inter partes o ius variandi?», en
Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 66,
2011. — «Una introducción iusnaturalista al derecho administrativo», en Estudios de
Derecho Administrativo en homenaje al Profesor Julio Rodolfo Comadira, Instituto de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009.

DANÓS ORDÓÑEZ, J., «El régimen de los contratos estatales en el Perú», en Derecho
Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo,
Coord. ZEGARRA VALDIVIA, D., ESPINOZA-SALDAÑA BARRERA, E., y DANÓS
ORDÓÑEZ, J., Palestra Editores, Lima, 2007.

DIEZ, H., «La inmodificabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección del
cocontratante del Estado», en Ediciones Especiales. Cuestiones de Contratos
Administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira, Ediciones RAP, Buenos Aires,
2007. DROMI, R., Las ecuaciones de los contratos públicos, Fundación Centro de
Estudios Políticos y Administrativos, Buenos Aires, 2001.

ENTRENA CUESTA, R., «El principío de igualdad ante la ley y su aplicación en el

derecho administrativo», en RAP, 37, 1962.

ESPINO LAYZA, M. A. y LLIQUE RAMÍREZ, R. N., «Algunos aspectos relevantes de la

Nueva Ley de Contrataciones del Estado. Entrevista al Dr. Jorge Danós Ordónez», en
Derecho & Sociedad, No. 44, 2015.

ESQUIVEL LAS HERAS, R. J., «Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones.

Alcances de la modificación al artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado», en
Actualidad Jurídica, 223, 2013.

FERNÁNDEZ RUIZ, J., «Los vicios de la contratación pública en México», en Revista

de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 66, 2011.

FIGUEROA VALDÉS, J. E., «Los Dispute Boards o Paneles Técnicos en los Contratos
Internacionales de Construcción», en Gaceta Jurídica, 364, Santiago de Chile, 2010.

pág. 62
FONROUGE, M., «La indemnización en la revocación del contrato administrativo por
razones de interés público», en Ediciones Especiales. Contratos Administrativos -
Segunda Edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2010.

FRANCOS RODRÍGUEZ, J., «El Ius Variandi como potestad de la Administración en

los contratos administrativos», en Medina Garrigó Abogados. s.f.
http://www.mga.com.do/es/el-ius-variandi-como-potestad-de-la-administracion-en-
loscontratosadministrativos/ (último acceso: 13 de Abril de 2015).

FREITAS CABANILLAS, R., y GUSHIKEN DOY, D., «Dispute board: mecanismo de

prevención y solución de disputas en los contratos de construcción», Tesis (lic.),
Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, pro manuscripto, Lima,
2014. GALINA, C. A., «La licitación pública como procedimiento rector de la
contratación administrativa», en Revista de Derecho Administrativo, 73, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2010.

GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, D., El derecho presupuestario en el Perú. Luis Alfredo

Ediciones S.R.L., Lima, 1998.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Revolución Francesa y Administración Contemporánea,

Civitas, Madrid, 1998. — «Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato
administrativo», en Revista de Administración Pública, 2, 1950.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y RAMÓN FERNÁNDEZ, T., Curso de Derecho

Administrativo. Palestra - Temis, Lima – Bogotá, 2006. GARCÍA PULLÉS, F., «Potestad
de la Administración de ejecutar por sí la prestación a cargo de su cocontratante», en
Ediciones Especiales. Cuestiones de Contratos Administrativos en homenaje a Julio
Rodolfo Comadira, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007.

GIMENO FELIÚ, J. M., «La modificación de los contratos: límites y derecho aplicable»,
en La Contratación Pública: Problemas Actuales. Libro de ponencias de las jornada
organizada por el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, Coord. CANO
CAMPOS, T., y BILBAO ALEXIADES, E., Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid,
Madrid, 2013. — «Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos
del sector público», Jornadas sobre el impactyo de las nuevas directivas de contratos
de la Unión Europea en la regulación de las modificaciones de contratos del sector
público, 2 de mayo de 2016, Facultad de Derecho, Universida de da Coruña.

GORDILLO, A., «La mutación del contrato administrativo», en Ediciones Especiales.

Cuestiones de Contratos Administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira,
Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007.

HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V. R., «Los sujetos de la contratación, las potestades de la

administración y la resolución de controversias», en Contratación pública, doctrina

pág. 63
nacional e internacional. Volumen II., Coord. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., Adrus
Editores, Arequipa, 2013.

HORGUÉ BAENA, C., La modificación del contrato administrativo de obra. El ius

variandi, Marcial Pons, Madrid, 1997.

HUTCHINSON, T., «La responsabilidad del estado por la revocación del contrato
administrativo por razones de interés público», en Ediciones Especiales. Contratos
Administrativos - Segunda Edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2010.

IVANEGA, M. M., «El procedimiento de la licitación pública», en Revista de la Facultad

de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 66, 2011.

LAGUNA DE PAZ, J. C., «Principio de legalidad», pro manuscripto, Valladolid, 2014.

LEDESMA NARVÁEZ, M., Jurisdicción y arbitraje, 2 a . Ed., Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010.

LINARES JARA, M., «Adicionales de Obra Pública. Obra Pública y Contrato,

Adicionales, Función Administrativa, Control Público, Arbitraje y Enriquecimiento sin
causa», Revista de Derecho Adminsitrativo, 7, 2009. — «El Contrato Administrativo en
el Perú», Revista de Derecho Adminsitrativo, 1, 2006. — El Contrato Estatal, Grijley,
Lima, 2002. — El Sistema Internacional de Protección de la Inversión Extranjera y los
Contratos Públicos, Grijley, Lima, 2006.

MAIRAL, H. A., «De la peligrosidad o inutilidad de una teoria general del contrato
administrativo», en El Derecho, 179, 1998.La doctrina de los actos propios y la
administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1994.

— «La teoría del contrato administrativo», en Ediciones Especiales. Contratos

Administrativos - Segunda Edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2010.
MARIENHOFF,
M. S., Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1983.

MARTIN TIRADO, R., «Administración pública y procedimiento administrativo general»,

en La Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez años después. Libro de
ponencias de las jornadas por los 10 años de la Ley de Procedimiento Administrativo
General, Coord. ZEGARRA VALDIVIA, D., y BACA ONETO, V., Palestra, Lima, 2011.

MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción al Derecho Administrativo, Tecnos,

Madrid, 1986. — «Derecho público y Derecho privado, disyuntiva determinante para el
Estado de Derecho (segunda parte)», en Revista Peruana de Derecho Público, 22,
2011. — «La causa jurídico-pública de los contratos públicos», en Modernizando el

pág. 64
Estado para un país mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho
Administrativo, Palestra, Lima, 2010.

MEDINA ALCOZ, L., La responsabilidad patrimonial por acto administrativo, Thomson

Civitas, Navarra, 2005.

MEILÁN GIL, J.L., «Las prerrogativas de la administración en los contratos

administrativos: propuesta de revisión», en Contratación pública, doctrina nacional e
internacional. Volumen II., Coord.

RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., Adrus Editores, Arequipa, 2013.

MERTEHIKIAN, E., «Excepción de incumplimiento contractual en los contratos
administrativos», en Ediciones Especiales. Contratos Administrativos - Segunda
Edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2010.

MIRANDA MIRANDA, R., y BRAVO VENEGAS, J., «Notas sobre los adicionales en
torno a la ejecución y supervisión de obras públicas», en Actualidad Gubernamental,
34, 2011.

MORENO MOLINA, J. A., Los principios generales de la contratación de las

administraciones públicas. Bomarzo, Albacete, 2006.

MORÓN URBINA, J. C., Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo

General. Gaceta Jurídica, Lima, 2011. — «Las prerrogativas de la administración y las
garantías del contratista: un desafío contemporáneo en la contratación estatal», en
Contratación pública, doctrina nacional e internacional. Volumen II., Coord.

RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., Adrus Editores, Arequipa, 2013. — «Los principios

inspiradores de la contratación administrativa y sus aplicaciones prácticas», en Derecho
Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho, Palestra
Editores, Lima, 2007. OLIVA, G., «La flexibilidad del contrato administrativo.
Fundamentos jurídicos y económicos a la luz de la verdad jurídica objetiva», en
Derecho Administrativo-Abeledo Perrot, 63, 2008.

ORTEGA PIANA, M. A., «Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contraloría

General de la República respecto de los presupuestos adicionales de obra pública», en
Advocatus, 7, 2002.

PALOMAR OMEDA, A., y VÁZQUEZ GARRANZO, J., Manual para licitadores y

contratistas del sector público. Dykinson, Madrid, 2009. PARADA, R., Derecho
Administrativo, Tomo I, Parte General, 17a . Ed., Marcial Pons, Madrid, 2008.

PERRINO, P. E., «El alcance de la indemnización en los supuestos de extinción de

contratos administrativos por razones de interés público», en Ediciones Especiales.

pág. 65
Cuestiones de contratos administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira,
Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007.

PODETTI, H., Contrato de Construcción. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004. —

«Modalidades contractuales y contratos estándar internacionales en América Latina»,
Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho de la Construcción
organizado por la Universidad del Pacífico y la Sociedad Peruana de Derecho de la
Construcción el 9 de abril de 2014. Lima.

RENNELLA, M. P., «Hecho del príncipe, teoría de la imprevisión y fuerza mayor», en

Ediciones Especiales. Cuestiones de Contratos Administrativos en homenaje a Julio
Rodolfo Comadira, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007.

RODRÍGUEZ-ARANA, J., «Las prerrogativas de la administración en los contratos de

las administraciones públicas», en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da
Coruña, 2008.

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, L., El equilibrio económico en los contratos administrativos,

2 a . Ed., Editorial Temis, Bogota, 2012. — «El equilibrio económico en los contratos
administrativos», en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 66, 2011.

ROJAS MONTES, V.V., «El principio de eficacia en las contrataciones públicas», en

Contratación pública, doctrina nacional e internacional. Volumen II., Coord.

RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., Adrus Editores, Arequipa, 2013.

ROPPO, V., El Contrato (Trad. Eugenia Ariano Deho). Gaceta Jurídica (Original en
italiano, 2001), Lima, 2009.

SANZ RUBIALES, I., «Algunos problemas de la regulación de los Contratos Públicos en

Derecho Peruano», en Ponencias presentadas al Primer Congreso Nacional de
Derecho Administrativo, de Asociación Peruana de Derecho Administrativo, Jurista
Editores, Lima, 2004. — «Eficacia en la Contratación Administrativa», en Modernizando
el Estado para un País Mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho
Administrativo, Palestra, Lima, 2004.

SARMIENTO GARCÍA, J. H., «El ius variandi y los contratos de la administración», en

Ediciones Especiales. Contratos Administrativos - Segunda Edición, Ediciones RAP,
Buenos Aires, 2010.

SPOTA, A. G., Instituciones de Derecho Civil - Contratos - Volumen V. Depalma,

Buenos
Aires, 1980. TOVAR GIL, M. del C., y FERRERO DÍAZ, V., «Contrato de obra», en

pág. 66
Código Civil comentado por los mejores especialistas. Tomo IX: Contratos nominados
(Segunda parte), Gestión de negocios, Enriquecimiento sin causa, Promesa unilateral,
Dir. MURO ROJO, M., Gaceta Jurídica, Lima, 2007.

TOYAMA MIYAGUSUKU, J., El derecho individual del trabajo en el Perú. Gaceta

Jurídica, Lima, 2015. USLENGHI, A. J., «Áleas administrativa y económica en la
contratación administrativa», en Ediciones Especiales. Contratos Administrativos -
Segunda Edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2010.

VÁSQUEZ REBAZA, W., «El ius variandi del comitente en los contratos de obra
privada. Segunda Parte: ¿Qué impacto genera en la etapa de ejecución contractual?»,
Enfoque Derecho. 12 de Febrero de 2015. http://enfoquederecho.com/el-ius-variandi-
delcomitenteen-los-contratos-de-obra-privada-segunda-parte-que-impactogenera-en-
laetapa-de-ejecucion-contractual/ (último acceso: 13 de Abril de 2015). — «El ius
variandi del comitente en los contratos de obra. Primera Parte: ¿Hasta qué punto puede
ser admitido?» Enfoque Derecho. 20 de Enero de 2015. http://enfoquederecho.com/el-
iusvariandidel-comitente-en-los-contratos-de-obra-primera-parte-hasta-quepunto-
puedeser-admitido/#respond (último acceso: 13 de Abril de 2015). — «Hacia una
definición de variaciones del contrato de obra», en Ius 360. 08 de Diciembre de 2014.
http://www.ius360.com/jornadapor-los-30-anos-del-codigo-civil/hacia-una-
definiciondevariaciones-del-contrato-de-obra/ (último acceso: 13 de Abril de 2015).

VELÁSQUEZ VELA, V., «Variación de Precio en los Contratos de Ejecución de Obra

Pública», en Derecho & Sociedad, No. 36, 2011.

WAIDHOFER LUDEÑA, K., «Criterios judiciales sobre materias no arbitrales en la

anulación del laudo. Enriquecimiento sin causa y adicionales en contratación pública»,
en Actualidad Jurídica, Tomo 260, 2015.

ZEGARRA MULANOVICH, A., Descubrir el derecho. Las nociones elementales del

Derecho Privado y del Derecho Público explicadas en forma sistemática, Palestra,
Lima, 2009.

pág. 67