Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces.

Claves de la
declinación del estado de derechos
Común es a todos el pensar.
Heráclito, Frag, 113
OPUSCúLO FILOSóFICO

Carlos Diego Martínez-Cinca

Los casos difíciles y el pragmatismo de

los jueces. Claves de la declinación del
estado de derechos

MENDOZA ~ 2014
AÑO VII, Nº 19
PUBLICACIóN DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE FILOSOFíA CLáSICA
FACULTAD DE FILOSOFíA Y LETRAS
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYO
OPUSCúLO FILOSóFICO es una publicación periódica con traba-
jos de investigación expuestos en el Centro de Estudio de Filosofía
Clásica.

Esta publicación es gracias a un subsidio de la Secretaría de Ciencia y

Técnica de la Universidad Nacional de Cuyo.

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Directora
Mirtha RODRíGUEZ
 ÍNDICE

Presentación, Mirtha Rodríguez de Grzona 9

Resumen 13

I La noción de ‘Estado de Derecho’ 14

II El formalismo jurídico ante los “casos difíciles” 22

III El pragmatismo jurídico como propuesta “perturbadora” 28

IV Reflexión final 32
 Presentación

Opúsculo Filosófico es la publicación del Centro de

Estudios de Filosofía Clásica que se constituye como tal
en el mes de mayo de 2008, dependiendo del Instituto de
Filosofía de la Facultad de Filosofía y Letras pertenecien-
te a la Universidad Nacional de Cuyo, y que reúne a es-
tudiosos del pensamiento de universidades nacionales y
extranjeras.
Centro de Estudios de Filosofía Clásica supone necesaria-
mente el esclarecimiento previo de lo que se entiende por
clásico, a los fines de precisar el perfil configurador del
Centro.
Según Hans Georg Gadamer en Warheit und Methode
(Tübingen, 1.C.B. Mohr, 1975), el concepto de lo clásico,
tiene una doble connotación: una histórica y una norma-
tiva o modélica. Según la primera, “una determinada fase
evolutiva del devenir histórico de la humanidad habría te-
nido por efecto simultáneamente una conformación más
madura y más completa de lo humano”, fase que para
determinados autores se confundiría con la denominada
“antigüedad clásica”. Pero, según Gadamer, en su segun-
da connotación, lo clásico “no designa una cualidad que
se atribuya a determinados fenómenos históricos, sino un
modo característico del mismo ser histórico, la realización
de una conservación que, en una confirmación constante-
mente renovada, hace posible la existencia de algo que es
verdad”.
Para el filósofo alemán, es la segunda connotación la
que adquiere mayor importancia y reviste mayor actuali-
dad y vitalidad, porque “el juicio valorativo en el concep-

9
to de lo clásico gana más bien en esta crítica su nueva, su
auténtica legitimación: es clásico lo que se mantiene frente
a la crítica histórica porque su dominio histórico, el poder
vinculante de su validez transmitida y conservada, va por
delante de toda reflexión histórica y se mantiene en me-
dio de ésta ( ... ); es una conciencia de lo permanente, de
lo imperecedero, de un significado independiente de toda
circunstancia temporal, la que nos induce a llamar clásico
a algo; una especie de presente intemporal que significa
simultaneidad con cualquier presente”.
En este sentido, y “como concepto estilístico e históri-
co, el de lo clásico se hace entonces susceptible de una ex-
pansión universal para cualquier desarrollo al que un telos
inmanente confiera unidad”. Y vinculando este concepto
con el de tradición, concluye que “en lo clásico culmina
un carácter general del ser histórico: el de ser conserva-
ción en la ruina del tiempo. Claro que la esencia general
de la tradición es que sólo hace posible el conocimiento
histórico aquello que se conserva del pasado como lo no
pasado”.
Así, la tradición clásica de la filosofía es una de las al-
ternativas posibles para el desarrollo, promoción, profun-
dización, precisión y crecimiento del pensamiento filosó-
fico en la actualidad. Es más, aparece al menos prima facie
como la alternativa más rica, más compleja y más llena
de virtualidades; ante todo, porque es la más antigua, y
desde hace más de veinticinco siglos viene enriqueciendo,
prolongando y profundizando el pensamiento filosófico.
Pero también porque es la más abierta, la que mejor ha
asumido el carácter constitutivamente desinteresado de
la filosofía y la que ha concretado de innumerables ma-
neras el carácter humanista de toda filosofía que merezca
ese nombre.
Pero como toda tradición, la de la filosofía clásica no

10
constituye un sistema cerrado de proposiciones unívocas,
blindado al progreso y estacionado en el pasado, sino que
es por el contrario una renovada apertura a la realidad,
una sed de verdad jamás saciada, una peculiar aportación
a la gran conversatio filosófica que se desarrolla en el tiem-
po, pero trasciende sus concreciones históricas y traspasa
las culturas. Dicho de otro modo, se trata de un peculiar
estilo de hacer filosofía, de una especial actitud de aper-
tura a la realidad, de una singular forma de elaborar los
conceptos, razonar y argumentar, y de un espíritu de ge-
nerosa riqueza en las contribuciones filosóficas pensadas
en el trascurso de la historia.
Pero en especial esa tradición también se caracteriza
ante todo por su rechazo radical a las actitudes ideologis-
tas, que proponen un sistema cerrado de salvación inma-
nente, que habrá de ser protagonizado por una vanguar-
dia de pseudo iluminados y que desemboca necesaria-
mente en un sectarismo cruel y en una praxis destructiva
y en definitiva, inhumana. Asimismo, la actitud clásica de
la filosofía rechaza ab initio los intentos de conformar a la
filosofía según los cánones rígidos de alguna de las cien-
cias particulares, despojándola de ese modo de su singu-
laridad, de la unidad de la experiencia filosófica y de su
carácter constitutivamente universal. También se carac-
teriza por su perspectiva no dogmática y aporética de la
filosofía, considerada a partir de sus problemas a resolver
y no de afirmaciones indiscutibles a imponer.
Finalmente, como toda tradición bien fundada, deses-
tima los intentos de construir filosofías arbitrariamente
subjetivas o localistas, que bajo la alegación de una pre-
tendida originalidad, se aproximan a la trivialidad, radi-
calmente despojada de rigor y la seriedad que sólo puede
proporcionar la inserción crítica y creativa en una tradi-
ción viva de pensamiento e investigación filosófica.

11
 En la necesidad que requiere el nobilísimo ejercicio de
la memoria y el cultivo de la misma, es que entendemos la
tarea plena del espíritu en cuanto por sí exige la autono-
mía del pensar. Es por esto que adquiere sentido acoger
las múltiples riquezas que aporta lo diverso, en las mani-
festaciones de quienes en la tarea profesional lo patentizan
a través de los finos aspectos que hacen al ser del hombre.
Es precisamente en este marco donde Opúsculo
Filosófico adquiere sentido como medio de difusión cien-
tífica, en la tarea de fortalecer la memoria de aquello que
en el cambio, permanece por ser esencial.
En esta ‘nuestra tarea’ esperamos contribuir al enri-
quecimiento de la Filosofía, como eco de lo pasado que
pervive en la necesidad de ser verdad, parafraseando al
poeta1 de ayer que hoy es vigencia hacia el perfil de un
mañana;

Materialismo!... Nihilismo!
La moderna ciencia
de su ser lo desprende,
infundiendo pavor a la conciencia
por doquiera se extiende
Se extiende pero no llevando vida,
porque su seno está yerto;
se extiende como ola corrompida
que vaga en el mar de lo muerto.
El pensamiento, eterna maravilla
que el alma mira absorta, habrá de detener
este torrente de hiel que ahoga y mata.

Mirtha Rodriguez de Grzona

1 RUBÉN DARÍO, Obras Completas, Madrid, Aguilar, 2003. Poemas de

Juventud, Espíritu

12
 LOS CASOS DIFÍCILES Y EL PRAGMATISMO DE
LOS JUECES.
CLAVES DE LA DECLINACIÓN DEL ESTADO DE
DERECHO1

Carlos Diego Martínez-Cinca

UNCuyo - FONDECYT
cdmartinez@miuandes.cl

Sumario:

I. La noción de ‘Estado de Derecho’

II. El formalismo jurídico ante los “casos difíciles”
III. El pragmatismo jurídico como propuesta “perturbadora”
IV. Reflexión final

Resumen: El Estado de Derecho se asienta en una serie de condi-

ciones esenciales para el normal desenvolvimiento de una república.
Entre esas condiciones figura la independencia política de los jueces,
es decir, la imparcialidad de los magistrados en la tarea de adminis-
trar justicia. Dicha imparcialidad suele asociarse a la idea de afianzar
la justicia “tratando igual a los iguales”. Para el formalismo jurídico
tradicional, eso implica aplicar la ley vigente sin apelar a las prefe-
rencias políticas ni a los valores morales de los jueces. Sin embargo,

1 El presente trabajo es resultado de las investigaciones realizadas en el

marco del Proyecto FONDECYT (Chile) Posdoctorado Nº 3120252: “In-
suficiencias del Análisis Económico del Derecho frente a los casos di-
fíciles. Claves para la superación del pragmatismo consecuencialista de
Richard Posner desde el horizonte de los bienes humanos básicos de John
Finnis”.
Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces
ISNN: 1852-0596
©Opusculo Filosófico, N° 19, Año VII, 2014
Carlos Diego Martínez-Cinca

la pretensión de imparcialidad parece imposible de alcanzar en los

“casos difíciles”, es decir, en aquellos casos en que no parece existir
una única solución que pueda obtenerse por vía deductiva a partir de
la ley vigente. El presente trabajo discute el alcance de tal pretensión
a la luz de una propuesta desafiante y perturbadora gestada al seno del
pragmatismo jurídico norteamericano.
Palabras claves: pragmatismo – consecuencialismo – imparciali-
dad – discrecionalidad – casos difíciles – Estado de Derecho – Neil
MacCormick – Richard Posner

Abstract: The Rule of Law is grounded on some conditions which

are needed for the regular development of political institutions in our
modern and democratic republics. One of these conditions is the polit-
ical independence of judiciary, meaning impartiality in adjudication,
that is, “treating equally those who are equals”. Legal formalism un-
derstands this requisite as the application of a valid rule of law with-
out any consideration to the personal values or preferences of judges.
Nevertheless, legal pragmatists claim that impartiality is an impossi-
ble goal to reach in ‘hard cases’, that is those cases for which there
seems not to be a unique correct answer deducible from any rule of
law. This paper analyses the challenge that legal pragmatism performs
against the requisite of impartiality in adjudication.
Key words: pragmatism – consequentialism – impartiality – arbitrari-
ness – hard cases – Rule of Law – Neil MacCormick – Richard Posner

I. La noción de ‘Estado de Derecho’

En los dos últimos siglos de la filosofía política y jurídica,

numerosos autores han procurado definir el concepto de ‘Estado
de Derecho’ como uno de los pilares fundamentales en torno al
cual habría orbitado la génesis constitutiva del moderno estado-
nación europeo.
En términos generales, podría decirse que la mayoría de los
autores, conforme al método propio de la ciencia jurídica, ha
partido del análisis exegético de algún texto jurídico fundamen-
tal, de validez y eficacia reconocidas casi universalmente, de

14
 Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces

cuya reconstrucción dogmática sería posible extraer la noción

fundamental cuya definición se procura. El texto más citado,
en ese sentido, ha sido el de la Declaración Universal de los
Derechos del Ciudadano, proclamada en París por la Asamblea
Nacional Constituyente del año 1789, del que se desprenden
algunos enunciados claves como el décimosexto artículo que
reza: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene cons-
titución”. Como puede apreciarse, la existencia de una cons-
titución, no necesariamente hecha de un texto único, rígido e
inmodificable, y tampoco necesariamente escrita, pero al menos
contenida en las costumbres fundamentales observadas y respe-
tadas regularmente por un pueblo como regla de conducta, en
la que estén expresados claramente los derechos fundamentales
de las personas y las atribuciones y límites en el ejercicio del
poder por parte de los órganos de gobierno, parecería consti-
tuir la base fundamental del concepto moderno de ‘Estado de
Derecho’.
Sin embargo, la ciencia jurídica dista de haber alcanzado un
consenso unánime en torno a la definición de dicho concepto
fundamental. La teorización del Rule of Law en el ámbito an-
glosajón, tanto como la definición del Rechsstaat en la dogmá-
tica alemana y del ‘Estado de Derecho’ o ‘imperio de la ley’ en
el ámbito de la doctrina constitucional latinoamericana, han su-
frido a lo largo de los dos últimos siglos las inevitables transfor-
maciones y mutaciones que era previsible esperar a la luz de los
procesos históricos también de transformación y mutación del
estado-nación europeo que le habría servido de base como mo-
delo conceptual. No es necesario aludir aquí, por ser conocidas
de todos, las diferencias esenciales que separan al estado liberal
de derecho del estado de bienestar o estado social de derecho
(con todas las precisiones conceptuales que habría que formular
para distinguir bien cada uno de estos grandes modelos de esta-
dos), ni es necesario tampoco aludir a las profundas diferencias
que existen entre el Estado de Derecho, en un sentido meramen-
te formal de la expresión, y el Estado de Derecho en un sentido
material, pues la experiencia nos enseña a todos que un estado

15
Carlos Diego Martínez-Cinca

autoritario, en el que se vulneran los derechos fundamentales

de las personas bajo diversas argumentaciones que en el fondo
se reducen a la dialéctica del amigo y el enemigo, como postula
Carl Schmitt2, es perfectamente compatible con la existencia en
su seno de una constitución en la que se expresan minuciosa-
mente, no obstante, los derechos fundamentales de los ciudada-
nos y las atribuciones y límites de los órganos de gobierno. En
ese sentido sostiene Joseph Raz:
“Un sistema jurídico no democrático, basado en la
negación de derechos humanos, en una gran pobreza, en
segregación racial, en desigualdad sexual y en la persecu-
ción religiosa puede, en principio, conformarse a los reque-
rimientos del Estado de Derecho mejor que cualesquiera
de los sistemas jurídicos de las más ilustradas democracias
occidentales. Esto no significa que este sistema sea mejor
que aquellas democracias occidentales. Sería un sistema
jurídico inconmensurablemente peor, pero sobresaldría
en un aspecto: en su conformidad al Estado de Derecho.”3
Frente a las vicisitudes históricas y políticas del concepto
de ‘Estado de Derecho’, la estrategia disciplinar de la filosofía
jurídica contemporánea –la que surge, al menos, de gran parte
los referentes actuales de la disciplina– ha consistido en separar
analíticamente la noción de ‘Estado de Derecho’ en unidades
conceptuales más simples, es decir, delimitables analíticamente
con mayor facilidad, en principio, y de cuya agregación a otras
unidades analíticas –entendidas como requisitos sustanciales–
resultaría el concepto mayor de ‘Estado de Derecho’. Una de
esas unidades de análisis simples (o requisitos sustanciales)
residiría en la independencia del poder judicial, un concepto
fundado en el principio político de separación de poderes y, por

2 Véase Carl Schmitt: El concepto de lo político (Texto de 1932 con un

prólogo y tres corolarios), Madrid: Alianza Editorial, 2002 (1932), p. 56
ss.
3 Joseph Raz: La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral,
México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1985 (2ª edi-
ción) p. 264.

16
 Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces

consiguiente, en un principio general de justicia consistente en

que nadie debe ser juez y parte de un mismo proceso o, en tér-
minos políticos, en que no debe un mismo órgano dictar la ley y
ser el encargado de aplicarla.
En virtud de este principio se ha sostenido, desde Locke
y Montesquieu hasta nuestros días, que existe una diferencia
esencial entre la atribución fundamental reservada a uno de los
poderes democráticos del estado, cual es la de legislar –es decir,
establecer leyes generales y obligatorias para todos los ciuda-
danos de un estado– y la atribución más específica, reservada a
un cuerpo profesional de jueces, de carácter “aristocrático” en
los términos la filosofía clásica, y claramente no democrático
en cuanto a su procedencia y elección, encargado de aplicar las
leyes a los casos concretos, es decir, a la solución de las disputas
paticulares que se pudiesen generar entre partes (atribución que
sólo bastante tiempo después llegaría a comprender la facultad
más controvertida de interpretar el alcance constitucional de
aquellas leyes y de llegar a declarar su total inaplicabilidad por
una eventual oposición a la ley fundamental de la república4).
La visión ilustrada de los jueces como simples “oráculos de
la ley”, como árbitros imparciales en la solución de las dispu-
tas, aparece consagrada en textos fundamentales de la filoso-
fía política moderna y reiteradas veces invocada por los más
conspicuos exponentes de las teorías de la adjudicación jurídica
o teoría de la asignación de derechos –una de las tres ramas
principales que conforman la teoría general del derecho, según
Ronald Dworkin, junto a la teoría de las normas y la teoría de la
obediencia civil o autoridad del derecho–. Sostiene, en efecto,
Montesquieu:
“Cuanto más se acerca la forma de gobierno a la re-

4 Del texto original de la constitución de los Estados Unidos de Nortea-

mérica no surge esa facultad atribuida a los jueces. El caso Marbury vs.
Madison, fallado por la corte suprema en la primera década del siglo XIX,
abrió las puertas a dicha facultad mediante una interpretación muy laxa
de la enmienda que significó, en términos jurídicos, la creación por vía
judicial y no legislativa, de una facultad no expresamente atribuida por la
constitución a los jueces, conocida como judicial review.

17
Carlos Diego Martínez-Cinca

pública, más fija debe ser la manera de juzgar; y era un

vicio de la república de Lacedemonia que los magistra-
dos juzgaran arbitrariamente, sin que hubiera leyes para
dirigirlos. En Roma, los primeros cónsules juzgaban de
igual manera, hasta que se notaron los inconvenientes
y se hicieron las leyes necesarias […] En los estados re-
publicanos, es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No
se le pueden buscar interpretaciones cuando se trata del
honor, de la vida o de la hacienda de un ciudadano.”5
En esa dirección, el jurista escocés Neil MacCormick, en
una obra ya clásica de la filosofía jurídica contemporánea, pu-
blicada por vez primera en 1979, descarta cualquier discrecio-
nalidad o arbitrariedad en la solución de las disputas por parte
de los jueces en un Estado de Derecho, y continúa identifican-
do, dos siglos después de Montesquieu y de Hume, la imparcia-
lidad ilustrada y la prescindencia de toda valoración y preferen-
cia personal, de carácter político, como un atributo esencial de
la tarea de administrar justicia:
“Es un principio fundamental el que los seres humanos
deben ser racionales antes que arbitrarios en la conducción
de sus asuntos sociales y públicos […] A cualquiera que dis-
pute este principio conmigo, yo sólo le puedo recordar, por
cierto, un argumento de Hume: nuestra sociedad está orga-
nizada conforme al valor de la racionalidad, o no lo está,
y no puedo contemplar sin repulsión la incertidumbre y la
inseguridad de una sociedad manejada arbitrariamente, en
que las decisiones de todo tipo se establecen por el anhelo
o capricho momentáneo de alguien [el juez], sin referencia
a las decisiones tomadas en el pasado o de cara al futuro.”6
Ahora bien, la independencia de los jueces constituye hoy

5 Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu: “El espíritu de las

Leyes”, Libro VI, Capítulo III, en La Editorial Virtual, <http://www.
laeditorialvirtual.com.ar/Pages2/Montesquieu/EspirituLeyes_01.html>
(01/05/2014)
6 Neil MacCormick: Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Claren-
don Press, 1997 (2ª edición) pp. 76-77.

18
 Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces

uno de los temas más banalizados de la discusión política. No es

el propósito del presente trabajo entrar a discutir los argumentos
surgidos en las arenas movedizas de la opinión pública, sino
encuadrar el problema de la independencia de los jueces en el
tratamiento teórico que ha recibido el problema de la imparcia-
lidad frente a la discrecionalidad o arbitrariedad en la admi-
nistración de justicia, dentro de las teorías de la argumentación
jurídica que podríamos llamar “formalistas”, por oposición a las
teorías “pragmatistas” que las cuestionan.
Por consiguiente, el problema fundamental que aquí se tra-
tará se encuadra en el siguiente marco teórico: para las teorías
formalistas de la argumentación jurídica, la pretensión de im-
parcialidad en la administración de justicia constituye un re-
quisito sustancial del Estado de Derecho, es decir, una exigen-
cia verificable y realizable de aquel principio básico de justicia
que desde Aristóteles en adelante se ha formalizado como la
exigencia de “tratar igual a los iguales”. Sin embargo, para el
pragmatismo jurídico contemporáneo, la imparcialidad de los
jueces constituye más bien una afirmación retórica del “imperio
de la ley” vacía de contenido, una especie de racionalización
encubridora de las preferencias personales de los jueces que las
teorías formalistas de la argumentación jurídica deberían dejar
de lado en aras de una comprensión más realista de cómo los
jueces administran justicia.
Como puede apreciarse, en la formulación del marco teóri-
co me he valido, en el último enunciado, de la expresión ‘una
comprensión más realista de la administración de justicia’. En
efecto, existe una importante y renovada corriente dentro del
“realismo jurídico” norteamericano que, hundiendo en parte
sus raíces en la frustrada ‘revuelta contra el formalismo’ de los
años treinta, ha postulado de una manera hasta hoy confusa y
perturbadora un enfoque pragmático de la adjudicación jurídi-
ca que aspiraría al desarrollo de una “jurisprudencia basada en
resultados” y no en principios, una jurisprudencia elaborada
por jueces que, lejos de administrar justicia desde una “torre de
marfil”, deberían orientar su tarea adjudicativa en función del
impacto que sus sentencias tendrían en la sociedad civil, en los

19
Carlos Diego Martínez-Cinca

asuntos políticos y económicos del Estado. En definitiva, una

jurisprudencia pragmática y consecuencialista que podría partir
de cualesquiera principios, normas o directrices que los jueces
deseen invocar retóricamente en sus fallos, pero que atienda ne-
cesariamente al impacto político y económico de sus sentencias
en el mundo real y en el estado del que los jueces forman parte.
¿De dónde viene la necesidad de encuadrar el problema en
esos términos? ¿Cuál es la necesidad de enmarcarlo en el ám-
bito de una discusión teórica como la brindada por el pragma-
tismo jurídico contemporáneo, una corriente de pensamiento
que, en última instancia, parece restarle importancia a cualquier
teorización o sistematización de los principios sobre los que se
asienta la argumentación jurídica?
Sucede que en una buena parte del universo jurídico de nues-
tros días, ante una virtual desintegración del Estado de Derecho
por el avance de la impunidad y la consiguiente desconfianza
de la población en los principos constitucionales de la admi-
nistración de justicia, junto a la creciente banalización de los
derechos individuales y el posicionamiento de los medios de
comunicación como vehículos de presión social en aras de una
“realización efectiva” de justicia a como dé lugar7, el eslogan
de que los jueces deberían ajustar su labor jurisdiccional a las
cambiantes circunstancias, influencias y demandas del sistema
político y social, parece estar ganando cada día mayor acepta-
ción, incluso entre los propios jueces8. En efecto, la idea de una
“jurisprudencia pragmática” parece haber calado hondo, por
ejemplo, en el espíritu de los jueces que integran el supremo
tribunal federal y los tribunales superiores de Brasil, pues como
revela una investigación publicada en el Anuário da Justiça
2010, el 46 % de ellos cree que al pronunciar una sentencia, “el
juez debe tener en cuenta el impacto de su decisión en términos

7 José Renato Nalini: A rebeliâo da Toga, Campinhas: Milennium Editora,

2008, p. 9.
8 Thais Nunes de Arruda: Como Os Juíces Dedídem Os Casos Difíceis? A
Guinada Pragmática de Richard Posner e A Crítica de Ronald Dworkin,
Sâo Paulo: Facultade de Direito da Universidade de Sâo Paulo, 2011, p.
14

20
 Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces

sociales, económicos y de gobernabilidad”9. Así también, un

docente e investigador de Stanford –una de las más prestigiosas
escuelas de derecho en los Estados Unidos de Norteamérica–
sostenía en una visita a la Universidad de Buenos Aires, en no-
viembre de 2009, que “la justicia puede y debe generar cambios
sociales, cuando la política y los políticos se muestran impoten-
tes o, simplemente, no están dispuestos a impulsarlos”. Como
sostiene el Profesor Néstor Sagüés, la iniciativa, motorizada por
activistas civiles norteamericanos, concibe a los jueces como
verdaderos “agentes de cambios sociales”, y procura lograr que
los jóvenes de escasos recursos obtengan en tribunales lo que
en sede legislativa se les niega en materia de igualdad de opor-
tunidades en el acceso a una educación universitaria completa
y de excelencia10. No debe olvidarse, por otra parte, que el aná-
lisis económico del derecho, más allá del techo académico que
parece haber tocado tanto en los Estados Unidos de América
como en el resto del mundo, se presentaba hasta hace unos años
como una nueva teoría del derecho cuyo encanto parecía resi-
dir, en palabras de uno de sus co-fundadores, en la “coherencia
científica de su propuesta” y en la “capacidad de poder asumir
las consecuencias de las decisiones judiciales y su impacto en
el mundo real”, algo que “el sentido común reclama constan-
temente de los jueces” y que constituye una “intuición moral
ampliamente compartida”11.
Comenzaré, entonces, por exponer de manera sucinta las
tesis centrales del formalismo jurídico, nombre con el que se
identifica la corriente principal de la teoría jurídica que se basa
en un declarado respeto al “imperio de la ley” y al carácter de-
ductivo del razonamiento jurídico (de los principios generales a
la solución del caso), para luego contraponer la visión del prag-
matismo jurídico tal como se halla configurada en la obra del

9 Thais Nunes de Arruda, Op. Cit., p. 15.

10 Néstor P. Sagüés: “Los tribunales constitucionales como agentes de
cambios sociales”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoameri-
cano, Año XVII, Montevideo, 2011, p. 528.
11 Richard Posner: “Utilitarianism, Economics and Legal Theory”, en Jour-
nal of Legal Studies, vol. 8, nº 1, Chicago, 1979, pp. 110-11.

21
Carlos Diego Martínez-Cinca

principal referente actual de la jurisprudencia o Legal Theory

norteamericana que ha intentado volcar la actitud pragmática
en los moldes de la argumentación jurídica tradicional o for-
malista, resquebrajando dichos moldes hasta romperlos. En
último término, el presente trabajo intenta mostrar, de manera
muy esquemática y modesta, qué cabe esperar de esta propuesta
calificada como “confusa y perturbadora” por una autora que ha
consagrado una buena parte de su vida al estudio del pragma-
tismo filosófico12.

II. El formalismo jurídico ante los “casos difíciles”

Si quisiéramos exponer sucintamente las tesis centrales del

formalismo jurídico, es decir, las tesis centrales de lo que has-
ta el presente ha sido considerada la corriente principal de las
teorías argumentativas del derecho y, en consecuencia, la mejor
explicación disponible hasta hoy del modo en que los jueces
habitualmente resuelven los casos que se someten a su jurisdic-
ción, podríamos tomar como ejemplo la descripción, un tanto
sesgada por cierto, que sus críticos hacen del mismo. Quizás no
sea la más objetiva de las descripciones posibles, pero al menos
servirá para comprender qué es lo que sus críticos deploran y
pretenden corregir. Servirá, al menos, como punto de partida.

El principal abanderado del pragmatismo jurídico hoy, el

juez Richard Posner, describe el formalismo jurídico norteame-
ricano de Christopher Columbus Langdell –decano de la facul-
tad de derecho de Harvard a fines del siglo XIX– como una es-
pecie de “platonismo jurídico” auto-convencido de la existencia
de un puñado de principios de derecho eternos e inmutables,
corporeizados de manera imperfecta en las miles de opiniones
doctrinarias publicadas”13. Para el formalismo, según Posner, la
existencia de tales principios jurídicos inmutables se cristaliza-
12 Susan Haack: “Viejo y Nuevo Pragmatismo”, en Diánoia, vol. XLVI, nº
47, México, 2001, pp. 21-59.
13 Richard Posner: The Problems of Jurisprudence, Cambridge: Harvard
University Press, 1999 (2ª edición) pp. 14-15; 250-252.

22
 Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces

ría en la dogmática jurídica (otro nombre para el formalismo),

que consistiría en una especie de reconstrucción inductivista de
tales principios a partir de las sentencias y opiniones judiciales
vertidas en los casos señeros [leading-cases] de la jurispruden-
cia. En la dirección opuesta, quienes deben argumentar a partir
de tales principios (los jueces) necesitan valerse de una especie
de lógica deductiva de las consecuencias concretas que se se-
guirían a partir de aquellos principios generales del derecho,
pero tales consecuencias no guardarían relación alguna con el
“mundo real” ya que su impacto en la conducta de los indivi-
duos no sería testeado empíricamente por los jueces formalis-
tas. Tales serían, en pocas palabras, las dificultades inherentes al
formalismo jurídico que buscaría superar el pragmatismo.
Sin embargo el rechazo del formalismo jurídico y en espe-
cial de la lógica deductiva que constituye la esencia de la argu-
mentación jurídica no es nueva ni ha sido privativa de los ana-
listas económicos del derecho. Según MacCormick, el rechazo
del formalismo que parece desembocar inevitablemente en una
suerte de escepticismo incapaz de brindar una teoría mejor que
explique cómo argumentan los jueces, es una tendencia siempre
latente en la jurisprudencia norteamericana que parece radicali-
zarse con mayor fuerza en determinadas épocas de su historia14.
De hecho, Posner sostiene que “la única exigencia para ser for-
malista es la suprema confianza en las propias premisas y en
los propios métodos de derivar conclusiones a partir de ellas”,
parafraseando así al célebre juez Oliver Wendell Holmes (uno
de los principales mentores del realismo jurídico norteamerica-
no de quien Posner admite haber heredado su desconfianza en
el formalismo)15.
Pero la lógica deductiva que parte de ciertos principios y
normas generales parece constituir la esencia misma de la lógi-
ca jurídica, y como MacCormick sostiene, quizás sea la única
“teoría” que pueda dar cuenta hasta ahora –con las limitaciones
que él mismo señala en la solución de los “casos difíciles”– de
la forma en que normalmente se construye un argumento jurídi-
14 Neil MacCormick: Op. Cit., pp. 36-40.
15 Richard Posner: The Problems of Jurisprudence, p. 40.

23
Carlos Diego Martínez-Cinca

co. Cualquiera que niegue que la lógica deductiva del “forma-

lismo jurídico” constituya el elemento esencial de una explica-
ción coherente y plausible del derecho, debería poder ofrecer
alguna teoría alternativa que pueda dar cuenta cabalmente de
cómo argumentan quienes están obligados, por un imperativo
constitucional, a solucionar razonablemente los conflictos que
se suscitan entre quienes son obligados a acatar normas gene-
rales de conducta16. La incógnita a despejar, entonces, es ésta:
¿ha logrado el pragmatismo elaborar una propuesta coherente,
plausible y superadora del formalismo jurídico como base para
una teoría de las decisiones judiciales? Eso es lo que analizaré
en el siguiente apartado, luego de sentar la posición cabal de
un formalismo que podríamos llamar moderado, como el que
propone MacCormick.
Empecemos por aclarar, primero, a qué se denomina “casos
difíciles” en la argumentación jurídica, y por qué ese tipo de
casos –suponiendo que exista algo así como un tipo especial
de casos claramente diferenciables– representaría un escollo
para cualquier lógica formalista de la argumentación. En prin-
cipio, “casos difíciles” son aquellos en los que la lógica deduc-
tiva propia del formalismo jurídico no parecería constituir una
herramienta suficiente para arribar a conclusiones coherentes
y consistentes con las reglas de derecho establecidas. Con res-
pecto a los casos llamados “rutinarios” o “fáciles”, es evidente
que para su solución es suficiente valerse de la lógica deductiva
del formalismo, como el propio líder del pragmatismo jurídico
admite, con tal que dicha lógica sea aplicada por un juez bien
entrenado, respetuoso de los precedentes, capaz de subsumir el
caso particular en alguna norma general de derecho17.
MacCormick sostiene que un caso podría calificarse como
“difícil” cuando presente problemas de “interpretación” o de
“relevancia” en relación con la premisa normativa, o bien de
“prueba” o de “calificación” en relación con la premisa fáctica,
aun cuando esa línea divisoria entre los casos fáciles y los difí-
16 Neil MacCormick: Op. Cit., p. 52 ss.
17 Richard Posner: How Judges Think, Cambridge: Harvard University
Press, 2010, pp. 35, 44, 46.

24
 Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces

ciles no sea tan clara como en principio podría parecer, porque

como el propio MacCormick admite, aun los casos más simples
podrían también presentar dificultades potenciales de interpre-
tación, de relevancia, de prueba o de calificación18. En ese senti-
do, la necesidad de anticipar las consecuencias de las sentencias
judiciales en el “mundo real” parecería guardar cierta relación
con la identificación de los “casos difíciles” a priori, pues como
señala Manuel Atienza, sería posible apuntar a un criterio más
amplio (y también pragmático) de división entre unos y otros
casos sencillamente diciendo que son difíciles aquellos casos
en los que “la opinión pública –esclarecida o no– está dividi-
da de tal manera en que no es posible tomar una decisión que
pueda satisfacer a unos y a otros”19. Como puede apreciarse,
es allí donde el pragmatismo encontraría su razón de ser, pues
su gran anhelo es ofrecer una lógica alternativa al formalismo
de los principios generales, que esté orientada a los resultados
y a las consecuencias sociales, económicas y políticas de las
sentencias.
De todos modos, MacCormick sostiene que el formalismo
deductivo no es enteramente ajeno a cierto tipo de consecuen-
cialismo. En efecto, el auténtico problema de interpretación
en los casos difíciles con relación a la premisa normativa, por
ejemplo, no está dado por el tipo de preguntas: “¿Cuál es la in-
terpretación correcta de tal regla de derecho?”, sino más bien
por preguntas del estilo: “¿Justifica la ley una decisión a favor
de A y en contra de B en un contexto como éste?”20. Pero la
apreciación del contexto y la valoración que el juez haga de las
posibles consecuencias del fallo “a futuro” no están por cierto
guiadas en función de consideraciones económicas, sociales o
políticas, pues si por un lado admite que el principio formal de
justicia consistente en “tratar igual a los iguales” se satisface
en gran medida “mirando hacia delante”, de tal manera que la
decisión en un caso difícil sea aplicable a cualquier otro caso
18 Neil MacCormick: Op. Cit., p. 197.
19 Manuel Atienza: Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación
jurídica, México: UNAM, 2005, p. 72.
20 Neil MacCormick: Op. Cit., p. 69.

25
Carlos Diego Martínez-Cinca

similar21, ese solo hecho limita en gran medida su discrecio-

nalidad, pues sus decisiones están enmarcadas dentro de cier-
tos requisitos que MacCormick identifica como requisitos de
universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las
consecuencias (o conveniencia).
En efecto, las únicas consecuencias que los jueces podrían
y deberían atender no son aquellas a las que apunta el pragma-
tismo ya señalado, sino las contempladas en lo que el jurista
escocés llama una justificación de “segundo nivel” (por referen-
cia al “primer nivel” de la lógica formalista deductiva). En una
justificación de “segundo nivel” resulta ciertamente válido el
empleo de argumentos “consecuencialistas”, pero su empleo se
halla limitado por los principios de universalidad, consistencia
y coherencia. El principio de universalidad requiere que para
justificar una decisión, x, en cualquier “caso difícil” debe en-
contrarse o formularse una premisa normativa general, Y, ligada
a las condiciones a, b y c, tal que cada vez que se verifiquen las
condiciones a, b y c cualquier juez debería decidir x. El prin-
cipio de consistencia requiere que una decisión, x, se base en
premisas normativas que no entren en contradicción con reglas
de derecho válidamente establecidas. La coherencia debe ser a
la vez normativa y fáctica. La coherencia normativa requiere
que una decisión, x, pueda encuadrarse en una serie de valores
o principios morales que, tomados en conjunto, puedan confi-
gurar una forma de vida satisfactoria, mientras que la coheren-
cia narrativa exige un examen lógico de aquellas cuestiones de
hecho que no cabe observar ni comprobar por la experiencia
sensible22. Finalmente, el requisito más laxo de la aceptabili-
dad de las consecuencias [‘expediency’] es una exigencia de la
argumentación pública, basada en el interés general, en virtud
del cual resultaría lícito sostener que a una pretensión basada
en criterios de estricta justicia correctiva no debería, con todo,
hacérsele lugar en sede tribunalicia, si a consecuencia de dicha
21 Neil MacCormick: Op. Cit., p. 79.
22 Neil MacCormick: Op. Cit., capítulos V, VI, VII y VIII. Para una síntesis
didáctica de los requisitos que limitarían el consecuencialismo formalista
de los casos difíciles, véase Manuel Atienza: O. Cit., pp. 114-122.

26
 Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces

admisión tuviese que hacérsele lugar, en el futuro, a una serie

de pretensiones de la misma clase que pudiese generar un gra-
ve perjuicio al interés público. Como puede apreciarse, en las
justificaciones de “segundo nivel” hay bastante espacio para el
razonamiento consecuencialista, y en relación a las debatidas y
siempre abiertas cuestiones de conveniencia MacCormick sos-
tiene expresamente: “Yo no pretendo saber cómo calcular tales
materias; pero observo que los jueces confían en tal argumento
con bastante frecuencia como para señalar que ellos lo creen
posible.”23
De todas maneras, un consecuencialismo de esta naturaleza
seguirá orbitando necesariamente en torno a una teoría forma-
lista del derecho, puesto que los argumentos consecuencialistas
constituyen justificaciones de “segundo nivel” a las que se lle-
ga sólo cuando no es posible alcanzar una solución razonable
según la lógica deductiva del “primer nivel”. Por esta sencilla
razón, seguirá habiendo una brecha difícil de salvar entre un
formalismo moderado como el que tolera MacCormick y el tipo
de pragmatismo jurídico que Posner postula, como veremos a
continuación. De hecho, en un artículo publicado algunos años
después de su primera obra programática (Legal Reasoning and
Legal Theory), el jurista escocés afirmaba:
“Aún cuando no admito sin más el consecuencialis-
mo como una filosofía aceptable o suficiente en sí mis-
ma, concluyo que algún elemento del razonamiento con-
secuencialista debe estar presente en cualquier proceso
sensato de decisión, en cualquier modo satisfactorio de
deliberación práctica […] Todos parecen estar de acuerdo
en que algún tipo de consecuencialismo tendría que jugar
algún rol. Pero es mucho menos claro qué tipo, y qué rol
[…] Ello sugiere que nuestra idea de consecuencia puede
ser, de algún modo, vaga y completamente imprecisa.”24

23 Neil MacCormick: Op. Cit., p. 114.

24 Neil MacCormick: “On Legal Decisions and Their Consequences. From
Dewey to Dworkin”, en New York University Law Review, vol. 58, nº 2,
Nueva York, 1983, p. 240, 245-246.

27
Carlos Diego Martínez-Cinca

En ese mismo trabajo, explicitando aún más los límites

del consecuencialismo señalados en su primera obra, sostenía
MacCormick que si tenemos que explicar en resumidas cuentas
de qué modo las consecuencias podrían ser relevantes para jus-
tificar las decisiones de los jueces, deberíamos entonces mirar
“más allá y más lejos de las consecuencias particulares y de
los resultados del caso”, porque lo que se encuentra realmente
en juego son las consecuencias en el sentido de implicaciones
lógicas del caso. En efecto, declarar un derecho (ius dicere) su-
pone, de manera necesaria, y colocándonos en los zapatos de un
juez imparcial, declararlo como aplicable en cada caso similar.
De ahí que, en tanto persona de prudencia, dotada de un pen-
samiento previsor, “todo juez debe mirar a través [y más allá]
de un rango de situaciones posibles que deberán cubrirse [en
el futuro] por esta [nueva] regulación en cuanto a derecho”25.
Si existe algún modo de justificar una decisión jurídica por sus
consecuencias, no es otro que presentarla a la luz de “las razo-
nes universalizables que la sostienen”26.

III. El pragmatismo jurídico como propuesta “perturbado-

ra”

Resulta difícil resumir aquí la posición intelectual de un au-

tor que ha resultado ser uno de los teóricos contemporáneos del
Derecho más citados, hasta la fecha, en los principales índices
bibliográficos de las revistas indexadas. Esta dificultad se agra-
va aún más por la ingente cantidad de sus trabajos, en forma
de libros, artículos, y publicaciones en obras colectivas que no
han cesado desde fines de los años sesenta, y que ya superan
varios centenares de publicaciones en diversas lenguas. Pero es
sin duda su estilo polemista, insidioso, por momentos apresura-
do27, reticular y polimorfo en cuanto a las múltiples fuentes de
25 Neil MacCormick, Neil: “On Legal Decisions and Their Consequenc-
es…”, p. 251.
26 Neil MacCormick, Neil: “On Legal Decisions and Their Consequenc-
es…”, p. 249.
27 Ronald Dworkin: “Darwin’s New Bulldog”, en Harvard law Review, vol.

28
 Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces

las que dice nutrirse, lo que dificulta aún más una exposición
clara y sistemática de su posición auto-proclamada como prag-
matismo28.
Posner sostiene, de manera indubitable, que “las respuestas
[a los casos difíciles] dependen de los juicios políticos, de las
preferencias y de los valores morales de los jueces, o (lo que
a veces no resulta tan claro y distinto) de la opinión pública
dominante que actúa a través de los jueces”29. Reconoce, por
supuesto, que su tesis encuentra serias resistencias por parte del
enfoque dominante de la argumentación jurídica, pues para ese
enfoque resulta natural que, conforme a las exigencias básicas
que emanan del imperio de la ley (o Estado de Derecho), los
jueces se hallen restringidos siempre por la letra y el espíritu de
la ley, por la estructura propia del razonamiento jurídico, por la
historia constitucional de su país, y por ciertos principios juris-
prudenciales claves como la deferencia y el stare-decisis. Sin
embargo, aunque son raros los jueces que se atreven a profesar
abiertamente el enfoque pragmático que él postula, “existe un
buen número de decisiones judiciales que no podrían explicarse
de otro modo”, y se trata, además, de un enfoque que, según su
criterio, cuenta con bastante apoyo académico implícito30.
En la visión de Posner, cuando los jueces de apelación de-
ciden casos en las “áreas abiertas del Derecho” se comportan
verdaderamente como actores políticos y legisladores, favore-
cidos por una serie de circunstancias que, para colmo de males,
no limitan su ejercicio discrecional de ese poder como sí limitan
a los legisladores electos por el pueblo. En efecto, los jueces
no pueden ser removidos de sus cargos, son designados de por
vida en ellos, y encima no existe un poder aparte del que ellos

111, Cambridge, 1998, p. 1718.

28 Richard Posner, Richard: “The Jurisprudence of Skepticism”, en Michi-
gan Law Review, vol. 86, nº 5, 1998, pp. 828-836; Richard Posner: Law,
Pragmatism and Democracy, Cambridge: Harvard University Press,
2003, p. 47 y ss.
29 Richard Posner: “The Jurisprudence of Skepticism”, p. 828.
30 Richard Posner: “The Constitution as an Economic Document”, en
George Washington Law Review, vol. 56, nº 4, 1987, p. 32.

29
Carlos Diego Martínez-Cinca

mismos ejercen que pudiese invalidar sus decisiones, como sí

pueden ellos, en virtud de ese mismo poder, invalidar las deci-
siones de los legisladores elegidos por el voto popular31. En un
intento por explicar en términos puramente descriptivos seme-
jante conducta de los jueces (conforme a su enorme aprecio por
el análisis económico del derecho, del que fuera su co-fundador
y promotor en los años setenta y ochenta), Posner sostiene que
tal comportamiento obedece a tres factores que actúan como
incentivos determinantes y que permitirían diseñar una espe-
cial función de utilidad en el comportamiento de los jueces: la
maximización de su ingreso pecuniario, la maximización del
ocio, y la minimización de los costos que imponen los votos
en disidencia en los tribunales colegiados32. En pocas palabras,
los jueces quieren ganar más dinero, tener más tiempo libre, y
no tener que debatir ni discutir tanto entre ellos cuando se pre-
sentan casos difíciles en las “áreas abiertas” del derecho (esto
último explicaría bastante bien, según Posner, por qué, a pesar
de todo, los jueces privilegiarían ciertos principios conservado-
res de la jurisprudencia como el stare decisis en lugar de formu-
lar directrices más “realistas” que orientarían la jurisprudencia
hacia resultados socialmente deseables).
Ahora bien, en lugar de atacar estas deficiencias institucio-
nales que señalarían, de ser verdaderas, una evidente declina-
ción del proyecto ilustrado en torno al “imperio de la ley” o
Estado de Derecho, Posner propugna más bien una suerte de
solución política que se acomode al “juego de la democracia”,
y en tal sentido sostiene:
Antes que pensar en aporrear a los jueces para que adop-
ten, de común acuerdo, alguna de las teorías constituciona-
les que limiten su discrecionalidad, deberíamos inclinarnos
ante lo inevitable, y si estamos preocupados por un ejercicio
sin freno de la discrecionalidad judicial por parte de los jue-
31 Richard Posner: “The Role of the Judge in the Twenty-First Century”, en
Boston University Law Review, vol. 86, 2006, p. 1054.
32 Richard Posner: “What Do Judges and Justices Maximize? (The Same
Thing Everybody Else Does)”, en Supreme Court Economic Review, vol.
3, 1993, pp. 1-41.

30
 Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces

ces de la corte suprema, deberíamos insistir en designacio-

nes más diversas, que hagan de una buena vez más represen-
tativa a la corte y, a causa de esa mayor diversidad, menos
inclinada a legislar agresivamente. La analogía [con las in-
versiones] es reducir el riesgo diversificando el portfolio.33
De semejante análisis llama poderosamente la atención tanto
la crudeza del análisis descriptivo del comportamiento de los
jueces en cuyas manos reside un poder soberano no sometido
a ningún otro poder, como también la resignada claudicación
ante lo que Posner llama lo inevitable de un estado de cosas que
no podría ser calificado de otro modo más que la decadencia
de una república. La argumentación jurídica no sería, entonces,
más que un engaño, una ilusión, que no obstante perseguiría un
propósito social útil. En efecto, según Posner toda la retórica
ampulosa del formalismo jurídico de la que se valen los jue-
ces para encubrir sus preferencias personales intentaría generar,
ante los legos, una pretensión de certeza e imparcialidad que se
parece mucho a los pañuelos con que los ilusionistas distraen
al público, pero que no obstante resulta necesaria para fortale-
cer la posición de las cortes de justicia en nuestras sociedades,
algo que quizás, no sea tan malo después de todo, como sotiene
nuestro escéptico jurista34.
Pero si la argumentación jurídica reposa fundamentalmente
en un propósito encubridor, ello obedece sin dudas al carácter
moral de nuestros jueces. En efecto, Posner señala que ni las
condiciones en el ejercicio de la actual magistratura, ni los mé-
todos de selección y designación de los jueces pueden llevarnos
a esperar de ellos esa prudencia, reflexión e introspección que
la “literatura jurídica” les atribuye. Lo esencial de su actividad
consiste en producir un gran número de decisiones en “rápida
sucesión”, con muy poco feedback en relación a la corrección o
incorrección de sus decisiones. Los jueces, en efecto, formulan
sus decisiones “lo mejor que pueden”, y siguen adelante, con
el próximo expediente, pues “rara vez miran hacia atrás”. De
33 Richard Posner: “The Role of the Judge in the Twenty-First Century”, p.
1066.
34 Richard Posner: “The Jurisprudence of Skepticism”, p. 865.

31
Carlos Diego Martínez-Cinca

hecho, sostiene Posner, las personas que no se sienten a gusto

en esa premura irreflexiva de la magistratura tal como se da hoy
en nuestras repúblicas, “no se hacen jueces, no permanecen en
el cargo, o son jueces infelices”35. Tal como remata Posner de
manera algo simplista, “los jueces no pueden permitirse el lujo
de demorar una decisión hasta que se encuentren objetivamente
persuadidos de que la decisión será la correcta”, y por eso el
pragmatismo constituye el enfoque más adecuado para descri-
bir los que los jueces normalmente hacen, pues el fundamen-
to mismo del “pragmaticismo” [sic] de Peirce es que “la gente
odia permanecer en un estado de duda, y hará lo necesario para
pasar de la duda a la creencia”36.

IV.- Reflexión final

La incógnita que el presente trabajo intenta despejar podría

finalmente plantearse en estos términos: ¿Hay algo en la pro-
puesta del pragmatismo más allá de una mera deconstrucción
del formalismo jurídico? Es decir, ¿puede tomarse la propuesta
pragmatista como un programa de contenidos sustanciales, cla-
ros y precisos, de pautas orientadoras bien definidas para una
nueva jurisprudencia? En suma, ¿qué directrices habrían de se-
guir los jueces que quisieran hacer algo más que introducir en
la argumentación jurídica sospechas, dudas, escepticismo, y el
desencanto de base que parece latir en su propuesta? En un acto
de lucidez Posner también se formula una pregunta similar sin
brindar respuestas definitivas:
“Un pragmatista podría preguntarse para qué sirve
todo este decir nada, este quejarse, este machacar en la
duda, este montón de aguafiestas […] No he introducido
propuestas drásticas de mejora. Aunque puedo imaginar
cambios radicales en el sistema jurídico que llenarían las

35 Richard Posner: “The Jurisprudence of Skepticism”, p. 873.

36 Posner, Richard: ibidem. La cita corresponde a Charles S. Peirce: “The
Fixation of Belief”, en Justus Buchler (ed.): The Philosophical Writings
of Peirce, vol. 5, New York: Dover Publications, 1955, p. 10.

32
 Los casos difíciles y el pragmatismo de los jueces

instituciones jurídicas de un mayor respeto por la meto-

dología científica (//), no estoy seguro de su justificación,
dadas las funciones sociales que el Derecho cumple. ¿He
terminado, por consiguiente, en un punto muerto, vio-
lando el dicho de Voltaire (que mejora al de Sócrates)
de ser moderado en todo, incluso en la moderación?”37
A la luz de estas inconsistencias, Dworkin sugiere no tomar
demasiado en serio esta propuesta dado el evidente flirteo pos-
modernista de Posner y los servicios que busca prestar a un
movimiento populista y antiteórico que estaría cobrando cada
vez más fuerza e la vida intelectual de Norteamérica38.
Nosotros, por nuestra parte, tal vez podamos aprovechar esta
lección y ver reflejado en otro escenario y con otros actores lo
que a diario padecemos cuando no alcanzamos a comprender
por qué buena parte de nuestros alumnos prefiere leer cada vez
más a Foucault y cada vez menos a Aristóteles.

El autor es Licenciado en Filosofía, Abogado, y Doctor en

Filosofía. Investigador Posdoctoral de FONDECYT (Chile)
en el Instituto de Filosofía de la Universidad de los Andes
(Av. San Carlos de Apoquindo 2200, 7620001 Las Condes,
Santiago, Chile).

Recibido: 30 de abril de 2014

Aprobado: 30 de mayo de 2014

37 Richard Posner: The Problems of Jurisprudence, pp. 460-461.

38 Ronald Dworkin: “Darwin’s New Bulldog”, pp. 1718-1719, y nota a pie
nº 6.

33
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requisites confirmed as to theme and format, the articles will be
sent to blind academic peers who will assess: a) to publish with
no changes, b) to publish once minor changes are made, c) to
publish after an in depth revision, d) to reject. If no agreement
is reached the article will be sent to a third peer whose decision
will be final.
Any article sent to Opúsculo Filosófico must be original,
not previously published, nor presented to be reviewed by any

40
other publication. However, articles submitted to scientific so-
cieties or appearing as summaries will be accepted for publica-
tion.
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- Articles will be accepted written in Spanish, French, En-
glish, Italian and German.

- The editor can not undertake a linguistic revision. Thus the

manuscripts must be correctly written in the author´s mo-
ther tongue.

- The text must be sent ready to be printed. Authors of selec-

ted works will receive a set of galleys in PDF form for their
revision. For technical reasons, substantial or over lengthy
changes will not be accepted.

- Texts must be submitted in A4 size page with the following

margins: top and bottom 2.5 cm, left and right: 3 cm. Time
New Roman font, type 12, with 1.5 line spacing, justified,
and 0.5 cm first line indent.

- Length of articles: 20 to 40 pages, including brief footnote

quotations.

- Summary: The author must add a summary to be placed

following the author’s data, for example:

41
 Patricia Andrea Ciner

Universidad Nacional de San Juan

Universidad Católica de Cuyo
xxxxxxx@hotmail.com

Summary:
1. Introducción
2. La Teología del Hijo/Logos y su relación con la Sofía
3. Implicancias cosmológicas de la noción de Sabiduría
4. La Experiencia Mística como un proceso de encuentro
con la Sabiduría
5. Conclusiones

- The author’s data will appear in the same e-mail with the
corresponding file. The data must include full name, degree,
affiliation, academic and major research area. The name of
the file will be the title of the article. The article must not
identify the author in any way. Any indication that might
reveal the author’s identity, such as work references or ac-
knowledgements should be added in the same e-mail.

- Every article must have a summary of not more than 150

words in the original language and in a second language,
English. In both the original and the second language, two
or three key words must be included. Summary and key
words must be in Times New Roman font type 11, with 1.5
line interspace.

- Bibliographic references as follows:

42
• Books:
Gerson, Lloyd. 1994. Plotinus. London/New York:
Routledge
• Chapters:
Halliwell, Stephen. 2006. An Aristotelian Perspec-
tive on Plato’s Dialogues. Herrmann,Fritz-Greorg
(ed.)New Essays on Plato, Swansea, pp.189-211.
• With several quotations of the same book:
• Halliwell, Stephen, pp. 189-211.
• Articles and notes should be presented:
• Centered and in bold, ALL CAPS.
• English translation of title placed below the Spanish
title.
• Brief quotations (less than 4 lines): with quotation
marks (“…”), within the text.
• Lengthier quotations without quotation marks in a
separate paragraph, with an additional indent of 0.5
cm in left and right margin (without first line indent),
Times New Roman font, type11, interspace 1.15.
• Subtitles in italics. First letter in capital letter, the rest in
small case letters, no period, automatically numbered.
• Greek words Latinized and in italic.
• Foreign words in italic.
• Highlighted words in italic.
• Any font other than Times New Roman must be sent.
• Number of notes in superindex, after the punctuation
mark, e.g.: text.1, “...”1,(...),1
• Do not place bibliography at end of work. All biblio-
graphy must be quoted in footnote.

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44
45