Unidad 2.

Concepto de Derecho

Concepto de Derecho

Introducción

El tema de la definición del derecho puede parecer sencillo a simple

vista, pero como verá durante su estudio a fondo no lo es tanto. Es
entendible que ahora que inician sus estudios profesionales, la presente
unidad requiera que analicemos a fondo qué es el derecho, ya que
justamente ese es nuestro objeto central de estudio, al que nos
dedicaremos profesionalmente, y por lo tanto es importante comprender
a cabalidad en qué consiste el derecho.

Las nociones que ya tiene sobre el derecho hasta ahora, han sido
resultado de un análisis preliminar y adecuado para el estudio a nivel
bachillerato. Ahora nos toca ver más a fondo este interesante tema.

El objetivo de la presente unidad es reflexionar sobre las diversas

acepciones de la palabra derecho, tanto en el ámbito jurídico
propiamente dicho, como en el gramatical. Además, vamos a conocer
algunas de las principales posturas que los autores más importantes de
la doctrina han adoptado al respecto. Finalmente como conclusión,
intentaremos llegar a exponer un concepto de derecho, con el cual
nos comprometamos, reconociendo la enorme importancia que tiene
definir con la mayor precisión posible al derecho, y sabiendo explicar
cuáles son los principales problemas por los cuáles éste es un tópico tan
controvertido.

A quien no se dedica al estudio de la Ciencia Jurídica, podría parecerle

ocioso tratar de esta forma un tema tan elemental, ya que a fin de
satisfacer sus necesidades o simplemente su curiosidad, le bastaría
consultar un diccionario para tener una noción de lo que conforme a la
gramática o a la semántica se puede entender por derecho.

Pero se trata de un tópico elemental, básico para quien se interesa

seriamente en el estudio de las leyes y de la justicia, entendiendo a la
palabra "elemental” en su doble acepción; por un lado aludiendo a los
primeros conceptos que se deben conocer dentro de
los prologómenos de cualquier libro o curso que trate sobre la Teoría
General del Derecho, y en otro sentido, con la idea de lo elemental como
lo sustancial, es decir, lo fundamental; sin lo cual no pueden concebirse
conocimientos de mayor complejidad y especialización.

Por ello, no se debe menospreciar un tema como éste, que, si bien es

introductorio al conocimiento jurídico, a la vez es un tópico insondable
de la dogmática jurídica y de la Filosofía del Derecho en general,
cuyos tres problemas fundamentales son, en términos generales,
determinar:

Una vez conocido este panorama general, daremos inicio al estudio de la

unidad con la finalidad de que, al término de esta, usted haya adquirido
conocimientos fundamentales en su formación como profesional en
Derecho.

¡Bienvenidos y bienvenidas!

Objetivo particular

El alumnado identificará las dificultades teóricas que existen para

elaborar un concepto unívoco de la palabra Derecho. Argumentará
críticamente las ventajas y desventajas teóricas de diversas corrientes
del pensamiento jurídico que conceptualizan la palabra Derecho a fin de
construir una concepción propia del Derecho.

Temario

Unidad 2. Concepto de Derecho

  2.1. Ambigüedad y vaguedad de la palabra Derecho
 2.2. Diversas corrientes del pensamiento jurídico y su concepción
del Derecho
o 2.2.1. Iusnaturalismo
o 2.2.2. Positivismo jurídico
o 2.2.3. Teoría institucional del derecho
o 2.2.4. Realismo jurídico
o 2.2.5. El derecho como interpretación
o 2.2.6. El derecho y la argumentación
o 2.2.7. El neoconstitucionalismo
 2.3. La hipótesis del no Derecho
 2.4. Importancia de la definición del Derecho

Creando conciencia

La ética del abogado y la abogada

Todo aquel individuo que realiza alguna acción debe tener una serie de
normas o reglas que le indiquen lo que debe y no de hacer y la manera
de llevarlo a cabo. A esto se le llama código de ética.

La medicina, la ingeniería, la psicología y otras disciplinas han

establecido un código que rige el actuar de sus profesionales y el
derecho no es la excepción, lo invitamos a consultar el “Código de ética
profesional” del Colegio de Abogados y a reflexionar sobre la siguiente
pregunta:

¿Está de acuerdo con los lineamientos de acción que establece este

código?

Ambigüedad y vaguedad de la palabra Derecho

En particular parece chusca pero igualmente dramática, la pintoresca

escena que se da cuando un joven recién egresado de la escuela
superior de estudios jurídicos, se encuentra con su familia en la elegante
cena de graduación, a la cual obviamente han invitado al padrino del
homenajeado. A medio festín el orgulloso tutor pregunta al graduado
con cierto aire conspicuo, pues la ocasión es solemne. Y cuéntanos
querido ahijado, ahora que ya eres todo un abogado.
El padrino bienhechor intenta provocar al muchacho para que éste se luzca, y
entonces el entogado jurisconsulto endereza la cabeza contoneando la ínfula
del birrete, carraspea una o dos veces y con tono doctoral recita:

Los comensales ponen una cara de gran admiración y asienten con la

cabeza mientras intercambian miradas, como si supieran de lo que se
trata, pero probablemente la única en la mesa que entendió tan
rimbombante respuesta, fue la hermana menor que estudia la
secundaria, ya que su profesor de civismo le explicó la misma retahíla
nada menos que el día anterior.

Si bien una charla de café o una cena de graduación no son

precisamente un congreso de peritos en derecho, sí es lamentable que
la mayoría de los jóvenes que estudian o han estudiado al derecho,
manejen de memoria como concepto de éste una idea no muy lejana de
la mencionada en el exageradísimo caso recién citado.

No quiero sugerir que se trate de un tema sencillo, pues elemental y

fácil no son sinónimos. Incluso los grandes autores todavía no han
podido llegar a un pálido acuerdo sobre el objeto en cuestión. En fechas
recientes, tuve la oportunidad de asistir a un examen doctoral, en donde
el presidente del sínodo replicó al sustentante con lo que él calificó como
el más difícil cuestionamiento que se puede hacer a un doctor en
derecho, precisamente la pregunta fue: ¿Qué es el derecho?

El Doctor Eduardo García Máynez escribió una suntuosa obra de casi

trescientas páginas, intitulada "La Definición del Derecho”, la cual podría
haberse llamado de manera más afortunada "La Indefinición del
Derecho" o algo por el estilo. Por su lado, el jurista británico Hart, es
autor de un libro no menos extenso ni menos notable que el anterior,
denominado “El Concepto del Derecho”.

Otros tratadistas buscando salvar los escollos que existen para

diferenciar a un concepto de una definición, se valieron de una
estratagema denominando sus obras con títulos como: “¿Qué es el
Derecho?”; “La esencia del Derecho”; La Esencia del Derecho y de la
Ciencia del Derecho”; “El Derecho y la Ciencia del Derecho”; pero
indudablemente todos tienen el mismo objetivo: la determinación de los
elementos que conforman el contenido del derecho.

¿Sabía que?
La palabra derecho denota a idea de rectitud, de algo que es recto, que
no se desvía a un lado ni a otro, que se dirige sin oscilaciones a su
propio fin. Deriva del vocablo latino directum, que se aplica para
determinar aquello que está sometido a una fuerza rectora, a
un mandato

En derecho romano se le llamaba jus a lo que hoy conocemos corno

derecho, esta palabra es la contracción de jussum, que es el participio
del verbo jubere que significa mandar.

En francés se dice "droit”, en italiano "diritto" y en rumano “dreptu"; y

en todos estos idiomas procede de la misma raíz latina mencionada,
directum. En inglés existe la palabra “right”, que deriva del latín regere,
rectitud, pero en derecho anglo-sajón (common law), hay muchas otras
palabras afines que distinguen a los diversos aspectos del derecho.

Por ejemplo...
“Law” es la ley, pero entendida como el producto creado por el poder
judicial (que para ellos es la fuente principal), lo cual equivaldría a lo que
en la familia jurídica de tradición romano-canónica es la jurisprudencia.
De este vocablo se derivan “lawyer" y “attorney of law”, que es como se
denomina a los abogados que representan a los litigantes en el foro.

Esta idea corresponde a lo que en términos académicos

llamamos derecho objetivo. En cambio “right” es la potestad o
facultad de obrar, que equivale a lo que conocemos como derecho
subjetivo. “Act” es el producto creado por el poder legislativo, que
equivale a lo que genéricamente denominamos ley en nuestro sistema
jurídico (leyes del Congreso de la Unión y de los Congresos Locales).
“Jurisprudence" es la ciencia del derecho, evocando a la primitiva
acepción latina.

Como se observa, cada término atañe a diferentes facetas del campo

jurídico, en cambio en nuestro idioma, solemos emplear para todos los
casos anteriores la multicitada palabra derecho, por lo que se dice que
hay una falta de significación de dicho vocablo, o más propiamente, que
posee significados anfibológicos o multívocos.

Además del carácter polisémico en el campo jurídico, la palabra

derecho encierra otros sentidos conforme a la semántica y la gramática
descriptiva, refiriéndose a: Un conjunto de normas; una disciplina
académica; un conjunto de prerrogativas; las fuentes formales de las
reglas de derecho y de las instituciones jurídicas o como un símbolo de
justicia.
Existe una ingente cantidad de definiciones del derecho, casi tantas
como autores, lo cual ha creado una paradójica anarquía en torno al
tema, esta es una primera conclusión. Es realmente asombroso que en
tantos siglos no se haya llegado a un consenso respecto a la
significación de la palabra “derecho”, que es el concepto fundamental,
del cual se derivan todas las clasificaciones, ramas, doctrinas y demás
creaciones intelectuales de los juristas.

La mayoría de las personas que se dedican al ejercicio de la carrera de

Licenciado en Derecho, en cualquiera de sus diversos campos, no podrían
formular con precisión su concepto de lo que es el derecho, fijar los propósitos
que persiguen, detallar los métodos que emplean, ni justificar estos métodos.
Todos ellos ejercen su profesión dando por concedido el concepto.

Reflexión...
¿Cómo se ha podido obtener el prodigioso desarrollo de la Ciencia
Jurídica, sin contar con uniformidad en cuanto al concepto básico?

Diversos objetos de estudio que conforman el conocimiento humano

cuentan con acepciones precisas e indubitables desde tiempos
inmemoriales, en su evolución han cambiado los enfoques, las
interpretaciones y los alcances, pero se aseguran casi unánimemente los
conceptos de las disciplinas que estudian a determinados fenómenos, ya
sean naturales o sociales. Así, por ejemplo, sabemos que la física es la
ciencia que estudia a la materia y sus cambios externos, o bien que la
pedagogía estudia los procesos de enseñanza-aprendizaje.

Pero ¿Qué pasa con el derecho?

Tal vez el problema fundamental reside en precisar cuál es la esencia del
derecho, que, conforme a la Teoría Pura de Hans Kelsen, consiste, en
términos generales, en eliminar a todos los agentes extraños y que por
ende son ajenos a la disciplina, quedando solamente ese mínimo común
que constituye la esencia del derecho. Este es sólo uno de tantos
enfoques con que los autores han intentado precisar el contenido del
derecho y a partir de éste, definirlo.

Se han considerado diversos aspectos del derecho ya sea por sus fines o
conforme a determinadas corrientes filosófico-jurídicas: iusnaturalista
teológica y racional, iuspositivista, idealista, subjetivista, objetivista,
estructuralista, deóntica, analítica, histórica, semántica y otras. Por si
fuera poco, otros más proponen que es imposible, dar una definición.

Una corriente de juristas entre los cuales se encuentran Fritz

Schreier y Gabriel García Rojas, sostienen que, a diferencia de otros
objetos del conocimiento, el derecho no puede ser definido al menos
mediante el método aristotélico, que consiste en señalar el genus
proximum y la diferentia specifica. Estos estudiosos del derecho opinan
que la aplicación del procedimiento del ilustre estagirita al campo
jurídico es la causa de que exista una inmensa cantidad de definiciones,
puesto que ese sector específico o manifestación de la cultura humana
al que se alude con el vocablo “derecho", es tan diverso, que su
heterogeneidad no ha permitido, ni permitirá enmarcar los elementos
constitutivos en una fórmula idiomática, que represente verdaderamente
su contenido. Esta es otra conclusión importante. Habrá que analizar los
mencionados elementos, para saber si es correcta esa aseveración. Si se
intenta dar una fórmula amplia en la cual quepan todas las posturas que
juzguemos dialécticamente correctas, se debe procurar dentro del marco
de esa amplitud, precisar al máximo posible el contenido de nuestro
tema de estudio.

Por medio de un razonamiento lógico, podemos plantear al derecho

como una necesidad social, con las siguientes premisas:

El ser humano requiere para su existencia de vivir en sociedad. Es un zoon

politikón. Posee un instinto gregario y por tanto inherente a su naturaleza. El
ser humano es además un ente que constantemente busca la realización de
sus fines.
La vida de relación impone que su conducta esté ordenada por una autoridad
que fije ciertas normas que, a ser observadas u obedecidas, permitan a todos y
cada uno de los miembros del grupo, alcanzar los fines que se proponen sin
impedir con ello que los demás puedan lograr los suyos en armonía, de manera
pacífica y segura.
Con base en lo anterior, el derecho tiene un carácter retrospectivo y otro
prospectivo; el primero como satisfactor de una necesidad de la colectividad,
que le proporciona equilibrio y seguridad; el segundo, como la brújula que
orienta el derrotero de los valores sociales hacia el futuro.

El mundo jurídico se expresa mediante normas que reflejan la voluntad

colectiva conforme a los intereses comunes, más no consiste en las normas en
sí mismas. Una teoría neokelseniana muy conocida en Argentina, la Teoría
Egológica de Carlos Cossio, niega todas las ideas que estiman que el
derecho es equivalente a las normas o que ellas establezcan qué cosa es el
derecho. Según esta tesis, la experiencia jurídica es una experiencia de
realidades, el derecho consiste en la conducta humana que subyace en esa
experiencia, que es necesariamente una conducta compartida de dos o más
personas, por lo cual estima que el derecho es la conducta de interferencia
intersubjetiva, es decir, interferida con otro u otros sujetos.
Sin perjuicio de que puedan existir muchas más, podemos señalar
deductivamente algunas de las principales características del derecho:

Hasta aquí existe más o menos un acuerdo de los autores, pero en

relación con otras características encontrarnos opiniones muy
contrastantes.
Por ejemplo...
Sobre la obligatoriedad como parte integrante del concepto, hay quienes
piensan que no es un elemento indispensable. Aquí sostenemos que el
punto de exclusividad distintiva, dentro de las reglas de derecho y los
demás órdenes rectores de la conducta humana (orden normativo), es
precisamente la obligatoriedad, como legitimación axiológica del
derecho, cuando la norma aspira a la realización de los valores supremos
de la colectividad. Por ello, el derecho es el vehículo que conduce a los
valores sociales a la realidad.

Rudolf Von Ihering (1989: 8) por su parte nos explica magistralmente

su postura, haciendo referencia a la alegoría mitológica de la diosa de la
justicia, que para los griegos era Astrea y para los romanos Themis, al
expresar que:

“La justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene
en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza es la
fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia; se
complementan recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente, más que
en el caso de que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada
iguala la habilidad que emplea en manejar la balanza”.

El punto más controvertido se da cuando se plantea la posibilidad de

considerar un aspecto científico del derecho, o su carácter acientífico. Se
plantean apasionados argumentos totalmente antagónicos, pasando por una
gama de tonalidades de todo tipo.

Reflexión...
¿Por qué se discute tanto si el derecho es ciencia o no? ¿Cambia acaso
su valor por ser considerado corno ciencia?

Se dice que es ciencia todo conjunto de conocimientos ordenados y

sistematizados que cuentan con un método y un objeto de estudio
propios. Probablemente una parte del derecho cumpla con los elementos
enunciados, y aun cuando el derecho no utilice el método experimental,
se encuentra ubicado dentro de las llamadas ciencias normativas. El
derecho es un objeto de estudio científico, cuando analiza
las conductas prototípicas que se deben plasmar en las normas,
recogiéndolas de la realidad para llevarlas a la normatividad, como
conductas que deben ser reguladas.

Aunado a lo anterior, el derecho cuenta con un problema que no todas

las disciplinas culturales tienen, que consiste en que se usa la misma
palabra para designar tanto a la disciplina que lo estudia, corno al objeto
de estudio. Nadie confundiría, por ejemplo, a la Astronomía con los
astros, a la Biología con los seres vivos, a la Medicina con la salud, en
cambio, se dice que el Derecho estudia al derecho.

Existe una Ciencia del Derecho, que es el aspecto científico del

mismo, pero en sí el derecho es más que una ciencia. Sin embargo, el
jurista Carlos Santiago Nino (1974: 36) sostiene que el Derecho no es
una ciencia, sino una dogmática, es decir, un conjunto de dogmas que
se aceptan a priori y que no están sujetos a comprobación. Así mismo,
opina que el término ciencia se ha considerado como "una especie de
timbre de honor que se le otorga a una actividad.” Por ello todo lo que
sea científico será objeto de admiración y reverencia, pero en realidad,
el derecho sin ser una ciencia es en su opinión, una dogmática, y no
tendrá menor jerarquía ni trascendencia o utilidad.

Pensamos que, ciertamente la esencia del derecho no depende o varía

por su clasificación científica o dogmática, pero creemos que sí existen
argumentos suficientes para considerar como científico a un
determinado sector del derecho que se encarga del estudio,
investigación, enseñanza y conceptualización doctrinaria.

Por último, cabe señalar que hay quienes afirman que el derecho es
una técnica, lo cual es muy discutible, ya que el derecho especialmente
el procesal, requiere de una técnica con la cual cuenta, al igual que la
creación de preceptos (técnica legislativa y jurisprudencial) y su
interpretación (hermenéutica jurídica) para aplicarlos; pero de ahí a
considerar que todo el derecho sea una técnica hay un abismo. Lo que
es más aceptable es considerar que la Ciencia del Derecho se compone
de una parte dogmática, otra sistemática y otra técnica.

Para saber más…

Lea los siguientes materiales:

 “Sobre el concepto del derecho” de Raúl Cervantes Ahumada.

 “La definición del derecho”de Raúl Ortiz Urquidi.

https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad-
derecho-mx/article/view/26096/23479

https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad-
derecho-mx/article/view/26548/23920

Como ya se ha mencionado previamente, se han considerado diversos

aspectos del derecho ya sea por sus fines o conforme a determinadas
corrientes filosófico-jurídicas, a continuación se muestran algunas de
ellas:
Iusnaturalismo.
Un criterio ético ideal universal e inmutable que es por sí mismo justo, de
manera que la ley injusta no es considerada como derecho para el
iunsaturalismo, y en cambio una práctica social acorde a la naturaleza humana
que no está reconocida en la ley, sí se considera como derecho.

Positivismo jurídico.
Concibe al derecho como una norma formalmente válida, que ha sido
declarada como obligatoria por la autoridad mediante el procedimiento
reconocido como el oficial del Estado, aunque su contenido sea o no justo.

Teoría institucional del derecho.

El derecho solo emana de las instituciones del Estado.

Realismo Jurídico.
El derecho es un hecho social, una realidad empírica, una conducta con
trascendencia jurídica y no es necesariamente ni la norma (ley) ni el valor que
realiza (justicia).

Derecho como interpretación.

El derecho no solo es lo que expresa la norma mediante palabras, sino además
es lo que los tribunales dicen que es, con base en la interpretación que hacen
de la norma al aplicarla a un caso concreto, tomando en consideración todas
las circunstancias que lo rodean.

Derecho y la argumentación.
El derecho en su expresión normativa se vincula con los argumentos o razones
que se hacen a partir de la ley, para justificar racionalmente su contenido al
determinar su aplicación en una circunstancia determinada.

Neoconstitucionalismo.
El derecho presupone a los derechos fundamentales, que en un “estado de
derecho” son una exigencia democrática que la autoridad debe respetar en
todo momento por encima de las leyes.

Para saber más...

Lea los siguientes materiales:

 “La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía

jurídica” de Imer Benjamín Flores Mendoza.
 “La definición del derecho”de la Atlantic International University.
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-
comparado/article/view/3509/41
https://cursos.aiu.edu/Filosofia%20del%20Derecho/PDF/Tema%203.pdf

Hay algunos autores que han planteado la posibilidad de una sociedad

sin derecho, sin embargo, esto es una utopía ya que es sencillamente
imposible, pues si el derecho desapareciera de la faz de la tierra, la
humanidad duraría el tiempo estrictamente indispensable para
autoextinguirse por medio de la fuerza bruta.

Para saber más...

Lea los siguientes materiales:

 “Por qué el Derecho” de Manuel Atienza.

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2401/14.pdf
Pulse en las áreas que se marcan como sensibles para desplegar la

información.
Importancia de la definición de Derecho
La importancia de la conceptualización del derecho estriba en que a
partir de ella se formulan las diversas corrientes de la Filosofía Jurídica.
Hay quienes opinan que la definición del derecho tan buscada como la
fuente de la eterna juventud, no existe; y al igual que los alquimistas
intentaron encontrar la piedra filosofal, los juristas investigan afanosa e
infructuosamente.

Sin embargo, nosotros pensamos que sí es definible, pero es una ardua

tarea dado que al igual que Proteo, es capaz de manifestarse en las
formas más caprichosas, pero como lo señala Hermann Heller respecto
del concepto de Estado y es, en mi opinión, igualmente válido para el
derecho “corresponde a cada generación definirlo”, puesto que al no ser
el mismo en todo tiempo y lugar, tampoco es igual su conceptualización.

Pulse en Fuentes de consulta para visualizar la información.

Fuentes de consulta

Bibliografía
  Nino, Santiago, Consideraciones sobre la dogmática jurídica,
México, UNAM, 1974.
 Rudolf Von Inhering La Lucha por el derecho, México, Porrúa 1989.

Documento institucional

 Atlantic International University, Corrientes de la filosofía jurídica

contemporánea, disponible en https://bit.ly/2tucPI8, consulta:
19/02/2019.

Documentos publicados en Internet

 Atienza, Manuel, “Por qué el Derecho”, disponible

en: https://bit.ly/2GQkKaG, consulta: 19/02/2019.
 Cervantes Ahumada, Raúl, “Sobre el concepto del derecho”,
Revista de la Facultad de Derecho, México, núm. 55, julio-
septiembre de 1964, t. XIV, disponible en https://bit.ly/2UNSnxy,
consulta: 07/02/2019.
 Flores Mendoza, Imer Benjamín, “La concepción del derecho en las
corrientes de la filosofía jurídica”, en Boletín Mexicano del Derecho
Comparado, México, UNAM-IIJ, año XXX, núm. 90, septiembre-
diciembre de 1997, disponible en https://bit.ly/2V8ijnK, consulta:
19/02/2019.
 Ortiz Urquidi, Raúl, “La definición del derecho”, Revista de la
Facultad de Derecho, México, núm. 74, abril-junio de 1969, t. XIX,
disponible en https://bit.ly/2B5xrgr, consulta: 07/02/2019.