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GENN, HAZEL (2010): JUDGING CIVIL JUSTICE

Article  in  Revista Chilena de Derecho · April 2013

DOI: 10.4067/S0718-34372013000100014

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Claudio Fuentes Maureira

Universidad Diego Portales
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Recensiones

GENN, HAZEL (2010): JUDGING CIVIL JUSTICE (CAMBRIDGE UNIVERSITY

PRESS) 211 PP.

El presente año 2012 ha sido extre- ra en estudios sociolegales. En este contexto

madamente relevante para la justicia civil el enfoque de la profesora Genn escapa del
en nuestro país, ya que, como es de público derecho procesal dogmático, para focalizar-
conocimiento, el Ejecutivo presentó en se en una aproximación al funcionamiento
el primer semestre el proyecto destinado concreto del sistema judicial, habiendo
a su reforma. Dicho proyecto, que recién realizado diversos estudios empíricos res-
comienza su travesía legislativa y respecto pecto del funcionamiento de este y de los
del cual pasarán muchos años antes de que problemas que los ciudadanos enfrentan
se haga realidad, ya ha sido objeto de críti- cuando se someten a la administración de
cas, primordialmente desde otras áreas del justicia. Asimismo, una buena parte de su
derecho y por parte de algunos abogados trabajo profesional ha estado concentrada
litigantes. en el entrenamiento de jueces y de hecho es
En este contexto, cuando un país miembro de la Comisión de designación de
considera de forma seria la posibilidad de jueces (Judicial Appointments Commission),
reformar aquella área del sistema judicial habiendo publicado en 2008 un informe
que concentra el mayor número de solici- en donde analiza qué tan atractivo resulta
tudes y la mayor variedad de conflictos jurí- para aquellos abogados litigantes altamente
dicos, se hace necesario conocer y entender calificados la carrera judicial1. Su perfil aca-
las experiencias de otros países que han rea- démico conlleva que sus críticas se centren
lizado procesos de reformas a sus sistemas en el funcionamiento concreto del sistema
judiciales. El presente libro analiza aspectos judicial inglés y en particular en la política
centrales de la justicia inglesa y de las con- judicial, la cual ha justificado las diversas
secuencias del informe elaborado por Lord decisiones tendientes a reformar la justicia
Woolf, hace más de 17 años, el cual funda- civil en aspectos asociados al acceso a la jus-
mentó una serie de medidas en materia de ticia y la diversificación procesal.
política judicial para descongestionar a los Yendo a la obra, es menester indicar
tribunales y simplificar la justicia civil, re- que esta está dividida en 5 capítulos, inclu-
duciendo sus costos. Su título lo dice todo yendo una introducción y una conclusión.
“Juzgando a la justicia civil” y en su país, La introducción del libro titulada
el año 2009, cuando se publicó su primera “What is civil justice for?” (¿Para qué sirve
versión, causó revuelo en la comunidad le- la justicia civil?), es central en la com-
gal y académica. prensión de la visión crítica que el libro
Antes de revisar en detalle la pre-
sente obra estimo pertinente detenerme 1 Genn, Hazel (2008): The attractiveness of
brevemente en su autora, ya que su historial senior judicial appointment to highly qualified
profesional es clave para la comprensión de practitioners (Directorate of Judicial Offices for
England and Wales) Disponible en http://www.ucl.
su enfoque. Hazel Genn es actualmente la
ac.uk/laws/academics/profiles/docs/Hazel/The%20
Decana de la Facultad de Derecho del Uni- Attractiveness%20of%20Senior%20Judicial%20
versity College London y es también profeso- Appointment%20Research%20Report.pdf [fecha de
consulta: 14 de noviembre de 2012].

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presenta. En este capítulo la autora sienta claras para todos los actores relevantes3.
las bases conceptuales que justifican su po- Asimismo, resulta fundamental el mismo
sición crítica respecto de las políticas que precedente para que el sistema judicial
en materia judicial ha tomado Inglaterra. cumpla su rol de facilitador de cambio so-
Este primer capítulo es, a juicio de quien cial, mediante la producción de otras tantas
comenta, de una gran claridad conceptual decisiones “claves”, que se adelantan a las
y por sí solo constituye uno de los grandes leyes y políticas públicas.
aportes del libro. Un segundo aspecto relevante que
Al respecto, el capítulo se centra en destaca la autora dice relación con la im-
explicar con precisión el alto valor que en portancia que debe asignársele al proceso, en
una sociedad contemporánea debe darse particular al propósito que tienen las reglas
al sistema de justicia civil. En este sentido, procedimentales4, en virtud de dos razones:
la profesora Genn sostiene una visión de La primera es lo que ella identifica
la justicia civil que escapa de un concepto como la vinculación del proceso con la “jus-
“privatista”, concibiéndola como un “bien ticia sustantiva”. Sostiene que una decisión
público” (p.16 y ss)2, el cual entrega estabi- justa supone la aplicación correcta de prin-
lidad social mediante el otorgamiento de un cipios legales respecto de una determinada
sistema de resolución de conflictos pacífico situación fáctica. Afirma que es el proceso,
que a su vez permite el buen funcionamien- las reglas procedimentales, las que permiten
to social y el intercambio económico me- determinar con un mayor grado de certeza
diante la existencia de reglas claras para el los hechos a los que se aplicará el derecho,
libre comercio de los bienes. Asimismo, la particularmente las reglas de evidencia.
justicia civil no solo permite resolver pro- Sostiene entonces que el procedimiento
blemas entre los ciudadanos, sino que per- incrementa las probabilidades de tomar de-
mite que ellos puedan sujetar y controlar la cisiones judiciales acertadas5.
conducta del Estado, mediante el ejercicio La segunda razón dice relación con el
de sus derechos ante los tribunales. debido proceso (procedural fairness), el cual
En este contexto, resulta clave para el permite que las personas acepten un resul-
rol público de la justicia civil comprender
la relevancia del precedente en el sistema 3 “It is arguable that for civil justice to perform its
inglés, ya que permite que mediante unos public role adjudication and public promulgation
pocos fallos el sistema pueda fijar una ju- of decisions are critical. This is the public role of
risprudencia que establece reglas del juego the judge. Adjudication provides the framework for
settlements. That it is underpinned by coercive power
provides the background threat that brings unwilling
litigants to the negotiating table. While the reality is
2 Más adelante en su libro hace suya una definición that most cases settle, a flow of adjudicated cases is
de bien público acuñada por la Comisión de necessary to provide guidance on the law and, most
productividad del Gobierno australiano, que indica: importantly, to create the credible threat of litigation
“Bien público son aquellos cuyo consumo por if settlement is not achieved”. Genn (2010) p. 20.
4 It has been argued that legal procedure is a ritual of
un individuo no reduce el consumo de otros
individuos y donde no es posible impedir el extreme social significance and that the characteristics
acceso a otros individuos (por ejemplo, la defensa of a civilized country are revealed not so much through
nacional)”. Genn, Hazel (2010): Judging Civil Justice the substantive law as in the practice of and procedure
(Cambridge University Press) p. 48, cita 28 (la of the courts. Genn (2010) p. 13.
traducción es mía). 5 Genn (2010) p. 14.

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tado adverso cuando se les han garantizado gobiernos que han actuado sin culpa algu-
condiciones mínimas como la oportunidad na7. Asegura que esta forma de describir la
de ser oído, de influenciar al juez y cuando justicia civil ha llevado a reformas legales
son tratados con cortesía y respeto. reduccionistas.
Al finalizar esta idea la autora ade- Adicionalmente la autora manifiesta
lanta el problema que intersecta todos los que este mismo discurso ha permitido que
capítulos del libro, la difícil relación entre las autoridades presenten la justicia civil, en
la eficiencia y la justicia sustantiva o como contraposición con la justicia penal, como
ella lo plantea “¿Cuánta justicia podemos un mero problema entre particulares, que
pagar?”6. realmente no se trata de derechos que están
La posición de Hazel Genn en lo en disputa sino que menores “choques” de
que sigue del libro es la de que la política interés, problemas que pueden resolverse
judicial en Inglaterra ha olvidado o más en mediación8. Discurso que claramente re-
bien ha desestimado la idea de que el co- mueve la idea de bien público de la noción
rrecto funcionamiento de la justicia civil es de justicia civil.
algo socialmente relevante y ha permitido Resulta interesante la particular si-
la degradación paulatina de esta, mediante tuación de Inglaterra y la visión de política
las reformas legales y el discurso político judicial que se da en ese país respecto de la
detrás de ellas. justicia civil. Para Genn si bien Inglaterra
El segundo capítulo del libro se se ve afectada por esta retórica de la justicia
titula elocuentemente “Civil Justice: how civil como un problema entre “privados”,
much is enough?” (Justicia Civil: ¿Cuánta la situación inglesa destaca ya que el de-
es suficiente?) y en él la autora explora, caimiento de la justicia civil es, de alguna
primero a nivel comparado en los sistemas forma, una consecuencia intencional de la
de tradición anglosajón y posteriormente política judicial imperante.
en Inglaterra, el paulatino decaimiento de Afirma que este decaimiento se debe
la justicia civil. primordialmente a que existe un único pre-
Si bien la autora distingue la situa- supuesto monetario para el funcionamiento
ción de Inglaterra respecto de los Estados integral del sistema judicial y que ese pre-
Unidos, identifica un factor común en este supuesto es consumido en mayor medida
decaimiento. Se trata de lo que ella denomi- por los costos asociados al funcionamiento
na un discurso o retórica antiderecho (anti- del sistema criminal, particularmente legal
law), en la cual se resalta a la justicia civil Aid (asistencia jurídica gratuita)9. En este
como un escenario en donde se encuentran sentido, indica que todas las decisiones
demandantes oportunistas, guiados por destinadas a reducir el ámbito de acción de
abogados ambiciosos, que pueden actuar la justicia civil, de simplificar sus procedi-
gracias a jueces activistas y jurados parcia- mientos, de aumentar la mediación, entre
les, que de forma caprichosa entregan enor- otras medidas, se deben primordialmente a
mes sumas de dinero contra empresarios y liberar presupuesto para que pueda funcio-

6 7 Citando a Marc Galanter. Genn (2010) p. 31.

“How much procedural justice do you need to
8 Genn (2010) p. 32.
achieve an appropriate degree of substantive justice?”
Genn (2010) p. 15. 9 Genn (2010) p. 38.

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nar el sistema penal. Es por ello entonces un mecanismo que permita discriminar
que el gobierno ha fomentado la visión qué casos seguirán el conducto hacia la la-
antiderecho. bor adjudicativa del juez y cuáles no. Si se
Un punto que vale la pena destacar sacan casos del sistema judicial de forma
en este capítulo dice relación con lo que indiscriminada, se pierden las cualidades
podría denominarse el “anecdotismo”, es de la labor adjudicativa, que permiten me-
decir, el producir políticas públicas en ma- diante pocos casos generar precedente que
teria judicial sin tener datos e información actualiza el derecho y define las reglas del
general acerca del sistema, sino que basarlas juego. La idea más provocadora de Genn es
en buena medida en anécdotas10. La auto- que esta cualidad quedará reservada no para
ra menciona que el informe realizado por aquellos casos en que sea necesario permitir
Lord Woolf, que dio origen a la actual polí- el desarrollo del common law, sino que para
tica judicial, estaba primordialmente basado aquellos en donde se trata de partes que no
en información anecdótica y que se les daba negociaron por ser testarudas o tacañas13.
particular peso a aquellas historias terribles El tercer capítulo del libro está dedi-
y no a las experiencias ordinarias. cado a la resolución alternativa de disputas:
Esto puede tener impacto en los re- ADR and civil justice: what’s justice got do
sultados de las reformas judiciales. En este with it? (RAC y justicia civil: ¿Qué tiene
caso resulta interesante la constatación de la que ver la justicia en esto?).
autora respecto de las finalidades de reducir El capítulo explica con detalle la
tiempos, costos y complejidad del sistema política inglesa de fomento a la mediación,
de justicia civil, las cuales no se han visto primero incrementando los poderes de
satisfechas hasta la fecha, indicando que los jueces para poder imponer costas a las
cada día que pasa las reglas procedimen- partes que no han sido “razonables” al mo-
tales se complejizan11 y que el costo de la mento de rechazar la mediación14 (con in-
litigación se ha incrementado y adelanta- dependencia de que hayan o no obtenido la
do, debido a la imposición de protocolos victoria posteriormente), para a ir más allá
destinados a prevenir la litigación y a la y condicionar la entrega de legal aid solo
satisfacción de las órdenes de los tribunales cuando la persona primero tratase de recu-
derivadas del case Management12. rrir a la mediación15. Existió un intento por
En lo que sí el sistema ha sido exito- establecer mediación obligatoria, pero esta
so, afirma Genn, es en sacar casos del siste- fracasó, sin embargo la política sí ha sido
ma judicial, idea que explora con detalle en exitosa en avalar la retórica antiderecho,
el tercer capítulo referido a la mediación. que deja muy en claro que al final se trata
Con todo, en el segundo capítulo termina de disputas entre intereses contrapuestos,
con una reflexión interesante. En el con- que no justifican la imposición de la autori-
texto de un sistema judicial que siempre se dad judicial16.
ha caracterizado por una alta tasa de nego-
ciación, es igualmente necesario desarrollar
13 Genn (2010) p. 75.
14 Genn (2010) pp. 95-100.
10 Genn (2010) p. 64. 15 Medida introducida por el Access to Justice Act
11 Genn (2010) p. 56. de 1999. Genn (2010) p. 104.
12 Genn (2010) p. 57. 16 Genn (2010) p. 96.

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Genn cuestiona esta política de én- en solucionar el problema, sacrificando así

fasis en el ADR en virtud de dos conside- lo que ella llamaba “justicia sustantiva”20.
raciones. La primera dice relación con los Vale la pena destacar que la autora
números y la segunda se refiere al acceso a afirma, aunque después de su discurso es
la justicia. difícil de creer, que no se opone per se a la
La autora cita datos que demuestran mediación. Sí es interesante el argumento
que en términos de duración de los proce- de que los Estados recurren a la mediación
sos no existen diferencias relevantes entre no en función de sus propias virtudes, sino
un caso que fue objeto de mediación y uno que para evitar tener que arreglar aquellos
que no17. Más importante, deja claramente sistemas judiciales defectuosos.
establecido que cuando la mediación (casi El cuarto capítulo del libro se titula
obligatoria a estas alturas) falla si se pro- Judges and civil justice (Jueces y la justicia
duce un efectivo incremento en los costos civil) y concentra su atención en el rol del
que las partes deben pagar18. Es decir, y en juez en el sistema judicial. Debe señalarse
esto el sentido común acompaña a los da- que si se compara este capítulo con los
tos, la mediación siempre será más efectiva otros tres, es a mi juicio el menos sistemá-
cuando las partes entran preparadas para tico y por tanto el más débil. La autora se
ella, lo que ocurre cuando tienen la inten- hace cargo de este problema aludiendo a
sión de negociar. que particularmente en Inglaterra, a dife-
La idea más provocadora de la autora rencia de otros países del common law, no
en este capítulo se refiere a la vinculación ha existido un sector de la academia que
entre acceso a la justicia y la mediación, en haya estudiado con detención la labor ju-
el entendido de que la política judicial afir- dicial21.
maría que la mediación facilita el acceso a la El principal aporte de este capítulo
justicia. La profesora Genn rebate con mu- es el siguiente. Hazel Genn afirma que para
cha intensidad esta aseveración y de hecho realmente comprender cómo funciona (y
soporta la idea opuesta, que todo el objetivo así poder reformar adecuadamente) un sis-
de la mediación es a final de cuentas sacar tema de justicia civil es imperioso entender
los casos del sistema judicial y por tanto no cual es la labor que realizan los jueces. Esta
facilita el acceso a la justicia19. Esto se debe comprensión debe ir más allá de la lectura
a que la respuesta que provee la mediación detalla de la jurisprudencia y de los criterios
no es realmente justicia, ya que este método o estándares jurisprudenciales.
supone que las partes en conflicto deben Sostiene la autora que es necesario
dejar de lado su visión de que están exigien- entender en la práctica de qué forma los
do derechos y focalizarse en resolver el pro- jueces hacen su trabajo. Se cuestiona la
blema. Sostiene que la mediación no está poca literatura e investigación disponible
interesada en el resultado correcto, sino que que se focaliza en entender la labor de los

17 Posteriormente morigera su discurso respecto de 20 “The mediator does not make a judgement about
casos que involucran incumplimiento contractual. the quality of the settlement. Success in mediation
Genn (2010) p. 112. is a settlement that the parties can live with. The
18 Incremento entre 1.500 a 2.000 libras esterlinas. outcome of mediation is no about just settlement, it
Genn (2010) p. 113. is just about settlement”. Genn (2010) p. 117.
19 Genn (2010) p. 116. 21 Genn (2010) pp. 129-143.

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jueces en la determinación de los hechos algunos magistrados entre el rol de proveer

(fact-finding), particularmente critica el justicia y de cuidar recursos.
poco tiempo que se dedica en el entrena- El libro finaliza con una conclusión
miento judicial a comprender el proceso de bastante escueta, la que se debe a que su rol
valoración de la declaración de un testigo. es más que nada reiterar las conclusiones
Resalta la necesidad de identificar qué tipo que en cada capítulo se han ido presentan-
de conductas judiciales son beneficiosas a do. La queja final no deja de ser relevante,
la hora de dar la impresión de imparciali- la necesidad de contar con investigación
dad22. Lo mismo puede decirse de la diversa interdisciplinaria y datos para entender a
labor que realizan los jueces de primera ins- cabalidad el funcionamiento del sistema de
tancia y los de las Corte Superiores. justicia civil25.
En este caso Genn sostiene que una Es deber finalizar esta recensión ha-
comprensión acabada de la conducta judi- ciendo dos reflexiones.
cial (judicial behaviour) resulta fundamental La primera de ellas se refiere al aporte
para la legitimidad de las decisiones judicia- general de la publicación al presentar una
les y del sistema judicial en su conjunto23, crítica al proceso de reforma judicial que
así como para el adecuado entrenamiento mezcla adecuadamente una perspectiva
y, por sobre todo, la elaboración de un eminentemente empírica con una visión
adecuado proceso de selección de jueces, en de la justicia civil que la enaltece al lugar
donde pueda definirse con claridad las des- que le corresponde en nuestros sistemas
trezas mínimas que todo juez deba tener24. judiciales democráticos. El libro muestra
Es necesario saber cuando estamos frente a con claridad que los datos y las experien-
un “buen juez”. cias son información que debe ser puesta a
El resto del capítulo se centra en disposición de una postura, ya que como es
ideas generales que constatan la relevancia sabido los datos siempre pueden ser leídos
de la labor judicial y el análisis primordial- en un sentido u otro. Es decir, responder la
mente del trabajo de Richard Posner en su pregunta hacia dónde queremos reformar la
libro “How judges think”, en el cual este justicia civil supone o exige una visión del
juez federal norteamericano discurre sobre rol que esta debe tener. Reformar por refor-
las formas de razonamiento judicial. mar no tiene sentido.
El capítulo si termina de forma in- La segunda reflexión alude a la mira-
teresante cuando recoge el testimonio de da disonante que el libro plantea respecto
diversos jueces ingleses que dan cuenta del de algunas de las ideas que en los procesos
cambio de rol que han tenido que asumir de reformas judiciales en América Latina
en virtud del case Management y de los y en Chile se han ido planteando. Consi-
recortes presupuestarios sufridos, muchas dero que más allá de que uno pueda o no
veces sacrificando justicia por una respuesta coincidir con los argumentos de la autora,
rápida. Resulta relevante la lucha interna de es exitosa en su misión de sembrar la nece-
sidad de volver a discutir y examinar ciertos
mecanismos que las reformas judiciales ya
22 Genn (2010) pp. 132-133.
23 Genn (2010) p. 140.
24 Genn (2010) pp. 141-142. 25 Genn (2010) p. 183.

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vigentes y la futura reforma procesal civil namente aplicables a algunas iniciativas le-
pretenden incorporar. gislativas que se encuentran en desarrollo en
A mayor abundamiento, las críticas nuestro país, entre ellas la reciente iniciativa
de la autora a la puesta en marcha de refor- del Poder Ejecutivo de reformar el proceso
mas legislativas a los sistemas procesales sin penal fundada en algunos casos mediática-
contar con un conocimiento acabado de la mente complicados.
realidad que se pretende reformar son ple-
Claudio Fuentes Maureira*

* Profesor de Derecho Procesal y Litigación, Uni-

versidad Diego Portales. Coordinador Programa de

Reformas Procesales y Litigación. Abogado y Magís-
ter en Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad
Diego Portales.

RChD UC
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