Diario Comercial Nro. 202 – 17.04.

2019

El Derecho Comercial del mundo globalizado. La Nueva Lex mercatoria.

Por Germán E. Gerbaudo1

1. Introducción.
El crecimiento acelerado de los negocios internacionales, apoyado por la gran expansión
tecnológica en el ámbito de las comunicaciones y el creciente proceso de integración han incrementado
las relaciones económicas internacionales.
La revolución tecnológica que se produjo hacia la segunda mitad del S. XX, ha cambiado nuestras
vidas y también ha producido incesantes modificaciones en el mundo de los negocios. Horacio Roitman
señala que “el hombre contemporáneo habita en una aldea global, en la que está permanentemente
informado de todos los acontecimientos que ocurren en el planeta, y tiene al alcance de su mano los
instrumentos necesarios para procurar esa información, realizar transacciones, enviar y recibir
correspondencia personal, todo sin tener que moverse de su casa”2.
Los tiempos actuales se encuentran signados por el fenómeno de la globalización que se presenta
como “un proceso irreversible que afecta de la misma manera y en idéntica medida a la totalidad de las
personas”3. Exhibiéndose a modo de “un proceso multicausal y complejo”4, que se exterioriza como “una
materia de interés universal”5, que provoca una “gravitación cada vez mayor de los procesos económicos,
sociales y culturales de carácter mundial en los ámbitos nacional y regional”6.
En el plano económico se operó una mundialización de los mercados, permitiendo “la realización de
negocios a escala planetaria; o sea el mundo como un solo mercado”7. La globalización comercial es
“hagamos un gran mercado del mundo”, donde se negocien todos los bienes y servicios8. Se sustituye la
soberanía estatal por una nueva soberanía que radica en los mercados y donde el poder de decisión radica
en los actores trasnacionales9.
Como expresamos dicha mundialización de los negocios se ve favorecida por la revolución en el

1
Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor
adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Profesor adjunto de Derecho del Deporte, Facultad de Derecho (UNR),
Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho,
UNR).
2
ROITMAN, Horacio, Previsibilidad, estabilidad y desarrollo de la legislación económica y el Derecho Privado empresario, en “Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Buenos Aires., Depalma, 1998, p. 255.
3
BAUMAN, Zygmunt, La globalización. Consecuencias humanas, 1° ed., 2° reimp., Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2006, p.
7.
4
CAMPINS, Mónica, Sociedad y Estado en tiempos de globalización, Buenos Aires, Biblos, 2007, p. 12.
5
VELARDE FUERTES, Juan, Sobre la globalización, en “Anuario Jurídico y Económico Escurialense”, XXXIX (2006), p. 411.
6
GARCÍA ZAMORA, Rodolfo, Migración internacional, Tratados de Libre Comercio y desarrollo económico en México y Centroamérica,
en “Repensar la teoría del desarrollo en un contexto de globalización. Homenaje a Celso Furtado”, Buenos Aires, Clacso libros, 2007, p.
313.
7
RIVERA, Julio César, Globalización y Derecho. Las fuentes del derecho de los contratos comerciales, en L.L. 21/11/2005, 1.
8
GONZALEZ FRAGA, Javier, ¿Cómo se armó en la práctica la globalización?, en “Revista valores en la sociedad industrial”, Nº 57, año
XXI, agosto 2003, p. 25.
9
FERRER, Aldo, Hechos y ficciones de la globalización. Argentina y el Mercosur en el sistema internacional, 1º ed., 6º reimp., Buenos
Aires, Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 24.
campo de las telecomunicaciones y de la informática que permitió una aceleración de la producción
industrial y del comercio interno e internacional, que jamás hubiera podido ser concebida a mediados del
siglo XX10. En la actualidad, asistimos a una red mundial de telecomunicaciones que permite operar en
tiempo real en todas partes, generando un “proceso en el cuál la distancia pierde su significado” 11. Hoy es
más fácil que ayer comerciar por encima de las fronteras estaduales, cada día que pasa el mundo tiene
menos fronteras12. Así se puede afirmar que en nuestro tiempo existe una “nueva economía electrónica
global13” en la cual se “pueden transferir cantidades enormes de capital de un lado del mundo a otro con
el botón de un ratón”14.
La globalización está en marcha y genera opiniones encontradas entre quienes la sindican como la
causa de todos los males y quienes minimizan sus efectos. Pero, lo cierto, es que “no parece que vaya a
existir, en mucho tiempo, causa ninguna que la detenga”15. Puede suceder que la globalización no sea una
palabra particularmente atractiva o elegante. Sin embargo, nadie que quiera entender las perspectivas del
mundo actual puede ignorarla16.
En este trabajo analizamos como impacta el fenómeno de la globalización en el Derecho y en
particular las transformaciones que provoca en el derecho comercial donde hoy podemos indicar que sin
dudas existe un nuevo derecho comercial.
2. Globalización y Derecho.
La globalización ha provocado una profunda transformación en el Derecho17. Se observa un retorno
a la lex mercatoria como una “consecuencia de un extraordinario incremento del comercio mundial”18. La
mundialización del comercio y la multiplicación de los negocios -ya que las naciones, para desarrollarse,
saben bien ahora que deben “crecer hacia fuera”- traen como consecuencia el desarrollo de un nuevo
derecho comercial19. En este nuevo derecho mercantil se produce un desplazamiento “desde la empresa a
la idea más totalizadora del mercado como centro de constitución económica”20.
1. Una nueva “Lex mercatoria”: Hay nuevo derecho mercantil en el cual se observa un retorno al
pasado, a los orígenes de esta disciplina, dónde surgió como un derecho subjetivo, de clase,

10
WALD, Arnoldo, El nuevo Código Civil Brasileño y el solidarismo contractual, en “Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones”, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006-A, p. 62.
11
BAUMAN, Z., op. cit. 28.
12
OHMAE, Kenichi, El próximo escenario global. Desafíos y oportunidades en un mundo sin fronteras, Bogotá, Norma, 2008, p. 26.
13
GIDDENS, Anthony, Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas, Buenos Aires, Taurus, 2003, p. 24
14
Id., p. 24.
15
VELARDE FUERTES, J., op. cit., p. 411.
16
GIDDENS, A., op. cit., ps. 19 y 20.
17
ORREGO VICUÑA, Francisco, De los contratos y tratados en el mercado mundial, en “Derecho del comercio internacional. Temas y
actualidades”, 03.2005, “Inversiones extranjeras”, Buenos Aires, Zavalía, p.18.
18
GRUN, Ernesto, Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado, en “Revista Telemática de Filosofía del Derecho”, Nº 4,
2000/2001, 1.
19
ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, El derecho comercial internacional: Nuevas fuentes, en L.L. 1992-D, p. 1132.
20
MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio, Lección doctoral de Don Aurelio Menéndez Menéndez, Doctor Honoris causa por la Universidad
Pontifícia Comillas y catedrático Emérito de Derecho Mercantil, en www.ipcomillas.es.
consuetudinario e internacional. En sus orígenes de la Edad Media, el derecho comercial, no nació de una
construcción teórica sino que emerge como una verdadera “categoría histórica”, del ejercicio de los
comerciantes en su actividad profesional21.
Más adelante, ya en el Siglo XIX aparece la Codificación, siendo el Código de Comercio de Francia
de 1807, el primer Código dictado para regular la actividad mercantil. Este proceso codificador produjo
una “devaluación del elemento consuetudinario en la formación del Derecho”22. Al respecto Gustavo
Bossert señala que “la Revolución consideraba a las costumbres fuerzas retardatarias arraigadas en el
vulgo a través del tiempo, y para terminar con ellas era necesario erigir a la ley como única fuente de los
derechos y las obligaciones”23. En esta instancia se observa una objetivización del derecho mercantil.
Sin embargo, en la actualidad bajo el impulso de los comerciantes resurge la costumbre como fuente
del derecho24. Este fenómeno es producto de la formación de un nuevo mercado, el trasnacional, que
sustituye al nacional y así aparece una “nueva lex mercatoria” que traduce los usos y costumbres de la
comunidad internacional de los comerciantes. Al igual que el derecho de los comerciantes de la tardía
Edad Media, se trata de un derecho propio y en consecuencia, de carácter unilateral. Se trata del derecho
creado por los miembros de un sector para regular la vida de todos los que concurren al mercado. Hoy el
contrato y la costumbre debilitan la presencia de la ley. La nueva lex mercatoria se exhibe como un
sistema jurídico autónomo de los sistemas estatales, adquiriendo “una nueva y vital importancia para la
regulación de los negocios jurídicos trasnacionales”25. Se señala que se presenta así como un “cuerpo de
Derecho generado espontáneamente por la sociedad a través de sus operadores mediante conductas de
reiteración permanente”26.
Esta nueva lex mercatoria pone en evidencia como los supremos repartidores muchas veces no
coinciden con los titulares del poder formalizado en el Estado sino con los titulares de un poder real no
captado por el Estado27.
Esta nueva lex mercatoria nace –al igual que en la Edad Media- de la debilidad de los Estados y de

21
VÍTOLO, Daniel R., Lex Mercatoria, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 11.
Señala Miguel Araya que fue Ascarelli quien fundamentó el carácter histórico, no ontológico del derecho comercial (Véase: ARAYA,
Miguel, El contenido del derecho comercial a partir del Código Civil y Comercial, en L.L. 2015-B, p. 1017.
22
HERNÁNDEZ, Carlos A., La costumbre como fuente del Derecho y las buenas costumbres como Estándar Jurídico, en “Revista de
Derecho Privado y Comunitario”, Nº 2007-3, “Orden público y buenas costumbres”; Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2008, p. 181.
23
BOSSERT, Gustavo A., Influencia del Código Civil Francés en el Código Argentino y otros Códigos de Hispanoamérica, en L.L. 2005-A,
p. 1452.
24
Miguel Ángel Ciuro Caldani expresa que “en una especie de ciclo “dialético” el régimen comercial, que comenzó en la Edad Media con
las costumbres comerciales y fue luego absorvido por el Estado, vuelve a desbordar los límites estatales y se manifiesta en los usos de la “lex
mercatoria” y en el despliegue de principios generales de doctrina. La burguesía dio nacimiento al Derecho Comercial al margen de las
estructuras políticas, luego se apoderó de ellas, y el Derecho Comercial fue en gran medida estatal, ahora desborda la estatalidad” (CIURO
CALDANI, Miguel Ángel, Consideraciones sobre las fuentes reales internacionales del Derecho Internacional Privado Argentino, en
“Investigación y Docencia”, Nº 41, Rosario, Fundación para las investigaciones jurídicas, Facultad de Derecho, U.N.R., 2008, p. 31).
25
RIVERA, J., Globalización…cit., p.1.
26
ALTERINI, Atilio A. y ALEGRÍA, Héctor, Unificación sustancial del derecho civil y del derecho comercial, en L.L. 2011-F, p. 886.
27
MENICOCCI, Alejandro, colaboración en GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, 10ª ed. actualizada por Alicia M.
Perugini Zanetti, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, p. 750.
la globalización del mercado y de los negocios financieros28. En ese escenario, en el ámbito de las fuentes
del derecho se observa un retorno al pluralismo jurídico, el mono centrismo del derecho moderno cede
frente al pluralismo de fuentes, a una poli centralidad29.
2. El crecimiento de las soluciones del “Soft Law”: Atilio Alterini señala que el soft law o derecho
débil “es el sistema jurídico en el cual los instrumentos carecen de carácter normativo, aunque
constituyen un modelo ofrecido, sea a los países, sea los particulares”30.
El término soft law fue acuñado por Lord McNair. En su origen, la expresión no describía una
realidad existente únicamente en el ordenamiento jurídico internacional. Sin embargo, en el ámbito del
derecho internacional es donde el término fue adoptado por la doctrina y generó importantes debates31.
El soft law se presenta como normas generales o principios que carecen de carácter vinculante,
oponiéndose así a un hard law, el cual se exhibe a través de instrumentos de carácter obligatorio, cuyo
incumplimiento puede ser exigido por vías institucionales de solución de controversias y generar
responsabilidad internacional del Estado32.
3. La unificación del derecho comercial: El crecimiento de los negocios internacionales trae consigo
una tendencia hacia la unificación del derecho comercial33. Se busca internacionalmente promover una
uniformidad legislativa34.
4. La fuga del sistema jurisdiccional del Estado: La resolución de muchos conflictos es llevada a
cabo no por jueces de los Estados sino por jueces propios del mercado. Este fenómeno se traduce en la
privatización de la justicia. Los conflictos empresarios lo resuelven los árbitros y, en particular, los que
organizan las propias corporaciones de comerciantes en la Cámaras o Bolsas de Comercios. Las ideas del
mercado y de la globalización hablan de “privatizar” el juzgamiento de las causas y se atribuye a los
jueces del Estado complicidad con la demagogia y el paternalismo 35. Así como el mercado no quiere la
ley de Estado, tampoco desea los jueces del Estado36.
4. Mixtura de los modelos legales del Common Law y del Derecho Continental: La globalización y
la mundialización de los negocios en el plano jurídico “han hecho que ya no existan modelos legales
químicamente puros (Common Law y Derecho Continental)”37 o que exista una “hibridación”38 o

28
PODETTI, Humberto, Contrato de construcción, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 18.
29
SOZZO, Gonzalo, Códex global: la dimensión global del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en SJA 18/05/2016, p. 2.
30
ALTERINI, Atilio A., ¿Hacia un geoderecho?, en L.L. 29/09/2005, p. 1.
31
MAZUELOS BELLIDO, Ángeles, Soft Law: ¿Mucho ruido y pocas nueces?, en “Revista electrónica de Estudios Internaconales”, Nº 8,
2004, en www.reei.org.ar.
32
El hard law se manifiesta en los tratados, que tienen carácter vinculante y dónde rige la regla “Pacta sunt Servanda”. El art. 26 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 expresa que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe”.
33
ZUNINO, Jorge O., Cheques, 4ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2009, p. 1.
34
MARZORATTI, Osvaldo J., Derecho de los negocios internacionales, 3º ed., Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 7.
35
MOSSET ITURRASPE, Jorge, El error judicial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, p.10.
36
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Como contratar en una Economía de mercado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1996, p.120.
37
RUBÍN, Miguel E., Tribulaciones de la jurisprudencia sobre la responsabilidad societaria en los procesos concursales, en L.L.
7/06/2007, p. 1.
“difuminación de los sistemas legales”39. Por ello, en nuestro sistema continental europeo se observa una
penetración de instituciones propias del Common Law. Asimismo, como señala Miguel Ángel Ciuro
Caldani “también se produce cierta “continentalización” (suele decirse “civilización”) del “common
law”40.
3. Síntesis.
En la actualidad asistimos a un nuevo derecho comercial, el cual, en cierta manera implica un
retorno a sus orígenes. Se observa una nueva subjetivización del derecho comercial, con el surgimiento de
nuevas fuentes de derecho y la privatización de las soluciones de controversias.

38
SEGAL, Rubén, Acuerdos preventivos extrajudiciales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 31.
39
ALEGRIA, Héctor, Perfiles actuales del derecho concursal, en L.L., Suplemento especial 70 aniversario 2005 (noviembre), 1.
40
CIURO CALDANI, Concepto de derecho internacional privado, en “Investigación y Docencia”, Nº 41, Rosario, Fundación para las
investigaciones jurídicas, Facultad de Derecho, U.N.R., 2008, p. 9.