Carlos María López Espadafor

Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia

Doctor en Economía por la Universidad de Málaga
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad de Jaén

PRINCIPIOS BÁSICOS
DE FISCALIDAD
INTERNACIONAL

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES
2010
 ÍNDICE

Pág.

Presentación................................................................................ 11

CAPÍTULO Primero
Los parámetros conceptuales y normativos
de la fiscalidad internacional y comunitaria

1.  CONSIDERACIONES PRELIMINARES  13

2. DIVERSIDAD DE RAMAS EN LA CONTEMPLACIÓN IN-
TERNACIONAL DE TRIBUTO.................................................... 15
3. LAS NORMAS DE ORIGEN NACIONAL FRENTE A LAS
NORMAS DE ORIGEN INTERNACIONAL................................ 18
4.  LA SOBERANÍA INTERNACIONAL.......................................... 25
5. LAS TEORÍAS QUE HAN CONECTADO EL PODER TRIBU­
TARIO DEL ESTADO CON LA IDEA DE SOBERANÍA; LA
DESVINCULACIÓN DEL PODER TRIBUTARIO DEL ESTA­
DO DE LA IDEA DE SOBERANÍA EN EL PLANO INTERNO
Y LA IDEA DE SOBERANÍA ANTE EL FENÓMENO TRIBU­
TARIO INTERNACIONAL........................................................... 37
6. LÍMITES AL PODER SOBERANO DEL ESTADO SOBRE SU
PROPIO TERRITORIO.................................................................. 42
7.  LA IDEA DE EXTRATERRITORIALIDAD................................. 45
158 Índice

Pág.

  8. LA INEFICACIA DEL PODER TRIBUTARIO DEL ESTADO

FUERA DE SU TERRITORIO..................................................... 47
  9. SOBRE LA EXISTENCIA O NO DE UN PRINCIPIO DE
DERECHO INTERNACIONAL GENERAL RELATIVO A LA
COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN LA APLICACIÓN
DE LOS TRIBUTOS.................................................................... 56
10. EL CONCEPTO DE DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIO­
NAL, FRENTE A LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNA........... 61

CAPÍTULO SEGUNDO
LA ESTRUCTURA DEL HECHO IMPONIBLE
DESDE LA PERSPECTIVA INTERNACIONAL

1.  CONSIDERACIONES PREVIAS.................................................. 65

2. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA ESTRUCTURA DEL
HECHO IMPONIBLE DESDE LA PERSPECTIVA ESPACIAL..  69

A) Diversidad de elementos y aspectos en la estructura del

hecho imponible...................................................................... 69
B) Diversidad de aspectos dentro del elemento objetivo del
hecho imponible y su delimitación frente al elemento subje­
tivo de éste.............................................................................. 71
a)  Aspecto material.............................................................. 72
b)  Aspecto espacial............................................................... 81
c)  Aspecto temporal............................................................. 89
d)  Aspecto cuantitativo......................................................... 91
C) Delimitación de la función del elemento subjetivo del hecho
imponible frente a la descripción del sujeto pasivo................ 92

3. COMPONENTES DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL HECHO

IMPONIBLE: ESPECIAL ATENCIÓN A SU RELACIÓN CON
EL TERRITORIO........................................................................... 97

A)  La estructura del elemento subjetivo del hecho imponible..... 97

Índice 159

Pág.

B) Aspectos del elemento subjetivo del hecho imponible desde

la perspectiva internacional..................................................... 107
a)  Aspecto territorial............................................................ 107
a.1) Alcance y función de la residencia en nuestro
ordenamiento tributario.......................................... 107
a.2)  El factor territorial en la disciplina tributaria......... 116
a.3) La calificación de territorial en relación a la resi­
dencia..................................................................... 120
b)  Aspecto personal.............................................................. 126

4.  PERSPECTIVA METODOLÓGICA.............................................. 130

5.  CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES........................... 131
6.  PERSPECTIVA METAJURÍDICA................................................. 142

BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 149
 Presentación

Con el estudio del fenómeno tributario internacional, esta mono­

grafía intenta aportar un mayor orden en el gran desarrollo que ha
venido experimentando la dimensión internacional del tributo. A
pesar del gran volumen de convenios internacionales, textos norma­
tivos de la Unión Europea y disposiciones nacionales que se ocupan
de los problemas de fiscalidad internacional, no venían existiendo
análisis que realizasen una construcción ordenada de los parámetros,
líneas y principios por los que discurren o deberían discurrir los refe­
ridos problemas.
Los estudios de fiscalidad internacional, en su inmensa mayo­
ría, venían representando análisis de cuestiones puntuales, problemas
específicos o aspectos parciales de la globalidad y diversidad de pers­
pectivas de la fiscalidad internacional o de la fiscalidad de la Unión
Europea. Incluso las obras colectivas que han intentado abordar la
globalidad de la problemática de la fiscalidad internacional, a pesar
de su indudable valor, han terminado siendo una acumulación de tra­
bajos sobre diversos temas de interés en este campo.
Frente a ello, la monografía que aquí presentamos trata de aportar
una visión constructiva de la disciplina de la fiscalidad internacional
y de la Unión Europea, que se ha convertido en una de las ramas más
importantes del Derecho tributario actual. De esta forma, se analizan
los conceptos esenciales y los principios generales que se han conso­
12 Carlos María López Espadafor

lidado o que deben servir de base en la evolución y resolución de los

problemas de fiscalidad internacional.
Junto a estos parámetros conceptuales y normativos del Derecho
internacional tributario, se analiza también cómo incide el fenóme­
no internacional en la estructura del tributo y cómo ha evolucionado
éste ante las nuevas realidades impositivas que se han ido forjando
dentro de nuestro ordenamiento tributario a la luz de la mencionada
dimensión internacional. Se analizan también los principales condi­
cionamientos que marcan esos impuestos de mayor protagonismo en
la esfera internacional.
 CAPÍTULO Primero

Los parámetros conceptuales

y normativos de la fiscalidad
internacional y comunitaria

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Quizás en la doctrina española no haya existido una forma de

abordar la fiscalidad internacional o comunitaria similar a la que se
ha dado en otros Estados. Desde que en el año 1968 se publicase en
nuestro país la traducción de los Principios de Derecho Internacional
Tributario  1 de Bühler  2 son muy pocos los trabajos de visión gene­
ral y constructiva que se han publicado en materia de fiscalidad inter­
nacional y comunitaria. Podemos destacar positivamente en nues­
1
  Frente a esta denominación, nosotros no hablaríamos aquí de Principios de
Derecho internacional tributario, sino de Principios de Fiscalidad Internacional, en tan­
to que esta otra denominación más flexible podría abarcar tanto los principios de Dere­
cho internacional tributario como los de Derecho tributario internacional, tal y como
tendremos ocasión de exponer; añadiríamos el calificativo de básicos, en tanto que el
desarrollo de la Fiscalidad Internacional, en su vertiginosa evolución, puede generar en
algunos campos ciertas problemáticas que se rijan por unos principios muy técnicos, a
los que haya que ir dando respuesta en cada momento y que irán yendo más allá de la
base inicial del fenómeno tributario internacional. Así, vamos a abordar los Principios
básicos de la Fiscalidad Internacional o del Fenómeno Tributario Internacional.
2
  Traducción de Cervera Torrejón, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1968.
14 Carlos María López Espadafor

tra doctrina en tal sentido la monografía de Falcón y Tella titula­

da Introducción al Derecho Financiero y Tributario de las Comuni­
dades Europeas  3, aunque ceñida a este ámbito  4. Anterior y con una
visión más general podemos destacar en la Universidad española Un
esquema de Derecho Internacional Financiero  5 de Sainz de Bujan-
da. De todos modos, las aportaciones doctrinales sobre la fiscalidad
internacional y comunitaria no se han realizado esencialmente en el
sentido de la construcción de la disciplina general de ésta, sino prin­
cipalmente como acumulación de capítulos de distinta orientación
en obras colectivas o como mera acumulación de estudios aislados,
publicados como monografías o como artículos en revistas de Dere­
cho financiero y tributario, sobre temas particulares de la dimensión
internacional del tributo.
Pues bien, la construcción de la disciplina normativa de la pers­
pectiva internacional del tributo debe tener unos parámetros norma­
tivos claros y generales que le sirvan de base, dada la dimensión que
exige la importancia creciente del fenómeno tributario internacional.
Además, en los planes de estudio del Grado en Derecho de muchas
Universidades, la perspectiva internacional del tributo ha dado origen
a asignaturas optativas específicas centradas sobre dicho fenómeno,
bajo posibles diferentes denominaciones que pueden ir desde la de
«Fiscalidad internacional y comunitaria» a la de «Derecho financiero
y tributario internacional y comunitario». De ahí una exigencia adi­
cional de rigor y contemplación general de la referida disciplina.
Sólo unos parámetros claros, completos y exhaustivos desde una
visión general del fenómeno financiero y tributario internacional pue­
den permitir un crecimiento ordenado de la disciplina internacional
del Derecho financiero, de forma que se abarquen todos los posibles
extremos de referencia que agoten las posibles lagunas de desaten­
3
  Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense-Civitas, 1988.
4
  En este ámbito destaquemos también el documento coordinado por el profesor
Lasarte Álvarez en el Seminario Internacional sobre armonización y coordinación
fiscal en la Unión Europea. Situación actual y posibles líneas de reforma, Sevilla, Real
Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Scuola Europea di Alti Studi Tri­
butari de la Universidad de Bolonia, Universidad Internacional de Andalucía, Univer­
sidad Pablo de Olavide, 18-20 de junio de 2009.
5
  Servicio de Publicaciones de la Universidad de Granada, 1983.
Los parámetros conceptuales y normativos de la fiscalidad... 15

ción olvidadas muchas veces por la doctrina, simplemente porque no

se tratase de las cuestiones más prácticas y habituales.
En la contemplación internacional del Derecho financiero pode­
mos también distinguir una perspectiva tributaria y otra no tributa­
ria. Pensemos, por ejemplo, en la disciplina presupuestaria de las
organizaciones internacionales, especialmente de la Unión Euro­
pea. Obviamente, al igual que sucede en el plano interno, también en
el plano internacional la demanda de estudios tributarios es mucho
mayor que la de estudios de Derecho financiero no tributarios. Esto
no quita que también deba ser tomada en consideración esa pers­
pectiva no tributaria. Piénsese por ejemplo, más allá del presupues­
to en sí de la Unión Europea, en cuestiones como los recursos pro­
pios comunitarios que no tengan naturaleza tributaria o en el control
que desarrolla el Tribunal de Cuentas de aquélla. De ahí que no sólo
sea necesaria una construcción dogmática general de la perspecti­
va internacional del Derecho tributario, sino del Derecho financiero,
incluyendo las ramas no tributarias de éste. Pero en esa ambiciosa
meta, un primer paso es la construcción dogmática general del Dere­
cho internacional tributario.

2. DIVERSIDAD DE RAMAS EN LA CONTEMPLACIÓN

INTERNACIONAL DE TRIBUTO

La contemplación de la incidencia del Derecho de origen interna­

cional en materia tributaria normalmente se realiza desde dos pers­
pectivas distintas. De un lado, se encuentra la perspectiva del Dere­
cho internacional convencional, es decir, la relativa a los convenios
internacionales que afectan a esta materia. De otro, nos encontramos
con la del Derecho comunitario europeo, donde, junto al Derecho
comunitario originario, nos encontramos con el Derecho comunitario
derivado. El primero de estos dos, el Derecho comunitario originario,
está compuesto por Tratados, por lo que en su esencia podría encua­
drarse dentro del Derecho internacional convencional, lo que sucede
es que estos acuerdos entre los Estados miembros de la Unión Euro­
pea tienen un contenido de atribución competencial a ésta que sitúa a
tales Tratados a un nivel que está muy por encima de los tradiciona­
les convenios en materia tributaria. Por otra parte, el Derecho comu­
16 Carlos María López Espadafor

nitario derivado está compuesto por los actos normativos de las insti­
tuciones comunitarias.
El Derecho internacional convencional en materia tributaria se
compone esencialmente de convenios para evitar la doble imposi­
ción internacional, en casi su inmensa totalidad bilaterales. De todos
modos, disposiciones de naturaleza tributaria las podemos encontrar
en otros tipos de convenios internacionales, aun no estando dedicados
esencialmente a la materia tributaria.
En el ámbito del Derecho comunitario o, en términos más actuales,
Derecho de la Unión Europea, nos encontramos con distintos campos
de incidencia en materia tributaria: de un lado, nos encontramos con
el campo de la armonización fiscal comunitaria, que intenta aproxi­
mar las legislaciones tributarias de los distintos Estados comunita­
rios en determinadas materias; de otro, nos encontramos con los recur­
sos comunitarios de naturaleza tributaria como fuente de financiación
comunitaria; por último, nos encontramos con la cooperación en la
aplicación de los tributos impuesta a los Estados miembros por las ins­
tituciones comunitarias. Este tercer campo de incidencia del Derecho
comunitario, es decir, estos deberes de colaboración entre Administra­
ciones tributarias, a veces afectan a tributos propios comunitarios y en
ocasiones a impuestos estatales armonizados, con lo cual en muchos
casos esta labor de cooperación administrativa podría quedar incluida
en alguno de los dos ámbitos señalados anteriormente, o sea, en el de
los recursos propios de naturaleza tributaria o en el de la armonización
fiscal. Pero esta actuación normativa de la Unión Europea consistente
en imponer a los Estados miembros un deber de colaborar entre ellos
para la aplicación de los tributos, a veces afecta también a impuestos
que ni son recursos propios de aquélla, ni son impuestos armonizados
conforme a directivas comunitarias. En función de ello, en este caso
ya estaríamos ante un tercer campo distinto de los anteriores, salvo
que con ello entendamos que lo que se está realizando es una labor de
armonización fiscal en el plano formal, es decir, no en el plano de los
elementos materiales o sustantivos de los impuestos, sino en el de su
aplicación efectiva o formal.
Resulta lógico, por su importancia práctica, que la atención de la
doctrina tributaria en relación al Derecho internacional se haya cen­
trado en los dos ámbitos apuntados: de un lado, en los convenios
Los parámetros conceptuales y normativos de la fiscalidad... 17

internacionales para evitar la doble imposición y, de otro, en la inci­

dencia del Derecho comunitario europeo en materia tributaria. Pero
en el esquema de fuentes del Derecho internacional no debemos per­
der de vista la costumbre internacional y los principios generales
del Derecho, que conforman lo que se podría denominar el Derecho
internacional general, en cuanto normas aplicables a cualquier Estado
con independencia de la prestación o no de su consentimiento directo
a las mismas, como normas consolidadas en el devenir y formación
de la Comunidad Internacional.
Obviamente, en una materia como la tributaria, tan vinculada a la
política económica de cada Estado, la incidencia del Derecho interna­
cional general es mucho menor que la del Derecho internacional con­
vencional y que la del Derecho comunitario europeo. Esto no quita
que se le deba prestar cierta atención a la incidencia, aunque escasa en
su extensión, pero no en su importancia, que el Derecho internacional
general pueda tener en materia tributaria.
Ello se debe hacer desde dos perspectivas distintas. De un lado,
intentando localizar si existe, aunque sea difícil de concretar, alguna
norma de Derecho internacional general que afecte específicamente al
ámbito tributario. De otro, analizando la forma en que algunas ideas
y principios de Derecho internacional general, aunque no específica­
mente tributarios, pueden afectar a la mecánica de aplicación impositi­
va desde la contemplación de los intereses de distintos Estados.
De todas maneras, todo lo expuesto no responde a compartimen­
tos estancos o incomunicados, sino que la interrelación entre los dis­
tintos grupos o tipos de normas es tan permeable e interdependien­
te como en el resto de ramas del ordenamiento jurídico. Fijémonos,
por ejemplo, en los distintos tipos de normas que se pueden distinguir
dentro del Derecho comunitario europeo en materia tributaria e inten­
temos aplicarlos al régimen fiscal de los funcionarios y otros agentes
de la Unión Europea. En el art. 13 del Protocolo sobre los privilegios
e inmunidades de las Comunidades Europeas, de 8 de abril de 1965,
se establece al mismo tiempo la exención de los rendimientos obte­
nidos por aquéllos como consecuencia de su trabajo para las institu­
ciones comunitarias y la sujeción de tales rendimientos a un impues­
to sobre los sueldos, salarios y emolumentos de los funcionarios y
otros agentes de la Unión Europea, de los que es beneficiaria ésta
18 Carlos María López Espadafor

y que se recauda simplemente a través de retenciones sobre dichos

rendimientos del trabajo, en función del montante anual que reci­
be el funcionario y del número de hijos bajo su dependencia. De un
lado, la exención referida evita la doble imposición que, de no exis­
tir este beneficio fiscal, se daría entre los impuestos estatales sobre la
renta y el citado impuesto comunitario; la norma que establece esta
exención en los impuestos estatales, aunque forma parte del Derecho
comunitario originario, se parecería más bien a las normas de armo­
nización fiscal comunitaria, si bien estas últimas suelen ser de Dere­
cho comunitario derivado, es decir, suelen derivar de las instituciones
comunitarias. De otro lado, la norma que establece el citado impues­
to comunitario se podría entender más bien comprendida en el bloque
normativo de los recursos propios comunitarios, si bien no represen­
ta un elemento esencial en la financiación comunitaria —su existen­
cia se fundamenta en otras razones— y no aparece contemplado en
las Decisiones sobre el sistema de recursos propios comunitarios. De
esta forma, se trataría de un ejemplo de tema donde se interrelacionan
los bloques normativos individualizados anteriormente.

3. LAS NORMAS DE ORIGEN NACIONAL FRENTE

A LAS NORMAS DE ORIGEN INTERNACIONAL

Señalaba Fedozzi que la experiencia demuestra que la partición

del Derecho internacional en base a las mismas categorías del Dere­
cho interno ha sido muy útil desde el punto de vista sistemático y sus­
tancialmente fecunda de incremento científico, lo que era presentado
por este autor como legitimación de la división que hace dentro del
Derecho internacional, incluyendo el «Derecho internacional tributa­
rio» entre sus ramas  6.
Partiendo de la inexistencia de verdaderas relaciones tributarias
entre Estados en cuanto tales —o sea, en cuanto sujetos de Derecho
internacional en el ejercicio de su personalidad internacional— y de
la falta de carácter tributario en las contribuciones financieras de los
Estados a las organizaciones internacionales, llegaba Udina a la con­
clusión de que no se podía hablar de la existencia de un verdadero

  Corso di Diritto Internazionale, vol. I, Padova, CEDAM, 1931, pp. 37 y 38.

6
Los parámetros conceptuales y normativos de la fiscalidad... 19

y propio «Derecho internacional tributario». No obstante, para este

autor no se podía prescindir de tal denominación, y así, según él, el
concepto de Derecho internacional tributario podía ser entendido en
sentido más amplio como comprensivo de las normas del ordena­
miento internacional que conciernen de un modo u otro al ejercicio
del Poder Tributario de los Estados, considerando las relaciones tribu­
tarias en cuanto desarrolladas no entre los mismos Estados, sino entre
cada Estado y las personas físicas o jurídicas dependientes de éste, y
así pues, solamente como objeto indirecto y mediato de las normas
internacionales. Destacaba este autor que como distinto de éste se pre­
senta el «Derecho tributario internacional», constituido por las «nor­
mas tributarias internas relativas a las relaciones con el extranjero»  7.
Pero Udina, en relación a la problemática de las normas interna­
cionales en materia tributaria, no se limitó a individualizar una rama
del Derecho internacional llamada Derecho internacional tributario.
Este autor también propuso la creación de un «Tribunal fiscal inter­
nacional», que tendría por competencia conocer de las controversias
entre Estados relativas a las normas internacionales en materia tribu­
taria —y de las cuales puede conocer el Tribunal Internacional de Jus­
ticia—, proponiendo, además, en la delimitación ideal de tal Tribunal
fiscal internacional, la posibilidad de plantear recurso ante el mismo
también por parte de los particulares  8.
Posteriormente, el mismo Udina, en relación a los tributos que
las organizaciones internacionales exigen a sus funcionarios, afirma­
ba que en estos casos «se puede ya hablar de un verdadero y propio
Derecho internacional tributario, que implica una manifestación de
potestad de imperio de carácter tributario, fundada sobre el Derecho
internacional, entre sujetos internacionales que se encuentran respec­
tivamente en posición de superioridad y de dependencia»  9. En esta
sede, este autor hablaba de una relación entre «sujetos internaciona­
les», pero debemos tener en cuenta que un funcionario de una organi­
zación internacional no tiene personalidad jurídica internacional.
7
  Il diritto internazionale tributario, Padova, CEDAM, 1949, pp. 16-31.
8
  «Sulla creazione d’una Corte internazionale per le controversie in materia tributa­
ria», en Rivista di Diritto Finanziario e Scienza delle Finanze, Parte I, 1949, pp. 54 y ss.
9
  «Il Trattamento Tributario dei Funzionari Internazionali», en Gegenwartspro­
bleme des internationalen Rechtes und der Rechtsphilosophie (Festschrift für Rudolf
Laun zu seinem siebzigsten Geburtstag), Hamburg, Girardet & Co., 1953, p. 284.