Revista de Derecho

Universidad Católica del Norte

Sección: Comentarios de Jurisprudencia
Año 19 - Nº 2, 2012
pp. 431-446

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN MATERIA

DE CONTROL DE LEGALIDAD (TOMA DE RAZÓN Y POTESTAD
DICTAMINANTE) DE LA CONTRALORÍA GENERAL
DE LA REPÚBLICA*

ENRIQUE NAVARRO BELTRÁN**

1) TOMA DE RAZÓN Y RECURSO DE PROTECCIÓN1

1.1.) FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA TOMA DE RAZÓN

De acuerdo a lo dispuesto en el actual artículo 98 de la Constitución

Política de la República (en adelante “CPR”), la Contraloría General de
la República (en adelante “CGR”) es un organismo autónomo que ejerce
el control de legalidad de los actos de la Administración, fiscaliza el egre-
so y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los
demás organismos y servicios que determinen las leyes; examina y juzga
las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades;
lleva la contabilidad de la general de la Nación y desempeña las demás
funciones que le encomiende su ley orgánica constitucional2. Se trata de

* Abreviaturas usadas:
C.A.: Corte de Apelaciones
CGR: Contraloría General de la República
C.S.: Corte Suprema
GJ: Revista Gaceta Jurídica
RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia
RDP: Revista de Derecho Público, U. de Chile
RDUFT: Revista de Derecho, U. Finis Terrae
TC: Tribunal Constitucional
TD: Revista Temas de Derecho, U. Gabriela Mistral
** Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (U. de Chile). Profesor Titular de Dere-
cho Constitucional de la U. de Chile, siendo Director del Departamento de Derecho Públi-
co, desde 2003. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la U. Finis Terrae, donde es
Director de Investigación y de la Revista de Derecho de la UFT. Ha sido Director de Estudio
de la Corte Suprema (2002-2006) y Ministro del Tribunal Constitucional (2006-2012).
1 Una primera versión de este artículo –actualizada a 2006– se publicó en RDUFT 11 (2007).
En dicha publicación –en homenaje a los 80 de su establecimiento– se incluyen diversas investi-
gaciones acerca de la Contraloría General de la República. En 1977, el Departamento de Dere-
cho Público de la U. de Chile preparó una obra conmemorativa de los 50 años. Posteriormente,
el año 2002, la Contraloría General de la República editó un libro alusivo a los 75 años. A fines
de este año está previsto una obra similar, con motivo de los 85 años.
2 Las atribuciones y funciones de dicho órgano de control pueden encontrarse tanto en la la
ley Nº 10.336, como en otros ordenamientos legales, siendo solo imperativo para la validez
normativa la jerarquía orgánica constitucional de las mismas. (Tribunal Constitucio-
nal, 11.12.2007, Rol Nº 796/2007, consid. 8º. En el mismo sentido, TC, 18.1.1990, Rol

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un órgano, establecido en 19273 –aunque con antecedentes históricos en

instituciones hispánicas4– y constitucionalizado en 19435, que goza de
autonomía constitucional, misma que tiene una dimensión organizativa,
institucional y normativa, según lo ha señalado el Tribunal Constitución
(en adelante “TC”)6.
Ahora bien, el artículo 98 de la Constitución Política de la Repúbli-
ca otorga a la Contraloría General de la República la facultad de ejercer
“el control de legalidad de los actos de administración. Por su parte, el
artículo 99 de la misma Ley Fundamental indica que “en el ejercicio de
la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la
Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá
darles curso cuando, a pesar de su representación el Presidente de la Repúbli-
ca insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar
copias de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados”. Obviamente,
no procede la insistencia en caso que la representación tenga lugar respec-
to de un decreto o resolución que se estime contrario a la Constitución
Política, en cuya situación solo se prevé la facultad del Presidente de la
República de recurrir al Tribunal Constitucional para que resuelva la
controversia, en los términos que establecen los artículos 99 y 93 Nº 9 de
Carta Política.
Por su lado, el artículo 10 de la Ley 10.336, que fija el texto refundi-
do de la ley de organización y atribuciones de la Contraloría General de
la República, señala que el Contralor General de la República tiene com-
petencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los
Decretos y Resoluciones, sin perjuicio de la facultad para eximir del trá-
mite de toma de razón a “los decretos o resoluciones que concedan licencias,
feriados, y permisos con goce de sueldo, o que se refieran a otras materias que

91/1989). En tal sentido, el TC ha señalado que es propio de la ley orgánica constitucional lo

relativo a la normativa sobre: a) aplicación inmediata de decretos (TC, 11.1.1991, Rol 117/91,
c. 4; TC, 12.2.1992, Rol 142/92, c. 5; TC, 13.4.1993, Rol Nº 168/93, c. 3); b) impresión de
títulos representativos de deuda pública (TC, 17.09.2003, Rol 390/2003, c. 6); c) nombra-
miento de funcionarios y reclamo por vicios (TC, 12.09.1989, Rol 79/89, c. 10); d) aplicación
de facultades fiscalizadoras de la CGR a sector portuario (TC, 1.12.1997, Rol 267/97, c. 5), a
corporaciones y fundaciones constituidas por gobiernos regionales (TC, 14.06.2005, Rol 443,
c. 10) y a consejo privado (TC, 18.06.2003, Rol 377/03, c. 10); e) procedimiento de rendición
de cuentas de gastos reservados de los ministerios (TC, 29.01.2003, Rol 366/03, c. 10) y f )
efectos de decretos o resoluciones desde el ingreso a la CGR (TC, 29.07.2003, Rol 381/03,
c. 7). Una visión sistemática de la jurisprudencia en Navarro, Enrique y Carmona, Carlos
(2011), “Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1981-2011”, Ed. Tribunal
Constitucional, Santiago, 600 pp.
3 Decreto con Fuerza de ley N° 400 bis, de 26 de marzo de 1927
4 Pinto, Sonia, Méndez, Luz María y Vergara, Sergio (1977), “Antecedentes históricos de la Con-
traloría General de la República”, Ed. Contraloría General de la República, Santiago, 456 pp.
5 Reforma constitucional aprobada por Ley N° 7.727, de 1943
6 TC, 10.07.2008, Rol 1051/2008, c. 37

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no considere esenciales” 7. En tal sentido, la ley 19.880, sobre bases de los

procedimientos administrativos, reitera en su artículo 1º que “la toma de
razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto
en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría Ge-
neral de la República”.
Se trata de un amplio control, tanto constitucional como de legali-
dad, según lo ha destacado tradicionalmente la doctrina8.
De este modo, en palabras de la judicatura, el control jurídico que
efectúa la CGR se lleva a efecto “por medio del pronunciamiento que debe
hacer sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y resolu-
ciones de los jefes de servicios, a través de la emisión de dictámenes jurídicos
que en materia administrativa deben observar las reparticiones públicas que
los soliciten y mediante la fiscalización en el cumplimiento de las disposiciones
del Estatuto Administrativo” 9.
En todo caso, debe señalarse que el Tribunal Constitucional ha reite-
rado, en resolución de 15 de julio de 2002, la amplia facultad del órgano
contralor para representar la inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos
de la administración y la improcedencia del decreto de insistencia si se
ha objetado la constitucionalidad del mismo. En efecto, la Magistratura
Constitucional declaró ajustado a la Constitución el precepto contenido
en un proyecto que establecía la facultad del Presidente de la República
de dar curso a los decretos supremos y resoluciones de Jefes de Servicio
representados, cuando insistiera con la firma de todos sus ministros, en
el entendido de que la insistencia del Presidente es improcedente para el
caso en que la representación de Contraloría se motivara en la contrarie-

7 Ello se encuentra señalado nominativamente en la Resolución N° 1600, dictada por la Contra-

loría General de la República, con fecha 30 de octubre de 2008.
8 De este modo, como lo ha indicado la doctrina, le corresponde a la Contraloría General de la
República, revisar “mediante el examen, a través de la toma de razón, de la constitucionalidad y
legalidad de los decretos supremos y resoluciones de los jefes de servicio (Silva Enrique, (1994), “De-
recho Administrativo, El control público”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, p. 171). En el mismo
sentido, la Corte Suprema ha señalado que el trámite de toma de razón “involucra un pronun-
ciamiento del organismo contralor acerca de la constitucionalidad y legalidad de un determinado
decreto o resolución” (Corte Suprema, 29.01.2002, Rol 67/02). Por lo mismo, se ha señalado
que “tanto la Constitución (art. 88) como la ley 10.336 (arts. 1 y 10), le asignan a la Contraloría
la potestad para pronunciarse sobre la ‘constitucionalidad y legalidad’ de los actos de la administra-
ción (...) de donde aparece patente y claro –y sin limitaciones de ninguna especie– que debe velar por
la observancia irrestricta de las normas siguientes: a) de la Constitución y b) de las leyes” (Aróstica,
Iván (1991), “El trámite de toma de razón de los actos administrativos”, RDP 49, p. 137). Así las
cosas, sin toma de razón “no es posible cumplir ninguna decisión del administrador, no cabe su
aplicación; es más, su ejecución, en el supuesto que se pretenda hacerlo, acarrea por ese solo hecho
la pérdida del empleo del funcionario ejecutor”. (SOTO, Eduardo (1977), “La toma de razón y el
poder normativo de la Contraloría”, en Libro Homenaje a la Contraloría General, Departamento
de Derecho Público, Santiago de Chile, p. 174).
9 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 6552-2006, confirmado por la CS, Rol Nº 770-
2007. En el mismo sentido, CA de Santiago, Rol 5711-2006, confirmado por la CS, Rol Nº
2008-2007

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dad con la Constitución. Así, textualmente declaró “Que, sin embargo,

atendida la amplitud de la norma en estudio, esto es, que el Contralor deberá
darles curso a los respectivos decretos o resoluciones que represente cuando el
Presidente de la República insista con la firma de todos sus ministros, sin efec-
tuar distinción alguna sobre la causa de la representación, esta Magistratura
estima necesario expresar que declarará la constitucionalidad del artículo 10,
inciso primero, de la Ley Nº 10.336, y sus modificaciones, en el claro enten-
dido que la insistencia del Jefe del Estado es improcedente en el caso que los
decretos o resoluciones hayan sido representados por el Contralor por ser con-
trarios a la Constitución. Lo anterior se funda en lo prescrito en el artículo
88, inciso tercero, de la Carta Fundamental (…) Esta disposición armoniza y
concuerda con la atribución que se le confiere al Tribunal Constitucional por
el artículo 82, Nº 6º, de la misma Carta (…)”10.
En cuanto a la obligatoriedad del trámite de toma de razón, el TC
ha expresado que “los actos administrativos explicados se hallan sometidos a
controles diversos según su jerarquía. Así, los decretos reglamentarios deben ser
siempre revisados mediante el control preventivo denominado toma de razón,
practicado por la Contraloría General de la República. En cambio, los sim-
ples decretos supremos, las resoluciones y las instrucciones pueden ser eximidos
de ese trámite, con las exigencias de resguardo previstas en la ley, esto es, en el
artículo 10 de la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de
la República”11. Todo lo anterior, por cierto, sin perjuicio de las facultades
de otros órganos, particularmente jurisdiccionales12.
Por ello la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia
ha ratificado la circunstancia que “en nuestro sistema jurídico en virtud del
principio jerárquico, el Decreto o el Reglamento debe subordinarse a la ley y
esta a la Carta Fundamental”13, dado que “es un principio básico de dere-
cho, reconocido por el artículo 7 de la Constitución el que los entes estatales
no tienen más atribuciones que las que le fueron conferidas de manera expresa

10 TC, 15.07.2002, Rol 356/02

11 TC, 11.01.2007, Rol 591/06
12 Por eso se ha sentenciado que “si bien mediante el trámite de toma de razón establecido en el ar-
tículo 87 de la Carta Fundamental, la Contraloría General de la República analiza la legalidad y
constitucionalidad de los actos de la administración, no es menos cierto que el ordenamiento jurídico
ha previsto un conjunto de mecanismos encaminados a resguardar el principio de la supremacía cons-
titucional, entre ellos la facultad del Tribunal Constitucional de declarar la inconstitucionalidad de
un decreto promulgado y publicado (artículo 80 de la Constitución), o la facultad de los tribunales
de declarar inconstitucional actos de autoridad a través de un recurso de protección (artículo 20 de
la Constitución), o de la acción ordinaria de nulidad de derecho público (artículos 6º y 7º de la
Constitución). Por lo demás, de acuerdo a estos últimos artículos, esta obliga a todos los poderes del
Estado –entre ellos por cierto los tribunales de justicia– los cuales deben velar para que los actos de los
particulares y de la autoridad administrativa se encuadren dentro del marco establecido en la Cons-
titución Política y en la ley” (C. A. de Santiago, 15.05.1996, Rol 4013/95, confirmado por la C.
S., 19.06.1996, Rol Nº 2291/06).
13 C. A. de Santiago, 5.08.1988, GJ N°98, 1988, p. 26

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por la Constitución y las leyes dictadas en su conformidad”14. Se trata de una

concreción del principio de supremacía constitucional15. Así, la Contralo-
ría General de la República, en palabras del mismo ente, “es un organismo
superior de control de la administración, dotado de autonomía y que, sobre la
base del principio de juridicidad, está destinado a garantizar el cumplimiento
del ordenamiento jurídico, la protección y debido uso del patrimonio público,
la preservación y fortalecimiento de la probidad administrativa y la fidelidad
y transparencia de la información financiera”16.

1.2.) PRONUNCIAMIENTOS DEL TC RESPECTO DE LA TOMA DE RAZÓN

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas oportu-

nidades en relación a la pretensión legislativa de restringir o limitar las
facultades constitucionales de dicho órgano.
Así, frente a un proyecto de ley que restringía la fiscalización de un
ente estatal exclusivamente al examen de cuentas de entradas y gastos, se
entendió que ello importaba una limitación a las actividades y funciones
de control y fiscalización que le competen. En efecto, se sostiene que ello
vulneraría la Constitución “pues ha contemplado solamente una de las acti-
vidades y funciones que el constituyente de 1980 señaló como aquellas a ser
cumplidas por Contraloría General de la República, omitiéndose entre otras
la principal de ellas consistente en el ejercicio del control de la legalidad que
efectúa el Contralor General a través de la “Toma de razón” de los decretos y
resoluciones de los organismos y servicios que forman la administración del
Estado”, concluyendo que “de aceptarse el texto del artículo 1° contenido
en el proyecto de ley en examen, en lo referente a la actividad de fiscalización
de la Contraloría General de la República, se estaría vulnerando también la
Constitución, pues se estaría impidiendo o limitando aquellas funciones a que
se refiere la parte final del inciso primero del artículo 87 cuando señala que
la Contraloría desempeñará “las demás funciones que le encomienda la ley
orgánica constitucional respectiva”17.
Del mismo modo, al establecerse en un proyecto de ley que un fon-
do público estaría sometido solo a la auditoría contable de la Contraloría

14 C. A. de Santiago, 4.05.1988, RDJ 85, sec. 5ª., 1988, p. 168

15 Como consecuencia de dichos principios de supremacía constitucional y de legalidad, la doctri-
na nacional ha afirmado que “el constituyente exige que los preceptos de toda índole emanados o que
emanen de cualquier autoridad, se atengan a las bases de organización, procedimiento y solemnidades
que dispone la misma Ley Fundamental y al mismo tiempo, en armonía con su sustancia normati-
va, en la que se incluye la invocación a los valores en que ha de inspirarse las decisiones (…) la ley
fundamental otorga facultades precisas destinadas a hacer efectiva la supremacía constitucional a
determinados órganos, como la (…) Contraloría General de la República”. (Silva, Alejandro (1997)
“Tratado de Derecho Constitucional”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, Tomo IV, pp. 135 y 136).
16 CGR, Dictamen Nº 01556, de 25.10.2000
17 TC, 15.01.1990, Rol 92/90, c. 7 a 9

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General de la República, se precisó que ello “es sin perjuicio de las demás
atribuciones que posee dicha Contraloría en relación con la fiscalización de
los fondos públicos, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 de la Carta
Fundamental”18.
En otro caso, en el que también se limitaba la facultad fiscalizadora
respecto de la superintendencia de isapres exclusivamente al examen de
cuentas de entradas y gastos, el Tribunal Constitucional declaró, en una
sentencia interpretativa expresa que el precepto “se ajusta a lo dispuesto en
el inciso primero del artículo 98 de la Ley Fundamental, en el entendido que
no excluye el ejercicio del control de legalidad de los actos de la administra-
ción, en lo que fuere procedente, con sujeción a lo dispuesto en el inciso pri-
mero del artículo 99 de la misma Constitución Política. Lo anterior, siguien-
do el principio de buscar la interpretación de las normas que permita resolver,
dentro de lo posible, su conformidad con la Constitución”19.
Más recientemente, respecto del proyecto de ley del Consejo para la
Transparencia y, en cuanto a la circunstancia que este solo quedaría sujeto
a la fiscalización de la Contraloría en lo que concierne a su personal y al
examen y juzgamiento de sus cuentas, el TC lo declara ajustada a la Ley
Fundamental “en el entendido de que esta limitación a las facultades que se
confieren a la Contraloría General de la República, en la norma transcrita,
deja a salvo el control amplio de legalidad que confiere a este órgano el artículo
98, inciso primero, de la Carta Fundamental, en lo que fuere procedente”20.
El TC ha señalado que –en todo caso– el acto que ha sido tomado
razón goza de un suerte de presunción de legalidad y constitucionalidad,
no siendo por tanto definitiva, dado ello puede ser revisada tanto ante el
propio TC como ante los tribunales de justicia21.

1.3.) REVISIÓN JUDICIAL DE LA FUNCIÓN CONTRALORA

En esta materia se presentaron ya en la década de los noventa algunas

acciones de protección vinculadas al ejercicio de la facultad de toma de
razón del organismo contralor.
Así, se ha señalado que “la procedencia del recurso de protección en el
caso de que se trata, es una consecuencia lógica de la amplitud con que está
consagrado en el artículo 20 de la Carta Fundamental, que no excluye ni
exceptúa de su aplicación a ninguna persona, autoridad política o adminis-
trativa u órgano del Estado, siendo, en consecuencia, el Contralor General de
la República una autoridad susceptible de esta acción. Ello no importa altera-
ción de su autonomía ni de su función de control previo de la legalidad de los

18 TC, 4.01.1994, Rol 178/93, c. 11

19 TC, 4.03.2008, Rol 1032/08, c. 17
20 TC, 10.07.2008, Rol 1051/08, c. 34
21 TC, 27.12.1990, Rol 116/90, c. 3 y 4

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 Jurisprudencia constitucional en materia de control de legalidad (toma de razón...

actos administrativos, porque las finalidades de la actividad jurisdiccional de

los Tribunales Superiores de Justicia en estos casos, son independientes de las
funciones propias del organismo contralor y procedentes solo cuando se trata
de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que quebranten garantías consti-
tucionales a que se refiere el artículo 20 de la Constitución”22. La situación,
como se sabe, incluso generó contiendas de competencias que resolvió el
Senado el favor de la Contraloría General de la República23.
En otro fallo, dictado en la década de los noventa, se precisa que el
artículo 20 de la Carta Fundamental le otorga amplias facultades a los tri-
bunales de justicia, sin excluir al órgano contralor, haciendo presente que
las resoluciones del Senado tuvieron un efecto particular, declarando arbi-
traria e ilegal la resolución en virtud de la cual se negó tomar razón de una
resolución del Ministerio de Transporte que adjudicaba una propuesta24.
En tal sentido, cabe hacer presente una sentencia que señala la pro-
cedencia de la acción de protección respecto de las actuaciones de la
Contraloría General de la República. Así, se sostiene que de acuerdo al
artículo 20 del texto constitucional, le compete a los tribunales también
conocer del recurso de protección y adoptar las medidas para restablecer
el derecho que hubiese amagado o conculcado aún por la Contraloría Ge-
neral en el ejercicio del control de la legalidad de los actos de la Adminis-
tración. La Corte en estos casos de excepción ha señalado que el recurso de
protección era la única vía idónea para tal efecto25.
Así, se ha fundamentado “Que el tribunal que conoce el recurso de
protección deducido en relación con un acto del Contralor se limita a pronun-
ciarse sobre la ilegalidad o arbitrariedad imputada en la acción cautelar y sus
efectos en el ejercicio legítimo de ciertos derechos garantizados por la Consti-
tución Política. No sustituye a la autoridad o ente recurrido en el ejercicio de
sus facultades propias ni pretende arrogarse estas potestades”.
De modo que “entrar a conocer de este recurso no implica desconocer
las atribuciones del Organismo Contralor, como se sostiene en el informe,

22 C. A. de Santiago, 16.12.1997, Rol Nº 4.327/07

23 Al respecto vid. RUFT 1, 1997. En tal sentido, señaló el Senado que “a) Que –como se ha ex-
presado– sería procedente un recurso de protección fundado en la falta de competencia del Órgano
Contralor cuando éste, actuando al margen de sus atribuciones, pretendiere ejercer una función que
nuestro ordenamiento jurídico no le entrega, pero no para impugnar la forma en que aquél ejerce su
función de control de legalidad o el razonamiento que sirve de base a su decisión, como se pretende
en este caso”; y “b) que de la demora en que pudiere haber incurrido el Contralor General, para
cumplir con este trámite de toma de razón, podría servir de fundamento a un recurso de protección
dirigido a solicitar que se le fije plazo para hacerlo, pero de ninguna manera para pedir, una vez
evacuado el trámite que la decisión de la mencionada autoridad sea modificada o dejada sin efecto,
como ocurre en el caso en análisis”
24 Sentencia de la C. A. de Santiago, 28.05.1996, Rol Nº 1.175, confirmada por la C. S.,
12.08.1996, Rol Nº 2.254/96
25 C. A. de Santiago, 15.07.2000, Rol 4.786/99, acogido y confirmada por sentencia de la C.S.,
10.08.2000

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sino resolver si en el ejercicio de la facultad de control de legalidad de un acto

de la administración, se ha incurrido en arbitrariedades e ilegalidades que
conculquen algunas de las garantías a que se refiere el artículo 20 de la Ley
Suprema, única vía constitucional idónea para hacerlo”.
Posteriormente, en un fallo dictado el año 2004, se insiste que las
facultades constitucionales y legales de la CGR referidas al control de la
juridicidad de los actos administrativos no debe entrar en colisión con las
potestades jurisdiccionales de los tribunales, “la que solo puede ser ejerci-
da cuando la actuación del ente contralor se aparta de su función propia”26.
Sin embargo, más reciente jurisprudencia ha precisado que “el trámite de
toma de razón constituye una función de carácter constitucional que es de uso
exclusivo y excluyente del Contralor General, razón por la cual no puede ser
impugnada a través de un recurso de protección”27.

2) POTESTAD DICTAMINANTE Y RECURSO DE PROTECCION

2.1.) LA POTESTAD DICTAMINANTE DE LA CONTRALORÍA

La facultad de cualquier afectado por un acto ilegal dictado por un

servicio público para solicitar dictamen28 a la Contraloría General de la
República encuentra fundamento constitucional en el artículo 19 N°14
que autoriza a cualquier persona a “presentar peticiones a la autoridad sobre
cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que de la
proceder en términos respetuosos y convenientes”. En armonía con lo ante-
rior, a nivel legal, el artículo 8 de la ley orgánica constitucional de bases
generales de la administración del Estado N°18.575, en su artículo 8°
indica que “los órganos de la administración del Estado actuarán por propia
iniciativa en el cumplimiento de sus funciones o, a petición de parte cuando
la ley lo exija expresamente o cuando se haga uso del derecho de petición o
reclamo”. Materializando la garantía constitucional aludida, el artículo 5°
de la Ley Orgánica de la Contraloría señala, dentro de las facultades del
Contralor General de la República, la posibilidad de que este emita dictá-
menes “a petición de parte o de jefaturas de servicios o de otras autoridades”.

26 C. A de Santiago, 16.03.2004, Rol Nº 578/04, confirmada por la C. S., 5.05.2004, Rol

1.112/04
27 C.A. de Santiago, Rol Nº 2767/2006, confirmado por la C. S., Rol Nº 5057-2007
28 El dictamen es “un acto de consulta formulado por los Ministerios o Jefaturas de Servicios en
materias de competencia de la Contraloría General o un acto de respuesta a peticiones de particulares
o funcionarios que reclamen el reconocimiento de derechos que les sean desconocidos por la
administración y siempre que las situaciones que los afecten importen una violación de normas cuyo
cumplimiento corresponda fiscalizar al organismo contralor”. (Aylwin, Patricio (1996), “Derecho
Administrativo”, Ed. Universidad Andrés Bello, Santiago, p. 320).

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 Jurisprudencia constitucional en materia de control de legalidad (toma de razón...

Ciertamente, la potestad dictaminante tiene fundamento en la pro-

pia Carta Fundamental, al conferirle a la Contraloría el control de legali-
dad de los actos de la administración29. Especialmente relevancia adquiere
en materia municipal dado que dichos actos están exentos de toma de
razón30. Se trata de una materia que ha sido ampliamente analizada por la
doctrina31.
Estos dictámenes son obligatorios para los funcionarios públicos
afectados, según lo indica el artículo 9 de la Ley Orgánica aludida. Así,
por ejemplo, se ha señalado por la judicatura en el ámbito municipal32.

29 La C. S. ha sentenciado por lo mismo “Que estas normas, con base constitucional en el artículo
98 de la Carta Fundamental, confieren a la Contraloría General de la República facultades para
interpretar las normas y de este modo ejercer el control de legalidad que prevé dicho precepto” (CS,
13.10.2009, Rol 4533/09).
30 Por lo mismo, se ha expresado que “si bien las resoluciones municipales se encuentran exentas del
trámite de toma de razón y solo están afectas a registro, por lo que los decretos alcaldicios relativos a
personal rigen “ in actum”, esto es, desde la fecha de su dictación y posterior notificación al afectado,
la exención de la toma de razón que beneficia a los actos municipales no significa que éstos queden al
margen del control de legalidad, ya que el Órgano Contralor puede emitir dictámenes sobre todas las
materias sujetas a su control, conforme lo reconocen los artículos 98 y 99 de la Constitución Política
de la República, artículos 1, 5, 6 y 9 de la Ley N° 10.336 y artículos 51 y 52 de la Ley N° 18.695,
sobre Municipalidades” (CS, 1.09.2010, Rol 5959/10).
31 Cabe recordar que el ex Contralor Arturo Aylwin ha expresado sobre esta facultad que: “El
órgano contralor tiene amplias atribuciones para impartir instrucciones o emitir dictámenes a reque-
rimiento de los ministros de Estado, jefes superiores de servicio u otras autoridades. También puede
hacerlo a petición de funcionarios o de particulares cuando, habiéndole solicitado éstos a la adminis-
tración activa, no se hubiere emitido pronunciamiento alguno o se haya denegado el derecho preten-
dido”. (Aylwin, Arturo (2001), “Algunas reflexiones sobre la Contraloría General de la República”,
en 20 años de la Constitución Chilena (Ed. E. Navarro B), Universidad Finis Terrae, Santiago,
p. 608. Precisamente por lo mismo, se ha sostenido que “otro medio de fiscalización que se reser-
va Contraloría es la emisión de dictámenes, al amparo de atribuciones generales que en tal sentido
le acuerdan los artículos 6, 9 y 19 de su ley orgánica…”. (Aróstica, Iván (1991), “El trámite de
toma de razón de los actos administrativos”, RDP N°49, p.159). Como consecuencia de lo seña-
lado, el ex Contralor General de la República don Enrique Silva Cimma, ha sostenido al efecto
que el control de legalidad “puede ser previo o a posteriori. En el primer supuesto, se trata de que
el acto sea controlado antes de su ejecución y, por lo tanto, de que no llegue a ejecutarse si es ilegal.
En lo segundo, se aprueba o tacha el acto una vez ejercitado y, por lo tanto, en este último evento se
procurará o su anulación o la reparación de los daños que el acto ilegal causó en la administración
como a terceros, según corresponda”. (Silva, Enrique (1994), “Derecho Administrativo Chileno y
Comparado”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, T. III, p. 46).
32 Vid. C.S., 10.12.2010, Rol 7890/10, en donde se expresa que “la Municipalidad recurrida se
encuentra obligada a cumplir el Dictamen Nº 38.280 de la Contraloría General de la República en
virtud de lo dispuesto en los artículos 98 de la Carta Fundamental y 10 y 6º de la Ley Nº 10.336,
en relación con los artículos 51 y 52 de la Ley Nº 18.695” . Así lo ha precisado la doctrina, al
expresar que el organismo contralor “realiza control jurídico mediante la emisión de dictámenes
que, cuando inciden en las materias administrativas que específicamente señala el artículo 6º de
su ley orgánica, constituyen la jurisprudencia administrativa y por ende, tienen carácter vinculante
para la administración (Ley Nº10.336, artículo 5º, inciso 3º, y 19)” (Aylwin Patricio (1996), p.
172). Tal opinión es reafirmada por otro destacado autor, al hacer presente que ”tales dictámenes
vinculan a quienes los solicitan, y a quienes deban aplicarlos (art.9 y 6 y 17 y 19 LOCGR), y no
solo a ellos sino también a quienes siendo particulares se relacionan con la administración, la cual se
encuentra vinculada por aquella jurisprudencia contralora constituida por esos dictámenes”. (Soto,
Eduardo (1982), “El Recurso de Protección”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p.377).

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 19 Nº 2 (2012) 439

 Enrique Navarro Beltrán

De este modo, el control jurídico de la CGR se lleva a efecto “por medio

del pronunciamiento que debe hacer sobre la constitucionalidad y legalidad
de los decretos supremos y resoluciones de los jefes de servicios, a través de la
emisión de dictámenes jurídicos que, en materia administrativa, deben obser-
var las reparticiones públicas que los soliciten, y mediante la fiscalización en
el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo”33.
En lo tocante a las limitaciones respecto de la potestad dictaminante,
el legislador ha previsto dos situaciones en las que no resulta procedente
como son los asuntos litigiosos y aquellos que se encuentran sometidos al
conocimiento de los tribunales de justicia. En tal sentido se ha señalado
que el estudio de la legalidad de una resolución exenta de un servicio pú-
blico y que daba inicio a un procedimiento fijación de tarifas “no es por su
naturaleza, de carácter litigioso, esto es, de aquellos asuntos propensos a mover
un litigio o pleito”34. Del mismo modo, tampoco se estima como sometida
al conocimiento de los tribunales, desde que “no versan sobre ella las medi-
das cautelares prejudiciales “ y “no se pidió tampoco declaración de nulidad o
ilegalidad ni se acreditó que existiera en tramitación demanda o recurso pre-
sentado ante tribunal alguno”35.
Por último, se ha resuelto en recursos de protección en que no ha sido
parte la Contraloría General, pero se ha pretendido hacer valer la obligato-
riedad de los dictámenes, que estos no tienen tal carácter para los tribuna-
les y solo pueden ser considerados como antecedentes ilustrativos36.

2.2.) IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LOS DICTÁMENES

En general se ha estimado que los dictámenes pueden ser impugna-

dos por la vía de recursos de protección. Así, la Corte Suprema ha con-
firmado una sentencia de Corte de la Apelaciones de Santiago recaída en
una protección, en cuyo considerando séptimo dispone: “Que tampoco
es efectivo que no puede recurrirse de protección en contra de un dicta-
men de la Contraloría, porque ésta los emite de acuerdo con sus facultades.
En efecto, aunque, al emitir un dictamen, la Contraloría lo hace dentro de
sus atribuciones y aun de sus obligaciones, en la forma no puede considerarse
este acto arbitrario o ilegal, pero su contenido puede serlo y, al igual que una

33 C.A. de Santiago, 4.04.2007, Rol 5711/06, confirmado por C. S. Rol Nº 2008-07

34 C.A de Santiago, Rol Nº 8317-2005, confirmado por la C. S., Rol Nº 2199-2006
35 Ibíd.
36 C. A. Santiago, 19.05.1989, Rol 89/89. Tal recurso se declaró sin lugar, resolviendo en su con-
siderando 5º “que los dictámenes de la Contraloría agregados a esta causa si bien significan un apor-
te valioso en relación con el fondo del problema planteado en el recurso, esto es, la legalidad o ilegali-
dad con que se habría tomado el acuerdo que dio origen a las sociedades en cuestión, es lo cierto que
tal problema escapa al objeto de la protección solicitada, tal como se dijo anteriormente; además,
tales dictámenes no obligan a este Tribunal y a lo sumo podrían ser considerados como antecedentes
ilustrativos en relación con la cuestión que nos preocupa”.

440 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 19 Nº 2 (2012)

 Jurisprudencia constitucional en materia de control de legalidad (toma de razón...

resolución pronunciada por un juez competente, pero contrariando una dis-

posición legal, puede y debe ser enmendada por la autoridad superior, así un
dictamen de la Contraloría por la autoridad judicial competente, en este caso
la Corte de Apelaciones respectiva”37.
En el mismo sentido y de manera categórica, ese Tribunal de Justicia
ha declarado respecto de la Contraloría General de la República que “el
artículo 20 de la Constitución es claro para incluir como tal a todo aquel que
sea autor de un acto u omisión ilegal y arbitrario que provoque amenaza, per-
turbación o privación del legítimo ejercicio de los derechos que señala, de tal
manera que, al no estar expresamente excluido el Organismo Contralor, no
debe existir duda en cuanto a que puede ser sujeto pasivo de este recurso” 38.
En ese mismo sentido, la Corte Suprema, ha sentenciado que los
dictámenes de la Contraloría General de la República obligan a la Ad-
ministración; por ello, al afectado no le cabe ya actuar ante la autoridad
administrativa contra tal pronunciamiento, sino ante los órganos juris-
diccionales por medio de las acciones procesales pertinentes. Y si se trata
de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, será apto el
recurso de protección, sin perjuicio de que queda siempre a salvo la posi-
bilidad de recurrir a otras acciones que establezcan las leyes, desde que el
recurso referido constituye solo un medio para que la acción de la justicia
sea más operante y eficaz39.
La misma doctrina continúa confirmando invariablemente el máxi-
mo tribunal de justicia, al disponer que ”un dictamen de la Contraloría
General de la República puede ser corregido por la autoridad judicial com-
petente, en la especie, por la vía del recurso de protección” 40.

37 C. A. Santiago, 16.01. 1989, Rol 427/88.

38 C. A. Santiago, 13.09.1989
39 C. S., 3.10.1989, RDJ 86, sec. 5, p. 186.
40 C. S., 5.11.1990, G.J. 129. p. 111. Se indica en la referida sentencia que: “Que del referido
sentido y tenor literal del artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como de la
historia fidedigna de su establecimiento, resulta inconcuso que el recurso de protección –con arreglo al
indudable sentido y alcance que impone la interpretación de su contenido literal– tiene por finalidad
precisamente asegurar que cada uno y todos los funcionarios y las autoridades, individuales o colegia-
dos, del Estado –sin distinción de nivel, jerarquía y naturaleza alguna– y cada persona o grupo de
personas particulares, en el ejercicio de sus facultades y derechos –constitucionales, legales o reglamen-
tarios– se encuadren en sus actos u omisiones al imperio del derecho en lo concerniente al ejercicio de
los derechos y garantías establecidos en los citados números del artículo 19 antes mencionado, de ma-
nera tal que con ellos ninguna persona o autoridad, en sus manifestaciones de voluntad o en su dejar
de hacer respecto de ellos, cause a otro privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
esos derechos y garantías. En la jurisprudencia, los Tribunales Superiores han declarado admisible
recursos de protección interpuestos de conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política, en
contra de actos de Ministros de Estados, de jefes de servicios nacionales, regionales o provinciales, de
la Administración descentralizada, tanto de servicios o instituciones semifiscales, de empresas estatales
o municipales; o de organismos autónomos, como las universidades o las municipalidades”. Al efecto
Soto Kloss ha precisado que la acción puede dirigirse contra “persona natural o jurídica, particu-
lar o autoridad, cualquiera sea ésta, si la administración, el juez, el legislador o el Contralor (Soto,
Eduardo (1982), p. 309)”.

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 19 Nº 2 (2012) 441

 Enrique Navarro Beltrán

En otra sentencia de la Corte de Apelaciones, en su parte resolutiva

manifiesta que corresponde a los Tribunales de Justicia conocer de las dispu-
tas entre partes y de acuerdo a lo consagrado en el art. 4º del Código Orgáni-
co de Tribunales el conocimiento de todos aquellos asuntos judiciales que
se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República
cualquiera que sea la naturaleza o calidad de las personas que intervengan
con excepción de la Contraloría General respecto de los juicios de cuentas41.
En otro caso, la Corte de Apelaciones, conociendo de un recurso de
protección interpuesto por un particular afectado en una licitación públi-
ca por infringir la Contraloría General de la República las Bases de la Li-
citación mediante pronunciamiento hecho en un determinado dictamen,
aquel Tribunal resolvió que si bien reconoce que las normas constitucio-
nales y legales le otorgan una competencia y “funciones primordiales” de
velar por el control de juridicidad de los actos de la Administración, sin
embargo, sobre la base del principio de jurisdicción y el propio artículo
73 de la Constitución Política, “el proceder expuesto en el recurso no puede
ni ha de substraerse de manera alguna a ese control superior que de todos los
asuntos temporales y por mandato de la Constitución corresponde exclusiva-
mente y privativamente a los tribunales de justicia, si el examen de la situa-
ción particular de que se trate lo haga exigible de modo manifiesto…” 42. La
doctrina nacional también ha estado de acuerdo en esta posición43.

41 C. A. Santiago, 2.08.1990, Rol 177-90, confirmada por sentencia de 5 de noviembre de 1990

de la Corte Suprema. En dicha sentencia se precisa “Que el recurso de protección contempla el
artículo 20 de la Constitución Política del Estado ampara al que por causa de acto u omisiones
arbitrarios o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los dere-
chos establecidos en los números que indica su art. 19, disposición amplia que faculta a cualquier
persona, para interponer el recurso ante la Corte de Apelaciones contra actos u omisiones también
de cualquier persona natural o jurídica, lo que concuerda con el principio general de que compete
a los Tribunales de Justicia conocer de las disputas entre partes y consagrado en el art. 4º del
Código Orgánico de Tribunales al disponer que corresponde a dichos Tribunales el conocimiento
de todos aquellos asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la
República cualquiera que sea la naturaleza o calidad de las personas que intervengan con la sola sal-
vedad respecto de la Contraloría General de la República de las causas de cuentas que le corres-
ponde conocer”. Concluyéndose que por lo anterior “un Dictamen de la Contraloría General
de la República puede ser corregido por la autoridad judicial competente, o sea, en este caso, por
la Corte de Apelaciones de Santiago”
42 C. A. Santiago, 28.05.1996, Rol 1.175/96.
43 En efecto, según lo afirmado por dos destacados juristas chilenos, en el ámbito del derecho
constitucional y el derecho administrativo “de la letra, el origen y la historia del su establecimiento,
se desprende claramente que el recurso de protección regulado en el citado artículo 20 de la Cons-
titución Política puede impetrarse contra todo acto u omisión ilegal o arbitrario que cause ame-
naza, perturbación o privación de algunos de los derechos cautelados, quien quiera sea su autor. La
disposición es amplísima en este sentido y la Contraloría General de la República no está excluida
como eventual sujeto pasivo de dicho recurso. Un dictamen de la Contraloría General de la Re-
pública, en cuanto puede declarar o negar derechos con efectos directos y lesivos para terceros, dada
su condición de vinculante para la Administración del Estado, es impugnable jurisdiccionalmente;
y constituye indudablemente, en ese caso, aún si le negare su carácter de decisión, una amenaza cierta
de lesión de derechos, de los que puede reclamarse por vía del recurso de protección” (Silva, Alejandro

442 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 19 Nº 2 (2012)

 Jurisprudencia constitucional en materia de control de legalidad (toma de razón...

Por otro lado, un dictamen pronunciado por la CGR, en el ejercicio

de sus atribuciones legales y en materia de su competencia, no se estimó
como una actuación ilegal o arbitraria, desde que le corresponde a dicho
órgano contralor “verificar el examen de legalidad y constitucionalidad de
los actos de la administración”, de modo que “lo que ha hecho el órgano con-
tralor es precisamente ejercer su potestad de fiscalización” 44.
Del mismo modo, se consideró que no puede ser catalogado como
ilegal un dictamen que obliga a recurrente a devolver dinero percibido a
título de remuneración, desde que “el órgano contralor obró dentro de sus
facultades constitucionales y legales”. Sin embargo, se calificó como arbi-
traria la conducta de la recurrida y atentatoria del derecho de propiedad
toda vez que “ha afectado su derecho de dominio sobre la asignación pro-
fesional que con efecto retroactivo Gendarmería le ha pagado” 45. En otras
palabras, si ya se habían cumplido las condiciones legales para recibir la
asignación, se consideró injusto el exigir que se devuelva lo percibido con
anterioridad al dictamen de Contraloría que reconoce el derecho.

2.3.) LIMITACIONES ESTABLECIDAS A LA PROCEDENCIA DE LA PROTEC-

CIÓN EN LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA

Reciente jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido limi-

taciones en cuanto a la procedencia del recurso de protección. Así, por
ejemplo, se ha estimado que no sería la vía para discutir acerca de la inter-
pretación de las normas administrativas, lo que sería propio de acciones
de lato conocimiento46.
Igualmente, en cuanto al plazo para interponerse, se ha sentenciado
que no se suspende por la interposición de acciones administrativas47.

y Daniel, Manuel (1988), “Informe en derecho sobre La Procedencia de un Recurso de Protección en

contra de la Contraloría General de la República”, TD, 1988, pp. 100 y 101).
44 C.A. de Santiago, Rol 8317/2005, confirmado por la CS en Rol Nº 2199/2006
45 C.A. de Santiago, Rol 6552/2006, confirmado por la CS en Rol Nº 770/2007
46 Así, se ha sentenciado que “el medio idóneo para dilucidar cuestiones jurídicas acerca de la correcta
interpretación y alcance que debe darse a normas jurídicas, como es el que se presenta en este caso,
es el correspondiente a un juicio de lato conocimiento que permita resolver en propiedad acerca de
la pretensión del recurrente”. Y ello, en atención a “la naturaleza y finalidad del recurso de pro-
tección”, al tratarse de “una vía urgente, eficaz y extraordinaria, destinada a reparar situaciones de
hecho ilegales o arbitrarias que afecten un derecho constitucional no discutido” (C.S., 17.03.2010,
Rol 1694/10).
47 Por tanto: “ninguno de los recursos deducidos por el actor –reconsideración y reclamo de ilegalidad–
han tenido la virtud de suspender el plazo para el ejercicio de la acción constitucional, por cuanto
como esta Corte lo ha expresado en anteriores fallos, el recurso de protección resulta totalmente com-
patible con el ejercicio de cualquiera otra acción, jurisdiccional o administrativa, dirigida a enervar
los efectos nocivos de un acto ilegal o arbitrario, desde que el artículo 20 de la Carta Fundamental
es preciso en declarar que esta acción es sin perjuicio de otros derechos” (C.S., 28.04.2010, Rol
1949/10).

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 19 Nº 2 (2012) 443

 Enrique Navarro Beltrán

En cuanto al control de legalidad, se ha señalado por cierta jurispru-

dencia que dicho control sería más bien de carácter formal48 o solo si no
ha actuado dentro de su competencia49. De forma tal que no le corres-
ponde actuar como órgano contencioso administrativo, lo que es propio
de la competencia de los tribunales de justicia50. Igualmente, no sería la
vía para situaciones en que los derechos no sean indubitados51.
Dicha jurisprudencia –más reciente– de algún modo pone en duda la
tesis finalista del órgano contralor, particularmente frente a peticiones de

48 Así se expresa que “El parecer de esta Corte es que el control de legalidad de los actos de la admi-
nistración que la Contraloría está autorizada a realizar es de carácter meramente formal, sin que
se estime pertinente que, ejerciendo dicho control, pueda revisar la jerarquización de los fines de las
normas y procedimientos sometidos a su dictamen, pues dicha tarea es propia del legislador y de la
misma administración, en el ejercicio de sus funciones de gobierno, pero a través de las entidades
especializadas en cada área del quehacer público. En último término, frente a posiciones discordantes
entre partes, son los tribunales de la República, esto es, los órganos jurisdiccionales, los llamados na-
turalmente a intervenir y resolver cada caso. No parece adecuado pensar que el órgano contralor pue-
da entrar a calificar la legalidad de fondo de todos los asuntos que pasan por su revisión, pues ello lo
transformaría en un supra organismo que tendría siempre la última decisión sobre cualquier materia
vinculada al derecho público, aun cuando estuvieren involucrados intereses de particulares” (C.A. de
Santiago, Rol 5711/2006, c. 11, confirmado por la CS en Rol Nº 2008/2007).
49 Por ello, se desecha una acción dado que “tampoco se avizora un proceder arbitrario o ilegal de
parte de la Contraloría General de la República, ente recurrido, pues ésta, al expedir el dictamen u
oficio recurrido, y que lo hizo precisamente a requerimiento del mismo recurrente, ha obrado dentro
del ámbito de sus atribuciones, que le entregan su ley orgánica, Nº 10.336, en concordancia con el
artículo 98 de la CPR” (C.S., 3.11.2010, Rol 7647/10).
50 En suma, “la Contraloría no constituye un ente que pueda tener intervención y facultad de decidir
en lo contencioso administrativo, pues dicha materia, en ausencia de tribunales especializados, que
serían los llamados especial y naturalmente a conocer de este tipo de asuntos, queda en manos de los
Tribunales ordinarios de justicia, lo cual se realiza en la práctica bajo la forma de diversos proce-
dimientos: por ejemplo el juicio ordinario para el caso de ejercerse la acción de nulidad de derecho
público, o bajo la forma de los diversos reclamos de ilegalidad establecidos en también diversas leyes
y que abarcan, igualmente, variados aspectos, o en fin, a través de las también diversas reclamacio-
nes administrativas de que disponen los particulares, todo lo cual no es del caso detallar con mayor
profundidad, pues lo dicho tiende simplemente a dejar sentado que la Contraloría General de la
República no constituye un órgano jurisdiccional que pueda resolver materias que afectan a intereses
ya consolidados de particulares o empresas”. Por lo mismo, la acción constitucional “no constituye
una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes
e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende
en situación de ser amparados”. (C.S., 19.08.2010, Rol 4759/10. En el mismo sentido, CS,
4.08.2011, Rol 6064/11)
51 Por lo mismo, “el recurso de protección constituye un arbitrio constitucional destinado a proteger el
ejercicio de derechos que se encuentran indubitados, esto es, no discutidos, sin que esta vía constituya
una instancia de declaración de los mismos. En esta perspectiva, la existencia de una controversia
en cuanto a la procedencia de incluir el incremento del valor hora en la base de cálculo del bono de
excedentes y acerca de si el bono que no ha sido pagado oportunamente devenga intereses y puede ser
reajustado, impide estimar que los recurrentes y las personas a cuyo favor se recurre posean un derecho
indubitado que los habilite para reclamar por la presente vía cautelar”. (CS, 5.05.2010, Rol N°
1063/10). De igual forma, “la discusión de los derechos que en definitiva pueden corresponder a las
personas a cuyo favor se recurre debe ser materia del procedimiento pertinente, incoado mediante el
ejercicio de las acciones respectivas, porque esta acción es simplemente cautelar de derechos preestable-
cidos, cual no es el caso” (CS, 30.12.2011, Rol 11.225/11).

444 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 19 Nº 2 (2012)

 Jurisprudencia constitucional en materia de control de legalidad (toma de razón...

terceros, en cuanto ello pueda importar ejercicio de facultades propias de

los tribunales52. Ello ha sido reiterado en otros fallos53.
En todo caso, como lo ha señalado la Corte Suprema, en una sen-
tencia pronunciada en estos días, la CGR “en su actuación debe respetar
la Constitución y la ley y se encuentra sometida al principio de legalidad,
correspondiendo a los tribunales de justicia verificar y ejercer el control ju-
risdiccional de sus actos a través de las acciones contencioso administrativas
que se interpongan”. Incluso, hace presente que el órgano contralor “debe
inclinarse frente a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental
para el orden institucional y particularmente válido cuando ésta es uniforme
y permanente en el tiempo” por cuanto la jurisprudencia, “con mucho mayor
énfasis que en otras ramas del derecho, es fuente del derecho administrativo”,
integrando así el denominado “bloque de la legalidad, siendo obligatoria
para el ente contralor” 54.
De esta forma, como también lo ha puntualizado la misma Corte Su-
prema, en principio, no puede quedar excluida la Contraloría del recurso
de protección55. En tal sentido, distingue el tribunal superior, entre: a)

52 Se agrega “Que un parecer contrario al expresado conduciría a un estado de incerteza jurídica, con
fuerte impacto en lo económico, puesto que siempre estaría latente la posibilidad de que, frente a de-
terminada actuación de algún instituto u órgano de la administración del Estado, cualquier persona
que se sintiere afectada o que incluso invocara derechos genéricos, podría recurrir a la Contraloría
General de la República, la que tendría la última palabra en todos los casos en que interviniere,
como ya se adelantó, y por razones no solo de forma, sino que también sustantivas, de tal suerte que
los particulares nunca tendrían la posibilidad de concretar asuntos o negocios cuya autorización
dependa de alguna autoridad administrativa, en tanto dicha entidad de control no se pronunciare
sobre cada uno de tales asuntos. Ello incluso podría obligar a quienes quisieren hacer uso de algún
beneficio o autorización concedida por cualquier entidad administrativa a indagar, de modo previo
a la concreción de cualquier obra o negocio, el parecer del órgano contralor, lo cual no parece perti-
nente, porque ello importaría extender el control burocrático de dicha institución a niveles jurídi-
camente insoportables”. Se concluye “Que, lo anteriormente indicado, además, se llevaría a cabo
mediante la utilización de procedimientos, por parte de la entidad recurrida, que no se avienen con
la correcta defensa de los intereses que cada uno de los involucrados en el asunto de que se trate pueda
llevar a cabo. Es así como en este sentido, se advierte que la actividad fiscalizadora que ha llevado a
cabo la Contraloría en el caso que se analiza, viene a constituir una suerte de sustituto de la activi-
dad jurisdiccional, sede esta última en la que naturalmente se deben resolver conflictos entre partes,
como se dijo anteriormente. Aceptar el criterio que esta Corte rechaza importaría que la normativa
de fondo y los procedimientos pertinentes quedarían expuestos a una constante relativización, lo cual
resulta incompatible con una actividad regulatoria, ya que la existencia de tales procedimientos ga-
rantiza que las decisiones de la autoridad se adopten con la transparencia y publicidad que requieren
las actuaciones administrativas, particularmente cuando, como en el presente caso, han de tener im-
pacto económico. En suma, este Tribunal no comparte la tesis finalista, en virtud de la cual el órgano
contralor de la República ha emitido un juicio sobre el fondo del asunto, puesto que, reconociendo
que tiene facultades para pronunciarse sobre consultas de particulares, no puede realizar una acción
invasiva de las atribuciones de otros órganos de la administración del Estado”. (C.A. de Santiago,
Rol 5711/2006, c. 11, confirmado por la CS en Rol Nº 2008/2007).
53 En el mismo sentido véanse sentencias de C.S. 27.07.2006, Rol 2224/06; 2.10.2006, Rol
4617/06 y 5.10.2006, Rol 4614/06.
54 CS, 3.07.2012, Rol 2791/12
55 CS, 12.01.2012, Rol 10499/01. En efecto, afirma la Corte que, a través del tiempo, se han
interpuesto recursos de protección en contra de las siguientes actuaciones de la

Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 19 Nº 2 (2012) 445

 Enrique Navarro Beltrán

dictámenes constitutivos de “decisiones”, que son verdaderos actos termi-

nales; b) aquellos que “pueden dar lugar a actos administrativos posterio-
res”, que constituyen actos de trámite; y c) “dictámenes que no son crea-
dores de derecho” y que tienen por objeto instruir a la Administración
respecto al alcance o interpretación que debe darse a algún precepto legal,
el que no cabe dentro de la definición de acto administrativo, siendo
equivalentes a verdaderas circulares56.

3) CONCLUSIONES

De lo señalado puede concluirse que:

1. La toma de razón de los actos administrativos, que importa el con-
trol preventivo de sujeción de los mismos a la Constitución y a la ley,
tiene fundamento constitucional. Dicha actuación es concreción del
los principios de supremacía constitucional y de legalidad.
2. El TC, en diversos pronunciamientos ha señalado que no puede el le-
gislador eximir del control de legalidad a los actos de la administración,
puesto que dichas atribuciones tienen fundamento constitucional.
3. Existe controversia en cuanto a la posibilidad de impugnar judicial-
mente la actuación de toma de razón, en particular a través del recur-
so de protección. De hecho, en la década de los noventa se presen-
taron contiendas de competencias que el Senado resolvió a favor de
la CGR. En últimos fallos, los tribunales superiores de justicia han
señalado la improcedencia de dicha vía constitucional.
4. Por su parte, la potestad dictaminante de la CGR encuentra su funda-
mento en la propia Carta Fundamental (arts. 98 y 99), en el derecho de
petición y en los artículos 6, 9 y 19 de la Ley Orgánica de la Contraloría.
Dichos dictámenes son obligatorios para los funcionarios públicos y no
resultan procedentes tratándose de asuntos litigiosos y en aquellos que se
encuentran sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia.
5. Dichos actos dictaminantes pueden ser impugnados a través del re-
curso de protección, particularmente en tanto importe intromisión en
las facultades privativas de los tribunales de justicia o si no se ha ac-
tuado dentro de la esfera propia de su competencia. En tal sentido, la
Corte Suprema ha precisado que la jurisprudencia es fuente del Dere-
cho Administrativo, integrando el denominado “bloque de legalidad”.

Contraloría General de la República: dictámenes, resoluciones recaídas en sumarios

administrativos sustanciados por órganos de la Administración o por la propia Con-
traloría, para obtener que se tome razón de un acto o cuestionando la toma de razón
realizada, y por último del trámite de registro, existiendo muy pocos casos que se re-
fieran a otras materias.
56 Ibíd.

446 Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Año 19 Nº 2 (2012)