ÉTICA DEL MEDIADOR

María Soledad Lagos Ochoa

Noviembre de 2018
mslagos@derecho.uchile.cl
 ¿Qué es la Ética?

Es una rama de la filosofía que estudia lo correcto o equivocado del comportamiento humano
(se remonta a la Antigua Grecia).

Tiene como centro de atención las acciones humanas y aquellos aspectos de las mismas que se
relacionan con el bien, la virtud, el deber, la felicidad y la vida realizada. En la vida cotidiana
constituye una reflexión sobre el hecho moral, es decir busca las razones que justifican la
adopción de un sistema moral u otro.

Fernando Savater, en su libro Ética para Amador define la ética como «el arte de vivir, el saber
vivir, por lo tanto el arte de discernir lo que nos conviene (lo bueno) y lo que no nos conviene (lo
malo)».

La ética se vincula a los “valores” que serán sociales, en la medida que exista una correlación
entre el valor tematizado y los aceptados como normas que rigen válidamente la interacción
social.

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 Tres áreas en ética contemporánea:

1.- LA METAÉTICA: Estudia el origen y el significado de los conceptos éticos, en particular si los
valores morales existen independientemente de los humanos, y si son relativos, convencionales
o absolutos. El problema del ser y el deber ser y la cuestión acerca de la existencia o no del libre
albedrío.

2.- LA ÉTICA NORMATIVA: Estudia los posibles criterios morales para determinar cuándo una
acción es correcta y cuándo no lo es. Por ejemplo, regla de oro.
Corrientes vinculadas:
.- El consecuencialismo.
.- La deontología.
.- La ética de las virtudes.

3.- LA ÉTICA APLICADA: Estudia la aplicación de las teorías éticas a asuntos morales concretos y
controversiales. Por ejemplo, la bioética (se ocupa de las cuestiones relacionadas con el avance
de la biología y la medicina) y la deontología profesional (determina los valores morales que
deberían guiar a los profesionales en una determinada área).

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¿Podemos hablar de ÉTICA DE LOS MEDIADORES?

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¿Qué contenido le damos a la Ética de la labor del mediador? O dicho
de otra manera, ¿Cuáles son los deberes éticos de los mediadores?

Problemáticas:

.- Carácter profesional de la mediación.

.- Diversas profesiones de origen.

.- Vinculación de la labor mediadora a instituciones públicas o a sistemas de

registros.

.- Desarrollo en sala de la labor mediadora.

.- ¿Cómo vinculamos lo propio del mecanismo MEDIACIÓN con las distintas áreas
en que esta se aplica?

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 Principios Generales de la mediación

1.- Confidencialidad.

.- ¿Porqué la mediación es confidencial?

.- A quienes vincula: ¿sólo a las partes? ¿a terceros?

.- ¿Cómo resguardamos la confidencialidad?

.- ¿Se consagra normativamente la confidencialidad?

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Artículo 11º COLMED: Principio de confidencialidad
El mediador/a deberá guardar reserva de todo lo visto y escuchado en el proceso
de mediación, siendo su responsabilidad custodiar adecuadamente o suprimir los
registros personales que tomare respecto de los casos en que interviniere para
evitar su publicidad o conocimiento por cualquier otra persona.
Las excepciones al principio de confidencialidad, sean éstas de carácter legal o por
opción ética profesional, deberán ser declaradas por el mediador/a a las partes
antes de dar inicio a la mediación.
El mediador no podrá utilizar en su propio beneficio o provecho la información
obtenida por conducto de la mediación, durante ni después de ella.

Ley 19.966 Artículo 51.- Para permitir el éxito del procedimiento todas las declaraciones de las partes y
las actuaciones de la mediación tendrán el carácter de secretas.
En conformidad a lo establecido en el inciso anterior, tanto el mediador como las partes involucradas
deberán guardar reserva de todo lo que hayan conocido durante o con ocasión del proceso de
mediación. Este deber de confidencialidad alcanza a los terceros que tomen conocimiento del caso a
través de informes o intervenciones que hayan contribuido al desarrollo o al éxito del procedimiento.
La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.
Sin perjuicio de lo anterior, los documentos e instrumentos, públicos o privados, que sean
acompañados al procedimiento, no quedarán afectos al secreto y su uso y valor probatorio en juicio
posterior se regirá por las reglas generales. Las partes podrán requerir la devolución de los
documentos e instrumentos acompañados una vez concluido el procedimiento de mediación.

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Las normas deontológicas tienen un carácter preferentemente ético y presentan
puntos de contacto con la costumbre; tienden a transformarse en normas jurídicas, que
se articulan como “conjunto de reglas de comportamiento basadas en la costumbre
profesional”

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 ¿Hay excepciones a la confidencialidad?

Artículo 108 de Ley de Tribunales de Familia:

c) Confidencialidad: por el cual el mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante
el proceso de mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de dicha reserva será
sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.
Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la mediación podrá
invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de haberlo.
Con todo, el mediador quedará exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en que tome
conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de niños, niñas,
adolescentes o discapacitados. En todo caso, deberá dar a conocer previamente a las partes el sentido
de esta exención.

•¿Hay otras excepciones?

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Artículo 10 Código de Ética de los Mediadores del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago
(CAM): “…Toda la información entregada por las partes durante el proceso de mediación, así como el
proceso mismo, son absolutamente confidenciales. En consecuencia:

a) Queda vedado al mediador revelar información obtenida durante el proceso de mediación, tanto a la
Justicia como a terceras personas ajenas a la mediación, salvo que se trate de un hecho constitutivo de
un delito de aquellos que la ley obliga a denunciar. Este deber de confidencialidad se aplica igualmente
a las partes y a todas aquellas personas que participen en la mediación en calidad de observadores,
abogados, peritos así como a todo el personal del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago…”.

Ley 26.589 de Mediación y Conciliación de la República de Argentina, establece la confidencialidad

“…respecto de la información divulgada por las partes, sus asesores o los terceros citados durante el
procedimiento de mediación prejudicial obligatoria; y como excepciones, es decir, cese de la
confidencialidad en los siguientes casos:
a) Por dispensa expresa de todas las partes que intervinieron;
b) Para evitar la comisión de un delito o, si éste se está cometiendo, impedir que continúe
cometiéndose.
El cese de la confidencialidad debe ser interpretado con carácter restrictivo y los supuestos de
excepción surgir de manera evidente…”

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¿ Que pasa con la obligación de denunciar de los funcionarios públicos?

Artículo 175 del Código Procesal Penal señala que “…estarán obligados a denunciar: letra b) Los fiscales y los
demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y,
especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos….

Además, se plantea en el artículo 176 que las personas indicadas en el artículo anterior deberán hacer la denuncia
dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal. El artículo 177
establece en caso de incumplimiento, para quienes omitieren hacer la denuncia incurrirán en la pena prevista en
el artículo 494 del Código Penal, o en la señalada en disposiciones especiales, en lo que correspondiere. La pena
por el delito en cuestión no será aplicable cuando apareciere que quien hubiere omitido formular la denuncia
arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de ascendientes, descendientes o
hermanos.

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 .- ¿ Que pasa si la normativa al regular la
mediación vulnera este principio?

Reforma laboral “sobre modernización del sistema de relaciones laborales a la luz de los mecanismos de resolución
colaborativa de conflictos”, Ley Nº 20.940 que estableció en el Art. 384 “…Informe de mediación. En caso de no
prosperar la mediación, la Inspección del Trabajo levantará un informe que detallará las características del conflicto, la
posición de las partes, las fórmulas de mediación analizadas y las posturas de las partes respecto de aquellas. Este informe
será público.

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2.- Voluntariedad.
Artículo 8º COLMED: Principio de voluntariedad
Los mediadores/as deben potenciar la libertad, la autonomía individual y la autogestión. Velar por
que todos los que participan en el proceso de mediación lo hagan de manera libre y sin
coacciones. Nadie puede ser obligado a someterse a esta forma de resolución de conflictos y de
igual modo, cualquiera de las partes, después de iniciado el proceso, puede libremente decidir
dejar de participar en él, sin expresión de causa.
El mediador/a tiene el deber de asegurarse que todas las partes participantes entiendan la
naturaleza del proceso de mediación, el rol del mediador/a y el valor de los acuerdos a que puedan
llegar.
Ninguna de las partes intervinientes puede ser coaccionada a participar en una mediación ni ver
obstaculizado su acceso a otras vías, particularmente la judicial, en caso que considere preferible
optar por otras formas de resolución de disputas.

¿ Mediación obligatoria versus voluntariedad?

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3.- Equilibrio de Poder o Igualdad.
Artículo 105 Ley Nº 19.968 de Tribunales de Familia:
Durante todo el proceso de mediación, el mediador deberá velar por que se cumplan los siguientes
principios en los términos que a continuación se señalan:
a) Igualdad: en virtud del cual el mediador se cerciorará de que los participantes se encuentren
en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en
su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible,
declarará terminada la mediación.

¿Cómo el mediador concreta y vela por este principio durante el

proceso?

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4.- Protagonismo de las partes.
Artículo 30º COLMED : Respeto por la autonomía de las partes
El mediador/a debe permitir que las partes tomen sus propias decisiones. Para ello,
promoverá que los clientes o usuarios ejerzan su propio juicio e iniciativa y les
ayudará a identificar y aclarar los elementos, pautas y opciones que les permitan
tomar decisiones responsables.
Cuando el mediador/a no pueda aclarar sus dudas sobre la capacidad de discernir
de un mediado, deberá dejar esa mediación.

¿Cómo interviene el mediador en la creación y redacción

del acuerdo?

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5.- Imparcialidad/Neutralidad.
Ley de Tribunales de Familia “…d) Imparcialidad: lo que implica que los mediadores serán imparciales en
relación con los participantes, debiendo abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha
condición. Si tal imparcialidad se viere afectada por cualquier causa, deberán rechazar el caso,
justificándose ante el juzgado que corresponda.
Los involucrados podrán también solicitar al juzgado la designación de un nuevo mediador, cuando
justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra comprometida…”

.- Relaciones o vínculos con las partes (personales,

laborales, etc.).

.- Abstención; Excusación; y Revelación.

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Principios particulares de la Mediación en
distintas áreas de ejecución:

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 Ley de Tribunales de Familia N° 19.968

• Principios legales de la mediación:

a) Igualdad
b) Voluntariedad
c) Confidencialidad
d) Imparcialidad
e) Interés superior del niño
f) Opiniones de terceros
Artículo 105 de la Ley N° 19.968
Voluntariedad Legalidad

Confidencialidad Autocomposición

Equidistancia
Conforme al Artículo 49 de la Ley Nº 19.966: El mediador tendrá amplia libertad
para sesionar con las partes, ya sea en forma conjunta o por separado, de lo cual
deberá mantener informada a la otra parte. Asimismo, deberá mantener una
actitud imparcial y velar porque se respeten los principios de igualdad, celeridad,
voluntariedad, confidencialidad e imparcialidad.
Además, el Artículo 50, señala que en el caso de la mediación realizada ante el
Consejo de Defensa del Estado “…el mediador deberá cumplir especialmente con
el principio de probidad administrativa, para garantizar su imparcialidad…”.

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III.- Vinculación del Mediador con la Institución; Centro de Mediación; o Cliente.

¿ Quién puede ser mediador?

Artículo 3º COLMED: Principio de competencia

Es responsabilidad del mediador/a tener un nivel de competencia suficiente para proveer aquellos servicios para los
que esté capacitado por su formación profesional como mediador o mediadora. Es también su responsabilidad la
actualización permanente de sus conocimientos e información profesional relevante en relación a los servicios que
brinda.

¿Cómo se concreta esto?

Ley 19.968 Artículo 112.- Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el
Ministerio de Justicia a través de las Secretarías Regionales Ministeriales.
Para inscribirse en el Registro de Mediadores se requiere poseer título profesional de una carrera que
tenga al menos ocho semestres de duración, otorgado por una institución de educación superior del
Estado o reconocida por éste; acreditar formación especializada en mediación y en materias de
familia o infancia, impartida por alguna universidad o
instituto que desarrolle docencia, capacitación o investigación en dichas materias, y no haber sido
condenado por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los
artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar.
Además, deberá disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediación en cualquier comuna
donde tenga jurisdicción el juzgado ante el cual se acuerde la respectiva mediación.

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Costos y Arancel de la
Mediación:
.- Tratándose de Mediación Familiar: Decreto 763, artículos 18 a 21.

.- Mediación Comercial en el CAM Santiago

Costos
ARTICULO 15º
Antes del inicio de la mediación, las partes deberán ser informadas por el
Centro acerca del costo de la mediación.
Sólo el Centro y no los mediadores, está facultado para fijar precios y
conceder facilidades de pago a las partes.
Los mediadores recibirán el importe por sus honorarios directamente del
Centro, una vez que éste haya recibido
los pagos de las partes.
Está prohibido a los mediadores aceptar pagos, obsequios u otras dádivas de
las partes, durante la mediación
y una vez finalizado el proceso, con o sin acuerdo.

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Sistemas de control:
Informes periódicos
Reclamos
Inspecciones

Sanciones frente a la Infracción de estos deberes:

Artículo 113.- Eliminación del Registro y sanciones.
1.- Fallecimiento o renuncia.
2.- Pérdida de los requisitos exigidos para la inscripción o por la cancelación de la misma, decretadas por la Corte de
Apelaciones competente.
En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeño de sus funciones, el mediador inscrito podrá
ser amonestado o suspendido en el ejercicio de la actividad por un período no superior a los seis meses. Asimismo, en
casos graves, podrá decretarse la cancelación de la inscripción. Impuesta esta última, no podrá volver a solicitarse la
inscripción.
Las sanciones serán ordenadas por cualquiera de las Cortes de Apelaciones dentro de cuyo territorio ejerciere
funciones el mediador, a petición del interesado que reclamare contra los servicios prestados, de la institución o
persona jurídica a que pertenezca el mediador, de cualquier juez con competencia en materias de familia del territorio
jurisdiccional de la Corte, o de la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Justicia.
La Corte resolverá con audiencia de los interesados y la agregación de los medios de prueba que estimare
conducentes para formar su convicción.
Impuesta la cancelación, el mediador quedará inhabilitado para actuar, debiendo proveerse una nueva designación
respecto de los asuntos que tuviere pendientes. Por su parte, impuesta una suspensión, el mediador deberá continuar,
hasta su término, con aquellos asuntos que se le hubieren encomendado en forma previa.

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 Frente a cada dilema ético, prepare una
respuesta que considere:

• ¿Que principios o deberes del mediador están o podrían

estar en colusión en este caso?

• ¿Qué decisión tomará con relación a las partes de la

mediación, sus asesores, o el tribunal, si corresponde,
especialmente respecto a la circulación de la información?

• ¿Que decisión tomará con relación a la continuidad del

proceso de mediación?
 Dilema Uno

• Que hace si la vulnerabilidad e ignorancia de las

partes se traduce en que son incapaces de
formular propuestas concretas para solucionar su
conflicto, pero ambas expresan su disposición a
resolverlo en base a sus propuestas.
• ¿Le daría a conocer su opinión personal acerca de
un posible acuerdo?
 Dilema Dos

• Que debe hacer en una mediación si se da

cuenta que una de las partes está
mintiendo o engañando
• ¿Le encararía frente a la otra parte?
• ¿Guardaría silencio y adoptaría otros
recursos. Cuáles?
 Dilema Tres
• Si usted es mediador, que debe hacer
si luego de escuchar el relato inicial de
las partes se siente manifiestamente
inclinado hacia una de ellas por haber
experimentado recientemente una
situación similar?
• ¿Le informaría a las partes sobre esto?
 Dilema Cuatro

• Qué haría si en una mediación las partes han

alcanzado un acuerdo total, pero que resulta
manifiestamente desfavorable para una de ellas?
• Cambiaría su percepción inicial si ambas
estuvieras asesoradas por abogados especialistas
en temas de familia?
 Dilema Cinco

• Qué haría si toma conocimiento

que una de las partes ha
violado el pacto de
confidencialidad, entregando a
terceros información reservada
de la mesa, entre la primera y
segunda sesión de mediación?
 Dilema Seis

• Está mediando un caso de régimen

comunicacional para el padre, con
relación a sus dos hijos adolescentes y se
ha acordado que el cuidado personal de
ellos quedará a cargo de la madre, que
mantiene convivencia con tercero.
• Qué hace si escuchando a los hijos en
sesión privada, uno de ellos, de 14 años
de edad, le informa que está siendo
abusado sexualmente por la pareja de la
madre y que no se atreve a decirlo a sus
padres y hermano?