Capitulo IV

Principales
corrientes
iusfilosóficas
Los presupuestos del pensamiento jurídico
contemporáneo: iusnaturalismo y
positivismo.
La escuela de exégesis.

De: Apuntes sobre la filosofía del derecho de los siglos xix y xx: de la escuela de la exégesis a Ronald Dworkin.
Autores principales: Juan Antonio Pérez Lledó y Daniel González Lagier
1. LOS PRESUPUESTOS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO 2. LA ESCUELA DE LA EXEGESIS
CONTEMPORÁNEO: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO
JURÍDICO 1. Introducción: El formalismo jurídico.
"concepción legalista de la justicia")
EL CONCEPTO DE POSITIVISMO JURÍDICO
2. Presupuestos de la Escuela de la Exégesis: La
A) EL CONTRASTE CONCEPTUAL ENTRE codificación.
IUSNATURALISMO Y IUSPOSITIVISMO 1) Caos jurídico.
a) El iusnaturalismo 2) Fraccionamiento territorial del Derecho francés.
1) PRIMERA TESIS 3) El Código como positivización de la racionalidad del
2) SEGUNDA TESIS Derecho Natural
b) El positivismo jurídico 4) Adaptación del Derecho a los ideales liberales
1) PRIMERA TESIS revolucionarios
2) SEGUNDA TESIS Ideales iusnaturalistas que quedaron positivizados

B) POSITIVISMO FILOSÓFICO Y POSITIVISMO 3. Ideas centrales de la Escuela de la Exégesis.

JURÍDICO Su concepción del Derecho y de la tarea de los
a) Positivismo filosófico juristas
b) Positivismo jurídico: los dos iuspositivismos
IUSPOSITIVISMO "SOCIOLOGISTA" O "REALISTA“ 4. Crítica a la Escuela de la Exégesis.
IUSPOSITIVISMO "FORMALISTA" o "LEGALISTA“ 1) Inmovilismo y ahistoricismo
2) Subjetivismo encubierto
C) TRES SENTIDOS DE "POSITIVISMO JURÍDICO" 3) Inutilidad de la ciencia del Derecho exegética
(Bobbio)
a) Positivismo jurídico "como enfoque" (iuspositivismo
“conceptual” o “metodológico”).
b) Positivismo jurídico "como teoría“
c) Positivismo jurídico "como ideología" ("iuspositivismo
ideológico" o "ético", o "concepción legalista de la justicia")
La historia del pensamiento jurídico de los siglos XIX y XX, es la historia de la progresiva implantación, desarrollo
y diversificación de un gran "paradigma" dominante, el del “positivismo jurídico”, en el que todavía hoy nos
encontramos (aunque en los últimos años haya entrado en crisis o esté siendo “revisado”).
Antes de adentrarnos en la historia del positivismo jurídico, es necesario aclarar el significado de "positivismo
jurídico", analizando los diversos sentidos en que suele utilizarse esta ambigua expresión.

EL CONCEPTO DE POSITIVISMO JURÍDICO

A) EL CONTRASTE CONCEPTUAL ENTRE IUSNATURALISMO Y IUSPOSITIVISMO

¿Qué es el positivismo jurídico? Para responder a esta pregunta, conviene comenzar mostrando lo que NO es el
positivismo, es decir, partir de su contraste con el iusnaturalismo, que sería el otro gran paradigma rival, por
oposición al cual se define el iuspositivismo.

a) El iusnaturalismo
El iusnaturalismo ha sido la tradición del pensamiento jurídico más duradera: sus orígenes se remontan a la
Grecia y Roma clásicas (Sócrates, Platón, Aristóteles, Cicerón...), y llega hasta nuestros días, habiendo sido la
corriente dominante durante toda la Edad Media (iusnaturalismo teológico: Santo Tomás, San Agustín, escolástica
española...) y durante la Edad Moderna (época de la Ilustración, teorías del contrato social de Montesquieu,
Rousseau, Locke, Hobbes...; iusnaturalismo racionalista de juristas como Tomasio, Grocio, Pufendorf...).

A comienzos del siglo XIX el iusnaturalismo entró en una profunda crisis, pero no desapareció del todo, y después
de la II Guerra Mundial se detecta un cierto "renacimiento" de las doctrinas del “Derecho Natural”.

De esta milenaria historia se desprende que el iusnaturalismo no es una sola teoría, sino una amplísima familia de
teorías y autores enormemente heterogénea. Pese a tanta diversidad, podemos sintetizar un mínimo "común
denominador", que consistiría en sostener estas dos tesis:
1) PRIMERA TESIS: además y por encima del Derecho positivo de los
diversos países (de la ley humana, "puesta" por el legislador, cuya
existencia, obviamente, no se niega), existe un "Derecho superior", al que
suele llamarse "Derecho Natural". Este "Derecho Natural" estaría formado
por un conjunto de normas y, sobre todo, principios, que son MORALES,
aunque los iusnaturalistas los califican de "Derecho", pero “Derecho” en un
sentido (“Natural”) distinto del Derecho “positivo”.

De este “Derecho Natural” se predican las siguientes características:

1. Sus normas y principios son "naturales", en el sentido de que su fuente

no es el legislador positivo, sino "la naturaleza", interpretada ésta de muy
diversas formas (la naturaleza divina, en el iusnaturalismo cristiano-
medieval; la naturaleza racional del ser humano, según el iusnaturalismo
racionalista e ilustrado del siglo XVIII...).

La invocación a "la naturaleza" no alude normalmente a la naturaleza física:

no hacen referencia a propiedades identificables en el espacio y en el
tiempo y susceptibles de percepción empírica, por los sentidos.
Los iusnaturalistas, por el contrario, aluden a la naturaleza pero entendida
como una instancia suprasensible, "trascendente" o "transnatural" (bien
teológica, bien metafísica), de la cual no obstante se predica su existencia
real, aunque sea un modo de existencia distinto de como existen las mesas
y las sillas... (los principios del Derecho Natural proceden de una instancia
que "existe" en el sentido, por ejemplo, en el que según Platón las ideas
existen realmente en el "mundo de las ideas", que es distinto del mundo
sensible).
2. Son "verdaderos", en la medida en que reflejan, describen o expresan
fidedignamente esa naturaleza de la cual derivan: los juicios morales son pues
susceptibles de ser calificados como "verdaderos" o "falsos" según correspondan o
no con ciertos "hechos" morales objetivos.

3. Son "cognoscibles", en el sentido de que los seres humanos podemos llegar a

conocer esos principios de Derecho natural. Los diversos iusnaturalismos discreparán
acerca de cuál sea el medio o vía de conocimiento del Derecho natural: la revelación
divina, la reflexión racional, la intuición, los sentidos.

4. Son "universales" en cuanto al espacio: se trata de principios y normas válidas

en cualquier lugar del mundo (no sólo para determinados países o sociedades).

5. Son "inmutables" en cuanto al tiempo: se trata de principios y normas válidas

en cualquier momento o época histórica, es decir, son eternos (siempre existieron y
seguirán existiendo).
Esta primera tesis es en realidad una tesis acerca de la justicia, es una tesis de
filosofía moral: los iusnaturalistas llaman "Derecho (Natural)" a los principios y
"derechos" morales más básicos en los que radica lo justo (entre otros: derecho a la
vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad, a la resistencia frente a la
opresión... y también, para los iusnaturalistas racionalistas liberales de la Ilustración,
el derecho de propiedad privada).
La moralidad radicaría en estos principios con las características antes mencionadas.
No obstante, los iusnaturalistas no niegan la existencia del Derecho positivo; pero la
condicionan al modo que se describe en la segunda tesis…
2) SEGUNDA TESIS: el Derecho positivo sólo es verdadero Derecho si es conforme con el Derecho
Natural (al menos, si no viola gravemente los principios más básicos del Derecho Natural). Es decir, para que
un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario que sea moralmente justo.

Si un ordenamiento jurídico positivo no concuerda con el Derecho Natural (o sea, con la moral), entonces no
es simplemente que estemos ante un "Derecho (positivo) injusto": ese ordenamiento ni siquiera sería
calificado como Derecho. Sería -según los iusnaturalistas- una simple "apariencia de Derecho" o una
"corrupción" del Derecho, pero no auténtico Derecho.

Esta segunda tesis sí es una tesis acerca del concepto de Derecho: no versa sobre qué es lo justo o injusto,
sino sobre qué es o no Derecho.
Lo importante es que vinculan lo segundo con lo primero: lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas)
en función de propiedades valorativas (en función de la justificación moral de sus normas, o sea, de su
adecuación a ciertos principios de justicia llamados "Derecho Natural").

Para que una norma sea jurídica no basta con que sea dictada por el órgano jurídicamente competente,
mediante el procedimiento jurídicamente establecido, etc.: además, esa norma tiene que ser moralmente
justa, porque si no lo es, no es Derecho.

Es esta segunda tesis la que a nosotros nos interesa a la hora de distinguir el iusnaturalismo del
iuspositivismo.
2) SEGUNDA TESIS: el Derecho positivo sólo es verdadero Derecho si es conforme con el Derecho
Natural (al menos, si no viola gravemente los principios más básicos del Derecho Natural). Es decir, para que
un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario que sea moralmente justo.

Si un ordenamiento jurídico positivo no concuerda con el Derecho Natural (o sea, con la moral), entonces no
es simplemente que estemos ante un "Derecho (positivo) injusto": ese ordenamiento ni siquiera sería
calificado como Derecho. Sería -según los iusnaturalistas- una simple "apariencia de Derecho" o una
"corrupción" del Derecho, pero no auténtico Derecho.

Esta segunda tesis sí es una tesis acerca del concepto de Derecho: no versa sobre qué es lo justo o injusto,
sino sobre qué es o no Derecho.
Lo importante es que vinculan lo segundo con lo primero: lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas)
en función de propiedades valorativas (en función de la justificación moral de sus normas, o sea, de su
adecuación a ciertos principios de justicia llamados "Derecho Natural").

Para que una norma sea jurídica no basta con que sea dictada por el órgano jurídicamente competente,
mediante el procedimiento jurídicamente establecido, etc.: además, esa norma tiene que ser moralmente
justa, porque si no lo es, no es Derecho.

Es esta segunda tesis la que a nosotros nos interesa a la hora de distinguir el iusnaturalismo del
iuspositivismo.
 1) PRIMERA TESIS: 1. naturales
por encima del Derecho 2. verdaderos
positivo existe un características 3. cognoscibles
"Derecho superior" 4. universales
5. inmutables
IUSNATURALISMO

2) SEGUNDA TESIS: el
Derecho positivo sólo es
verdadero Derecho si es
conforme con el Derecho
Natural (es necesario
que sea moralmente
justo)
b) El positivismo jurídico

Al igual que ocurría con el iusnaturalismo, el positivismo jurídico es también una heterogénea "familia" de autores
y teorías muy diversas (aunque su historia es, en comparación, mucho más reciente).
No obstante, también respecto del positivismo jurídico podemos aislar dos tesis generales -estrechamente ligadas
entre sí- que constituirían el "común denominador" compartido por los diversos iuspositivismos:

1) PRIMERA TESIS ("tesis de las fuentes sociales del Derecho"): sólo es Derecho el Derecho positivo, es decir,
los diversos ordenamientos jurídicos positivos vigentes en cuanto fenómenos sociales y variables históricamente.
El Derecho es una creación humana e histórica (contingente, relativa en el espacio y en el tiempo), y no un
producto de instancias trascendentes o metafísicas. La existencia de Derecho en una sociedad sólo depende de
determinados hechos sociales observables.

2) SEGUNDA TESIS ("tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral"): el concepto de Derecho
no debe caracterizarse según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta únicamente propiedades
descriptivas; es decir: la calificación de algo como Derecho es independiente de su posible justicia o injusticia. No
existe una conexión conceptual o necesaria entre Derecho y moral.

Repárese en que esta vez las dos tesis versan acerca del concepto de Derecho (acerca de qué es y qué no es
Derecho). Nada dicen acerca de qué sea lo moralmente justo. Aceptar un concepto positivista de Derecho (y sólo
esto es lo común a todos los iuspositivistas) es compatible con cualquier postura acerca de la moral.
En el terreno de la justicia, un iuspositivista puede ser emotivista (la justicia es algo emotivo e irracional, no hay
criterios para justificar racionalmente nuestras preferencias morales: el discurso moral carece de sentido)
(muchos juristas iuspositivistas -en absoluto todos- son además irracionalistas en ética, como Ross o Kelsen); o
puede abrazar una determinada concepción de la justicia (utilitarismo, kantismo, historicismo, comunitarismo,
marxismo, cristianismo...); incluso podría abrazar coherentemente (sin dejar de ser iuspositivista en cuanto al
concepto de Derecho) una concepción de la justicia de tipo iusnaturalista: podría defender la primera de las tesis
antes señaladas del iusnaturalismo y defender que lo justo consiste en ciertos principios naturales,
universales, inmutables, etc.

Simplemente dejaría de llamar "Derecho" a esos principios (y si no, tendría que aclarar que usa esta palabra en
un sentido bien distinto: en el sentido de Moral); y en todo caso seguiría sosteniendo que el Derecho positivo,
para ser Derecho, no necesariamente ha de ser conforme con esos principios morales "naturales" que él no
obstante defiende (negaría la segunda tesis iusnaturalista): el Derecho positivo debería, según él, conformarse a
esos principios morales, pero si no lo hace no por ello dejaría de ser Derecho (sería un Derecho inmoral y
criticable, pero no dejaría de ser Derecho).

En definitiva, la clave para distinguir entre iusnaturalismo y positivismo jurídico, en cuanto teorías sobre el
concepto de Derecho, es la segunda de las tesis del positivismo (que es sencillamente la negación de la segunda
tesis del iusnaturalismo).

Como veremos después ("Tres sentidos de 'positivismo jurídico'"), esta separación conceptual entre el Derecho y
la moral suele conocerse como "iuspositivismo metodológico" o "conceptual", o positivismo jurídico "como
enfoque" (Bobbio).
 TESIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO

1) PRIMERA TESIS ("de las fuentes sociales del 2) SEGUNDA TESIS ("de la separación conceptual entre el
Derecho"): sólo es Derecho el Derecho positivo. Derecho y la moral") La calificación de algo como Derecho es
La existencia de Derecho en una sociedad sólo independiente de su posible justicia o injusticia.
depende de determinados hechos sociales No existe una conexión conceptual o necesaria entre Derecho
observables. y moral.

1. OBJETO DE CONOCIMIENTO: hechos observables

a) Positivismo
filosófico
2. MÉTODO DE CONOCIMIENTO: método empírico según el patrón de las ciencias naturales..

iuspositivismo "sociológico" (o "sociologista", "realista" o "historicista")

b) Positivismo jurídico
Supuestamente vendría a
ser la versión jurídica del
positivismo filosófico o
iuspositivismo "formalista" o "legalista"
general

Para ambos iuspositivismos la calificación de algo como Derecho es independiente de su posible

justicia o injusticia, ya que no existe una conexión conceptual o necesaria entre Derecho y moral.

Ambos adhieren la tesis de la fuente social del Derecho. PERO, los formalistas, relegan la cuestión
de la eficacia. Toman como "dato positivo" (como "Derecho que es") las normas jurídicas en cuanto
que formalmente válidas, más que en cuanto socialmente eficaces.
B) POSITIVISMO FILOSÓFICO Y POSITIVISMO JURÍDICO

a) Positivismo filosófico

El término "positivismo", a secas, es anterior y tiene un significado mucho más amplio que el de "positivismo
jurídico".
El positivismo jurídico supuestamente representaría la plasmación, en el campo del Derecho, de toda una gran
orientación acerca del conocimiento "en general" que durante el siglo XIX se consolidó definitivamente en los más
diversos campos del saber: en la filosofía, en las ciencias naturales, y en las ciencias sociales o humanas (en la
sociología, la historia, la economía, etc.).

Como orientación global acerca del conocimiento, este positivismo "en general" puede ser denominado
“positivismo filosófico" (Fassó), ya que se trata de una determinada corriente de epistemología o teoría del
conocimiento (que es una de las ramas tradicionales de la filosofía).

El positivismo filosófico (o científico, o sociológico, o "positivismo" a secas), más que una teoría elaborada o una
doctrina concreta, es ante todo una "mentalidad" o "actitud genérica" acerca del conocimiento humano: una
actitud "empirista", "cientificista" o "materialista", que se opone radicalmente a toda visión "idealista",
"metafísica" o "cuasi- religiosa" del mundo y de su conocimiento.

El positivismo supone el rechazo de la metafísica y de los valores como objeto de conocimiento, y defiende el
método de la observación empírica y de la inducción, no sólo para las ciencias naturales, sino también para las
ciencias humanas o sociales.
El paradigma de conocimiento válido es aquél obtenido y verificado (o al menos, no falsado) según el
"método científico", siendo las ciencias naturales (física, química, biología, etc.) el modelo ideal de cientificidad, al
cual las ciencias sociales (sociología, historia, economía, etc.) pueden y deben aproximarse.
“El positivismo filosófico se limita al estudio de los hechos, de lo que acontece, de los fenómenos, y se conforma
con formular leyes que expresen la regularidad con que acontecen esos fenómenos. Su finalidad, según Augusto
Comte, es saber para prever, y prever para poder”.
“Se trata de una filosofía que, rechazando toda metafísica, pretende fundamentarse solamente en los hechos
"positivos", conocidos exclusivamente por medio de la observación y de la experiencia, intentando llegar a un
conocimiento no universal, absoluto, sino general, resumiendo, coordinando y sistematizando las leyes
descubiertas y formuladas por las distintas ciencias (...) entre las que se incluyen la ciencia del hombre y de la
sociedad, de cuya aplicación a las mismas del método positivo se esperaban los resultados más importantes”.
En suma, el positivismo defiende:

1. OBJETO DE CONOCIMIENTO: La sustitución de la especulación metafísica (acerca de entidades ideales o

suprasensibles) por el estudio de hechos observables (en ciencias sociales, hechos sociales, o sea, efectivos
comportamientos humanos): el objeto de estudio ha de ser únicamente la realidad objetiva, lo “dado", lo “puesto”
ante nuestros sentidos ("positivismo" viene del latín "positum"= puesto).

1) observación neutral y objetiva de hechos particulares;

2. MÉTODO DE 2) a partir de ellos, por inducción (inferencia de lo particular a lo general), se hipotetizan

CONOCIMIENTO: Ese enunciados generales ("leyes" y teorías científicas) que describen regularidades y explican
estudio de los hechos relaciones causales entre esos hechos;
ha de realizarse
3) esas leyes y teorías han de ser nuevamente verificadas (confirmadas) por los hechos, o al
siguiendo un riguroso
menos ha de mostrarse que no han sido hasta el momento desmentidas ("falsadas") por los
método empírico
hechos;
según el patrón de las
ciencias naturales: 4) las leyes científicas (y las teorías en las que éstas se sistematizan), una vez así validadas,
permitirán inferir (esta vez, por deducción: inferencia del enunciado general al caso particular)
predicciones sobre hechos futuros.
David Trubek, resume así estas ideas sobre el positivismo en las ciencias sociales en general:
“El positivismo es la visión de que los enunciados acerca de hechos difieren radicalmente de otros enunciados, y
que la ciencia social empírica sólo puede consistir en enunciados acerca de hechos (...).

• Para los positivistas, el conocimiento científico es un conjunto de generalizaciones sobre hechos.

• El último árbitro de cualquier teoría son los hechos.
• El conocimiento evoluciona a través de un proceso iterativo por el que contrastamos afirmaciones generales
con lo que podemos demostrar que es el caso.
• Los métodos de la investigación empírica nos permiten determinar si las leyes que hipotetizamos describen
adecuadamente los hechos que podemos aprehender. Teoría y método se definen en este contexto.
• Debemos formular leyes de forma que puedan ser falsadas por la investigación fáctica (teoría), y debemos
disponer de formas con que medir los hechos frente a las relaciones postuladas por la teoría (método)”.

b) Positivismo jurídico: los dos iuspositivismos

El positivismo JURÍDICO supuestamente vendría a ser la versión jurídica del positivismo filosófico o general.
"Supuestamente" porque el positivismo jurídico tendió, desde sus orígenes, hacia un tipo de formalismo que en
realidad se alejaba mucho del genuino espíritu empirista del positivismo filosófico o sociológico; y, aunque había
antecedentes (Escuela Histórica de Savigny), sólo décadas después (en Europa, hacia el último tercio del siglo
XIX) aparecerá, dentro del iuspositivismo, una reacción sociologista (más "positivista" en el sentido del
positivismo filosófico) contra el formalismo.
Así pues, la relación entre positivismo filosófico y positivismo jurídico es un tanto compleja, ya que cabe distinguir
dos grandes corrientes dentro del positivismo jurídico:

• un iuspositivismo "sociológico" (o "sociologista", "realista" o "historicista") enraizado en el "positivismo

filosófico"; y
• un iuspositivismo "formalista" o "legalista" que se aleja de él.
IUSPOSITIVISMO "SOCIOLOGISTA" O "REALISTA"

Por un lado, hubo y hay un cierto positivismo jurídico que sí puede considerarse como la traducción o plasmación
directa, en el campo del Derecho, del llamado "positivismo filosófico": algunos juristas positivistas utilizan el
método empírico para estudiar el Derecho contemplándolo como un fenómeno social más, como conductas
sociales efectivas (de los jueces o de los ciudadanos).

Ellos estudian el Derecho en cuanto que hecho social, centrándose en las causas y consecuencias sociales
"reales" de las normas, su eficacia social, su interpretación basada en los fines sociales subyacentes a las
normas, etc.

Para este iuspositivismo lo que interesa no es tanto el análisis lingüístico de las normas en cuanto que
formalmente válidas, ni la estructura formal de los sistemas normativos y sus relaciones lógicas internas, sino
más bien la dimensión social del Derecho, que es estudiada con los métodos de las ciencias sociales empíricas: la
ciencia jurídica tiende a aproximarse y hasta confundirse con la sociología del Derecho.

Más que un análisis "interno" y autónomo del Derecho formalmente válido ("Derecho en los libros"), que sería el
enfoque tradicional de la ciencia del Derecho (dogmática jurídica), este iuspositivismo desarrolla un análisis
"externo" del Derecho socialmente eficaz ("Derecho en acción"), tomado como fenómeno no aislado sino ligado a
los aspectos sociales, históricos, económicos, políticos, etc. de las normas.

Este tipo de iuspositivismo estudia el Derecho “abstrayendo conceptos generales a partir de los datos
suministrados por la observación histórica o etnográfica de las instituciones jurídicas de las distintas épocas y
países, permaneciendo de este modo en el ámbito de la sociología y del auténtico y propio positivismo”.
IUSPOSITIVISMO "FORMALISTA" o "LEGALISTA":

“Otros [iuspositivistas], que emplearon igualmente un método abstracto y generalizador, lo aplicaron a los datos
sacados de los ordenamientos jurídicos "positivos", si bien en un sentido puramente formal, esto es, a
ordenamientos constituidos por normas "positivas" en el sentido -tradicional en el lenguaje jurídico- de validez
formal, independientemente del hecho (que sería el dato verdaderamente positivo) de su efectiva observancia por
parte de los miembros de la sociedad”.

Para este otro iuspositivismo, el OBJETO de estudio (el dato, lo dado, lo puesto o "positum") no son hechos
sociales (conductas humanas externas y observables), sino normas "positivas" en el sentido de formalmente
válidas, puestas por el legislador siguiendo los procedimientos prescritos por el propio Derecho (típicamente,
textos legales: el "Derecho en los libros", independientemente de su eficacia y de sus causas y efectos sociales).

Esas normas formalmente válidas se asimilan a los hechos o "fenómenos" a los que se refería el positivismo
filosófico, pero no se trata de hechos o conductas sociales observables, sino de enunciados con su significado
normativo (que se toman aislados de su contexto social, histórico, "real").

En cuanto al METODO de estudio del Derecho, este iuspositivismo formalista no utiliza los métodos sociológicos
empíricos, sino que analiza lingüísticamente los enunciados de las normas, extrae su significado (o significados),
construye conceptos jurídicos, analiza las relaciones lógicas entre las normas, las sistematiza, etc., siguiendo un
"método jurídico" (el tradicional de la dogmática jurídica) que es bien distinto del de las ciencias sociales
empíricas.
Aquí impera la lógica y los métodos de interpretación lingüística y del análisis conceptual, y no el método científico
empírico que veíamos a propósito del positivismo filosófico o "general". La ciencia jurídica "positivista" en este
segundo sentido se aproxima más a las "ciencias formales" (como la lógica) que a las "ciencias empíricas o
materiales" (como la sociología); es decir, se aleja del modelo genuinamente positivista de ciencia.
El contraste entre estas dos grandes corrientes del positivismo jurídico (sociologista vs. formalista) parece claro,
ya que "una cosa es la positividad de un efectivo, concreto comportamiento humano" (iuspositivismo
sociologista), "y otra es la positividad constituida en base a la existencia formal de una norma"
(iuspositivismo formalista).
El positivismo filosófico (y el positivismo jurídico sociologista, que lo sigue) "aparece unido al dato histórico, si
bien realizando una función generalizadora". El positivismo jurídico formalista, en cambio, “prescinde de la
historia, y llevado por su formalismo, termina por asumir un carácter ahistórico".

El positivismo jurídico "formalista" es en realidad mucho menos "positivista" (en el sentido del positivismo
filosófico, del positivismo "en general" tal y como es entendido en sociología y en el resto de las ciencias sociales)
que el positivismo jurídico "sociologista" o "realista".
Lo curioso es que, paradójicamente, la etiqueta "positivismo jurídico" ha acabado por identificarse a menudo
únicamente con la versión formalista (la menos positivista) del iuspositivismo, probablemente debido a que
históricamente el formalismo triunfó antes que el realismo (el positivismo jurídico "tradicional" ha sido más bien
el formalista).
Así, es frecuente referirse a las tres grandes tendencias, "paradigmas" o "tradiciones" del pensamiento jurídico
con las etiquetas de "iusnaturalismo", "positivismo jurídico", y "realismo jurídico". En realidad, sería mejor hablar
de "iusnaturalismo", "positivismo jurídico formalista" y "positivismo jurídico realista (o sociológico)".

El iuspositivismo en sus inicios tiende -en grados de intensidad diferentes- hacia el polo "formalista" (escuela de
la exégesis; jurisprudencia analítica inglesa de Bentham y Austin; jurisprudencia de conceptos del primer Ihering)
(la ambivalente "Escuela Histórica del Derecho" de Savigny parecería tender más hacia el sociologismo en sus
orígenes, pero evolucionará hacia el formalismo).
Después vendrá la "revuelta contra el formalismo" y la aparición de la tendencia "sociologista" del
iuspositivismo (jurisprudencia finalista del segundo Ihering; realismo jurídico americano; realismo jurídico
escandinavo; marxismo).
La Teoría Pura del Derecho de Kelsen correspondería en muchos aspectos con la corriente formalista, pero
tiene peculiaridaes que la distinguen claramente del formalismo del siglo XIX. La teoría de Hart representa un
sensato equilibrio entre los polos formalista y realista (equilibrio quizá escorado hacia una visión más
sociológica); Bobbio evolucionará desde posturas más bien formalistas hacia otras más sociologistas; por último,
la teoría de Dworkin puede interpretarse como una cierta recuperación de la vieja tradición iusnaturalista,
aunque en una versión contemporánea y muy peculiar.

Decir que el iuspositivismo formalista es en realidad mucho menos "positivista" que el sociológico no significa
sostener que el positivismo jurídico formalista se aleje tanto del positivismo filosófico que no merezca también el
calificativo de "positivista": entre los dos positivismos jurídicos existe un terreno común, un "mínimo común
denominador" que permite llamar "positivista" a ambas corrientes jurídicas (también a la formalista).

Ese terreno común es el que hemos visto anteriormente al mostrar el contraste entre el iusnaturalismo y el
iuspositivismo.

Los dos iuspositivismos (formalista y sociologista) estarían de acuerdo a la hora de rechazar las dos tesis
centrales del iusnaturalismo (que sería su “enemigo común"):

1) ambos iuspositivismos niegan la existencia del "Derecho Natural" (o, en todo caso, negarían el carácter de
"Derecho" de esos principios universales e inmutables defendidos por los iusnaturalistas: serían, en su caso,
principios morales, no jurídicos).

2) ambos negarían también la tesis iusnaturalista de que el Derecho positivo sólo es Derecho si es moralmente
justo. Es decir, respecto del concepto de Derecho, los dos iuspositivismos defienden por igual la segunda tesis del
positivismo jurídico (que era la negación de la segunda tesis del iusnaturalismo): para ambos la calificación de
algo como Derecho es independiente de su posible justicia o injusticia, ya que no existe una conexión conceptual
o necesaria entre Derecho y moral.
Queda pues por analizar la primera tesis del iuspositivismo, la llamada "tesis de las fuentes sociales del
Derecho".

Los dos iuspositivismos (formalista y sociologista) comparten también lo básico de esta tesis (por eso la
incluíamos como tesis general de todos los iuspositivistas), pero le dan una fuerza o alcance diferente.

Los formalistas la defenderían en un sentido más débil. El iuspositivismo formalista, por supuesto, sostendría -
igual que el sociologista- que el Derecho no es un producto de instancias trascendentes o metafísicas de carácter
universal y eterno, sino un fenómeno social e histórico, una creación humana contingente, variable, como
producto de sociedades concretas. En esto también el iuspositivismo formalista se opone al iusnaturalismo y
concuerda con el positivismo filosófico.

Pero los formalistas, tras reconocer que la existencia de un ordenamiento jurídico en su conjunto es
efectivamente un fenómeno social, histórico, empíricamente observable, y que la eficacia (su efectiva observancia
por el conjunto de una sociedad) es condición necesaria para la existencia de un orden jurídico como un todo, sin
embargo tienden después a relegar (o al menos a dejar en un lugar muy secundario) la dimensión social (la
cuestión de la eficacia) a la hora de determinar los criterios de juridicidad de cada una de las normas jurídicas
individualmente consideradas, y a la hora del estudio e interpretación de cada norma.

Los formalistas determinan y describen el "Derecho que es” (el Derecho positivo) con independencia del “Derecho
que debe (moralmente) ser"; pero toman como "dato positivo" (como "Derecho que es") las normas jurídicas
en cuanto que formalmente válidas, más que en cuanto socialmente eficaces.
También para los formalistas la validez de cada norma jurídica depende en principio de un hecho social
empíricamente observable: el hecho de que el legislador la haya dictado.

Pero, una vez verificado ese simple dato inicial, la cuestión de la eficacia (la dimensión social) deja de interesar:
la juridicidad de cada norma viene determinada por criterios jurídico-formales (órgano creador jurídicamente
competente, respeto al procedimiento de creación normativa jurídicamente prescrito, y consistencia lógica de la
norma con normas válidas jerárquicamente superiores), y no por criterios sociológico-empíricos (como sería su
efectiva observancia por sus destinatarios y su efectiva aplicación por los jueces).

Los iuspositivistas "sociologistas" o "realistas", en cambio, llevan más lejos la tesis de las fuentes sociales del
Derecho: el requisito de la existencia social (la eficacia), para poder hablar de Derecho, no sólo se exige respecto
del ordenamiento jurídico como un todo (que éste sea, en su conjunto, generalmente obedecido y aplicado), sino
que se introduce además en la determinación de la juridicidad de cada una de sus normas.
Esa juridicidad exige una noción de validez en el sentido fáctico o sociológico de vigencia o eficacia, y no
simplemente de validez jurídico- formal.
C) TRES SENTIDOS DE "POSITIVISMO JURÍDICO" (Bobbio)

Norberto Bobbio distinguió entre el positivismo jurídico "como enfoque", "como teoría" y "como ideología".
Al final de este análisis debe quedar clara la no conexión lógica entre estos conceptos: un iuspositivista "como
enfoque" puede rechazar coherentemente el iuspositivismo "como teoría" y el iuspositivismo ideológico; tampoco
quien abrace el iuspositivismo como teoría está obligado a aceptar el iuspositivismo como ideología; etc., etc.

a) Positivismo jurídico "como enfoque" (iuspositivismo “conceptual” o “metodológico”).

-Es la tesis central que comparten todos los diversos iuspositivismos (tanto formalistas como realistas) y que les
diferencia del iusnaturalismo: la segunda tesis del iuspositivismo, la de la separación conceptual entre Derecho y
moral.

-Es una tesis acerca del concepto de Derecho (acerca de la definición o delimitación o del ámbito de lo jurídico)

-Esta tesis sostiene que no existe una conexión necesaria o conceptual entre el Derecho y la moral:
distingue conceptualmente el Derecho de la moral, distingue entre el "Derecho que es" y el "Derecho
que debe ser".
Que una norma (o un ordenamiento) jurídico-positivo sea inmoral no significa que sólo por ello deje de ser
Derecho (y si es moralmente justa, no significa que sólo por ello sea jurídica).

El juicio sobre la "juridicidad" de las normas es independiente del juicio sobre su "moralidad". Porque lo jurídico
se define e identifica no atendiendo a un juicio moral acerca de su justicia o injusticia, sino mediante la
constatación de ciertos hechos verificables: que la norma emane de ciertos órganos jurídicamente competentes,
mediante cierto procedimiento jurídicamente regulado, y su contenido no infrinja normas jurídicas
jerárquicamente superiores; los iuspositivistas sociologistas exigen, además, que la norma sea generalmente
obedecida y aplicada, o sea, eficaz).
-El positivista “como enfoque” o “conceptual”, cuando niega la conexión conceptual entre Derecho y moral (entre
las propiedades que definen el concepto de Derecho él no incluye la de su corrección moral), no está sosteniendo
que entre Derecho y moral no exista relación alguna.

El positivista "conceptual" puede admitir -y de hecho lo hace- conexiones CAUSALES entre Derecho y moral:
la causa que de hecho explica que el legislador dicte ciertas normas jurídicas es a menudo que considera que
existe una exigencia moral -del propio legislador o de la sociedad- que conviene proteger mediante el Derecho;
pero lo que constituye o define a esas normas como jurídicas no es el que sean exigencias morales, sino el hecho
de que el legislador las ha dictado; si no lo hubiera hecho seguirían siendo exigencias morales, pero no serían
normas jurídicas.

El positivista conceptual, por otro lado, admite la obviedad de que existen múltiples conexiones DE
CONTENIDO entre el Derecho y la moral: muchas normas jurídicas (p.e., la prohibición de matar) coinciden en
su contenido con normas morales, dicen lo mismo; pero, de nuevo, lo que las hace jurídicas no es esa
coincidencia de contenidos (que la prohibición de matar sea moralmente correcta), sino los criterios
propiamente jurídicos (que esa prohibición esté recogida en una norma jurídica válida según los criterios de
validez del propio Derecho).

b) Positivismo jurídico "como teoría"

En este sentido, se entiende por positivismo jurídico un conjunto de teorías, concepciones y tesis relativas al
Derecho positivo: a las normas jurídicas, a las fuentes del Derecho, a los rasgos de los sistemas jurídicos, al
papel de los aplicadores del Derecho (jueces), a la interpretación jurídica, etc.

El iuspositivismo "como enfoque" (sentido “a)”) era una tesis conceptual acerca de qué es Derecho y qué no lo es
(delimitación del concepto de Derecho, acotación del ámbito de lo jurídico: separado de la moral).
En cambio, el iuspositivismo "como teoría" (sentido “b)”), es una tesis (o mejor dicho, un conjunto de tesis)
descriptiva que versa fundamentalmente acerca de cómo es el Derecho positivo "puertas adentro". Es decir: una
vez acotado un concepto de Derecho (p.e., separándolo de la moral, como hace el iuspositivismo conceptual), el
iuspositivismo "como teoría" va más allá y predica (descriptivamente) una serie de rasgos que supuestamente
caracterizarían aquello que ha quedado ya dentro del concepto de Derecho. Esos rasgos coinciden con la visión
del Derecho propia del iuspositivismo de tipo "formalista" (más que del sociologista).

Dichos rasgos o tesis sobre el Derecho positivo (a menudo ligadas entre sí) son:

1.Estatalismo. El Derecho positivo es un conjunto de mandatos o prescripciones emanadas de un poder

soberano capaz de monopolizar el ejercicio de la fuerza: el Estado. Las normas jurídicas son normas producidas
por el Estado (o al menos reconocidas o "recibidas" por el Estado, o producidas por delegación suya).
Esta tesis puede entenderse situada todavía en el nivel de la acotación del concepto de Derecho, si entendemos la
estatalidad como una propiedad necesaria o definitoria de Derecho.
Pero otros iuspositivistas defienden el estatalismo del Derecho en un sentido más débil: no habría una conexión
conceptual entre Derecho y Estado (no llegarían a sostener la tesis de que sólo es Derecho, por definición, el
Derecho del Estado).
La conexión entre Derecho y Estado sería histórica y, por tanto, contingente: resulta que de hecho, al menos en
las sociedades occidentales contemporáneas, las normas que fundamentalmente interesan a los juristas como
Derecho positivo están puestas directa o indirectamente por el Estado; pero nada impediría llamar también
"Derecho" a ordenamientos no estatales como el Derecho canónico o el Derecho internacional.

2.Coactividad. El iuspositivismo "como teoría" enfatiza la coactividad del Derecho, es decir, su estrecha
relación con la aplicación (efectiva o potencial) de la fuerza física. "El Derecho sin la fuerza es una palabra vacía”,
escribió Ihering; “una norma jurídica sin coerción es un fuego que no quema, una luz que no alumbra".
Ahora bien: esta conexión entre Derecho y fuerza ha sido entendida de formas distintas.

Para algunos (Austin, Ihering) la conexión es "externa": típicamente, las normas jurídicas se dirigen
directamente a los ciudadanos ordenándoles cierta acción u omisión, lo cual en sí mismo resulta ya inteligible
como norma que guía la conducta; ahora bien: como "medio" para asegurar el cumplimiento de la norma, a ésta
se la respalda con un añadido "externo", que es la amenaza de la sanción.
La coactividad es pues un "refuerzo" que se superpone a la norma "desde fuera", y la acompaña para asegurar
que se obedezca lo que ella primariamente ordena (consistente en alguna otra conducta distinta de la sanción).

En cambio, para otros (Kelsen, Ross, Olivecrona) la conexión es "interna", mucho más íntima. Según esta otra
visión, el contenido mismo de las normas jurídicas consiste en la regulación del uso de la fuerza: las normas
jurídicas tendrían como función principal determinar las condiciones bajo las cuales puede y/o debe usarse la
fuerza por parte del aparato del Estado.

Las normas jurídicas no van pues dirigidas directamente a los ciudadanos ordenándoles ciertas conductas, sino
que van dirigidas a los órganos estatales (principalmente, a los jueces) ordenándoles siempre la misma conducta:
la imposición de sanciones, cuando se den ciertas condiciones (p.e., cuando se den ciertas conductas de los
ciudadanos, que es lo que al final se trata de evitar).

3. Imperativismo o prescriptivismo. El Derecho es un conjunto de normas que son siempre mandatos de

conducta producto de actos de prescribir emanados de una autoridad y dirigidos a quienes están sujetos a ella
(bien sea en el sentido estricto de órdenes de un concreto soberano fáctico que de hecho es obedecido, o bien en
el sentido más flexible y abstracto de prescripciones del "legislador").
Se desconoce (o desatiende) la existencia de otros tipos de enunciados jurídicos que no son prescripciones
(definiciones, enunciados valorativos, reglas constitutivas, reglas técnicas, reglas que confieren poderes...).
4. Legalismo. En cuanto a las fuentes del Derecho, se enfatiza la supremacía de la ley escrita. Las demás
fuentes (costumbre, principios, jurisprudencia, doctrina científica), o no se consideran genuinas fuentes del
Derecho (son sólo fuentes aparentes), o en todo caso su validez deriva de y está subordinada a su
reconocimiento por parte de la ley.

5. Sistematicidad. En cuanto al ordenamiento jurídico en su

conjunto, se considera que éste conforma un verdadero "sistema",
dotado de las propiedades de unidad (fundamento único de validez
para cada sistema jurídico, que lo unifica y lo individualiza respecto de
los demás sistemas), plenitud o completitud (ausencia de lagunas)
y consistencia (ausencia de antinomias).

6. Deductivismo o logicismo. En cuanto a la interpretación y

aplicación del Derecho (función judicial), se considera que los jueces
no crean Derecho, sino que se limitan a deducir "mecánicamente" -
utilizando únicamente los métodos de la lógica- las soluciones a los
casos que se supone que se derivan unívocamente a partir de reglas
preexistentes de Derecho positivo (sin acudir a reglas o criterios
externos al propio sistema jurídico-positivo, es decir, sin recurrir a
normas creadas por el mismo juez o tomadas de otros sistemas
normativos).
Paralelamente, también se considera que es una mera actividad lógica
la actividad interpretativa y sistematizadora llevada a cabo por la
Ciencia del Derecho.
c) Positivismo jurídico "como ideología" ("iuspositivismo ideológico" o "ético", o
"concepción legalista de la justicia")

En esta tercera acepción, el iuspositivismo no es ni una tesis conceptual sobre el concepto de Derecho (sentido
“a)”), ni tampoco una tesis descriptiva acerca de los rasgos que de hecho caracterizan al Derecho positivo (sentido
“b)”).
Ahora se trata en realidad de una tesis valorativa o prescriptiva acerca de la moralidad. Acerca de la moralidad del
Derecho positivo.

El iuspositivismo ideológico sostiene que el Derecho positivo, por el mero hecho de ser Derecho positivo (es decir,
independientemente de cuál sea el contenido de sus normas), es moralmente justo, y por tanto tenemos el deber
moral de obedecerlo.

Con otras palabras: el juicio acerca de la moralidad del Derecho se hace depender del juicio acerca de su
juridicidad. Si una norma es jurídica (es válida), entonces, por el mero hecho de ser jurídica (no importa qué
sea lo que ordene), es necesariamente justa, y tenemos el deber no sólo jurídico -lo cual sería una obviedad-
sino también moral de obedecerla.

Expuesta así, esta tesis aparece como una irracional adoración moral al Derecho positivo, cualquiera que
éste sea: una especie de infantil fetichismo hacia el Derecho, cuya moralidad es ciegamente aceptada ”porque
sí”. ”La ley es la ley”, diría el positivista ideológico, "y por serlo debemos obedecerla" (y esto sólo cabe
entenderlo como que "moralmente debemos obedecerla", pues decir que "jurídicamente" debemos obedecerla es
una trivialidad: ya estaba dicho al decir que se trata de una ley).
Es como si el positivista ideológico no fuera mayor de edad para sostener un criterio ético propio, independiente,
desde el cual evaluar al Derecho y elogiarlo o criticarlo según se conforme o no a ese código moral que él
sostenga.

Cabe sin embargo otra versión menos absurda (aunque, todavía muy criticable) del positivismo ideológico. Esta
otra versión defiende el deber moral de obedecer siempre al Derecho, pero ya no "porque sí", sino que intenta
fundamentar ese deber en un valor último que se acepta de manera independiente: el valor de la paz.

En síntesis, el argumento sería el siguiente:

1) se parte de un fuerte relativismo moral: no hay criterios universales sobre lo justo, cada uno sostiene una idea
distinta y es imposible un acuerdo racional;

2) esos desacuerdos pueden llevarnos a la lucha continua de unos contra otros, a la imposibilidad de la
convivencia pacífica en sociedad;

3) frente a este peligro, cualquier Derecho positivo, cualquiera que sea el sistema de valores morales que
incorpore (el cual será aceptado por algunos y rechazado por los demás), al menos realiza un valor que sí es
aceptado por todos o casi todos: el valor del orden, la paz, la seguridad.

Y ese valor lo realiza efectivamente cualquier Derecho positivo por el mero hecho de ser positivo, por su
positividad misma, que no es otra cosa sino el hecho de que ese concreto ordenamiento ha logrado imponerse
establemente, es decir, ha instaurado un cierto orden de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio
de la fuerza en una sociedad (cualquier Derecho positivo, por definición, al menos impone de manera efectiva
decisiones últimas que zanjan las disputas).
Ese orden podrá gustar más o menos a unos y a otros, seguirá el desacuerdo sobre si es un orden justo o injusto (no hay
criterios objetivos al respecto, según esta postura), pero al menos, al ser positivo, representa la paz y evita que nos matemos
unos a otros.

En suma, si se considera que la paz es el valor supremo, o al menos el único sobre el que cabe un acuerdo, entonces a lo
máximo que podemos aspirar no es a un "Derecho justo" (tal cosa no existe objetivamente), sino a que exista "algún"
Derecho: aquel que logre imponerse (o sea, aquel que sea positivo) deberá ser obedecido, pues es el que ha instaurado algún
tipo de orden.

Repárese en cómo, en esta segunda versión, el positivismo ideológico ya no dice que existe un deber moral de obedecer al
Derecho positivo "porque es positivo", sin más, sino que hay que obedecerlo "porque, al ser positivo, instaura un orden, y el
orden es el valor moral supremo". Frente a este positivismo ideológico cabe seguir discutiendo, por ejemplo, acerca del fuerte
relativismo moral en que descansa, o acerca de si el orden siempre debe prevalecer sobre cualquier otro valor.

Por otra parte, cabe decir que el iuspositivismo ideológico en realidad hace quebrar la tesis de la separación conceptual entre
Derecho y moral, que era el común denominador de todos los iuspositivistas (de ahí que algunos, como Ross, califiquen al
positivismo ideológico de pseudopositivismo o cuasipositivismo).

En todo caso, con el positivismo ideológico la distinción conceptual subsiste a la inversa a cómo desaparece en el iusnaturalismo.
Para el iusnaturalismo no hay distinción conceptual entre Derecho y moral porque el juicio de juridicidad de una norma depende
del de su moralidad: para que sea jurídica, ha de ser justa.
Para el positivismo ideológico, en cambio, es el juicio de moralidad el que depende del de juridicidad: si la norma es jurídica,
entonces es moralmente correcta.
Pero el positivista ideológico sigue conservando un criterio de juridicidad independiente de la moral (lo cual le diferencia del
iusnaturalista). Sí ocurre que tanto el iusnaturalista como el positivista ideológico están igualmente incapacitados para afirmar
coherentemente un enunciado del tipo "El Derecho X es injusto".
 a) Positivismo jurídico "como enfoque" (iuspositivismo “conceptual” o
“metodológico”) tesis conceptual acerca de qué es Derecho y qué no lo es
(delimitación del concepto de Derecho, acotación del ámbito de lo jurídico: separado
de la moral. El positivista "conceptual" admite conexiones CAUSALES y DE
CONTENIDO entre el Derecho y la moral

1.Estatalismo
C) TRES SENTIDOS b) Positivismo jurídico "como 2.Coactividad
DE "POSITIVISMO teoría “tesis descriptiva acerca de 3. Imperativismo o prescriptivismo
JURÍDICO" (Bobbio) los rasgos que de hecho 4. Legalismo
caracterizan al Derecho positivo. 5. Sistematicidad
6. Deductivismo o logicismo

c) Positivismo jurídico "como ideología" ("iuspositivismo ideológico" o "ético",

o "concepción legalista de la justicia")
tesis valorativa o prescriptiva acerca de la moralidad. Acerca de la moralidad del
Derecho positivo.
El Derecho positivo, por el mero hecho de ser Derecho positivo (es decir,
independientemente de cuál sea el contenido de sus normas), es moralmente justo, y
por tanto tenemos el deber moral de obedecerlo.
"De cualquier manera, una cosa es cierta: los dos grandes bloques de poder descendente
y jerárquico en toda sociedad compleja, la gran empresa y la administración pública,
hasta ahora no han sido afectados por el proceso de democratización; y hasta que estos
dos bloques resistan la presión de las fuerzas que vienen de abajo, no se puede decir que
la transformación democrática de la sociedad se haya realizado. Ni siquiera podemos
decir que esta transformación de hecho sea posible; solamente podemos decir que de
ahora en adelante el avance de la democracia se medirá por la conquista de los espacios
que hasta ahora están ocupados por los centros de poder no democráticos.

Norberto Bobbio (1909-2004)

Tomado de su libro “El futuro de la democracia” 1984
RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL

MORAL
Subordinación del derecho a la moral
DERECHO

Separación entre derecho y moral DERECHO MORAL

Conexión entre derecho y moral DERECHO MORAL

2. LA ESCUELA DE LA EXEGESIS
1. Introducción: El formalismo jurídico.
"concepción legalista de la justicia")

2. Presupuestos de la Escuela de la Exégesis: La

codificación.
1) Caos jurídico.
2) Fraccionamiento territorial del Derecho francés.
3) El Código como positivización de la racionalidad del
Derecho Natural
4) Adaptación del Derecho a los ideales liberales
revolucionarios
Ideales iusnaturalistas que quedaron positivizados

3. Ideas centrales de la Escuela de la Exégesis. Su

concepción del Derecho y de la tarea de los juristas

4. Crítica a la Escuela de la Exégesis.

1) Inmovilismo y ahistoricismo
2) Subjetivismo encubierto
3) Inutilidad de la ciencia del Derecho exegética
1. Introducción: El formalismo jurídico.
Las tres grandes corrientes iuspositivistas con que se inicia la ciencia jurídica moderna (la Escuela de la Exégesis
francesa, la Jurisprudencia de Conceptos alemana y la Jurisprudencia Analítica inglesa) tienen en común su
pertenencia a lo que podría llamarse el "formalismo jurídico".

Así, la Escuela de la Exégesis dio lugar al "formalismo legal", que identifica al Derecho con las leyes
generales de origen estatal; la Jurisprudencia de Conceptos dio lugar al "formalismo conceptual", que reduce
el Derecho a una serie de conceptos y "formas" que no darían cuenta de la singularidad histórica o contenidos de
cada Derecho; y la "Jurisprudencia Analítica" se alió con el "formalismo jurisprudencial", que limitó el estudio del
Derecho, del common law, a unos pocos casos judiciales paradigmáticos de cuya ratio decidendi podrían
desprenderse los principios y doctrinas generales en los que consiste verdaderamente el Derecho .

Aunque se trata de tres tipos de formalismo, comparten la misma actitud general hacia el Derecho, que puede
resumirse en las siguientes características:
1) El Derecho es un sistema completo (carente de lagunas) y coherente (carente de antinomias), capaz de dar
una única respuesta correcta a toda cuestión jurídica; de aquí se deriva una tendencia a privilegiar la analogía
como procedimiento para resolver los nuevos casos a partir del Derecho, en lugar de preguntarse por cuál sería la
mejor solución (la moralmente más correcta, o la socialmente más útil) de dichos casos teniendo en cuenta
cuáles son sus particularidades.

2) Sólo los legisladores, y no los tribunales, pueden crear Derecho, como consecuencia de la doctrina de la
división de poderes. El juez es simplemente “la boca de la ley”, aplica estrictamente el Derecho sin jugar
ningún papel valorativo o creativo y sin introducir consideraciones “extrajurídicas” (morales o sociales).

3) El Derecho tiene -o debería tener- un carácter esencialmente estático; los cambios legislativos deben reducirse
al mínimo y no implicar, en la medida de lo posible, una ruptura con respecto al Derecho ya existente (en otro
caso, no podría hablarse de seguridad jurídica, que para el formalismo es el valor supremo).

4) El Derecho válido, el verdadero Derecho, consiste en reglas generales, tal como aparecen formuladas en los
"libros jurídicos", bien se trate de códigos, obras doctrinales o repertorios jurisprudenciales.

5) El Derecho es tanto más perfecto cuanto mayor es su grado de generalidad y abstracción; en consecuencia,
una tarea esencial de la ciencia jurídica es la de reducir u ordenar el material jurídico a partir de unos pocos
conceptos de elevado grado de abstracción.

6) Los conceptos jurídicos poseen una “lógica interna” que permite deducir de ellos soluciones sin necesidad de
recurrir para ello a elementos extrajurídicos, es decir, a argumentos que tengan en cuenta las consecuencias
sociales o morales de una determinada decisión.
7) Las decisiones judiciales sólo pueden justificarse deductivamente, esto es, según el esquema lógico-
deductivo del silogismo subsuntivo, que se compone de: una premisa general de carácter normativo (la norma
jurídica); una premisa particular de carácter descriptivo (los hechos del caso); y una conclusión de carácter
también normativo pero particular (la parte dispositiva o fallo de la sentencia), que se obtiene “subsumiendo” los
hechos particulares del caso en el “supuesto de hecho” general de la norma, y que consiste en la imputación a los
hechos de la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica.

8) La certeza y la predecibilidad (la seguridad jurídica), esto es, poder determinar cuáles son las consecuencias
jurídicas de nuestras acciones, se considera el máximo ideal al que el Derecho debe tender.

9) La interpretación de las normas es una operación cognoscitiva, consistente en describir el significado objetivo
de un texto, o la voluntad del legislador, de manera que no queda espacio para la discrecionalidad del intérprete.

10) Se concibe al Derecho como algo sagrado, como un fin en sí mismo; de ahí que los formalistas ensalcen los
valores internos al Derecho y reduzcan lo justo a lo jurídico (iuspositivismo ideológico).
2. Presupuestos de la Escuela de la Exégesis: La codificación.
La Escuela de la Exégesis fue un producto de la Codificación.
Factores o causas que impulsaron el proceso de codificación del Derecho en Francia:

1) Caos jurídico.
Es una causa de tipo técnico: el panorama del Derecho positivo hacia el final del siglo XVIII era poco menos que
caótico, y un Código podría acabar con ese caos.
Permanecía vigente el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, pero se había producido un desajuste tal entre éste y
la sociedad del momento que apenas podía ser aplicado.
Para intentar adaptarla a las circunstancias sociales de cada momento, a la compilación justinianea se le
habían ido sumado a lo largo de los siglos:

interpretaciones de los glosadores y postglosadores o comentaristas, y demás opiniones de jurisconsultos

(doctrina científica); sentencias a las que se otorgaba validez como fuente del Derecho (jurisprudencia); el
Derecho Canónico; el Derecho feudal medieval; el Derecho gremial y su compleja normativa por oficios,
corporaciones y profesiones; legislación diversa; Derecho consuetudinario local; usos del comercio;
estatutos propios y privilegios de ciudades aforadas; etc.

Todo ello hacía difícil la determinación de qué norma era aplicable a un determinado caso, así como evitar
contradicciones o desajustes entre las normas y la realidad económica y social, y favorecía la influencia de los
juristas, especialmente de los más prestigiosos, cuyas opiniones casi constituían fuente del Derecho.
2) Fraccionamiento territorial del Derecho francés.
Ese caos se agudizaba además por el fraccionamiento territorial del Derecho en Francia: pese
a su unificación política como Estado desde el siglo XV, subsistía en Francia una gran
pluralidad de legislaciones y Derechos regionales y locales.
El jacobinismo centralista surgido de la Revolución francesa se propone acabar con ese
fraccionamiento jurídico, y el Código será el instrumento para esa unificación jurídica.

3) El Código como positivización de la racionalidad del Derecho Natural.

Se trata de una causa de índole doctrinal. Ante el desajuste entre el Derecho positivo y las necesidades de la vida
cotidiana, y ante el carácter fragmentario y caótico, técnicamente defectuoso, del Derecho positivo, los juristas
iusnaturalistas insistían en la existencia de un Derecho natural, constituido por una serie de principios
cognoscibles a través de la razón y universalmente válidos, que ofrecían solución a todos los problemas que
podían plantearse.
Se consideraba que el Derecho natural sí era un sistema racional, completo y coherente.
De hecho, el iusnaturalismo racionalista se había dedicado durante siglos al análisis lógico de las reglas y
principios de Derecho natural y a la construcción (presentada más bien como “descubrimiento” o explicitación)
de un verdadero “sistema” de Derecho Natural.

Ahora se considera que había que adecuar urgentemente el Corpus Iuris y el resto de normas vigentes a ese
sistema racional de conceptos y principios de Derecho Natural: el Derecho natural podía y debía ser el modelo
que inspirara la necesaria unificación y racionalización del Derecho positivo.

Esa tarea de unificación, depuración racional y sistematización del Derecho positivo, plasmando en él
(“positivizando”) no ya los contenidos sino los rasgos formales, sistemáticos, de ese supuesto “sistema de
Derecho Natural” que le serviría de modelo, no era otra cosa sino la elaboración de un Código.
De este modo, una vez en vigor, se ensalzarán las supuestas virtudes técnicas (simplicidad, claridad, univocidad,
certeza, plenitud, consistencia lógica..., en definitiva, racionalidad) del Código, en cuanto que dotado de aquella
racionalidad que antes se predicaba del Derecho natural-racional: el Código, presentado como producto de
“la Razón”, sería la plasmación, la traducción jurídico- positiva, de esa racionalidad del Derecho Natural, sólo que
esta vez promulgada por el legislador humano.

Esto, por supuesto, forma parte del discurso justificativo, en buena parte ideológico, que acompañó a la
elaboración y a la posterior defensa de los Códigos. En la realidad, bajo esa supuesta inspiración y justificación
iusnaturalista-racionalista, mucho de lo que se hizo al elaborar los Códigos no fue otra cosa sino una
sistematización del caótico Derecho positivo entonces vigente: más que “positivizar” el Derecho Natural, se
“naturalizó” el Derecho positivo (empezando por el Derecho Romano), dotando de una justificación iusnaturalista
racionalista a su recopilación sistemática en un Código.

4) Adaptación del Derecho a los ideales liberales revolucionarios.

Una causa de índole política: el Derecho positivo vigente a finales del XVIII estaba inspirado en principios propios
del “Antiguo Régimen” que chocaban frontalmente con los ideales del liberalismo político que acabaron triunfando
en la Revolución francesa y en las sucesivas revoluciones burguesas del siglo XIX en Europa.

Era necesario adaptar también el Derecho (no sólo promulgar una Constitución u otras leyes políticas) a los
ideales revolucionarios triunfantes. Y la vía para esa adaptación sería la codificación. Así, por ejemplo, el Código
Civil francés fue el resultado del siguiente mandato de la Asamblea constituyente en 1790 (en plena revolución):
“Las leyes civiles serán revisadas y reformadas por los legisladores, y se hará un Código General de leyes
simples, claras y ajustadas a la Constitución”.
Esa reforma suponía armonizar el Derecho, a través de la codificación, con ideales propios de la Modernidad y del
liberalismo ilustrado tales como los de soberanía estatal, igualdad jurídica, separación de poderes, o seguridad
jurídica.
Los Estados modernos pretendían afirmar definitivamente su soberanía frente a los poderes alternativos de
diversos “cuerpos intermedios” que en el Antiguo Régimen rivalizaban con el poder del Estado.

Había que abolir, o cuando menos subordinar al poder del Estado, la diversidad de normas provenientes de esos
cuerpos intermedios, de esas fuentes distintas del Estado: las normas consuetudinarias, los fueros y estatutos
de las ciudades, los privilegios de la nobleza y de sus instituciones y normas propias (de origen feudal), el Derecho
de los gremios y corporaciones de raíz medieval, el Derecho de la Iglesia, incluso las opiniones de los juristas más
prestigiosos (que tanto influían con sus interpretaciones en la aplicación del Derecho), eran frenos al monopolio
estatal del poder.

Por todo ello, convenía para la centralización del poder la ideología de la codificación, según la cual sólo la ley,
emanada del soberano estatal, es fuente del Derecho (negando validez jurídica a las costumbres y a las normas
dispersas emanadas de esas otras instancias intermedias).

Esta primacía de la ley del soberano estatal se vincula con otros principios liberales y modernos.

El Código ha de inspirarse en el principio de igualdad ante la ley: la única fuente del Derecho es la ley, que es
igual para todos; el Código ha de basarse pues en la igualdad jurídica, todos los individuos son por igual “sujetos
de derecho”, ha de desaparecer la diversidad de status jurídicos personales propia de regímenes premodernos.

El principio de separación de poderes representa también la primacía del legislador estatal y soberano (el
intérprete, sea juez o jurisconsulto, queda reducido a mero declarador mecánico de la voluntad de la Nación
soberana expresada en la ley; sólo el legislador puede crear Derecho).
Por último, el Código ha de plasmar el valor de la seguridad jurídica, que se traduce en un “Estado de Derecho”
que actúa a través de la ley y sólo sometido a la ley, y en un Derecho Moderno o “racional-formal” en el que las
decisiones jurídicas son predecibles, y se toman siguiendo formalidades y procedimientos preestablecidos y
racionales en los que sólo cabe aplicar estándares jurídicos formalmente válidos, y no consideraciones materiales
de tipo religioso, moral o de utilidad social (la seguridad jurídica de un Derecho racional-formal se afirmará frente
al casuismo y la arbitrariedad del poder, propio del modelo premoderno de la “justicia del cadí”).

La influencia del iusnaturalismo racionalista fue decisiva en este punto: la codificación representaba la
positivización del Derecho natural no sólo en cuanto a sus rasgos técnicos o formales de sistematicidad y
racionalidad, sino también en estos ideales liberales (soberanía, igualdad, separación de poderes, seguridad
jurídica, y muchos otros) que inspiraron su contenido, pues éstos eran precisamente los ideales políticos
revolucionarios del iusnaturalismo racionalista.
Ideales iusnaturalistas que quedaron positivizados:

-En la prelación de fuentes, quedó consagrada la primacía de la ley, expresión de la Nación soberana.

-En las declaraciones de derechos y en las Constituciones, los derechos se reconocían a las personas por
considerarlos procedentes del Derecho natural y, por tanto, aunque el Derecho del Estado los recogía, eran
anteriores a cualquier regulación humana. Los propios Códigos consagraron esos derechos de libertad, igualdad
jurídica, propiedad, etc., que inspiraron su normativa concreta.

-En especial, la influencia del iusnaturalismo racionalista quedó reflejada en el principio de la plenitud del
ordenamiento jurídico. En estos códigos se establece la obligación del juez de dictar sentencia, pero no se le
autoriza a recurrir a elementos ajenos al código para hacerlo, ni siquiera en caso de indeterminación de la norma,
pues se presume que el Código es completo (carece de lagunas) o "se autointegra".
De esta manera, se trata de reducir el poder de los jueces (manteniendo la separación de poderes) y de
asegurar la seguridad o certeza jurídica.

Ambos principios -separación de poderes y seguridad jurídica- son de inspiración iusnaturalista, y fueron a su vez
los que generaron la creencia de que todo el Derecho está contenido en los códigos, que sólo el Derecho legislado
es Derecho; esto es, el germen de la concepción que hoy llamamos positivismo jurídico.

Todos estos factores dieron lugar a la elaboración de proyectos de códigos, que desembocaron al fin en la
codificación prusiana y en la codificación francesa.
3. Ideas centrales de la Escuela de la Exégesis. Su concepción del Derecho y de la tarea de los
juristas.
Las transformaciones en el nivel del Derecho tuvieron su repercusión en el nivel de la ciencia del Derecho: El
modelo de jurista teórico tras la promulgación de los códigos difiere del modelo de jurista romano, que podía -
dada su autoridad y prestigio- crear normas ajustadas a casos concretos, y del modelo de jurista del
Renacimiento, dedicado a desentrañar las fuentes del Derecho y a establecer la correspondencia entre las normas
positivas y el Derecho natural.
El nuevo jurista debe limitarse a estudiar el código, consciente de que más allá de él no existe Derecho.
Debe limitarse a describirlo y a deducir de él normas implícitas, pero sin rebasar el marco del Derecho legislado.
Su tarea no es la de ajustar el Derecho a la realidad cambiante, pues se supone que el Derecho de la codificación
es un logro de la civilización y ha alcanzado la categoría de una obra perfecta, inmutable, ahistórica: una obra
para todos los tiempos venideros.

La principal manifestación del formalismo legal, es la Escuela de la Exégesis, que surgió en Francia y agrupó en el
siglo XIX a la mayoría de civilistas franceses (Duranton, Bugnet, Demolombe, etc).

Suelen distinguirse tres periodos: un periodo de formación (de 1804 a 1830), un periodo de apogeo (de 1830 a
1880) y un periodo de decadencia (a partir de 1880).

La Escuela de la Exégesis supuso una nueva forma de estudio y enseñanza del Derecho en las facultades, y sus
precursores abordaron su tarea con entusiasmo, en la convicción de que con su nuevo método consiguieron
"restituir a la ciencia del Derecho civil el carácter de pureza que la hace bella".
Las principales características de esta nueva forma de considerar y enseñar el Derecho fueron las
siguientes:

1) Culto al texto de la ley: La única preocupación del jurista ha de ser el Derecho positivo, y el Derecho
positivo está constituido exclusivamente por la ley: No hay, pues, ninguna otra fuente del Derecho distinta de la
ley. Se niega valor a la costumbre, a la jurisprudencia, a la actividad de los juristas, etc.
Esta adhesión a la ley, entendida como lo prescrito por los textos de los códigos, se manifiesta en expresiones
como las siguientes: "No conozco el Derecho civil, sólo enseño el Código de Napoleón“. Bugnet

"Mi divisa, mi profesión de fe, es la siguiente: ¡Los textos, ante todo! Publico un Curso del Código de Napoleón.
Tengo, pues, por objeto, interpretar, explicar el Código de Napoleón mismo, considerado como ley viva, como ley
aplicable y obligatoria, y mi preferencia por el método dogmático no me impedirá tener siempre, como base, los
artículos de la ley". Demolombe

Y otro autor rechazaba la tendencia a explicar el Código de Napoleón recurriendo al antiguo Derecho o al Derecho
romano, porque "Es en el Código de Napoleón donde debe estudiarse el Código de Napoleón".

2) Dado que el Derecho se reduce a la ley, se atribuye un carácter eminentemente estatal: las leyes
naturales, la moral, las costumbres y, en general, todas las normas cuyo origen no se encuentra en el Estado sólo
obligan si son recogidas por el Derecho del Estado:

"Las leyes naturales, o morales, sólo son obligatorias en tanto que son sancionadas por la ley escrita. Las demás
no son materia de Derecho, y el juez que se apoyara en ellas para motivar sus decisiones rebasaría los límites de
sus facultades.
Solamente al legislador pertenece el derecho de determinar, entre las numerosas y algunas veces controvertidas
reglas del Derecho natural, las que son igualmente obligatorias... Dura lex, sed lex".
3) Predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley: El Derecho positivo
únicamente está contenido en los artículos de los códigos, y el primer criterio para su interpretación es ceñirse a
su tenor literal (instrumento gramatical o textual).
Pero es posible que los textos, considerados aisladamente, en sí mismos, sean susceptibles de que les sean
atribuidos los más diversos sentidos. En ese caso la Escuela de la Exégesis se planteó si debía permitirse que el
jurista los interprete y aplique a su manera, de conformidad con las necesidades cambiantes de la realidad. Su
respuesta es que no: la interpretación debe dirigirse exclusivamente a buscar la intención del legislador; los
juristas no deben modificar el sentido que el legislador quiso darle a la ley, aduciendo, por ejemplo, que deben
adecuarla a determinados fines.

Sólo el legislador puede emitir normas jurídicas; si los jueces interpretaran las leyes al margen de la intención
del legislador, estarían realizando una interpretación creadora y, por tanto, usurpando sus funciones.

Los textos son expresiones de la intención del legislador y en el caso de que la letra de la ley permita deducir
varias consecuencias, deben rechazarse todas aquellas que no se correspondan con lo que el legislador quiso
decir.

Lo primero que se busca es la intención psicológica, real, del legislador (interpretación subjetiva). Y, si no se
encuentra, habrá que buscar su intención "supuesta" o "presunta": la que habría tenido el legislador de habérsele
presentado ese caso.
Para ello, cabe acudir a la analogía, los precedentes históricos, la doctrina o la jurisprudencia... pero sólo como
guía para descubrir aquello que es posible deducir del Código según la voluntad del legislador, sin aspiraciones
creativas por parte del intérprete.
4) Consideración del Derecho como una obra perfecta: esto es, el Código contiene soluciones para todos
los casos (carece de lagunas) y es completamente coherente (carece de contradicciones), puesto que es la
cristalización del Derecho natural.

5) Predominio de la analogía como método de resolución de las insuficiencias de la ley: Las

insuficiencias que aun así pueda tener la ley se suplen mediante la analogía, esto es, sin necesidad de recurrir a
instancias fuera del Derecho (como la costumbre o el Derecho histórico) para resolver las posibles lagunas. El
Derecho es perfecto en la medida en que resuelve sus problemas sin necesidad de recurrir a factores externos: se
autointegra.

6) El método exegético: El jurista teórico debe comentar el código, artículo por artículo. Su método -el método
exegético- consiste en reducir el estudio del Derecho civil al estudio del código civil, y estructurar este estudio de
acuerdo con el orden mismo de las disposiciones del código, esto es, dividiéndolo en libros, títulos, capítulos,
secciones y artículos, expuestos en el mismo orden que en el código.
Los libros de los juristas teóricos son, por ello, meramente comentarios al código civil, siguiendo en todo el
mismo orden y las mismas divisiones que el código (este método, el exegético puro, fue debilitándose, con lo que
estos juristas se permitieron alterar la sistemática del código en sus exposiciones, pero siempre sin apartarse del
texto de la ley y la voluntad del legislador).

En estos comentarios, los juristas, una vez descubierta la intención del legislador y determinado el sentido de la
norma, deben deducir de ella todas sus consecuencias, esto es, explicitar toda la extensión de la norma (todos
los supuestos a los que resulta aplicable), a través de un proceso lógico y racional (sin realizar o apoyarse en
valoraciones extrajurídicas).
Este método -a diferencia de lo que ocurre con el formalismo conceptual- rehúye de la excesiva abstracción
y de la construcción de conceptos demasiado generales.
4. Crítica a la Escuela de la Exégesis.
Las críticas a esta escuela -la mayoría de ellas formuladas por Geny- pueden resumirse en los siguientes puntos:

1) Inmovilismo y ahistoricismo: La Escuela de la Exégesis presupone la adecuación del Derecho a la solución de

todos los problemas que se puedan plantear, negando la evidencia de que la realidad social es una realidad
cambiante que exige a su vez cambios en el Derecho.
Los juristas pueden realizar una importante función de adaptación del Derecho, pero la Escuela de la Exégesis
niega la legitimidad de esta función.
Se traslada al Derecho positivo la misma inmutabilidad que se atribuía al Derecho natural. Sin embargo, aunque el
proceso se vivió como una cristalización del Derecho natural, los códigos en realidad se habían limitado a reunir el
fragmentado Derecho anterior (en lugar de diseñar un nuevo Derecho), con lo que pervivían en gran medida los
problemas de adaptación a la realidad.

2) Subjetivismo encubierto: El recurso a la intención del legislador, dada la dificultad de establecer qué es lo
que el legislador quiso realmente decir, propicia que cada jurista interprete la ley a su arbitrio, de manera
encubierta (por ejemplo, cuando se pretendía encontrar algo así como la intención presunta del legislador, esto es,
la intención que debía haber tenido). La misma función de encubrimiento de las opiniones subjetivas de los juristas
cumple la ideología de que el código es perfecto o que el legislador siempre es racional (se presentan como
soluciones objetivas derivadas del código lo que no son más que pareceres particulares de los juristas).

3) Inutilidad de la ciencia del Derecho exegética: en la medida en que se limitan a describir el Derecho, sin
alterar la sistemática del código y sin elaborar conceptos, la ciencia del Derecho resulta una tarea superficial, sin
excesiva relevancia práctica, puesto que se niega el papel crítico o reformador del jurista teórico.