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INTRODUCCION AL DERECHO – COMISION B

UNIDAD II: LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

1.- INTRODUCCIÓN

Hergemogeniano en el Digesto (sentencia romana), reza “por causa del

hombre ha sido constituido el derecho”. Es de decir el ats iuris (arte del

derecho), así llamado por los romanos, solo existe y cobra sentido en la razón

de ser del ser humano. Solo las personas son capaces de comprender y asumir

el dato de su existencia vital, y solo ellos pueden acordar entre ellos como

llevar a cabo sus objetivos como así también deshacer tales compromisos e

incluso violentarlos.

Las declaraciones sobre Derechos Humanos del s. XVII puntualizan que el

desconocimiento y el menosprecio de aquellos derechos originaron actos de

barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad. Lo expuesto enseña la

relevancia que en estos procesos ostenta la persona humana, y justamente por

ello ocupa la atención del Derecho.

Otra sentencia romana, supone la existencia de la sociedad, en cuanto señala

“allí donde está la sociedad, allí está el derecho”. Supone la presencia de

personas susceptibles de pautar compromisos y de obligarse a su

cumplimiento, y de otras capaces de “decir el derecho” (ius dicere) que está a

cargo de los iurisprudentes (jurisperitos o jurisprudentes) cuyo caudal de

conocimiento se sintetiza en la iurisprudentia (jurisprudencia). Todo esto

supone un ars iuris.

Mucho más tarde la tarea de “decir del derecho” se puso a cargo de un iudex

muñido de un iurisdictio, esto es de jueces dotados de un ámbito específico en

el que actuar.
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En este sentido, “decir del derecho” fue la ante sala de “darle el derecho” a

aquel a quien le corresponde, es decir, poner en acto la justicia. Ulpiano definía

la justicia como “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”.

El derecho es un constructo porque es una construcción humana que nace de

las relaciones entre los hombres. Sin embargo no es un mero producto que

favorece o perjudica la vida humana, porque en el queda comprometida la

noción de persona.

Decir que la persona es el fundamento del derecho invita a considerar su

misma personeidad, es decir a reconocer los elementos cualificantes

primordiales del ser humano mediante los que la persona se constituye en un

ser universal-singular, para su resguardo y protección. El derecho ostenta el

reconocimiento de la persona con todo lo que la caracteriza y todo lo que es

suyo y propio.

La palabra persona es la que ha triunfado en el léxico jurídico. Sin embargo en

el libro Teoría del Derecho también se emplearan las palabras “hombre” o “ser

humano” como sinónimos.

2.- ANÁLISIS ETIMOLÓGICO DE LA VOZ “PERSONA”.

Existen 3 teorías que pretenden explicar la etimología de la palabra persona.

Para algunas personas proviene del griego prosopon, que designaban el rostro

o faz del hombre y, por extensión, la máscara.

Modernamente se dice que persona tiene origen etrusco, bien en el objetivo

arcaico relativo a la palabra phersu (que designaba a un personaje

enmascarado- que aparece en un antiguo mural del siglo V a.c. o la máscara

que lleva puesta). También se lo asoció a la diosa Perséfone en cuyas fiestas

se usaban máscaras, o a Perseo, mitológico esposo de Peréfone.

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Por último, debe considerarse la antigua interpretación de Aulio Gelio, para

quien persona deriva del verbo personare, que significa resonar con fuerza y

por ello se aplico a la máscara que, en las representaciones teatrales,

utilizaban los actores.

Es claro que las tres teorías coinciden en señalar como primer significado de la

palabra persona el de mascara, indica algo exterior al hombre que se lo coloca

en el rostro y con ello se presenta ante otras personas, que no es su cara

natural o propia. Vista la cuestión desde esta perspectiva ya decididamente

conceptual, parece claro que una cosa es el ser humano y otro bien distinto la

persona.

3.- LA CONCEPCIÓN GRECO-ROMANA (ESTAMENTAL) DE PERSONA.

La noción recién referida es claramente perceptible en el mundo romano. Al

respecto, Beuchot señala que, en un principio, persona aludió a:

1. Las máscaras que usaban los actores en el teatro;

2. Luego se le dio el sentido del “papel que juega la persona en la

representación escénica” y,

3. Por último, “pasó a significar la función del individuo en la sociedad” sin que,

en ningún caso, llegara a “designar al individuo mismo”.

De lo recién transcripto fluye una tesis fundamental: para la realidad greco-

romana los seres humanos no son iguales, pues lo decisivo no es discernir y

valorar de modo semejante, ciertas características comunes a todos los seres

humanos sino, más bien, todo lo contrario: interesa puntualizar el papel; la

función; la capacidad o, en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena

teatral, sino en el gran teatro de la vida.

Se está, como expresa Hervada, ante una concepción “estamental” de la

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sociedad, noción que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino

que se extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo:

• En torno de castas (como sucede todavía hoy en algunos lugares de Asia);

• De seres libres y esclavos (como ocurrió prácticamente en todo el mundo),

• de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval).

Sin embargo lo expresado también ha sido contradicho por algunos autores de

la cultura griega, que comprendía a la persona como sujeto cognoscente, moral

y ente universal; perspectiva que se impondrá con el advenimiento del

cristianismo. Según Beuchot, Rodolfo Mondolfo advirtió en los jonios,

Parménides y su escuela, los pitagóricos y los estoicos que estos colocaron a

la concebilidad como criterio de la realidad o la verdad; por otra parte rastrea

en el orfismo, el pitagorismo, Democrito, Socrates y Platón una conciencia

moral y del pecado, rasgos cercanos al cristianismo; finalmente señala que el

estoicismo induce valores como la caridad y la humildad, los cuales se creían

privativos del cristianismo.

Pese a ello, no se puede inferir en la cultura greco-romana una noción

netamente ajena a lo estamental, se hablan de esclavos, libertos, extranjeros,

mujeres y menores de edad. Concluye Hervada que persona era el nombre de

la función social que ejercía un hombre o puesto que ocupaba en la sociedad.

Refiere Beuchot que si bien ya hay una reflexión gnoseológica y despuntes de

subjetividad moral en la tradición greco-romana, todavía se resalta más lo

universal, ya que el hombre personal e individual aparece como prisionero del

destino, no como creación de una divinidad.

4.- LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE PERSONA

COMO SER SUBSTANCIAL Y DIGNO.

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a.- El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos.

Las cosas cambiaron de raíz con el advenimiento del cristianismo, en cuyo

seno tuvo lugar, durante los primeros siglos de nuestra era, la intensa disputa

en torno de los dogmas católicos de la Santísima Trinidad y de la Encarnación

de Cristo.

Los Concilios celebrados en Oriente establecieron la fórmula de la

Consustancialidad, es decir, una única substancia o esencia (en griego ousía)

con tres subsistencias (en griego hypóstasis): Padre, Hijo y Espíritu Santo. En

relación a lo segundo, se reconoció una sola subsistencia y dos naturalezas (en

griego physis) humana y divina.

Trasladados estos conceptos a la lengua latina, la voz hypóstasis fue traducida

como persona. Como dice Hervada, sin pretenderlo, se creó la aceptación

filosófica de la palabra persona: una subsistencia o ser subsistente de

naturaleza intelectual, de donde esta significación resultaba referible a toda

subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofía posterior la aplico

al hombre para explicar determinadas dimensiones de su ser (Ej. Su dignidad).

El cristianismo primero pone como principio absoluto de lo que hay, la persona,

no un algo, sino un alguien, que en última instancia es Dios, ya que fue creado

a su imagen y semejanza. Dios es un alguien personal con quien el hombre

tiene una relación personal. El hombre vive la historia de la salvación, quiere

ser salvado por Él.

La personalidad humana encuentra una doble fundamentación: teológica y

filosófica o metafísica:

• Teológica: Al ser comprendido el mundo como creación, es decir procede a

titulo de decisión personal de Dios. Por lo que Beuchot dice: ese proceso
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personal no es reducible al cosmológico natural, como el de los griegos.

• Filosófica o Metafísica: Se concebirá a la persona como aquella forma de

ser que se explica por sí misma, es decir que tiene conciencia independiente y

es principio y fin de su ser y de su obrar, de modo que encuentra en si su razón

de existencia.

Señala el autor que se observa con esta tradición un giro copernicano en la

definición de persona, en la medida de que se libera de su dimensión

estamental para circunscribirse a lo que el ser humano tiene de común e

individual, de natural y substancial o esencial, y que necesariamente, los torna

iguales entre sí. De este modo, se caracteriza a todas las personas como tales

mas allá de aspectos accidentales, o sea, roles tareas o funciones diversas,

sexo, religión, o nacionalidad.

El aporte de los padres de la iglesia y de los filósofos cristianos a la

configuración a la voz persona fue decisivo. Entre ellos podemos destacar a:

• San Juan Crisóstomo, alude a la hypóstasis como substancia (ousia) y a

prosopón, al que caracteriza como el ser en sí.

• San Gregorio de Niza, atribuye a la persona independencia, espontaneidad y

libertad.

• Boecio, sostenía que la persona se impone no ya como sinónimo de

hypóstasis (subsistencia) sino más bien de ousía (susbtancia o esencia). Para

Beuchot, Boecio prefiere persona en sentido substancia porque juzga que

substancia dice algo todavía universal, mientras que ousía se remonta a lo

individual.

Tal como subraya Hervada “el significado filosófico de persona encierra en sí,

como dimensión propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona

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no es un ser aislado sino un ser-en-relación”. En efecto, en las explicaciones

trinitarias (...) se trataba de expresar subsistencias que se distinguen

precisamente por su relación entre sí: el Padre en relación al Hijo (...) y ambos

en relación al Espíritu Santo... De ahí, que, concluye, al traducirse al latín la voz

persona, se fundió en una significación las dos líneas semánticas señaladas.

Se asumió la nota ousía (esencia) para resaltar lo individual, lo propio del ser

humano. Y se incorporó la nota de hypostasis (subsistencia) en el sentido de

que, al igual que el Padre se relaciona con el Hijo, las personas se relacionan

con los demás.

b.- El alumbramiento de la noción de dignitas hominis Y c.- Edad Media y

Renacimiento

El concepto persona sufre una segunda alteración que completa la anterior.

Procede de la tradición judía y adquiere desarrollo durante el Medioevo y luego

con el Renacimiento. Cobra influencia la expresión dignidad humana, procede

del Antiguo Testamento en cuanto sostiene que Dios creó al hombre a su

imagen y semejanza, esa semejanza es lo que explica su nota de dignidad.

En la Tardía Edad Media, Santo Tomas de Aquino explora este nexo (entre

dignidad humana y la semejanza a Dios), sostiene que la persona es lo más

perfecto y digno de la naturaleza, lo que se debe a su subsistencia en la

naturaleza racional; la persona es hypóstasis distinguida por la propiedad

relativa de la dignidad. Aquinate expresa, la persona es un ser indistinto en sí

mismo, pero distinto de los demás, lo mismo sucede con la dignidad que se

predica de aquel y dice “lo más digno es subsistir en la naturaleza racional”, es

decir, el hombre es un ser racional.

Con la llegada de la filosofía del Humanismo (finales s. XIV) o movimiento

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Renacentista, se da inicio a la Modernidad, en la que se denota esta asociación

entre dignidad y persona. El texto más representativo de la época es el

Discurso sobre Dignidad Humana de Pico Della Mirandola, quien escribe “el

hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y

animal admirable (...) es el ser vivo más feliz y el más digno por ello de

admiración”.

Ilva Hoyos Castañeda refiere que el carácter absoluto de la dignidad humana

significa que el ser del hombre es espiritual; por lo que se puede concluir que la

dignidad humana no depende únicamente de su obrar sino que se fundamenta

en su ser, la persona es fin en sí misma.

d.- El planteamiento en el horizonte de la Modernidad Y e .-La universalización

fáctica del concepto de persona como ser substancial y digno en Francisco de

Vitoria.

En 1532 Francisco Vitoria formula su célebre Relecti de Idiis, esto es su

reelección sobre los derechos (o no) de la Corona de Castilla para ocupar los

territorios americanos. Victoria evita deliberadamente discurrir desde la

perspectiva de la seca división entre griegos (o romanos) y bárbaros,

posteriormente a las palabras victorianas, por las de “fieles” o infieles” y con

mucha posterioridad por las de “naciones civilizadas” o “naciones no

civilizadas”. Su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta

medida una República, de la que emana un derecho natural de comunicación

entre los pueblos. Postura que no es sino una ampliación a escala mundial del

reconocimiento de la igualdad antológica de todos los seres humanos.

Los pensadores anteriores a Vitoria, sostenían que los esclavos, pecadores,

infieles, criaturas irracionales o dementes carecen de dominio sobre sí y sobre

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su entorno, por lo tanto no ostentan la condición de persona. Estos evocaban el

argumento de la servidumbre del Digesto y de La Política de Aristóteles.

Contrario a ello, Vitoria refiriéndose a la condición personal de los indígenas,

sostenía que pública y privadamente los indios estaban en pacifica posesión de

sus bienes; luego si no consta lo contrario se les ha de tener absolutamente por

dueños y no se les puede despojar de su posesión por tales circunstancias.

Vitoria, considera que la capacidad de dominio de los aborígenes sobre si y

sobre sus posesiones reside en la condición propia del hombre, con arreglo a lo

establecido en el conocido pasaje del Génesis 1, 26. En opinión de victoria, la

condición propia del hombre, es propia de todo hombre sin distinción alguna, ya

que este es imagen de Dios por su naturaleza, esto es por sus potencias

naturales, luego no lo pierde por el pecado mortal.

Una tercera tesis que sostenía la imposibilidad del dominio por razón de

infidelidad es rebatida por Victoria del siguiente modo: la fe no quita el derecho

natural ni el humano. Ahora bien el dominio es de derecho natural o de derecho

humano, luego no se pierde el dominio por falta de fe, de aquí resulta evidente

que no es licito despojar de las cosas que poseen a los sarracenos, ni a los

judíos, ni a los demás infieles por el solo hecho de no ser cristianos, y de

hacerlo se comete hurto.

Respecto de la capacidad de ejercicio de los indígenas, sostenía Vitoria que

“uno es dueño de sus actos cuando puede elegir esto o aquello”, lo cual es sólo

propio de los seres racionales. Refiere respectos de los niños e incapaces que

unos u otros, en la medida en que son susceptibles de injusticia, tienen

derechos sobre las cosas y por lo tanto dominio, de modo que cabe reconocer

el dominio de los indios. Señala que los indígenas están lejos de ser niños o
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incapaces puesto que tienen cierto orden en sus cosas (cuentan con ciudades,

leyes, señores, magistrados, industria, comercio, religión) todo lo cual requiere

del uso de la razón.

Conclusión: La posición victoriana es diáfana, anida en ella el intento de

superar teorías en boga en los ambientes intelectuales de la apoca que, por

muy diversas razones o intereses, habían limitado la condición de persona de

una porción importante de la humanidad. Victoria: penetra en el fondo de la

cuestión y a la luz de la sana antropología, filosófica y cristiana, establece el

fundamento y fuente de todos los derechos: es la dignidad del hombre como

ser racional, inteligente y libre, es decir, como persona.

1.- La saga doctrinaria posterior a Vitoria:

Refiere a los sucesores de Vitoria, tales como Bañez, Creopolo, Suarez y toda

la Ecolástica Renacentista (Segunda Ecolástica), en donde ya se observa un

despunte de la noción moderna de persona y subjetividad, es decir, al ser

humano como sujeto autónomo cognoscitivo y sobre todo moral.

La modernidad, no tendrá más que recoger y desarrollar esa idea de la

persona. Se pone a la persona en función del pensamiento (R. Descartes). Es

un ser inteligente pensante, dotado de razón y reflexión y que puede

considerarse así mismo como el mismo, la misma cosa pensante en diferentes

tiempos y lugares, tal como lo sostenía J. Look.

La Escuela Moderna de Derecho Natural, aportó en el ámbito del derecho

político y constitucional, sentaron la base del Estado de derecho (división de

poderes) y humanizo entre los s. XVII y XVIII el derecho penal y el de familia,

por ej. aboliendo los privilegios de los señores sobre los vasallos o aboliendo

penas degradantes para la dignidad humana.

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2.- La postura de Inmanuel Kant.

Es el representante mas insigne de la Escuela Moderna de Derecho Natural, su

principal preocupación es la de discernir “una ley necesaria para todos los

seres racionales”.

Refiere que si se trata de “seres irracionales” su valor es relativo como medio y

se llaman “cosas”, si se trata de “seres racionales”, se llaman “personas”

porque ya la naturaleza distingue a las personas como fines en sí mismo, no

pueden ser usadas como medio, es objeto de respeto.

El hombre no obedece a ninguna otra ley que aquella que él se da a sí mismo,

hay en el hombre un principio de autonomía.

El autor profundiza la idea de dignidad, dice “en el reino de los fines todo tiene

o un precio o una dignidad”. Aquello que tiene un precio puede ser sustituido

por algo equivalente, en cambio lo que se halla por encima de todo precio y no

admite nada equivalente eso tiene una dignidad,”

Con el vigorosa alegato kantiano a favor de la dignidad personal en cierto

sentido culmina el extenso recorrido indicado por los primeros teólogos y

filósofos cristianos en torno de la construcción de un concepto de persona que

repose sobre la substancialidad del ser humano con entera prescindencia de

sus accidentes, esto es al margen de las circunstancias de sexo, raza, religión

o de la mayor, menor o, incluso en casos extremos, de la nula capacidad o

operatividad, como decían los clásicos, de hecho de cada individuo.

Conclusión: Al ser considerada la persona ontológicamente completa e

incomunicable, se da un giro copernicano respecto de la consideración dada a

la persona por la perspectiva greco-romana, el hombre es ahora sujeto de

derecho, un ser que domina su propio ser. Este nuevo concepto de persona
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será asumido por los juristas y de ahí pasará al derecho positivo, tanto de

carácter constitucional como infraconstitucional.

5.- LOS CONCEPTOS FILOSÓFICO Y JURÍDICO DE PERSONA.

a.- La dimensión filosófica de la noción de persona.

La persona es dueña de su propio ser, se autopertenece y es incapaz de

pertenecer a otro. Es decir la persona tiene un dominio ontológico y moral de sí

mismo, y en consecuencia repercute en un dominio jurídico de sí mismo.

El dominio que tiene el hombre de sí mismo debe considerarse como:

1. Dominio sobre cuanto le constituye, su vida, su integridad física, su

pensamiento, relación con Dios, etc.

2. Dominio que se extiende a la apertura y tensión a obedecer a sus fines

propios.

3. Dominio que se extiende a las cosas que están en el Universo que no

poseen dominio sobre su propio ser, por lo que son radicalmente dominables

(plantas, animales, piedras, ríos, etc.)

El hombre no es pieza de un conjunto sino protagonista de la historia por medio

de decisiones libres, cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad

humana es la armónica conjunción de libertades. La razón sustituye a la fuerza,

porque el universo es libre.

b.- La dimensión jurídica de la noción de persona

1.- Introducción

La dimensión jurídica de la noción de persona: afirma Hervada: persona en

sentido jurídico es un concepto que esta contenido radicalmente en el de

persona en sentido ontológico. En efecto, en todas ellas se advierte una nota

de mayor relevancia, a saber, que se está ante un ser capaz de contraer

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derechos y obligaciones; se está ante un ser sui iuris, un sujeto portador de una

substancia racional que lo torna autónomo e incomunicable respecto de los

demás seres.

Este concepto es el recogido por el ordenamiento jurídico; cabe aclarar que en

este apartado no se está refiriendo a las personas jurídicas en el sentido del

CCCN (asociaciones, sociedades, etc.) porque en el presente texto se busca

explicar a la persona como fundamento del derecho.

2.- El origen natural del concepto de persona.

La persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creación

humana “puesta” por el hombre en la realidad de la vida, sino que es una

realidad previa a aquella creación.

Como sostiene Hervada, si bien persona es un concepto técnico jurídico, en

consecuencia una creación de los juristas, no debe olvidarse que todo

concepto es un juego intelectual que se corresponde con la realidad.

3.- Todos los hombres son persona.

El hecho de considerar que solo son personas aquellos hombres a quienes el

derecho positivo reconoce como tales, trae como consecuencia que el hombre

no sería de por si sujeto de relaciones jurídicas ni, menos, titular de derechos

naturales.

Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves. En primer

término, se despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella,

es decir se la priva de derechos suyos por el solo hecho de ser persona, lo

cual, además de contradecir el hecho de experiencia (toda persona es

portadora de bienes suyos como de su vida, su integridad física, etc) desvirtúa,

sin argumento válido, que el derecho, como hecho cultural, se apoya en un

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dato natural.

En segundo lugar se destruye cualquier dimensión natural de justicia, que

queda reducida a mera legalidad, en definitiva lo justo pasa a ser lo legal.

c.- Síntesis conclusiva.

Concluye Hervada: el principio de igualdad, la sustitución de la mentalidad

estamental por la sociedad igual y la teoría de los Derechos Humanos

(conjuntos de derechos inherentes a todo ser humano con independencia de

cualquier condición sobre ellos), exigen que de suya el concepto de persona

sea atribuido a todo ser humano, cualquiera sea su condición. En este caso, el

signo de la historia está en la línea del derecho natural.

7.- LA RECEPCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL DERECHO

POSITIVO NACIONAL

a.- El derecho constitucional. Derechos civiles, políticos, económicos, sociales

y culturales en el derecho argentino.

Tanto la Constitución Nacional como las normas infraconstitucionales

(especialmente el código civil) son categóricos al respecto y, como es obvio, ya

con mucha anterioridad a la reforma de 1994.

En cuanto concierne a la primera redacción de la CN acaecida sustancialmente

en 1853 y profundizada con la reforma de 1860 se inscribe en el contexto de

las primeras grandes declaraciones de derecho ocurrida a fines del siglo XVIII

que testimonian la victoria de las ideas del iusnaturalismo racionalista que

había pregonado durante el anterior siglo y medio, la necesidad de fijar en

códigos en forma de leyes los derechos y deberes básicos de las personas

racionalmente cognoscibles y, por tanto, universalidades.

En definitiva, se reputo con una euforia y optimismo contagioso-que sostiene

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que mediante la sola fuerza de la razón resulta posible conocer las normas

básicas de comportamiento social y, por ende, los derechos naturales o

inherentes propios de cada quien. De esta manera quedaba cancelada la

concepción estamental propia del Ancien régimen que había dividido a la

sociedad en señores y siervos, o en nobles y plebeyos, conformándose una

sociedad de iguales.

En ese sentido se redactó el Preámbulo, Arts. 15, 16, 17 y 20 CN. La reforma

de1860 incorporó el art. 33 en el cual se expresa una profesión de fe no

legalista, refiriendo que las declaraciones, derechos y garantías enumeradas

en la CN no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no

enumerados.

Consecuentemente, el derecho no es solo la ley positiva, sino que existen

derechos “no enumerados”, los cuales, a juicio de las normas, tienen su fuente

en el “principio de la soberanía del pueblo” y “la forma republicana de

gobierno”, que de conformidad con el debate habido al aprobar las normas no

son otro que los” derechos” que son anteriores y superior a la constitución

misma. Se trata de derechos del hombre que nacen de su propia naturaleza, y

que no pueden ser enumerados de una manera precisa.

b.- El derecho infraconstitucional (CC de Velez y CCCN)

Tanto el CC de Velez como el CCCN ostentan en lo relativo al concepto de

persona un lenguaje coincidente con las ideas filosóficas ya reseñadas.

c.- El código Civil de Vélez

Cuando Velez alude al concepto de persona lo hace refiriendo a la persona

jurídica, ya sea las de existencia ideal (tradicionalmente llamadas como

jurídicas, art. 33 y 34 CC) y las personas de existencia visibles (aquí también

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llamadas personas jurídicas, se refiere a la persona como fundamento del

derecho).

Ambas personas son para Vélez entes susceptibles de adquirir derechos y de

contraer obligaciones (art. 30 CC), definición que enlaza inequívocamente con

la tradición filosófica que cristaliza en Boecio, para quien la persona es un ente,

de modo que por ya ser, resulta capaz en tanto que tal y no porque la ley lo

diga, de adquirir derechos y obligaciones.

Este concepto se profundiza en el Art. 51 CC, que al referirse a las personas de

existencia visible expresa que se trata de todos los entes que presentasen

signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes.

En el art. 70 CC Velez aclara que el hijo debe presentar signos característicos

de humanidad exteriormente apreciables, no debe ser según la expresión

romana un monstrum ni prodigium.

Para Rabbi Baldi, dichas concepciones resultan cuestionables ya que cuando

alude a la indiferencia de cualidades o accidentes pone de relieve que lo

importante es la substancialidad de la persona, y entiende el autor que por ello

también su dignidad. Para Rabbi Baldi la dignidad es elemento diferenciador y

no indiferencia de las cualidades o accidentes exteriores al ser personal.

El texto es claro en cuanto que ya no resultan relevantes las “cualidades” o

“accidentes” que puedan acompañar a una persona, sino lo “substancial”,

aquellas notas que, por ser comunes o naturales a todo ser humano, lo

universalizan y lo hacen acreedor de una dignidad intrínseca.

Vélez Sarsfield en los arts. 70 y 72 estableció reglas firmes respecto del

comienzo de la existencia humana. En ese sentido, la existencia no depende

de su capacidad de “obrar”, sino del hecho de “ser”, más allá del menor o
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mayor desarrollo o de sus capacidades físicas o intelectuales. Así, escribe en el

art. 72 que “tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad

de prolongarla, o que mueran antes de nacer, por un vicio orgánico interno, o

por nacer antes de tiempo”. Entonces, Vélez Sarsfield abraza el concepto de

persona fundado en la substancialidad o esencialidad de todos los entes.

En ese sentido Vélez funda su concepto de persona en su subtancialidad, con

prescindencia de su mayor, menor o nula operatividad, la capacidad de

derecho es la capacidad basada en el ser hombre y no en la capacidad de

hecho basada en su obrar inherente al hecho de la existencia de una criatura

humana. Esta última es susceptible de injusticia en tanto cualquier ataque la

violenta o la destruye.

En nuestros días, Hervada pudo sintetizarlo de manera que dice que toda

persona humana se pertenece a sí misma y en virtud de su misma ontología es

incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este dominio radical se

manifiesta real, libre de sus actos, y esta manifestación puede venir

obstaculizada por enfermedades y defectos (dementes, sobnormales, etc.)

donde en esos casos cabe una tutela o cuidado, pero no un verdadero y propio

dominio. Toda persona aunque padezca las enfermedades o defectos

mencionados, se permanece a si misma. La persona no podrá ejercitar su

dominio en razón de su incapacidad, por lo que no podrá hacer uso de su

razón. Pero ese pleno o más o menos restringido discernimiento no lo cancela

como ser personal sino, que en todo caso, lo hace hacedor de todos los

derechos inherentes a aquel con más uno: el especial resguardo o cuidado que

exige la dignidad de todo ser personal.

d.- El vigente Código Civil y comercial

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El art. 19 del CCCN se asienta en el adjetivo “humana” para referir a la persona

(hablamos de persona humana), se asemeja a la persona de existencia visible

empleada por Velez. Por otra parte hace alusión a las “personas jurídicas” para

referir a las personas de estricta creación humana (Art. 141 CCCN); en este

ultimo caso es la ley la que asigna derechos y deberes, los que no podrían

tener lugar sin el ser humana, en tanto que este es el portador de la dignidad.

El tema decisivo planteado en el Art. 19 es el comienzo de la existencia de la

persona humana, en el mantiene la tesis veleziana y la adecua a circunstancias

actuales cuando hace referencia al “seno materno” disponiendo la existencia

desde la concepción, pero en ella incluye a las personas gestadas de modo

natural como a las mediante fertilización asistida. Esto último se distingue del

proyecto de ley de modificación del CC que distinguía el comienzo de la

persona humana una vez que fuese implantado en el seno materno, negándole

esa condición los embriones congelados los cuales los remitía a lo que preveía

la ley especial (Ley 26.862).

Por otra parte, el Art. 21 del CCCN (nacimiento con vida) mejora

conceptualmente el Art. 72 del CC al establecer que el nacimiento con vida se

presume, que antela duda de la persona por nacer se opta por la presunción

legal de nacimiento con vida, solución que vuelve a enraizar el principio pro

homine.

Finalmente, cabe señalar que la sanción del nuevo CCCN parece abrir un

incierto en relación a los embriones producidos in vitro aún no implantados, la

norma que se pretendía sancionar disponía su protección a las leyes

especiales; para Rabbi Baldi venía a reforzar mediante una ley de protección

especial el reconocimiento que el art. 19 realizaba de la personalidad del

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embrión generado in vitro y todavía no implantado; de lo contrario entrañaría

caer en una concepción estamental de la personalidad en una cuestión

accidental (estar o no estar implantado en el seno materno), lo que se trata de

una distinción artificiosa que no da cuenta de la existencia del embrión con

todas las características que le son propias.

8.- LA RECEPCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA EN LA

JURISPRUDENCIA.

a.- Introducción

El concepto de persona por la legislación nacional encuentra amplia proyección

en el ámbito jurisprudencial.

Rabbi Baldi divide su análisis según se trate de:

• Supuestos en que las personas gocen pleno discernimiento

• Supuestos en que la facultad de discernimiento se halle relativa o

severamente limitada

Sostiene que dicha distinción se encuentra enmarcada en la discusión

contemporánea respecto de que el ser personal del hombre se plantea en su

ámbito operativo, es decir, mientras menor sea la capacidad de ejercicio del ser

humano existen menos fundamentos que respalden un concepto de persona en

la substancialidad-esencialidad del ser y por lo tanto en su dignidad intrínseca.

b.- Supuestos de personas con pleno discernimiento.

A. Causa “Arenzón”, la parte actora cuestiono la negativa de la Dirección

Nacional de Sanidad Escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofísica a

fin de poder cursar un profesorado con arreglo, a que no cumplía, entre otras

exigencias reglamentarias, con el requisito de estatura mínima de 1.60 mts. Al

respecto la Corte Suprema confirmo la declaración de inconstitucionalidad de la

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mentada resolución, apoyándose, entre otras razones, en el dictamen del

procurador general, para quien considerar que el nivel de la altura del profesor,

en la medida en que puede ser superado por la media del alumno, es un factor

negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase. Por su parte el boto de

los jueces Belluscio y Petracchi, puntualiza que se está frente a una

reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y

aprender, por lo que se afecta la dignidad de las personas que inicuamente

discrimina.

B. Causa Bahamondez: la Corte Suprema tuvo que conocer el caso de un

miembro de los Testigos de Jehová que se había resistido a ser transfundido, si

bien en el momento en que el tribunal resolvió el tema el actor había sanado,

por lo que una mayoría de 5 jueces consideró que el asunto no constituía un

“caso” o “controversia” por lo que cuestión planteada resultaba abstracta, varios

jueces señalaron consideraciones de valía para el presente tema. Los jueces

Barra y Fayt alegaron un lenguaje que memora a Kant “el hombre es eje y

centro del todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es

inviolable”. Sobre el particular, añadieron, en un razonamiento semejante al de

Hervada “además del señorío sobre las cosas que deriva de la propiedad o del

contrato, está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su

honor, su intimidad, sus creencias trascendentes” de donde la situación que

inicialmente había tenido como protagonista al actor comprometía “los

derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la

dignidad del hombre”.

C. Caso “Albarracin Nieves”: El actor había manifestado su voluntad de

opuesta a que se procediera con determinadas prácticas medicas con sustento

 21

en su profesión de fe, esta guardaba relación con las denominadas “Directivas

Médicas Anticipadas” (Ley 26529), esta norma en su Art. 2 establece que el

paciente tiene derecho a aceptar o rechazar procedimientos médicos o

biológicos con expresión de causa o sin ella, como así también a revocar

posteriormente su manifestación de voluntad, lo único que prohíbe en su art. 11

las practicas eutanásicas. En el presente caso la voluntad del paciente no era

la de morir, sino la de vivir acorde a sus creencias religiosas.

D. Causa “Repetto”: la corte suprema declaro la inconstitucionalidad de la

resolución por la que se imponía el recaudo de la nacionalidad Agr., para el

ejercicio de la docencia en la actividad privada sistemática o asistemático. El

asunto fue promovido por la actora, quien había nacido en los Estados Unidos

de América e ingresado a nuestro país a la edad de tres años. Sobre el

particular el tribunal se fundó en el citado Art. 20 C N y en la glosa a este de

Joaquin V. González, para quien esta declaración, que se aparta en mucho del

modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre

ciudadanos y extranjeros y afirmar expresamente algunos derechos que por

razones de convivencia, de religión o de costumbres, algunas naciones no

conceden al extranjero.

c.- Supuestos de ausencia o disminución del discernimiento.

El Art. 24 del CCCN se distingue del Art. 54 del CC; en cuanto denota un

tratamiento mas respetuoso de la consideración de la persona como ser

substancial y digno.

La nueva norma conserva los dos primeros incisos del anterior (personas por

nacer y menores) pero elimina los supuestos de los incisos 3 y 4 (dementes y

sordomudos) del art. 54 del CC. Se trata pues de una incapacidad relativa por
 22

cuanto puede modificarse o desaparecer según variadas circunstancias o

respecto de determinados actos.

1.- Las personas por nacer

La cuestión del inicio de la vida en cuanto a su viabilidad han sido discutidas

desde siempre por la ciencia y la filosofía, y consecuentemente por el derecho;

esto se advierte en relación a la situación de los embriones congelados y del

ovocito prenucleado y con la persona anencefálica.

i. El caso de los embriones congelados y de los ovocitos pronucleados.

• Causa Davis vs Davis (divorcio de un matrimonio en el que se disputo la

tenencia de unos EMBRIONES CONGELADOS en una clínica originados en el

tratamiento de fertilización in vitro fallidamente intentado en oportunidad por los

conyuges): el Tribunal de distrito del Estado de Tennesse, compartió la idea de

los 7 médicos liderados por el Dr. Lejuene, para quienes mediante la utilización

del ADN se podría identificar los códigos de vida individualmente de los

embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitución de

ese individuo. Por ello concluyo que los embriones tenían vida desde el

momento de la concepción y que, en rigor, no eran embriones sino menores in

Vitro, por manera que invoco la patria potestad y, al considerar que su mayor

interés era el nacer, otorgo una guarda provisoria de los menores a favor de

una de las partes.

El Tribunal de Apelaciones de Tennessee, revisó la postura anteriormente

adoptada estableciendo que los embriones son cosas susceptibles de

apropiación y disposición, de modo que debían ser tratados como parte del

acervo matrimonial, y por lo tanto dividido como los demás bienes. De ahí

aludió a la necesidad de control a través de una custodia conjunta, avalando

 23

que los embriones se tratan de cosas y no de personas, ya que sobre las

personas se tiene custodia y no control.

Por otra parte existe una tercera postura que sostiene que los embriones no

son una persona ni una cosa, pero merece respeto especial. En ese sentido el

Tribunal Supremo de Tennesse decidió que el embrión humano merece mayor

reconocimiento de personalidad que una mera cosa aun cuando no es un ser

humano, mas alla de que en la solución que le brindo al caso pareció estar más

cercano a la segunda postura que a la primera.

• Caso R.R. s/ Medidas precautorias (1999). En este fallo de la Cámara

Nacional en lo Civil de Capital Federal se pronuncio a favor de la tesis de

personalidad substancial del embrión, agregando que el termino “concepción”

no resuelve con precisión el interrogante en torno al momento de surgimiento

del nuevo ser; pero el mismo CC en su art. 51 ofrece una solución en cuanto

expresa que todos los entes que presentan características de humanidad sin

distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.

Se examinó, además, el caso del OVOCITO PRONUCLEADO, es decir, del

que poco después de haber sido penetrado por el espermatozoide demuestra

la existencia de dos pronucleos, uno aportado por la gameta femenina y otro

por la masculina. Sobre el particular, la sentencia da cuenta de un desacuerdo

científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado, la

cual no puede ser dirimida por los jueces. Considero al respecto, que no resulta

analógicamente extensible las consideraciones vertidas respecto de embrión,

pero tampoco cabe negarlas pues, el ovocito pronucleado constituye una

estructura biológica peculiar, distinta de los gametos masculinos y femeninos.

Subsiste así una duda de que debe aceptarse y asumirse como tal.
 24

2.- El caso “R., N. F. s/Obra Social del Poder Judicial de la Nación” (2010)

La Cámara Federal de Apelaciones de Salta en la causa citada rechazo la

petición de que la demandada disponga de los medios para llevar adelante un

tratamiento de fertilización asistida. Consideró que si bien no es determinante

que la practica requerida no se halle prevista en el Programa Medico

Obligatorio (PMO) establecido por el Estado Nacional, por la morosidad de este

de incorporar los nuevos avances de la ciencia médica; no se puede perjudicar

el derecho fundamental a la salud y a la vida de las personas.

Agregando que de las constancias medicas aportadas respecto del tratamiento

requerido, el modo en que los actores solicitan que sea garantizado su derecho

a la salud y a la maternidad no deben recibir favorable acogimiento en tanto no

se han proporcionado elementos que demuestren que el o los procedimientos a

seguir importen el reconocimiento y protección a la vida, integridad física y

salud de los embriones y/o ovocitos pronucleados que intervendrán en aquellos

y que es ineludible velar atento a su condición de persona. Que no se halla

comprometida la vida de la actora pero si la de los embriones y/o ovocitos

pronucleados, y hasta que no obren otros elementos que permitan optar un

comportamiento diverso, se debe brindar integral cumplimiento a la manda

Constitucional estructurada sobre el irreductible respecto de la dignidad

humana.

Que en idéntico sentido la Cámara Salteña resolvió otros tres casos:

• L.O.A. y ot. c/Swiss Medical s/amparo. Hizo lugar al procedimiento de

fertilización asistida disponiéndose que todos los embriones obtenidos por ciclo

a partir de la practica empleada serán implantados de una vez, no pudiendo

exceder el numero de tres, quedando prohibida cualquier práctica que atente

 25

contra la condición de dignidad humana del embrión u ovocito pronucleado,

tales como su selección, reducción, manipulación, descarte o destrucción,

crioconservacion, vitrificación o cualquier método semejante al congelamiento.

• C.D.M.y ot. c/OSDEPYM s/amparo. Ordeno la práctica solicitada en las

mismas condiciones precedentemente señalada, dejando sin efecto la

criopreservacion.

• G.G.A. c/Swiss Medical S.A. s/amparo. Se pronucio sobre una controversia

tanto en doctrina como en jurisprudencia respecto los tratamientos de

fertilización asistida de alta complejidad cubiertos por las entidades de

medicina prepaga y obras sociales en los términos de la Ley 26862 y su

decreto reglamentario 953/13 art. 8º ascendían a tres en total o a dicho numero

de manera anual; descantándose por la primera alternativa luego de un análisis

del examen de la voluntad del legislador.

3.- El caso “Artavia Murillo y ot. c/Costa Rica” (2012)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos por mayoría dejó sin efecto el

fallo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica que había

declarado inconstitucional el decreto que regulaba las prácticas de fertilización

asistida en ese país; con sustento en que el embrión no puede ser considerado

como persona a los efectos del art. 4.1 de la Convención Americana; dado que

la concepción según indica esa norma tiene lugar en el momento en que se

implanta en el útero.

Señala el fallo que la sentencia revocada partió de una protección absoluta del

embrión, que al no tener en cuenta los derechos en conflicto, implico una

arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo

desproporcionada su interferencia.
 26

El Tribunal expresa que la prueba científica concuerda que si bien el ovulo

fecundado da paso a una célula diferente, con la consecuente información

genética suficiente para el desarrollo del ser humano, lo cierto es que si dicho

embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo

son nulas.

Por otra parte sostiene que algunas concepciones ven en los óvulos

fecundados una vida humana plena, le confieren ciertos atributos metafísicos a

los embriones. Que ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a

otras personas que no las comparten.

Dicha posición adoptada por la C. I. DD HH y la Dra. Kemelmajer de Carlucci,

no es compartida por el Dr. Rabbi Baldi, quien prefiere la legislación alemana

en esta materia que según el autor, atiende satisfactoriamente el derecho a la

salud y a la maternidad de la mujer, resguardando la integridad física y la vida

de los embriones, y permite el desarrollo científico en este asunto. Se trata de

un asunto difícil que exige sacrificios compartidos en aras de garantizar la

coexistencia social respetuosa del otro con el que convive.

4.- El supuesto del feto anencefálico.

El caso del feto anencefálico: en la causa T. S. c/Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires, se requirió anticipar el parto o interrumpir el embarazo en razón

del riesgo para la salud física y psíquica de la madre ante la existencias de un

feto anencefálico, esto es, de quien, al carecer de los hemisferios cerebrales,

no tiene posibilidad de vida autónoma separado del seno materno mas allá, en

general de unas 12 horas. Denegada la medida en primera y en segunda

instancia, el Superior Tribunal de Justicia de Bs. As., por mayoría hizo lugar al

pedido y ordeno inducir el parto o eventualmente practicar intervención

 27

quirúrgica de cesárea. Apelada la medida esta fue confirmada por la Corte

Suprema de Justicia-también por mayoría- al considerar esta última, en lo

esencial que el estado de gestación (8 meses) permitía realizar aquella

práctica.

Dos posiciones se plantearon en relación al caso mencionado. Por un lado el

del Juez de Corte Meier para quien la anencefalia representa una patología

fetal de carácter clínico extremo, por cuanto la ausencia de hemisferios

cerebrales constituye la representación de lo subhumano por excelencia, de

modo que no se trata de una vida humana.

Por otro lado, del Procurador General de la Nación y del voto en disidencia del

Juez Nazareno, se sugiere que para quienes no existe persona cuyos derechos

se deba tutelar por la ausencia de rasgos humanos en el nasciturus se

contradicen con la idea defendida por la Corte Suprema en Fallos 322:2701,

que pone en primer lugar la protección del niño, ya que esa protección se

sustenta y se acentúa atento a la indefensión de la persona, ya sea por su

minoría de edad o por no haber nacido aún sin importar cual fuere la extensión

de su vida extrauterina. Para el Juez Nazareno, el huevo contiene ADN propio,

la actora ha engendrado un feto que mantiene un ritmo de crecimiento excepto

en lo referido a lo encéfalo cuya patología se inicia entre los días 17 y 23 del

desarrollo fetal, por lo tanto su patología es ulterior a la concepción, por lo que

se deduce que se trata de una persona; que debe ser resguardada por los

Derechos Internacionales del Niño.

5.- Los menores de edad

La tendencia doctrinaria, legislativa y jurisprudencial contemporánea defiende

la tesis de AUTONOMIA PROGRESIVA, que resguarda el principio de

 28

susbtancialidad y dignidad del ser humano.

En relación a los menores de edad, se entiende que a medida que estos crecen

se amplía la esfera de su actuación y sus derechos y deberes. En ese sentido

el Art. 639 CCCN enuncia que la responsabilidad parental se rige por el

principio de autonomía progresiva del hijo conforme a sus características

psicofísicas, aptitudes y desarrollo, de modo que a mayor autonomía disminuye

la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los

hijos.

Lo expresado también guarda relación con los Derechos Internacionales del

Niño, que refiere su derecho a ser oído y a ser tenida en cuenta su opinión,

tanto en materia de matrimonio (art. 404), de adopción (art. 595 inc. f o 608), en

lo concerniente a actos patrimoniales (art. 681 a 684), a la responsabilidad

parental (art. 643, 644 o 646 inc b), y en relación a su capacidad (o no) para

consentir la realización de tratamientos médicos. El consentimiento del menor

debe ser considerado como un factor cada vez más determinante,

proporcionalmente a su edad y a su capacidad de discernimiento; ya que se

puede caer en un ejercicio abusivo de la patria potestad lo que incurriría en

responsabilidad penal.

6.- Los discapaces.

El caso de los discapaces, puntualiza Llorens, corresponde sustituir la

expresión “incapaz” por “discapaz” en el sentido de imperfección, dificultad o

anomalía en la capacidad.

Es lógico, cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por sí

mismo- en igualdad de condiciones con las demás personas- determinados

derechos, podemos decir que se trata de una persona dependiente en riesgo y

 29

necesitada de un régimen de protección jurídica que lo beneficie y que impida

el aprovechamiento por terceros de esa situación.

Sin embargo este beneficio no puede ir más allá de lo estrictamente necesario.

Al decir que lo beneficie, no queremos significar que lo iguale, sino que lo

equipare, esto es, que lo ponga en una situación fáctica de igualdad con los

demás.

UNIDAD IV: ENFOQUES DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

1.- INTRODUCCIÓN.

Una de los requisitos insoslayables para que se pueda hablar de una sociedad

que resguarda las exigencias básicas del ser humano remite a un tópico clásico

de la Teoría del Derecho en Occidente, la cuestión del DERECHO NATURAL.

Esta encierra un rechazo a la tradición teórica llamada POSITIVISMO

JURIDICO; dando lugar a una de las disputas más antiguas hasta la actualidad.

Eugenio Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti, señalaron en una importante sentencia

de la Corte Suprema de la Nación, que no hay una única teoría acerca del

“derecho natural”, sino muchas (...) Sin entrar en mayores detalles hay un

derecho natural de raíz ecolástica, otros de claro origen contractualista liberal y

absolutista; pero también hubo derechos naturales autoritarios y totalitarios

abiertamente irracionales.

En efecto la tensión entre IUSNATURALISMO e IUSPOSITIVISMO remite a

varios temas; la primordial es en torno al “límite extremo del derecho”, es decir

establecer si existe una última ratio sobre la que el ordenamiento jurídico

reposa o si es que existe algo más. En clave filosófica es la posibilidad de

conocer el sentido último de la realidad humana, que deriva a su vez en otro

debate el del COGNOTIVISMO y el NO COGNOTIVISMO.

 30

Finalmente la tensión iusnaturalismo – iuspositivismo despertó un gran

escepticismo, entendiendo una parte de la doctrina que se trataba de una

polémica irresoluble y estéril. Y mientras que unos se esforzaban por verla

concluida, otros postularon un tercer camino –DRITTER WEG-.

2.- LAS ORIENTACIONES JURÍDICAS GNOSEOLÓGICAS. DIFERENTES

POSICIONES ACERCA DEL SIGNIFICADO DE LOS JUICIOS MORALES

(¿??)

3.- LA TENSIÓN ENTRE LAS TEORÍAS DEL DERECHO NATURAL DEL

POSITIVISMO JURÍDICO

Las tesis fundamentales del iusnaturalismo jurídico fueron históricamente

contestadas por una filosofía que a partir de la Modernidad se conoce como

positivismo jurídico.

Para Gregorio Robles el positivismo jurídico supone una ruptura con la

metafísica para quedarse en la física, la ruptura con el ser ideal y la

reivindicación a ultranza de lo real y sus leyes. El positivismo es el triunfo de las

ciencias naturales y de sus presupuestos epistemológicos.

Para Gustav Radbruch, el positivismo jurídico es una corriente de la ciencia

jurídica que cree poder resolver los problemas jurídicos que se planteen en

base al Derecho Positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a

criterios de valor. Esta concepción se gobierna no solamente por principios

lógicos sino también por principios jurídicos.

Sus postulados, agrega este autor, son:

a) Pesa sobre el juez la prohibición de crear derecho, ya que con arreglo a la

teoría de división de poderes, la misión de crear derechos está reservada a la

voluntad popular.
 31

b) Además, pesa sobre aquel “la prohibición de negarse a fallar”, pues la

ciencia jurídica es una ciencia práctica, por lo que no puede, ante las

necesidades de la vida, alegar que no ha resuelto todavía el problema

planteado.

c) Los dos primeros postulados no pueden conciliarse entre sí, sino se arranca

de un tercer supuesto, a saber: “la ley carece de lagunas, no encierra

contradicciones, es completa y clara”, es el postulado o la ficción consistente

en afirmar que la ley, o por lo menos, el orden jurídico, forma una unidad

cerrada y completa”.

4.- EL ALCANCE DE LA “POSITIVIDAD” DEL DERECHO. EL TEMA DE LA

VALORACIÓN DE LOS CONTENIDOS DEL DERECHO

Para el isnaturalismo, los seres humanos poseen derechos y deberes innatos o

connaturales con su personalidad, de tal modo que los derechos acompañan

siempre a la persona, son universales y cognoscibles mas allá de que el

ordenamiento jurídico desconozca tal derecho, no los reconozca

adecuadamente o por circunstancias económicas o políticas determinadas no

puedan ejercerse. Desde esta postura la persona es fundamento del derecho.

Para el positivismo jurídico, el haz de derechos y de deberes de las personas

depende de lo que al respecto disponga el ordenamiento jurídico de las

Naciones, entre otras cosas porque solo es posible un conocimiento científico

del derecho. Es decir, afirma la existencia exclusiva y excluyente del derecho

positivo, del puesto por el legislador.

5.- EL DISTINGO “CONGNOTIVISMO-NO COGNOTIVISMO”

La oposición entre ambas corrientes comprende los planos tanto

“metodológicos” como “gnoseológicos”. Lo primero hace referencia al “método”,

 32

esto es, al modo o manera cómo acceder al conocimiento de ciertas nociones.

Lo “gnoseológico”, alude al referido problema de la posibilidad o no de conocer

o de inteligir el sentido último de las cosas y que alude a la pregunta por el

“Derecho Justo”, lo que en la tradición filosófica de Occidente se conoce como

la tensión entre “cognotivismo” y “no cognotivismno”.

La Teoría Iusnaturalista, se ha inclinado por la tesis cognotivista, aunque esta

asumió diversas variantes. Estas son:

• La fuente última del conocimiento es Dios. Es conocida como iusnaturalismo

teológico (para Llompart) o como iusnaturalismo ecolástico (para Zaffaroni y

Lorenzzeti)

• La fuente ultima del conocimiento es el “Ser” de las cosas (el sentido último

de la realidad) entendido de una manera metafísica no física.

• El criterio último del conocimiento reposa en la Razón (Escuela Moderna de

Derecho Natural). Se trata de una noción abstracta, formalista y a-histórica, por

ej. la dignidad humana queda cubierta y protegida mas allá de los tiempos y

época histórica. Para Llompart es el iusnaturalismo en sentido jurídico o un

iusnaturalismo ético.

Por otro lado, el Positivismo Jurídico adopta una proposición no-cognotivista.

Según Carlos Nino, la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y

universalmente válido queda descartada, sea porque tal sistema “no existe”, o

sea porque no es accesible a la razón.

La primera variante del escepticismo implica que no es posible el hecho de

conocer; que tal posibilidad está entitativamente vedada al hombre. La segunda

variante significa que tal vez exista un conocimiento, pero que el hombre no

puede dar cuenta de él. Esta última posición prevalece en el interior del
 33

positivismo jurídico, es a la que adhieren Bulying, Kelsen, no muy diversa a la

de Cacicle y Hobbes y los autores nacional-socialistas, si bien estas últimas

tres hacen eje en una postura cognotivista débil en tanto que asumen un

conocimiento exclusivamente descriptivo en lugar de valorativo.

Otra versión del positivismo, llamado científico, adquiere configuración en la

obra de Comte. Sigue el método inductivo y resolutivo-compositivo

proporcionando una respuesta de índole cognitivo, aunque excluye por

completo los juicios de valor, se trata también de un conocimiento débil ceñido

en el mero conocimiento de datos que pueden ser sensorialmente observados,

verificarlos, para describirlos y aplicarlos. El derecho es entonces lo que los

hechos de la vida social científicamente describen, por lo que se apega a la

Sociología del Derecho y a la crítica de la Dogmatica Jurídica.

6.- LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL. ALGUNOS TEXTOS Y

ARGUMENTOS CLÁSICOS

Para el Dr. Rabbi Baldi, las bases de la teoría del Derecho Natural se hallan en

tres documentos.

a.- Sófocles.

Sófocles describe un drama en el que se refiere que, a raíz de la disputa por el

trono de Tebas y ante la muerte de Etéocles y Polinices, Creonte se erige en

rey y ordena, mediante un decreto, dejar insepulto al último de los fallecidos,

por haberse levantado contra la ciudad. Antigona, hermana de ambos, es

sorprendida por los guardias cuando procura enterrar a su hermano, por lo que

es llevada ente la presencia del rey.

Del texto se puede extraer que el rey Creonte, solo repara en la existencia de

una norma positiva (decreto que el mismo promulga) y en la exigencia de su

 34

cumplimiento.

Respecto de Antígona se puede extraer que:

a) Reivindica la existencia de una justicia divina.

b) Esta justicia divina ostenta un contenido que las leyes humanas deben

profundizar y nunca contradecir. Zeus y los Dioses han proporcionado leyes no

escritas inquerbantables y atemporales, superiores a las humanas, ningún

mortal puede transgredirlas.

c) Si esto último aconteciera, ello redundaría en un castigo por ellas, con

prescindencia de que tal obrar ocurriera por miedo ante quien posee poder o

por el afán de pensar como los demás.

d) Afirma que el edicto de Creonte no responde a Zeus, por lo que no

corresponde su aplicación.

En conclusión la legislación, no es la última ratio del ordenamiento jurídico, un

gobernante no puede pretender el acatamiento a una norma sin someter a

examen su contenido.

Sófocles considera importante una instancia crítica de las leyes para echar a

luz su correcto (o no) contenido, y al igual que Aristóteles, se ubica en un

prudente término medio entre la ilusión de racionalismo filosófico que se creyó

capaz de dar respuesta a todo y la desilusión (o mejor, la tragedia) del

escepticismo filosófico incapaz de responder a nada. Confía en las fuerzas del

hombre, sin embargo, tal confianza no impide reconocer que las respuestas no

siempre están al alcance de la mano.

b.- Aristóteles.

Aristóteles retoma y profundiza la enseñanza de Sófocles en la Retórica (350 y

335 a.c.). En la obra distingue LEY PARTICULAR (la que cada pueblo se ha
 35

señalado para sí mismo) y LEY COMÚN (conforme a la naturaleza).

Del texto se observan seis conclusiones:

1. No solo existen las leyes positivas (ley particular) sino también la ley común.

(Se expresa en idéntico sentido a Sófocles).

2. La ley particular se divide en: LEY ESCRITA (positiva) y LEY NO ESCRITA

(costumbres).

3. Se pone a la naturaleza como fundamento de la ley común. En Sófocles se

remontaba a la divinidad.

4. La idea de LEY COMUN es capaz de proporcionar criterios de justicia

objetiva desde los cuales someter a juicio la ley positiva.

5. Superioridad de la LEY COMUN sobre la LEY POSITIVA.

6. Es posible a través de la naturaleza realizar un juicio crítico a la ley positiva,

pese a la dificultad de la tarea y de una falta de acuerdo al respecto.

Para Aristóteles es equitativo lo justo mas allá de la ley escrita. Por ello asigna

importancia al legislador, quien como todo ser humano tiene una observación

de la realidad y de la vida también con la imperfección del hombre; por lo que

resulta necesario como principio de equidad interpretar al legislador más que a

la ley escrita.

Por otra parte de la obra Ética a Nicómano, refiere el Dr. Rabbi Baldi que se

puede colegir:

1. No es correcto decir que el derecho es solo derecho positivo, existe un

derecho natural aun cuando este varíe.

2. La variación del derecho natural es probable incluso entre los dioses.

3. La variación del derecho natural es segura en los hombres.

4. Si el derecho natural es variable, lo es el derecho positivo.

 36

5. Existe una justicia natural entre los hombres.

6. Es posible discernir qué mutaciones tienen su raíz en la justicia natural (por

lo que resultan naturalmente justos pese a que puedan mutar) y cuales tienen

raíz en una fuente legal o convencional.

Lo novedoso del pensador radica en la posibilidad de la mutación del derecho

natural, cabe tener en cuenta que la naturaleza de las cosas puede en alguna

circunstancia propinar graves consecuencias con la aplicación literal del

principio.

c.- Cicerón.

Cicerón en el diálogo de la obra Las Leyes (52 a. C.) por boca de su

interlocutor Pomponio, se interesa por los fundamentos de la ciencia jurídica

romana.

Para Cicerón el derecho de su pueblo no es referencial, este decir se asemeja

al pensamiento de Sófocles. Para Cicerón existe una instancia crítica desde la

que debe ser examinado el derecho, y de esta manera ya no se mezcla con la

enseñanza de los dioses sino con la filosofía.

En parecido sentido a Aristóteles, entiende que nos debemos remontar a la

naturaleza para entender el origen del derecho. Sostiene que la naturaleza se

gobierna por el poder de los dioses inmortales que están dotados de razón y

voluntad; por eso para distinguir la ley buena de la mala tenemos que tener

presente que no tenemos más norma que la naturaleza; ya que la naturaleza

nos dio un sentido común para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo

torpe con el vicio.

Asimismo profundiza en la noción de naturaleza asumida por Aristóteles, de

manera que esta impacta sobre la persona; y expresa que hemos de explicar la
 37

naturaleza del derecho deduciéndola de la naturaleza del hombre, de modo

que recién en un estadio subsiguiente debemos considerar las leyes que rigen

en las ciudades. Es decir, las leyes positivas deben ser acordes al derecho

natural.

Por otra parte, expresa que hay que tomar como punto de partida de la ley. La

ley es para Cicerón la razón fundamental ínsita (innata) en la naturaleza,

ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario; es decir, es extraída de la

naturaleza de las cosas. La naturaleza original es universal y mantiene, por lo

tanto es modelo de las leyes humanas y un único derecho mantiene unidos a

todos los hombres.

Concluye que la ley (que es natural) nace y nació en el mismo espíritu de Dios,

es una ley semi-paterna. Hay una superioridad de la ley de la naturaleza, por lo

que no toda ley escrita o inventada por los hombres es aceptada si se

contradice con la ley natural.

Respecto a la justicia señala que no hay más justicia que lo que es por

naturaleza, por lo que desalienta a los hombres a que incurran en castigos y

que esto ocurre por la propia fuerza de la naturaleza.

Finalmente cabe sintetizar que Ciceron insta a la crítica de de las normas

positivas que gobiernan la convivencia social; sin embargo y no resulta

contrario en cuanto sostiene que las leyes se inventaron para la salvación de

los ciudadanos, ya que considera que la ley insta a saber qué es lo justo y lo

verdadero.

7.- LA TEORÍA DEL POSITIVISMO JURÍDICO. ALGUNOS TEXTOS Y

ARGUMENTOS CLÁSICOS.

El positivismo jurídico se asienta a la crítica de dos puntos básicos de las tesis

 38

recién mencionadas: 1) El Concepto de Naturaleza y 2) La posibilidad de un

conocimiento objetivo de la realidad.

a.- La posición de Callicles en el “Gorgias” de Platón.

La posición de Calicles surge de un dialogo con Sócrates en la obra Gorgias de

Platón. El tema central de la discusión ronda en la tensión entre la naturaleza y

la ley.

Al principio del dialogo, Calicles esboza una defensa de la naturaleza

establecida de modo físico, asociada a la ley del más fuerte; y sobre esta cobra

sentido aludir a lo justo natural y en consecuencia las leyes positivas que de él

derivan.

Es decir, para Calicles las leyes son obra de los más débiles y del mayor

número, y al formarlas han tenido en cuenta sus propios intereses, no

aprueban ni condenan nada sino que sirve a sí mismos; sirve para atemorizar a

los fuertes. Sostiene que la naturaleza demuestra que lo justo es que el que

vale más tenga más que el que vale menos, y el más fuerte vale más que el

más débil.

Socrates le recrimina que los mejores y más poderosos son tan fuertes como

los más sabios, y ofrece una alternativa señalando que son más fueres quienes

“se mandan a sí mismos”, también los llama moderados.

Sin embargo Calicles insiste que los moderados son imbéciles, que un hombre

no puede ser feliz si se encuentra sometido a algo. Expresa que es necesario

dejar que las pasiones tomen todo el crecimiento posible y no reprimirlas; la

moderación encadena a los que han nacido con mejores cualidades que ellos,

y hacen elogio a la templanza por cobardía. La moderación es contraria a la

naturaleza, son extravagancias humanas a las que no debe prestarse atención.

 39

Finalmente Socrates revierte a Calicles, pues no le parece razonable

estructural la existencia personal y social desde ausencia de todo dominio de sí

mismo (desgobierno de las pasiones), sino que debe ser de conformidad a una

ley natural fundada en la razón.

b.- Thoma Hobbes

Hobbes fue un filósofo inglés que abrazó con entusiasmo las ideas de su época

vinculadas al desarrollo de la ciencia moderna.

Para el filosofo es necesario distinguir cada uno de los elementos que

componen la realidad social, (como las personas por ej.) separarlos, analizarlos

y luego recomponerlos en un todo, que en el ámbito de lo humano implica la

formalización de un pacto o contrato social.

Para Hobbes, el hombre en estado natural (anterior al pacto) actúa de manera

individual y aislada; cada uno cuenta con la libertad de usar su propio poder

como lo desee para la preservación de su propia naturaleza. Es decir actúa de

esta manera ante el “silencio de la ley” (no hay ley).

Sin embargo para el autor el ámbito en el que vive el hombre en estado de

naturaleza no es justo; por lo tanto debe recurrir a acuerdos y pactos entre sus

integrantes para salvaguardar sus vidas. El contrato o pacto según Villey, exige

someterse a un acuerdo común sacrificando nuestras libertades a la fuerza de

un poder soberano que instituirá el orden y la paz (Dios Moral), a imagen sobre

la tierra del soberano omnipotente del reino de los cielos, el solo conservara su

derecho natural e ilimitado.

En consecuencia, este soberano proporcionará la ley positiva, que beneficia a

los individuos, así como pierden una libertad que se prohíba, adquiere derecho

sobre cualquier cosa que no se le ordene.

 40

c.- El concepto de naturaleza en las leyes “eugenésicas”

La idea de una naturaleza humana concebida en clave física y fundada en un

derecho natural del más fuerte, se hallará nuevamente presente en el

pensamiento Occidental en el s. XIX y primeras décadas del s. XX; a través de

lo que se conoce como Leyes Eugenésicas que se promulgo en los principales

países europeos, EEUU y Australia.

Según Eduardo Soria, la eugenesia consiste en sostener que el hombre debía

favorecer la proliferación de los integrantes más aptos de la raza y debía

condicionar el desarrollo de la raza más débil. Defendían que el hombre

corregiría este “error” , producto del avance de la ciencia y la medicina que

posibilitó a los enfermos de cuerpo y mente continuar con sus vidas mas allá de

lo que la naturaleza les hubiera permitido, por lo que los débiles pudieron

reproducirse y engrosar las filas de especie humana de forma negativa. Incluso

para algunos era necesario erradicar a los más débiles como acto de justicia

para evitar la degeneración de la raza.

El origen de la Teoría Eugenésica se remonta a Francis Galton (1822-1911) y

proviene del vocablo griego “hombre bien nacido”; a su vez esta teoría se

conjugó con la Teoría Hereditaria de Gregor Mendel (1822-1884) y la Teoria

Evolucionista de Charles Darwin (1809-1882).

Sin embargo esta teoría representó para K. B. Hoche una aguda contradicción,

implica el sacrificio del bien mas valioso que es la humanidad, y por otro lado

deteriora el empeño puesto en cuidar las existencias que carecen de todo valor

al considerarlas negativas. Soria dice que se utilizó para realizar un control

poblacional, de la inmigración, la pobreza, etc.

Para el Dr. Rabbi Baldi en nuestra legislación se ve reflejada en el inc. 2 del

 41

Art. 86 del C.P. , señalando E. Gomez que es la primera vez que la legislación

se atreve a legitimar un aborto eugenésico para evitar que de una mujer idiota

o enajenada o de un incesto nazca un ser anormal o degenerado.

d.- El “derecho natural” en el nacionalsocialismo

La doctrina precedentemente delineada alcanza su cenit en la tiranía

nacionalsocialista de la Alemania de la década del 30. De ella emerge la idea

de un derecho natural fundado en una superioridad física.

Adolf Hitler sostenía en Discurso en el día del partido del Reinch, que es

necesario que el derecho sea valorado no según el criterio del pensamiento

liberal sino de acuerdo a las pautas de la naturaleza. Se trata pues de un

derecho natural biológico que obedece a las leyes de la raza.

Resulta radicalmente opuesto al pensamiento de Cicerón en cuanto que para

los nacionalsocialistas la naturaleza humana no reposa en la existencia de una

razón, es decir de una esencia común a todos los hombres (susbtancia), sino

en una nota meramente accidental del hombre, su raza.

e.- El “escepticismo ético”: Hans Kelsen y Eugenio Bulyin.

Los esceptisistas éticos critican la defensa de un derecho natural, ya que

resulta imposible un conocimiento objetivo de la realidad. Es decir, tenían un

descreimiento en que las fuerzas de la razón puedan proporcionar siquiera

alguna noción posible de naturaleza. Sus referentes son Eugenio Bulygin y

Hans Kelsen.

El estudio de Bulygin, puede dividirse en tres partes.

A) Expone el importante desarrollo de la tesis iusnaturalista y si bien considera

que ellas no resisten la crítica, reconoce que ese movimiento ha contribuido a

obligar al positivismo jurídico a revisar algunas de sus posiciones.

 42

B) A raíz de esta revisión han surgido algunas propuestas que, sin embargo

para muchos autores iuspositivistas ya no pueden considerarse como

pertenecientes a esa escuela.

C) Realiza una defensa de lo que el autor llama el positivismo en sentido

estricto, dentro del cual una nota definitoria es el escepticismo ético.

Para Bulygin la nota escéptica es un elemento definitorio del positivismo

jurídico. No puede haber normas verdaderas ni falsas (ni jurídicas, ni morales)

y por consiguiente no hay derecho natural. Si esto es considerado como

escepticismo ético, entonces este último es una característica definitoria del

positivismo jurídico. La tesis de Bulyn: es claro que si no hay normas morales

absolutas, objetivamente validas, tampoco puede haber derechos morales

absolutos y, en particular derechos humanos universalmente validos.

Hans Kelsen: una de las grandes figuras científicas del siglo XX y

representante por autonomía de la tesis positivista. Para este “el problema de

los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores, y este

problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional”, la respuesta

a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores emocionales y

subjetivos, solo válido para el sujeto que juzga, en consecuencia es relativo.

8.- PROPUESTAS DE SUPERACIÓN DE LA DIALÉCTICA “DERECHO

NATURAL-POSITIVISMO JURÍDICO”.

El fin de la Segunda Guerra Mundial represento un quiebre para el

pensamiento iusfilosófico Occidental. Hasta ese momento había prevalecido,

cuanto menos en el ámbito teórico y práctico, el ideal del positivismo jurídico.

Sin embargo el descubrimiento de los crímenes del régimen Nacionalsocialista

y de la dictadura marxista de la Unión Soviética provocó una reacción conocida

 43

como “el eterno retorno del derecho natural”.

A partir de allí llego el momento de la prevalencía del iusnaturalismo a través

de sus variadas manifestaciones, sean de raíz religiosa (teorías católicas y

evangelistas del derecho natural) o sean de cuño estrictamente racional

(fórmula Radbruch).

9.- EL LLAMADO DRITTER WEG (“TERCER CAMINO”) Y SU CRÍTICA.

Pasado los años, muchos autores, inicialmente en Alemania, desconfiaron de

la recia polémica entre las teorías de derecho natural y del positivismo jurídico,

siguieron a su turno un tercer camino.

Se dieron a conocer algunas buenas razones a favor de transitar un camino

distinto del que había trazado la polémica en cuestión.

• Por una parte disgustó la consideración de que el derecho fuera solo ley

positiva, pues desde los tiempos de la posguerra sobrevuela en el imaginario

colectivo que siempre existe la posibilidad de que legisladores inescrupulosos

dicten normas aberrantemente injustas.

• Y por otra se siguió desconfiando de la existencia de normas universales y,

por tanto, validas fuera de todo tiempo y lugar, sea porque, resultan inhallables

y, por tanto, meras peticiones de principio de quien las postula; sea porque en

la mejor de las hipótesis, aquellas normas o principios elementales solo poseen

incuestionables vigencia absoluta en su formulación más abstracta, ya que si

se les da contenido, estos pierden su vigencia general, es decir, pierden su

vigencia más allá del tiempo y del espacio, no pudiendo ser ya fundamentadas.

De aquí que, no se podía hacer frente a los problemas jurídico-sociales que en

cada edad histórica se han venido planteando de maneras diversas.

Crítica al Tercer Camino: Como recuerda el profesor José Llompart, la

 44

propuesta del “tercer camino” no parece haber arribado a ningún puerto firme.

A juicio de este autor, para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve más

allá del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una

mezcla más o menos de estos dos. O bien se sobrepasa los límites de la

disputa, o bien se abandona el proyecto y se procura, al interior de cada

postura, recrear los senderos a los fines de echar una nueva luz sobre los

viejos tópicos en discusión.

10.- EL APORTE DE LLOMPART.

Llompart dio un paso diferenciador respecto de la dialéctica isnaturalismo-

iuspositivismo, ya no se trata de un “derecho natural” inmutable y universal

frente a un positivismo histórico relativista que no quería apearse de la historia

que siempre trae algo nuevo.

Sus postulados:

• En ese horizonte, el autor postula que el “iusnaturalismo” y el “iuspositivismo”

no son proposiciones contrarias, sino contradictorias, por lo que excluyen la

posibilidad de una tercera vía. Y ejemplifica: si se dice “esto es verde” y luego

“esto es rojo”, no se resuelve la cuestión ya que, en rigor, puede que el objeto

designado no sea ni lo uno ni lo otro, sino “azul”. Pero cuando se dice que algo

es contradictorio se está ante la siguiente proposición: “esto es verde” y “esto

no es verde”. Aquí, una de las dos proposiciones es falsa; no cabe una tercera

variante.

• Llompart, adscribe a un iusnaturalismo que él denomina “jurídico”. Y dice: “Yo

también creo en un derecho inmutable y universal, innegable y evidente, pero

creo también que las exigencias jurídico sociales pueden ser muy distintas en

diversas épocas y en diversos países, y no son inmutables ni completamente

 45

universales. De ahí que lo importante en nuestros días no es repetir lo

evidente, sino elaborar un derecho natural en el sentido jurídico que sin caer en

el relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de modo convincente

en su teoría”. Su afirmación es interesante y conviene examinarla con algún

detalle:

o En primer lugar, reconoce la existencia de un “Derecho positivo” fruto de la

voluntad de los individuos. No es la indisponibilidad sino la voluntad del

legislador la que toma la palabra.

o En segundo término, junto a las normas positivas como consecuencia de una

elección que se supone es racional, la concepción del derecho natural que

postula considera que no hace falta ni se puede abdicar de unos principios

inmutables y universales, como lo son la justicia, el respeto a la persona y

dignidad humana, la convivencia pacífica, el bien común, la seguridad jurídica,

etc.

o En tercer lugar, estima que ese derecho natural no se puede contentar con

formular los referidos principios inmutables y universales que, si bien se mira,

son muy pocos. A su juicio, aquella postura también contiene unos principios

que tienen en cuenta ciertas circunstancias y elementos que, ciertamente,

pueden darse o no darse, pero que, cuando se dan en un determinado lugar en

un determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condición de su

validez y normatividad. Se trata, entonces, de principios mudables y, en este

sentido, históricos, pero que puedan cambiar, no significa que puedan cambiar

a nuestro gusto, aunque, es preciso reconocer que tampoco se puede ignorar

su cambio, si históricamente éste se produce.

o Lo dicho conduce, en cuarto término, a la siguiente conclusión: “ahora nos

 46

damos cuenta más que nunca que no todo el contenido del derecho y de la ley

positiva está a merced del beneplácito o discreción del legislador y esta

cualidad de ciertos contenidos jurídicos ha sido llamado indisponibilidad de

ciertos contenidos del derecho”. Muchas veces nos encontramos en el derecho

y la ley un algo (unverfugbar o indisponibilidad) sobre la que el legislador o la

ley no puede disponer libremente, sino que debe respetarlo y tenerlo en cuenta.

Asimismo sostiene que el concepto de indisponibilidad no solo tiene una

función negativa y represiva al poner límites al poder estatal que éste no puede

sobrepasar, sino que también cumple una función estimulante cuando el poder

estatal es reacio o no se ocupa de cambiar lo que debería estar cambiando.

o Si se mira con atención, agrega en quinto lugar, los textos precedentes

explican que se está ante una tesis “nueva solamente en la manera de

exponerla”. Su sabor aristotélico es incuestionable pues afirmaciones como

“estos principios pueden ser mudables y en este sentido históricos”, y el que

“puedan cambiar no significa, que lo podamos cambiar a nuestro gusto”, son

una penetrante reformulación de la ya conocida sentencia aristotélica de que

“para nosotros hay una justicia natural y sin embargo, toda justicia es variable”.

o El ejemplo del depósito es al respecto muy ilustrativo de esta posición

verdaderamente central para la genuina comprensión del derecho natural que

se busca defender en estas páginas. EJEMPLO: Santo Tomas de Aquino

sostenía que es de equidad natural que el depositario devuelva el depósito que

le fue confiado al depositante (se advierte lo universal), sin embargo si el

depositante perdió la razón con posterioridad a su entrega, la prudencia exige

no devolver el depósito, por ej. si es un arma de fuego (se advierte que entra

en juego las particularidades de la vida), puesto que toda justicia es variable.

 47

11.- REFLEXIONES FINALES A LA VUELTA DEL “TERCER CAMINO”.

Las consideraciones referidas permiten realizar una reflexión no conclusiva,

que no abre espacio a un tercer camino pero que si permite ver que hay detrás

de la disputa entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo.

El autor menciona proposiciones que valen la pena conservar:

1. Si bien se dice que hay algunos datos indisponibles no es porque se piense

en los meros hechos brutos de la realidad histórico-social, ya que no estamos

en el campo de las ciencias naturales cuyas leyes nos dicen lo que es y lo que

no es. El derecho nos dice lo que debe y lo que no debe ser lo que supone una

valoración ya que esta tiene consecuencia directa en el ser humano.

2. La indisponibilidad que se postula remite a ciertos elementos universales

(dignidad humana) que constituye la base desde la que debe encaramarse todo

razonamiento determinativo del derecho. Señala que la dignidad humana

remite a un todo de sentido (libertad, responsabilidad, al hombre portador de

derechos inherentes etc.) y proporciona un límite al “todo vale”.

3. Estos principios deben ser traídos a la realidad concreta, a un aquí-ahora. En

contacto con la realidad y la historia modulan o varían su alcance. La realidad

condiciona íntegramente el ser del humano, y aun conservando su

indisponibilidad (ya que de lo contrario dejaría de ser lo que es), tales factores

son ya son históricos, ya que alguna dimensión puede cambiar. EJEMPLLO: El

caso de la prohibición de lesionar que daña la integridad física varía si se

produce en un contexto o circunstancia de legítima defensa.

4. Cabe aclarar que la “variabilidad” no es sinónimo de un todo susceptible de

cambio y menos que este último lo es a libre voluntad de quien ostente la

potestad de consumarlo. Si bien la historia influye, no lo hace del todo, no

 48

desnaturaliza ni puede convertir lo indisponible en algo distinto de lo que es.

5. Así como es peligroso prescindir de criterios indisponibles es inútil evadir la

influencia de la historia en ellos, como así también relativizar la importancia que

tiene el derecho positivo puesto por los hombres (este último es plenamente

disponible). Este último tiene una trascendencia para la convivencia de los

hombres, pero una plena disponibilidad no debe recaer en una variación al

placer o a la discreción antojadiza del legislador.

Concluye Rabbi Baldi que el derecho no es libremente disponible sino que es

indisponible en sus principios básicos (dignidad de la persona) y disponible en

su concreción (sus derechos son reglamentados y por lo tanto delimitados). De

igual modo en el nivel sistemático, el derecho ni es exclusivamente positivo ni,

menos, solo natural, sino que supone una positivacion que reúne elementos de

ambas realidades.

UNIDAD V: “TÍTULOS” Y “MEDIDAS” NATURALES Y POSITIVOS DEL

DERECHO

1.- INTRODUCCIÓN

Luego de exponerse la tensión existente entre el iusnaturalismo y el

ispositivismo, corresponde para Rabbi Baldi ocuparse sobre cómo influyen

estas en el ordenamiento jurídico, para detectar la vigencia o no de las mismas.

Por lo tanto se dice que se pregunta por el cómo está constituido el derecho;

busca la influencia de estas corrientes en la PRÁCTICA del derecho.

Se realiza un abordaje diferente al del Capítulo II donde se esboza un análisis

filosófico de estas corrientes (iusnaturalismo y iuspositivismo).

Es decir, el presente capitulo realiza un abordaje casuístico, científico y

fenoménico de dicha influencia en nuestra legislación, por que analiza los

 49

niveles de conocimiento en el derecho y el nivel legal jurisprudencial.

Conviene volver a mencionar que la realidad jurídica es una y proceden tanto

del:

o Derecho Natural. El derecho natural es fuente y origen (de elementos y

factores) de la realidad jurídica; y a su vez proviene de la noción de Naturaleza

Humana (es decir, ciertas exigencias objetivas de las personas que se

determinan en su vinculo con otras personas y con las cosas) y de Naturaleza

de las Cosas (el sentido objetivo que surge de cada una de las relaciones

jurídicas entre personas y cosas).

 Naturaleza Humana: sostiene la existencia de derechos (entiéndase por ellos

también títulos y bienes) esenciales a toda persona por el sólo hecho de serlo,

es inherente a ella. En consecuencia estos derechos resultan dotados de

objetividad y son predicables universalmente. Por ej. decir que el hombre tiene

derecho a la vida basándose en la dignidad humana.

 Naturaleza de las Cosas: sostiene que para las relaciones intersubjetivas se

requiere un ajustamiento o MEDIDAS, que gozan de objetividad y de

indisponibilidad impuesta por factores que si bien son ajenos a la voluntad

humana lo son también a la naturaleza del hombre estrictamente considerada;

tal como lo expresa Hervada “su significación es más amplia, pues las cosas se

miden no solo por su esencia sino también por otros factores ontológicos, tales

como la Finalidad, Cantidad, Cualidad, la Relación y el Tiempo”.

o Derecho Positivo. El derecho positivo también es fuente y origen (de

elementos y factores) de la realidad jurídica; estos son las los acuerdos o

convenios humanos. Se compone de dos notas inescindibles:

 50

 La plena disponibilidad de la creación de sus disposiciones (leyes)

 Tiene un límite extremo. Es decir su disponibilidad tiene límites indisponibles

históricos y supra históricos basados en el reconocimiento de los fundamentos

de la persona.

2.- LOS “TÍTULOS” NATURALES.

a.- Discernimiento a partir de la “naturaleza humana”.

Decir que la persona es un ser que domina su propio ser, quiere decir que es

acreedora de ciertos derechos (títulos o bienes) que le corresponden en virtud

de su esencia de persona. Precisamente, la posesión de tales derechos

inherentes a ella es lo que la torna un ser digno, una persona es digna o

eminente en razón de ser portador, por su propia condición de tal, es decir, con

sustento en su naturaleza, de ciertos bienes o títulos que le pertenecen

naturalmente, esto es, a partir de la observación y conocimiento de la

naturaleza humana.

La esencia del hombre no es una realidad concluida sino que se halla en

permanente desarrollo hasta su consecución plena, eso se debe a su carácter

vital; es decir físicamente la persona desarrolla su vida hasta que un dia

concluya, pero también metafísicamente busca completar su naturaleza

desarrollando aptitudes físicas, intelectuales y morales; por lo tanto debe

garantizarse sus derechos para que alcance su naturaleza.

Es decir, la naturaleza humana constituye la esencia del hombre, es concreta,

pertenece a una persona en particular, la que actúa en un tiempo histórico y en

un contexto social del que recibe bienes pero al que también exige que sus

bienes propios sean respetados, es decir, que emerjan como derecho o títulos,

ya que si así no fuera, no podrían las personas poner en marcha el despliegue

 51

de su personalidad y menos aun cumplirla, esto es, alcanzar su naturaleza.

Hervada dice que “todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su

dominio, son suyos en el sentido más propio y estricto, de modo que los demás

no pueden interferir, ni menos apropiarse a menos que se emplee la violencia,

la cual, como es obvio, lesiona irremediablemente el estatuto o la condición de

persona”.” Pertenecen a la persona por ser integrante de su ser…. Engendran

en los demás el deber de respeto y, en caso de daño o lesión injusto, el deber

de restitución y, de no ser posible, el de compensación.

b.- Clases de derechos naturales.

Para Hervada los Derechos Naturales observan una doble clasificación.

La primera clasificación señala en primer lugar la existencia de TÍTULOS

ORIGINARIOS y TÍTULOS SUBSIGUIENTES.

 Los primeros son aquellos que proceden de la naturaleza humana

considerada en sí misma y por tanto, son propios de todos los hombres en

cualquier estadio de la historia humana, ej. Tanto el derecho a la vida como su

derivado el derecho a medicarse para conservarla, son derechos originarios.

 Los segundos son los que dimanan de la naturaleza humana en relación a

situaciones creadas por el hombre. Entran en escenas a partir de situaciones

creadas por el hombre; es decir no dependen de manera intrínseca de la

naturaleza humana Ej. La legítima defensa, supuesta la situación de ataque por

el hombre, aparece la defensa como manifestación subsiguiente del derecho a

la vida; o por ej. El Derecho Ambiental que nace frente al obrar irresponsable

sobre de la naturaleza, que protege el derecho a la vida.

La segunda clasificación concierne a los TÍTULOS ORIGINARIOS los que se

dividen a su vez en PRIMARIOS y DERIVADOS.

 52

 Los derechos naturales primarios son aquellos que representan los bienes

fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus

tendencias básicas para la conservación del ser, como lo es el derecho a la

vida.

 En tanto que los derechos naturales derivados, son manifestaciones y

derivación de un derecho primario, como lo son los derechos a medicarse o a

alimentarse, en tanto deriva del derecho a la vida.

La importancia de esta doble clasificación muestra la influencia de la

historicidad, es decir de las circunstancias de tiempo-lugar en la concreción de

títulos naturales y de la realización del ser humano.

Asimismo se examinará esta distinción y sus efectos en la legislación y la

jurisprudencia; lo que resulta relevante porque 1) prueba el reconocimiento del

carácter natural en los derechos en esos ámbitos; y 2) es ineludible para una

reflexión que piensa que el derecho es una ciencia práctica, si se piensa que la

persona tiene títulos inherentes a ella es verdad que cuenta con títulos

naturales.

c.- Los derechos “humanos” como derechos naturales.

Primero cabe referir que en relación a lo descripto se puede decir que los

Derechos Humanos son derechos naturales. Se designa DDHH a los derechos

que emergen como connaturales, inalienables, esenciales, o inherentes a las

personas, por lo que necesariamente resultan anteriores o preexistentes a su

consagración legal; por lo que posee superioridad axiológica sobre otros

derechos y sobre los dictámenes de los poderes públicos.

En el ámbito de la legislación comparada podemos advertir:

1. S. XVII
 53

 Declaración de Virginia (1776). En el Art. 1 expresa que “todos los hombres

son por naturaleza iguales, libres e independientes y tienen ciertos derechos

inherentes, de los cuales cuando entran en estado de sociedad no pueden

privar o desposeer a su posterioridad por ningún pacto”.

 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789). Se

lee “los representantes del pueblo francés (...) han resuelto exponer, en una

declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del

hombre...”

2. S. XX

 Declaración Universal de DDHH (1948). Del preámbulo surge que “la libertad,

la justicia, y la paz en el mundo tienen como base el reconocimiento de la

dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables de la familia humana”.

 Convención Americana de DDHH (1969). Expresa que “en reiteradas

ocasiones los Estados Americanos han reconocido que los derechos

esenciales del hombre no nacen del hecho del ser nacional de determinado

Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana,

razón por la cual justifican una protección internacional”.

 Constitución Nacional y Tratados Internacionales. Estas declaraciones

(Tratados Internacionales) integran a su vez la CN desde la reforma de 1994

Art. 75 inc. 22.

d.- Los derechos “constitucionales” como derechos naturales: la interpretación

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La misma conceptualización que fluye de las Declaraciones o Tratados

Internacionales de Protección de los Derechos Humanos cabe predicar de la

tradición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando

 54

le ha tocado profundizarse acerca de los derechos consagrados por la parte

dogmática de nuestro texto constitucional y desde 1994, respecto de los

instrumentos incorporados a raíz de la Convención Nacional Constituyente de

ese año.

La CSJN también discernió a los bienes aquí estudiados a partir de los

derechos constitucionales no enumerados o implícitos a que hace referencia el

Art. 33 de la Constitución Nacional, texto incorporado por la Convención

Nacional Constituyente de 1860; del que surge que “las declaraciones,

derechos y garantías que enumera la constitución, no serán entendidos como

negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del

principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

El Art. 33 de la CN conserva la influencia en la Enmienda XIX de EEUU basada

en el pensamiento de J. Locke. Este ultimo sostenía que el pacto social (en

diferencia a Hobbes) no objetiviza todos los derechos porque el hombre es en

sí responsable por sus actos, pues su falta de objetivización no implica la

inexistencia de esos derechos naturales, porque estos son solo propiedad del

hombre, no importa si el legislador los menciona o no. Asimismo del debate

constituyente surge que estos derechos naturales son anteriores a la CN. La

CSJN reconoce en sus fallos (generando jurisprudencia) esta idea basándose

también en el mentado art. 33 CN.-

e.- Un ejemplo: la causa “Saguir y Dibb”

En dicha causa se debatió autorizar la ablación de uno de los riñones de actora

de 17 y 10 meses años de edad en el momento en que la Corte estudia la

causa; en beneficio de su hermano en inminente peligro de muerte, en razón

de que la ley 21541 permitía la dación en vida de órganos o material anatómico

 55

en favor de sus familiares solo a partir de los 18 años de edad.

El Tribunal hizo lugar a lo peticionado a través de dos votos en los que se

reconoce la preexistencia del derecho a la vida y el derecho a la integridad

física. Los jueces Gabrielli y Rossi en el Considerando 8, señalan “el derecho a

la vida lo está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la

persona, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta

reconocido y garantizado por la CN y las leyes (...) No es menos exacto,

ciertamente, que la integridad corporal es también un derecho de la misma

naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero...”. En el

Considerando 5 los jueces Frias y Guastavino señalaron “... la persona tiene

capacidad para ser titular de derechos de la personalidad” y añade “como ya se

ha dicho, se trata de armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y

la salud del receptor. Todos ellos son derechos de la personalidad que

preexisten a cualquier reconocimiento estatal”; volviendo al Consid. 8 se tiene

que “lo que está en juego es el derecho de la persona humana preexistente a la

legislación positiva y que, resulta garantizado por la CN y las leyes”.

Consideraciones fundamentales del caso para el Dr. Rabbi Baldi:

1. La Corte afirma que se está ante derechos preexistentes, estos son el

derecho a la vida, la integridad corporal y la dignidad, que emanan de la propia

CN.

2. Estos son derechos de la personalidad, y por principio general la persona

tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y ejercerlos.

3. Los derechos fundamentales de la persona son preexistentes al

ordenamiento jurídico porque son inseparables de los bienes más

fundamentales del ser humano porque en ello reside su dignidad.

 56

4. Tales derechos tienen una especial ponderación, no se puede ignorar los

DDHH, además constituyen una garantía jurídica y moral al no depender de la

vigencia histórica para su aplicación.

5. Los jueces Gabrielli y Rossi, realizaron una clasificación de los derechos

naturales en primarios y secundarios, en sintonía con la elaborada por

Hervada. Ello sirve para la jerarquización de los derechos naturales.

3.- LAS “MEDIDAS” NATURALES

a.- Discernimiento a partir de la “naturaleza de las cosas”.

Según Hervada la noción de medida, no es otra cosa que el ajustamiento entre

lo debido y lo dado, es en suma, la delimitación del derecho y de la deuda, En

relación con las medidas naturales este: una relación de igualdad entre cosas

(Justicia Conmutativa) o entre cosas y personas ( Justicia Distributiva), dicha

igualdad no puede referirse, puramente a la naturaleza humana, sino de

manera más amplia, a la naturaleza de las cosas., esta expresión se alude al

ajustamiento o igualación de dimensiones valorables o medibles.

b.- Factores que determinan las medidas naturales. Aplicación legislativa y

jurisprudencial:

1) Finalidad: las cosa se especifican por su fin, de modo que solo cuando estas

colman su naturaleza, es decir, solo cuando alcanzan su perfección, puede

decirse que completan su finalidad, -su esencia o razón de ser, en definitiva

aquello que justifica su existencia. ej. las tasas impositivas.

Por la relación antológica entre las cosas, como es el caso de aquellas que son

complementarias en orden a obtener un fin, se trata del variado conjunto de

relaciones sociales en la que los fines que la gobiernan requieren del actuar

complementario de las partes comprometidas y que van desde las mas

 57

sencillas relaciones conyugales o paterno-filiales a las mas amplias de tipo

laboral.

2) Cantidad y Cualidad: para Hervada, son criterios de ajustamiento de las

cosas. Así la primera ajusta cosas por igualdad numérica, y la segunda iguala

las cosas.

3) Relación: por la relacion se miden ciertos derechos y deberes que nacen de

la posición relativa de unos sujetos con otros y de unas cosas con otras. Ej.

Relaciones paterno-filiales.(deber alimentario).

4) Tiempo: Hervada los derechos y deberes pueden tener como factor de

ajustamiento natural el tiempo, el cual es inherente a los bienes que, en cada

caso, constituyen los derechos naturales. Puede surgir como derechos o

deberes temporales o pueden estar sometidos al tiempo el comienzo del

disfrute del derecho, Ej.: los deberes derivados de la patria potestad de los

hijos, subsiste hasta que este sea mayor de edad y emancipado.

4.- “Titulos” y “medidas” positivas

Positivo quiere decir puesto por el hombre, constituido por voluntad humana. El

origen del derecho positivo no es la naturaleza, sino un acto constitutivo de la

voluntad humana. Los hombres se reparten y en consecuencia se atribuyen y

disponen voluntariamente de bienes y servicios que tornan posible la

coexistencia social.

Los títulos positivos: escribe Hervada que el titulo positivo es un verdadero

titulo, pues tiene la virtud de atribuir las cosas, hay cosas que por naturaleza le

están atribuidas al hombre y estas originan, lo justo o derecho natural. Pero

existen otras muchas sobre la que la persona tiene solo una capacidad natural
 58

de dominio o posesión, lo que implica, la facultad de recepción y

apoderamiento, además de las de disposición, y ello tanto a nivel individual

como social. El titulo positivo da origen a un verdadero derecho, hace suya la

cosa respecto de su titular, generando la correspondiente deuda de justicia.

Por lo que atañe a la fuerza del título y la deuda, no hay distinción entre el

derecho natural y el derecho positivo, en ambos casos, la cosa es igualmente

suya en relación al sujeto y le es igualmente debida.

Las medidas positivas: enseña Hervada que la voluntad humana es capaz de

ajustar bienes y valores entre si y entre personas y cosas. El sentido racional

de la medida positiva del derecho, o en otras palabras, del ajustamiento entre

cosas o entre personas y cosas, es el de responder a una opción, elección o a

un conjunto de múltiples opciones o elecciones. Ej. El ajustamiento de precio

en una compraventa, supone un ajustamiento de elecciones. La medida

positiva es posible, siempre en relación al derecho. Allí donde la naturaleza

determina la esfera de acción del hombre, tanto en el plano moral, como en el

físico, no hay para el hombre posibilidad de elección que se sustituye por la

necesidad (física o moral). Ej. El hombre no puede (físicamente) por si solo

volar y no debe (moralmente) en línea de principio matar a sus semejantes.

El límite de lo voluntario lo constituye la racionalidad de la decisión, de modo

que cuando esta aparece dotada de aquella característica no cabe predicar su

injusticia.

5.- Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo:

Hervada, tres tesis o principios:

A) Todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es desglose,

extensión o complemento. el desglose, extensión o el complemento, necesarios

 59

no dan lugar a un derecho positivo, sino a un derecho natural derivado o

subsiguiente.

Toda actividad del hombre, toda posibilidad suya de hacer o tener algo

depende de su propio ser, de las tendencias y capacidades a él inherentes y de

los bienes que lo constituyen, los cuales constituyen bienes o derechos

indefectiblemente naturales a la persona.

B) La medida positiva que sea insuficiente respecto de las exigencias de un

derecho natural crea un verdadero justo positivo, esto es un derecho positivo

con toda su fuerza, pero no anula la razón de insuficiencia y, por consiguiente

deja vivas las posibilidades y las vías de ajustamiento suficiente.

Hervada: la razón de este principio estriba en que, en tales casos, la medida

del derecho es, por naturaleza indeterminada, de modo que, no configura un

conjunto natural perfecto, sino que señala un criterio de ajustamiento, siendo

en consecuencia la medida positiva la que determina lo justo en el caso

concreto.

C) El ultimo principio tiene lugar cuando acaece una medida positiva irracional,

y por tanto, injusta.

Hervada: aquí se está ante un acto de atribución o medidas positivas que

contradice a un derecho natural con titulo y medidas determinados, o sea que

lesiona un derecho natural en sentido propio y estricto.

 60

UNIDAD VI: CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

1.- INTRODUCCIÓN

En el pensamiento Greco-Romano, Medieval y Renacentista, el tema de la

Fuentes del Derecho no fue un asunto central.

Para la Teoría General del Derecho, este es un tema tópico de la Modernidad.

Savigny en su obra Sistema de derecho romano actual (1840) fue el primero en

otorgar un tratamiento sistemático a las fuentes del derecho, inaugurando una

de las tradiciones científicas fundamentales de la dogmática jurídica.

En la Modernidad el derecho se subsumió a la ley, de modo que todo aquello

que escapara a esta no debía ser considerado estrictamente jurídico. Sin

embargo, el problema de las fuentes del derecho siguió existiendo puesto que

las fuentes tradicionales de conocimiento del derecho (a parte de la ley): las

costumbres, la jurisprudencia y la doctrina de los autores, siguieron actuando

en la mente de los operadores jurídicos y en la práctica social. En razón de ello

su ubicación y tratamiento fue centro de un debate intenso que puso a prueba

la consistencia interna del planteamiento de la “Dogmática”.

Con el tiempo, se terminó reconociendo la pluralidad de fuentes, tratándose

entonces de un “sistema abierto”, puesto que el derecho dispone de diversas

vías de conocimiento que se orientan a la elucidación del derecho justo.

8.- FUENTES DEL DERECHO

a.- Etimología. Significaciones diversas.

 Llambías: Refiere que la palabra fuente indica en su primera acepción el

manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. En la ciencia jurídica, se

 61

utiliza la voz en sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso

que llamamos derecho.

Considera como voz más exacta el término “medio de expresión del derecho”.

 Zuleta Puceiro: Para el autor, la nota “fuente” se encuentra ya presente en la

tradición jurídica greco-romana, pues Cicerón utiliza la expresión fons para

referirse al origen primero del derecho, y Tito Livio la utiliza (del mismo modo

que Pomponio) para calificar a las XII Tablas como fuente de todo derecho,

público y privado.

 Cueto Rúa: Expresa que la palabra fuente es multívoca, con ella se puede

aludir al origen del derecho, las causas que lo han creado o configurado tal cual

es. También añade que dicha palabra se ha interpretado en el sentido de

“manifestación del derecho”; es decir como expresión visible y concreta del

derecho mismo.

Refiere que para otros la voz fuente alude a la autoridad de la que emana el

derecho, por ej. en el caso del legislador que se ha atribuido a la misma

palabra el significado de fundamento de validez de las normas jurídicas. Por lo

tanto, las fuentes serian las normas jurídicas superiores en la que se subsumen

otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez formal.

b.- Clases de Fuentes

Como ya se ha indicado existe una multivocidad de significados respecto a las

Fuentes del Derecho.

 Zuleta Puceiro: refiere que para Petrazytcki esta ambigüedad torna anormal

e indefendible desde el punto de vista lógico todo intento de aplicación

fructífera al ámbito jurídico; sin embargo su esquema es positivista, y si se

evaden esos límites se adquiere una perspectiva diferente.

 62

En ese sentido expresa que la “fuente de las fuentes” es en definitiva la

realidad misma del proceso histórico y las formas diversas que la cultura

jurídica de Occidente reviste en el curso de su evolución y transformación.

 Cueto Rua: Para el autor las fuentes son en definitiva el ámbito al que

abogados, jueces, legisladores y juristas han acudido históricamente en busca

de respuestas a sus dudas.

Señala que la tradición histórica a través del aporte de la doctrina, legislación y

de la praxis jurídica ha reconocido cuatro fuentes:

1) Leyes,

2) Costumbres,

3) Jurisprudencia y

4) Doctrina.

Las fuentes son para el autor “criterios de objetividad” que disponen los jueces,

abogados y juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida

social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo.

Esos criterios de objetividad se basan en la idea de “fuerza de convicción”

(desarrollada por Carlos Cossio). La “fuerza de convicción” vale pues para la

jurisprudencia, la ley, la doctrina y las costumbres.

o La jurisprudencia. La fuerza de convicción de una sentencia surge cuando

ella encuentra apoyo en una norma general en que subsumirse ganando así

validez lógica y además cuando ella concuerda con las valoraciones vigentes.

Es entonces que las valoraciones siendo de índole individual no tienen otra

garantía contra lo arbitrario que los valores objetivos, cabe resaltar que los

valores objetivos de la valoración jurídica son fundamentalmente históricos; por

ello la sentencia judicial alcanza fuerza de convicción científica cuando se

 63

ajusta a patrones históricos vigentes. Por otra parte, el órgano que ha de

resolver un conflicto individual puede ver corroborado o no su punto de vista en

la decisión de otros jueces en casos análogos.

o La ley remite a los puntos de vistas de los legisladores traducidos en

conceptos normativos.

o La doctrina suministra otro criterio de objetividad que surge de la enseñanza

de especialistas (jurisprudentes o juristas).

o La costumbre señala cuál ha sido la reacción espontanea o intuitiva de los

integrantes del grupo social ante un conflicto que exigía la elección de un

determinado rumbo; la objetividad es aquí silenciosamente suministrada por la

conducta social.

Sin embargo, señala el autor, no siempre se ha acudido a todas esas fuentes,

ello ha dependido del grupo social, pueblo o comunidad del que se tratase y del

momento histórico en el que surgieron los interrogantes. No existe entre las

fuentes un orden de prelación, su importancia también va relacionada al

momento histórico vigente. Finalmente, la mayor o menor gravitación de

fuentes dependen también de la naturaleza del sujeto que se dirige a ellas en

busca de respuestas a sus interrogantes, en ese sentido el legislador recurre

con mayor frecuencia a la costumbre y a la doctrina, y el juez a la ley y la

jurisprudencia.

c.- Las fuentes del derecho en la historia

d.- Derecho Común

Se lo reconoce como fuente durante el periodo de redescubrimiento de los

textos romanos en la tardía Edad Media, hasta la Codificación. En dicho

periodo, la vida jurídica europea giraba en torno de un conjunto plural y caótico

 64

de textos e interpretaciones que obedecen más a un espíritu práctico que a un

afán científico.

Asimismo coexistirían los textos romanos con el derecho divino revelado, el

derecho eclesial positivo, el derecho natural, el derecho consuetudinario

generalizado, y el incipiente derecho positivo de cada comunidad política. Sin

embargo, en el plano formal no son los textos romanos superiores a los demás

ya que forman parte del “orden romano-cristiano como orden único universal”, y

que es además la base del ius commune (derecho común). Por lo tanto el

derecho romano y el derecho canónico aparecen vinculados en un sistema

único universal (único derecho).

En el plano técnico-material y mientras no perturbe los principios de la religión

católica, la inserción del derecho romano en Europa tuvo una doble apoyatura:

1) en su misma sabiduría y 2) en su empleo político.

1) Respecto al primero expresa Hernández Gil Cienfuegos que la expansión del

derecho romano fue debido a su auctoritas (saber y autoridad) asentada en la

nobleza de los jurisconsultos romanos. Reflejaba racionalidad, ductilidad,

equidad, sutiliza y la bondad del derecho romano.

2) Respecto a lo segundo, expresa Zuleta Puceiro que hacia el s. XI se abre

camino a la convicción de que el imperio alemán es el sucesor de los

emperadores romanos, por lo cual el derecho romano, es el derecho del propio

Imperio de Occidente.

En ese sentido, lo expresado demuestra con claridad la vigencia del derecho

romano como ultima ratio del ordenamiento jurídico. En el modelo de derecho

común las fuentes se articulan en un conjunto dinámico en el cual de ningún

modo podría reconocerse la pirámide normativa formulada por la teoría

 65

moderna. En el caso de tensión entre la ley y la interpretación se resuelve a

favor de lo segundo, quedando así esbozado el primer modelo de resolución al

problema de las fuentes de los sistemas continental-romanistas.

e.- La Codificación

Tiene lugar en el proceso de conformación de los estados nacionales europeos

que tiene en la unidad de los reinos de España su primera gran concreción

política a fines del s. XV (1492) con la expansión hacia América y el

movimiento de la Ilustración. En ese contexto, la unidad de los Estados

requería, en lo posible, de una religión, una lengua, una administración pública,

y un único ordenamiento jurídico dotado de sistematización, completitud y

claridad.

Es entonces que el derecho se racionaliza (racionalización del derecho), lo que

supone una teoría y práctica jurídica que hará honor, a lo que más tarde en el

plano político-constitucional se conocerá como “teoría de la división de

poderes”. Asimismo, la dinámica codificadora se orientó a la formulación de un

lenguaje legislativo de la empresa de modificación revolucionaria de la

sociedad.

Lo mencionado cobra relevancia en el marco del reconocimiento de los

derechos fundamentales de las personas que tuvo lugar con la Declaración de

los Derechos Humanos y del Ciudadano en 1789 en Francia; cerrándose así el

circulo de la positivización de la totalidad de la vida jurídica.

Por otra parte, señala Zuleta Puceiro que la referida racionalización del derecho

es obra de la Escuela Histórica Alemana, que se estructuró en base a dos ejes:

1) La historificación del concepto de derecho positivo, y 2) El método

dogmático.
 66

1. Respecto al primero, refiere que los conceptos acuñados por la cultura

romana serán absolutizados y proyectados a un nuevo ámbito histórico,

cobrando el carácter de categorías lógicas universales, destinadas por un lado

a posibilitar la sistematización científica según los cánones de la nueva ciencia,

y por otro lado, a concretar la tarea política de unificar y homogeneizar la

estructura del poder mediante el derecho.

2. Respecto a lo segundo, refiere que el Estado Moderno hacia fines del s.

XVIII se encontraba preparado para producir una revolución pacífica y brutal

(como resultado de la laicización del pensamiento jurídico, el individualismo

hobbsiano, la duda cartesiana y jansenista, el protestantismo y el racionalismo

filosófico) que en campo jurídico se concretará en la formulación de las teorías

sistemáticas de las fuentes del derecho.

Refiere Rabbi Baldi que en este marco, la teoría de las fuentes del derecho se

presenta sencilla y de fácil conocer, toda vez que se redujo la totalidad del

derecho a la ley. En síntesis, el derecho es la ley; y en este sentido la teoría de

las fuentes del derecho de la Codificación logra la unidad que no había

alcanzado el Derecho Común, quedando afuera las costumbres, el derecho

consetudinario, etc.

f.- La sistematización teórica de las fuentes del derecho en la modernidad.

Como ya se viene mencionando, la teoría del derecho representó un tópico de

la modernidad; sin embargo recibió influencias en su configuración de las

tradiciones precedentes, como el derecho greco-romano que se prolongó en el

Medioevo y en el Renacimiento, razón por la cual sufrió matizaciones con el

reingreso de elementos provenientes del Derecho Común.

Esto se observará:
 67

1) En los códigos de la época.

2) En los ensayos de doctrina. Entre estos, la propuesta de Castán Tobeñas,

quien presentó las fuentes del derecho a partir de un triple análisis de lo

jurídico, distinguiendo:

I. FUENTES DEL DERECHO SUBJETIVO, si el derecho es visto como facultad

y atribución de las personas.

II. FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO, si el derecho es visto como norma.

III. FUENTES DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO, si el derecho es visto

como ciencia.

Cabe resaltar que existe en Castán Tobeñas una filiación “dogmática”, cuando

nombra a las fuentes del derecho objetivo como fuentes legales o de origen,

aludiendo la ley como fuente de origen y subsidiariamente a las costumbres en

función al tratamiento dado a la cuestión dada por cada código.

Asimismo y en razón de que para Castan Tobeñas la doctrina estableció ciertos

criterios básicos que no se pueden inferir estrictamente de aquellos, sino que

nacen con el derecho posterior al Código, cabe distinguirse entre:

I. FUENTES DIRECTAS, son las que encierran en si misma a la norma jurídica,

y que se ciñen a la ley y las costumbres. Dentro de ellas distingue y designa:

Fuente Principal a la ley, y Fuente Subsidiaria a las costumbres.

II. FUENTES INDIRECTAS, son las que ayudan a la comprensión de la regla

jurídica pero sin darle existencia en sí mismas, o sea más que fuentes del

derecho son fuentes del conocimiento del derecho.

Otras distinciones realizada por el autor son:

I. FUENTES ESCRITAS (ley o reglamento) y FUENTES NO ESCRITAS

(costumbres y principios generales del derecho).

 68

II. FUENTES ESTATALES que suponen la creación directa del derecho por el

Estado a través de sus propios órganos, como la ley; y FUENTES

EXTRAESTATALES que crean el derecho o lo reconocen a través de las

fuerzas sociales, especialmente dentro de los ambientes jurídicos, como la

costumbre, la jurisprudencia, principios generales del derecho, equidad, etc.

III. FUENTES FORMALES que son los modos o forma de manifestarse

externamente el derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina,

etc.); y FUENTES MATERIALES que son aquel otro factor o elemento que

contribuye a fijar el contenido de una norma jurídica, su carácter es sociológico

y metajurídico, y alude a la naturaleza de las cosas, la tradición, opinión

cultural, y la necesidad o utilidad social.

Refiere Rabbi Baldi que estas clasificaciones apuntan a salvaguardar la teoría

“moderna” de las fuentes del derecho asentada sobre la reducción de aquel a

la ley codificada. Que por ello, conforme piensa Castán Tobeñas, la opinión

generalizada tiende a sostener que dentro de los sistemas jurídicos modernos,

la doctrina de las fuentes del derecho positivo admite solo a la ley y las

costumbres. En ese sentido las “lagunas” halladas por el juez en la norma al

recurrir a las analogías no se convierte en derecho objetivo pues solo puede

hacerlo la voluntad colectiva, por lo tanto las proposiciones jurídicas

obligatorias solo nacen cuando el contenido de esas decisiones se eleva a

Derecho Consetudinario.

Por otra parte, Cueto Rua, resume de manera semejante que el pensamiento

rector es el de considerar como fuentes formales a la “normatividad general”.

Así, la ley seria fuente formal porque ella expresa conceptualmente una

imputación general elaborada por personas (los legisladores) a quienes el

 69

grupo social ha confiado tal tarea, y también lo sería la costumbre porque del

comportamiento repetido por los integrantes de un determinado grupo social,

se extraen por los órganos del grupo social, normas generales. Y solo seria

fuente formal en el caso de que el ordenamiento jurídico vigente en la

respectiva comunidad le atribuyera el carácter de obligatoria, como por ej.

sucede en los fallos “plenarios” que estatuía el art. 303 del C. Procesal Civil y

Comercial de la Nación hasta su derogación por el art. 12 de la ley 26.853.

Finalmente agrega Cueto Rua que la doctrina solo en muy raras ocasiones

podría ser considerada como fuente formal del derecho, como por ej. en el

derecho romano respecto a los juristas a quienes el Emperador les concedió el

“ius respondendi ex auctoritate principi” es decir el privilegio de hablar de

manera obligatoria.

Finalmente las fuentes materiales serian todos aquellos factores reales que

gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios

administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de

crear una norma jurídica.

g.- La reacción por parte de la práctica legislativa y de la doctrina

Ahora bien, el rígido esquema formalista recién descripto no pudo conservarse

de manera pura. Testimonio de ello constituyen en el ámbito legislativo,

tempranos y tardíos ejemplos de codificación mucho más amplios y flexibles

que las teorías ya mencionadas (de la Escuela Histórica Alemana y de la

Escuela de Exégesis Francesa). A su vez en el plano de la doctrina es digno de

mención el planteamiento de François Geny (a fines del s. XIX).

h.- Ejemplos eclécticos de Codificación

En lo que concierne al primer aspecto, es claro que la práctica legislativa no se

 70

avino de buen grado a la simple reducción del derecho a la ley, pues tal criterio

no pudo esquivar la presencia de las costumbres, de los principios generales

del derecho, de la equidad ni del derecho natural.

Al respecto ya en el s. XIX el Código de Austria, el Código Albertino (1835) y

nuestros Código Civil (1870) y Código Comercial (1889) importaron una

ampliación de las fuentes del derecho al interior mismo del razonamiento

codificador, en sentido contrario al esquema consagrado en el Codé Francés.

Otro ejemplo fue el Código Civil Suizo, que en su art. 1 establecía que a falta

de disposición creada por la costumbre, el juez resolverá “según las reglas que

él establecería si tuviese que hacer acto de legislador”; lo que implicaba dejarle

al juez la libertad de interrogar su razón, su experiencia y su conciencia, y la

facultad de tener en cuenta los principios de justicia y las necesidades practicas

de la vida jurídica y social.

En cuanto al Código Civil Argentino derogado, coexisten la tradición moderna y

el derecho común; se observa una gran influencia de la tradición moderna, en

los arts. 15 y 17 (Art. 15. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto

de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Art. 17. Los usos y

costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos

o en situaciones no regladas legalmente). Sin embargo, los ejemplos que

hacen honor al derecho común no son menos relevantes; por lo que el Art. 16

(Art. 16. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el

espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la

cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,

teniendo en consideración las circunstancias del caso) constituye un

ensanchamiento de la teoría de las fuentes del derecho que viene “a borrar con
 71

el codo” lo que se estableció en el Art. 15, al no solamente poner en paréntesis

la claridad de las normas del sistema jurídico, sino al admitir que éste no se

ciñe a la ley. Tal es así que inspirándose en el Código de Austria, el Digesto y

las Partidas del Rey Alfonso dispone que ante las falencias expuestas, resulta

menester acudir, a fin de resolver asuntos litigiosos a “principios generales del

derecho” los que deben ser confrontados con las “circunstancias del caso”.

Del mismo modo el Código de Comercio, luego de estatuir el Art. III que se

“prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias,

debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen” y en el Art. IV que

“solo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a

todos”, reconoce en el Art. II que “En materias en que las convenciones

particulares puedan derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a

indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los

contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta

de las partes”, en tanto que su Art. V disponía que “Las costumbres mercantiles

pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras frases

técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.

i.- La propuesta de Geny

En 1899 este profesor de la Universidad de Nancy publico su obra Método de

interpretación y fuentes en el derecho privado positivo. Tuvo repercusión en el

pensamiento jurídico continental al tratarse de un estudio crítico sumamente

completo y acertado de los postulados nucleares de la moderna teoría del

derecho.

Según Salvat, Geny rompe ante todo con la tradición de la ley como únicay

exclusiva fuente del derecho, de modo que cuando la ley no legisla

 72

expresamente la cuestión, en vez de buscar el juez la solución dentro de ella,

tiene el derecho de buscarla en otras fuentes, de indagar otros elementos de la

vida social para extraer de ellos la regla de derecho aplicable a la cuestión.

Se observa en Geny, una influencia de Sagviny y de la Escuela Histórica en

toda la estructura de su argumentación, el autor repudia el temperamento de la

larga mayoría del pensamiento francés a tal punto de que “la ley escrita debe

satisfacer todo”. Así al advertir la imposibilidad de tal empresa, aun desde la

misma lógica del razonamiento de la Dogmática, se pregunta “si no tuviéramos,

a titulo subsidiario, otras fuentes del conocimiento del derecho positivo, que

puedan completar a la ley propiamente dicha”. Y responde “que esas fuentes,

conocidas y practicadas por todos los tiempos, se ofrecen por sí mismas a

nuestros intérpretes”; es así que la costumbre y el derecho no escrito, fundados

en el sentimiento universal, se traduce para cada nación en los usos

reconocidos y aceptados en la tradición bajo mil formas en las autoridades y en

los precedentes judiciales. Refiere a la “equidad” como superior a la formula

escrita o tradicional, como un conjunto de principios inmanentes que

constituyen, en cierta forma, la substancia jurídica de la humanidad, según su

naturaleza y su fin, principios inmutables en el fondo, pero cuya formas se

adapta a la variedad de los tiempos y de los países.

Gény divide las fuentes del derecho en dos grandes grupos:

1. las formales, y

2. los elementos objetivos revelados por la libre investigación científica.

1.- Entre las fuentes formales distingue:

1) la ley: conserva su papel central en el derecho positivo.

2) la costumbre: adquiere un alto valor como fuente creadora del derecho.

 73

3) la tradición: en un escalón menor, aunque dentro de este círculo de virtud

atento a su alto valor moral, integrada por la jurisprudencia y doctrina antigua

4) la autoridad: constituida por la jurisprudencia y doctrina moderna.

2.- El segundo grupo (elementos objetivos revelados por la libre investigación

científica) se origina en razón de que ocurre que una cuestión jurídica no puede

resolverse con ayuda de las fuentes formales del derecho.

El juez debe formar su decisión de derecho, según las mismas vistas que

serian del legislador, si este se propusiera reglar la cuestión. Así pues, esa

función del juez y del intérprete ordenada en la creación de una regla jurídica

es conocida como libre investigación científica. Es “libre” puesto que no se

encuentra sustraída a la acción propia de una autoridad positiva, es

“investigación científica” porque ella no puede encontrar su base solida más

que en elementos objetivos que solo la ciencia puede revelarle.

Asimismo deben los elementos de la libre investigación científica deben:

a) Contar con elementos tomados de la razón y la consciencia, que Salvat

resume como elementos racionales, es decir, principios de orden natural

fundados en la conciencia y revelados instintivamente por la razón humana, por

ej. el principio de justicia, igualdad, la regla de que nadie debe enriquecerse sin

causa o costa de otro, etc. y a los que se añade la “equidad”.

b) Contar con elementos derivados de la naturaleza de las cosas positivas.

Estos son los procedimientos por analogía y los elementos derivados de la vida

social como la organización moral, religiosa, económica, etc., los que deben

combinarse mutuamente sobre la base de que ellos respondan ampliamente a

la idea de justicia y de utilidad social, pues estas son lo que se persigue con la

organización jurídica de un país.

 74

En síntesis, a juicio de Salvat, si bien el sistema de Gény no desconoce el valor

central de la ley, concede relevancia a otras fuentes del derecho, las que

abrevan en la realidad social y se orientan a la solución de las cuestiones

jurídicas que diariamente se presentan, de modo que evita el estancamiento

del derecho, ya que este al entrar en contacto con dicha realidad, tiene que

estar en continua renovación y evolución. Es decir, no deben olvidarse aquellos

principios que sin estar literalmente enunciados en el texto legal surgen

claramente de su espíritu y la combinación de los textos a lo que cabe otorgar

valor y autoridad como a la misma ley.

j.- Hacia la superación del distingo entre fuentes formales y fuentes materiales

La propuesta de Geny dio como fruta a una superación al distingo entre fuentes

formales y fuentes materiales; Cueto Rua sostiene que el distingo entre ellas es

artificioso e irreal si se atiende a la praxis del derecho.

Para Cueto Rua, teniendo en cuenta la consideración de las fuentes materiales

como “todos aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces,

legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un

sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica”, esta no puede

limitarse a la nómina de la doctrina y la jurisprudencia como se ha hecho

tradicionalmente sino que deberían incluirse también los estímulos ambientales

y los factores de predisposición subjetivas que hacen sentir su influencia en el

espíritu del órgano.

Concluye que “la investigación sobre las fuentes materiales del derecho podría

transformarse entonces en una investigación de psicología jurídica, cuando se

trabaje sobre los factores predisposicionales y de sicología jurídica cuando se

operase sobre los factores ambientales”.

 75

Lo explica: las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano

lógico-formal, ya que el órgano no recurre a las fuentes solamente por una

necesidad lógica, sino por una exigencia de otra índole: orientación y criterio de

objetividad para determinar el sentido preciso de un fenómeno de conducta

humana. Es decir, las leyes y costumbres son importantes no solo porque

suministren apoyo lógico a la decisión que adopte el juez o legislador sino

porque aportan un criterio material para discernir en una discusión y para

adoptar una decisión que sea valiosa para la pluralidad del grupo social. Por

eso, las fuentes formales son también fuentes materiales.

Ej.: en relación a la ley expresa que el legislador ha establecido en el art. 1114

del Código Civil la responsabilidad de los padres o tutores por los daños y

perjuicios ocasionados por sus hijos menores de edad; al hacerlo el legislador

ha valorado una serie de factores materiales como las relaciones familiares, la

vigilancia y control de los padres sobre sus hijos menores por ej; es decir estos

antecedentes materiales articulados en la ley constituyen una fuente de

derecho idónea para la resolución de conflictos jurídicos.

En relación con la costumbre explica que de la reiteración prolongada de cierto

procedimiento surge un entendimiento societario silencioso que facilita la

coordinación de las conductas, de modo que aquella no es solo una fuente

formal de derecho, sino también los es material.

Ahora bien, con respecto a la jurisprudencia precisa que esta cumple la

inestimable función de otorgar progresivamente un sentido concreto a las

abstracciones de las normas generales, al tiempo que también perfilan una

conducta humana como debida, en función de consideraciones axiológicas. De

ahí que en esas condiciones se hace muy difícil negarle el carácter de fuente
 76

tanto formal como material.

Otro tanto sucede con la doctrina que es la que acomete la tarea de analizar

leyes, costumbres y jurisprudencia, explicitando sus posibilidades lógicas y

desentrañando su sentido, anticipa imaginariamente situaciones para incluirlas

o excluirlas del cuadro normativo.

Refiere Rabbi Baldi que del planeamiento recién expuesto, resulta más

conveniente (por lo realista) que el de la codificación, ya que hace honor a

como acontecen las cosas en el plano de la praxis jurídica en el que el recurso

a la formalidad del sistema solo tiene genuina aplicación de su contenido o

materia resulta conveniente, y ello vale para ambas clases de fuentes del

derecho supuesto que tal distinción exista.

k.- Las fuentes del derecho de la post-codificación.

El planteamiento codificador nunca fue admitido de modo absoluto ni por la

práctica (siempre primó el derecho natural y la equidad) ni por la doctrina (ej.

Geny). La propuesta de racionalización de derecho resulto incapaz de abarcar

la variedad cada vez más compleja red de relaciones sociales.

Ello se advierte respecto de las leyes, por ende:

a) Primero, hubo que legislar extramuros de los Códigos (aparecieron leyes

reglamentarias que vienen a complementar al CC). Si bien no supuso un

quiebre de la ley como origen único del derecho, si representó un revés para el

ideal codificador, esto se debe a la proliferación de leyes especiales por la

producción legislativa.

b) Después, se admitió a las otras fuentes silenciadas, tanto en el plano

científico como en el de las legislaciones ortodoxas.

c) Luego, ingresaron leyes que reflejan acuerdos sectoriales, resultado de

 77

transacciones y negociaciones que dieron vida a la idea de “contrato social”. En

ese plano la ley se redefine no como sinónimo de algo imperativo sino como

convención o acuerdo; siendo ej. de esto las “Convenciones Internacionales” y

los “Pactos colectivos de Trabajo”.

CONCLUSION: La jurisprudencia no es fuente cuando la ley lo dice, sino que

opera en la realidad de modo incuestionable, ya sea como derecho judicial,

equitativo, derecho vigente, elimina la distancia entre ley y vida, es flexible ante

las necesidades de la vida. El derecho de la post codificación viene a revelar

que el derecho codificador fue insuficiente, que el derecho está influenciado por

el derecho natural, por principios básicos y criterios objetivos que iluminan al

derecho positivo. Estos derechos pueden establecer juicios de

constitucionalidad o decretar la inconstitucionalidad de ciertos textos.

Otros Autores:

Zuleta Puceiro: La teoría de las fuentes se ve así quebrada; intervenir es en

esta nueva fase, arbitrar, transar, suplir, distribuir, etc.

Llambiás: La jurisprudencia ya no parece ser fuente formal del derecho, sino

solo cuando así lo dice la ley, como sucedía en el art. 303 del Codigo Procesal

Civil y Comercial de la Nación.

Castán Tobeñas: Llama la atención sobre la coexistencia de un Derecho

Formal y legislado y al lado suyo un Derecho Judicial, más individualizado, libre

y equitativo que da cada vez mayor actualidad a una concepción pluralista del

mundo del derecho, no satisface la lógica formal pero es la única que acierta a

traducir exactamente la realidad.

Spota: Aún preso de la distinción ente FF y FM, refiere respecto a la

jurisprudencia que como fuente del derecho (por lo menos como fuente
 78

material, aún cuando no resulte fuente formal) impide que el proceso de

cristalización del derecho ocasione el divorcio entre la ley y la vida del derecho,

entre la norma y el derecho que la realidad rige. La jurisprudencia torna menos

dilatada la separación entre ley y justicia.

Stammler: la jurisprudencia resulta ser el medio para remozar nuestros códigos

y leyes. Esto sucede en nuestro Código Civil y Comercial, que ha quedado

recubierto por una espesa capa jurisprudencial que constituye aquel derecho

vigente y que efectivamente se aplica.

Josserand: “Quien desee exponer el derecho privado de nuestro país y no tiene

principalmente en cuenta la jurisprudencia no expondrá el derecho positivo,

aquel que se aplica en los tribunales, el cual, en definitiva, o solo tiene vigencia

legal, sino también eficacia real... Nuestra jurispudencia por su flexibilidad, por

esa aptitud de ir adaptándose a las exigencias de la estimativa jurídica de cada

día, no presenta la rigidez de la jurisprudencia inglesa o norteamericana,

empeñada en la búsqueda del precedente o recurriendo a los juegos de ingenio

de “distinguir” para apartarse de la doctrina establecida”.

Gurvitch: Reconoció la importancia del pluralismo de fuentes. Presenta a título

provisional un listado de fuentes formales:

1º) Costumbre

2º) Estatuto Autónomo

3º) Ley Estatal y Derecho administrativo

4º) Practica de los Tribunales

5º) Practica de los órganos distintos de los judiciales

6º) Doctrina

7º) Convenciones, actos, reglas

 79

8º) Declaraciones sociales (promesas, programas, sentencias)

9º) Precedentes

10º) Reconocimientos de un nuevo estado de cosas por aquellos mismos a

quienes lesiona/ Persona Humana.

RELACION DE LA CLASIFICACION DE GURVITCH CON EL SISTEMA

JURIDICO ARGENTINO:

No se discute la importancia central que tiene la ley dentro de las fuentes del

derecho, lo que es compartido por la mayoría de los contemporáneos.

El Código Civil de Vélez admitió la importancia de las costumbres como fuente,

lo que se refleja en el Art. 16 del CC (de la reforma de la ley 17711) “los usos y

costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos

o en situaciones no regladas legalmente” (Punto 1º de Gurvitch), y Títulos II y V

del Título Preliminar del Código de Comercio. Comenzaron a coexistir en

nuestro ordenamiento lo que la doctrina conoce como secundum legem (solo

tiene virtualidad cuando la ley lo ha reconocido) y como costumbre prearter

legem (proveniente del pensamiento de la Razón Práctica, aquellas practicas

antiguas y aceptadas por una comunidad).

El Nuevo Código Civil y Comercial mantiene el espíritu de la Reforma de la ley

17711 y conserva las referencias del Código de Comercio Art. 1 denominado

“Fuentes y Aplicación”, luego de incluir entre aquellas leyes fuentes del derecho

a la “Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos donde la

República sea parte”.

Esto revela un ensanchamiento, señala que “los usos y costumbres son

vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en

situaciones no regladas legalmente”; pero va más allá de la ley 17711 al

 80

matizar el alcance de los usos, prácticas y costumbres cuando refiere “siempre

que no sean contrarios a derecho”. De esta manera restringe el uso de la

costumbre a su compatibilidad con el derecho.

Sin embargo cabe considerar que la anterioridad de la existencia de las

provincias argentinas a la constitución del Estado Federal está en la base de

las facultades que no son delegadas a la Constitución Nacional, y por lo tanto

tienen legislación propia (Punto 2º de Gurvitch). Por esta razón, se ha

generado entre la Nación y las Provincias “leyes convenios” o “leyes contratos”

como lo es la Ley 23548 de Coparticipación General de Impuestos, y también

en el caso de la pcia. de Salta, el Convenio Multilateral sobre distribución de

impuestos a los ingresos brutos sancionada en Salta en 1977, entre otras

(Punto 7º de Gurvitch); o también el Acuerdo Nación-Provincias sobre relación

financiera y bases de un régimen de coparticipación federal de impuestos de

2002 (Punto 8º de Gurvitch).

Asimismo, la mayoría de estos acuerdos revelan un federalismo de

concertación de nuestro sistema jurídico, previendo tribunales u órganos con

potestades jurisdiccionales de índole administrativa (Punto 5º de Gurvich).

Por otra parte, la importancia de la doctrina (implica una reflexión abierta)

(Punto 6º de Gurvich) y de la practica tribunalicia (lo que los jueces dicen)

(Punto 4º de Gurvich), reside en que han sido incuestionables fuentes

generadoras de derecho a partir de las soluciones otorgadas por la

jurisprudencia que refleja relación entre norma y vida, y los precedentes “cuasi-

legales” (Punto 9º de Gurvich). Algunos de estos precedentes obtuvieron más

tarde sanción legislativa (ej. art. 1198 2ª parte del CC y art. 1091 CCC),

asimismo la presencia de estos precedentes se extiende al ámbito internacional

 81

si se piensa en los sistema que exhiben órganos jurisdiccionales cuya

competencia ha sido reconocida por los estados al ingresar a aquellos, tal es el

caso de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en donde “los

estados partes puede declarar que reconoce como obligatoria de pleno

derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte Interamericana

de DDHH sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de

esta Convención (...) comprometiéndose a cumplir la decisión de la Corte en

todo caso en que sean partes” (Art. 62 inc. 1 y art. 68 inc.1).

Finalmente, cabe reconocer a la persona humana como fuente del derecho

(Punto 10º de Gurtvich), es decir, la persona es fin en sí misma, y con sus

derechos inherentes es fuente del derecho en el ámbito nacional como

internacional, o sea de los derechos humanos y de los individuos.

UNIDAD VII: NORMAS Y SISTEMA JURÍDICO

1.-INTRODUCCIÓN: Como ya se ha mencionado la Codificación supuso que el

derecho se subsume a la ley, que el legislador es ultrarracional, es decir que

contempla todos los problemas de la vida y los resuelve eficazmente, y que en

consecuencia el sistema jurídico es completo, acabado y perfecto (no presenta

lagunas) y está integrado por normas:

• claras,

• precisas,

• consistentes, y

• económicas;

Por lo que se estría ante un sistema cerrado. Sin embargo la realidad de la vida

muestra que este planteamiento no es posible y que sólo de manera muy

esporádica y parcial ha sido realizado. Esto no implica pensar de manera

 82

antisistemática, sino que invita a pensar en una clave sistemática distinta, en

un sistema abierto.

Admitida la necesidad de un sistema abierto con reglas y principios tanto de

origen natural como positivo, se procederá a un análisis de sus elementos

constitutivo: normas jurídicas (entendidas en un sentido amplio) cuya

procedencia ancla en la naturaleza humana y en la naturaleza de las cosas y

que se llaman derecho natural, y normas jurídicas cuyo origen es el acuerdo o

convenio humano y que se llaman derecho positivo.

5.- EL PLANTEAMIENTO DEL POSITIVISMO JURÍDICO: La idea de un

sistema concebido como un conjunto de nociones, que constituyen un todo

dotado de un sentido unitario, se presenta como una consecuencia necesaria

del afán racionalizador del derecho moderno. La pretensión de presentar la

realidad jurídica en cuerpos escritos exige que aquellos gocen de un orden,

armonía y autosuficiencia intrínsecos. A su vez, tal sistema se presenta de

manera rigurosamente ordenado y autosuficiente, de modo que es un producto

completo, concluido y por lo tanto, cerrado.

6-LAS APORÍAS DEL SISTEMA JURÍDICO POSITIVISTA: Para Carlos Nino, el

“aprendizaje de la modestia” enseñó entonces que las normas son:

• Vagas

• Ambiguas

• Redundantes

• Contradictorias

• Tiene lagunas

a.-Vaguedad: es la imprecisión.

a) Cuando una palabra que se da en grados diferentes en la realidad. Por ej. el

 83

art. 81 inc. 1 del C.P. atenúa la pena de quien matase al otro encontrándose en

estado de “emoción violenta”, este supuesto da lugar a vacilaciones acerca de

si se refiere a la emoción de un sujeto tuvo o no el grado suficiente para

podérsela calificar de violenta. Otro ej. art. 9 de la ley 19552 (modif. Ley 24065)

que establece que “el propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá

derecho a una indemnización que se determinará teniendo en cuenta a) el valor

de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble

gravado”, algunos entienden que “condiciones optimas” debe leerse como

“mejores condiciones” pero el Tribunal de Tasaciones de la Nación considera

que se debe interpretar como el valor de mercado de la tierra libre de mejoras

del inmueble afectado. Otro ej. las nociones “orden público” y “bien común” la

Corte Interamericana de DDHH sostuvo que “es posible entender el bien

común dentro del contexto de la Convención como un concepto referente a las

condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad

alcanzar el mayor de grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los

valores democráticos”, ello a fin de evitar la evocación de intereses colectivos

para afectar los derechos de las personas, ni para poner por encima los

derechos de las personas sobre el poder público.

b) Cuando resulta imposible dar una lista acaba y conclusa de propiedades

para el uso de una palabra. Por ej. con el uso de la palabra “arbitraria” que es

usada por la Corte de Justicia para censurar algunas sentencias judiciales, y ha

ido determinando que ante determinados supuestos se puede presentar

arbitrariedad, sin embargo sigue siendo una lista o catalogo inacabado de

características que pueden presentarse.

c) Cuando se presenta una imprecisión semántica, denominada “vaguedad

 84

potencial”, se trata de un vicio que afecta a todas las palabras del lenguaje

natural. Por ej. el art. 215 inc. 2 del C.P. reprime con prisión perpetua al que

comete el delito de inducir o decidir a una potencia extranjera a hacer la guerra

contra la República (Traición a la Patria), pero si se está ante un gobierno local

dictatorial o autoritario solo podría ser emendado si se unen a otras fuerzas

extranjeras para derrotar a ese gobierno, por lo cual no puede ser considerado

como traidor a la patria.

b.-Ambigüedad: representa las dudas sobre las consecuencias lógicas de

ciertos textos jurídicos, que pueden expresar más de una proposición.

a) Semántica: Cuando la oración puede expresar más de una proposición

porque la palabra tiene más de un significado. Ej. el Art. 2 de la Constitución

Nacional según el cual “el gobierno federal sostiene el culto Católico Apostólico

Romano”, algunos expresan que “sostiene” refiere a que “profesa” el culto

católico y otros a que “mantiene” o “apoya” al culto católico, es decir en este

último caso que lo atiende económicamente. Otros ej. las voces “concepción”,

“recurrir fallo”, “secuela de juicio”, “funcionarios públicos”, “estupefacientes” (ver

pag. 255/257 del libro).

b) Sintáctica: Cuando la oración varia el significado por la diversa puntuación.

Ej. Art. 186 inc. 3 del C.P. que reprime a quien causare un incendio, explosión

o inundación cuando hubiera peligro para un archivo público, biblioteca, museo,

arsenal, astillero, fabrica de pólvora o de pirotecnia miliar; lo que plantea la

duda acerca de si trata de una fábrica de pólvora militar o de pirotecnia militar,

o si se trata de una fábrica de pólvora sea militar o no y de pirotecnia militar.

c.- Contradictoriedad o Inconsistencia: Cuando dos normas imputan al caso

dos soluciones incompatibles. Ante estas situaciones para ser resueltas se

 85

acude a ciertas reglas, por ej.

• La ley posterior deroga la ley anterior

• La ley superior deroga a una ley inferior

• La ley especial deroga la ley general

• Casos insalvables: Cuando dos normas son contradictoras pero son dictadas

en un mismo momento (entonces la norma de que la ley posterior deroga la

anterior no puede aplicarse) o cuando se dictan en un mismo texto o cuerpo

legal (entonces la norma de que la ley especial deroga la ley general no puede

ser aplicada. Ej. el art. 92 del C.P. grava las penas derivadas por lesiones

cuando esta se produjeran a un pariente directo, a su vez el art. 93 del C.P.

disminuye las penas de las lesiones cuando fueren causadas en estado de

emoción violenta; por ej. cuando un esposo dañare a su esposa en estado de

emoción violenta, no hay allí laguna normativa pero otorga soluciones

lógicamente incompartibles.

d.-Redundancia: Cuando las normas jurídicas estipulan un exceso de

soluciones para el mismo caso, son reiterativas. La redundancia requiere de

que:

a) Ambas normas tengan el mismo campo de referencia, o sea se refieran al

mismo caso.

b) Que estipule la misma solución para ellos.

Ross sostiene que la redundancia normativa no tiene porque crear problemas

por sí sola para la aplicación del derecho; sin embargo subsiste en los jueces

un pensamiento racionalizador que se niega a admitir que el legislador haya

dictado normas superfluas, por lo tanto se esfuerzan en llevar a las normas con

solución equivalente a ámbitos autónomos o diferentes, lo que genera mas de

 86

un problema.

e.-Lagunas: Cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda

solución normativa. Las lagunas pueden ser de dos tipos:

a) Normativa o Lógica: cuando el sistema jurídico no prevé una solución

normativa para un caso. Para Kelsen esto no es real, el derecho no puede

tener lagunas, ya que lo que no está prohibido está permitido, los autores

argentinos (Alchourrón y Bulygin) prefieren señalar que en realidad debe

entenderse que “todo lo que no está prohibido, no está prohibido” porque no se

puede concluir que haya otra norma que permita la acción. Además esto puede

ser verdad respecto del sistema penal, pero no así del civil o privado donde el

ordenamiento no tiene la especificidad del derecho penal.

b) Axiológica o Valorativa: cuando el sistema prevé una solución normativa a

un caso, pero de haber tenido en cuenta el legislador una de sus propiedades,

no habría adoptado tal solución; ya que la solución propuesta resulta razonable

e injusta. Ej. ley 13252 ya sustituida, que prohibía la adopción en caso de que

el adoptante tuviera ya hijos consanguíneos, el legislador no había previsto a

aquellos adoptantes que tuvieran hijos consanguíneos ya mayores de edad y

consintieran ellos en la adopción, lo que resultaba una situación irrazonable de

la ley que era empelada en beneficio de los hijos de sangre.

7.- HACIA UNA SUPERACIÓN DE LA PROPUESTA SISTEMÁTICA DEL

POSITIVISMO JURÍDICO

a.- Insoslayabilidad de la idea de sistema: No hay un sistema jurídico cerrado,

pero es imposible prescindir de la idea de sistema.

• Esser, Josef: Distingue un sistema cerrado representado por la Codificación,

de un sistema abierto que se configura en un derecho casuístico que requiere

 87

de una conexión conceptual y valorativa que viene dada por el sistema.

• Coing, Helmut: Para quien todo sistema sintetiza el grado de conocimiento

alcanzado en el trabajo sobre problemas particulares, y es a su vez origen de

nuevos conocimientos sobre conexiones existentes. Es una tarea permanente,

el sistema debe permanecer siempre abierto.

b.- Sistema Jurídico Abierto y Pensamiento Problemático: El nuevo esquema

intelectual se sustenta en estos dos conceptos: “sistema jurídico abierto” y

“pensamiento problemático”, ya no se discute sobre la presencia de un sistema

en la realidad jurídica sino que se opta por otro modo, el abierto, adquiriendo

una matriz no-positivista.

La apertura del sistema jurídico se proyecta de dos maneras:

• AD EXTRA : sobre la misma realidad de la vida de la que a su vez se nutre;

por lo que tiene vinculación con el pensamiento problemático.

• AD INTRA : el sistema se muestra a partir de una doble consideración, por un

lado los resquicios o intersticios que aquel proporciona en el nivel legislativo, y

por otro la clase o categoría de normas del que aquél se compone, que Larenz

llama los “materiales” con que puede ser construido aquel sistema.

Larenz: sintetiza diciendo que el sistema científico-jurídico tiene que

permanecer abierto y, por tanto, nunca está acabado en la medida en que

nunca puede disponer de una respuesta para todas las preguntas. Dicho de

otro modo: la problematicidad que entraña el no tener la llave de todas las

respuestas requiere –exige- de suyo, su misma apertura. Y si bien se mira,

todo esfuerzo intelectual que reconozca entre sus materiales de trabajo al

timbre de la realidad de la vida no tiene otra alternativa que rendirse a la

enorme variedad de sus matices y, por tanto, de sus problemas, por lo que no
 88

puede sino permanecer abierto a aquello.

Rabbi Baldi: en sistema abierto la mirada se fija, de inicio, en el caso a resolver,

es decir en el problema y solo después se acude al sistema a fin de muñirse de

las respuestas técnicas que permitan desentrañar, con justicia, el supuesto

bajo estudio. El hallazgo de la solución jurídica no es una decisión inspirada en

una clave lógico-formal como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en el caso “Saguir y Dib” sino en la proporcionada adecuación de

normas y hechos de obtener una respuesta no solo legal, sino además, justa.

c.- Sistema Jurídico Abierto y la reacción legislativa y su influencia en la

jurisprudencia: Refiere a los esfuerzos nacidos del propio legislados, “Ad Intra”,

en la superación de la propuesta sistemática positivista.

Ejemplo de ello son:

• Art. 1 del CC Suizo: cuando no pueda deducirse precepto para el caso, el juez

decidirá. De esta manera no solo abandona este código el horizonte intelectual

positivista, sino también con la división de poderes, al autorizar al juez a legislar

(interpretar) de conformidad con otras dos fuentes del derecho (derecho

consuetudinario y la doctrina acreditada y la tradición). Es decir los criterios con

el que el juez debería legislar no son diversos a aquellos con los que el

legislador debería hacerlo.

• Art. 33 de la Constitución Nacional: habla de derechos no enumerados,

porque los derechos humanos no pueden ser enumerados de manera precisa,

por lo que hay omisiones en el catálogo inmenso de derechos naturales.

• Art. 16 CC Argentino: si una cuestión no puede resolverse, ni por las

palabras, ni por el espíritu de la ley, ni por las leyes análogas, se acudirá a los

principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias

 89

del caso. Cuando se refiere a esto último se entiende que estas pueden ser

múltiples, variadas y variables.

El carácter abierto del sistema jurídico fluye en cuatro razones:

1. La naturaleza humana no es, como ya anticipo Aristóteles, una realidad

concluida y definitivamente conocida, sino en permanente desarrollo y

construcción.

Ej. Antiguamente se decía que la madre era siempre conocida por la certeza de

embarazo, mientras que la paternidad no se podía predicar con certeza; en la

actualidad con el avance científico del estudio de histocompatibilidad que

establece la paternidad o no con 99,9% de exactitud, esto influye sobre las

relaciones paterno filiales y en su impacto en los derechos y deberes que

derivasen; en la actualidad se puede precisar con certeza científica los

derechos de un hijo, en conclusión el gran catalogo de derechos naturales se

ha ampliado.

2. Las “omisiones” en las que hubiere incurrido un legislador revela que no

siempre se está ante un legislador “ultrarracional” que ha previsto todos los

casos de la vida.

Ej. el constituyente del 1853/60 no legisló expresamente el derecho a la vida, si

lo hicieron los legisladores precedentes, a tal punto que se introdujo en el CC

de Velez el derecho a la vida a la concepción y en el C.P. se tipificó los delitos

que atentan contra la vida; pues en el texto Constitucional se hace referencias

a derechos naturales, anteriores y superiores a la Ley Suprema conforme se

lee en el debate de 1860, la omisión del derecho a la vida no constituyó un

olvido sino que el constituyente la entendió sobreabundante.

3. El obrar humano puede generar la necesidad de tematizar y proteger ciertos

 90

derechos, lo cual, de no haber sucedido cierta conducta, resultaría innecesario.

Ej. de no haberse comportado el ser humano de manera irresponsable frente a

la naturaleza no hubiera sido necesario positivizar el derecho ambiental. Desde

1994 se introdujo en la Constitución Nacional art. 41 “Artículo 41: Todos los

habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el

desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las

necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y

tienen el deber de preservarlo.”

4. La premonición del constituyente se cumplió de manera acabada, toda vez

que la jurisprudencia de los tribunales hizo un extendido uso de la norma en

cuestión a la hora de reconocer derechos “no enumerados”, lo que implica un

reconocimiento de la apertura del sistema jurídico.

Ej. El voto del juez Petracchi en la causa “Muller” fallada por Corte Suprema de

Justicia de la Nación en 1990; en la que se dejo sin efecto la resolución por la

que se ordenaba a una persona menor de edad que se le extrajera sangre a fin

de realizar un examen de histocompatibilidad genética con personas que

podrían ser sus abuelos. El juez destacaba el derecho no enumerado a

conocer la identidad de origen, derecho que resulta merecedor del resguardo y

protección que deparan los derechos consignados.

• Código Civil y Comercial de la Nación: en su Art. 1 (Fuentes y Aplicación)

establece que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las

leyes que resulten aplicables, conforme la C.N. y los tratados de derechos

humanos en los que la república sea parte. A tal efecto se tendrá en cuenta la

finalidad de la norma. Los usos, practicas y costumbres son vinculantes cuando

las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas

 91

legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”; y si bien en el mismo

no se hace mención a “ las circunstancias del caso” del anterior CC en su art.

16, en el mismo aún se profundiza más la apertura del ordenamiento jurídico,

puesto que en el Art. 2 (Interpretación) amplía el sentido del art. 16 del CC al

requerir que la ley sea interpretada “teniendo en cuenta” sus palabras,

finalidades, leyes análogas, las disposiciones de los tratados de DDHH,

también los principios y valores jurídicos de “modo coherente con el

ordenamiento jurídico”; lo que refuerza la apertura a instancias normativas que

no necesariamente nacen del legislador.

d.- Sistema Jurídico Abierto: Las normas jurídicas y sus clases, reglas y

principios: Se debe tener claro que un sistema jurídico se integra por normas,

en la clave de la filosofía positivista se conocen como “leyes” y que a partir de

ahora también de denominarían “reglas”. Sin embargo, si la clave es una

filosofía iusnaturalista o post-positivista un sistema jurídico tiene una base de

sustentación más amplia que no se ciñe a la legislación; de ahí que las normas

serán además de las “leyes” y “reglas” , los criterios, pautas o tópicos que en lo

sucesivo serán llamados “principios”.

Para Alexy la distinción entre “leyes o reglas” y “principios” es fundamental para

la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos

fundamentales. Sin ella no pueden existir: 1) una teoría adecuada de los

límites, 2) ni una teoría satisfactoria de la colisión, y 3) tampoco una teoría

suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el

sistema jurídico.

En cuanto a los LÍMITES, su fuerza deóntica ya es diferente ya que un Principio

(por. ej. toda persona tiene derecho a que se respete su salud) prescribe el
 92

cumplimiento de un algo (la salud) lo que puede ser llevado a cabo en mayor o

menor medida, es decir, admite distintos niveles de cumplimiento; lo que la

norma ordena es que sea observad en la mayor menor medida posible, que

sea optimizado al máximo. Por el contrario una Regla (por ej. una norma que

motivo el citado caso Saguir Dib) ordena un algo que no admite distintos

niveles de cumplimiento, no hay puntos intermedios (en el caso, a partir de los

18 años de dación es posible, ante no).

En cuanto a la COLISIÓN, en el caso de conflictos entre Reglas hay que decidir

la precedencia de una y otra, y esa decisión conllevará a la anulación de la

regla no elegida, ya sea introduciendo en una de las reglas la causa de

excepción que elimina el conflicto o declara invalida al menos una de las

reglas. Por el otro lado cuando un Principio colisiona con otra, el juez no puede

dejar de aplicar ninguno de los dos, decidirá una ponderación pero sin anular al

no elegido.

En cuanto al PAPEL QUE OCUPAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN

EL SISTEMA JURIDICO, se entiende que el origen de la fuerza deóntica de los

principios y las reglas no es el mismo; ya que mientras las Reglas deben toda

fuerza deóntica al legislador o al juez que la creó, los Principios prescriben de

sí mismos. De allí sostiene Larenz que las normas jurídicas no son fuente

excluyente del legislador sino que resultan de la apertura de un sistema

formado por principios jurídicos.

Ahora bien, ¿De donde surgen estos Principios? ¿Cuál es la fuente de esos

que muchos ordenamientos jurídicos llaman Principios Generales del Derecho?

• Para Gustavo ZAGREBELSKI remiten a un mundo de valores o a las grandes

opciones de la cultura jurídica de la que forman parte y a las que las palabras
 93

no hacen sino una simple alusión; por eso a los principios “se presta adhesión”.

• Para ALEXY los principios son razones que surgen naturalmente en tanto

pueden ser derivados de una tradición de normas detalladas y de decisiones

judiciales que por lo general, son expresión de concepciones difundidas acerca

de cómo debe ser el derecho.

• Para Ronald DWORKIN se trata de razones que hiñeren en una práctica

añeja del foro y/o en un conjunto de convicciones sociales y que en última

instancia remite a ciertas tradiciones históricas o a un determinado ethos que

debe ser comprendido.

• Para RABBI BALDI, los principios sintetizan las exigencias básicas y

permanentes de la naturaleza humana vistas en la concreta situación espacio-

temporal. Por otra parte explica que la llegada de los Principios impacta sobre

la idea de sistema desde una doble benéfica perspectiva:

-AD EXTRA: porque transforma el sistema jurídico en necesariamente abierto,

además ensancha el conocimiento del Derecho a través del descubrimiento de

las conexiones sistemáticas de los principios y subprincipios. Además

incrementa la capacidad de respuesta del ordenamiento jurídico.

-AD INTRA: porque sirve para la interpretación de las normas y para la

integración de lagunas, manteniendo la unidad valorativa y consecuencia lógica

de un desarrollo del derecho.

8.- LA CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA JURIDICO EN UN HORIZONTE

POST-POSITIVISTA

a.- Introducción: Todo sistema jurídico lleva implícita la nota de “positivación”,

ya que solo es posible en tanto y en cuanto resulte conocido y esto responde a

la dinámica de la vida social y de ponerlo a disposición de la comunidad. En

 94

consecuencia, el derecho pertenece al orden práctico de la vida humana y es

un arte o ciencia práctica.

La realidad jurídica es marcadamente institucional en cuanto se da en un

tiempo y lugar histórico a través de una trama (urdimbre) de normas (escritas

como leyes o reglas y los principios; y no escritas como las costumbres y

principios no sistematizados), procedimientos (de resolución de avenencias o

acuerdos), órganos (judiciales como tribunales o extrajudicales-

administrativos), decisiones (nacidas de los procedimientos) u opiniones

(doctrina) que condicionan y posibilitan su obrar. Es decir el derecho es una

realidad institucional, mientras mayor resulte la institucionalización de la vida

jurídica, ésta será más y mejor conocida.

Si todo sistema jurídico aspira a dar cuenta del conjunto de problemas,

exigencias y aspiraciones de las sociedades a través de respuestas previsibles

prontas y precisas, ello implica la necesaria positivización de este. La necesaria

“formalización” o “reglamentación” entraña una vocación de positividad de la

realidad jurídica, lo que ha llevado a autores de cuño iusnaturalista a afirmar

que el único fenómeno jurídico del que siempre se habla es sino el “sólo

derecho positivo”; ahora bien este “solo derecho positivo” está integrado por lo

ya conocido elementos o factores que se originan en el acuerdo humano

(derecho positivo) y por los elementos o factores que proceden de la naturaleza

humana y de la naturaleza de las cosas (derecho natural), tal y como se

observa en el proceso de positivación y formalización.

b- Concepto de “Positivación” y de “Formalización”:

Para Hervada la Positivación alude al paso a la vigencia histórica (integración

del sistema jurídico aplicable) de una norma tanto natural cuanto positiva del
 95

derecho a través del sistema de fuentes del derecho.

Los modos de positivación son varios y se enlazan con el sistema de fuentes

del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, etc. La positivación de las

normas jurídicas lleva insita su formulación en tanto el mero conocimiento de

aquellas, casi nunca es simple, sino que va acompañado de un haz de

requisitos en cuanto a su ejercicio que terminan, reglamentando tales normas.

Ej. el art. 5 del CCCN establece que “las leyes rigen después del octavo día de

su publicación o desde que ellas determinen”, esta es una norma de

positivización no de formalización ya que es simple basta con leer su texto para

concluir en qué momento comienza a regir una ley.

Sin embargo este tipo de norma son las minorías, la mayoría requiere de

especificaciones en cuanto a cómo se ejerce, se requiere de detalles que

acompañen su positivización. Los sistemas jurídicos constituyen una realidad

técnicamente estructurada que condiciona y modaliza a través de sus

mecanismos técnicos, la vigencia y la aplicación del derecho, de modo que, en

rigor, un sistema jurídico ya formado es un sistema formalizado. Formalización

se alude a la tecnificación de los distintos factores y elementos que integran el

derecho, es decir, a dotarlos de una forma y eficacia precisa que torna posible

su pacifica y satisfactoria aplicación de suerte de garantizar con seguridad y

certeza la función y el valor de cada uno de aquellos.

Ej. si se piensa en el derecho a la propiedad este se halla en el art. 14 de la CN

sin embargo no señala de qué modo se accede, su ejercicio o extinción, etc.,

eso si sucede en el CCCN donde se halla formalizado un derecho ya

positivado.

c- Unidad de la “positivación-formalización” de los elementos del Sistema

 96

Jurídico Abierto:

La noción de positivización y formalización se aplica tanto si hablamos de

elementos naturales como positivos del derecho. Esto es así porque el derecho

natural y el derecho positivo forman un único sistema jurídico (que es en parte

natural y en parte positivo).

Ej. de elementos que integran lo NATURAL del sistema jurídico es el

matrimonio, ya que existe en las personas una tendencia natural a la unión con

el otro; no se necesita del ordenamiento jurídico para que se produzca. Sin

embargo el ordenamiento jurídico lo ha reconocido (arts. 416 ss y cc del

CCCN).

Ej. de elementos que integran lo POSITIVO del sistema jurídico, es la

compraventa y el contrato de locación, reglados también en el CCCN. Donde

se positiviza y formaliza este tipo de contrato.

En ambos casos (derecho natural y positivo) la positivización y ulterior

formalización exige un nivel AUTORITATIVO, es decir, requiere que se efectúe

a través de los actos dotados de autoridad (ley, sentencias judiciales, etc.) que

es el que compromete al sistema jurídico a la historia de las sociedades.

Así en cuanto concierne al Derecho Positivo la positivización-formalización se

impone sin más a fin de resultar inequívocamente conocida a la sociedad, en el

supuesto del Derecho Natural la cuestión no es simple, se requiere de un

análisis más detenido.

d.- El tema de la no positivación del Derecho Natural. El distingo entre Validez y

Vigencia:

Existen ordenamientos jurídicos que ignoran por completo -tanto en su

positivización como en su formalización- al Derecho Natural. Es la no

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positivación por razones históricas.

¿Quiere decir entonces que el Derecho Natural no existe más?:

Rta: Según Legaz cabe distinguir entre “validez” y ”vigencia” de los derechos.

El derecho natural es un derecho valido, su contravención constituye una

injusticia; la positivación no da al derecho natural su índole jurídica toda vez

que tal faceta la tiene por sí mismo, se trata de un título que inhiere a toda

persona en virtud de su dignidad, y por lo tanto su juridicidad es filosófica,

lógica y temporalmente anterior a su positivación o vigencia histórica en un

sistema jurídico. El derecho natural seguirá siendo derecho más allá de su

desconocimiento.

De allí que un derecho natural podría no estar vigente en un ordenamiento

jurídico, pero ello no implica que no sea válido, y por lo mismo, pueda tornarse

vigente en cualquier momento a través, del nivel autoritativo que proporcionan

las fuentes del derecho que aquel disponga o pueda disponer.

Ej. en el caso de que el ordenamiento jurídico argentino no hubiese positivado

el derecho a la vida, tal como lo hizo en los arts. 33, 35 y 75 inc. 22 de la CN,

aquél no sería un derecho vigente, pero ello no infiere que no sea válido, pues

constituye uno de los bienes básicos o fundamentales de la persona.

Para W. Hassemer, los estados pro medios de sus leyes y convenios

internacionales han formado una densa red de derecho positivo que hace

sencilla la búsqueda de parámetros que puedan delimitar la injusticia legal o

descartarla normativamente, además tampoco la codificación mas densa de los

derechos humanos podría hacer superfluo este mensaje de cualquier derecho

natural: que el derecho positivo siempre debe quedar expuesto a una crítica de

la justicia.
 98

e.-Vicisitudes de la Positivación-Formalizacion del Derecho Natural: Este

aspecto puede observarse desde una triple consideración:

A) En primer término y desde una perspectiva filosófica, parecería claro que la

dinámica de la vida humana constantemente devela y extiende o amplia el

conocimiento del núcleo básico del dignidad humana, lo cual gravita de manera

correspondiente sobre el sistema jurídico extendiéndolo o ampliándolo

progresivamente. (Se trata de observar en cuanta medida la historia

compromete el conocimiento de los elementos naturales del derecho).

B) La segunda es una mirada fenoménica, toda vez que observa la manera

como la dimensión natural del derecho intelectualmente conocida se integra en

el sistema jurídico, es decir, adquiere vigencia histórica.

C) Por ultimo desde una perspectiva fáctica o sociológica, es posible examinar

lo ateniente al cumplimiento o incumplimiento de un derecho natural ya

positivado, de un derecho con concreta vigencia histórica.

El examen de las notas recién expuestas pone énfasis en el hecho de que las

dimensiones naturales del derecho pertenecen al mundo de lo tangible y

cotidiano.

1.-El progresivo conocimiento y positivación del derecho natural:

Primeramente cabe tener en claro la distinción entre Derechos Naturales

Originarios y Derechos Naturales Subsiguientes.

• El conocimiento del “derecho originario” es en parte progresivo, ya que si bien

hay un núcleo básico del derecho natural que es conocido por todos, no faltan

sectores del derecho natural originario que se van desvelando

progresivamente, a medida que la naturaleza del hombre y la dignidad humana

son mejor conocidas. Ej.: derecho a la vida en función de los constantes

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progresos científicos (fertilización asistida).

• En relación con el “derecho natural subsiguiente” afirma Hervada que

constituye el orden jurídico natural inherente a las nuevas situaciones

históricas, por lo tanto, se va desvelando a medida que van surgiendo las

nuevas formas de convivencias o que se van produciendo los hechos o

situaciones históricas. Ej.: derecho a la vida a través de la legítima defensa

ante el injusto ataque de un tercero el derecho a un medioambiente sano

donde el obrar humano irresponsable ante la naturaleza pone en riesgo el

derecho a la salud.

Este desvelamiento del derecho natural y su consiguiente averiguación

constituye el progreso de positivación del derecho natural y lo que produce su

vigencia histórica.

2.-Integracion Explícita e Implícita del Derecho Natural en el Sistema Jurídico:

La forma o manera de positivar los elementos “naturales” del derecho puede

ser Explícita o Implícita.

• Explicita, si un ordenamiento jurídico expresamente reconoce que ciertos

derechos son de origen natural, esto es, que hallan su fuente ya en la

naturaleza humana, ya en la naturaleza de las cosas. Ej. el anterior CC que

establecía en art. 515 una distinción de las obligaciones en “civiles” y en

“meramente naturales”, distinción que no es mantenida por el actual CCCN. De

todas maneras el reconocimiento explicito es el más infrecuente debido a una

cuestión de técnica legislativa, ya que el legislador otorgan derecho positivos

toda vez que no son creadores de derecho naturales sino que se limita a

reconocerlos.

• Implícita, en cuanto se limitan a tomar nota de su existencia sin hacer

 100

consideraciones sobre su origen o naturaleza, y por otra, efectúan remisiones a

debates parlamentarios u otras disposiciones en las que si resulta palmaria la

referencia al origen natural de tales disposiciones. Ej. arts. 14 (derecho a

trabajar) y 16 (no se admite prerrogativa de sangre ni de nacimiento) de la CN,

en estos textos se legisla sobre derechos naturales que el Estado no ha creado

sino que se limitan a reconocer como pertenecientes a las personas.

3.- “Eficacia” del derecho natural en el Sistema Jurídico:

Para Hervada la “positivación” en modo alguno debe ser confundida con el

cumplimiento del derecho natural por parte de los ciudadanos, ya que ni el

cumplimiento es la positivación, ni el rechazo la anula, pues una cosa es: 1) la

validez y la vigencia del derecho y otra 2) su cumplimiento o incumplimiento.

Mientras la validez da al derecho natural su carácter universal y objetivo y la

vigencia lo positiviza en un tiempo y lugar histórico-concreto, ambas

características no significan, ni garantizan su real acontecimiento por parte de

los ciudadanos. Como dice Hervada, hay que distinguir entre validez y eficacia

del derecho, pues una norma valida puede ser eficaz, esto es, objeto de

general incumplimiento.

Este aspecto concierne a lo que Hervada define como “garantías de efectividad

del derecho”, de las que se encuentra muñido todo sistema jurídico de una

sociedad organizada. Tales garantías son una consecuencia de la obligación

del derecho, que está en el orden de la ayuda a su efectividad, pero que no

pertenecen a su esencia: la falta de aplicación de garantía no destruye el

derecho aunque a veces pueda dejarlo inoperante. La inoperancia del sistema

de garantías de efectividad puede tornar ineficaz a la norma, mas no la

invalida; como puede dejar sin auxilio a quien ve atacado o inatendido su

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derecho, pero tal desistimiento no destruye la razón de injusticia. Puede tornar

injustos a quienes tienen a su cargo el sistema de garantías. El cumplimiento

de las disposiciones del sistema jurídico por parte de los miembros de la

sociedad, entraña el cumplimiento de derecho, en tanto que tal, se halla

integrado por elementos que proceden ya de la naturaleza humana y de la

naturaleza de las cosas, ya del convenio humano.

Siguiendo a Hervada, el derecho natural es tan coercible como el derecho

positivo, aquellos derechos que con mayor intensidad son coercibles, son

precisamente derechos naturales o mixtos (derecho a la vida, a la integridad

física, a la propiedad) y lo mismo ocurre con las normas jurídicas. La coacción

es un factor de la sociedad humana al servicio de los hombres, de la justicia y

el derecho, sea de origen natural o positivo. El sistema coactivo propio del

derecho natural es el mismo que el del derecho positivo: el sistema social de

coacción al servicio de la efectividad del derecho.

¿Qué ocurre si una norma o derechos naturales no son asumidos por el

sistema de garantías de efectividad del derecho?: Para Hervada ocurre lo

mismo que si se trata de un derecho positivo, la norma sigue siendo válida y el

derecho sigue siendo debido, pero fuera del cumplimiento por comportamiento

justo, no encontrará apoyo y por lo tanto será ineficaz. Tendrá validez pero no

eficacia en caso de incumplimiento.

f.- Naturaleza e Historia: La cuestión del “ejercicio” de los Derechos Naturales

Este tópico concierne al “ejercicio concreto” de los derechos naturales en un

tiempo y espacio preciso y desde algunas de las diversas variantes de que

puede ser examinado, guarda cierto vinculo con la eficacia.

Conviene precisar cuáles dimensiones de la naturaleza humana se hallan

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afectadas por la historicidad, esto es, por la circunstancia de tiempo y de lugar

en que se desarrolla la vida humana. La naturaleza o esencia humana, no

puede estar sujeta al cambio histórico por una evidente razón: si la esencia-

naturaleza-tuviese una dimensión histórica de cambio, cambiaria el hombre,

con lo cual ya no estaríamos ante la historicidad del hombre, sino ante la

evolución de la especie. A lo largo de los tiempos la especie humana habría

dado lugar ha otra especie y esta a otra y así sucesivamente, lo cual es

contrario a la más elemental experiencia. Lo que dicha experiencia enseña es

que la historia es la historia del hombre. El hombre como colectividad y el

hombre como individuo es una combinación de naturaleza permanente y de

cambio histórico.

Para Hervada la historicidad es mudanza permaneciendo un núcleo o sustrato

inmutado. El hombre por el simple fluir de la vida, va cambiando desde ser niño

a ser un anciano, pero permanece su identidad. El cambio histórico no afecta a

la naturaleza, pero radica en la naturaleza, porque el tiempo es una dimensión

natural: el tiempo existe en la naturaleza. De ahí que naturaleza e historia sean

inescindibles y que los elementos naturales del derecho no solo no son ajenos

a la historicidad, sino que esta es una dimensión suya, por un doble orden de

razones: A) por ser derecho realmente existente, son derechos que se tienen

en el tiempo, en la historia. B) en cuanto al suponer un ajustamiento entre

cosas o entre personas y cosas, el cambio les afecta, al cambiar personas y

cosas.

Para Hervada no se es más persona en la edad adulta que en la niñez, ni fue

menos persona el hombre que vivió en la edad media, que el hombre

contemporáneo. La dignidad de la persona es la misma antes, ahora y mañana,

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de modo que todo derecho existe en su fundamento de igual manera y con

igual intensidad con independencia de la historia. La situación histórica

tampoco afecta a la titularidad de los derechos naturales.

Sin embargo la historia puede realmente afectar, la modalidad y la eficacia de

los derechos que dimanan de la condición de persona del hombre y la medida

de los derechos naturales; ya que:

1) La condición histórica del ser humano afecta, en primer lugar, el modo o

modalidad de ejercicio de los derechos: la modalización tiene que ver con la

manera temporal y por tanto histórica en que los hechos son o no ejercidos.

Hervada ejemplifica: para el niño, el derecho a casarse se vierte en ciertos

aspectos del derecho a la integridad corporal, a la educación, etc. Pero no en el

derecho a contraer matrimonio, llegada la edad núbil, el derecho a casarse

comporta el derecho a elegir cónyuge, el derecho a contraer matrimonio y una

vez contraído este el conjunto de derechos que son inherentes a la formación

de la familia.

2) En segundo término la circunstancia de tiempo y lugar afectan la eficacia en

el ejercicio de los derechos: esto ocurre por influencia de alguno o varios de los

factores procedentes de la naturaleza de las cosas (tiempo, calidad, cantidad,

etc.) pero también como consecuencia del propio obrar humano. Como enseña

Hervada la condición histórica puede anular o suspender la eficacia del título,

pero no la titularidad misma. Ello ocurre tanto por parte del propio sujeto, en

cuanto a la perspectiva del objeto.

a. Por razón del sujeto, en dos situaciones:

i) En la primera acaece cuando hay una incapacidad natural, enfermedad o

disminución suficientemente grave por lo que atañe al trabajo. Para el ejercicio

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de determinadas tareas (ser piloto de avión) se requiere ciertas condiciones

físicas que, de no poseerlas el sujeto, torna imposible (anula) el ejercicio del

derecho a ese concreto trabajo. De igual modo, la Corte Suprema ha señalado

que una persona miembro de la policía federal, que está infectado de hiv, no

puede por ese solo hecho ser exonerado de la fuerza, ya que tal enfermedad

no lo inhabilita para el ejercicio de toda tarea, sino de algunas.

ii) La segunda ocurre cuando el sujeto se coloca en una situación que anula la

deuda correspondiente a su derecho, es este el supuesto en que la condición

histórica afecta a la naturaleza en razón de un hecho voluntario humano.

Hervada menciona el ejemplo de quien comete agresión contra la vida ajena,

ante lo cual el agredido no tiene-durante la agresión-el deber de respetar la

vida del agresor.

b. Por razón del objeto, dice Hervada: el titulo se torna ineficaz por ausencia del

objeto, como ocurre con el derecho a los alimentos, en situaciones de grave

escasez de estos, otro tanto acaece con la prestación de salud. Al respecto, en

un caso resuelto por los Tribunales Civiles de la Capital Federal se señalo lo

siguiente: el contenido de la prestación de servicio médico a la que se obligo la

empresa prepaga contratada por la accionante… no puede incluir, a no ser que

se contrarié la lógica, la efectivación de una práctica que no se realizaba en el

país, o bien solo se realizaba a nivel experimental.

3) En cuanto concierne a las medidas de los derechos: la condición histórica

puede suponer cambios en las relaciones entre las cosas o entre estas y las

personas. Ni las cosas, ni las personas existen en pura naturaleza, sino en

condición histórica. La condición histórica puede afectar a la “medida” de los

hechos naturales respecto del entorno y respecto del estado de las personas.
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a) El entorno social influye sobre la medida del derecho en razón de que los

bienes que, en cada momento histórico determinado abarca un derecho

natural, pueden ser mayores o menores en cantidad y calidad. Hervada lo

ejemplifica con los casos del derecho a la salud. “el progreso de la medicina

amplia la medida del derecho a la salud” pues es claro que hoy comprende

bienes, medicinas y medios terapéuticos- impensables en siglos pasados. En el

ámbito legislativo-en especial de índole internacional la importancia del entorno

como criterio de determinación de las medidas del derecho es evidente: art. 2

inc 1”pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales”

determina que cada uno de los estados parte, se compromete a adoptar

medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr

progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los

derechos aquí reconocidos.

Caso Peña de Márquez Iraola: el cual a través del voto en disidencia, tiene otra

lectura de la realidad de las cosas que otorga plena influencia e importancia al

entorno histórico en el disfrute del derecho a la salud. Dice: el juez Kiper, fuera

de que algunas pruebas obrantes en la causa demuestran que la referida

practica no era ignorada, entiendo que esta visión deforma el espíritu del

contrato, cual es cubrir el riesgo de enfermedades graves y de alto costo.

Aceptado ello, es obvio que quien contrata, espera ser asistido en un futuro con

las mejores técnicas que existan en ese momento y no con las conocidas al

tiempo de contratar. Todo avance científico en la lucha contra las

enfermedades debe ser, además de bienvenido, tácitamente incorporado a

este tipo de convenio, aun cuando se los ignorase por completo a la época del

acuerdo.
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b) El estado de la persona también constituye un aspecto conformador de la

medida del justo. La cultura y la civilización, no dan por resultado solo el

aumento de saberes y de medios, sino también un aumento de elevación

espiritual y moral, un perfeccionamiento de la sensibilidad, cambios de

mentalidad e idiosincrasia, etc. Hervada ejemplifica: el caso del derecho penal,

ya que penas que son justas y proporcionadas para delincuentes habituales,

pueden resultar injustas y desproporcionadas para el delincuente ocasional; un

sistema represivo en contexto social y épocas de alto índice de delincuencia

puede ser injusto, por excesivo, en sociedades y épocas de baja criminalidad.