Grupo de Investigación Derecho Público Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450

Henry
No. 10, Enero A. Barbosa
- Junio de 2011,Salamanca
pp. 31-44

MINIMALISMO JUDICIAL EN LA CORTE

CONSTITUCIONAL: ¿AUTORRESTRICCIÓN
METODOLÓGICA O UNA FORMA DE REHUIR
AL DEBATE DE LOS DERECHOS?*
Henry Andrew Barbosa Salamanca**
Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN Despenalización del consumo de drogas, aborto,

eutanasia, igualdad de derechos de las parejas del
El artículo pretende analizar la propuesta mismo sexo, restricciones a la libertad de expre-
en la adjudicación judicial formulada por el sión, flexibilización de los derechos laborales, etc.).
profesor Cass R. Sunstein, cuya metodolo-
gía parte de un riguroso análisis de los Sin embargo, la aplicación irrestricta del
precedentes constitucionales de la Suprema minimalismo en nuestro sistema procesal
Corte de los Estados Unidos de América, y constitucional implica a simple vista un re-
su tímido trasplante en Colombia por la troceso frente al desarrollo jurisprudencial
Corte Constitucional en el contexto de su de los derechos fundamentales, teniendo en
activismo judicial, que consiste en decidir cuenta las condiciones fácticas que constan-
los casos más sensibles de derechos funda- temente originan su evidente amenaza, como
mentales enfocando sus razones solamente lo es conflicto armado, además de un Con-
en sus particularidades, enunciando greso de la República cuya labor de desarro-
subreglas de bajo nivel de abstracción sin llar la Constitución ha sido extremadamente
que se pretenda ofrecer una solución gene- pobre, convirtiéndose entonces la Corte
ral y definitiva a futuros conflictos, evitan- Constitucional como el principal garante de
do de esa forma acabar su discusión al los derechos.
preferir una tesis excluyente y dominante
de interpretación que petrifique el texto Bajo esta perspectiva, es indispensable so-
constitucional, privilegiando la teoría pesar los beneficios de practicar únicamente
deliberativa de la democracia, que se fun- el minimalismo judicial de la forma como lo
damenta en reservar exclusivamente al Le- explica Sunstein.
gislador el debate y la definición de temas
claves sobre los cuales resulta complejo lo- Debe analizarse la posibilidad de equipa-
grar un consenso en la sociedad (V.gr. rar el minimalismo de la Corte Suprema de

Fecha de recepción: 12 de octubre de 2010. Fecha de aceptación: 12 de abril de 2011.

* Este artículo es producto de la investigación “El minimalismo judicial como límite a la evolución
jurisprudencial de los derechos fundamentales”, de la línea de investigación Hermenéutica Jurídi-
ca y Análisis jurisprudencial del Grupo de Investigación Derecho Público, perteneciente al Centro
de Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana.
** Abogado con especialización en Derecho Constitucional en la Universidad Externado de Colom-
bia. Candidato a Magíster en Derecho con énfasis en investigación en la Universidad Nacional de
Colombia. Correo electrónico: amintemasques@gmail.com. 31
 Minimalismo judicial en la Corte Constitucional
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Estados Unidos, como parte de un sistema the legislator book discussion and definition
político y jurídico más fuerte que el colom- of key issues on which consensus is a
biano, y con una tradición del precedente complex society. (Decriminalization of drug
y de la protección judicial de los derechos. use, abortion, euthanasia, equal rights for
Se aduce entonces que el minimalismo same-sex couples, restrictions on freedom
como única opción de adjudicación frena- of expression, flexibility of labor rights and
ría la evolución judicial de la protección de so on.).
los derechos, y en última instancia, la con-
solidación de la Constitución Política de However, the unrestricted application of
19911. minimalism in our constitutional legal
system implies at first glance a reverse
La segunda parte del artículo presentará una against the development of the jurisprudence
mirada al minimalismo judicial de la Corte of fundamental rights, taking into account
Constitucional, realizando un estudio diná- the factual conditions which constantly give
mico del precedente de algunas de las sen- rise to its obvious threat, such as armed
tencias relacionadas con los derechos de las conflict, and a Congress whose work to
parejas del mismo sexo. develop the Constitution has been extremely
poor, thus becoming the Constitutional Court
Palabras clave: minimalismo judicial, demo- as the ultimate garantor of rights.
cracia deliberativa, derechos fundamentales,
precedente jurisprudencial. From this perspective, it is essential to weigh
the benefits of practicing only the judicial
minimalism explains how Sunstein.
ABSTRACT Consideration should be given to match the
minimalism of the United States Supreme
The article aims to analyze the proposal in Court, as part of a political and legal system
the judicial award made by Professor Cass stronger than the Colombian, and a tradition
R. Sunstein, whose methodology is based of precedent and judicial protection of
on a rigorous analysis of constitutional rights. It then argues that minimalism award
precedents of the Supreme Court of the as the only option would slow the judicial
United States of America and their timid evolution of the protection of rights, and
transplant in Colombia by the Constitutional ultimately, consolidation of the Constitution
Court in the context of judicial activism, of 1991.
which is to decide the most sensitive
focusing their fundamental rights only in The second part of the paper will present a
their specific reasons, stating sub low level look at judicial minimalism of the Constitu-
of abstraction is not intended to provide a tional Court, by a dynamic analysis of the
comprehensive and definitive future precedent of some of the sentences related
conflicts, thereby avoiding discussion, to the rights of same-sex couples.
preferring to finish his thesis exclusive and
dominant interpretation petrify the Key words: judicial minimalism, deliberative
Constitution, favoring the theory of deli- democracy, fundamental rights, jurispru-
berative democracy, which is based on only dential precedent.

1 En el ensayo “Minimalismo Judicial: ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?” el profesor Mario

Alberto Cajas Sarriá llega a esta conclusión al considerar que a pesar de la falta de estudios que
demuestren que la Corte Constitucional haya hecho uso implícito del minimalismo judicial, no
descartan su práctica, más allá de que este método haya sido explícito en sentencias como la C-816
32 de 2004.
Grupo de Investigación Derecho Público
Henry A. Barbosa Salamanca

PRESENTACIÓN ta que a partir de la Constitución de 1991,

ha sido la Corte Constitucional quien a tra-
El presente trabajo pretende resaltar el con- vés de la revisión de fallos de tutela y el con-
cepto de minimalismo judicial como técnica trol abstracto de constitucionalidad le ha
de adjudicación judicial, realizando un aná- dado respuesta a la necesidad de desarro-
lisis desde el punto de vista de la protección llar la protección de los derechos fundamen-
de los derechos fundamentales, identifican- tales, particularmente por el notorio déficit
do cuál ha sido la posición que recientemen- normativo del legislador en la materia. De
te la Corte Constitucional ha asumido frente ese modo:
a los mismos, especialmente al decidir sobre
las demandas de inconstitucionalidad. – ¿Puede configurar la práctica del mini-
malismo judicial un obstáculo en el
avance jurisprudencial de la protección
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN de los derechos fundamentales?

La teoría del Minimalismo Judicial expuesta – ¿Existe definida una línea jurispru-
por primera vez en la obra del profesor Cass dencial minimalista en la Corte
R. Sunstein titulada One Case at a Time: Judi- Constitucional?
cial Minimalism in the Supreme Court (publica-
da en 1999) constituye una interesante
propuesta a la teoría jurídica, basada en un METODOLOGÍA
análisis sobre la forma como los jueces re-
suelven los casos más difíciles, de acuerdo Se realizará una descripción sobre la teoría
con un estricto estudio de los precedentes del minimalismo judicial y posteriormente se
constitucionales de la Suprema Corte de los efectuará un análisis dinámico del preceden-
Estados Unidos de América. El minimalismo te de algunas de las sentencias de la Corte
judicial reivindica el principio democrático, Constitucional relacionadas con los derechos
buscando que los jueces constitucionales, a de las parejas homosexuales, logrando iden-
través de sus decisiones, no clausuren para tificar su enfoque minimalista.
siempre el debate público sobre el conteni-
do último de los derechos fundamentales 1. ¿En qué consiste el Minimalismo Judi-
frente a temas sensibles de la vida social, pues cial de Sunstein?
dicha discusión debe darse en el seno del
Congreso como órgano de deliberación de- Para el jurista estadounidense Cass R.
mocrática, fortaleciendo de esa forma su Sunstein “el derecho necesita dar una respues-
representatividad política. La Corte Consti- ta viable al hecho del pluralismo”2. En ese or-
tucional en algunas de sus providencias ha den de ideas, reconoce que la sociedad
tratado de trasplantar dicha propuesta de tiene como común denominador el arrai-
adjudicación para dirimir ciertos conflictos, go de sectores heterogéneos, que desde
en los que adoptando una opción metodoló- diferentes puntos de vista discuten acerca
gica minimalista, difiere al legislador la con- del bien común en relación con la justicia,
creción última de los temas de difícil y de ésta respecto a la interpretación del
consenso en la sociedad. Teniendo en cuen- derecho. Sin embargo, esos grupos no tie-

2 LINARES Sebastián.“Sobre el ejercicio democrático del control judicial de las leyes”, artículo que hace
parte del proyecto de investigación de la Universidad Salamanca: “La política de reformas de tercera
generación en América Latina. Sistema judicial y administración pública en perspectiva comparada”, dirigi-
do por Pilar Domingo (SEJ2004-08149-CO2-O2), Revista Isonomía, núm. 28 del mes de abril, Madrid,
2008, pág 161. 33
 Minimalismo judicial en la Corte Constitucional
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nen otro camino que encontrar la manera cias, sus propias visiones del mundo, ni tam-
de vivir juntos. Sunstein cuestiona cómo ese poco teorías abstractas y “omnímodas” so-
grupo de personas viven tranquilamente en bre el resto de la sociedad política. En ese
comunidad aún cuando persisten discor- sentido, sugiere que los jueces deben utili-
dias tan amplias y tan profundas. De ese zar en sus fallos “principios de baja abstrac-
modo propone que las sociedades tienden ción”, es decir, aquellos principios que no
a adoptar una estrategia para abordar los derivan de sólidas teorías sobre lo bueno y
retos del pluralismo, como es la de llegar lo correcto, sino que son compatibles con
a acuerdos sobre resultados singulares a varias de ellas, y recurrir a “acuerdos teoriza-
partir de teorías incompletas. Un ejemplo dos de modo incompleto”, lo que John Rawls
gris de un acuerdo teórico incompleto, denominaría un “consenso superpuesto”. Los
como lo denomina Sunstein, es el caso de jueces deben, en su opinión, alentar –en lu-
la posibilidad de coincidir acerca de la ur- gar de ocupar el lugar de– la deliberación
gencia de proteger a algunas especies ani- de las ramas políticas del gobierno y de la
males en peligro de extinción. Empero, sociedad en general.
algunos podrán justificarlo en el deber de
toda persona de cuidar la naturaleza; otros, Sunstein considera que la Constitución de los
desde la importancia que representan para Estados Unidos tiene contenidos abiertos y
la estabilidad ecológica, y aquellos que se- abstractos sobre las más altas aspiraciones
ñalan que dichas especies tienen propieda- de la sociedad. Cita, por ejemplo, que la
des útiles para la investigación científica. Constitución formula, entre otros, estos
Concluye que las personas no necesitan interrogantes relacionados con la libertad o
construir una teoría moral coherente acep- la igualdad: ¿Cuándo el Estado realmente
tada por todos para ponerse de acuerdo y discrimina por razones de raza o por la
coordinarse, sino que logran hacerlo única- orientación sexual?, o si el Estado restringe
mente desde distintas perspectivas teóricas. la libertad de expresión cuando regula los
Si las sociedades convergen en resultados costos de las campañas políticas, controla
particulares partiendo de acuerdos incom- Internet o cuando regula programas educa-
pletamente teorizados, las personas convie- tivos para los niños, o el tiempo gratuito al
nen un radio de acción sin conocer realmente aire que deben tener los candidatos en los
cuál es la teoría general que mejor justifica esa medios de comunicación. Algunas veces la
acción. Esta idea es básica en Sunstein para Corte Suprema responde a estas preguntas
entender el derecho y el rol de la adjudica- en sus fallos, pero usualmente los jueces de-
ción judicial en la sociedad. En conclusión, ciden muy poco, dejan aspectos abiertos.
los jueces constitucionales deben ver a las Sobre la libertad o la igualdad, de manera
normas jurídicas como la expresión institu- deliberada, deciden sobre lo que debería dejarse
cional de acuerdos teóricos incompletos3. Esto sin decir. Esta es una práctica extendida pues
significa desconfiar de las grandes teorías los jueces hacen y dicen tan poco como sea
abstractas y limitarse a fundar las decisio- necesario en orden a justificar el resultado4.
nes en “reglas” específicas o en “principios Por todo esto, Sunstein afirma: “El minima-
de bajo nivel de abstracción”. lismo constitucional ha sido la característica más
destacada del derecho americano en la década de
El minimalismo judicial busca que los jue- los noventa”5. El minimalismo judicial consis-
ces no impongan, a través de sus senten- te, entonces, en decir lo menos posible para

3 SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements. Harvard Law Review, vol. 108, 1995.
4 Cfr. Sunstein, Cass R., One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, 2.a ed., Cambridge,
Harvard University Press, 2001, pág. 3.
34 5 Ibídem, pág. 3.
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justificar la decisión, en dejar sin decidir lo iv) Favorecer la democracia delibe-

que más se pueda. rativa al permitir un debate amplio en
todos los niveles. Cuando hay división
El minimalismo no responde a una teoría ela- sobre lo que significa la moral, es me-
borada por los jueces, ni es un programa jor deliberar en otros espacios, a que
determinado, sino que corresponde al com- un juez tome una decisión al respecto
portamiento de los jueces al decidir, de ma- (Democracy-reinforcement).
nera real, los casos. El autor defiende su
posición a favor del minimalismo, al menos Sunstein sostiene que se pueden identificar
por estas razones6: cuatro grupos principales de intérpretes de
la Constitución estadounidense a saber: a)
i) Permite que las Cortes respeten sus Los originalistas quienes argumentan que la
precedentes al considerar casos so- Corte debe reivindicar el sentido real que
bre los cuales se puede realmente de- los redactores del texto constitucional sen-
cidir, mediante un “uso constructivo taron al crear la carta. Entre los principales
del silencio” (constructive use of silence), defensores se encuentran Antonin Scalia y
es decir, no pronunciarse sobre as- Clarence Thomas, ambos magistrados de la
pectos de difícil consenso entre jue- Corte Suprema7 b) Un segundo grupo que
ces colegiados. propone que se debe evitar la discusión mo-
ral y política, acudiendo a la historia, favo-
ii) Restringe los ámbitos de la deci- reciendo de ese modo la regla de la mayoría.
sión a un caso concreto, consistente La Corte Suprema no debe invadir la esfe-
en dejar espacios abiertos y de esta ra sagrada del Congreso. El defensor prin-
forma permitir que se tomen decisio- cipal de esta tendencia es el magistrado
nes sin entrar a considerar aspectos Rehnquist8 c) Un tercer grupo plantea que la
en donde no se lograrían acuerdos Corte Suprema de Justicia debe tener jui-
entre los jueces colegiados de un tri- cios independientes para interpretar la
bunal, o más aún, cuando es imposi- Constitución. A este grupo pertenecería, por
ble que un juez constitucional obtenga ejemplo, Ronald Dworkin, cuando propone
la información necesaria, que incluso que un caso es inconstitucional cuando no
no estaría disponible para otros acto- cumple con la integridad expresada en prin-
res políticos o jurídicos (When the cipios y valores d) Existe otro grupo de ma-
Courts is dealing with a constitutional gistrados que aboga porque la Corte debe
issue of high complexity about which many promover la deliberación democrática. En
people feel deeply and on which the nation ese orden debe proteger condiciones para
is divided). la democracia, por ejemplo, garantizando a
los grupos minoritarios el adecuado acceso
iii) Hace menos frecuentes los erro- al debate democrático.
res judiciales y menos perjudiciales sus
efectos, pues es muy difícil prever las Al identificar las posiciones interpretativas
consecuencias futuras de un fallo. de la Constitución en el seno de la Corte

6 Ibídem, págs. 5-7.

7 Cfr. Cass R., Sunstein. Radicals in robes: Why extreme Right- Whing are wrong for America. Cambridge,
Basic Books, 2005.
8 William H. Rehnquist llegó a la Corte Suprema en 1971 y la presidió desde 1986. Reconocido por su
compromiso con la restricción judicial y el mayoritarismo. [refleja] una construcción restringida de
los derechos constitucionales, en Geofrey Stone, Louis et al., Constitutional Law, 5a. ed., Nueva
York, Aspen, 2005, LXXIII. 35
 Minimalismo judicial en la Corte Constitucional
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Suprema, Sunstein insiste que la misma no racial que inicialmente se hizo mediante re-
ha seguido fielmente ninguna de estas teo- glas no muy amplias12.
rías, y tampoco es posible rastrear alguna
regla sobre la manera como se ha decidido En el minimalismo judicial estadounidense
un caso, en donde se pueda “rotular” a un se decide un caso a la vez, y de esa forma, se
magistrado con una doctrina específica, aun- excluye el establecimiento de reglas genera-
que, por ejemplo, en algunos de sus pronun- les; existiendo solamente pero sobre el caso
ciamientos defienda una postura que lo específico. Por ejemplo, si en un caso se fija
relacione con una doctrina en particular. una regla concreta con respecto al tratamien-
to de una persona discriminada por su dis-
Señala Sunstein que en la Corte Suprema no capacidad mental, esta regla no se amplía el
es posible hablar de una presencia de iz- tratamiento de una persona discriminada por
quierda o liberal, sino más bien de posturas razones de raza o étnicas. La Corte Suprema
de derecha y centro. Por ejemplo, los magis- usualmente llega a “acuerdos carentes de una
trados Thurgood Marshall9 y Brennan10, li- teoría completa”, es decir, consensos sobre lo
berales de la década de los ochenta y quienes específico, pero no sobre lo abstracto. No se
actuaban en favor de los grupos desaventa- crean definiciones aunque sí principios apli-
jados o de los pobres. Actualmente han sido cables por analogía a los casos concretos:
sustituidos por conservadores —quienes por recurren a la formulación de un test para
aquella época eran la minoría—. Así, los fa- determinar casos de discriminación. Un test
llos se resolvían por decisiones apretadas de adopta el “standard” de lo razonable pero no
cinco votos a favor y cuatro en contra, o por exactamente el grado de razonabilidad que
seis votos a favor y tres en contra. Expresa requiere un caso particular.
Sunstein que en la actualidad la Corte Su-
prema se ha derechizado, especialmente por Sunstein afirma que cuando surgen casos con
la clara intención de revertir fallos como Roe aspectos particulares sobre los cuales es di-
vs. Wade sobre aborto, y Miranda vs. Arizona fícil lograr un acuerdo, se infiere que es me-
sobre el debido proceso, con el fin de recu- jor dejarlos a un lado y decidir sobre lo
perar la “Constitución Perdida” (la que corres- demás: es decir, sobre aquello que sí permi-
ponde a 1932). Respecto a esto, Sunstein te llegar a un acuerdo. En el stare decisis un
considera que el minimalismo es una opción pronunciamiento de la Corte Suprema es di-
correcta y neutral ante grupos que compi- fícil de modificar, por eso, en caso de error
ten. Los minimalistas dan pequeños pasos sus efectos son más perjudiciales:
porque evitan equivocarse. Los grandes
avances han implicado primero caminos Por ejemplo, en materia del derecho a la li-
minimalistas, en especial en materia del nú- bertad, una decisión que fije una regla gene-
cleo o corazón11 de los derechos, como en ral, amplia, para proteger el derecho en ese
el caso de la prohibición de la segregación caso concreto, puede llegar a conculcar el

9 Primer afroamericano en llegar a la Corte Suprema, postulado por el presidente Lyndon Jonson en
1967. Su actividad en defensa de los derechos civiles, la igualdad racial y la lucha por los derechos
de las minorías dejó una honda huella en la historia jurídica americana. Como magistrado, defen-
dió a las minorías, se caracterizó por su interpretación progresista acerca de derechos como la
libertad de prensa y la libertad de expresión; cfr. Stone, Geofrey et al., Constitutional Law, cit., nota
18, pág. LXXIII.
1 0 William J. Brennan J. fue postulado por el presidente Eisenhower en 1952. Fue un magistrado
progresista (“liberal”) y sus posturas defendieron la libertad de expresión, el debido proceso en
materia penal, entre otros; cfr. Stone, Geofrey et al. Constitutional Law, cit., nota 18, pág. LXIII.
1 1 Sunstein se refiere a la expresión inglesa core, que puede asimilarse a núcleo esencial.
36 1 2 Sunstein, Cass R. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, cit., nota 2, pág. 12.
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mismo derecho en ocasiones posteriores, si El maximalismo pone en riesgo que el Con-

se aplica la regla general que se fijó en la greso no aborde por los procedimientos de-
decisión previa. El autor también se refiere mocráticos el debate de los temas debido a
al “certiorari” en donde la Corte Suprema que la Corte haya cerrado el debate cuando
decide discrecionalmente si toma o no un fija límites muy cerrados para su actuación.
caso, y en ese sentido no está obligada a jus- Esto impediría la discusión y la decisión
tificar las razones por las cuales excluye su democráticas. Según Sunstein, se ha compro-
conocimiento. Los jueces de la Corte están bado que incluso las sociedades y los ciuda-
de acuerdo en rechazar el conocimiento del danos en general tienden a ser minimalistas:
caso, pero no sobre las razones para haberlo “todos damos pasos cortos”15.
hecho. Esto ocurre en la Corte Suprema,
usualmente, cuando la decisión genera am- Sostiene igualmente la necesidad de supe-
plios desacuerdos y por eso sería una forma rar la diferencia entre rules y standards (o
de minimalismo procedimental13. principios y valores a la manera de
Dworkin). Esta metodología requiere en
Advierte que uno de los problemas gene- gran medida el uso de la analogía. Un juez
rados por las decisiones amplias y profun- que falla caso por caso flexibiliza pequeños
das, como en el caso de Roe vs. Wade14, es acuerdos. Como en las democracias hay un
que se decide previamente y esto “condicio- límite para decidir, los pequeños acuerdos
na” fallos posteriores. Pero también afirma prevalecen frente a las grandes teorías. Los
que en la práctica un análisis de la jurispru- acuerdos carentes de una teoría completa
dencia norteamericana muestra cómo el hacen que se busquen similitudes entre los
maximalismo no “condiciona” tanto como casos y esto evita el debate judicial. Esta
quisieran o pensaban aquellos jueces que han práctica es muy ventajosa: no crear reglas
tomado este tipo de decisiones. Incluso, al- muy generales facilita la analogía para lo-
gunas Cortes posteriores pueden ver esos grar esos acuerdos y en el futuro puede
fallos anteriores como meros “dicta”, por “distinguirse” el precedente con el fin de
ser amplios y profundos, y de esta manera corregir errores.
apartarse de la decisión anterior al no en-
contrar que ese precedente sea vinculante. En general, en la teoría de Sunstein se dis-
El juez minimalista falla el caso que tiene a tingue un marcado interés sobre los efectos
la mano. Por el contrario, una Corte como que puedan causar las decisiones muy am-
la de Roosevelt fue maximalista. Contrario plias (maximalismo) o que lleven a una
a lo que generalmente se piensa acerca del petrificación de la adjudicación en temas con-
precedente en el “common law”, no se crean siderados “sensibles”, más que una preocu-
grandes reglas abstractas que gobiernen pación por los desacuerdos entre los
casos futuros más amplios, sino reglas es- miembros de una Corte.
pecíficas para los casos concretos. Sin em-
bargo, una decisión minimalista puede ser En síntesis, un juez puede ser conservador
ampliada por una Corte posterior, convir- para dejar intacto un precedente, como un
tiendo en maximalista lo que inicialmente tribunal liberal puede también ser minima-
no se había construido con tal propósito de lista para dejar intangible el núcleo esencial
generalidad o extensión. de los derechos.

1 3 Ibídem, pág. IX.

1 4 Hace referencia al fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos de 1973, que permite la práctica del
aborto en circunstancias específicas.
1 5 Ibídem, pág. 15. 37
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2. El Minimalismo Judicial en la Corte Sin embargo, el profesor Mario Alberto Ca-

Constitucional jas Sarriá17 distingue también que en nuestro
sistema procesal constitucional se conciben
Las prácticas minimalistas de la Corte Cons- prácticas minimalistas (minimalismo procedi-
titucional se han nutrido en parte de la tesis mental), tanto en la revisión de fallos de tute-
de los acuerdos teóricos incompletos. Dicha la como en el juicio de constitucionalidad
metodología autorrestrictiva de sus decisio- abstracto: se podría afirmar que existe una cierta
nes ha pretendido, en lo posible, pronunciar- similitud entre la discrecionalidad del certiorari
se únicamente sobre aquellos aspectos que jurisdiction o recurso de certiorari de la Corte Su-
solo sean necesarios para tomar la decisión prema de los Estados Unidos18 y la revisión de los
del caso, sin entrar a analizar otros temas, fallos de tutela por la Corte Constitucional colom-
sobre todo si tratan de asuntos polémicos biana. El certiorari jurisdiction americano le per-
en torno a los cuales es difícil alcanzar un mite a la Corte Suprema rechazar o no conocer
consenso16. un caso por diversas razones, como la falta
de importancia del asunto a tratar, el carác-
Tal es el caso, entre otras, y a manera de ter inusual de los hechos particulares que éste
ejemplo, la sentencia C-147 de 2003 con po- reúne, o el carácter controversial del proble-
nencia de Rodrigo Escobar Gil, en la que se ma19. En Colombia, la Corte Constitucional
declaró la inexequibilidad de algunas de las también goza de amplia discrecionalidad
disposiciones de la Ley 788 de 2002 relacio- cuando selecciona fallos de tutela para su re-
nadas con impuestos derivados de los jue- visión. Esta selección de los fallos que final-
gos de apuesta y azar. En dicho fallo se hizo mente revisa la Corte puede asemejarse al
énfasis exclusivamente a los cargos de viola- certiorari jurisdiction, pues su selección o ex-
ción de los principios de consecutividad e clusión no requiere ser justificada. En el caso
identidad, atinentes al proceso legislativo, de la Corte Suprema de los Estados Unidos
sin pronunciarse sobre los vicios de fondo se trata de un espacio común para poner en
acusados relativos a la vulneración de los práctica el minimalismo judicial, que puede
principios de Seguridad Jurídica y Buena Fe también serlo en el citado caso de la Corte
frente al pago del impuesto. Constitucional.

1 6 Al respecto, en la aclaración de voto de la sentencia C-572 de 2004, el magistrado Rodrigo Uprimny

Yepes afirma que la decisión de la Corte Constitucional en el caso puesto a consideración fue
minimalista, pues consideró que no era necesario el estudio de los otros cargos formulados en la
demanda para llegar a la conclusión de que la decisión debía ser inhibitoria, por lo que no se
procedía entrar a su examen.
1 7 Ver ensayo “Minimalismo Judicial: ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?”. Trabajo que hace parte
de la ponencia “Minimalismo y adjudicación” presentada en el Congreso Internacional de Filoso-
fía del Derecho, realizado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México, entre el 28 y el 31 de marzo de 2006.
1 8 Por medio del “writ of certiorari”, la Corte Suprema de EE.UU. elige con gran libertad el tipo de
asuntos que requiere su atención. Con dicha elección el Tribunal decide si participa o no en el
proceso de elaboración de la doctrina judicial vinculante. La capacidad fáctica que tiene el Tribu-
nal para atender un número limitado de asuntos al año hace que no pueda pronunciarse sobre
todas las cuestiones de derecho federal que se discuten en los tribunales federales y estatales”. cfr.
Magaloni K., Ana Laura. “El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano”. Madrid,
McGraw-Hill, 2001, págs. 172 y 173.
1 9 Véase OSSA SANTAMARÍA, Julio Andrés.“El proceso de selección de tutelas en la Corte Constitucional:
una lucha entre la igualdad y la seguridad jurídica”, en Bonilla, Daniel e Iturralde, Manuel (eds.), Hacia
un nuevo derecho constitucional, Bogotá, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2005, págs.
38 385-410.
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Sin embargo, también la Corte Constitucio- sis constitucional hecho en la parte motiva del
nal goza de otros espacios para la discre- respectivo fallo), se analiza de nuevo su
cionalidad, en los que el minimalismo asume constitucionalidad, cuando se formulan car-
un rol determinante frente a asuntos comple- gos distintos en donde se aprecie una con-
jos que deseen evitarse: se trata de la acción troversia sustancialmente diferente a la que
pública de inconstitucionalidad, en donde una ya fue objeto de estudio por la Corte. De igual
de las razones para rechazar la demanda con- modo, en la sentencia C-1189 de 2005, M. P.
siste en que dicha Corporación encuentre que Humberto Sierra Porto, la Corte recuerda la
ha operado la cosa juzgada absoluta respecto del evolución de su línea jurisprudencial, hacien-
cargo formulado, y por lo tanto decide no do referencia a las sentencias C-447 de 1997,
adelantar el juicio de constitucionalidad. C-774 de 2001, C-228 de 2002, C-665 de 2005,
Debe tenerse en cuenta que la Corte Consti- entre otras, y concluye que La cosa juzgada
tucional conserva un importante grado de material tiene lugar únicamente cuando con-
discrecionalidad con respecto a la definición curren las siguientes condiciones “: i) Que exis-
de la cosa juzgada relativa, que no es más que la ta una sentencia de constitucionalidad sobre el
constatación de la existencia de un pronun- mismo precepto normativo e incluido en el mismo
ciamiento anterior respecto a la norma acu- cuerpo normativo, respecto del cual se solicita es-
sada como inexequible, frente a un nuevo tudio posterior (identidad formal). ii) Que exista
cargo formulado. En este último caso, la Cor- identidad entre los cargos que fundamentaron el
te puede decidirse por adelantar el juicio de juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sen-
constitucionalidad. Vale la pena destacar que, tencia proferida por esta Corporación y aquellos que
en la sentencia C-155 de 2007 con ponencia sustentan la nueva solicitud de estudio. iii) Que
de Álvaro Tafur Gálvis, la Corte Constitu- no se hayan producido cambios económicos, socia-
cional recuerda cómo su jurisprudencia ha di- les, culturales, políticos e, incluso, ideológicos
ferenciado el carácter absoluto o relativo de sustancialmente significativos que hagan insoste-
la cosa juzgada en el control abstracto de cons- nible, a la luz de la Constitución, el pronuncia-
titucionalidad. En el primer caso, la disposi- miento anterior”.
ción acusada ha comprendido todo el
ordenamiento constitucional. En el segundo, 2.1. Un caso práctico: los derechos de las
ésta se ha limitado a una parte específica del parejas del mismo sexo
mismo. Sólo en este último caso queda abier-
ta la posibilidad de plantear una nueva con- Un ejemplo reciente en donde la Corte Cons-
troversia, pero únicamente por razones o titucional continúa haciendo uso del minima-
cargos distintos a los analizados en el proce- lismo judicial, lo encontramos en la Sentencia
so inicial. Para determinar una u otra condi- C-886 de 2010, en la que se declaró inhibida
ción, la Corte reitera que existe una presunción de para emitir un pronunciamiento de fondo
control integral, es decir, “debe entenderse que toda respecto de las demandas de inconstitucio-
sentencia de constitucionalidad hace tránsito a cosa nalidad que pretendían obtener el reconoci-
juzgada absoluta, salvo que la propia Corporación, miento del derecho de las parejas del mismo
bien de manera explícita en la parte resolutiva, o sexo a contraer matrimonio. En dicha provi-
bien de manera implícita en la parte motiva, res- dencia justificó su decisión al encontrar que
trinja el alcance de su decisión a los cargos analiza- los cargos formulados no cumplían con los
dos en la sentencia”. Sólo si existe cosa juzgada requisitos de certeza, suficiencia y pertinencia20.
relativa explícita (si se consigna expresamente
en la parte resolutiva del fallo) o implícita (si El caso anterior nos sirve para demostrar
se infiere clara e inequívocamente del análi- como la Corte Constitucional ha rehuido a

2 0 La Corte Constitucional mediante sentencia C-886 de 2010 emitió fallo inhibitorio sobre la demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 113 del Código Civil, y el artículo 2 de la Ley 294 de 1996. 39
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través del minimalismo judicial, el debate vidual23, y que posteriormente, mediante la

sobre los derechos de las parejas homosexua- consecución de las sentencias C-075 de 2007,
les, concretamente frente a la posibilidad de C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008
que puedan establecer una familia, y por y C-029 de 2009 se hizo extensiva dicha pro-
ende, del reconocimiento de ciertas prerro- tección a las parejas conformadas por estas
gativas que son propias a dicha institución personas.
jurídica21.
La ratio decidendi de la sentencia C-029 de
Realizando un análisis dinámico del prece- 2009 amplió la garantía del derecho a la igual-
dente constitucional22 en materia de dere- dad de las parejas homosexuales en temas
chos de las parejas del mismo sexo, se tiene relacionados con i) derechos civiles y políti-
que las primeras providencias de la Corte cos; ii) sanciones y prevenciones respecto de
optaron inicialmente por reconocer la garan- delitos y faltas; iii) derechos para los com-
tía del derecho a la igualdad y de la prohi- pañeros permanentes de las víctimas de
bición de discriminación de personas crímenes atroces; iv) prestaciones, subsidios
homosexuales únicamente en el plano indi- y medidas indemnizatorias de carácter social;

2 1 La demanda incluso planteaba la posibilidad del derecho a adoptar por las parejas del mismo
sexo.
2 2 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo.El derecho de los jueces. Editorial Legis, 2006, págs. 55-85.
2 3 Sobre la reconstrucción del precedente en el plano individual, véase LEMAITRE, Julieta, “los dere-
chos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso”, en Bonilla, Daniel e
Iturralde, Manuel (eds.), Hacia un nuevo derecho constitucional. Bogotá, Facultad de Derecho, Univer-
40 sidad de los Andes, 2005, págs. 181-217.
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Henry A. Barbosa Salamanca

v) límites al acceso y ejercicio de la función milia’ y que su efecto tiene una importante sig-
pública y a la celebración de contratos con el nificación dentro del propósito de brindar una
Estado. protección especial a la familia, no es ese el crite-
rio principal a partir del cual se construyen, sino
Pese a que los cargos de inconstitucionalidad que, como se ha dicho, se busca proteger a todas
formulados por el accionante cuestionaban las personas que mantengan con la víctima un
el sentido de las expresiones “familia”, “fa- vínculo estrecho, sea jurídico o fáctico24 (...)”.
miliar” o “grupo familiar”, la providencia se
abstuvo de emitir un pronunciamiento de Posteriormente, la Corte Constitucional en
fondo sobre la exequibilidad de las mismas, sentencia C-802 de 2009 se declaró inhibida
argumentando la falta de integración de la para resolver de fondo sobre la constitu-
proposición jurídica completa, reduciendo su cionalidad de la adopción conjunta por
análisis exclusivamente a los enunciados parejas homosexuales, argumentando su im-
“compañero o compañera permanente”, concreta- posibilidad de fallar de fondo debido a que,
mente en lo referente a la posibilidad de por razones metodológicas, necesariamen-
determinar la existencia de diferencias de tra- te tendría que decidir simultáneamente
to en la situación jurídica de las parejas sobre la posibilidad de que una persona
heterosexuales y homosexuales. adopte al hijo biológico de su compañero o
compañera del mismo sexo25. Así las cosas,
Incluso, la Corte Constitucional reconoce aunque la providencia no discutió los argu-
que cuando las disposiciones demandadas mentos tratados inicialmente en la senten-
confieren ciertos derechos o prerrogativas cia C-814 de 200126, expresó que para el caso
a los “familiares”, insiste en delimitar su con- puesto a consideración, existían poderosas
tenido, aduciendo que dichas expresiones razones para no proceder de esa manera,
guardan cierto sentido frente a los parien- derivadas, tanto de las características pro-
tes y a los cónyuges y compañeros o com- pias del proceso de inconstitucionalidad,
pañeras permanentes. Concluye que los como de la complejidad del asunto plantea-
artículos 5, 7 y 15 de la Ley 975 de 2005, 11 do, es decir, la particular sensibilidad so-
de la Ley 589 de 2000, 14 y 15 de la Ley 971 cial y jurídica que existe en torno a tales
de 2005 y 2 de la Ley 387 de 1997 reconocen aspectos27. La evolución dinámica del pre-
la existencia de derechos y prerrogativas cedente en este punto no es del todo satis-
previstos en las disposiciones demandadas, factoria, como se verá a continuación.
y que el criterio empleado por el legislador
para determinar los destinatarios de las Así las cosas, la Corte Constitucional en la
mismas consistió en el de su condición de sentencia C-886 de 2010, luego de examinar
allegados a las víctimas y su relación de afec- los cargos de inconstitucionalidad acusados
to, de solidaridad y de respeto con ellas, frente al artículo 113 del Código Civil y del
bien sea en razón de vínculos jurídicos o artículo 2.° de la Ley 294 de 1996, vuelve a
fácticos. No obstante, agrega: “(…) las dis- evadir el debate sobre los derechos de las
posiciones acuden al empleo de la expresión ‘fa- parejas del mismo sexo, argumentando esta

2 4 Ver consideración jurídica núm. 4.4.1.3.2. de la sentencia C-029 de 2009.

2 5 Los cargos de la demanda que dieron origen a la sentencia C-802 de 2009 se fundamentaron en
solicitar la declaratoria de inexequibilidad del numeral 3.º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006,
por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y el artículo 2 de la Ley 54 de 1990.
2 6 La Sentencia C-814 de 2001 en su momento declaró exequible la exclusión de las parejas del mismo
sexo para acceder a la adopción contenida en las disposiciones contenidas en los artículos 89 y el
numeral 2.° del artículo 90 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el Código del Menor.
2 7 Ver consideración jurídica núm. 3.4. de la sentencia C-802 de 2009. 41
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vez la ineptitud sustantiva de la demanda. en caso de considerar que la demanda carecía

Sobresale que la decisión sobre este punto de algunos de los requisitos, debió la Corte
fue apretada, ya que no hubo un consenso Constitucional, de acuerdo con (i) la Cons-
unánime al respecto. Un sector de la Corte titución, (ii) el bloque de constitucionali-
se apartó de la decisión mayoritaria, expre- dad y (iii) su propia jurisprudencia, haber
sando que las demandas si cumplían con los aplicado el principio pro actione. Las barreras
requisitos. Así lo registró el comunicado de de acceso a la justicia por razones formales
prensa en su momento: han sido removidas incluso por la jurisdic-
ción ordinaria en el contexto de procesos rí-
“(…) Los magistrados MARÍA VICTORIA gidos y técnicos como la casación. Con
CALLE CORREA, JUAN CARLOS mayor razón, la Corte Constitucional,
HENAO PÉREZ, JORGE IVÁN PALA- guardiana del goce efectivo de los dere-
CIO PALACIO y LUIS ERNESTO VAR- chos fundamentales de toda persona,
GAS SILVA se apartaron de la posición de debió abordar el conocimiento de una
la mayoría, por cuanto consideran que la demanda que cuestiona una distinción
Corte no se ha debido inhibir, pues las de- legal fundada en un criterio sospecho-
mandas de la referencia, en especial la D- so, a través de un proceso público,
7909, sí reunían los requisitos necesarios a participativo y democrático en el cual
la luz de la Constitución Política y la juris- intervinieron gran número de ciudada-
prudencia constitucional para tener que ser nos desde múltiples y diversos puntos
estudiada de fondo. Específicamente, los re- de vista. La decisión de la Corte, des-
quisitos que debe cumplir una demanda que conociendo la jurisprudencia constitu-
sustente un cargo de discriminación por cional, constituye una actuación contra
violación del principio de igualdad, con base la persona (contra personae), no a fa-
42 en un criterio sospechoso (sexo). Además, vor de la persona (pro personae), pues
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se le impone una carga desproporcio- la protección de los derechos funda-

nada de argumentación y demostración mentales, pues para el caso colombia-
a quiénes sufren marginamiento, exclu- no, está demostrado el notorio déficit
sión y segregación social (...)” (negrillas normativo del Congreso respecto al de-
del intérprete). sarrollo de la Constitución, especial-
mente en lo relacionado con temas de
Lo anterior demuestra, de acuerdo con las difícil consenso, como es el caso de la
razones de los magistrados que salvaron el igualdad real y efectiva para parejas del
voto, que la Corte Constitucional, al inhi- mismo sexo.
birse resolver la cuestión planteada, conti-
nuó postergando el debate sobre el derecho
que tienen las parejas del mismo sexo a con- BIBLIOGRAFÍA
traer matrimonio, y de esa forma el reco-
nocimiento de las prerrogativas derivadas CAJAS, Sarriá Mario. Minimalismo judicial:
de dicha situación. El caso anterior prueba ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?. Bi-
la aplicación de una de las reglas del blioteca Jurídica Virtual del Instituto de In-
minimalismo por parte de la Corte, que con- vestigaciones Jurídicas de la Universidad
siste en ubicar del presente debate dentro Autónoma de México, México, 2009.
de la mitad factual o moral de la sociedad,
traduciendo dicha incertidumbre en un “uso GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al
constructivo del silencio” (constructive use of gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del
silence), es decir, la decisión de no pronun- poder judicial, Barcelona, Editorial Ariel, 1996.
ciarse sobre aspectos de difícil consenso en-
tre jueces colegiados, empoderando de esa . “In Search of a Democratic Justice,
manera el debate en otros poderes o ins- What Courts Should not Do, Argentina
tancias democráticas. (1983-2002)”, en Gloppen, Siri; Gargarella,
Roberto y Skaar, Elin, 2004.

CONCLUSIONES . The Accountability Function of the

Courts in New Democracies, Routledge, Lon-
1. El minimalismo judicial constituye un dres, 2004.
referente teórico trascendente para
comprender la tendencia actual sobre la . El derecho a resistir el derecho, Bue-
interpretación de los derechos funda- nos Aires, Editorial Miño y Dávila, 2005.
mentales.
.“Theories of Democracy, the
2. La teoría del minimalismo judicial es, Judiciary and Social Rights”, en Gargarella,
a su vez, un elemento metodológico R.; Domingo, P. y Roux, Th. (2006).
significativo para la adjudicación, so-
bre todo, cuando nuestra Constitución . Courts and Social Transformation in
Política se distingue por contener nor- New Democracies, Ashgate, London, 2006.
mas con textura de principios respecto
a asuntos que provocan profundos LINARES, Sebastián. “Sobre el ejercicio de-
desacuerdos teóricos y disensos en la mocrático del control judicial de las leyes”
sociedad. artículo que hace parte del proyecto de in-
vestigación de la Universidad Salamanca:
3. Pese a que el minimalismo judicial pro- “La política de reformas de tercera generación
mueve en la sociedad libre y democrá- en América Latina. Sistema judicial y adminis-
tica un pluralismo razonable, dicha tración pública en perspectiva comparada”,
circunstancia no garantiza en sí misma dirigido por Pilar Domingo (SEJ2004-08149- 43
 Minimalismo judicial en la Corte Constitucional
Revista Republicana

CO2-O2), Revista Isonomía, núm. 28 del mes . Radicals in Robes: Why Extreme
de abril, Madrid, 2008. Right-Whing are wrong for America. Cam-
bridge, Basic Books, 2005.
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El dere-
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