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DERECHO ADMINSTRATIVO I
Primera Evaluación

Origen del Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo como concepto nace luego de la revolución francesa. Dato
histórico en donde antes en el antiguo régimen no se permitían las modificaciones por parte
del rey. La revolución francesa prohibió a los tribunales cualquier control de la
administración, prohibió obstaculizar la administración a través de los cuerpos judiciales
(tribunales).
La administración no se va a controlar con a los tribunales. Aun así, seguían los problemas
de la administración con los particulares y la única solución era el reclamo frente al jefe de
Estado. Consejo de Estado resolviendo los problemas de los particulares y la
administración a nombre del pueblo y no del rey. Crea una jurisdicción separada de los
tribunales.
El derecho administrativo se vincula con la historia de Francia porque ahí se da origen el
derecho administrativo.
Se dice que el origen del derecho administrativo corresponde a un fallo de 1873 ‘’fallo
blanco’’ las reglas de responsabilidad eran distintas al derecho civil y que las reglas
aplicables a la administración tienen reglas y principios propios.

Concepto de Derecho Administrativo:

¿Qué se entiende por Derecho Administrativo?
El derecho administrativo es quien regula la administración y a la vez regula las
relaciones de la administración y los particulares. Parte fundamental del derecho
administrativo es la actividad administrativa, la cual está regulada por esta rama y se
estudia en dos versiones diferentes.
Para que haya una actividad y organización de la administración, deben existir medios y
personas. La función pública, los funcionarios, los bienes del estado y contratos que tiene
relación en la administración para su actividad, es fundamental. El acto administrativo es
precisamente la forma de actual de la administración.
Texto: La administración pública en la estructura de poder del estado – Ferrada
Ideas preliminares:

 Azócar y Brunner: Derecho administrativo como rama del derecho público que rige la actividad
concreta y práctica que el estado realiza para el cumplimiento inmediato y directo de sus
cometidos.
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Sus elementos contemplan: existencia de un ordenamiento jurídico especifico y aparato

administrativo.

 García Enterría: Derecho administrativo como rama del derecho que busca regular la actividad
del estado administrador, concibiéndolo como sujeto obligado por el derecho.

 El derecho administrativo es el derecho propio de la actividad administrativa.

 APU como organización que realiza una actividad jurídica publica sobre los ciudadanos o
supervisión del cumplimiento de mandatos legales.

Historia del Derecho Administrativo:

¿Cómo va a ser el litigio entre un particular y la administración si no existen tribunales
administrativos? Los litigios entre particulares y administración tendrán que ser vistos por
los tribunales ordinarios, pero los tribunales ordinarios no controlan la administración  se
rompe la separación de poderes.
Tener presente que el derecho administrativo es el derecho que regula la administración,
pero además implica el estudio de la regulación de la relación entre la administración y los
particulares. Además, implica el estudio de las normas que se aplican a los individuos, sus
reclamos frente al actuar de la administración.
El derecho administrativo se puede entender como:

Derecho
Administrativo

Vinculada con la
Vinculado con
administración del
el ejecutivo
estado

Actividad de
administrar: Art 3 inc.
2; Art 24 CPR.

Organo administrativo
del Estado: Art 38
CPR.

¿Cómo se defiende un particular de la administración?

A través de recursos de protección y similares.
La administración para que funcione en un estado de derecho es necesario que exista
control de la administración. El control jurisdiccional de la administración es el realizado
por un juez, la administración puede y debe ser controlada por un juez.
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El particular puede recurrir al juez.

El único país que no tiene tribunales contenciosos es Chile. No hay país donde no hay
reglas que sean obligatorias para la administración y que a su vez no sea controlada por los
tribunales.
Funciones del Estado
Idea antigua de la división de los poderes del Estado, el profesor está a favor de que
las funciones puedan separarse.
1. Legislativa: Establecimiento de normas jurídicas generales, abstractas e impersonales.

2. Jurisdiccional: Resolución de conflictos entre particulares y el Estado, aplicando una

ley para intervenir el conflicto con el fin de obtener un pronunciamiento sobre el
conflicto y así tener el efecto de cosa juzgada.

La función jurisdiccional tiene por objeto decidir cuestiones jurídicas controvertidas

mediante pronunciamiento que tienen fuerza de ley, el proceso y la cosa juzgada son
dos elementos sustanciales de dicha función, en donde se aplica la ley a un caso
concreto.

La función jurisdiccional es ejercida por los tribunales de justicia, el senado (en el

juicio político) y el presidente (colegislador, ej. Veto).

El presidente dictará todas aquellas leyes que impliquen gasto público. Comentario del
caso polémico, que transgrede principio de supremacía constitucional.

El Art 7 CPR norma que otorga competencias a las autoridades, principio jurídico de
que nadie puede atribuirse otras atribuciones que considere la CPR y leyes.
Las funciones suelen estar diluidas entre sí.

3. Administrativa o ejecutiva: Administración del estado aplica o ejecuta las leyes.

El poder ejecutivo es aquel que se encarga de la administración del estado.

La función ejecutiva es una actividad que tiene por finalidad revisar los actos jurídicos
subjetivos, y actos materiales, para llevar a cabo los cometidos estatales.

La función administrativa tiene como objetivo hacer funcionar los servicios públicos
cumpliendo con los cometidos estatales. Esta función administrativa es mucho más allá
de una función jurídica, es un quehacer ejecutivo.
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La función ejecutiva es una actividad que tiene por objeto revisar actos jurídicos
subjetivos, actos materiales para llevar a cabo los cometidos estatales, la distinción con
la función legislativa e que esta dicta reglas generales e institucionales, y en esta
función ejecutiva se concretan las reglas.

La función administrativa tiene por finalidad que los servicios públicos cumpliendo con
los cometidos estatales.
La función no corresponde al poder. Existen 3 poderes del estado. Es un error afirmar estos
3, porque debajo la teoría de la división de poderes se ha ido mermando.
Las funciones legislativa y judicial se agotan en la declaración de voluntad.
La función administrativa se entiende cumplida cuando realiza el cometido y es
permanente.
Ejemplo de que el presidente dicta reglamentos dentro de la función administrativa, el
ejecutivo también puede colegislar.
La función del juicio político del senado abarca la fiscalización ejecutiva de carácter
permanente.
Se requiere la interacción de los poderes.
La actividad Administrativa:
¿Qué es la actividad Administrativa?
Entiéndase la actividad administrativa como la actividad por la cual las autoridades
satisfacen las necesidades de interés público utilizando en caso necesario prerrogativas de
imperio público.
¿Qué es administrar?
Entiéndase administrar como un concepto que significa una actividad y que se diferencia
por su carácter permanente que asegura una gestión en forma continuada, en forma concreta
con los actos cotidianos a diferencia de otra actividad que era la actividad legislativa y
jurisdiccional que se agotan en el mismo momento de dictarse.
Existen dos conceptos:
a. Administrar como actividad: Administrar desde el punto de vista material. Escrito
con minúscula.
b. Administrar como órgano: conjunto de órganos que a través de los cuales se
ejecutan actividades o tareas públicas. Escrito con mayúscula.
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La actividad administrar puede ser escrita con o sin mayúscula. Con mayúscula se
entiende el conjunto de órganos a través de los cuales el estado ejecuta sus actividades
públicas o de interés general. A este conjunto de órganos se les denomina administración.
Distinción de los órganos:
1. Órganos de dirección suprema y de control: los miembros acumulan funciones
administrativas con otro tipo de actividades que pueden ser tanto político o de
gobierno.
La dirección suprema fijada x la CPR
Decide las políticas públicas y controlan que se cumplan.

2. Hay órganos que se preparan y ejecutan las decisiones que están dedicados
exclusivamente a la acción administrativa no a la dirección ni control. Tienen un
carácter permanente, es decir, aunque cambie el ministro de obras públicas, se
seguirá construyendo de igual forma.

Concepto de Administración Pública: (Texto 1 Ferrada)

I. Administración pública y poder ejecutivo:

En nuestro ordenamiento no existe una definición clara de administración pública.

La carencia es suplida a través del Art 1 LOCBGAE.

II. Gobierno y APU:

 Derecho comparado: El gobierno como un órgano constitucional que asume el ejercicio de funciones
directivas, ejecutivas, normativas comprendidas como ‘’función de gobierno’’.

El gobierno lleva a cabo actos materiales: iniciativa política, vehículo formal de decisión.

 Función administrativa:
a. Elementos: Actos complejos por parte del sujeto activo, tutela de intereses públicos.
b. Organización finaliza realizada generalmente por la APU, con el objetivo de servir a la comunidad,
satisfaciendo necesidades públicas y sometido al derecho.

 Doctrina nacional: No se logra construir un concepto y definición de funciones ente el gobierno y la

administración pública.
La actividad administrativa consiste en la ejecución de las decisiones adoptadas por el gobierno, con el
fin del interés público más controles jurídicos.
La función administrativa definida por el constituyente es la prestación de servicios públicos orientado
por la existencia vital de las personas.

El Art 24 CPR hace referencia al presidente, tiene una función de gobierno (encargado de la nación) y una
función administrativa (Art 100 CPR, gobierno regional).
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Los actos de gobiernos se diferencian por no estar sujetos a control jurídico.

Actividad administrativa material y jurídica

La actividad administrativa puede ser material o jurídica.
Dentro de la actividad administrativa material se entienden los actos particulares y los actos
generales.
1. Actividad administrativa material: Médico curando a un enfermo, profesor
impartiendo clases.
2. Actividad administrativa jurídica: Estudio del acto administrativo, se da en
reglamentos o a través de actuaciones que tienen un efecto jurídico.
Diferencia entre la actividad administrativa del estado y la actividad administrativa
de los particulares
La actividad de la administración también se distingue de la actividad de los
particulares debido a que persiguen fines diferentes. La acción de la administración tiene
un interés general definitivo por el estado, por la ley, y no tiene un interés definido por el
particular.
La actividad de la administración no está en un plano de igualdad con los particulares, es
de imperio público, visto como ‘’el conjunto de prerrogativas que se le da a la
administración para hacer prevalecer este interés general’’.
a. Privada: Fines privados aun así cuando el particular tenga como finalidad el bien
común.
El estado es quien define cual es el interés privado.
Se basa en la igualdad jurídica.
b. Pública: La acción administrativa tiene por objeto satisfacer el interés general.
Basado en el imperio público.
El imperio publico entendido como el conjunto de prerrogativas que se da la
administración para prevalecer el interés general.

La actividad administrativa entonces, tiene requisitos para su actuación, y debe realizarse a

través de los órganos del estado denominados servicios públicos.
Clasificación de los órganos del estado:
1. Órgano de dirección suprema y control: Acumula funciones administrativas con
medios que serían políticos, es un estatus en el que se mezcla lo administrativo con
lo político.
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2. Órganos de preparación y ejecución: Son esencialmente técnicos y por lo tanto el

rol en cuanto a la dirección es al Gobierno y en cuanto a su ejecución es a las
instituciones permanentes.
Desde un punto de vista teórico se hace una diferenciación entre gobierno y
administración.
Ejemplo en donde camban los órganos de dirección suprema (gabinete en un
gobierno) pero no así los directores técnicos (órganos de preparación y ejecución).
Cometidos estatales:
Establecer fines para el bien común: CPR, leyes.
Finalidad de cumplir las actividades necesarias para cumplir con los fines del estado.
Cuando se dice que los cometidos estatales los realizan los órganos de la administración, no
siempre es así. Los órganos de la administración no necesariamente realizan todas las
actividades administrativas de todos los cometidos estatales.
Relación entre ley y función administrativa
La actividad administrativa se justifica y tiene como límite la ley.
La función administrativa es esencialmente ejecutiva, encuentra en la ley y limita su
acción en ella.
La prerrogativa del imperio publico otorga muchas facultades a la administración, pero a la
vez también significa que esta administración está sometida a la ley, supone una restricción.
Visiones de la actividad administrativa
La actividad administrativa está regulada por el derecho administrativo y tiene dos
visiones:
1. Actividad servicio público: Es una relación de la actividad administrativa con la
función del estado en realizar un servicio publico y hacer funcionar este sector a
través de prestaciones.
2. Actividad de policía: La actividad es de fe policial, donde se restringe cierta
actividad particular.
Vinculación de la Administración; Actividad Administrativa con el Derecho
Administrativo:
Ej. Las reglas de la administración no son necesariamente jurídicas, porque una
administración no siempre está sometida al derecho cuando las reglas son interiores, es
decir, son obligatoria para los agentes.
Esta forma de administrar en que las reglas solamente son internas se denomina
normalmente ‘’estado de policía’’ es contrario al estado de derecho. Ej. Dictadura.
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Si la administración está sometida al derecho, este concepto de derecho administrativo se

distingue del estado arbitrario, es legal y tiene como finalidad proteger a los
administrados contra el estado, por lo tanto, se protege sus libertades.
Reglas que someten a la administración
El profesor señala que respecto a las reglas que se somete la administración, en su opinión,
hay reglas de derecho privado que se aplican. El fondo es que las reglas de derecho, hay
conceptos que son universales, las reglas que se aplican a la administración son
completamente distintas al derecho privado, pero hay conceptos que son los mismos.
Ej. Concepto de contrato.
Francia  ‘’la administración se rige por el derecho administrativo que son normas de
derecho público (civil)’’ pero son normas que son distintas al derecho común, hay normas
que son las mismas del derecho común pero interpretadas de forma distinta con elementos
distintos, pero no son las mismas.
Una de las cosas más importantes del contrato administrativo es que la
administración puede modificar el contrato por los intereses públicos.

Entonces, la actividad administrativa está vinculada con la actividad de los servicios

públicos, siendo estos los que proporcionan los medios y fines. La función encuentra en la
ley su fundamento y limite. El fundamento por cuanto le confiere a la autoridad el titulo
para actuar, le da los medios y en el limite en cuando no pueda actuar fuera de ellos
(vinculado con el principio de legalidad, desde su concepción individual).
El acto administrativo:
El acto administrativo, en su actividad se puede comprender en dos formas:
1. Actividad material: No es jurídica.
2. Actividad jurídica: esencial en la dictación de actos administrativos, de actos
jurídicos y por lo tanto este es el enfoque.
Al no existir tribunales contenciosos en Chile, pero siempre debe existir un control en la
administración.
El acto administrativo se limita y se ejecuta. La administración se encarga de concretar lo
que hace el legislador a través de sus actos administrativos y su actividad material, es por
eso que en la práctica el ciudadano siente mucho más fuerte el poder del Estado como
administración.
Fuentes del Derecho Administrativo:
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Importancia de la Constitución: El profesor hizo mención a la CPR, es un instrumento

político y no una norma. Fue mencionada la CPR porque siempre se cita en el derecho
administrativo. Los principios tales como de legalidad e igualdad están contempladas en el
Art 1, 6 y 7.
Constitución aplicada de manera directa, dependiendo de si la norma se aplica de forma
directa o necesita especificación. La importancia de la CPR en el Derecho Administrativo:
La CPR regula el ámbito de administración del estado. Ejemplo regulación de la
administración del estado Art 24 CPR.
Importancia de la CPR al Derecho Administrativo es que señala la forma de actuación de la
organización del estado. Art 7 CPR términos de regular la competencia y actuación dentro
de la ley. Otro ejemplo de forma en que debe actuar la Administración del Estado: La
contraloría como órgano fiscalizador Art 98 y 99 CPR.

En el derecho administrativo podemos encontrar las fuentes escritas (principio de legalidad)

y las no escritas como los principios del derecho.
(1) Principio de legalidad:
Administración regida por el derecho.
La administración se somete a la ley, lo cual está vinculado al principio de legalidad, pero
no se somete solo a la ley, sino que también debe someterse a la regla jurídica.
El principio de legalidad está constituido por la legalidad, siendo este el conjunto de reglas
y normas al que debe someterse la administración. La administración por ende debe
someterse a toda la legalidad. El principio de legalidad en síntesis es que las autoridades
están obligadas en las decisiones que toman a conformarse a la ley o mejor a la legalidad.
Legalidad en el sentido amplio: tanto la ley como todo el conjunto CPR, leyes,
reglamentos, etc.
Además, se obliga a la administración en el sentido de que está debe respetar las reglas,
pero también obliga a la administración a actuar. Precisamente la administración tiene por
objeto llevar adelante los cometidos estatales, que son aquellos que fija la ley y que obliga a
la administración a actuar.
El principio de legalidad consiste en que autoridad está obligada a conformarse en la
legalidad, o sea, al conjunto de reglas y el control jurisdiccional es el control de legalidad
de la autoridad administrativa, para su actuación respetando las reglas, pero no es un
control de oportunidad o conveniencia para el juez.
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¿Es necesario que exista estado de democracia? Lo importante del estado de derecho es
que pueda proteger a los particulares, o sea, que los particulares puedan defenderse ante la
administración. El respeto de legalidad constituye el estado de derecho.
Ej. Reglamento que atenta contra ley. El reglamento tiene que conformarse a la regla
general por el principio de legalidad. Figura denominada en el derecho administrativo como
el principio de inderogabilidad singular del reglamento, no se puede derogar un acto de
carácter particular a una norma de carácter general que sea de la misma autoridad. Solo
admitirá si la norma general autoriza la excepción, ni la norma admita excepción.
El principio de legalidad implica el estudio de las ilegalidades.
La legalidad como acción positiva, como acción de obtención. También relacionado con el
tema donde están contenidas las normas d la CPR Art 6 y 7.
 El contrapeso del principio de legalidad es el poder discrecional: cuando se le
autorice la legalidad a la administración para tomar decisiones. Excepción el principio
de legalidad el tema de estados de excepción, donde la legalidad retrocede, las
decisiones administrativas en tiempos informales ilegales que se transforman en legales.
 La autonomía del derecho administrativo en relación al principio de legalidad: El
derecho administrativo tiene la autonomía que tiene por finalidad sintetizar el imperio
público con el principio de legalidad, es decir, conciliar las atribuciones de la
administración, de la defensora del interés general con los derechos de los particulares.
No se puede aplicar el principio de igualdad cuando una de las partes en la relación es
la guardadora del interés público.

 Fuentes del derecho administrativo que constituyen en el principio de legalidad:

Ley; Tratados y Reglamentos.

Fallo 6369-2015

(2) Principio de publicidad

Art 8 CPR.
La publicidad de los actos administrativos en relación con el artículo 8 CPR que va
acompañado por la ley 20.285.
Actualmente se regulan la publicidad de los actos, su transparencia y probidad
administrativa.
La CPR se aplica de manera directa, diciente de los actos del estado son públicos. El
articulo 8 también menciona la existencia de causales de reserva, de quorum calificado, lo
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cual significaría que no aplica de manera directa la CPR a pesar de que hace alusión a una
reserva.

(3) Supremacía Constitucional

En algún minuto cuando se preguntó sobre principios se mencionó el de la supremacía
constitucional, que tiene que ver con la Constitución como norma fundante de nuestro
Estado y por tanto el parámetro y la que regula la normativa que debe aplicarse en Chile.
(4) Probidad Administrativa:
El desempeño intachable u honesto de un funcionario público o que ejerza función pública
va a tener en su minuto su distinción adecuada y dice relación con una cuestión que tiene
que ver con la dignidad del cargo, la no mala utilización de este.
Si hay publicidad entonces también habrá transparencia y por tanto por eso cito la ley
20.285 que es de acceso a la información pública, pero que regula el principio de
transparencia y estipula dos tipos de transparencia: la transparencia activa y la transparencia
pasiva que es una exhortación a la Administración del Estado respecto a cómo debe
aglutinar los actos administrativos en torno a estos dos tipos de transparencia.
(5) Igualdad de la ley:
Y tomando esta idea de igualdad ante la ley voy a tener en cuenta del principio que siempre
se olvida que tiene que ver con la Tutela de Derechos fundamentales que debería tener la
Administración del Estado.
(6) Responsabilidad por los daños extracontractuales del Estado.
Efectivamente el artículo 38 inciso 2° de la Constitución establece el principio de la
Administración del Estado y dicen algunos que está pensado de la misma manera en el
artículo 4° de la ley 18.575.
(7) Principio de eficacia, los fines de la Administración del Estado
Deben cumplirse y deben cumplirse “eficazmente”, es decir, que se cumplan. La pregunta
es ¿cuál es la diferencia con la eficiencia? La eficacia apunta a alcanzar el objetivo y la
eficiencia es alcanzar los objetivos con una buena utilización de los recursos en definitiva.
(8) Principio de oficialidad
en términos de que es la propia Administración la que lleva los procedimientos
administrativos, pero, por ejemplo el principio de oficialidad es algo que informa o que está
relacionado con el procedimiento administrativo. No se entiende que el principio de
oficialidad sea respecto de toda la administración, que sea un principio que se aplique en
todo ámbito de cosas. Aun así el proceso administrativo se aplica en la mayoría de los
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casos, por tanto otra interpretación uno podría estimar que este principio transciende la
administración del Estado.
(9) Principio de Proporcionalidad
Algo importante es sobre cómo controla la actuación de la Administración del Estado en
potestades discrecionales. Hay un principio que aplica normalmente el Tribunal
Constitucional a propósito de los derechos fundamentales. Proporcionalidad y ponderación
y probablemente a propósito de las potestades discrecionales y las potestades regladas
existe el principio de proporcionalidad.
Fallo del Estado de Catástrofe 6143-2014
Esto es un fallo la Corte Suprema, que rechaza un recurso de casación en el fondo en contra
de una sentencia de la corte de apelaciones de Concepción, en donde rechazó un recurso
de casación en la forma y confirma una apelación de una sentencia de primera
instancia que rechazó una demanda en contra el Fisco de Chile. (la forma de empezar la
explicación)
Exposición de los hechos:
Los comerciantes demandan al fisco, después del terremoto de los demandantes fueron
saqueados y destruidos, además se añade, el cuerpo de carabineros e investigaciones se
encontraban ausente frente al caos. Demandan al estado por el daño causado por los
saqueadores (indemnización de perjuicios al encontrarse ausentes).
Problema jurídico: lo que le imputa al fisco es que no saco a los militares a la calle.
Análisis jurídico:
Ley 18.282 para decretar estado de catástrofe y sacar a los militares a la calle. La presidenta
dictó una zona de catástrofe en Bio Bio y no estado de catástrofe.
¿Cuál es la discusión jurídica aquí para resolver la demanda?
Se alega la falta de servicio, la omisión de la ley y la CPR por parte de los requirentes.
En el fondo, para que se pueda responsabilizar al estado, este debe actuar ilegalmente o por
omisión, pero debe haber una ilegalidad. Entonces los demandantes imputan una
ilegalidad porque teniendo la herramienta no las uso, los demandantes imputan una
omisión, y por esa omisión ilegal ellos sufrieron un perjuicio.
¿Y cómo se razona esto? ¿Cuál es el razonamiento jurídico de esto?
El estado no actuó de manera ilegal, porque la presidenta delega poderes a los jefes de
FFAA y de allí ellos son encargados de la delegación. Lo que se le imputa es que actuó de
manera tardía. ¿Actuó con discrecionalidad del estado? El estado no puede calificar lo que
llevo a las autoridades a invocar el estado de excepción, porque es una actuación más bien
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política que jurídica. ¿Esta es la parte más importante? ¿forma parte de lo que sea
controlado por los jueces?
Duda: Considerando 9°
Este considerando es un considerando teórico, que es muy razonable está en relación con la
falta de servicios, por ejemplo: Cuando hay hoyos en las calles en un país pobre, y no se
puede, y si alguien se cae a uno para ver si hay falta hay que ver el contexto, al ser normal
que haya hoyos no habría responsabilidad, distinto sería el caso Suiza donde casi no hay
hoyos, si alguien se cayera estaría en un contexto excepcional, habría
Para determinar cuando hay una falta de servicio, hay que compararse con determinados
estándares, pero en estados de anormalidad no hay con que compararse. El problema
jurídico es la discrecionalidad de la autoridad en la demora de sacar o no los militares
en la calle.
Nosotros vamos a trabajar con varios fallos, se debe distinguir lo accesorio con lo principal,
cuando uno tiene un fallo, si es de lectura rápida, el meollo del fallo está en un par de
considerandos.
Se deja hasta aquí el primer fallo.
Comentarios del fallo:

(10) Principio de subsidiariedad

Otro ejemplo de administración del estado es el principio de subsidiariedad en la actividad
empresarial del estado 19n°21 CPR.
Artículos:
El art 38 CPR encabeza la base de la administración.
Art 32 n°6 CPR competencia al presidente para dictar reglamentos.
Reglamentos como una fuente importante del derecho administrativo.
Art 35 CPR tipos de actos que puedan dar parte del Presidente.
El artículo 35 regula la forma en que debe dictar reglamentos, decretos o instrucciones. Ahí
van a ver que hay una diferencia doctrinaria sobre en qué casos se aplica cada inciso, pero
hay exigencias que se deben manejar de este artículo para efectos de poder estudiar o
abarcar aspectos acerca de la potestad reglamentaria.
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Otra norma que parece ser relevante respecto de la aplicación del Derecho Administrativo
es el artículo 65 n°18 donde se establece la necesidad de que los actos sean sometidos a un
procedimiento administrativo.
el artículo 63 n°20 que regula la posibilidad de dictación de normas de bases de la
Administración del Estado, cuestión relevante porque a la larga son esas leyes las que han
permitido armar la normativa legal en términos estrictos de la Administración del Estado.
Interesa saber que a partir de este artículo 63 n°20 y del 65 n°18 (¿?) han emanado leyes
que son directamente aplicables a la Administración del Estado.

Ley 18.575 que es la Ley de bases generales del Estado que hay que tener presente respecto
de la primera semana de clases cuando se hablaba de qué es la administración, si es servicio
público o si es actividad uno podría tomar esta ley y verificar en el artículo 1 la forma en
que se entiende la Administración del Estado que va acompañado de un artículo 21.
Ley 18.757 Art 1: El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del
Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas
creadas por ley.
Ley de bases de procedimiento administrativo.
Una probablemente tercera importancia de la aplicación directa de la Constitución o de la
forma en que se aplica la Constitución a la Administración del Estado es la legitimidad que
tiene que ver con un condicionamiento de la actuación a una legalidad previa. Existe una
norma que debe respetar toda persona y órgano y por tanto, esto está en el artículo 6, que
debe actuar dentro de lo establecido en la ley.
El profesor hablaba del principio de legalidad en sentido amplio y en sentido restringido.
En este minuto hablaré de la ley en sentido restringido, el precepto legal y me interesa que
tengan a la vista para efectos del estudio que esta Constitución tiene un dominio legal
máximo, es decir, tiene un catálogo en materias que sólo esas materias pueden ser de
dominio de la ley.

La proporcionalidad
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La proporcionalidad tiene que ver con que si el medio empleado se corresponde con el fin
buscado: si es más o es menos va a depender de lo que estemos hablando. Cuando vean
discrecionalidad administrativa se van a acordar de la proporcionalidad.
El reglamento
El reglamento es una norma que puede ser de ejecución, es decir, que puede derivar de una
ley. La ley dice “a través de un reglamento se establecerán, por ejemplo, las causales de
reserva secreta; a través de un reglamento se establecerán las formas de cómo se va a
ejecutar el procedimiento”
Reglamento es una norma inferior a la ley, contaba que existían dos clases de reglamentos o
tipos de potestades reglamentarias: una de ejecución, que se deriva de la ley la que
normalmente remite al reglamento cuando quiere pormenorizar algo, por tanto, los
reglamentos por carácter general son más bien de carácter técnico. Y existe la potestad
reglamentaria autónoma, que es propia de la Administración del Estado. Se habla de
Administración del Estado porque no solamente el presidente tiene potestad, la potestad
autónoma es del presidente, pero la potestad reglamentaria no solamente es del Presidente,
sino que existe potestad respecto de algunos órganos de la Administración del Estado que la
ley ha entregado la facultad de dictar reglamentos.
Los órganos que pueden dictar reglamentos bajo su servicio es la Contraloría; La CS a
través de auto acordados (problema de que no se considera parte de la administración del
estado); Carabineros de Chile dictaba sus propios reglamentos; Banco Central dictando
reglamentos denominados ‘’acuerdos’’.
Lo último en fuentes es el tema de Acto Administrativo.
El Acto Administrativo también es fuente del Derecho, pero como es singular o tiende a ser
singular no se nombra en las primeras clases como fuente.
Clases Paula:
En el caso de restringir un actuar, debe existir una infraccion a la disposición. Si resulta
arbitrario debe tener un criterio para restringir. Debe existir un fundamento para atentar
contra las decisiones de los particulares. Relevancia del Estado de Dererecho y la
Democracia se encuentran en una stuacion de anormalidad.
Comentario sobre el Texto El ámbito de la ley:

 El articulo hace mención sobre el principio de legalidad, sobre la discrecionalidad

amdinistrativa, sobre la relacion entre la ley y el reglamento. Toca el reglamento
subordinado, es decir, todas las materias conversadas.
 ¿Sobre que cosas se puede legislar y como podríamos clasificar las normas?
El objeto de las normas jurídicas:
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1. La administración del estado y el ejercicio de su actividad: esfera publica o estatal y

se refiere a la función del derecho publico.
2. Derecho publico en la esfera pruevada: la relacion entre la administración y los
particulares, limitándola t regulándola. Por ejemplo la limitación en materia
ecológica o normas sanitarias.
3. Normas de derecho publico referidas a derecho privado:
a. Posee un carácter irrenunciable como el derecho de familias.
b. Esfera renunciable.

4. Otras leyes que se refieren a la Organización de los Órganos del Estado

¿Cuál es la esfera que más ha crecido? Las que tienen que ver con la regulación de los
privados a través de potestades Administrativas Especiales. Lo que si crecen son las
horas referidas a la relación entre la administración y los particulares, y dichas normas
que imponen conductas e imponen sanciones por parte del Estado.

¿Cuáles son las materias de Ley en la CPR? ¿Cómo las clasificamos?

Grupo de materias de ley en el Art 63 CPR, en el Art 65 CPR referido a la iniciativa
exclusiva del presidente de la república, Art 19 CPR al ser preceptos que la CPR puede
exigir que sean regulados por ley. Todas las normas que limitan la actividad de los
particulares son materias de ley, por ejemplo, el 19n°26,3,4.

Materias vinculadas con la ley:

a. La que la CPR señala que son reguladas por la ley
b. La CPR reconoce la iniciativa exclusiva del presidente
c. Las referidas a la Codificación y Bases generales.
d. Resto de las materias.
En el Art 63 hay una ambigüedad, confusión entre su numeral 18 y 20. El numeral 20
Cuando dice toda norma de carácter general que estatuya las bases, o cuando se habla
de las que fijen las bases de los procedimientos, es muy difícil establecer hasta dónde
llega la ley y hasta dónde llega el reglamento. Una cosa son las bases y otras cosas son
cuáles son sus detalles. ¿Hasta dónde llega la reglamentación básica y hasta dónde
llega la reglamentación de detalle?
¿Por qué tiene importancia distinguir entre las materias de ley?
Prácticamente sabemos que en nuestro país el reglamento autónomo no existe, y que
casi todas estas materias de ley pueden ser reglamentadas, pero reglamentadas por un
Reglamento Subordinado. La pregunta es ¿Por qué es importante saber esta relación
entre ley y reglamento? Y la respuesta está dada en que lo más importante es saber
hasta dónde puede llegar la ley y hasta dónde puede llegar el reglamento.
 17

¿Cuál es el ámbito del reglamento subordinado?

¿La ley debe ir más allá y el reglamento solo debe regular el detalle? Teoría choca con la
práctica, imposible sacar leyes sobre todas las materias de ley.
Ejemplo de norma fuerte en la materia: cuando un alcalde dicta ordenanzas, esa ordenanza
jurídica municipal es de carácter reglamentario, pero esos reglamentos no son leyes.
Entiéndase el reglamento como las normas generales, impersonales y permanentes dictadas
por una autoridad administrativa y la norma habilitante para dictar los reglamentos está en
la ley.
¿Qué naturaleza jurídica tienen las ordenanzas municipales’ porque son reglamentos
subordinados a materia legal? La normativa legal es mínima y por lo tanto el reglamento
subordinado es en realidad una práctica de reglamento autónomo.
Pregunta fundamental no respondida  ¿Hasta dónde es la obligación de la ley limitar y
hasta donde puede llegar el reglamento limitando?
Ejemplo de problema con el TC y la ‘’corrupción en su dilatación’’  interpone un
Recurso de Inaplicabilidad contra la norma que le da la facultad para que el particular
pueda reclamar, al momento que se interpone el recurso de inaplicabilidad, se paraliza el
juicio y si ese Recurso de Inaplicabilidad está 1 año en el TC, el juicio no va a avanzar
porque queda automáticamente suspendido y al quedar automáticamente suspendido el
juicio, la empresa constructora empieza a construir y cuando termina el fallo del TC que
rechaza el recurso de inaplicabilidad del TC el edificio ya está completamente terminado.
Recurso de Inaplicabilidad ante el TC y automáticamente queda suspendida la tramitación
del proceso.
El Recurso de Inaplicabilidad ha traído varios problemas entre la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional, porque se supone que quien debe declarar la inaplicabilidad de una
norma es el Tribunal Constitucional, sin embargo, hay varios fallos en que la Corte
Suprema ha dicho que también puede declarar inconstitucional una norma, yo no voy a
entrar sobre ese tema, pero es un tema muy interesante y polémico. (Esto es más materia de
Derecho Constitucional que de Administrativo) a esto le llamaron choque de ternes.
Cuando estamos hablando de la Actividad de la Administración, hay otro punto también
importante que es La Actividad del Poder Ejecutivo pero que no es administrar, porque
administrar reglamentos es administrar, pero ya hemos dicho que el Poder Ejecutivo
también interviene como colegislador y eso no es administrar obviamente. ¿Pero qué otra
función tiene el Poder ejecutivo de creación de normas que tampoco es administrar? Que
está en la Constitución y está en algún artículo, que no es materia de reglamento y tampoco
se es colegislador en materia de ley. Los Decretos con Fuerza de Ley.
¿Qué es un decreto con fuerza de ley?
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Es una forma de creación de normas en que el ejecutivo puede dictar normas previa
delegación del congreso o del poder legislativo con ciertas limitaciones. ¿Qué limitaciones?
En tanto a las materias que pueden ser delegadas, porque hay un catálogo de materias que
no pueden ser delegadas y además incluso ya delegadas, deben estar limitadas en su
alcance, y en cuanto al tiempo también, que es de 6 meses. ART.64 CPR. ”. ¿Cuál es el
error en la CPR? Se da una redundancia porque se dice que no puede comprender materias
que sean objeto de leyes orgánicas constitucionales ¿Para que pone en el Artículo siguiente
que no puede extenderse al poder judicial ni al congreso cuando esa constitución dice que
eso es materia de LOC? Es completamente absurdo.
DFL1 es un departamento es un DFL que establece una serie de regulaciones respecto a la
posibilidad de construir un departamento con ciertas características, todo eso se hizo el año
de 1961, en el año 1961 no existía la facultad de delegar facultades en 1953 se agregaron
facultades para reorganizar toda la administración del Estado, toda la administración del
Estado fue reorganizada completamente a través de DFL, en el gobierno de Ibáñez fue esto,
en el gobierno de Alessandri de nuevo, hubo un gran cambio que se dio por medio de una
gran cantidad de DFL y no existían los DFL en la CPR y cuando se proponía que iba a
delegar facultades, bueno, algunos se oponían, los juristas decían “esto es inconstitucional”
porque no existen los DFL, por supuesto que era inconstitucional, pero el congreso los
delegaba y después se dictaban, una cuestión insólita.
Bueno, en la CPR actual esta facultad existe, estableciendo algo que siempre existió. En la
nueva constitución, claramente va a existir ¿Por qué? Porque es una necesidad la
posibilidad de delegar facultades, los hechos son mas importantes que las normas
evidentemente, por lo tanto, esto existe. (Esta denominación de DFL es la denominación en
Chile porque en otras partes se llaman Decretos Leyes)

El profesor Pierry hizo referencia a la jurisprudencia del TC respecto a la remisión

normativa en los fallos 254 TC y 370 TC.
con el profesor se ha conversado sobre las fuentes del Derecho Administrativo, como la
Constitución, la Ley, el Reglamento y yo les mencioné los Tratados internacionales, toda
esa rama con todos lo bemoles y observaciones que se han visto en clase, las distinciones
entre decreto con fuerza de ley y lo que implica reglamento, dónde estaría clasificado en
esta pirámide de Kelsen. Pero hay un tema del que siempre hemos hablado y que solemos
no tratarlo de la manera efectiva, que es la Jurisprudencia Administrativa.
La jurisprudencia por regla general en el sistema chileno no es vinculante y solo tiene
efecto para el particular. En el derecho administrativo la jurisprudenciade la Contraloría
tiene efecto vinculante.
 19

Esto tiene una explicación normativa. El artículo 6 de la Ley orgánica de la Contraloría

general de la República menciona que los dictámenes de la Contraloría son obligatorios
para sus órganos y para los funcionarios públicos. No es vinculante para los particulars,
pero si se puede impugnar un dictamen de contraloria.
Así ocurrió hace dos o tres años lo que en la jerga jurídica se le llamó “Choque de trenes”
porque chocaban la Contraloría y la posición de la Corte Suprema. La Corte suprema
estimaba que el Poder judicial tenía facultades para revisar la jurisprudencia de la
Contraloría o la actuación de esta y por tanto determinar si el sentido que le estaba dando
era el correcto o no. Y en el caso de la Contraloría estimaba que tenía competencia
exclusiva y por tanto el Poder judicial no podía inmiscuirse o revisar esta actuación.
Voy a esto porque si bien la jurisprudencia administrativa es obligatoria para los
funcionarios públicos y los servicios termina igual habiendo un mundo en que existiendo
competencia exclusiva respecto de la Contraloría y que por tanto este control que uno
siempre ve en los tribunales podría ser no tan absoluto respecto de todas las materias que
tiene apuntada la Contraloría.
El Tribunal Constitucional tiene hartas materias a las que ha hecho referencia en términos
administrativos, una de ellas es la remisión normativa, y por eso les mencionaba estos dos é
fallos que pueden resultar útiles.
Lo ultimo en fuentes administrativas son las instrucciones: realidad directivas emanadas
por la autoridad administrativa, impartida a los funcionarios públicos enfocadas en la
eficacia y eficiencia de la administración. de las Instrucciones éstas terminan siendo
relevantes a propósito de la función pública, que dice relación con los sistemas de
contratación y la forma en que opera la regulación de los funcionarios públicos; la
responsabilidad a la que están sujetos y cuál es el estatuto jurídico; a través de qué forma
ellos-persona- se relacionan con la entidad que es la Administración del Estado.
Un segundo aspecto dice relación con que no afecta a los particulares, sino a quienes son
parte de la Administración del Estado (funcionarios públicos) Aquí aprenderán que no todo
quien trabaja para el Estado es funcionario público: el funcionario público, el funcionario
de planta y el funcionario a contrata.
Estos instructivos no están sujeto a control o no se ejercita el control por parte de la
Contraloría, como control preventivo. Esto es relevante porque sabrán después que hay una
serie de actos administrativos- muchos reglamentos, me atrevería a decir que todos- pasan
por toma de razón de la Contraloría. Algunas luces dimos de esto cuando revisamos la
normativa de la Contraloría.
Y a propósito de este tipo de instrucciones como una cuestión básica dentro de la pirámide
que se viene haciendo: Constitución, leyes, reglamento, jurisprudencia administrativa, es
que no puede contradecir en particular al reglamento, a la ley y en el caso de la
 20

jurisprudencia administrativa tampoco podría contradecirla porque en definitiva es

obligatoria para los funcionarios públicos, los organismos públicos y en general de la
Administración del Estado.
Entonces tienen que ver con el cumplimiento de ciertas finalidades que tienen que ver con
funciones y cómo se distribuye el trabajo en general.
Y a su vez existen unas que cada día se vuelven más relevantes porque se toman decisiones
a propósito de este tipo de normativa son las Políticas, planes y programas. Se juntan todos
en un mismo concepto porque son mecanismos de algún tipo de ordenación, existen a nivel
administrativo.
Se ocupan mucho porque permite generar, transmitir o plasmar los programas de gobierno,
en definitiva. A propósito de planes desde enero existe un plan nacional contra el
coronavirus, cosa que permite la Administración del Estado, generar planes de
contingencia.
Están, por ejemplo, en el artículo 3 de la Ley de bases generales de la administración del
Estado regulada la finalidad y que sólo se puede atribuir por la Constitución y la Ley, pero
que para su ejecución se requiere de un control de políticas, planes y programas de diversa
índole, ya sea nacional, regional, local, cosas que tienen que ver con la ejecución de cada
una de las propuestas que se van a desarrollar. Están en varios numerales de la ley orgánica
constitucional de Bases generales de la administración del Estado, que permiten además
reconocer una actuación en un nivel distinto de la Administración del Estado.
Artículo 3º.inc.1: La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su
finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma
continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y
control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y
comunal.

No dejan de ser actos administrativos, pero tienen controles distintos y por tanto tienen
rango de diversa índole.
Recapitulando:
Constitución-ley-reglamentorelación o ámbito de aplicación en entre ambos.

Los instrumentos del Derecho Administrativo han ido cambiando en la medida que el
Estado se ha ido complejizando. Política, planes y programas nace en los 90’ para poder
darle alguna continuidad a las decisiones políticas que se estaban tomando en su minuto.
 21

Actos administrativos aislados no colaboraban en la construcción de la administración que

se necesita, pero tiene que ver con avances que permitan, en definitiva, ir encausando la
toma de decisiones.
Compañero: Discrecionalidad administrativa.
Ayudante: la discrecionalidad administrativa siempre se confunde con arbitrariedad, de
hecho en algún minuto cuando un no estudia Derecho lo trata como un símil. No obstante
lo que ocurre es que existen conceptos jurídicamente indeterminados, por ejemplo, orden
público que permiten un campo de acción a la Administración del Estado y en ese campo
de acción cualquiera de las decisiones es correcta, porque está dentro de lo que le permite la
ley, en definitiva.
Lo importante de la discrecionalidad administrativa es lo que está ligado a la
proporcionalidad. Está bien, tiene una discrecionalidad pero de alguna manera hay que
controlar esta discrecionalidad y es por eso que hay un concepto que ha surgido hace ya
varios años que dice relación con la discrecionalidad administrativa técnica, cómo es que le
ponemos parámetros, requisitos que deben cumplir para que podamos aplicar esta
discrecionalidad.
Entonces la discrecionalidad administrativa es el ámbito de acción dentro de las
posibilidades que puede tener. Ese ámbito de acción lo determina la ley y la determinación
de una sanción o decisión cumpliendo determinadas circunstancias, por ejemplo
circunstancias formales es correcta porque es una decisión plenamente de la
Administración.
Transcripción Derecho Administrativo
27 de abril
 
Para esta clase teníamos los siguientes fallos:

I. FALLO 6363 – 2015

Respuesta compañera: Es un fallo de la Corte Suprema (CS) que confirma el fallo de la

Corte de Apelaciones (CdA) que rechaza un recurso de protección contra la Comisión
Nacional de Acreditación (CNA) por dictar resoluciones que modifican el reglamento en
cuestión. 
La parte recurrente vendría siendo la Agencia Acreditadora y la parte recurrida vendía
siendo.
 22

La Corte Suprema confirma el fallo que rechaza un recurso de protección contra la CNA. 

¿Qué es la CNA? 
Según el fallo la CNA es un organismo autónomo de personalidad jurídica y patrimonio
propio, y la función que tiene es verificar y promover la calidad de las universidades e
institutos, y los programas que ellos ofrecen. 

Me imagino que ustedes se abran fijado que de repente sale un aviso en el diario que hacen
propagandas de algunas universidades, donde dice acreditadas por x años. Eso significa que
cumplen con estándares mínimos de calidad, hay alguien que ve la calidad de la educación,
de la organización, lleva una comisión donde revisan cosas, y finalmente sale un informe
donde lo acreditan por 5 años por ejemplo. 

Eso lo hace una comisión, una agencia acreditadora, pero además hay una Comisión
Nacional que es la que dice por ejemplo "estas agencias de acreditación van a ser tales y
cuales y de esta forma u otra", o sea en el fondo, es una Comisión Nacional para establecer
el sistema de agencias de acreditación de la educación universitaria, porque  su
funcionamiento es una cuestión relativamente compleja, porque no es que acrediten una
universidad así como así en un procedimiento rápido, sino que van acreditando carrera por
carrera, es una cosa muy compleja. 

¿Cuál es el tema jurídico que se plantea en la sentencia? 

Respuesta compañera: Tiene importancia para el Derecho Administrativo porque la
sentencia señala la circulares, las instrucciones y la revisión normativa, porque la CNA
cuenta con facultades según la ley 20.129 la cual es para impartir circulares o instrucciones
sobre la forma de ejecutar las leyes y los reglamentos que se aplican. Entonces la resolución
al final constituye a circulares o instrucciones y estas corresponden a instrucciones que la
autoridad administrativa, por medio de estas mismas, permiten la aplicación del
reglamento, como formular comentarios sobre un texto legal o reglamentario. 

Aquí lo que ocurre es que la ley es la que establece las facultades, y ¿Cómo se establecen
estas facultades de la administración? ¿Qué establece la ley?
 23

Respuesta compañera: lo que pasa es que al final la ley le da facultades a la CNA para
poder impartir instrucciones o circulares. 
¿Pero la ley de da las facultades? 
Entonces se le entregan facultades de potestad reglamentaria a la CNA.

Respuesta compañero: Acá viene el tema de la Remisión Normativa. Es decir, que la ley
atribuye una potestad a un organismo, en este caso a la CNA, y en base a esa cuestión que
es posible que la Comisión pueda emitir impartir circulares de instrucciones para el
cumplimiento de la propia ley 20.129. 

Respuesta compañero: También hay un concepto que me parece interesante que es sobre la
Potestad Reglamentaria de Autoridades Inferiores.

Está bien esa observación. Fíjense que aquí hay varias cosas.
1) Una primera cuestión es esto de que la ley le entrega Potestad Reglamentaria a
autoridades inferiores. Recuerdan ustedes que el otro día hablábamos de que la Potestad
Reglamentaria está principalmente en el Presidente de la República, pero hay otras
autoridades inferiores que tienen Potestad Reglamentaria, vimos que la Constitución le da
al Consejo de Seguridad Nacional, por ejemplo, o sea, autoridades inferiores por la
Constitución, vemos que la ley le da a los alcaldes para dictar ordenanzas la cual es una
Potestad gigantesca. 
Y en fin, la ley le puede entregar a otras autoridades que no son el Presidente de la
República la Potestad Reglamentaria. En este caso, la ley le entrega Potestad Reglamentaria
a esta CNA, ese es un primer punto importante como ejemplo. 

2) Un segundo punto es la Remisión Normativa. ¿Qué dice el fallo respecto de la

Remisión Normativa? 
Respuesta compañera: dice que una ley reenvía una normativa ulterior que elabora la
misma administración, entonces las normas dictadas por la administración en ejecución de
la Remisión, tienen valores  de simples reglamentos. 

¿Cuál es la diferencia entre una Remisión Normativa y una Delegación de facultades

para dictar Decretos con fuerza de ley?
 24

¿Cuál es el considerando importante en este fallo en relación con la Remisión

Normativa?

En el Decreto con fuerza de ley, la potestad es delegada por ley, la ley delegatoria. 

Cuando hay un Decreto con fuerza de ley, es porque una ley delegatoria delega facultades,
que son de ley, al Presidente de la República. Este es un fenómeno distinto, aquí lo que la
ley hace es ampliarle un poco la facultad reglamentaria a la autoridad administrativa. 

El considerando tercero del fallo es fundamental.

Respuesta compañero: el considerando tercero lo que dice es que está en la propia ley
20.129 esa facultad, no se puede salir del marco de esa ley y están, por lo tanto, dentro a
esas atribuciones, por lo tanto, la Comisión si puede dictar una serie de instrucciones y
circulares, pero dentro del propio marco de esa ley. 

Lo que ocurre es que el considerando tercero explica lo que es la Remisión Normativa, dice
que la Remisión Normativa ocurre cuando una ley reenvía a una normativa posterior de la
administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación. En
este caso el Artículo 35 dice que un reglamento establecerá "la forma, condiciones y
requisitos para el desarrollo de los procesos...", cuando dice la forma, condiciones y
requisitos significa que está diciendo que esta materia va a ser regulada por reglamentos, o
sea, amplia el ámbito de la Potestad Reglamentaria, no es que le este delegando facultades.
La diferencia con Decretos con fuerza de ley es que en los decretos se delega una facultad.
Aquí no se delega una facultad legal, aquí lo que se hace es simplemente ampliar la
Potestad Reglamentaria, incluso se cita allí "las normas dictadas por la administración
siguen siendo reglamentos", no son Decretos con fuerza de ley, no tiene fuerza de ley,
siguen siendo reglamentos. 

Se está citando un fallo extraordinariamente importante que se llama "Fallo Watt´s

Alimentos S.A.", es un recurso de inaplicabilidad del año 93, ese fallo es él fallo que
estableció en Chile la Teoría de la Remisión Normativa, que en el fondo consiste en
ampliar la Potestad Reglamentaria. Si no hubiera Remisión Normativa el reglamento
 25

tendría una limitación, sería solamente el reglamento subordinado, un reglamento de

detalles. 

Por ejemplo, supongamos una ley respecto a la donación de órganos, dice que para
certificar la muerte cuando la persona muere será de acuerdo a lo que diga el reglamento. O
sea, en el fondo, para decir que una persona esta muerta, para que le puedan sacar el
órgano, la ley dice que cuando una persona muere se le puede sacar el órgano y se le puede
donar, es normativa al respecto. Pero donde dice "se entenderá que la persona está muerta
en la forma que determine el reglamento" o sea, el reglamento va a decir cuando etc, etc,
ahí se entiende que la persona esta muerta. 
Entonces, se fijan ustedes ese reglamento, si no hubiera dicho la ley que el reglamento va a
decir cuando está muerta la persona, no podría dictarlo, pero al decir la ley que el
reglamento es el que va a decir la forma de cuando esté muerto, le está ampliando la
Potestad Reglamentaria, no es que este delegando facultades, porque la norma legal es la
que establece que se van a donar los órganos cuando una persona muera, pero está
ampliando la Potestad Reglamentaria. 

Este fallo del año 93 es muy importante, es una causa que yo alegue. Lo que había ocurrido
es que yo hacía clases de derecho administrativo y el otro profesor había estudiado en
España con el jurista español más importante Eduardo García Enterría. Este jurista había
creado la Teoría de la Remisión Normativa, es una creación española, esto de ampliar la
Potestad Reglamentaria. 
Resulta que hubo una causa con un recurso de inaplicabilidad en que se cuestionó la
legalidad  de una norma que permitía al Estado fijar las bandas de precios de productos
importados, una cuestión técnica muy interesante e importante. Yo me di cuenta que la
única forma de defender esta normativa, era aplicando esta Teoría española. 
Y entonces yo alegue el recurso de inaplicabilidad, y yo plantee esto, entonces el ministro a
cargo de la redacción del fallo me llamo y me pidió todos los antecedentes de donde había
sacado yo esta teoría. Y después sale este fallo que establece en Chile esta idea de la
Remisión Normativa. 
Hoy en día esto es pacífico en Chile, es una especie de ampliación de la Potestad
Reglamentaria. Esto es algo extraordinariamente importante porque aquí esta todo el
ámbito del asunto de la Potestad Reglamentaria.

¿Qué más tiene este fallo?

 26

Compañero: en el considerando sexto me llama la atención que se señale el Artículo 20 del

Constitución y una serie de plazos que se señalan para la interposición. 

3) En tercer lugar tenemos el recurso de protección contra reglamentos.

Lo que ocurre es que este tema está dentro de un problema que se presenta si procede el
recurso de protección contra los reglamentos, cosa que ya comentamos. En este fallo se
dice que si procede el recurso de protección contra los reglamentos pero que este recurso
corresponde a lo que se llama una especie de acción que cualquier afectado puede
interponer pero que en este caso tiene que haber vulneración de garantías porque el recurso
de protección es una acción popular, y en segundo lugar que tiene que interponerse dentro
de 30 días porque ese es el plazo para el recurso de protección. 

Entonces, lo que dice este considerando sexto es que procede el recurso de protección
contra los reglamentos, cosa que ya habíamos comentado. 

4) Y hay un cuarto tema que trata este fallo. Este recurso también se refiere en el
considerando séptimo a otro punto, se refiere al concepto de las circulares o instrucciones,
porque una cosa es un reglamento y otra cosa es una circular o instrucción. Porque
reglamentar significa crear normas, pero una circular o instrucción no es un reglamento,
sino que son, como el nombre lo indica, circulares o instrucciones en que la autoridad o
comenta el texto legal desarrollándolo indicado por ejemplo modalidades de aplicación, o
estruje a los subordinados como tienen que tomar decisiones frente a una determinada
situación de hecho. 

Entonces una instrucción que es una especie de interpretación que hace la autoridad
respecto a cómo tiene que interpretar una norma, no es un reglamento, esto es muy
importante porque dentro de las fuentes del Derecho Administrativo, una de las fuentes
menos importantes en las circulares o instrucciones. 

Esto tiene importancia porque, por ejemplo un servicio tan importante como impuestos
internos, está permanentemente dictando circulares a las instrucciones, sobre cómo
interpretar la ley. La ley de renta dice que las empresas manufactureras tendrán que pagar
un impuesto. En una circular de impuestos internos dicen que para entender que empresa
manufacturera, tenemos que entender empresa manufacturera cuando produce algo con
 27

elementos externos a ella, o sea, cuando compra cosas, las transforma o las saca
transformadas. Esa es una forma de interpretar la ley, esa es una instrucción que le dice a
los funcionarios que cuando vayan a fiscalizar, fiscalicen y cuando la empresa haga un
producto determinado y lo saca transformado, eso es una empresa manufacturera y a esa
tienen que aplicarle el impuesto, es una instrucción a los funcionarios y eso se hace a través
de una instrucción, circular.

Entonces, no es lo mismo, y esto es a lo que se refiere el considerando séptimo, porque aquí

este recurso de protección era un recurso acumulado, ya había un recurso contra una
resolución determinada, aquí el considerando séptimo dice que esta resolución no es un
reglamento, es un circular o instrucción. 

En el tema de la Remisión Normativa, cuando una delegación legislativa en el caso del

decreto con fuerza de ley, se le asigna a la norma, producto de esa delegación, un mismo
rango de la ley, por eso se dice con fuerza de ley, se le presta el rango propio. 

Ahora, en el caso de la Remisión Normativa, una ley reenvía a una normativa posterior la
regulación de ciertos elementos pero esa normativa posterior sigue teniendo el carácter
reglamentario, no tiene el carácter de ley, lo que hace la norma que reenvía es disponer que
un determinado supuesto de hecho no regulado por la norma va a ser regulado por
reglamento, no hay una delegación de facultades, sino que es una ampliación del campo
reglamentario. 

Eso tiene varias consecuencias, porque el Decreto con fuerza de ley pasado un año ya no se
puede modificar, porque se acaba la delegación. En cambio, como la Remisión Normativa
tiene carácter reglamentario siempre va a poder modificarse, porque el reglamento siempre
puede ser modificado. 

La forma frecuente en que esto ocurre es que, en primer lugar, la ley anuncia el principio y
remite al reglamento el desarrollo completo. O, segundo, cuando al regular una
determinada materia, dispone que ciertos puntos van a ser regulados por el reglamento, abre
la materia reservada a la ley. Y entonces la aplicación de la ley en general va a quedar
enmarcada y condicionada por un reglamento posterior.
 28

Esto es una cosa bien interesante porque la mayoría de las leyes requieren reglamento para
su ejecución, lo usual es que cuando se dicte una ley diga y esto se establecerá en el
reglamento, entonces automáticamente esa ley solamente va a poder aplicarse cuando se
dicte el reglamento. 

El siguiente caso, yo vivo en un departamento, yo soy el presidente del comité de

administración de mi edificio, en mi edificio hay dos ascensores, salió una ley que establece
una serie de requisitos que tienen que tener los ascensores para evitar que se caigan, que
estén certificados, etc. El administrador del edificio siempre está diciendo que tenemos que
contratar una empresa, hacer la certificación, y yo le digo no, para que vamos a gastar plata
cuando la ley de los ascensores dice que requiere un reglamento que va a establecer cómo
va a ser esto de la certificación, de los controles de los ascensores, y mientras ese
reglamento no se dicte, esa ley no puede funcionar, así que para que nos vamos a
preocupar, cuando se dicte el reglamento nos preocuparemos bien del tema de los
ascensores. Las leyes en general requieren de un reglamento. 

Entonces, el tema es ¿Cuál es el límite de la Remisión Normativa? por su puesto que el

límite va a estar en la norma que remite, nunca va a poder exceder la remisión. Pero lo más
importante es que siempre va a tener que ser el complemento indispensable para los efectos
de la Remisión Normativa. 

Sobre esta materia me gusta Jaime Jara que habla precisamente de la Reserva legal y
colaboración reglamentaria, doctrina y jurisprudencia, como también la revista de derecho
del Consejo de defensa del Estado del 2001, que es de Carlos Carmona, se llama 3
problemas a la Potestad Reglamentaria; legitimidad, intensidad y control. Aquí
precisamente plantea el tema de las tesis en pugna respecto de este tema. 

Respecto a la tesis que dice que la materia de ley tiene que ser reguladas todas por ley y que
no cabe al reglamento más que ser un reglamento subordinado al estilo clásico, que
solamente se refiere a normas de detalle y que no existe Remisión Normativa, no sustituye
el reglamento a la ley. La otra es la Teoría del complemento indispensable, o sea que la ley
puede mandar a, haciendo Remisión Normativa, al reglamento un complemento que no
sustituya a la ley pero que colabora con la ley, porque la ley deliberadamente a solamente
gozado el tema y no ha entrado a todo, y eso se lo entrega el reglamento. 
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Entonces hay algunas otras teorías como la Teoría de la razonabilidad técnica, que es
complemento de la anterior. El Presidente de la República lo que hace es dictar normas para
poder ejecutar el precepto ayudando a la ley a producir efectos jurídicos porque la ley
remite al reglamento toda la complementación técnica necesaria y eso es una cuestión más
bien se sentido común en cuanto a que en realidad es muy difícil que la ley pueda entrar en
todas las materias. 

¿Hasta dónde legítimamente puede la ley traspasar sus facultades al reglamento?

(Nadie respondió)

Les voy a la leer lo siguiente; Ley 19.797, es una ley que modifica una ley que establece un
sistema obligatorio de clasificación del ganado, notificación y nomenclatura de sus carnes,
y regula el funcionamiento de mataderos frigoríficos y establecimientos de la carne, los
cortes y la refrigeración. El reglamento establecerá la forma de acreditar el cumplimiento
del requisitos, acredita que la persona que está vendiendo la carne, lo hace de acuerdo a lo
que dice la ley. 
Eso es un ejemplo de Remisión Normativa. 

II. FALLO 2791 – 2012 

Respuesta compañera: es un fallo de la Corte Suprema que confirma el fallo de la Corte de

Apelaciones que se acogió un recurso de protección en contra de la Contraloría Regional de
Valparaíso (CRV). 

Dispuso entonces que en la CRV le comunica a la Municipalidad de Zapallar que tenía que
proceder con la devolución de fondos y dejar sin efectos las multas cursadas respecto de la
Compañía de inversiones Los Nogales debido al cobro de patente. 
Eso es la suma del fallo. 

Los hechos consisten en que le estaba cobrando una patente municipal a una determinada
actividad, era una sociedad de inversiones. 
 30

Este tema es un tema tributario, la interpretación de normas porque se supone que si la

persona tiene un domicilio, la sociedad tiene un domicilio, la sociedad en su estatuto dice
que la sociedad es para los efectos de terceras inversiones, o sea la actividad es ejercer
inversiones, el objeto de la sociedad tiene que tener un objeto, no puede estar muerta. El
objeto de la sociedad es para hacer algo, y eso que hace algo ya implica una actividad. 

¿Cuál cree que es el problema de fondo, no jurídico sino que de hecho?

Respuesta compañera: aquí hay 4 temas que son aparte del fondo, que sería la legislación
activa, la fuentes del derecho, la naturaleza de los efectos de los dictámenes y la
prohibición en materia litigiosa. 

Por aburrido y latoso que sea el Derecho Tributario, es una de las cosas más importantes
para efectos de hacer cambios sociales, los impuestos. Entonces aquí el tema de fondo en
este juicio de Zapallar, es muy curioso, porque si yo ejerzo la profesión de abogados en un
estudio y gano mucha plata, lo más probable es que yo tenga que borrar esa plata, porque si
yo doy boleta como Pedro Pierry voy a pagar el 40% de impuesto a la renta. Entonces no
voy a dar boleta como Pedro Pierry, yo voy a hacer una sociedad que probablemente va a
ser la sociedad de mi estudio "Pierry y Compañía" vamos a ser 4 abogados que hacemos
una sociedad, entonces toda la plata que no nos gastemos la invertimos en inmuebles, en
bonos, acciones, etc. 
Y como hay una inversión y la plata no la tocamos yo no voy pagar impuestos a la rente,
solo se pagará el impuesto del 10% que es la retención por lo honorarios. (Todos los
abogados hacen esto). 
Esta sociedad de inversión, tiene que tener un domicilio, entonces ponemos el domicilio en
cualquier parte. 

Entonces que pasa, de acuerdo con la interpretación de la ley de la renta del Código
Tributario, hay dos interpretaciones posibles: primero que la sociedad de inversión no paga
patente, o la sociedad de inversión por tener domicilio y ser una sociedad que ejerce una
actividad, porque la sociedad aunque no se mueva realmente la actividad es hacer
inversiones, tiene que pagar patente. Y la patente se calcula en base al monto de la
sociedad. Entonces esta es una forma de impuesto muy importante para las
municipalidades, es mucha plata que ingresa por esto. 
 31

Pasó que la gente con dinero no quería pagar patente. Pero resulta que la Corte Suprema y
los tribunales empezaron a interpretar esto como que si tenían que pagar patente. Y resulta
que la Contraloría, el contralor sostenía que no tenían que pagar patente, o sea estaba de
acuerdo con toda esta gente de inversión, pero la Corte Suprema insistió en que tenían que
pagar patente. 

Ahora, en este caso en general, lo que ocurrió es que la Municipalidad de Zapallar en este
caso cobró patente, y alguien reclamó a la Contraloría, y la Controlaría dijo que no tenían
que pagar patente, que le devolvieran la plata, ese es el tema del fallo. 

Esta tesis de la Corte Suprema, había terminado, pero resulta que cuando la
Municipalidades empezaron a cobrar la patente, algunas personas o sociedades de inversión
no pagaron la patente, entonces la Municipalidad tuvo que demandarlos en un juicio
ejecutivo por el cobro de la patente, y en ese juicio ejecutivo se defendieron diciendo que
era ilegal el cobro de patente, o sea, volvieron otra vez a la carga con el argumento. 

Decíamos que hay 4 temas de fondo en este fallo:

1) Entonces vamos a partir por el tema de la legitimación ¿Cuál es el problema de la
legitimación?
Respuesta compañero: tiene que ver con la relación procesal entre recurrente y recurrido. 

¿Cuál es el problema que plantea el fallo respecto a esto? 

Respuesta compañero: en este caso tiene que ver si es que la Municipalidad puede ser
recurrente en esta situación que se da, y por eso se discute la legitimación activa, si este
órgano público autónomo puede ser parte del juicio y en el fondo demandar por lo que está
demandando que es que se pague las patentes. 

La pregunta entonces es ¿Puede demandar la Municipalidad en Contra de la Contraloría? o

sea puede pedir legitimación para reclamar. 
Ahora, lo que dice el fallo al respecto es que si pueden, ¿Por qué?
Respuesta compañero: porque pueden recurrir de protección ante los tribunales superiores
de justicia en su calidad de órgano administrativo. 
 32

Pero de acuerdo con la Constitución la Contraloría es el órgano que controla las

municipalidades, las municipalidades están obligadas por ley a hacerle caso a lo que diga la
Contraloría, sale un poco raro que las municipalidades reclamen en contra de la
Contraloría. 

¿Pero quién tendría que tener la última palabra, la Contraloría o la Municipalidad?

Respuesta compañero: la Contraloría, pero la Municipalidad lleva el asunto a un juicio. 

El fallo dice precisamente eso en el considerando tercero: dice que estas son personas
jurídicas de derecho público autónomas y que nada opta que si sus derechos son vulnerados
pueden recurrir de protección ante los tribunales. 

Esta tesis es una tesis que la Contraloría no comparte hasta el día de hoy, porque la
Contraloría permanentemente está argumentando que la Municipalidad no puede ir en
contra de la Contraloría, cosa que yo ya había dicho en este fallo que se podía, pero lo que
pasa es que la cuestión teórica es así, la Municipalidad podría recurrir. Pero en la práctica,
hoy, está ocurriendo que las municipalidades frente a cualquier cosa que hace la
Contraloría, mandan protección. En el fondo están tratando de paralizar todo lo que haga la
Contraloría a través de recurso de protección.

En el fondo termina siendo una cuestión práctica, porque en vez de controlar a la

Municipalidad un organismo técnico cuya función es esa para controlar, técnica, termina
controlando un tribunal que no es técnico y que simplemente son 5 ministros que ven esto.
No hay posibilidad de introducir elementos técnicos, y simplemente termina fallando la
corte. Se traslada un control desde un asunto técnico de la Contraloría a un tribunal. 

Entonces eso hace que no sea aconsejable por una parte, pero por otra parte en el caso de
las Municipalidades, como son organismos autónomos que también representan a la
ciudadanía a través de elecciones, la autonomía de la Municipalidad significa que la
Municipalidad siempre puede reclamar en contra de actos de otro órgano del Estado, ya sea
del Gobierno, etc, y también de la autoridad de control. 

2) El segundo punto que trata este fallo: prohibición en materia litigiosa del Artículo 6.
 33

Este es un tema de gran trascendencia. Este fallo es muy malo para la Contraloría respecto
del tema específico de las patentes, pero es muy bueno para la Contraloría del punto de
vista de lo que significa litigioso, porque este fallo la Contraloría lo cita permanentemente,
cada vez que alguien discute que el tema sea litigioso o no litigioso. Porque cuando se
entona la ley de la Contraloría y se puso en el Artículo 6 que no puede intervenir en asuntos
que por su naturaleza sean propiamente litigiosos o que estén sometidos a los tribunales de
justicia, no existía el contencioso administrativo, o sea los tribunales no conocían de la
actividad administrativa. Por lo tanto, como no conocían eran muy pocas cosas que podían
ser de naturaleza litigiosa porque no había litigio en materia de contencioso
administrativo. Pero el día en que los tribunales conocen de todo vinculado con
administración, hoy día es fundamental precisar que se entiende por litigioso, porque todo
es litigioso hoy día. 

Entonces este fallo, cuando la Contraloría se mete en algo, lo primero que le dicen los
controlados, los servicios públicos, las autoridades, es que es litigioso, y por lo tanto no
puede controlarlo por el Artículo 6. Entonces dicen no, que sea litigioso en el Artículo 6,
solamente se refiere a materias que están hoy día en un juicio, y en las otras en aquellas en
que expresamente se dice que tienen que ser resueltos por un tribunal, no el hecho que sea
litigioso, porque todo es litigioso. 

El asunto litigioso es cuando la ley dice que tiene que ser resuelto expresamente por un
tribunal, como por ejemplo dice el fallo, en el caso de la expropiación, en que el monto de
los pagados tiene que ser fijado por un juez. O sea, ahí por su puesto la Contraloría no
puede meterse.

Esto es la parte más importante de este fallo, dice que sabiendo esta interpretación con el
Estado actual de lo contencioso administrativo que los tribunales se han reconocido
jurisdicción para todos los asuntos de esta naturaleza, a diferencia de la situación al
momento de establecerse la prohibición. Una interpretación contraria podría en
contradicción a la norma señalada en el Artículo 6 de la ley de la Contraloría, con gran
parte de las facultades que la ley le entrega a lo que carece de toda lógica y la necesaria
interpretación armónica. Este fallo es fundamental respecto a este punto de lo que es
litigioso. 

3) El tema de las fuentes en el Derecho Administrativo:

Respuesta compañera: en el fallo se señala que la Contraloría debe inclinarse frente a la
jurisprudencia de los tribunales y también hace énfasis en que la jurisprudencia no es una
 34

fuente del derecho como en sentido general sino que es una fuente en el Derecho
Administrativo y que la Contraloría dicta dictámenes los cuales son fuentes que tienen que
ser obligatorios para los servicios públicos.

¿Qué es fuentes aquí entonces?

Respuesta compañera: en el Derecho Administrativo fuentes es la jurisprudencia de los
tribunales. 

Esto significa que la jurisprudencia de los tribunales es obligatoria para la Contraloría, ¿Por
qué?
Respuesta compañera: porque en el Derecho Administrativo se dio origen en base a
jurisprudencia. 

O sea en el Derecho Administrativo la jurisprudencia tiene más importancia que en otras

ramas del derecho. 

Cuando se habla de las fuentes del derecho en general se habla de la Constitución, de la ley,
de los Tratados Internacionales, del Reglamento, y también si se toma cualquier libro de
Derecho Civil, dirá que dentro de las fuentes está la jurisprudencia y la doctrina. 

En Derecho Administrativo, uno podría decir que tiene más importancia la jurisprudencia
como fuente del derecho, precisamente porque el Derecho Administrativo es una
construcción que principalmente en Francia y en Europa, atienden su origen en la
jurisprudencia. 

Al tener más fuerza la jurisprudencia en el Derecho Administrativo, uno podría concluir

que la jurisprudencia es derecho en materia de Derecho Administrativo. La Contraloría
tendría que inclinarse a la cosa juzgada, ese es el punto vinculado con esta interpretación. 

4) El otro punto es el tema de la naturaleza de los dictámenes. Esto está vinculado cuando
veamos la Contraloría. 
¿Qué es el dictamen?
 35

El dictamen puede ser una norma que interprete diciendo que debe entenderse así. No hay
caso concreto, lo dice de forma general. Hace una interpretación para todos. 
Marcan criterios interpretativos que son obligatorios para los órganos de la administración.
Hay dictámenes que son verdaderas decisiones, y dictámenes que solamente son opiniones
de eso, o sea, instrucciones respecto del alcance o interpretación que debe darse en un
precepto legal. 

El problema que se presenta, es que la ley de procedimiento administrativo califica de acto

administrativo a los dictámenes. Pero eso lo veremos cuando veamos los actos
administrativos.

TEXTOS I: CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO:

Texto 1: La administración pública en la estructura de poder del estado – Ferrada

I. Ideas preliminares:
(11) Azócar y Brunner: Derecho administrativo como rama del derecho publico
que rige la actividad concreta y práctica que el estado realiza para el cumplimiento
inmediato y directo de sus cometidos.
Sus elementos contemplan: existencia de un ordenamiento jurídico especifico y aparato
administrativo.

(12) García Enterría: Derecho administrativo como rama del derecho que busca
regular la actividad del estado administrador, concibiéndolo como sujeto obligado
por el derecho.
(13) El derecho administrativo es el derecho propio de la actividad
administrativa.
(14) APU como organización que realiza una actividad jurídica publica sobre los
ciudadanos o supervisión del cumplimiento de mandatos legales.

II. Administración publica y poder ejecutivo:

En nuestro ordenamiento no existe una definición clara de administración pública.
La carencia es suplida a través del Art 1 LOCBGAE.
III. Gobierno y APU:
(15) Derecho comparado: El gobierno como un órgano constitucional que
asume el ejercicio de funciones directivas, ejecutivas, normativas comprendidas
como ‘’función de gobierno’’.
 36

El gobierno lleva a cabo actos materiales: iniciativa política, vehículo formal de

decisión.

(16) Función administrativa:

IV. Elementos: Actos complejos por parte del sujeto activo, tutela de intereses
públicos.
V. Organización finaliza realizada generalmente por la APU, con el objetivo de
servir a la comunidad, satisfaciendo necesidades publicas y sometido al derecho.

(17) Doctrina nacional: No se logra construir un concepto y definición de

funciones ente el gobierno y la administración pública.
La actividad administrativa consiste en la ejecución de las decisiones adoptadas por el
gobierno, con el fin del interés publico más controles jurídicos.
La función administrativa definida por el constituyente es la prestación de servicios
públicos orientado por la existencia vital de las personas.
El Art 24 CPR hace referencia al presidente, tiene una función de gobierno (encargado de la
nación) y una función administrativa (Art 100 CPR, gobierno regional).
Los actos de gobiernos se diferencian por no estar sujetos a control jurídico.
Texto 2: ‘’El sistema de derecho administrativo Chileno’’ – Ferrada
I. Introducción:
La doctrina autorizada da énfasis actualmente a la teoría general para el orden de las
categorías jurídicas participantes en un sistema jurídico.
Dicha teoría general satisfacería las funciones fundamentales de la practica judicial y
administrativa.
Esto se vuelve fundamental cuando las categorías fundamentales del D° ADMI entran en
crisis por el cambio global tanto como abordar la organización administrativa o con
alteración entre las relaciones de ciudadano y administración.
La CPR 1980 a partir de la concepción neoliberal del sistema económico, proclama
derechos subjetivos privados como limites aparentemente infranqueables para el poder
estatal
II. Los postulados de la doctrina chilena frente a nuestro sistema de derecho
administrativo:
a. La doctrina administrativa en la formación de la república:
Nuestra doctrina administrativa no ha reflexionado ni construido un sistema coherente de
derecho administrativo, algunos autores señalan que se descansa en ciertos principios
estructurales.
 37

Hasta 1870 el derecho administrativo como un sistema u ordenamiento propio de los

órganos de la administración del estado, que afectarán a los sujetos privados en la medida
que se relaciona con los asuntos administrativos.
Concepción francesa contribuyó a la formación del sistema constitucional, los principios de
centralización , jerarquía y supremacía se impondrían como características de la
administración.
El D° Admi. Chileno construido como un derecho de prerrogativas para las autoridades
publicas y sus fundamentos descansan en la tutela privilegiada de los intereses públicos.
En primera instancia el D° administrativo chileno compartió los principios y características
con el europeo continental, fundamentalmente francés. Se acogió a principios como la
separación de autoridades administrativas y judiciales, régimen particular de los actos
administrativos y los principios de legalidad y responsabilidad d los poderes públicos.
La concepción cambia en XIX quienes critican, plantean una revisión completa de los
postulados, promoviendo el abandono de las fórmulas francesas.
Dicha concepción liberal tiene una contrastación por Valentín Letelier quien proclama que
la doctrina francesa refería a la autonomía y originalidad del derecho administrativo.
b. La vigencia de la concepción europea continental del derecho administrativo
en la doctrina nacional:
Para los más destacados profesores de derecho administrativo chileno de buena parte del
siglo XX, nuestro sistema guarda relación con el régimen administrativo francés, teniendo
los mismos principios esenciales, aun cuando pudieran existir algunos matices en su
aplicación.
c. La doctrina neoliberal y el nuevo derecho administrativo para fines del siglo
XX:
Producto al Golpe Militar de 1973, se genera un cambio radical en la forma de entender la
actividad administrativa. La concepción tradicional es criticada por nuevos exponentes de
la época, y quienes visualizan que la organización administrativa es un aparato puesto al
servicio de los agentes privados, por lo que en el ejercicio de sus actividades no puede
afectar los derechos de estos, especialmente los de contenido económico.
El estado tiene un rol exclusivamente de servicialidad
El derecho administrativo entendido como el derecho al servicio de las iniciativas privadas,
tutelado de los derechos e intereses particulares y el que el Estado tiene solo un rol
servicial, coherente con el principio de subsidiariedad económica que proclama el nuevo
régimen político. En materia de contratación d bienes y servicios, relaciones laborales
 38

modos de extinguir las obligaciones etc en el D° administrativo seria totalmente distinto al

derecho civil
En la medida que se asuma este carácter estatutario de nuestro derecho administrativo se
puede excluir la aplicación general de las normas civiles a los conflictos administrativos, ya
que de otra manera carece de sustento la exclusión.
Algunos autores sostienen que la legislación tiene la tendencia de utilizar menciones de
derecho privado en definición de reglas de derecho administrativo.
Derecho administrativo deambula por confusas construcciones dogmáticas, entre los
modelos del régimen administrativo francés y el modelo neoliberal privatista.
d. Las potestades de la administración y derechos de los ciudadanos:
La disparidad conceptual también sobre los propósitos de las potestades administrativas
en relación con los derechos de los ciudadanos.

e. El proceso de rectificación de la nueva doctrina administrativa:

En época de restauración de la democracia, se comienzan a abandonar algunos
postulados de la actividad publica de vista neoliberal.

III. Algunos alcances de las distintas concepciones del derecho administrativo

en el ordenamiento jurídico vigente
El carácter estatutario o no del derecho administrativo chileno, las potestades que goza la
administración del estado en el OJ o la justicia administrativa serán 3 ámbitos donde la
distinta tradición en su construcción, llegando a conclusiones opuestas.
a. La aplicación de normas civiles en los asuntos administrativos:
La doctrina en forma casi unánime señala que una de las características fundamentales del
derecho administrativo es su carácter estatutario.
Derecho francés como fuente principal del derecho administrativo chileno.
Derecho administrativo chileno como un sub-ordenamiento integrado por un conjunto de
instituciones, principios y normas específicas distintas al derecho privado
Critica a la preminencia del derecho administrativo en las relaciones jurídico-públicas.
b. Las potestades de la administración y los derechos de los ciudadanos:
Otro ámbito de disparidad en las potestades de los órganos administrativos en relación a los
derechos de los ciudadanos.
 39

Siguiendo una línea francesa: las potestades administrativas gozan de una superioridad y
justificación en los intereses públicos que cautelan, no obstante, las limitaciones que le
impone el ordenamiento para la protección de los derechos de las personas frente a las
posibles arbitrariedades de las autoridades públicas.
Producto a la nueva concepción neoliberal, el derecho administrativo se concibe ya no
como derecho de potestades públicas, sino como un derecho al servicio de los particulares y
cuya principal y casi exclusiva misión es el resguardo de os derechos individuales frente al
poder estatal, estableciéndose como limites absolutos de las potestades administrativas.
c. La justicia administrativa:
Otro ámbito donde se expresan las concepciones del Derecho Administrativo.
Pasa de un modelo francés de división de la justicia administrativa con la ordinaria, a un
modelo liberal anglosajón que les otorga la competencia a los tribunales. El texto menciona
la evolución histórica entre las CPR de 1833, 1925 a la actual.
La CPR de 1980 se afirma una competencia residual de los tribunales ordinarios de justicia
en los asuntos contencioso administrativo Art 38.
Conlleva un cambio de signo en el modelo de justicia administrativa en el país, y se da una
concepción relativa del principio de separación de poderes.
El sistema chileno no configura un modelo de justicia administrativa coherente y regular,
genera conflictos constitucionales debido a la duda en calificar jurisdiccionalmente a dichos
órganos administrativos y la aplicación de las normas procesales.

IV. Conclusiones:
El derecho administrativo chileno construido a base de principios contrapuestos y
antagónicos producto a las distintas influencias ideológicas en su formación.
En los textos constitucionales se formulan la base del sistema y los principios sobre los
cuales se erige la organización y funcionamiento de la administración estatal.
La CPR del 80’ base de principios de organización y funcionamiento de la administración
estatal.
En los últimos años se establecieron principios del derecho administrativo y prerrogativas a
la administración que retoman bases del derecho europeo continental, lo que genera una
dispersión en nuestro ordenamiento jurídico administrativo.
El derecho administrativo carece de reglas generales que determinen su aplicación o
permitan una aplicación coherente y sistemática de las normas.
Esto explica la falta de desarrollo en la dogmática jurídica de la materia.
 40

Texto 3: Las Transformaciones del Derecho Administrativo en el siglo XX. Pierry

I. Introducción:
El derecho administrativo se reducía principalmente al estudio de la APU y la organización
administrativa.
Para la promulgación de la CPR de 1925 cambios importantes en el D° Administrativo:
establecimiento de falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios para conocer la
actividad administrativa.
El poder ejecutivo fuerte, el presidencialismo permitió la posterior APU.
Disposición programática de Art 107 CPR 25’ cumplida al revés, produce una
centralización mayor.
Respecto a la fiscalización de la administración, creación de la CGR en 1927.
El ámbito administrativo supone con la consagración de la economía de mercado y el
principio de subsidiariedad del estado, se inició un proceso de reducción de la
administración del estado.
Ejemplos de descentralización son las municipalidades.
En materia de control jurisdiccional de la administración y de la responsabilidad
extracontractual del Estado donde se observan las mayores transformaciones al final dl
siglo XX, lo que incide en el rol de CGR.
II. Control jurisdiccional de la administración
Error en querer trasplantar a Chile la institución extranjera que obedecía a circunstancias
muy especificas del derecho francés, donde el Art 87 CPR 25 de querer establecer
tribunales contenciosos administrativos.
El efecto de dicho articulo fue no crearse los tribunales administrativos, y el articulo sirvió
de fundamento jurídico para sostener la incompetencia o falta de jurisdicción de los
tribunales ordinarios para controlar a la administración, con consecuencias en la
institucionalidad.
Como fundamentos legales para sostener dicha afirmación se utilizaba l articulo 87, art 4
COT, el cual prohíbe al poder judicial mezclarse en las atribuciones de otros.
En el transcurso del tiempo, empezaron a surgir las excepciones. Algunos textos legales
entregaron directamente al PJ el conocimiento de algunos asuntos contenciosos
administrativos, como la ley de municipalidades, código sanitario y código tributario.
 41

Por último, conocieron los tribunales ordinarios y se tuvo que llegar a la clásica discusión
de la diferencia entre actos de autoridad y actos de gestión. En los actos de gestión se
acepto ser competentes para conocer.
Entonces, los tribunales renunciaron por mucho tiempo ejercer un control sobre la actividad
administrativa, y tardíamente sin efecto la CS sostuvo que el Art 87 CPR 25’ no implicaba
que mientras no se crearan los tribunales contencioso administrativo los particulares
afectados quedaran en la indefensión, porque de acuerdo con COT Art 5 en los tribunales
no se establece entre las excepciones de jurisdicción de los tribunales ordinarios lo referido
a lo contencioso administrativo.
Luego surgieron muchos proyectos de creación de los tribunales administrativos. El más
importante y completo le corresponde al mensaje de 6 de mayo de 1992.
La promulgación de la CPR 1980 no modifico la situación.
El acuerdo político de reforma de la CPR y transición de la democracia en 1988 alcanza a
lo contencioso administrativo, modificándose el articulo 38 y 79 CPR borrándose toda
referencia a lo contencioso administrativo…
Suprimida la mención de lo contencioso administrativo se abren las puertas para que los
tribunales sostuvieran su jurisdicción para conocer del material, importancia del decreto ley
1973.
El cambio más importante en materia de control jurisdiccional y en todo el derecho
administrativo es el recurso de protección.
El recurso de protección ha sustituido en la practica lo contencioso administrativo,
interponiéndose contra todo acto de las autoridades políticas y administrativas, llegando
incluso al control de la actividad discrecional de la administración.
El recurso de protección no parece ser la vía adecuada, salvo para los casos excepcionales
de ilegalidad manifiesta. El procedimiento no ofrece garantías procesales ni a la autoridad
recurrida ni a los terceros en la mantención del acto, tampoco para el recurrente.
III. Responsabilidad extracontractual del estado
Vinculado con lo contencioso administrativo, la falta de jurisdicción para conocer de la
actividad administrativa significo que lo tribunales no conocieran de la responsabilidad
derivada de la dictación de actos ilegales.
La jurisprudencia de los tribunales ordinarios sobre responsabilidad del Estado se construyó
hasta la dictación de la ley de bases de la administración del estado, sobre la base de
aplicación de las normas del CC.
En el derecho chileno se refirieron sobre los principios del derecho francés. Conceptos
como falta de servicio, falta de personal, responsabilidad por riesgo, etc.
 42

Asunto de la aplicación o no dl 2320 CC.

Fallo Mario Granja contra Fisco CS 11 octubre de 1938, estableció la irresponsabilidad de l
Estado por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus funcionarios, descartando el uso del
2320 CC. Influencia en la jurisprudencia a posterior. Las deficiencias del sistema jurídico
en materia d derecho público.
La distinción entre actos de autoridad y actos de gestión se utilizo profusamente por la
jurisprudencia por varias décadas.
La distinción implica excluir la responsabilidad del Estado por los actos d autoridad, como
proveniente de la dictación de actos administrativos.
La ley de bases generales de la administración del estado introdujo una importante reforma
en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. En forma explícita se introdujo
que hoy constituye el articulo 44 de ese cuerpo legal, la noción de falta de servicio y falta
de personal.
La existencia del principio de responsabilidad del Estado, lo que hoy constituye su articulo
4.
La cuestión de si la responsabilidad del estado debe se objetiva o no, ha mantenido dividida
la opinión de los especialistas, contribuyendo a la confusión el que al no requerirse la
prueba la prueba de culpa o dolo de algún funcionario para comprometer la responsabilidad
publica por falta de servicio…
El verdadero sentido del artículo 38 CPR fue establecer la competencia de los tribunales
para conocer de la actividad administrativa, pero no para consagran la responsabilidad
extracontractual del Estado.
El tema de la extensión de responsabilidad extracontractual del estado es uno de los
aspectos en donde debería pronunciarse la legislación.
Otro problema, la doctrina indica la no aplicación de normas del CC en materia de
prescripción, esta es referida a la responsabilidad extracontractual del Estado. La acción
para obtener indemnización por el Estado no prescribe en virtud de 2332, 2497, 2515 CC
no aplicadas a derecho público.
IV. La contraloría general de la republica
Creada el 26 de marzo de 1926.
Se transformó en una importante fuente del derecho administrativo, a través de dictámenes
obligatorios para toda la administración (en materias administrativas, de organización,
funcionamiento, entre otros) y como el procedimiento de toma de razón de los actos
administrativos.
 43

El estudio del estatuto administrativo y en general de la función publica solo puede hacerse
adecuadamente considerando los dos pronunciamientos de la contraloría.
V. Descentralización Administrativa
En este apartado el profesor divagó bastante en el texto, pero en términos simples señala
que, referido a la descentralización administrativa, se tuvo el propósito que la
Administración del Estado fuera de carácter provincial.
Vinculado con el Art 107 CPR, y de las sesiones sobre reformas constitucionales 1925.
La CPR de 1925 estableció un sistema en que el intendente era la autoridad a cuyo cargo
estaba el gobierno de cada provincia y además la administración de cada provincia.
Las leyes no solo confiaron en los órganos provinciales el otorgamiento de otras
autoridades, si no que además los servicios públicos nuevos fueron emergiendo y
superando en creces a la misma administración.
El nuevo régimen de organización territorial fue creado por los Decretos Leyes de 573 y
575 de 1974 que modificó la situación anterior. Cabe señalar que se refiere sobre estos
decretos.
El primero junto a la CPR concibieron la región como una nueva circunscripción
administrativa y no, así como una colectividad territorial, al no dotarla de personalidad
jurídica.
Se introdujo formalmente en el ordenamiento la institución de la desconcentración, si bien
técnicamente no es descentralización, constituye un importante medio de transferencia de
competencia de los órganos de administración central a las personas, autoridades y órganos
locales.
El Art 3 CPR precisa la relación de descentralización y desconcentración funcional y
territorial.
En 1991 se doto de personalidad jurídica el gobierno regional. Quizás para guardar relación
con la persona jurídica de Municipalidad comunal, debió denominárseles Intendencia.
La comuna no necesariamente coincide con la municipalidad.
La legislación municipal sufrió muchas modificaciones durante el siglo XX. Relativo a la
asignación de los recursos presupuestarios que dispone la municipalidad.
Distintas leyes posteriores fueron cercenando muchas de sus facultades entregándolas
exclusivamente o en conjunto con el municipio a otros órganos del poder central.
El estudio de las facultades y competencia de las municipalidades se ha centrado en
aspectos vinculados a la administración de los bienes municipales y nacionales de uso
público, rentas municipales, etc.
 44

VI. Fuentes del Derecho Administrativo.

Estudio de las fuentes comprende la actividad jurídica del poder ejecutivo y también la
CPR, Ley (en relación con el D° Administrativo); Decreto con Fuerza de Ley.
Los decretos leyes se utilizaron durante la primera mitad del siglo (en relación con la época
dictatorial). La situación en el gobierno militar se utilizó la terminología ‘’decreto ley’’
hasta marzo del 81’. Se produjeron una enorme cantidad de normas de decretos leyes y
leyes dictaminas por el gobierno militar.
Discusión sobre el valor de los decretos con fuerza de ley.
El reglamento es una fuente muy importante en el derecho administrativo, da para muchas
discusiones doctrinales.
Distinción entre los reglamentos de administración publica (emanadas de un mandato
legislativo: imponen a las particulares limitaciones en los derechos individuales o
propiedad privada en su necesidad) y simples reglamentos.
Se señalaba que cuando la ley indicaba que el presidente de la republica dictara un
reglamento, se trataba de una ‘’invitación a hacer uso de sus facultades’’.
Ya no se trata de una simple invitación al presidente para que reglamente, sino que la ley le
señala al reglamento el desarrollo de la ley. Ejemplo de esto: trafico de estupefacientes de
1973.
Las materias deben entenderse incorporadas a ley, los reglamentos dictados en virtud de
esta invitación tienen la misma naturaleza de ella, y además se consideraban por ser
complementarias a la ley e incorporadas a ella. Constituía una verdadera delegación de
facultades.
Para dar una explicación para la invitación que el legislativo formula en los términos
señalados, se recurre a la Remisión normativa.
La remisión normativa se presenta cuando una ley reenvía a una normativa posterior que va
a elaborar la administración, regulan los elementos complementaciones a la ordenación de
la ley. La ley señala que un supuesto de ella va a ser regulado por el reglamento, no hay
delegación. Entiéndase con el fallo de Watts Alimentos de 10 de septiembre de 1993
recaído en el recurso de inaplicabilidad.
La institución de la remisión normativa es criticada al carecer de todo sustento
constitucional en el derecho chileno.
 45

Sobre los reglamentos: en cualquier sentido se refieren a las limitaciones impuestas a los
derechos contemplados en las garantías constitucionales. Proyecto importante en la ley de
ases sobre Medio Ambiente 1994.
Discusión doctrinaria sobre los límites.
Una gran transformación en relación con el reglamento se produjo en la CPR de 1980 al
copiarse el sistema francés, se estableció que la regla general en materia de dictación de
norma jurídicas era el reglamento y no la ley, al limitar las materias de ley y señalar que las
que no correspondían a ella eran materias propias del reglamento.  Se considero
peligroso e inconveniente.
El reglamento autónomo, en la redacción actual de la CPR, le prohibió la dictación de leyes
en materias que no le estuviesen reservadas, en la práctica casi inexistente. En las materias
reservadas a ley son de tal envergadura que abarcan toda las relativas a garantías
fundamentales y la Administración del estado que impliquen gasto y que en la practica no
se divisa ninguna materia de cierta importancia en que pueda ser dictado.
VII. Actividad de Policía Administrativa
Vinculado con el reglamento, se encuentra relacionado la actividad administrativa de
policía, quien restringe o limita los derechos de los particulares.
Durante el pasar del tiempo fue aumentando la actividad reguladora del Estado en la
actividad privada. Intervención pública como en el control de medio ambiente, protección
al consumidor, de construcción, etc.
Aumento de la normativa administrativa contenida en leyes y reglamentos.
La actividad de policía referida principalmente a la actividad reglamentaria, a través del
reglamento subordinado a la ley y mediante la dictación de actos administrativos
particulares.
El tema de la sanción administrativa avanzo durante el tiempo, antes era inexistente y se
veía raramente a través de la justicia de policía local. Luego creció exponencialmente con
las leyes que otorgaron a esta facultad a la administración. Por ejemplo, el Código
Sanitario.
En el último tiempo se ve con desconfianza la sanciona administrativa, a pesar de que sus
garantías no sean del todo razonables.
Policía como servicio público, como órgano del estado encargado de la actividad material
de la policía, a través del uso de la fuerza pública, en ley de municipalidades.
El texto se refiere también a la transición hasta la conformación del cuerpo de carabineros y
la fuerza pública que se uniformo en un solo servicio, actualmente de rango constitucional.
 46

VIII. La función publica

Se refiere sobre el régimen jurídico que recae en quienes tengan relación laboral con el
estado.
El personal puede ser regido por el estatuto público y estatuto privado.
El personal regido por el estatuto de derecho público se distingue entre el Estatuto
Administrativo y aquellos sometidos a especiales estatutos como las FFAA, Estatuto
administrativo municipal.
Los principios básicos que regulan la función publica han regido durante todo el siglo XX,
salvo en el periodo de 1973 donde se aplico la regla general de la inamovilidad o propiedad
en el empleo.
CPR consagra en el Art 38 la carrera funcionaria, se basa en otros principios y en la
estabilidad en el cargo.
La multiplicidad de sistemas de remuneraciones dentro de la Administración se corrigió
con la dictación del DL 249 de 1973, denominado la escala única de sueldos.
La ley de bases generales de la administración del estado estableció varios principios que
rigen la función pública, sentando las reglas generales en varias materias.
IX. Administración del Estado
La administración ha debido adaptarse a los naturales cambios de un país. Al revisar los
comienzos de siglo, la extrema simplicidad del aparato administrativo.
Diversas categorías de las instituciones fueron establecidas en el transcurso del tiempo,
pero la mencionada por Silva Cimma donde la administración activa es de carácter
fiscalizador y otra jurisdiccional.
La administración activa se clasifica en categorías central y descentralizada. Esta última
también entendida como una descentralización funcional (clasificada en instituciones y
empresas), territorial. Esta clasificación sigue actualmente.
La ley 18575 LOCBGAE establece la clasificación general. La administración centralizada
(ministerios y servicios públicos) y descentralizada (servicios públicos con personalidad
jurídica y empresas publicas creadas por ley.
En la actualidad se utiliza el término Administración del Estado y no así el de APU.
El concepto de administración publica era mucho más restringido que el de la
Administración del Estado, ya que solo incluía los servicios fiscales integrados de la
administración central y no así de quienes posean personalidad jurídica propia.
 47

La Administración del estado, al contrario, esta comprende del conjunto de instituciones

descentralizadas y a las empresas.
Las instituciones descentralizadas o autónomas, con personalidad jurídica propia ha pasado
a ser la regla general actualmente.
No existe autonomía entre la distinción de organismo centralizado y descentralizado. Se
trata de una realidad de una descentralización ficticia o simbólica.
Sobre las instituciones sin fines de lucro, quienes realizan una amplia participación.
En las personalidades jurídicas con fines de lucro s e puede visualizar el carácter
empresarial de S.A y SRL que pertenecen al estado o alguna de sus instituciones
descentralizadas.
Las personas jurídicas sin fines de lucro constituidas por el estado i instituciones
centralizadas.

Texto 4: El ámbito de la ley

I. Estado de Derecho y Principio de Legalidad:
La función legislativa consiste en establecer por vía general y obligatoria las normas a que
debe ajustarse la conducta de los miembros de una comunidad.
Será ley, si dicha definición tiene como características esenciales su generalidad y
obligatoriedad.
La ley se diferencia con el reglamento y el decreto con fuerza de ley.
La función legislativa debe siempre entenderse en relación con las otras dos funciones del
estado, clásicamente la ejecutiva y judicial.
La función ejecutiva es la realización de los cometidos estatales, en cuanto requieren de
ejecución práctica.
Las funciones del estado y de la relación entre la legislativa y administrativa, es que la
administración publica es la encargada aplicar las disposiciones del legislador a través de
los actos administrativos.
La legislación es un principio general y abstracto.
La administración es una función esencialmente ejecutiva, en el derecho, el fundamento y
al mismo tiempo el limite de su acción.
 48

Su limite en cuanto a que la acción administrativa, no puede actuar en contra de la regla del
derecho.
La sumisión de la actuación administrativa a las prescripciones de las normas externas a
ella, constitución al orden escalonado exigido por la jerarquía de las fuentes y la sumisión a
los actos concretos de una autoridad a las disposiciones generales empleadas por la isma
autoridad.
La limitación al poder de la administración constituye el principio de legalidad.
Estado de Derecho  Forma de estado que se reconocen y tutelan con los derechos
públicos subjetivos de los ciudadanos mediante el sometimiento de la administración a la
ley.
El sometimiento de la Administración a la ley está reconocido también con las normas
constitucionales de los Art 5,6,7.
Cobra relevancia también el control que se ejerce sobre la administración, el cual puede
revestir en diversas formas. Por ejemplo, el control independiente por parte de la
Contraloría.
La existencia de una administración controlada por el juez, a fin de comprobar si su
actividad se adecua a derecho, lo que, de modo primordial, permite afirmar de un Estado el
que esté regido por el derecho.
Para defenderse de la administración se contemplan el recurso de amparo y recurso de
protección. En nuestro ordenamiento falta el recurso contencioso administrativo o acción de
nulidad.
Sobre el sometimiento de la administración a la ley: Hablar de función administrativa y
estado de derecho.
La administración debe cumplir una actividad, materias sobre las cuales se pueden legislar:
a. Esfera pública o estatal
b. Relaciones de la administración con los particulares: Limitando y regulando su
actividad.
c. Ámbito puramente privado: irrenunciables para el privado: familia.
d. Leyes que se refieren a otros poderes del estado
El principio de la legalidad significa el respeto a la jerarquía de las normas, el respeto de la
ley a la CP, el respeto de la actividad administrativa a la ley. La aplicación del principio d
legalidad significa la aplicación estricta de ‘’la jerarquía de las normas’’ o ‘’pirámide
legal’’.
II. Leyes Orgánicas Constitucionales y de Quorum Calificado
 49

Distinto quorum.
Estas leyes, especialmente LOC, en relación con otras, tienen un rango jurídico distinto,
una vez promulgadas son de la misma categoría.
Una vez promulgada una ley ordinaria tiene el mismo rango de la LOC. Si existe
discrepancia, se debe aplicar la norma general de interpretación.
La jerarquía de las normas en materia de ley es una sola, es una ley y los distintos tipos lo
son, solo para efectos de tramitación.
La distinción entre los tres tipos de leyes se hace en base al quorum y tiene distintos
sistemas de control, pero que una vez promulgadas, no hay jerarquización de normas.
III. Modificación de los artículos 65 y 68 CPR
El Art 65 implicaba una alteración substancial al principio d equilibrio de poderes del
estado a favor del presidente. El Art 68 se refería a las adiciones. Luego de su
modificación, el presidente requiere e la mayoría en ambas cámaras.
La modificación no fue debatida ante publico al considerarse una materia técnica.
IV. Ley y reglamento autónomo en la CPR
Aun refiriéndose al ámbito de la ley, sobre las materias que pueden legislarse.
La CPR actual encierra y limita el ámbito de la ley.
Al presidente le corresponde la potestad reglamentaria, entendida esta como la ejecución de
las leyes y la ejecución de las leyes en un sentido amplio. Ejecutando a través de la creación
de reglamentos e instrucciones.
Dictar reglamentos aun sobre materias en que no haya ley se denomina ‘’potestad
reglamentaria autónoma’’.
El reglamento autónomo tiene un rango mayor que el subordinado, a través del cual se
aplica una ley, pero sigue siento reglamento.
Idea teórica del reglamento autónomo en la CPR.
V. Materias de ley
Art 60 Cuales son las materias de ley, clasificadas en 4 grupos:
1. Aquellas que son reguladas por la ley: LOC y otras.
2. Las que la CPR señala como de iniciativa exclusiva del presidente: Art 62 CPR
ART 60N°10, 11 Y 13.
3. Referidas a la codificación y bases generales
4. Resto de las materias
 50

La remisión del Art 60 CPR de las materias de ley contempladas, tiene relevancia en las
normas que limitan los derechos de los particulares.
Este tipo de normas se limita con algunos numerales del Art 19 CPR.
En la práctica se puede legislar de cualquier materia.
VI. Decreto con fuerza de ley:
En relación con la jerarquía normativa, después de la ley, es inferior el decreto con fuerza
de ley.
El decreto con fuerza de ley, es la denominación de la CPR que otorga a la legislación
delegada. S una actividad del poder ejecutivo.
Es un reglamento con fuerza de ley, establecido en el Art 61 CPR.
Art 82n°3 permite al TC resolver las cuestiones que se suscitan sobre la constitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley.
El control del juez sobre el decreto con fuerza de ley, es mucho más amplio que el control
de la ley.
El juez puede controlar el decreto con fuerza de ley y establecer que no se ajusta a la ley y
que es contrario con ella, dejando de aplicarlo.
El juez por vía indirecta puede entrar a controlar el decreto con fuerza de ley, entonces,
junto con el control a posteriori, a la demostración de la inferior jerarquía normativa del
DFL, responde a principios teóricos, y que todo acto emanado por el poder ejecutivo,
aunque sea por delegación del poder legislativo, es un acto de inferir jerarquía que la ley.
VII. Reglamento subordinado
Continua el orden descendiente de la jerarquía de las normas.
El reglamento subordinado, es el que presenta mayor problema de aplicación en relacion
con la función legislativa y su vinculación con el reglamento.
El PDR puede dictar, conforme a sus facultades Art 32n°8 los reglamentos, decretos o
instrucciones para la ejecución de las leyes.
El PDR ejerce la potestad reglamentaria autónoma en las materias contempladas por la
CPR, pero puede a la vez dictar los reglamentos, decretos o instrucción. El presidente
reglamentara conforme a la ley y no contra ley expresa.
En suma, debe tener una estricta concordancia con la ley, detallando la aplicación practica
de ello.
 51

La potestad subordinada, no necesariamente puede emanar de la ley que está

reglamentando, porque puede haber otras lees anteriores que otorgan una facultad más
amplia, como ocurre por ejemplo en la ley de municipalidades.
Esta limitación del reglamento subordinó una ley que no menciona, tiene una excepción
importante en el Art 60 n°4 y 20.
Se puede señalar, que más allá de la invitación al poder ejecutivo, si este no reglamenta la
ley, la ley no reglamentada podría cumplirse de todos modos, aun sin reglamento. Siempre
y cuando la ley no subordine su ejecución a la dictación del reglamento, o si la ejecución es
imposible sin el mismo.
La ley en ambos casos se contenta con señalar los principios generales que sea ver
aplicados, pero eso no es detallado en toda la materia y remite al poder ejecutivo para que
el reglamento precise las intenciones del legislador.
¿Qué naturaleza tiene entonces el reglamento? No se trata de una delegación de facultades
en el sentido de ser decretos con fuerza de ley.
Los reglamentos dictados en virtud de invitación forman parte de la ley y tienen la misma
naturaleza que ella.
Hoy se trata de llegar a una explicación para la invitación en esos términos, la solución es
qu el D°AD a través de una nueva institución la explica, la denominada remisión
normativa, se presenta cuando una ley reunía una normativa posterior que va a elaborar la
administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación de la
ley.
La ley reenvía a la administración la regulación de ciertos elementos, la norma que dicta
entonces el poder ejecutivo no tiene rango de ley, la ley no le otorga su propio rango, no
hay delegación; la ley; solamente señala, que un supuesto de ella va a ser regulada por un
reglamento.
En la remisión normativa, lo que surge es una norma estrictamente reglamentaria. Lo
propio, es una ampliación de la potestad reglamentaria, una ampliación del ámbito propio
de la potestad reglamentaria en materias reservadas a la ley amplía su ámbito natural, al
requerir al presidente para que complemente la ley.
La ampliación amparada en preceptos reglamentarios que implican una ordenación nueva.
Implica una nueva normativa, que innova el ordenamiento jurídico, pero que se hace a
través del reglamento en que se ha ampliado la potestad reglamentaria.
El presidente va a poder hacer uso de esta remisión normativa siempre, sustituir o modificar
el reglamento que dicte y además esta remisión opera en favor de cualquier autoridad que la
ley estime y tenga potestad reglamentaria.
 52

La remisión normativa tiene importancia practica porque las leyes se refieren

frecuentemente al reglamento, señalando que lo dictará el presidente y sus condiciones de
aplicación.
El limite para el reglamento es que este no puede exceder el marco de la remisión tanto
particular como general.

La relación de la situación de jerarquía normativa que el reglamento subordinaron: se ubica

en la base de la pirámide legal, en normas generales. Sometido a CPR en su control. CGR,
TC, CS, CA.
VIII. Inderogabilidad singular del reglamento:
El reglamento no puede derogarse de manera singular en un caso particular, debido al
principio de la legalidad de la jerarquía de las normas.
IX. Discrecionalidad Administrativa
La legalidad a la que debe someterse la administración: la ley, reglamento, CPR.
Tener presente que la actividad administrativa tiene por objeto el cometido fijado por la ley
y el interés general.
Existe un área de flexibilidad, el contrapeso del principio de legalidad: entendido como el
ámbito que la legalidad específicamente le da a la administración para actuar libremente y
se conoce como competencia discrecional.
La autoridad tiene la libertad para tomar la decisión.
La actividad administrativa que se constituye la discrecionalidad administrativa es el
contrapeso a esta rigurosidad de la jerarquía de las normas.
La discrecionalidad forma parte de la legalidad, lo que ocurre, es que la legalidad
contempla situaciones discrecionales, en que la administración es libre para elegir.
La discrecionalidad administrativa contemplada en la ley y tiene su fundamento en que la
actividad de la administración tiene como objetivo el interés general.

Fuentes del Derecho Administrativo

Texto 5: Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico chileno –
Cordero
LOS PRINCIPIOS Y REGLAS QUE ESTRUCTURAN EL ORDENAMIENTO
JURIDICO CHILENO.
 53

1. Ordenamiento Jurídico y fuentes del derecho.

Ordenamiento jurídico se entenderá como: conjunto unitario y coherente de normas
jurídicas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado.
Estas normas jurídicas reconocen un fundamento común de validez que les permite ser
coherente e integras.
Unidad coherencia e integridad son los problemas fundamentales que plantea el estudio.
Fuentes del derecho: se da cuenta del origen del derecho y de donde emana. Serán los actos
a los que el ordenamiento jurídico confiere la capacidad de crear una norma.
Sus problemas serán ¿Quiénes, bajo qué métodos o procedimientos están autorizados para
producir las normas jurídicas? (sujetos) ¿Cuáles son las formas o modos en que se
exteriorizan? (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.).
Ambos conceptos (O.J y FUENTES EL D°) están vinculadas directamente, una de las
principales características del OJ es que señala la manera en que se producirán las normas
(sujetos o órganos que lo hará, el procedimiento y sobre qué materias). Solo serán fuentes
del derecho aquellas que el OJ determine como tales.
2. El derecho y la evolución del sistema de fuentes
Siendo el derecho un reflejo de la realidad cultural, este permanentemente muta o se
transforma (sea a través de revoluciones, o de manera imperceptible). El impulso de estos
cambios siempre reconocerá un cambio en la sociedad y en los valores que sustenta o
ampara.
Los dos últimos siglos el Derecho y su sistema de fuentes ha cambiado.
La revolución francesa y el derecho que surge de esta instaura las bases políticas,
económicas y sociales que permitieron configurar un OJ que garantizara la libertad,
igualdad y seguridad jurídica (todo sobre la base del individualismo jurídico, apoyado en el
iusnaturalismo racionalista que expresa la confianza en la razón humana).
La costumbre y la jurisprudencia (que reinaron en el Antiguo régimen) pasan a segundo
plano, elevando la Ley como principal fuente del Derecho que es expresión de la razon y
voluntad general. Principio de imperio de la ley con pretensión de exclusividad en el
universo de las fuentes: el derecho es la ley y la ley es el derecho.
El nuevo orden será: sus normas tendrán origen fundamentalmente Estatal, serán generales,
abstractas y permanentes, con un conjunto acotado de preceptos, lo cual garantizara su
unidad formal u homogeneidad.
 54

Esta estructura normativa liberal (o estado legislativo de derecho) se ve alterada por los
profundos cambios económicos y sociales que se experimenta durante el ultimo tercio del
siglo XIX, comienza a socavar las bases jurídicas del liberalismo a través de una legislación
más prolija, contingente y fragmentada, unido a un rol mas activo del poder ejecutivo. El
estado asume como principal línea de conducta la eficacia de su acción, aspirando a
modificar y conformar unas estructuras sociales y económicas de gran poder, tratando de
garantizar prestaciones sociales mínimas y tender a una efectiva igualdad social.
Para tal, utilizara diversos instrumentos y uno de ellos serán las normas positivas, las cuales
pasaran a ser una de las principales herramientas del poder político para este nuevo orden.
Este afinado estado liberal comienza a crecer en masa, un “legalismo desenfrenado, con
una inestabilidad permanente”, “ninguna esperanza de una codificación que consagre un
cuerpo normativo completo y cerrado que elimine las iniciativas normativas casuísticas e
indefinidas”
El OJ cambiara su centro de gravedad, es decir, respecto del origen de las normas al interior
del Estado, desde el poder legislativo al ejecutivo, que absorbe GRAN parte de la
producción normativa (iniciativa e intervención en proceso legislativo, legislación
delegada, reglamentos, etc.). además, hay una “metástasis” de centros públicos de
producción de normas (municipalidades, servicios públicos, entes fiscalizadores, etc).
Esto produce que la ley pierda su carácter general, abstracto y permanente dando lugar a
una forma legal contingente y temporal conocida como “leyes de medidas”. Así las cosas,
se pierde esta unidad formal, en la medida que se configuran distintos tipos de leyes o
reglamentos, a pesar de que emana del mismo órgano estatal.
Además, no puede dejarse de lado la problemática y desafíos que acarrea el modelo de una
Constitución normativa (Estado Constitucional de Derecho) y que se ha venido imponiendo
desde fines del siglo XX. Desde el momento en que la ley deja de ser garantía para el Estad
de Derecho y se impone la Cpol. Dicha función. Comienzan a plantearse problemas
respecto a la aplicación directa de sus preceptos, constitucionalización de diversas
disciplinas dogmáticas, así como la forma en que adopta la protección y obligatoriedad de
los DD.FF.
3. La perspectiva de análisis para este estudio
(nada relevante)
4. La evolución del sistema de fuentes en el derecho chileno
Nuestro país no se vio ajeno a los procesos históricos descritos. Durante el siglo XIX se da
a luz un OJ inspirado en el liberalismo e individualismo jurídico, lo que se manifiesta en la
codificación civil principalmente, sin perjuicio de los preceptos contenidos en la Cpol. El
 55

derecho de la época respondía a la forma más clásica de normas positivas: Constitución, ley
y reglamentos.
Los inicios del siglo XX marcan un cambio de bulto del sistema de fuentes vigente,
experimenta un notable crecimiento y complejidad. Factores varios: crecimiento industrial,
surgimiento clase obrera, desarrollo de la legislación social y la intervención decidida del
Estado en las relaciones sociales.
En el plano jurídico donde más quedó de manifiesto fue la importancia que adquirió el
poder ejecutivo en la producción de normas, tanto del proceso legislativo como en la
dictación de preceptos con rango de ley (legislación delegada) y administrativas
(reglamentos, circulares, instrucciones, resoluciones, etc.).
Mas aun, el desenfreno de la producción normativa rompe el esquema tradicional de
normas positivas (Constitución, ley, reglamento) surgiendo nuevas categorías, como las
leyes interpretativas a la constitución, decretos con fuerza de ley, a los cuales se suman los
decretos leyes sumado a los gobiernos de facto.
Así mismo, se vivió un proceso de descentralización y se extienden los poderes normativos
a entidades diversas del estado central, desde las municipalidades hasta entes fiscalizadores
y de control de la administración (SII, Contraloría, Banco Central, etc.)
En este estado de cosas, la cpol. de 1980 asume un reordenamiento del sistema de fuentes y
de las competencias normativas. Fortalece el poder normativo de la autoridad presidencial y
regula algunas normas generadas por practicas constitucionales desarrolladas durante la
vigencia de la Carta Fundamental de 1925.
En términos generales fue:
a) Los tratados internacionales serán aprobados por el congreso considerando el
procedimiento propio de una ley.
b) La delegación legislativa abre las puertas para que el pdte. Pueda regular por via de
decreto materias propias de ley, estableciendo serie de limitaciones desde el punto
de vista del procedimiento, la materia y los plazos, encauzando una antigua practica
constitucional.
c) Respecto de las normas infra legales, permite que a través de los reglamentos
presidenciales se puedan ejecutar los mandatos de la ley, sin perjuicio de la
posibilidad de regular las materias ajenas a la reserva legal.
También menciona la potestad reglamentaria que corresponde a la cámara legislativa y del
consejo de seguridad nacional. Sin embargo, las normas emanadas de otros órganos
administrativos no son mencionados expresamente, como ocurre con las ordenanzas locales
o las circulares.
 56

Esta nueva estructura del sistema de fuentes fue implantada de forma paulatina, un periodo
de transición desde el 11 marzo de 1981 y el 11 marzo de 1991, fecha que comenzó su
vigencia plena. Durante dicho proceso, el congreso nacional se encontraba en receso y la
potestad legislativa fue radicada en la Junta de Gobierno.
Se conservaron igualmente algunas prácticas vigentes de la carta fundamental de 1925 y
asumidas en el periodo de la dictadura militar entre los años 1973 a 1981, muchas de las
cuales no se correspondían con el sistema previsto en la nueva constitución. La nueva
forma de entender y aplicar el nuevo sistema de fuentes por los operadores jurídicos estuvo
lastrada por estas prácticas hasta bien entrada la década de los 90, algunas fueron
lentamente erradicadas después, especialmente por la labor que le correspondió al Tribunal
Constitucional.
A partir de 1990 comienzan a alumbrarse los problemas propios de un sistema normativo
en donde confluyen diversas tradiciones, estos pueden ser resumidos en los siguientes
puntos:
a) La irrupción de la Constitución normativa.
Se reconoce que la cpol. no es solo un texto político, sino también un cuerpo normativo
cuyos preceptos son directamente aplicables y justiciables, reconociéndole una efectiva
fuerza normativa. Esto no debería haber sido distinto respecto a nuestro Derecho, la
doctrina y jurisprudencia reconocían el carácter de la norma fundamental de la cpol, pero
en la práctica no era así.
Cambia radicalmente la situación en Chile cuando se crean mecanismos jurisdiccionales
(Tribunal Constitucional, por ejemplo) destinados a tutelas los derechos fundamentales y a
garantizar el principio de supremacía constitucional. Este proceso se denominó “revolución
silenciosa”, al existir un OJ jerarquizado con efectiva traducción practica y existencia de
medios para hacerlos efectivos.
Esta nueva circunstancia incide directamente al estudio del sistema de fuentes. Ahora, la
Constitución (cpol.) no solo pasa a ser el fundamento teórico de validez de todo el OJ, sino
que efectivamente toma esta posición en el sistema porque así lo conciben, entienden y
comprenden los diversos operadores jurídicos.
b) La competencia normativa: Ley y reglamento
determinar la competencia de ambos es un problema de antigua data.
La cpol. de 1980 se hace cargo estableciendo las materias de dominio o reserva legal. Se le
atribuye al Pdte. De la República la potestad reglamentaria con el objeto de regular aquellas
materias que sean de dominio legal (conocido como reglamento autónomo), sin perjuicio de
que pueda dictar las normas que estime necesarias para la ejecución de las leyes
(reglamento de ejecución).
 57

Al momento de aplicar estos criterios la realidad nos releva dificultades. Primeramente, el

constituyente utiliza conceptos jurídicos indeterminados para establecer las materias de ley,
lo cual crea una frontera ambigua con los reglamentos autónomos, al punto de vaciar de
contenido a estos últimos. También, los reglamentos de ejecución tampoco son claros el
limite que existe entre la función de regulación que corresponde al legislador y la labor de
ejecución que le corresponde al reglamento. ¿hasta dónde el legislador debe regular una
determinada materia que le reserva la cpol. y dónde comienza la función de ejecución,
complemento o desarrollo del reglamento?
c) Leyes interpretativas
Si bien la cpol. de 1980 las consolida como un tipo especial de ley destinada a establecer el
sentido de sus preceptos, se ve que era una practica parlamentaria gestada bajo la cpol de
1925 que reconocía antecedentes a la anterior carta de 1933. Sin embargo, como se prevé
en la cpol. los aspectos vinculados al procedimiento y quorum de aprobación, ha
significado una escasa vigencia practica de la misma (desde 1980 solo se ha dictado 1
norma de este tipo)., hecho que se ha acentuado por la degradación de los procesos de
reforma, pues aparece como una alternativa igual de gravosa y mas conveniente de llevar
adelante este procedimiento antes que la interpretación por vía legal.
d) Los diversos tipos de leyes. Relaciones y conflictos.
Se establece en la cpol cuatro tipos de categorías: leyes interpretativas de la cpol, leyes
orgánicas constitucionales, leyes de quorum calificado y leyes ordinarias. Hay diversos
factores que determinan esta separación: quorum, procedimiento y materia.
Teóricamente está claro, pero la aplicación de estos criterios plantea dificultades al
momento de calificar una determinada materia dentro de algunas de estas categorías de
leyes. Las consecuencias de esto no son solo jurídico, también políticas, en la medida que
cada tipo de ley este sujeto a diversos quórums de aprobación, lo cual otorga un rol
relevante o secundario a las minorías parlamentarias dependiendo de la materia que vaya a
regular y el quorum de aprobación que se exija.
Además, no debe olvidarse el problema aparejado de la diversificación de los tipos legales,
que son las posibles antinomias o contradicciones entre ellas. ¿Cómo es posible resolverlas,
se puede recurrir a las soluciones clásicas que entregan los criterios de jerarquía,
especialidad y temporalidad?
e) El principio de reserva de ley.
Es un principio clásico del constitucionalismo que se conserva hasta hoy. La cpol. establece
un catalogo de materias que solo pueden ser reguladas por ley (art. 63 CPR). El problema
aflora ante la imposibilidad material que tiene el legislador para regular de forma eficaz y
oportuna todas las conductas sociales, con lo cual se desarrolla la tendencia de abrir las
puertas a la regulación de estas materias a través de la potestad reglamentaria del Pdte.
 58

Hay un conflicto entre la virtualidad teórica de un principio y la eficacia practica del

mismo. En términos jurídico-constitucional, en el alcance que tendrá el principio de reserva
legal: absoluta o relativa.
f) La legislación delegada.
En chile comprende dos modalidades: los decretos con fuerza de ley (delegación recepticia)
y el reglamento (delegación no recepticia). En el primer caso, la decisión de afrontar su
regulación por la cpol. (art. 64 CPR) ha disminuido considerablemente las posibilidades de
regulación material bajo esta modalidad, disminuyendo, a su vez, su importancia practica.
El segundo caso, aparece estrechamente vinculado a la solución que se dé al problema de la
reserva legal, cuestión ya anunciada en el punto anterior, lo cual ha dado lugar a una
jurisprudencia no del todo satisfactoria.
g) Otras normas administrativas: circulares, instrucciones y resoluciones.
Existe un número importante de normas que emanan de autoridades administrativas
distintas al Pdte. Y que no reconocen fuente directa en la cpol. como ocurre con las
circulares, instrucciones y resoluciones de diversos servicios públicos, las cuales también
plantean conflictos normativos relevantes respecto de preceptos legales y reglamentarios de
no fácil solución.

Los 7 puntos mencionados deben ser examinados teniendo a la vista la modificación

constitucional realizada en 1989 por la Ley n°18.825 y en 2005 por la Ley N°20.050, las
cuales han dado pie para mirar desde una nueva perspectiva el sistema de fuentes,
especialmente lo relativo a 3 materias relevantes:
1. Se ha planteado la discusión respecto de la jerarquía de los tratados internacionales
que reconocen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5
inciso 2° CPR). Para que estos constituyan derecho vigente en Chile han de
someterse a las normas constitucionales que rigen al efecto, especialmente al art. 54
n°1, pero el problema se presenta una vez que ya han entrado en vigor, pues
comienza una discusión respecto de su ubicación y jerarquía en el OJ respecto de la
cpol. y las leyes.
Por su parte, la reforma del 2005 le ha dado un nuevo sentido a los tratados internacionales,
que bien pueden llegar a constituir una fuente autónoma de derecho nacional no cubierto
bajo la naturaleza de una ley, lo que implica una nueva forma de afrontar los temas de
validez y las antinomias que estas normas puedan presentar, especialmente en su relación
con la cpol. y las normas legales.
 59

2. El carácter menos agravado y solemne del proceso de reforma constitucional ha

convertido a la cpol. en una verdadera especie o tipo de ley, con la particularidad
que estaría sometida a un quórum de aprobación mas elevado. Así, no es posible
distinguir en el plano formal la Cpol de la Ley.

3. Por último, se introduce la figura especialísima de decreto con fuerza de ley,

destinado a mejorar aspectos de técnica legislativa bajo la forma de textos
refundidos, coordinados y sistematizados, a pesar de que por esta vía se disminuye
su importancia cualitativa en el sistema de fuentes.

2. La constitución como fuente del derecho

2.1 Eficacia directa de la cpol.
La cpol. es una norma jurídica por tanto es vinculante y obligatoria. Ahora, el problema
radica en establecer si esta obliga a toda persona, institución o grupo social, de manera que
debe ser aplicada judicialmente (Eficacia directa), o vincula solo al legislador, el cual tiene
le deber de desarrollar los preceptos vistos en la cpol., dentro de los márgenes que establece
a fin de que pueda aplicarse por los demás órganos del Estado (eficacia indirecta). La cpol.
indica cuales son las fuentes primarias del derecho, pero ¿es también esta una fuente de
derecho?
En el primer caso, los jueces al adoptar sus decisiones deben aplicar los preceptos
constitucionales directamente, pueden determinar la constitucionalidad de un precepto
legal, implicándolo para el caso particular, así como limitar su sentido y alcance para que
guarde una mayor conformidad con el orden constitucional. Mas aun, los derechos y
libertades reconocidos de las personas gozan de una eficacia inmediata y no están sujetos a
la legislación. A su vez, el juez debe aplicar la cpol. aun cuando el legislador o el órgano
encargado del control no haya actuado o lo haya hecho de forma deficiente.
En el segundo caso, la vigencia y operatividad de la cpol. estará mediada por la labor que
realice el legislador, el cual debe dar forma y contenido a sus preceptos. En este caso, la
cpol. tiene como instrumento de aplicación al legislador, el cual determinara como deben
actuar los órganos del estado para asegurar su cumplimiento. Pero junto al legislador, debe
existir un órgano que vele por el respeto de los cauces establecidos por la cpol., el control
de constitucionalidad.
La opción una u otra se vincula a la forma de comprender o conceptualizar a la cpol. Si se
entiende que la carta tiene por objeto regular la creación de nuevas formas jurídicas,
necesariamente sus preceptos solo serán vinculantes para el legislador, el cual deberá
desarrollarlos y velar por la aplicación y operatividad de la norma fundamental. Por el
 60

contrario, si entendemos que la cpol. es una norma jurídica de mayor jerarquía, esta debe
ser aplicada por los jueces a los casos particulares, reconociendo derechos y libertades a las
personas que pueden ser alegados y bases de pronunciamiento por parte de la jurisdicción
ordinaria.
Nuestra cpol. opta por el modelo de la eficacia directa, como se deriva de lo dispuesto en el
art. 6 cpol. Así, además de regular la forma de producir nuevas normas jurídicas, también
integra aquel derecho que tiene la capacidad de incidir en las relaciones jurídicas concretas
sobre las cuales deberán pronunciarse los jueces de la instancia. Es fuente de derecho y son
destinatarios de sus preceptos toda persona o sujeto de derecho, sea publico o privado. Es
obligatoria para todos los órganos del estado, etc.
2.2 Derogación e inconstitucionalidad sobreviniente.
La existencia de normas que sean contrarias a la cpol., ya sea en su contenido o forma, son
inconstitucionales y deben quedar fuera del sistema.
Esto es propio de la mayor jerarquía que tiene la cpol. dentro del OJ y se expresa a traves
del principio de supremacía constitucional. Para eso, el propio OJ prevé los mecanismos
destinados a garantizar la mayor jerarquía y su supremacía respecto las restantes normas.
No es un problema reservado a la ley. Existen varias normas que guardan vinculación
directa con la cpol y hacen descansar en esta su validez, como ocurre con los reglamentos
presidenciales o los autos acordados. Por eso mismo, el propio constituyente se ha
encargado de extender su control a este tipo de preceptos.
No existe en doctrina una solución uniforme respecto de los problemas que plantea la
constitucionalidad de las leyes en relación con las otras normas, lo cual queda de manifiesto
en dos aspectos:
a) La mayoría se aboga por un sistema de control constitucional concentrado en las
leyes, posición que se ve forzada después de la reforma del 2005 la cual radico el
control preventivo y represivo de las leyes en manos del TC. Así, se mantendría la
unidad del sistema de control constitucional como mejor garantía de seguridad
jurídica y uniformidad de criterios.
Una parte minoritaria sostiene, que el principio de supremacía debe ser aplicado por todos
los órganos del Estado como lo prescribe el art. 6 CPR, de manera que al establecer la
inconstitucionalidad de un precepto legal, deben abstenerse de aplicarlo y estar a lo que
dispone la carta.
Sea como fuere, esta discusión no se plantea respecto de otras normas, como los
reglamentos presidenciales, los cuales pueden ser declarados inconstitucionales e ilegales
no solo por el TC, sino también por la Contraloría Gral. de la Republica y los Tribunales de
la instancia.
 61

b) La derogación de las normas preconstitucionales. La dinámica del OJ puede llegar

al extremo de que su norma fundamental puede ser sustituida o reformada. En este
supuesto, la nueva cpol. asumirá la función que correspondía a la anterior,
proyectando su fuerza normativa a todas las normas que integran dicho
ordenamiento.
El problema es determinar en qué situación quedan las normas anteriores a la Cpol. cuyo
contenido no es compatible con la misma. Se produce la derogación o una suerte de
inconstitucionalidad sobreviniente, ¿Cómo se resuelve esto?
Nuevamente el punto se ha planteado respecto de la ley, sobre todo en relación con las
leyes preconstitucionales. Así, en el derecho chileno, al igual que el alemán y español, las
normas que sean inconstitucionales a la nueva cpol. quedaran sin vigencia, en la medida
que resguarda las competencias que corresponden al TC y, al mismo tiempo, evita el
excesivo formalismo de recurrir a dicho Tribunal en los casos (que no son pocos) de
evidente contradicción de una norma preconstitucional con la cpol. Además, la CS ha
reconocido la facultad de los jueces de la instancia para declarar la derogación de una
norma preconstitucional.
2.3. el principio de interpretación conforme a la constitución
El principio de interpretación basado en el carácter normativo de la CPR garantiza unidad
para el ordenamiento al momento de interpretar, no sólo porque la cpr sea fundamento de
validez de las normas (en cuanto a su creación) sino también porque al ser interpretada el
sentido y alcance que se le dé, debe garantizar el carácter unitario del sistema jurídico.
Se reconoce la posibilidad de que a la misma norma puedan atribuírseles diferentes
sentidos y alcances. El intérprete de la norma debe tener presente lo prescrito en la cpr,
entonces debe también preferir la interpretación que más se adecúe a las normas dictadas en
ella y garantizar que la aplicación de la norma sea conforme a la carta; “la Constitución
proyecta su fuerza normativa desde que la norma entra en vigencia hasta el sentido
que va a tener al momento de ser aplicada”
Este principio se instaló en la jurisprudencia del TC y debe ser aplicada por todos los
tribunales del pjud. Teodoro Ribera menciona que el TC asume que el legislador conoce las
normas de la constitución, por lo que los proyectos de ley deben ser interpretados dentro de
su alcance. Hay una justificación de este principio no sólo desde la unidad del sistema
jurídico, sino también desde “una perspectiva de la presunción de constitucionalidad
del actual del legislador como de las normas que de él emanan”
3. La Constitución y la regulación de las fuentes del derecho.
 62

La constitución es fuente del derecho, por lo que puede ser aplicada directamente. Pero
además establece bases que regulan las demás fuentes del derecho, así como los
procedimientos para dictas estas normas, las materias a desarrollar, el ámbito de
competencia y atribuye a potestad normativa.
3.1. Estructura del sistema de fuentes.
Así como existe una pluralidad de fuentes en el ordenamiento, la complejidad de este exige
la existencia de un plan o una regla preexistente que articula y da a cada fuente una
posición dentro del conjunto.
- principio de unidad: el conjunto de normas jurídicas no existe como ordenamiento a no
ser que cada una de estas normas forme parte de un todo mayor. El término unificador que
permite asegurar que estamos frente a un ordenamiento jurídico es la constitución.
- principio de jerarquía: se debe determinar si toda norma se encuentra en el mismo grado
de jerarquía. La idea de atribuir rangos a las normas se consolida con el estado liberal,
donde las instituciones políticas son ordenadas jerárquicamente, y así mismo sus
respectivos productos normativos (parlamento/ ley – ejecutivo/reglamento - voluntad
general /costumbre). La pirámide normativa de la escuela de Viena (Hans Kelsen) lo
describe como una relación de estructura piramidal en donde la validez de una norma
descansa en otras de rango superior. Unidad y jerarquía están asociados.
Problema: que una norma de menor jerarquía deba respetar otra de mayor jerarquía dista
mucho de decir que la segunda sea razón de ser de la primera. Este problema se ve en la
estructura piramidal. Por ejemplo, los reglamentos deben ser dictados respetando la ley,
pero ésta no es el fundamento de validez del reglamento. Sabemos que la potestad
reglamentaria es atribuida al presidente en la Constitución.
-principio de homogeneidad de normas de un mismo grado: las normas que se
encuentran en el mismo grado del ordenamiento tienen el mismo valor o fuerza obligatoria.
No se puede aplicar el criterio de jerarquía para resolver una antinomia entre dos normas de
mismo grado, sino que criterio de especialidad y temporalidad para resolverla.
Problema: caso de las LOC y LQC en relación a leyes ordinarias. Al ser diferentes
especies de leyes debieran tener la misma jerarquía, pero una ley ordinaria no puede
modificar ni menos derogar una loc. Similar con los reglamentos; ¿un reglamento dictado
por el presidente puede modificar o derogar una ordenanza municipal? En caso de
antinomia debería determinarse tienen mismo valor. Esta situación se da por los cambios
en nuestro ordenamiento, donde hay más bien la coexistencia de una pluralidad de
ordenamientos.
-principio de competencia: Entendiendo que la jerarquía ya no resuelve antinomias se
presenta una distribución de materias que serán reguladas por distintas fuentes, otorgando
una perspectiva horizontal del ordenamiento. Esto se da en los estados unitarios respecto
 63

de los reglamentos presidenciales y las ordenanzas municipales o en los casos de reserva de

ley.
-principio de procedimiento: en el supuesto de que la misma autoridad este facultada para
dictar dos tipos de normas diferentes. En este caso, no es apropiado usar el criterio de
competencia
3.2. el principio de unidad en el ordenamiento jurídico chileno.
Los presupuestos: 1- la CPR es el fundamento de validez de toda norma del oj y 2- la
validez se traduce en la capacidad de obligar de la norma, se contienen en el art 6 CPR.
Conforme a esto, todo acto será válido y vinculante en la medida que sea conforme a la
CPR, la cual vincula a todo sujeto de derecho sin distinción.
Análisis literal del art 6 CPR

- Destinatarios /sujetos vinculados: “órganos del Estado” corresponde a las unidades

a través de las cuales actúan los poderes del estado, insertos dentro de una
determinada persona jurídica pública. “titulares o integrantes de dichos órganos”
personas naturales que componen estas unidades que actúan previa investidura
regular. “personas, institución o grupo” personas privadas, naturales o jurídicas.

- Estado en sentido amplio: toda persona jurídica pública, que sea que actúa bajo la
personalidad del estado (PL, PJ,ministerios, intendencias, etc.) o se vincule con el
jefe de estado (BC, municipalidades, gobiernos regionales, etc.).

- Disposición y alcance: inc1 dirigido a órganos del estado. Inc2 dirigido también a
integrantes de los órganos y personas. Pareciera que el inc1 es redundante y se
contienen en el inc2.

- Contiene: a) supremacía constitucional, derivada del principio de unidad.

b) fuerza normativa de la constitución; fuerza obligatoria directa hacia los

destinatarios.
3.3. Principio de Jerarquía.
La Constitución es expresa en cuanto a su nivel de jerarquía. En el art6 expresa su
obligatoriedad y la de toda norma dictada conforme a ella. En principio, esta jerarquía se
proyecta sobre la ley: LOC, LQC, LO y DFL (art 61, 63 y 64 cpr) y los reglamentos:
reglamentos presidenciales, de las cámaras legislativas, reglamento del consejo de
seguridad nacional y reglamentos regionales y comunales (art 32 n6, 56 inc2, 107 inc 3,
113, 118 y 119 cpr). la relación de la cpr con la ley es jerárquica y directa, mientras que,
con la mayoría de los reglamentos, es jerárquica y mediatizada por la ley. La excepción de
esto último son los reglamentos presidenciales autónomos, que tienen una relación
jerárquica directa con la cpr. En esto último vemos un caso de separación entre unidad y
 64

jerarquía; el reglamento debe respetar la ley (j) pero no encuentra en ella su fundamento o
razón de ser (u).
Los tratados internacionales y los autos acordados son un caso aparte. En el art 5 inc 2 cpr
se mencionan a los tratados internacionales que versan sobre derechos fundamentales. Una
vez vigente está la posibilidad de que el tratado a) adquiera rango constitucional b) tenga
capacidad de derogar preceptos constitucionales. Esto se desarrollará más adelante.
Respecto de los autos acordados, al emanar de los tribunales superiores de justicia, es
relevante entender de qué manera se insertan en el ordenamiento. Estos se dictan para la
correcta administración de la justicia siendo destinatarios los jueces y funcionarios de
justicia, que incurren en responsabilidad disciplinaria de no cumplirlos. Se da el caso de
efecto reflejo en particulares ajenos al poder judicial, ya que, si bien los aa no les son
obligatorios, pueden reclamas que sean acatados. Distinto es alejar inconstitucionalidad o
ilegalidad del acto, ya que solo existe como recurso acudir al mismo tribunal que lo dictó.
3.4. principio de homogeneidad de normas de un mismo grado
Ante conflicto entre dos normas del mismo valor homogéneo, se recurre a dos principios de
la edad media: criterio de especialidad, positivado en el art 13 CC y criterio temporal,
positivado en la figura de derogación tácita en art 52 CC. Ambas, si bien están contenidas
en una ley, son regulaciones generales aplicables a otros tipos normativos.
Con la constitución del 1980, el ordenamiento pasó a tener una estructura compleja, por lo
que los anteriores criterios ya no resultan suficientes. La homogeneidad resuelve conflictos
entre diferentes tipos de leyes, o diferentes normas reglamentarias. Por el contrario, frente a
normas de mismo nivel, pero sin valor homogéneo, se aplican reglas de competencia y
procedimiento.
3.5. El principio de competencia y procedimiento.
A miras del art 7 cpr identificamos la competencia como un elemento de validez del acto,
sin el cual la sanción es la nulidad del acto y el art 6 cpr establece la obligatoriedad de las
normas contenidas en ella. Así, para determinar validez de una norma se debe observar: a)
El órgano b) El procedimiento y c) La materia o contenido. Estos elementos están
estrechamente enlazados.
La constitución al atribuir potestad normativa determina elementos básicos: tipo de norma,
autoridad u órganos que deben dictarla, y materia que comprende (No todas las fuentes del
derecho encuentran fundamento en la cpr). En el caso del procedimiento, suele
complementarse por una ley o reglamento, al ser una regulación básica. Por ejemplo, en el
caso de los reglamentos presidenciales sólo indica la autoridad que los dicta, tipo de norma
y materia, mientras que el procedimiento se entrega por ley.
 65

Existen normas que no tienen fundamento constitucional, por ejemplo, reglamentos

dictados en virtud de potestad entregada por ley. Estos no se analizarán.
Por otro lado, se puede diferenciar las fuentes en relación con el procedimiento. Este
principio es aplicable a normas que emanan del mismo órgano. Tiene como fin diversificar
normas, en torno a la materia y las normas que la regularán, se establecerá un
procedimiento diferente para su elaboración y sanción.
La constitución divide el universo de materias según las normas que las regularán,
siguiendo dos reglas las divide en:
a) Distribución de competencias normativas e intensidad de regulación
La primera gran división se hace entre materias de dominio ley y materias de potestad
reglamentaria del presidente (art 32 n 6 y 63 cpr). A estas últimas se le llaman reglamento
autónomo porque no se encuentran condicionados por la ley en su regulación.
Otra interpretación podría darse para evitar los problemas que trae la gran cantidad de leyes
singulares, eliminando el carácter taxativo de la ley y poniendo dos condiciones: a) debe ser
norma general y obligatoria y b) debe estatuir las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico. Así la ley no tendría un limita de materia sino de forma o condiciones, dejando
toda otra regulación a través de reglamentos, versando sobre aspectos no esenciales del
asunto. Así, la relación ley- reglamento descrita tendría relación con la intensidad de la
regulación, en contraposición con una relación rígida en relación a materias. Cabe destacar
que este reparto de competencia en ningún caso es horizontal.

b) Diversificación del procedimiento en la creación de leyes

Como segunda división dentro del dominio legal se tiene relación al procedimiento.
Establecimiento diferente procedimiento en cada tipo de ley, con miras a la materia que
regulará. Sobre estas, no es posible asegurar que unas son jerárquicamente superiores a
otras, por ejemplo, la contradicción entre una LO y una LOC, no se podrá asegurar que
prima la última con argumento de ser más rigurosa en su procedimiento de aprobación. En
el ejemplo, la primera sería inconstitucional al regular materia que la cpr ha reservado a
otro acto (LOC).
4. La inserción en el sistema de casos particulares:
Principiso básicos donde se construye el ordenamiento jurídico nacional:
1- Leyes que proyectan jerarquía: El principio que regula la relacion entre los distintos
tipos de leyes lo constituye el procedimiento. Existencia de casos donde no se puede
encontrar la proyección de jerarquía en el ordenamiento jurídico: las leyes
 66

interpretativas de la constitución y el caso de la ley de bases generales de la

administración del estado.

a. Leyes interpretativas de la CPR: Quorum de aprobación Art 66 CPR y control

obligatorio por parte del TC 93N°1. Establece el sentido y alcance de los
preceptos de la CPR. Ambito material amplio.
En la medida que una LIC se incorpora a la CPR, debe concluir proyectando
jerarquía propia de norma de dicho rango.

b. LOCBGAE: Art importante 38. TC se enfocó en el respeto a las disposiciones

de esta LOC. Esta ley proycta jerarquía sobre las diversas disposiciones legales
que rigen dentro de la Administración del estado.

2- Tratados internacionales: Fuente autónoma del derecho, sometido a la tramite y

fuerza que tiene la ley una vez entrada en vigencia. Reconocen derechos esenciales,
por lo tanto tienen mayor jerarquía a una ley y postular a un rango constitucional
por art 5 inc. 2 CPR. Estos proyectan jerarquía.

Tienen mayor jerarquía cuando reconocen derechos fundamentales respecto de la

ley.

3- Los reglamentos y las remisiones legales: Diferencia entre reglamentos autónomos

y de ejecución. Los reglamentos de ejecución son los autorizados por el PDR para la
ejecución de leyes.

Reglamento como norma flexible, detallada y de mayor especialidad técnica frente a

la imposibilidad de la ley en poder regular todas las materias de forma eficaz y
oportuna.

Problema cuando el legislador amplia en exeso las remisiones entregando al

reglamento la regulación de aspectos no solo complementarios, sino que también
sustantvos, atribuye la facultad a una autoridad diversa al PDR.
 Rol 370 TC El TC rechaza las rmeisiones abiertas o globales que abren las
materias de reserva legal a la regulación reglamentaria. La argumentación en la
Pag 47 del texto.
 Multiplicidad de órganos y servicios públicos los cuales se les atribuye la
potestad reglamentaria adoptando resoluciones, ordenanzas, circulares, entre
otras.
 Distinción entre los órganos bajo la jerarquía del presidente y aquellos
descentralizados o gozan de autonomía constitucional.
 67

5. Conclusiones:

Se debe indicar cuales son las fuentes jurídicas para resolver las materias y
conflictos que enfrenta todo operador jurídico en la determinación de la norma y los
hechos jurídicamente relevantes.

Buscar la vía de solución jurídicamente aceptable, aunque pueden existir distintos

modos y formas de resolver aun siendo contradictorias entre sí.

Siempre en razón la búsqueda de la seguridad jurídica.

Nuestro OJ reconoce como fuentes positivas: CPR, leyes, reglamentos, circulares,

instrucciones, resoluciones, decretos, etc.

Tener en consideración los nuevos principios, teniendo en consideración los

introducidos por ley 20050.

El OJ constituye un conjunto plural y complejo de normas jurídicas, mantiene su

unidad en base a las prescripciones constitucionales que otorgan su fundamento de
validez en virtud de los siguientes principios: jerarquía, homogeneidad de las
normas del mismo rango, competencia y procedimiento.
Texto 6: Rol e importancia de las leyes de base en el derecho administrativo chile –
Gómez
I. Los microsistemas del derecho Administrativo:
La intervención ordenada y reflexiva Derecho Administrativo, se ve con mayor intensidad
en las decisiones jurisprudenciales y la dictación de leyes aisladas y particulares,
destinadas a atender una situación particular. (Debido a la evolutiva y cambiante realidad
de esta diciplina).
Progresiva incorporación de sectores entregando libre disponibilidad a particulares, Garrido
Falla, los clasifica como:
a. Anexión: área de la gestión administrativa
b. Protectorado: Actividad privada pero sujeta a la regulación estatal.
c. Limitaciones: Restricción externa y coactiva de actividad privada con normas derecho
Público
d. Infiltración: Respeta la actividad privada bajo preceptos privados, pero a veces vela por
derecho Público.
Técnicas legislativas han sido reaccionarias que trae problemas como:
 68

a. Falta de Madurez de la instituciones

b. Lagunas Trae dispersión
c. Ausencia de una visión sistemática, en efectos de algunos preceptos Normativa
d. Contradicción normativa

Por ende, hay una pluralidad de microsistemas en el derecho administrativo, no hay

codificación que organice sistemática y coherente la diciplina.
Microsistemas: Conjunto de normas especiales, que promulgadas para particulares
instituciones o clases de relaciones jurídicas, se enlazan en principios comunes de
regulación, tiene lógica y de desarrollo propio.
Derecho administrativo se construyó a partir de una abundante proliferación de normas
ocasionales destinadas a regular un ámbito particular de la matriz administrativa, este
cumple una función social de articulación de sus miembros y de estos entre sí, labor que no
se puede separar de una concepción material de justicia, de la que surgen las fuentes
extralegales del derecho.
II. Codificación
Enrique Silva Cimma dice que es imposible que la ley pueda regular todos los ámbitos que
se debe desenvolver la administración del estado, ya que se extiende tanto que la ley no
alcanza a apreciar todas las circunstancias fácticas. (la administración del estado se
adelanta a la ley).
Sin embargo, debido a la complejidad actual y la intensidad de las inmutables áreas, lo
vuelve necesario por razones de seguridad jurídica, confianza y objetividad, uniformar el
sistema jurídico de la Administración, por ejemplo:
1. N°18.575 Orgánica Constitucional de Bases generales de la Administración del
Estado (OCBGDE). Régimen común de organización administrativa y empleo
público.
2. N° 18834, Estatuto Administrativo se los Funcionarios Administrativos Normas
supletorias mientras no se aplica art.162 de este.
3. N°19,880, Bases de los Procedimientos Administrativos: Órganos de la
Administración del estado, raíz y marco supletorio de todos los procedimientos
especiales que existen en la Administración
4. N°19.886: Las Bases sobre los contratos Administrativo de suministro de bienes y
prestación de servicios, uniforma el sistema de compra, a causa de la ausencia un
Código.
Los intentos son sistematizaciones aisladas, sin una iniciativa de codificación general, ella
seguirá ocurriendo una explosión legislativa casuística.
III. El derecho administrativo como sistema jurídico
 69

Alejandro Vergara: La idea sistemática al aplicarla a una diciplina especifica trae

coherencia y unidad, y es un auxiliar a la interpretación y aplicación del Derecho. Rojas
Calderón: La clase de pensamiento sistemático es una teoría general (conectar el caso
singular con principios e instituciones generales, reciproca interacción, de una inducción y
deducción).
La visión sistemática trae descubrir las conexiones de sentido entre las normas jurídicas y
las relaciones particulares entre sí, y las vinculaciones con ella y los principios del orden
jurídico. El derecho administrativo es un sistema unitario, en el no deberían caber vacíos,
que puede ser resolviendo con remisión a otro ordenamiento.
El D.A ha condensado las materias específicas gracias a su capacidad ordenadora, en una
inducción de una teoría general, uniendo las particularidades de cada sector y en una
reconducción de piezas y soluciones singulares hacia los principios generales del derecho
administrativo, tiene objeto la construcción de un sistema.
Vergara: el Núcleo dogmático del D.A, describe en 3 temas:
1. La existencia de la Administración: como hecho jurídico y su normativa
2. Técnicas que crean o limitan las potestades de la Administración
3. Los derechos subjetivos públicos
Cordero, dice que carácter unitario se refiere a órganos administrativos cuenten con
sistemas normativos comunes que operan como elementos de garantías para los ciudadanos.
En esta idea de sistema es importante el rol de la Constitución, con su catálogo de
principios ha construido la organización y funcionamiento de la Administración estatal, La
jurisprudencia también ha contribuido, en el inicio con la idea foráneas y después con la
integración de lagunas mediante la técnica de los principios jurídicos.
Por esto Ferrada, dice que el derecho administrativo nacional, se rige como un
régimen jurídico excepcional, propio y singular de la Administración Pública, que
regula la organización y atribuciones de los órganos que componen esta, con cierta
prescindencia de la normativa general dispuesta para los demás sujetos de derecho,
esto contrario a la doctrina que lo ve como una disciplina carente de ordenación
jurídico completo, haciendo remisión gran parte a otras esferas normativas, como el
código civil.
La autora sigue el punto de vista de García de Enterría y Fernández, en que no menciona
que la administración utiliza forma y técnicas privadas, porque siempre se encuentra en
núcleo público (La sociedad estatales se constituyen como sociedades anónimas), que se
justifica solo en la ley.

Esquema de Sistema del Derecho Administrativo

Los hexágonos representan el Derecho Administrativo que

tiene su centro en la CPR, lo integran diversos Principios jurídicos Hechos jurídicos
microsistemas de leyes especiales, que son ejemplos de
los diversos microsistemas, algunos cuentas con una ley
base. Los rodea un conjunto armónico de:
1. Hechos Jurídicos: actuar cotidianos de relevancia
 70

Ley N°1834 (Estatuto

Administrativo) +
Leyes escrituradas
Ley N°19.800 (Ley de especiales
base de los Ley N° 20.285
procedimientos + (sobre el acceso a
leyes especiales de la información
procedimientos pública)
administrativos)

Ley N°19.300
Ley N° 19.886 (bases generales
(compras públicas) + del Medio
Leyes especiales de Ambiente) + Las
contratación Ley Leyes
Administrativa N°20.730 ambientales
(ley de
lobby)
Jurisprudencia

IV. Las leyes bases y su importancia en el sistema del Derecho Administrativo

García dice que el Derecho Administrativo es hijo del “reino de la ley”, es decir que
solo en “virtud de una ley” se puede exigir obediencia, esto se encuentra en el art.6 de
la CPR (principio de legalidad), estas en regla general corresponden a las leyes
ordinarias.
Las leyes bases pueden incidir tantos procedimientos sancionadores, concesionarios, de
calificación etc. No es tipo normativo específico, una breve referencia en el art. 38, 63
N°18 y 20 CPR, sin concepto, estructura ni contenido especifico.
Estas buscan (en el D.A) consolidar, unificar e integrar un determinado microsistema
(aplica de manera supletoria), dentro sus funciones esta servir de sustento a los jueces (caso
vinculado con la materia) y legisladores (vincular con nuevos preceptos). Principal
objetivo: Dar certeza y seguridad jurídica a los sujetos regulados por el microsistema
respectivo.
Definiciones de las leyes bases: Autores y la historia de la ley 19.880: Aquellas que solo
deben establecer los elementos básicos, fundamentales y esenciales de la regulación,
dejando a la potestad del PRC la ejecución de respectivos preceptos, acordes a las
directrices y principios determinados. Calderón: Aquellas que dan coherencia y unidad las
normas de la misma naturaleza, que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones
que aparecen ligadas a estas leyes con mayor o menor cercanía y proveen soluciones entre
lagunas legales.
Lo que distingue a las leyes bases de otras: Es su contenido, fijando principios y reglas
mínimas que se estiman sustanciales para la materia respectiva, buscando microsistemas
más ordenados y precisos, de procesos uniformes y armónicos, por ello el lenguaje jurídico
claro y una estructura ordenada de disposiciones. La leyes bases cuenta con una valiosa
herramienta jurídica que dará certeza y seguridad que habilitará para ejercer en condiciones
 71

igualitarias sus derechos y que permitirá efectuar un control homogéneo a cada uno de
ellos.
Características de las leyes bases
1. Establecen garantías esenciales o mínimas de los particulares respecto del ejercicios
de una administrativa determinada frente a los órganos públicos (transversalidad).
2. Regulan la forma y la formalidad, entre las relaciones ciudadanos, funcionarios o
Administración.
3. Contienen un catálogo de principios, informarán las actuaciones administrativas, es
una técnica legislativa, donde se recogen principios existentes y se escritura.
4. En ciertas circunstancias actúan como normas derogatorias.
5. Vocación de generalidad y permanencia para microsistema jurídico que se trate.
6. Norma de carácter supletorio frente a regulaciones especiales
Importancia las leyes bases para el microsistema del Derecho Administrativo porque trae
coherencia y cohesión, estableciendo directrices claras para los obligados a ella.
(recuerden el título del texto).
Importancia de las leyes base como que configura el arco matriz de la actuación de los
particulares en relación con la Administración, siendo instrumento protector para establecer
garantías y básico para ejercer ciertos derechos y prerrogativas, además tiene orgánica de
instituciones (estandarización de interpretación jurídicas, da estabilidad y previsibilidad) y
principios jurídicos (vital en la tarea integradora)
Las falencias de las leyes base, falta en materia sancionadora administrativa (sanitarios,
ambientales etc.), sin una orgánica uniforme y precisa de reglas y principios claros para el
ejercicios de la potestad represiva del Estado, finalmente hay que decir que son
meramente residuales (opera ante ausencia en el microsistema especifico), eso le quita
efectividad practica a la hora de proteger los derechos y garantías de los particulares
sujetos a su regulación.
V. Conclusión
D.A constituye un todo armónico un sistema unitario conformado por varios microsistemas,
se sustente en instituciones y principios inherentes, que se estructura en base protectora de
los derecho y garantías (CPR), esto se produce la dispersión normativa, por su carácter
reaccionario, que evoluciona con la sociedad. Aunque no existe codificación en su núcleo,
se cree en el texto que es necesario hoy en día en relevancia con los particulares sujetos a su
regulación como garantía de certeza, seguridad jurídica y objetividad, directriz clara y
informes a los microsistemas especiales.
La leyes bases han cumplido un rol integrados en algunos micro sistemas dado reglas
claras del ejercicio de prerrogativas, pero también posee falencias, como su carácter
supletorio, ausencia de vocación general u su precaria utilización hace que no tenga fuerza
sistemática, para proteger derechos y garantías de particulares frente a la Administración
con suficientes eficacia.
 72

Fallo Estado de Catástrofe 6143-2014.

Fallo 19309-2016
Santiago, siete de junio de dos mil dieciséis.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada.

Y teniendo además presente:

Primero: Que la parte recurrente ha referido como acto

arbitrario e ilegal atribuible a los Ministerios de Salud y

Educación, la dictación del Decreto Supremo N° 65 de los

Ministerios de Salud y Educación, publicado en el Diario

Oficial con fecha 13 de agosto de 2015, por medio del cual se

modificó el Reglamento de Certificación de las Especialidades

de los Prestadores Individuales de Salud y de las Entidades

que las Otorgan, contenido en el Decreto Supremo N° 8 de

2013, emanado de los mismos recurridos, incorporando dentro

de las especialidades odontológicas primarias y derivadas la

de "Cirugía Bucal".

Segundo: Que el artículo 4 N° 13 del D.F.L. N° 1 del año

2005 al señalar que: “Mediante un reglamento de los

Ministerios de Salud y Educación, se determinarán las

entidades públicas y privadas, nacionales e internacionales,

que certificarán las especialidades o subespecialidades, como

 73

asimismo las condiciones generales que aquéllas deberán

cumplir con el objetivo de recibir la autorización para ello.

El reglamento establecerá, asimismo, las especialidades y

subespecialidades que serán parte del sistema y la forma en

que las entidades certificadoras deberán dar a conocer lo

siguiente: los requisitos mínimos de conocimiento y

experiencia que exigirán para cada especialidad o

subespecialidad, los procedimientos de examen o verificación

de antecedentes que emplearán para otorgar la certificación,

los antecedentes respecto del cuerpo de evaluadores que

utilizarán, los antecedentes que deberán mantener respecto

del proceso de certificación de cada postulante y las

características del registro público nacional y regional de

los prestadores certificados, que deberá mantener la

Superintendencia de Salud”, está efectuando lo que la

jurisprudencia de esta Corte Suprema ha denominado “remisión

normativa”, en que “una ley reenvía a una normativa ulterior,

que ha de elaborar la Administración, la regulación de

ciertos elementos que complementan la ordenación que la

propia ley establece. De este modo, las normas dictadas por

la Administración en ejecución de la remisión contenida en

una ley tiene valor de simples reglamentos” (Considerando

cuarto. Fallo Watt’s Alimentos S.A., Recurso de

 74

inaplicabilidad, sentencia de 10 de septiembre 1993. En

Gaceta Jurídica N° 159, página 40 y siguientes.)

Tercero: Que siendo esencial para el normal

funcionamiento de un estado de derecho, el control de la

legalidad de la actividad de la Administración por los

tribunales de justicia, control que necesariamente debe

abarcar el de los actos de naturaleza reglamentaria, que la

Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos

Administrativos considera como actos administrativos

(artículo 48 letra a); y frente a la inexistencia de un

procedimiento contencioso administrativo general que la

contemple, ésta necesariamente puede y debe hacerse a través

del recurso de protección.

Cuarto: Que para lo anterior habrá de tenerse presente

que a diferencia de la acción denominada doctrinariamente

“por exceso de poder”, que no requiere de un derecho

subjetivo violado bastando para interponerla un interés

legítimo, tratándose del control del reglamento por la vía

del recurso de protección, deberá invocarse necesariamente

por el recurrente la vulneración de alguna garantía

contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política, y

deberá interponerse dentro del plazo de 30 días desde su

publicación, la que es obligatoria de acuerdo a lo dispuesto

en el artículo 48 letra a) de la Ley de Bases de los

 75

Procedimientos Administrativos, teniendo la sentencia que lo

anule, efectos generales o erga omnes. Ello sin perjuicio de

la verificación sobre la legalidad del reglamento con ocasión

de un recurso contra un acto particular de aplicación.

Así, por lo demás, lo ha resuelto esta Corte al conocer

del recurso de protección Rol Nº 6363-2015, en sentencia de

11 de agosto de 2015.

Quinto: Que no obstante que el recurso, se interpone en

favor de los “pacientes del sistema público de salud” y por

“los propios recurrentes y los demás residentes de la

especialidad de cirugía y traumatología bucal y maxilofacial;

ha de señalarse tal y como señala el considerando séptimo de

la sentencia apelada que el recurso de protección no es una

acción popular que pueda interponerse en favor de los

“pacientes del sistema público de salud”; y respecto a los

propios recurrentes y residentes de la especialidad, no se

indica en el recurso, ni aparece de los antecedentes, la

forma en que el acto administrativo recurrido pueda afectar

sus garantías constitucionales.

Sexto: Que sentado lo anterior debe señalarse que como

se sostiene en la sentencia que se confirma, no existe

ilegalidad ni arbitrariedad alguna en la dictación del

Decreto Supremo N° 65 de los Ministerios de Salud y

 76

Educación, publicado en el Diario Oficial con fecha 13 de

agosto de 2015.

Y de conformidad asimismo con lo dispuesto en el

artículo 20 de la Constitución Política de la República y en

el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma

la sentencia apelada de nueve de marzo de dos mil dieciséis.

Se previene que la Ministra Sra. Egnem concurre a la

confirmatoria del fallo en alzada, teniendo únicamente en

consideración para ello que la materia en discusión no es de

aquellas que corresponda sea dilucidada por medio de la

presente acción cautelar, ya que ésta no constituye una

instancia de declaración de derechos sino que de protección

de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se

encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o

arbitraria y por ende en situación de ser amparados, por lo

que el presente recurso de protección no está en condiciones

de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren

corresponder a la parte recurrente.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry y de la

prevención, su autora.

Rol Nº 19.309-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa
 77

Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Jorge Dahm O.,
y el Abogado Integrante Sr. Arturo Prado P. No firma, no
obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro
señor Pierry por haber cesado en sus funciones. Santiago, 07
de junio de 2016.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a siete de junio de dos mil dieciséis, notifiqué
en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

El reglamento como fuente del derecho administrativo

Texto 7: Operativizando la relación ley – reglamento. Una propuesta para la

redefinición del rol de la reserva legal – Guillof
OPERATIVIZANDO LA RELACIÓN LEY-REGLAMENTO: UNA PROPUESTA DE
REDEFINICIÓN DEL ROL DE LA RESERVA LEGAL
MATÍAS GUILOFF TILIUN
 Introducción
Temas importantes en materia de la relación ley-reglamento en el sistema constitucional
chileno:
1. ¿La constitución establece dominio legal máximo o mínimo?
2. ¿El reglamento puede intervenir en la regulación de materias sujetas a reserva?, de
ser así, ¿cuáles son los límites de tal intervención?
3. Potestad normativa de los órganos descentralizados y autónomos
Se hablará sobre el segundo tema desde de una perspectiva amplia, es decir, incorporando
el análisis de la situación del reglamento autónomo, esto con la intención de dar
operatividad al reglamento.
La comunidad jurídica entiende que ley y reglamento son categorías que se analizan por
separado, por ello los ámbitos de actuación de cada figura están bien definidos en el art. 63
de la CPR, pero esa es una aproximación formal y los aspectos funcionales parecen
irrelevantes.
La ley se ve como un producto jurídico inmaculado, mientras que al reglamento se lo ve
como uno degradado, eso es problemático debido a que el reglamento entra en acción
porque una ley asegura su cumplimiento a través de éste y, además, es el reglamento el que
permite que se establezca algún tipo de regulación a la ley.
 78

El reglamento se puede prestar para usos abusivos, pero no se debe perder de vista que se
puede dar buen uso.
I. EL ROL DE LA LEGISLACIÓN Y LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN
LA ACTUALIDAD

1.1. La legislación y sus grados de transitividad

La sociedad actual es una sociedad de riesgos y, por lo tanto, se requieren respuestas
rápidas ante complejos problemas de política público. Entendiendo que es imposible que el
legislador sea un ser autónomo en ese escenario y alguien deberá interferir, cabe
preguntarse, ¿Cuánto quiere influir el legislador sobre la decisión frente a hechos
concretos?
El legislador puede influir significativamente sobre esa decisión, estructurando la
respectiva ley de manera tal que ésta preserve el grado de flexibilidad necesario para
adecuarse a las específicas circunstancias de hecho que se presenten al momento de
implementarla. Esto en conjunto con las limitaciones institucionales que tiene el legislador
para hacerse cargo de manera integral y directa de los problemas de política pública,
derivan en una legislación no transitiva, en que se atribuye potestades normativas a la
administración, o sea, en la actualidad el poder ejecutivo absorbe una parte relevante de la
producción normativa y eso se debe a la legislación no transitiva.
Transitividad en la legislación:
Es el grado en que el legislador especifica los efectos que pretende que el mecanismo de
implementación produzca sobre los privados. Así, una legislación transitiva es aquella que
especifica la precisa regla a ser aplicada por el mecanismo de implementación y una no
transitiva será la que se limita a instruirle al implementador que desarrolle reglas.
Dicha transitividad puede ser vista desde dos puntos:
- Transitividad respecto de la aplicación
- Transitividad respecto de la elaboración
Respecto de la aplicación, una ley será no transitiva cuando no especifica al mecanismo de
implementación de la respectiva disposición la regla que espera que este último aplique al
destinatario; simplemente le instruye que desarrolle esa regla. Por el contrario, será
transitiva la que establece, al menos, algunas reglas que la administración pública
respectiva debe aplicar al privado.
Sin embargo, las disposiciones legales de ese último tipo exhiben varios grados de
transitividad en lo relativo a la manera en que estas reglas deben ser elaboradas por la
administración. Desde esta perspectiva, si la respectiva disposición legal se establece en
términos demasiado amplios, no obstante, su aplicabilidad directa, sigue siendo intransitiva
 79

Desde la perspectiva de la aplicación, no existe tal cosa como una disposición totalmente
transitiva, pues cualquier regla, sin importar cuán precisa sea, puede conllevar problemas
interpretativos en su aplicación
EJEMPLO: Art. 32 de la Ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente
1. Establece las formalidades para promulgar normas de calidad, su ámbito de
aplicación y la indicación que deberán establecer los niveles que originan
situaciones de emergencia ambiental.
2. La norma efectúa una remisión al reglamento para que éste establezca el
procedimiento de dictación de normas de calidad ambiental señalando lo que deberá
considerar.
En consecuencia, dicha disposición es no transitiva en cuanto a su aplicación (puesto que
no establece las normas de calidad), pero sí es transitiva en la elaboración (puesto que
entrega orientaciones para crear dichas normas)
El fundamento de la distinción ente legislación transitiva y no transitiva es permitir a la ley
cumplir su función social. Una mayor determinación en los términos de aplicación de una
ley implica un menor margen de acción al momento de implementarla y esa restricción, a
su vez, puede tornar imposible el cumplimiento de los objetivos de la respectiva ley en una
circunstancia de hecho que no fue prevista, en su momento, por el legislador.
Por ello, la elección relativa a cómo estructurar una ley es una que debe ante todo tomarse
en consideración a la manera más efectiva de lograr el objetivo querido por el legislador, en
un supuesto de aplicación que será difícil de prever por anticipado
1.2. El actual rol de la administración: algo más que la correa transmisora de
la voluntad legislativa
En la actualidad la administración posee potestades normativas que cumplen la función de
otorgarle un necesario margen de apreciación para hacer efectiva la voluntad legislativa,
como asimismo para actuar en determinadas materias en procura de la mayor realización
del bien público allí donde el legislador no lo ha hecho.
Frente a ambos tipos de legislación (transitiva y no transitiva) a la administración le
corresponde implementar la voluntad legislativa. Sin embargo, En la legislación no
transitiva el legislador no establece regla alguna, sino que se limita a señalarle a la
administración que desarrolle aquella regla que finalmente se le aplicará al destinatario. En
consecuencia, donde existe legislación no transitiva, la administración crea derecho. Cuanto
haya de crear, dependerá del grado de transitividad de la respectiva disposición; o, visto
desde otra perspectiva, de cuánto de la implementación deje el legislador a la
discrecionalidad de la administración.
La transitividad es la otra cara de la moneda de la discrecionalidad administrativa, esto
significa que:
- Disposición transitiva = Poca discrecionalidad
 80

- Disposición no transitiva = Harta discrecionalidad

La transitividad o no transitividad será correspondiente a lo que el legislador considera
mejor para que se cumpla con la finalidad de la respectiva ley.
La doctrina ha puesto más énfasis en la discrecionalidad que en la transitividad, y esto no
logra proveer de una teoría acerca de la legislación.
En la actualidad, la gran parte de la legislación que se dicta es no transitiva.
Todo lo anterior apunta a reformular los limites que se establecen al reglamento de
ejecución, pero, al menos explícitamente, en nada tocan al reglamento autónomo.
El reglamento autónomo está llamado a cumplir una determinada función: Abordar a través
de normas ciertos aspectos de la vida social, en la medida que sea necesario para un
adecuado gobierno y administración del estado. Desde esta perspectiva, considerando la
multiplicidad de situaciones que se dan en la vida social que demandan alguna disciplina
normativa, el reglamento autónomo aparece en una posición privilegiada para abordarlos.
En conclusión, para que la legislación pueda cumplir con su función social debe tener
ciertos grados de no transitividad.
II. UNA PROPUESTA DE REDEFINICIÓN A LA RESERVA LEGAL
Una buena redefinición de reserva de ley debe abocarse a articular la colaboración entre
Ley y Reglamento, encauzándola. Los medios propuestos para esto son:
- La remisión normativa
- Establecimiento de objetivos en la Ley que guíen su implementación.
Dicha propuesta no es inconstitucional, puesto que la constitución no precisa los contornos
de la ley y el reglamento.
La redefinición conlleva consecuencias para la adjudicación judicial, la cual, para hacer
sentido de ella, debe modificar su manera de aproximarse a los casos de reserva de ley.
Dicha aproximación, al menos para los casos en que se impugne la dictación de un
reglamento de ejecución, pasa a poner en balanza tres factores:
1. Si la potestad reglamentaria ha abordado una materia sujeta a reserva,
2. La estructura del esquema regulatorio legal, en cuanto a su grado de transitividad,
que ha sido ejecutado
3. La finalidad que ha argumentado el presidente para justificar la dictación del
respectivo reglamento

2.1 Los términos de la redefinición

En la actualidad la reserva de ley debe actuar como máxima de política legislativa,
orientando la intensidad del trabajo del legislador hacia aquellas materias que la conforman.
 81

Esto, sin embargo, no implica que en la ley misma se aborde todo lo relativo a esa materia
sujeta a reserva, sino que la función legislativa articule mecanismos que permitan la
colaboración entre ley y reglamento. En ese sentido, cuando el establecimiento de
disposiciones sustantivas detalladas puede atentar en contra del cumplimiento de los
objetivos de la respectiva ley, las exigencias de la reserva de ley pueden satisfacerse a
través de la articulación de procedimientos administrativos y de la estructura organizacional
de las administraciones públicas que tomarán esas decisiones. Esta manera de proceder
resguarda dos objetivos del más alto valor:
i. Que el parlamento, al orientar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa,
mantenga el control sobre las determinaciones que se adopten en las materias
sujetas a reserva
ii. Que exista una sustantiva colaboración entre ley y reglamento, que permita la
eficacia de la legislación.
El llamado es a redefinir la reserva de ley como una institución que distribuya
competencias entre el legislador y el presidente de la república, sin que ello impida la
colaboración entre la ley y el reglamento, así se satisface de mejor manera la función social
de la ley.
II.2. Los medios operativos de la redefinición
El primer medio que posibilita una amplia colaboración entre ley y reglamento es la
remisión normativa. El art. 7 inciso 2 de la CPR dispone que aparte de la constitución, la
ley también puede atribuir autoridad, esto no implica necesariamente, como ha sugerido
Pierry, que la remisión normativa abra la reserva a la administración, pero sí, al menos, que
allí donde el legislador ha establecido una, el tribunal constitucional debe aproximarse con
respeto. Dicho respeto se demuestra preguntándose de por qué y para qué el legislador optó
por regular la respectiva cuestión a través de legislación no transitiva.
En aquellas situaciones en que se presenta la necesidad de ejecutar la ley y ésta no da
instrucciones a la administración sobre cómo implementarla o bien lo hace a través de
conceptos jurídicos indeterminados, puede darse igualmente la colaboración ley-
reglamento, aunque sobre la base de otros parámetros establecidos en la ley, como lo son,
por ejemplo, sus objetivos. Una disposición altamente especifica queda obsoleta, muy poco
va a ser lo que ella podrá orientar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa.
Adicionalmente, el establecimiento de objetivos en la legislación proporciona un parámetro
de suma utilidad para el control del ejercicio de las atribuciones que confiere. De esta
forma, puede evidenciarse cómo el establecimiento de objetivos en la legislación puede
servir como parámetro para la colaboración ley-reglamento, sin que ello necesariamente
implique quedar a merced de una discrecionalidad administrativa incontrolable.
Todo esto está referido a la colaboración ley-reglamento en el ejercicio de la potestad
reglamentaria de ejecución, pero también se puede dar una colaboración ley-reglamento en
el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma, pero de manera opuesta a la
mencionada.
 82

El ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma, siempre y cuando el legislador con

posterioridad estime que se trata de una materia que requiere de una regulación más estable,
puede gatillar que la materia sea abordada por una ley, dándose de esta manera entre ley y
reglamento una relación de colaboración invertida, por ejemplo, la regulación de la firma
digital fue abordada por primera vez en un reglamento autónomo y luego por una ley, para
la aplicación de la cual se dictó con posterioridad un reglamento de ejecución
II.3. La compatibilidad de la redefinición con la Constitución

i. La redefinición propuesta no contradice a la distribución de competencias entre

ley y reglamento contenida en la constitución, puesto que la capacidad
normativa de ambas fuentes es variable, y no quedan establecidos con claridad
los campos competencias ni los límites del dominio legal y la potestad
reglamentaria.
La literatura también ha analizado la cuestión de cómo la normativa de normativa de
distribución de competencias incide sobre la potestad reglamentaria autónoma y la de
ejecución. Respecto a la primera, se ha dicho que debido a la utilización en el artículo 63 de
conceptos jurídicos indeterminados en el numeral 20, queda vacía de contenido; mientras
que en lo referido a la segunda, se ha dicho que en la constitución no quedan claros los
límites de la función de regulación –perteneciente, en principio, a la ley–, como tampoco
aquellos de la función de ejecución, correspondiente al reglamento. Como se puede
apreciar, existe coincidencia en la reciente literatura sobre la inexistencia de límites claros
y, por tanto, de campos competenciales definidos entre el dominio legal y la potestad
reglamentaria.
ii. Aun cuando se estimase que las materias sujetas a reserva deben abordarse por
el legislador, tampoco existiría incompatibilidad con la redefinición, pues una
cuestión es que la ley deba necesariamente abordar ciertas materias, otra, y bien
distinta, es que ésta sea la única que pueda hacerlo. La sola lectura de la parte
final del artículo 32 n°6, que autoriza al presidente para dictar los reglamentos
para la ejecución de las leyes cuando estime conveniente, descarta la idea de un
dominio exclusivo y excluyente del legislador sobre la respectiva materia.
El deslinde entre uno y otro sector, al menos en nuestra constitución política, no es uno que
quede claro; ante esta ambigüedad, la pregunta es: ¿qué interpretación habrá de preferirse,
aquella que realicen los poderes democráticamente legitimados o la del órgano no
democráticamente legitimado que tiene a su custodia la constitución? La primera parece
mejor alternativa.
La legitimación democrática del parlamento, estimo, obliga a intentar hacer sentido de su
opción por el uso de disposiciones no transitivas. el objetivo básico del legislador al dictar
una ley es siempre el mismo: que esa ley sea efectiva47. para lograr ese propósito el
legislador deberá evaluar, entre otras cuestiones, si en consideración a las características de
la materia y al contexto en el cual habrá de aplicarse, es o no conveniente usar
disposiciones más o menos transitivas. Si estima que lo más conveniente para que la ley sea
 83

efectiva es la utilización de disposiciones no transitivas; el intérprete constitucional debiera

darle algún nivel relevante de peso argumentativo a esa determinación. En lo que se está
pensando es en aquellos supuestos en los que la ley no abordó un asunto sujeto a reserva; o,
si lo hizo, esto fue llevado a cabo a través del recurso a un concepto jurídico indeterminado.
3.4. Implicancias para la adjudicación judicial
El tribunal constitucional ha desarrollado una jurisprudencia poco consiste respecto a esta
materia:
1. La jurisprudencia se mostró reacia a la intervención del reglamento en las materias
sujetas a reserva.
2. Luego, sin perjuicio que flexibilizó su postura al respecto, siguió evidenciando una
cierta hostilidad hacia el ejercicio de la potestad reglamentaria en las materias
sujetas a reserva. En términos específicos, aceptando la posibilidad de que el
reglamento interviniera en las materias sujetas a reserva, el tribunal constitucional
centró su análisis en la intensidad de esta intervención.
Esta desconfianza ha llevado al desarrollo de una jurisprudencia altamente casuística. Esto,
además, es consecuencia de la poca determinación que hay respecto al tema en la
Constitución, es que respecto a una cuestión cuya regulación no es clara, iluso resulta
pensar que la adjudicación operará de manera consistente.
Es posible divisar una adjudicación constitucional en la materia que opere sobre parámetros
más funcionales a la colaboración ley-reglamento, pero para ello se deberá, además de
centrar el análisis en la intensidad de la intervención, tomar en cuenta otros 2 factores que
deben balancearse a la hora de resolver un caso de reserva de ley:
- El grado de transitividad del esquema que se está ejecutando
- La finalidad pública argumentada por el ejecutivo para justificar la dictación de la
disposición reglamentaria.
Esto permite que el tribunal adjudique asumiendo la realidad de la ley y el reglamento en la
actualidad.
¿Cómo debería ser la adjudicación de casos originados en la dictación de reglamentos
autónomos? Solo se debe considerar si acaso la potestad reglamentaria autónoma ha
incursionado en una materia de ley.
 Conclusiones
A la hora de establecer esquemas regulatorios para la protección de determinados bienes
jurídicos cobra relevancia la elección legislativa en torno a cómo estructurar las
disposiciones de una ley para asegurar su eficacia. De esa opción depende el margen de
apreciación que tendrá la administración al momento de implementarla. Frente a la elección
del grado de transitividad de una disposición legislativa, debiera tener algo que decir la
reserva de ley
 84

Texto 8: Las normas administrativas y el sistema de fuentes – Cordero

Resumen de las Normas Administrativas y el Sistema de Fuentes/ Eduardo Cordero
-Se busca determinar la naturaleza, sentido y función que cada norma administrativa, desde
la constitución hasta las normas de menor jerarquía. Buscaremos determinar la forma y
modo de aplicación de cada una.
-Entre las diversas fuentes dispositivas que ha reconocido nuestra doctrina y jurisprudencia
se encuentran: La Constitución, la Ley, Los Tratados Internacionales, la Legislación
Delegada, Las Normas Reglamentarias, etc.
-Este estudio de fuentes NO guardan relación a un número considerable de normas que se
mueven en un nivel inferior. Nos referimos a un conjunto de normas o disposiciones que se
dictan al interior de todo un complejo orgánico que intra la Administración del Estado,
constituyendo una masa multiforme difícil de poder encasillar en categorías tradicionales,
pero que llenan en las páginas de nuestro Diario Oficial, constituyendo normas de
referencia obligada de los funcionarios, quienes muchas veces están más a lo que establece
una circular o instructivo antes que la Constitución y las leyes.
-Se plantean 2 problemas básicos:
1-Una falta de uniformidad en la nomenclatura, lo cual lleva a una diversidad notable en
las denominaciones. (circulares, instructivos, decretos supremos, resoluciones, programas,
planes, ordenanzas, etc.)
Empezaremos con el primero de estos puntos para sentar un criterio más o menos uniforme,
para identificar estos tipos normativos, para determinar su naturaleza y forma en como se
insertan al ordenamiento jurídico. Además, veremos como se identifican las facultades
administrativas, en su situación, que se atribuye a diversos órganos.
1-Distinción Básica: Forma y Contenido:
-Es una distinción básica que debemos hacer al momento de establecer la naturaleza
de las normas de la administración. Guarda relación con la confusión que se da entre
la forma que adopta el acto y la naturaleza jurídica del mismo. Los elementos
constitutivos son esencialmente formales, independiente del contenido de este.
-Esto ocurre con los Decretos Supremos y la Resoluciones. Ambos se presentan como
tipos de normas o actos administrativos, solo por constituir la forma que adopta la
expresión de voluntad de determinadas autoridades en el ámbito jurídico para ejercer sus
competencias, lo que es independiente de su contenido. Por eso los decretos supremos y las
resoluciones, pueden contener normas del más diverso carácter. Ej: Nombramiento de
 85

funcionarios, Aplicación de medidas disciplinarias, autorización de gastos,

otorgamiento de beneficios económicos, etc.
-El ART.35 CPR establece una de las formalidades que debe cumplir un decreto supremo
y la posibilidad de que estos puedan ser objeto de delegación de firma. Inc.1º: “Los
reglamentos y Decretos del presidente deberán firmarse por el Ministro respectivo y no
serán obedecidos sin este esencial requisito”. Inc.2º: “Los decretos e instrucciones podrán
expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente en
conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.” La interpretación tradicional
entendía que los decretos supremos tenían como condición esencial la firma del Presidente
y del ministro o ministros respectivos, pero que se podían expedir con la sola firma de los
ministros de Estado si es que el presidente hubiese hecho una delegación de firma. TC puso
atención en el Inc1º y el Inc2º de este artículo puesto que hay un cambio de redacción, el
Inc1º habla de “Reglamentos y Decretos” y el Inc2º se refiere a “Los Decretos e
Instrucciones”.
-Según el TC el constituyente hizo una distinción entre los requisitos de formas que deben
tener los reglamentos, los decretos y las instrucciones. Así, los decretos e instrucciones
pueden expedirse por la sola firma del ministro respectivo, “por orden del Presidente”
previa autorización legal. Esto no ocurre con los reglamentos que se han excluido de la
posibilidad de la delegación de firma y que necesariamente deben ser suscritos por el
Presidente de la República y el Ministro respectivo. Y el TC hace una distinción clásica
entre Decretos Supremos Reglamentarios y Simples Decretos Supremos, para hacer una
interpretación del ART.35. Esto tiene como objeto, separar por un lado la competencia
normativa del Presidente de la República que ejerce a través de su potestad reglamentaria
de otras competencias que también requieren de su expresión jurídica por medio de
decretos. Esto carece de todo contenido dogmático, salvo esta limitación de carácter formal
que ha hecho el TC respecto a la norma ya citada. De esto se entiende que cualquiera sea la
Competencia del Presidente, esta se ejerce jurídicamente por Decretos Supremos, porque
son el vehículo formal que le permite dictar normas, nombrar y destituir funcionarios,
destinar e invertir los recursos públicos, otorgar indultos, etc. El Decreto Supremos solo es
un procedimiento o forma que tiene el Presidente para ejercer sus atribuciones y
competencias que le da la Constitución y las leyes.
Resoluciones Inc3º del ART.3º Ley Nº19.880 (LBPA): Establece que los actos
administrativos tomarán la forma de Decretos Supremos y Resoluciones:
-Decreto Supremo: Es una orden escrita que dicta la Presidente de la República o un
Ministro por orden del Presidente de la República, sobre asuntos públicos de su
competencia. (Inc.4º)
-Las Resoluciones: Son los actos análogos a su naturaleza que dictan las autoridades
administrativas dotadas de poder de decisión. (Inc.5º)
 86

-Todos los actos administrativos que no emanen del Presidente, es decir, por otras
autoridades públicas, serán resoluciones, las que emanen del Presidente en principio, serán,
Decreto Supremo.
-Problema: determinar si el ART.3ºLBPA tiene un carácter general respecto de forma y
procedimiento que deben seguir todos los actos formales de la Administración, incluyen
normas y reglamentos, o si se aplica a una categoría restringida de los actos
administrativos, en especial, aquellos que no tienen carácter normativo.
La mayor parte de la doctrina se ha inclinado por entender que el concepto de acto
administrativo excluye a los reglamentos, al menos desde una perspectiva dogmática, por la
diferencia cualitativa que existe entre estos. El acto administrativo debe someterse
plenamente al bloque de la legalidad, mientras que el reglamento integra dicho bloque
y constituye un marco de validez de los actos administrativos. Esto, no quita que pueda
existir un concepto más amplio que comprenda tanto a los reglamentos como a los
contratos administrativos y otro concepto más limitado que comprenda a actos
administrativos propiamente tales.
-La LBPA nos da a entender en sus disposiciones contenidas en los Inc. 4º y 5º ART.3º
que esta posee un alcance general respecto de todos los actos formales de los órganos de
Administración del Estado. Cualquiera sea su naturaleza, estos actos deberán expresarse
bajo la forma de decretos supremos o resoluciones. En principio no hay otra posibilidad,
salvo que la ley expresamente lo señale. (como ocurre con los decretos alcaldicios o los
decretos universitarios) Un decreto supremo o una resolución administrativa no tienen una
naturaleza jurídica predeterminada, porque eso lo determinará su contenido, pudiendo ser
reglamentos o actos administrativos en sentido estricto.
Decreto Supremo y el Principio de la Primacía de la Realidad según el TC:
A pesar de lo dicho, en nuestra jurisprudencia se ha entendido al concepto de decreto
supremo, un carácter sustantivo y no meramente formal como señala el TC.
El problema se ha planteado respecto a normas administrativas, dictada por autoridades
inferiores (ministros de Estado) pero bajo la forma de resolución. Hay que tener presente
que el TC solo tiene competencias para pronunciarse sobre la constitucionalidad de
Decretos Supremos (ART.93 Nº16 CPR), más no de actos que son competencia de otras
autoridades de la Administración.
En la Causa Rol Nº591 de 2018: que guarda relación con la inconstitucionalidad de la
resolución exenta Nº584 del Ministerio de Salud, se entendía que en principio el TC no
tenía competencias para controlar tal disposición puesto que no se trataba de un Decreto
Supremo, sino de una resolución, sin embargo, este mismo órgano se planteó la posibilidad
de “Recalificar los actos administrativos como una forma de atraerlos a la esfera de su
competencia”, ludiendo que la calificación jurídica de un acto administrativo determinado
 87

es un elemento intrínseco de la competencia que la carta fundamental le ha conferido

para velar por el imperio, formal y sustantivo de sus valores, principios y normas.
Para este efecto, se recurre al Principio de la primacía de la realidad para determinar la
verdadera naturaleza del acto administrativo, sus requisitos de validez o para precisar el
verdadero sentido de la norma. El TC concluye que dicha resolución impugnada es de
carácter reglamentario, se trataría de un decreto supremo reglamentario o reglamento
supremo. Puesto que contiene elementos de un decreto supremo reglamentario, pero sin
cumplir con las exigencias que la CPR ha previsto para que sea tal. Esto porque tal
resolución posee un conjunto de normas de alcance nacional, con aplicación general a todos
los destinatarios de ellas y dotadas de un carácter permanente. Pero al ser dictada solo por
la Ministra de Salud, carece de las exigencias que da la CPR para los decretos supremos
reglamentarios, razón por la cual el TC decide declarar inconstitucional la Resolución
Exenta Nº548.
Esto para el autor es un error, puesto que si bien el Presidente dispone de una potestad
reglamentaria otorgada por la CPR (ART.32Nº6) no se puede negar que el legislador
reconoció que esta potestad pueden realizarla otros órganos de la administración, en la CPR
hay una gran cantidad de normas administrativas reglamentarias.
Si la ley le otorgó la facultad de dictar normas al ministerio de salud, es super lógico que la
ejerza bajo la forma de resolución.
Acá se da un problema de una eventual inconstitucionalidad de la ley que otorga estas
facultades. El control que ejerce el TC solo ve casos precisos de: control preventivo sujeto a
un requerimiento, declaración a posteriori de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
eventualmente una declaración de inconstitucionalidad con efectos erga omnes y además un
control incidental de constitucionalidad, solo se pueden hacer control de los decretos
supremos por esta última vía, la del control incidental de constitucionalidad, y también de
la ley que aplican.
El problema nace de que la ministra se habría excedido sus facultades, dictando un decreto
supremo bajo la forma de una resolución, es decir una autoridad inferior ha invadido el
ámbito de competencias establecido por la CPR que solo se la atribuye al presidente de la
república, y esto transformaría al TC en un tribunal que resguardaría las competencias de la
autoridad máxima del país. Esto es inconveniente, porque existen muchas autoridades que
tienen potestad reglamentaria, y estas no podrían expedir resoluciones de contenido
normativo sino por medio de un Decreto Supremo del presidente, por comprender materias
de su competencia. Y además ahora todas las resoluciones normativas dictadas por órganos
inferiores podrían ser de conocimiento y resolución del TC invocando el Principio de
Primacía de la realidad.
Esto fue resuelto en parte por la sentencia rol Nº1.035 de 2008 donde se solicitaba la
declaración de inconstitucionalidad de un decreto supremo. El TC señaló que no se divisa
 88

de que modo podría estimarse, sin alterar la esencia de las cosas que los oficios
ministeriales mediante los que se aprobaron las condiciones de endeudamiento de la Cuenta
constituyen decretos supremos. Si bien los recurrentes invocan el principio de primacía de
la realidad, ello no significa que tal principio sea capaz de invalidar la existencia de las
resoluciones que emanan de los órganos inferiores como una vía de potestad reglamentaria
que otorga la misma Constitución. Si bien la CPR no define a los Decretos Supremos y a la
Resoluciones, tampoco las confunde, y menos prohíbe dictarlas. CPR contempla a los
decretos supremos en los ARTS.35 y 93 Inc.1º Nº16 y las resoluciones en los ARTS.93Nº9
y 99 Inc1º y 3º y 100 CPR. Esta resolución, se alude, no posee ninguno de los requisitos de
un acto administrativo reglamentario, como en el caso que invocan los recurrentes.
El problema de la calificación jurídica que hace el TC es que sigue considerando a los
decretos supremos y a las resoluciones como actos administrativos y no como meras formas
de procedimientos de las cuales se expresan las autoridades administrativas en la vida del
derecho.
La Reducción de dos categorías de Normas: Reglamentos y Circulares:
-Ahora veremos el conjunto de normas que emanan de los diversos órganos
administrativos, para establecer su naturaleza, la forma en cómo se relacionan con las
demás normas de nuestro ordenamiento y su eficacia o fuerza obligatoria.
Cualquiera sea la forma que adopten estas normas, la doctrina distingue dos grandes
categorías: Los reglamentos y las circulares o instrucciones.
Los reglamentos son normas que emanan de los órganos de la administración del Estado y
que tienen por objeto desarrollar o complementar lo establecido en las normas legales, y su
fuerza obligatoria vincula a todo órgano público, funcionarios y a particulares en la medida
que sean destinatarios de este. Este tiene una relación particular con el bloque de legalidad,
primero porque emana de una potestad que debe ser expresamente reconocida por la CPR o
la ley y segundo, porque una vez ejercida por medio de una norma reglamentaria, esta pasa
a sr parte de dicho bloque, lo que constituye un marco de validez de los Actos de todos los
órganos de Estado. (legislativos, jurisdiccionales, administrativos y a toda persona o grupo)
Un reglamento dictado de acuerdo con la CPR y las normas dictada conforme a ella (Inc.1º
ART.6º) vincula a todo sujeto de Derecho: Al poder legislativo debe someterse a lo que
dispone la ley (mientras esta no sea objeto de modificación a través de los procedimientos
previstos para tal efecto). Los tribunales de justicia, esto cobra importancia en la resolución
de los procesos judiciales, porque pueden constituir una autentica norma decisoria litis, por
último, con los órganos de la administración, incluyendo aquella que ha dictado el
reglamento (principio de inderogabilidad singular) y los particulares.
Los Circulares o Instrucciones: Son normas que emanan también de autoridades de
servicio, pero su dictación descansa en otros presupuestos:
 89

1- Las facultades que tienen los jefes de servicio para ordenar la buena marcha y
funcionamiento del servicio sobre las bases del principio de eficiencia y eficacia en
la actuación de los órganos públicos.
2- La posición de supraordenación que estos detenta respecto de sus funcionarios
dependientes, lo que le permite dar órdenes generales y singulares para el
cumplimiento de sus funciones.
3- El margen de discrecionalidad que el ordenamiento jurídico entrega a estas
autoridades para adoptar las decisiones más acordes con los principios que han de
regir toda gestión administrativa dentro de los márgenes fijados por la ley.
Por esto la concepción mayoritaria entiende que las circulares o instrucciones son normas
que dictan los jefes de servicio en virtud de su potestad jerárquica o de, mando, dentro del
margen discrecionalidad que le entrega el ordenamiento, para la buena marcha y
funcionamiento de la entidad pública.
Distinción:
1- Los reglamentos emanan de una potestad atribuida por la Constitución o la ley. En
cambio, las circulares son una manifestación de la potestad de mando o jerarquía
que tiene todo jefe de servicio. Todo jefe de servicio puede dictar circulares, pero no
todo jefe de servicio puede dictar reglamentas, salvo que la constitución o una ley le
reconozca tal potestad.
2- Las circulares no se publican, solo se dan a conocer a los funcionarios destinatarios
por vías internas ya previstas. En cambio, los reglamentos poseen una conditio sine
qua non de su publicación, para su entrada en vigor, según el ART.48 a) LBPA.
3- En cuanto a sus efectos: Los reglamentos obligan a todo órgano, institución, persona
o grupo. En cambio, las circulares tienen como destinatarios a los funcionarios
dependientes.
Esto porque solo los funcionarios están sometidos a la jerarquía de su jefe de servicios,
lo que no ocurre con otros órganos del Estado, sobre todo con sus particulares y el
hecho de que no se publiquen no significa que sean normas oponibles y vinculantes a
terceros ajenos a la administración.

Hay que separar la forma en que se adoptan estos actos y la naturaleza de su contenido:
-Forma en que se adoptan estos actos: decretos supremos, resoluciones, circulares,
oficios, etc.
-Naturaleza de su contenido: Reglamentos, Circulares o Simples Actos Administrativos.
Los actos de contenido normativo solo serán los reglamentos y circulares, mientras que los
 90

actos administrativos tendrán por objeto la aplicación de normas a casos particulares o

concretos.
El problema de las circulares es su extrema polivalencia que estos términos poseen puesto
que abarca un conjunto variopinto de disposiciones administrativas de diversa densidad
regulatoria, que no es fácil de comprender dentro de categorías normativas estrictas. Esto
ha llevado a cierta parte de la doctrina a negar el carácter jurídico de las circulares e
instrucciones como lo ha hecho la doctrina alemana. Pero esta posición desaparece con las
concepciones institucionalistas (Santi Romano) y normativista (Kelsen), desde el ámbito de
la teoría general del derecho que reconoció el carácter jurídico de las normas de
organización, pero esto vuelve a abrir el problema respecto a la naturaleza de las circulares.
La doctrina nacional y extranjera han realizado distinciones con el objeto de deslindar con
precisión aquellas normas mas cercanas a los reglamentos de aquellas que contienen
políticas, valores, pauta de acción o directrices. Santamaría Pastor distingue entre tres
categorías de circulares o instrucciones:
1- Circulares informativas: Por la cual se transmite a los inferiores datos de
hechos relevantes para el ejercicio de su actividad, opiniones o tomas de
decisión de un asunto de importancia política o recomendaciones no vinculantes
acerca del modo de actuación con una técnica sutil de dirección.
2- Circulares directivas: Aquellas que imponen objetivos concretos o standards de
eficacia sin indicar los medios a utilizar.
3- Circulares Prescriptivas: Que se dividen en:
3.1- Circulares constitutivas de órdenes de servicio: Son de alcance singular. (ej. Orden de
inspección urgente)
3.2- Circulares normativas: Imponen determinadas opciones interpretativas de preceptos
legales u ordenamientos, desarrollan algún extremo de una ley o reglamento, establecen un
marco de actuación. Estas a su vez se dividen en:
3.2.1- Circulares normativas internas: se refieren a cuestiones
domésticas de la administración.
3.2.2-Circulares normativas externas: Afectan a la situación jurídica
de terceros.
-Precht apegado a la nomenclatura de Chile no señala que las Directivas Presidenciales:
Son aquellas que contienen un conjunto de valores y fines globales que orientarán en un
período de tiempo determinado el quehacer político y/o administrativo de la nación. Estas
corresponderían a las circulares informativas de Santamaría Pastor. Los Programas
Ministeriales: Contienen un conjunto de objetivos operacionales que debe lograr una
unidad u órgano administrativo, se de la administración centralizada o descentralizada del
 91

Estado, vinculada o subordinada a un ministro. Aquí hace una correlación con la figura de
las Circulantes Directivas. Por ultimo Las Instrucciones de Servicio: (circulares,
instrucciones, resoluciones, oficios, etc.) son expresiones de la jerarquía administrativa,
esto es, prescripciones que los jefes de servicio dan a los funcionarios colocados bajo su
autoridad, en lo que concierne a la administración y la aplicación de las leyes y
reglamentos. Aquí nos encontramos con las Circulares Prescriptivas del tipo Normativo, sin
adentrarse en sus efectos. (si son internos o externos)
La definición de Precht se ajusta mas a nuestra nomenclatura, por eso no es tan categórico
en sus conclusiones, por esto, estos actos pueden adoptar una forma o dominación, pero su
contenido puede ser muy heterogéneo, comprendiendo directrices, objetivos determinados
y mandatos precisos.
Las circulares que nos interesan son las normativas que la doctrina ha denominado
“Circulares Reglamentarias”. Muchas de estas normas, en sus disposiciones, alcanzan a los
particulares en sus efectos, significando tanto una carga o un beneficio.
Es necesario hacer una distinción para evitar confundir la forma del contenido. Si el
fundamento de la circular se encuentra en habilitación legal expresa, nos encontramos ante
el ejercicio de la potestad reglamentaria que tiene su fundamento en la norma legal. El
problema surge de la existencia de una potestad reglamentaria en manos de autoridades
inferiores al Presidente de la República, como atribución exclusiva que da la CPR en su
ART.32 Nº6.
Si no existe dicha habilitación legal previa, la única posibilidad de dictar una circular de
forma valida es a través de la potestad de mando, limitando en este caso al ámbito interno
de la Administración, sin que se pueda imponer deberes, cargas u obligaciones fuera de
dicha espera, eso constituiría una flagrante ilegalidad. Pero algunos autores reconocen
efectos externos a la circular.
Santamaría Pastor sostiene que la circular contiene una eficacia constitutiva, es decir, la
capacidad de crear normas respecto de las relaciones que la Administración mantiene con
terceros. Sin embargo, estas normas nuevas no son oponibles a los terceros, no les obligan
como si la hacen las leyes y los reglamentos. (no pueden ser desfavorables para los terceros
por su inobservancia) Tampoco tienen eficacia habilitante, pero para la Administración
constituyen parte del marco de legalidad, esto no ocurre con los particulares. Ostenta
parcialmente la condición de parámetros de la legalidad de los actos administrativos, por
cuanto vulnera el principio de jerarquía organizativa del que la circular es expresión
concreta. Principio al que no esta sujeto el acto del particular ajeno a la organización.
Este ultimo punto no lo comparte el autor, porque sostener que el acto administrativo
contrario a la circular es invalido para la Administración, a pesar de no oponerse a lo
establecido por las leyes o reglamentos, supone un problema sin solución, salvo que el
particular alegue dicha ilegalidad a su favor y se declare nulidad por la responsabilidad del
 92

funcionario, y esto nos aleja al tema de la validez. Es difícil sostener la nulidad de un acto
administrativo, y menos aun que una autoridad pueda fundamentar nulidad con base en esos
argumentos. Distinto es que este acto genere en el particular la convicción de estar
actuando conforme a derecho, pero esto lejos sostiene la nulidad del acto, acá se está frente
a la conservación de sus efectos.
-TC Español Sentencia 27/1983 20 de Abril: La forma de los Actos de la Administración,
no es relevante en todos los casos para determinar su naturaleza, cada acto de la
administración se debe determinar su naturaleza en cada caso concreto.
Las circulares que contienen normas generales y abstractas, que se dictan previa
habilitación legal, que son publicadas y tienen eficacia respecto de particulares, tienen
la naturaleza de reglamento, aunque se expresen bajo la forma de circulares. Ej:
Banco Centra, SII, o la Superintendencias. El nomen juiris por el cual se designa a una
institución o categoría por parte del legislador es una primera fase, una herramienta para
establecer la naturaleza jurídica de la misma, el nomen que se usa puede no guardar
relación exacta con el objeto denominado, en el derecho las cosas son lo que son y no lo
que dicen que son, si estamos frente a una circular de contenido normativo, que se
publica y afecta a terceros, no es una circular propiamente tal, sino que es un
reglamento.
El Nudo Gordiano de la Cuestión: La Potestad Reglamentaria en Manos de
Autoridades Inferiores al Presidente de la República:
En el ámbito de la Administración, solo se pueden encontrar dos manifestaciones de
poderes normativos:
1-El que emana de una potestad reglamentaria atribuida expresamente por la Constitución o
la ley.
2- La que deriva de la potestad jerárquica de los jefes de servicio. El hecho que las
autoridades inferiores dicten normas bajo la forma de circulares no, significa que sean de
carácter interno, pueden ser reglamentos dictados bajo una habilitación legal previa.
Ahora se nos presenta un problema de cobertura constitucional que tendría una potestad
reglamentaria entregada a autoridades inferiores al Presidente de la República. En nuestro
país hay voces que sostienen la Inconstitucionalidad de esta potestad derivada. Eduardo
Aldunate dice que la distribución de competencias regulatorias de la constitución no puede
ser alterada por la ley. “La ley no puede dar competencias regulatorias a órganos que
quedan fuera del campo de acción jurídica del Presidente, al menos entendidas en termino
de jerarquía entendida esta como potestad de instrucción” por esto las leyes que dictan
facultades regulatorias a entes que no cuentan con previa habilitación legal y que presentan
autonomía jurídica respecto al Presidente, alteran facultades constitucionalmente
entregadas a el mismo, por ende, son inconstitucionales.
 93

Aldunate solo acepta la potestad reglamentaria derivada de autoridades inferiores que

deriva de la Potestad del Presidente, que a través de instrucciones podrá controlar su
ejercicio. Esta posición enfrenta una dificultad doble, porque: 1- La Potestad Reglamentaria
a nivel de Órganos Inferiores al Presidente se encuentra ampliamente extendida, tanto a
nivel de la Administración Centralizada como Descentralizada, si bien esto puede ser
objeto de reparos de constitucionalidad, no se puede negar que se impone a tal punto que
(Como dice Waline)”Cualquier funcionario tiene siempre una cierta tendencia a obedecer
antes a una circular, incluso de legalidad dudosa, que a la ley misma”. 2- Este problema se
da por la doctrina planteada por el TC respecto al principio de primacía de la realidad y la
imposibilidad que las autoridades puedan dictar reglamentos ya que pueden invadir las
competencias del Presidente. (STC Rol Nº591 del 11 de enero 2007)
Línea que no sigue el autor, pues este cree que es posible que el legislador atribuya la
potestad reglamentaria a las autoridades administrativa de los órganos centralizados y
descentralizados, la cual puede coexistir con la potestad del Presidente sobre la materia. Y,
en caso de que estas potestades concurrentes generen un conflicto normativo real, se
pudiese recurrir a criterios que los solucionasen, uno de ellos, es el Principio de Jerarquía
en la medida que los reglamentos que emanan del Presidente, se imponen a otras
autoridades también dotadas de potestad reglamentaria. (Autor ejemplifica con materias de
una ley de urbanismo y construcción donde la ordenanza es considerada una norma de
mayor jerarquía respecto de los instrumentos de planificación para efecto de
modificaciones) (también usa como ejemplo la ley 20.285 de acceso a la información
pública que otorga al consejo de transparencia, un órgano autónomo, la facultad de dictar
instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre la transparencia y
acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado
(ART.33.d) pero esta se encuentra bajo un margen regulatorio de decreto supremo Nº13 13
de abril de 2009, reafirmando el criterio de jerarquía respecto a que la potestad
reglamentaria descansa en la constitución, siendo superior a la que emana de la ley). Sin
prejuicio de lo antes dichos, algunos autores señalan que el principio aplicable es el de la
competencia, en los casos que la Constitución hace reserva atribuyendo la potestad
normativa a determinados órganos. Compartiendo la idea de Arturo Alwyn, respecto de los
límites a la potestad reglamentaria fundada en la Independencia y Autonomía de los
órganos públicos. Ej: Congreso Nacional, Poder Judicial, TC, TRICEL, Contraloría
General de la República y Banco Central, se pueden agregar las municipalidades.
La Interpretación Administrativa u Oficial:
Caso particular donde se nos presenta una serie de normas que atribuyen a Órganos de la
Administración la facultad de Interpretar Leyes y Reglamentos que rigen en un
determinado ámbito o sector. (ejemplifica con la Ley Orgánica nacional de Aduanas
contenida en el DFL Nº329 de 1979, la Ley Orgánica de Servicio de Impuestos Internos
contenida en el DFL Nº1 de 1980 y finalmente con las superintendencias)
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Habitualmente esta facultad administrativa se expresa por medio de resoluciones, circulares

o instrucciones. Y se plantea otra vez el problema sobre su carácter normativo y su
naturaleza jurídica.
En la opinión del autor, la Facultad Interpretativa es una potestad normativa que se
atribuyen los Órganos de la Administración , pues no es posible entenderla de una forma
distinta. En realidad, la interpretación que realizan esto, deberían solo limitarse a establecer
el sentido y alcance de las leyes y reglamentos de un determinado sector, no pudiendo
innovar en tal supuesto, en el ordenamiento jurídico estableciendo cargas que puedan
agravar la situación jurídica de los particulares. Pero la amplitud utilizada por los términos
del legislador y el recurso a conceptos jurídicos indeterminados, da a estos organismos un
amplio margen de decisión frente a un abanico más o menos amplio de posibles
interpretaciones. Así, la decisión interpretativa a la carácter de autenticas normas, tiene un
carácter volitivo o creador, que se manifiestan como normas interpretativas.
Hans Kelsen señala: Si por interpretación se entiende la determinación en cuanto
conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica
solo puede ser determinada en el marco que expone el derecho por interpretar, y por ende,
el conocimiento de varias posibilidades dentro de ese marco. Por esto la interpretación de
una norma no conduce a una única solución, si no a varias posibilidades. Las cuales tienen
un mismo valor, aunque solo una de ellas se convertirá en derecho positivo, en el acto del
órgano de aplicación de derecho. “La interpretación que efectúa el órgano de aplicación del
derecho, es siempre auténtica. Crea derecho”.
El problema esta en determinar que tipo de normas se crean por estas facultades
interpretativas. En la opinión del autor, la regla genera es que estas normas tendrán la
naturaleza jurídica de circulares en sentido estricto (que solo se aplican al ámbito interno de
la administración). Pero, también es claro que estas normas alcanzan a los particulares, esto
es excepcional y refieren a lo que la doctrina comparada denomina Administrado
Cualificado que son aquellos que se encuentran en una suerte de sujeción especial de poder
frente a la Administración debido a su estrecha vinculación con la misma. Esto les permite
a los órganos disponer de un conjunto de poderes mas intensos que los que puede tener de
un Administrado Simple, permitiendo aplicar con más flexibilidad el principio de legalidad
y tolerar con mayor apertura la regulación reglamentaria respecto de las materias de reserva
legal. Ej de administrados cualificados: funcionarios públicos, el soldado, enfermo de un
hospital público, el estudiante de un colegio público, el interno de un establecimiento
penitenciario y los sujetos particulares que prestan servicios de interés público y que se
encuentran sometidos al control de diversas entidades fiscalizadoras. (Empresas Sanitarias,
Isapres, AFP,etc).
Esta teoría ha ido penetrando en nuestro sistema por la vía de la jurisprudencia del TC, el
cual ha aceptado que no se aplique el principio de tipicidad a las sanciones administrativas,
que están afectos a los funcionarios estatales por su particular posición o intensidad de
 95

vínculo que mantiene con el Estado y que es posible imponer la regulación de los deberes
militares por normas administrativas.
Pero, sobre el particular, la doctrina ha reconducido esta teoría, reforzando el principio
de legalidad, pero reconociendo que no es posible que el legislador defina de manera
exhaustiva todas las posibles limitaciones que, en una relación determinada, puede imponer
la Administración a la libertad de su personal, cosa que ni un reglamento puede satisfacer.
Debe existir legalidad, aunque con menor exigencia en la concreción de su regulación. De
esa forma lo aceptó el TC en el Rol Nº747 de 2007. Así, los particulares sometidos a
entidades administrativas fiscalizadoras en razón de servicios y funciones que cumplen no
estarían en la misma posición de cualquier otro particular, por ende, se encuentra sujeto a
este tipo de normas.
En segundo lugar ¿Es posible que la interpretación administrativa dé lugar a la dictación de
normas reglamentarias? En los hechos ha sido así, por ej: en el compendio de normas
aduaneras aprobado por una resolución del director nacional de Aduanas. O con las
resoluciones y circulares del Director Nacional del SII. En algunos casos se ha utilizado un
argumento cercano a la figura de las relaciones de sujeción especial para justificar la
dictación de estas normas y su obligatoriedad. La debilidad de esta sujeción es que solo son
obligatorias para los sujetos que se relacionan con a Administración, ej: compendio de
normas Aduaneras, potestad aduanera con quien ingrese al país. Y potestad tributaria recae
sobre cualquier persona que realice un hecho inoponible. Hay un universo amplio donde se
desdibuja la línea entre lo que sería una relación de sujeción especial y de sujeción general.
Se afirma que estamos ante verdaderos reglamentos, los cuales presentan en su gran
mayoría problemas formales, como la publicación de su texto en el Diario Oficial, que
constituye a una exigencia legal en el ART.48 a) LBPA, no siendo suficiente la difusión de
las mismas en periódicos comerciales o en páginas web, por eso existe un serio problema
respecto de la validez de estas normas.
Conclusiones:
-las normas administrativas han construido en nuestro sistema un espacio umbrío que no ha
merecido mayor preocupación por el ámbito de la doctrina.
-respecto a la denominación que da el ordenamiento positivo a nuestro ordenamiento y su
naturaleza jurídica, ha llevado a un esfuerzo mal enfocado que trató de extraer cierta
sustancia jurídica a categorías y elementos puramente formales. Esto ocurre con los
Decretos Supremos y la Resoluciones, que son formas de expresión jurídica de las
atribuciones de los órganos de gobierno y administración, abarcando actos de la más
diversas naturalezas que van desde la dictación de simples actos administrativos,
hasta la aprobación de normas reglamentarias.
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-Las disposiciones administrativas de estricto contenido se clasifican en Reglamentos o

Circulares, cuyo fundamento, efectos y régimen jurídico es diverso. La única regla
fundamental que debe adoptar todo operador jurídico para establecer este tipo de
normas es estar a los elementos sustantivos que la determinan antes que al
nominalismo que se utiliza para la identificación de estas, ya que la nomenclatura no
tiene la capacidad de alterar la esencia su contenido
-El otro problema es el que nace de reconocer potestad reglamentaria distinta de la que la
Constitución le reconoce al Presidente, esto ha traído cuestionamientos constitucionales que
se han planteado de forma errada (según el autor) respecto a la interpretación del ART.32
Nº6 CPR, al sostener que dicha interpretación es de carácter exclusiva, salvo excepciones
de la propia CPR. Por nuestra parte, entendemos que es posible que la ley atribuya
potestades reglamentarias a órganos o autoridades inferiores al Presidente. Y que, en caso
de un conflicto, la regla general es aplicar el Principio de Legalidad, y en las excepciones
contenidas en la CPR, opera el Principio de Competencia.
-Por último, la interpretación administrativa u oficial se ha de expresar necesariamente en el
ámbito normativo a través de disposiciones reglamentarias o circulares, no cumpliendo
muchas veces con las condiciones formales que se exigen para tal efecto, especialmente en
lo que guarda relación con la publicación de dichas disposiciones.
-Este trabajo ha tenido por objeto establecer un marco general de formulación de criterios
que nos permitan encajar y comprender un sinnúmero de normas administrativas dentro del
ordenamiento jurídico. Ya serán objeto de trabajos posteriores analizar esta cuestión a la luz
de diversos subordenamientos que se han ido formando a partir de regulaciones específicas,
cuyo mayor contenido se ha de encontrar en las normas administrativas.

Texto 9: Tres problemas de la potestad reglamentaria – Carmona

TRES PROBLEMAS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA: LEGITIMIDAD,
INTENSIDAD Y CONTROL.
ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
La potestad reglamentaria es la atribución especial que la CPR o la ley dan a ciertos
órganos o autoridades para dictar normas jurídicas generales o especiales. Esta potestad
presenta las siguientes singularidades:
a. Tiene rango constitucional (art. 32 N°8): La ley no puede ni prohibirla ni otorgarla.
Hay muchas intervenciones de la ley que tienen por objeto acotar la potestad reglamentaria,
tal y como en el reglamento habilitado que se opone al reglamento espontáneo (dicta la
administración sin previo aviso al legislador).
 97

b. Es una potestad normativa secundaria: crea normas jurídicas que tienen vocación de
innovar en el Ord. Jurídico. El Pdte. dicta decretos de ejecución decretos de ejecución o
subordinados (son aquellos dictados para complementar la ley o asegurar su ejecución). La
actividad reglamentaria en este caso es limitada por norma legal. En este sentido, no pueden
modificar o restringir la ley que ejecutan.
c. Su titularidad corresponde al presidente de la República, pero los reglamentos y
decretos deben llevar firma de los ministros respectivos.
d. Es discrecional. El presidente puede dictar los reglamentos y decretos que crea
convenientes para ejecutar la ley o administrar el Estado.
e. La potestad reglamentaria se expresa en decretos y reglamentos.
LOS PILARES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria del Pdte. se estructura en nuestra Constitución sobre dos pilares
básicos
a. Reforzamiento de la potestad reglamentaria: en 1980 se reforzó la potestad a través de
3 mecanismos:
 A través del establecimiento de un dominio legal máximo, disponiendo
expresamente las materias que son propias de ley o el ámbito propio de la ley.
El art. 60 de 1980 establece dominio legal máximo, reserva al legislador sólo
las materias propias de ley enunciadas en sus 20 números de manera taxativa.
 Segundo mecanismo en el cual se restringió el ámbito competencial de la ley
fue a través del establecimiento de leyes bases (arts. 60 N°4, 18 y 20 CPR).
Art. 60 n°20: sólo es materia de ley toda norma de carácter general y
obligatorio “que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
Con ello se subraya que al legislador sólo le corresponden las normas básicas,
las directrices fundamentales y los resguardos indispensables.
La consagración de este tipo de normas sirve además para destacar que a la
ley le corresponde abordar solo el núcleo esencial de la materia que se
propone regular
La Constitución manda que todas las leyes sólo establezcan “las bases
esenciales” de un ordenamiento jurídico, quedando lo demás entregado a la
potestad reglamentaria.
 El tercer mecanismo es la consagración, en su art. 32 n°8 de la potestad
reglamentaria autónoma, aquella que faculta al presidente de la República
para dictar decretos o reglamentos en virtud de los poderes propios que la
Constitución le otorga.
 98

b. La excepcionalidad de la ley.
La ley procede solo en los casos que taxativamente señala la CPR. Toda remisión que la
CPR hace la ley es expresa e inequívoca, concreta, especifica y delimitada. La ley solo debe
contener las bases esenciales de la materia que regula. La ley no puede excluir la potestad
reglamentaria.
EL constituyente de 1980 tuvo como finalidad establecer una limitación al actuar del Poder
Legislativo, que no sea que se avoque a otras materias que las expresamente señaladas
como materias de ley en el art. 60 de la Carta Fundamental. La constitución desea que
exista una amplia colaboración entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, cada uno en
cumplimiento de su función, en todo lo relativo a la ejecución de las leyes.
LOS PROBLEMAS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
En primer lugar, el problema de la legitimidad. Hay quienes sostienen que las normas
administrativas no pueden regular la actividad económica, y quienes lo permiten.
En segundo lugar, el problema de la intensidad. Responde al grado de intervención de la
regulación. Unos dicen que el reglamento solo pormenoriza la ley; otros pueden
desarrollarla o completarla.
Finalmente, el conflicto sobre su control. Tiene 3 expresiones: si los tribunales pueden o no
contrastar directamente la CPR con el decreto examinado saltando la ley que lo ejecuta; si
los tribunales pueden o no inaplicar tácitamente un decreto que juzgan ilegal; y si la Corte
suprema en sin recurso de inaplicabilidad puede o no dejar inaplicable la ley que funda un
decreto dictado.
Primer problema: la disputa por la legitimidad.
1. Introducción.
En la relación ley-reglamento, entre 1990 y 1999 el TC con los tribunales ordinarios
debatieron dos posiciones claramente diferenciadas. Una sostuvo que los reglamentos no
tienen cabida en la regulación de los derechos, ni aun para ejecutar la ley; esta se denomina
“reserva absoluta” de la ley. La otra posición sostuvo que el reglamento es una técnica de
colaboración en la ejecución de la ley. El legislador puede convocar al reglamento,
fijándole los parámetros de su intervención (reserva relativa); esta última posición se ha
mantenido hasta la fecha desde 1997.
2. Argumentación de las dos tesis respecto de la potestad reglamentaria en el TC.
La reserva absoluta señala que nuestra CPR exige a la ley una regulación más exhaustiva
así el reglamento no hace relleno. Mientras que la reserva relativa señala que en nuestra
CPR la ley solo debe abordar las materias que la CPR expresamente le encargó abordar,
solo debe regular las bases esenciales de lord. Jurídico, lo demás queda al reglamento.
 99

a. Argumentos de la reserva absoluta:

 La regulación es propia del legislador. Al regular se pueden establecer
limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho. El constituyente entrega al legislador
y no al administrador la facultad de disponer cómo se deben realizar las actividades
económicas y a qué reglas deben someterse. Las limitaciones y restricciones deben
ordenarse por ley y no mediante normas de carácter administrativo.
Limitaciones que impone la ley. Las limitaciones suponen el establecimiento de
determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades
esenciales. La privación despoja a uno de una cosa que poseía; consiste en apartar a uno de
algo. Las limitaciones constituyen la expresión jurídica de los deberes anexos al dominio
que la doctrina señala como consecuencia de su carácter social.
Las leyes de bases no son la regla general. Para examinar la amplitud de la potestad
reglamentaria del Pdte., es menester analizar cuidadosamente el art. 60 de la CPR. De ahí
resulta que solo ciertas materias el Pdte. Puede complementar las materias de ley con
mayor latitud. Tratándose de las demás materias de ley, prácticamente se exige una
regulación total del legislador.
El reglamento no puede invadir la reserva legal. La CPR es la que establece las
materias que son propias de ley, de manera tal que la ley que pretenda alterar esa
competencia y disponer que por un decreto puede modificarse lo establecido en una norma
legal, es abiertamente inconstitucional. El TC sostiene que “la reserva legal” excluye la
posibilidad que, por decretos supremos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria,
autónoma y menos todavía de ejecución, del Pdte. Se aborde una regulación.
b. Argumentos para la reserva relativa.
Dominio máximo legal. el dominio máximo legal o dominio reservado implica
que la ley debe contener solamente aquellas normas destinadas a resolver los problemas
más importantes de la nación, sin penetrar el ámbito exclusivo de la potestad reglamentaria
propia del órgano ejecutivo. Este principio trae como consecuencia que la ley sólo
procederá en los casos que taxativamente se señalan en el art. 60, debiendo entenderse que
la ley solo debe contener los elementos esenciales de la materia que regula son excluir la
potestad reglamentaria del Pdte.
Hay distintas reservas legales en la CPR. Hay reservas absolutas y relativas. En
el caso de las relativas, incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria
subordinada. Cuando la ley es marco, corresponde al Ejecutivo o al órgano administrativo
detallar su ejecución.
La naturaleza del reglamento. Reglamento de ejecución y ley conforman un
todo jurídicamente armónico e indisolublemente unidos. Un reglamento de ejecución no
hace más que ayudar a la ley para que pueda producir efectos jurídicos.
 100

Segundo problema: La intensidad

1. Introducción.
A raíz de recientes fallos de la Corte de apelaciones de Santiago, ratificados o modificados
por la corte suprema, una nueva disputa sobre la relación entre la ley y reglamento parece
comenzar. La nueva disputa se da una vez reconocida la legitimidad de la potestad
reglamentaria para regular derechos.
La reserva de ley se caracteriza por crear una obligación al legislador, de regular el mismo
núcleo básico de la materia de tal manera que solo sea posible remitir al reglamento la
emanación de disposiciones tendientes a la ejecución de los preceptos de la ley. La nueva
disputa consiste en determinar cual es el margen o el ámbito en su intervención. La
discusión no es si se puede o no regular, si no cuanta regulación le es posible sin exceder o
contravenir la ley que se ejecuta.
Se dan dos posiciones: una que analiza el reglamento con estricta sujeción a la ley; solo
puede ejecutarla, detallarla o especificarla sin modificarla. La otra posición sostiene que el
reglamento lleva lo general y abstracto de la ley a lo particular en concreto. También
contener todo lo necesario para el cumplimiento y aplicación de la normativa legal.
2. Las dos tesis en pugna.
El reglamento debe desenvolver los contenidos abstractos y generales de la ley,
proyectándolos a casos concretos para su adecuado cumplimiento. La administración,
mediante el reglamento incorpora elementos técnicos que la ley no establece.
a. La tesis finalista. El rol central del reglamento es la ejecución de la ley, este rol es
cumplir o aplicar la ley; su propósito es facilitar la implementación de la norma legal.
b. la tesis del parámetro estricto. El reglamento solo puede desarrollar lo ya
legislado. La potestad reglamentaria es una atribución de aplicación, no de
complementación. Su función es pormenorizar, sin alterar, completar o complementar la
ley.
los criterios de solución para el rol del reglamento.
Intentan responder hasta dónde puede llegar el reglamento, cual es el ámbito de regulación
licita que le es permitido. Para determinar el grado de intervención del reglamento en la
regulación, se han esbozado tres teorías en la doctrina:
i. Teoría del complemento indispensable.

La potestad reglamentaria es una técnica de colaboración de la

administración con el poder legislativo. La ley tiene dos alternativas: agota
por si sola la regulación de una materia o puede decidir quedarse incompleta
 101

y encomendar a un reglamento que regule el resto de un acuerdo con las

instrucciones y pautas que las proporcione. El reglamento no sustituye la ley,
sino que colabora con ella; por eso completa lo que esta dejando de forma
deliberada solo esbozando o lo que iniciado ha dejado sin terminar.

Si la ley hace un llamamiento al reglamento debe dar las instrucciones

suficientes para que complete su labor. Por eso, no son del todo validas las
cláusulas de remisión en el blanco o incompletas.}

El decreto de ejecución se estructura sobre la base de 2 elementos: por una

parte, la ley que contenga los criterios y principios que le corresponde
desarrollar y complementar al decreto; por otro lado, que el decreto tiene
como ámbito todo aquello que sea necesario para la realización de las
disposiciones de la ley.
ii. La teoría de la razonabilidad técnica.

Esbozada por nuestro TC, ha señalado que, mediante la potestad

reglamentaria, el Pdte. se limita a dictar las normas tendientes a poner en
ejecución un percepto legal con estricta sujeción a lo que este dispone. El
reglamento de ejecución y ley – agrega el TC – conforman un solo todo
jurídicamente, armónico e indisolublemente unidos.
El reglamento que se aparta de la ley en consonancia con la cual se dicta,
produce la desvinculación de uno y otra, ya que dejan de constituir un todo
jurídicamente armónico para transformarse en partes de una relación que se
contrastan y se repudian.

El decreto – señala el TC – contraria a la ley, también cuando su contenido

desborda el marco de posibilidades regulatorias que brinda la CPR. De ahí el
reglamento debe tener una “razonabilidad técnica”, una apropiada
adecuación entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el
reglamento para lograrlo.

Para verificar la eventual arbitrariedad de los reglamentos, la doctrina señala

3 técnicas: analizar el reglamento desde la perspectiva de la racionalidad; en
segundo lugar, el reglamento debe ser enjuiciado desde el punto de vista de
su congruencia; finalmente está la desviación de poder. La administración no
puede elegir caprichosamente los fines hacia los que se encamina una
potestad.
iii. La teoría de la intensidad de la reserva.
 102

Sostiene que la reserva legal no tiene siempre la misma intensidad. A

propósito de las garantías constitucionales, dicha reserva es singularmente
estricta. En cambio, tratándose de la parte orgánica de la CPR, la reserva
legal debe ser calificada de menos absoluta o más relativa y, por ende,
incumbe un campo de acción mayor a la potestad reglamentaria subordinada,
siendo propio de la ley otorgar aprobación pertinente y señalar solo las
bases, criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella
potestad.
Todas las locuciones implican el respeto al principio de legalidad, pero lo flexibilizan,
pues otorga una zona normativa extensa a la potestad reglamentaria subordinada. La
doctrina que sostiene esta posición distingue 4 tipos de reserva legal:
- Reservas legales complementarias: se caracterizan en general por un mandato
constitucional donde el núcleo del derecho lo define el propio texto fundamental,
abandonando su complemento a la ley.
- Reservas legales limitadas. Se caracterizan por el hecho de que el constituyente
autoriza al legislador para establecer deslindes al contenido del derecho
- Reservas legales regulatorias: se caracterizan por el mandato constitucional que le
permite al legislador guiar la configuración del derecho, sometido siempre a los
fines y cometidos que la constitución le establece entre otros, el respeto a la esencia
del derecho. Es el propio legislador quien determina qué cuestiones precisas quedan
subordinadas a la ley
- Reservas legales negativas: Constituyen claramente prohibiciones; al legislador se
le limita explícitamente para atribuirse competencias en la materia que precisa la
constitución.
Tercer Problema: el control
Se trata de definir hasta donde pueden llegar los tribunales para analizar un decreto, una
resolución; de qué tipo de potestades tienen. Aquí se describe el conflicto de 3 órganos
distintos: el TC, los tribunales ordinarios y la CS.
1. el conflicto de control en el TC: el problema del contraste directo constitución-decreto,
habiendo ley de por medio.
Entre 1990 y 1999 el tribunal sostiene 2 tesis sobre su competencia:
- Competencia amplia: sostiene que el tribunal debe controlar el decreto y declarar
su disconformidad con la constitución, aunque este se ajuste perfectamente a la ley.
Esta tesis es coincidente con la que sostiene que el reglamento no tiene cabida en la
regulación de los derechos.
 103

Argumentos para la competencia amplia del TC:

i. rol del TC: si estudiamos la historia del TC en chile veremos como este se creó
para resguardar las normas constitucionales, no solo cautelando las que provengan
del órgano legislativo, sino también las del órgano ejecutivo.
ii. la tesis de la desvinculación de la ley como único vicio restringe la
competencia del TC: Aceptar que el TC solo podrá ejercer la atribución el art. 82
N°5, cuando el decreto se desvincula de la ley implica una afirmación que deja sin
efecto una clara atribución del tribunal que la puede ejercer sin que ello signifique
pronunciarse sobre los actos de los órganos legislativos.
El constituyente, según se desprende de toda realidad del art. 6 de la CPR, que
todos los órganos del Estados actúen de acuerdo de la CPR y que para ello
estructuró órganos que velan para que se cumpla este principio; de aquí todas las
funciones del TC.
iii. Cumplir con la ley no puede justificar violar la Constitución. El
cumplimiento de la ley jamás puede servir de justificante para la violación de la
CPR, ya que por imperativo constitucional el Jefe de Estado debe actuar no solo en
conformidad de las leyes, sino que, prevalentemente, con apego irrestricto a la
constitución.
iv. Por sobre jerarquía, supremacía constitucional. Para el intérprete, sobre el
principio de jerarquía de las normas, debe prevalecer siempre la supremacía
constitucional.
- Competencia restringida: sostiene que el tribunal no puede enjuiciar
implícitamente la constitucionalidad de una ley al resolver sobre la
inconstitucionalidad de un decreto.
Argumentos para la competencia restringida.
i. no caben juicios implícitos de la ley. El TC no está autorizado para emitir
juicios implícitos o explícitos sobre la constitucionalidad de una norma legal
en vigencia.
ii. ii. el TC es competente si el decreto se aparta de la ley. El reglamento que
se aparta de la ley en consonancia con la cual se dicta produce la
desvinculación de uno y la otra, ya que dejan de constituir un todo
jurídicamente armónico, para transformarse en partes de una relación que se
contrastan y se repudian. El decreto contaría también cuando su contenido
desborda el marco de posibilidades regulatorias que brinda la Constitución.

Los actos derivados de la llamada “Potestad Reglamentaria de Ejecución”

del presidente de la República ocupan un tercer lugar jerárquico bajo la
 104

Constitución y la ley. En efecto, dicha actividad reglamentaria es “infra

legem” o sublegal. Por consiguiente, si se trata de evaluar la
constitucionalidad de un decreto de ejecución el punto de referencia en lo
inmediato debe ser la ley en un acto legislativo.

El Tribunal Constitucional puede enjuiciar un decreto cuando éste se aparta

de la ley que ejecute, sin que ello importe una intromisión en un acto
legislativo. El Tribunal Constitucional no está facultado para pronunciarse
sobre la legalidad de los decretos, sino sólo sobre su constitucionalidad.

Esta conclusión no significa de manera alguna una abdicación de las

atribuciones del Tribunal Constitucional, pues éste, de conformidad con lo
prescrito en el artículo 7º de la Carta Fundamental, actúa válidamente
siempre que lo haga dentro de su competencia.

iii. La supremacía constitucional supone la jerarquía normativa. El

principio de supremacía constitucional no se contrapone al principio de
jerarquía de las normas, sino que, por el contrario, convergen en la misma
dirección, pues la “supremacía constitucional” presupone el de “jerarquía
normativa”, como se encargan de destacarlo, con razón, diversos autores. En
efecto, Bidart Campos, en su obra “La interpretación y el control
constitucionales en la jurisdicción constitucional”, expresa al respecto: “La
doctrina moderna de la supremacía se refiere a la constitucional, presupone
que el orden jurídico no es caótico ni desordenado, sino que su plexo se
integra en una gradación jerárquica y escalonada que conoce planos
subordinantes y subordinados.
2. El conflicto del control ante los tribunales ordinarios: el problema de la
inaplicabilidad tácita.
El problema se origina en lo siguiente: el decreto de ejecución tiene por propósito, como su
nombre lo indica, ejecutar la ley. Por eso se le denomina también decretos subordinados. Si
el reglamento excede o contraviene el marco de la ley que ejecuta, cabe preguntarse las
sanciones. Existen dos posiciones:
La posición de la inaplicabilidad tácita:
 En primer lugar, la jurisprudencia ha sostenido que, si el reglamento excede la ley
que ejecuta, desbordándolo o introduciéndose en el ámbito propio de la ley, hay un
vicio de ilegalidad y de inconstitucionalidad.

 En segundo lugar, en la medida que el reglamento no sobrepase el ámbito de la ley,

forma parte del ordenamiento jurídico regulatorio del derecho respectivo.
 105

 En tercer lugar, la jurisprudencia ha señalado que el juez está facultado para

prescindir del reglamento que adolece de este vicio. La potestad que lo habilita en
un recurso de protección, por ejemplo, es la general que tiene toda Corte de
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
La doctrina denomina a esta facultad “la inaplicabilidad tácita del reglamento ilegal”, pues
el juez, frente a este reglamento, no puede aplicarlo para resolver la disputa.

 La posición que rechaza la inaplicabilidad: desde 1989 los tribunales ordinarios son
competentes para conocer de la acción de nulidad de un acto. Esta posición rechaza la
inaplicabilidad tacita de los reglamentos sobre la base de los siguientes argumentos:
 La nulidad de un acto administrativo es de lato conocimiento: excluye el
recurso de protección como medio idóneo para lograr dicho objetivo. Lo que se
discute en este recurso es la ilegalidad o arbitrariedad que amenaza, priva o
perturba derechos. El propósito de la protección es amparar derechos, no
sancionar actos.
El recurso no lo puede entablar quien tenga un mero interés, aunque sea el que la
administración respete el ordenamiento. No porque no proceda la protección,
queda desamparado.
Los efectos del recurso son particulares. Las medidas que dispone la Corte son
sólo para el afectado. En cambio, en un contencioso anulatorio, los efectos de la
sentencia son de efectos generales
 Los jueces no pueden inaplicar tácitamente un decreto. Esto implica
considerar que el cuestionamiento de una norma administrativa no tiene
procedimiento idóneo, pues en cualquier juicio podría prescindirse del
reglamento. Y, además, que el control sería difuso, pues cualquier juez podría
realizar dicha inaplicabilidad.
Sería, por lo mismo, un asunto de competencia indeterminada y, también, sin que sea el
objeto principal del juicio.

 La fuerza obligatoria de un reglamento presidencial. la fuerza del reglamento

presidencial. Estos son obligatorios; por lo mismo, el juez no puede, si no es por el
procedimiento idóneo, prescindir de su aplicación. En efecto, recientemente la Corte de
Apelaciones de Santiago, en un fallo ratificado por la Corte Suprema, estableció que
hay actividades económicas regidas por normas de derecho público y no sólo por
normas del orden civil. Dentro de este ámbito público, se encuentran los reglamentos.
 106

El tema que aborda la sentencia es el fundamento de la obligatoriedad del reglamento. En

efecto, el reglamento crea normas jurídicas generales y obligatorias. Son generales, porque
van dirigidas a todas las personas y no miran a la solución de casos concretos.
Los reglamentos crean normas jurídicas obligatorias porque sus destinatarios deben ajustar
a él su comportamiento. Si el reglamento contiene un deber jurídico de observancia de una
determinada conducta o comportamiento, es claro que el comportamiento o la conducta
debida no puede ser dejado al arbitrio de ella. Su violación constituye así un acto de
desobediencia que, por su misma naturaleza, es un acto ilícito.
Fundamento de obligatoriedad para los particulares: En primer lugar, los
reglamentos que dicta el presidente de la República emanan de la potestad
reglamentaria que le reconoce la Constitución (artículo 32 N.º 8). Como la
Constitución obliga a toda persona, institución o grupo (artículo 6º), los actos dictados
en ejercicio de dicha potestad tienen la fuerza otorgada por la Constitución. En
segundo lugar, los reglamentos que ejecutan la ley tienen la fuerza que les da la propia
ley que ayudan a llevar a efecto. En tercer lugar, la Corte en la sentencia que se
comenta, agrega otra razón: los reglamentos, para ciertas actividades económicas, son
normas de orden público. Por lo mismo, indisponibles por sus destinatarios y de
incorporación automática a todo contrato. Los reglamentos, por lo tanto, son
obligatorios.

3. El conflicto del control ante la Corte Suprema: el problema de la inaplicabilidad de las

leyes que fundan los reglamentos.
En el último tiempo, varios recursos de inaplicabilidad han sido declarados inadmisibles
por la Corte Suprema. Dichos recursos tuvieron como punto en común que impugnaban
normas legales en las que se fundaban determinados reglamentos. Las razones que han
dado los tribunales para decidir de esta manera son:
a. El precepto ya se aplicó. La orden de inaplicabilidad que da la Corte Suprema es para
un juez, no para la administración. Enseguida, el reglamento, por su propia naturaleza,
supone la aplicación del precepto legal. El reglamento ejecuta la ley. Por lo mismo, la orden
de inaplicabilidad llega tarde. La administración cuando dictó el reglamento ejecutó la ley.
Además, el reglamento pasa por un control preventivo y obligatorio de legalidad y
constitucionalidad a cargo de la Contraloría General de la República. En tal sentido, se
asemeja a las leyes orgánicas.
b. La inaplicabilidad no puede afectar situaciones constituidas. El recurso de
inaplicabilidad no tiene por finalidad atentar contra las consecuencias o efectos de las
situaciones, estados o derechos ya creados o conformados por el precepto legal con
antelación a la gestión respecto de la cual se impetra su inaplicabilidad. Tal como lo
 107

dispone el artículo 80 de la Constitución, su eventual declaración sólo puede afectar “el

caso particular” de que se trata, esto es, el juicio o gestión pendiente de resolver en otro
tribunal. Ya no se trata de una inaplicabilidad, sino de una invalidación.
c. Irretroactividad del vicio. El reglamento, como cualquier acto jurídico, debe
estimarse válido, en tanto no sea declarado nulo; pero el vicio que funda dicha nulidad debe
existir desde el origen del acto. El argumento aquí no es que no proceda la inaplicabilidad,
como en los dos casos anteriores, sino que su declaración no puede implicar imputar al acto
un vicio retroactivamente, que no existía al momento de incorporarse el acto al
ordenamiento jurídico.
Tratándose de la declaración de inconstitucionalidad de una ley vía inaplicabilidad, el vicio
del acto surge con dicha declaración, o sea, tiempo después del perfeccionamiento de éste.
Por lo mismo, si el reglamento no presentaba vicio de constitucionalidad alguno y una
sentencia posterior declara inaplicable la ley que ejecuta, por inconstitucional, sólo podría
tener efectos para el futuro. Nunca podría afectar retroactivamente al reglamento, que
ya nació a la vida jurídica y surtió efectos. Esta posición sería contraria a todos los
principios y reglas que existen sobre la nulidad de los actos jurídicos.
La declaración de inaplicabilidad de la ley que sirve de marco a la dictación del
reglamento, por algún vicio de inconstitucionalidad de esa ley, para que afecte la
validez de ese acto normativo, entonces, debe existir al momento de nacer el decreto
impugnado, en una relación de causa a efecto. De lo contrario, tendría efecto
retroactivo.
Fallo: 2791 Zapallar
Santiago, tres de julio del año dos mil doce.

Vistos:

Se eliminan los considerandos noveno a duodécimo de la

sentencia en alzada.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que en la especie la acción de cautela de

derechos constitucionales la dedujo el abogado don Juan

Buzeta Novoa por la Municipalidad de Zapallar, representada

por su Alcalde don Nicolás Cox Urrejola, en contra de la

Contraloría Regional de Valparaíso por haber emitido el

 108

Oficio Ordinario N° 648 de 11 de enero de 2012 mediante el

cual dictaminó que, en atención a que esa entidad edilicia no

había acreditado que la sociedad “Compañía de Inversiones Los

Nogales S.A.” realizaba actividades gravadas con patente

municipal, no resultaba procedente el cobro de dicho gravamen

por el período comprendido entre el 1 de julio de 2010 y el

30 de junio de 2011, ordenando además devolver los fondos que

se hubieren percibido indebidamente por tal concepto y

dejando sin efecto las multas cursadas; acto que a su juicio

es conculcatorio de las garantías fundamentales establecidas

en los N° 2, 20 y 24 del artículo 19 de la Constitución

Política de la República.

Segundo: Que el acto impugnado por el presente recurso

se pronuncia sobre la pertinencia del cobro de patente

municipal, rechazando que la “Compañía de Inversiones Los

Nogales S.A.” se encuentre afecta al pago de patente por

realizar únicamente inversiones de carácter pasivo. En el

pronunciamiento recurrido se señaló que la jurisprudencia

administrativa ha precisado que los supuestos que hacen

procedente el cobro de patente municipal son: a) que la

actividad esté gravada con ese tributo; b) que ésta sea

efectivamente ejercida por el contribuyente; y c) que la

misma se realice en un local, oficina, establecimiento,

kiosko o lugar determinado.

 109

En relación a la primera exigencia, el dictamen hace

notar que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría

General “ha sostenido que la inversión pasiva que en general

consiste en la adquisición de toda clase de bienes con fines

rentísticos, sea cual fuere la forma jurídica que adquiera el

inversionista, que no involucre la producción de bienes ni la

prestación de servicios, no constituye una actividad que

configure el hecho gravado contemplado en el artículo 23 del

citado Decreto Ley N° 3.063 de 1979”.

En seguida, con respecto al requisito vinculado al

desarrollo efectivo de una actividad gravada, la resolución

del órgano contralor consigna que viene en reiterar que “no

resulta suficiente para dar por comprobada esa circunstancia

la sola consideración del objeto social especificado en los

estatutos respectivos, sino que se requiere que tal ejercicio

se encuentre acreditado, debiendo la entidad edilicia para

tal fin, ponderar los antecedentes aportados por el

interesado y los que recabe por sus propios procedimientos de

inspección”. Agrega el ente fiscalizador que en este caso la

Municipalidad de Zapallar “se ha limitado a fundamentar el

cobro que ha efectuado a la sociedad reclamante en su objeto

social(…) sin que en los documentos tenidos a la vista se

advierta que haya constatado fehacientemente que aquélla

 110

realiza de manera efectiva actividades afectas a patente

municipal”.

Finalmente concluye que “en la medida que no se ha

acreditado que la sociedad reclamante realiza actividades

gravadas con patente municipal –lo que debe verificarse por

la municipalidad en los términos referidos en la citada

jurisprudencia administrativa- no ha procedido el cobro

efectuado por dicho municipio, por lo que éste deberá

proceder a devolver los fondos que hubiere percibido

indebidamente y dejar sin efecto las multas cursadas en su

caso, informando a la brevedad de lo anterior a este ente

fiscalizador”.

Tercero: Que en primer término y siguiendo el orden de

la recurrida en su informe y de la sentencia en alzada en

cuanto a separar los argumentos de forma y fondo, cabe

señalar que si bien esta Corte comparte sus considerandos

cuarto y quinto, útil es poner de manifiesto en cuanto a la

alegación de la recurrida de falta de legitimación activa de

las Municipalidades para interponer un recurso de protección

en contra de la Contraloría General de la República por no

poder aceptarse como un mecanismo de impugnación de

dictámenes rompiéndose la unidad estructural y armónica de la

Administración del Estado, que siendo las Municipalidades

personas jurídicas de derecho público autónomas nada obsta a

 111

que si sus derechos son vulnerados por actos administrativos

de otros órganos de la Administración, tanto activa como de

control, puedan recurrir de protección ante los tribunales

superiores de justicia. De este modo, dicho argumento carece

de sustento y no puede ser considerado.

Cuarto: Que en cuanto al fondo de lo debatido, esta

Corte Suprema ha venido sosteniendo en forma uniforme y

reiterada en decenas de fallos sobre la misma materia, que

para determinar si una sociedad es sujeto pasivo del pago de

patente municipal es indispensable precisar si la actividad

que ésta realiza está comprendida dentro del hecho gravado

definido en la ley en atención al objeto social de la

sociedad que se trate. En el presente caso, el objeto social

especificado en los estatutos de Compañía de Inversiones Los

Nogales S.A. comprende la inversión y explotación de bienes

inmuebles agrícolas y no agrícolas, pudiendo lotearlos,

dividirlos, administrarlos, etc.; adquirir bienes raíces

urbanos y rurales a fin de explotarlos mediante el

arrendamiento o en otra forma; adquirir toda clase de bienes

muebles, derechos, acciones y valores mobiliarios con fines

de inversión y renta; y efectuar operaciones de importaciones

y exportaciones. Por lo tanto, es claro que por tratarse de

actividades lucrativas, configuran hechos gravados de acuerdo

 112

con lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Rentas

Municipales.

En efecto, este último precepto, en lo pertinente, sujeta

a una contribución de patente municipal “El ejercicio de toda

profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra

actividad lucrativa secundaria o terciaria”. Luego, atento a

lo establecido en el artículo 2° del Decreto Supremo N° 484

que constituye el Reglamento para la aplicación de los

artículos 23 y 24 del Decreto Ley N° 3.063, actividades

terciarias son todas aquellas que consisten en el comercio y

distribución de bienes y en la prestación de servicios de

todo tipo y, en general, toda actividad lucrativa que no

quede comprendida en las primarias y secundarias; concepto

amplio y residual de la actividad terciaria que se

corresponde con el sentido y espíritu que la ley le ha dado a

esta regulación a través de una separación clásica de las

actividades económicas, dentro de las cuales se comprenden

las actividades lucrativas realizadas por las sociedades de

inversión.

Por otra parte, este Tribunal ha sostenido que no es

acertado estimar que si no hay ejercicio efectivo de tales

actividades no se debe pagar patente municipal, desde que

este gravamen es semestral y habilita para desarrollar las

actividades a que se refiere el artículo 23 del Decreto Ley

 113

N° 3.063, sin que se requiera el ejercicio efectivo. De

acogerse la tesis contraria resultaría que procedería pagar

una patente proporcional a la época en que se realizó alguna

actividad, lo que por cierto es insostenible.

Todo lo anterior ha sido dicho en numerosos fallos de

manera uniforme, constituyendo de esta manera la

jurisprudencia del máximo tribunal de la República sobre el

tema.

Quinto: Que la Contraloría General de la República

sostiene, por su parte, un parecer distinto al de la Corte

Suprema sobre la misma materia manifestado a través de sus

dictámenes, que en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 10.336

sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General

de la República son obligatorios para los órganos de la

Administración del Estado, entre los que se encuentran las

Municipalidades.

Sexto: Que si bien la Contraloría puede sostener

opiniones que no concuerden con los fallos de los tribunales

superiores de justicia, es necesario distinguir entre

diversos tipos de dictámenes, como lo ha hecho esta Corte

Suprema en sentencia de fecha 12 de enero de 2012 en recurso

de protección rol N° 10.499-2011, en cuyos considerandos

quinto y sexto se expresó: “Que la cuestión jurídica

ventilada en estos autos se refiere en primer lugar a si es

 114

procedente por la vía de un recurso de protección revisar las

actuaciones de la Contraloría General de la República. Al

respecto necesario es señalar que en principio no puede

quedar excluida del recurso de amparo de garantías

constitucionales la actuación del órgano fiscalizador, sin

perjuicio de formular algunas distinciones y precisiones en

cuanto al control que en esta vía puede ejercerse. En efecto,

a través del tiempo se han interpuesto recursos de protección

en contra de las siguientes actuaciones de la Contraloría

General de la República: dictámenes, resoluciones recaídas en

sumarios administrativos sustanciados por órganos de la

Administración o por la propia Contraloría, para obtener que

se tome razón de un acto o cuestionando la toma de razón

realizada, y por último del trámite de registro, existiendo

muy pocos casos que se refieran a otras materias”.

“Que con respecto a los dictámenes de la Contraloría, y

no obstante que la Ley de Bases de los Procedimientos

Administrativos, en su artículo tercero, los califica como

actos administrativos y por lo tanto claramente recurribles

por la vía jurisdiccional, puede distinguirse entre:

dictámenes constitutivos de “decisiones”, que son verdaderos

actos terminales; aquellos que pueden dar lugar a actos

administrativos posteriores, que constituyen actos de

trámite; y por último, dictámenes que no son creadores de

 115

derecho y que tienen por objeto instruir a la Administración

respecto al alcance o interpretación que debe darse a algún

precepto legal, tipo de dictámenes que no cabe dentro de la

definición de acto administrativo de la Ley de Procedimiento

Administrativo, ya que la alusión de su artículo tercero

inciso sexto está referida, cuando habla de “dictámenes o

declaraciones de juicio”, a actos o dictámenes de naturaleza

particular, y aquellos son equivalentes a verdaderas

circulares. Tratándose de estos últimos lo que puede afectar

las garantías constitucionales es la aplicación que cada

servicio de la Administración haga del dictamen, pero éste en

sí mismo no produce tal efecto, salvo en cuanto pueda

constituir una amenaza”.

El Dictamen N° 648 de 11 de enero de 2012, calificado en

autos en todo momento como oficio, pero que técnicamente

constituye un dictamen, no obstante provenir de un Contralor

Regional y no del Contralor General, al ordenar la devolución

de los fondos percibidos por cobro de patente y por multas

cursadas, constituye un acto administrativo terminal que

produce efectos jurídicos precisos obligando a la

Municipalidad, y no emitiendo solamente una opinión sobre el

alcance o interpretación que debe darse a un precepto legal.

Séptimo: Que, en todo caso, la Contraloría General de la

República en su actuación debe respetar la Constitución y la

 116

ley y se encuentra sometida al principio de legalidad,

correspondiendo a los tribunales de justicia verificar y

ejercer el control jurisdiccional de sus actos a través de

las acciones contencioso administrativas que se interpongan.

Siendo la materia a que se refiere el presente recurso

de protección un tema de derecho tributario, esto es de

derecho administrativo especial, en el análisis de la

legalidad deben considerarse tanto las normas de derecho

positivo como aquellos aspectos que constituyen la base del

derecho administrativo, como es el caso de la jurisprudencia.

Al respecto, debe dejarse establecido una vez más que la

Contraloría debe inclinarse frente a la jurisprudencia de los

tribunales, lo que es fundamental para el orden institucional

y particularmente válido cuando ésta es uniforme y permanente

en el tiempo, por cuanto la jurisprudencia, con mucho mayor

énfasis que en otras ramas del derecho, es fuente del derecho

administrativo, por lo que si ella establece -interpretando

la ley- que las sociedades de inversión deben pagar patente

municipal, este criterio jurisprudencial constituye fuente

del derecho y como tal integra el denominado bloque de la

legalidad, siendo obligatoria para el ente contralor;

naturaleza de la que carecen los dictámenes de la

Contraloría, que son únicamente constitutivos “de la

 117

jurisprudencia administrativa” como señala el artículo 6

inciso final de su Ley Orgánica.

Octavo: Que de acuerdo a lo expuesto, siendo ilegal el

Dictamen N° 648 de 11 de enero de 2012 emanado de la

Contraloría Regional de Valparaíso, por contravenir lo

dispuesto en los artículos 23 y 24 del Decreto Ley N° 3.063

sobre Rentas Municipales interpretados en la forma que lo ha

hecho la jurisprudencia de la Corte Suprema y vulnerar el

derecho de propiedad que sobre los tributos y multas que

debidamente la Municipalidad recurrente ya había percibido,

el presente recurso deberá ser acogido.

Noveno: Que, por último, es necesario dejar establecido

que la prohibición contenida en el artículo 6 inciso tercero

de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República

de intervenir o informar en asuntos “que por su naturaleza

sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos

al conocimiento de los tribunales de justicia,” no afecta a

la situación materia del presente recurso de protección, por

cuanto dicha prohibición debe entenderse necesariamente que

se refiere sólo a materias específicas que están siendo

discutidas en un juicio determinado y a aquellas en que la

ley expresamente indica que deben ser resueltas únicamente

por los tribunales, como por ejemplo en materia de reclamo

del monto provisional de una expropiación de acuerdo a lo

 118

dispuesto en el artículo 12 del Decreto Ley N° 2.186 que

entrega a los tribunales la determinación definitiva del

monto y en que la Contraloría no podría informar frente a un

reclamo de un expropiado, por ser un asunto “propiamente de

carácter litigioso”, sin perjuicio incluso en este caso de

las facultades de fiscalización que no corresponden a lo

dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la

Contraloría; interpretación que se aviene con el estado

actual del contencioso administrativo en que los tribunales

de justicia se han reconocido amplia jurisdicción para el

conocimiento de todo asunto de esta naturaleza, a diferencia

de la situación al momento de establecerse la prohibición.

Una interpretación contraria pondría en contradicción la

norma señalada del artículo sexto de la Ley Orgánica de la

Contraloría con gran parte de las facultades que la misma ley

le entrega, lo que carecería de toda lógica y de la necesaria

interpretación armónica de sus preceptos.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen el

artículo 20 de la Constitución Política de la República y el

Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la

sentencia apelada de diecinueve de marzo de dos mil doce,

escrita a fojas 46.

Se previene que el Abogado Integrante señor Gorziglia

concurre al acuerdo teniendo únicamente presente que en caso

 119

sub lite el giro del contribuyente expresado en su objeto

social importa una actividad lucrativa de carácter comercial

como son, entre otras, las operaciones de importaciones y de

exportaciones. Por tanto, no se trata en la especie de una

sociedad de inversiones meramente pasiva cuyo tratamiento

tributario, a juicio de quien previene, es diferente tanto

frente a la tributación fiscal interna como a la de la Ley de

Rentas Municipales.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Pierry y de la

prevención, su autor.

Rol Nº 2791-2012.

Fallo: 6363-2015 Remisión Normativa

Santiago, once de agosto de dos mil quince.

A fojas 139: estése al estado de la causa.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, sustituyendo en el

considerando sexto la frase “modificada por la Resolución

Exenta DJ N°016-4, ya citada, emana de las facultades y

atribuciones, que como entidad autónoma, le reconoce la ley

20.129, en su artículo 6°, a la entidad recurrida”, por la

siguiente:

“modificada por la Resolución Exenta DJ N° 016-4 y

objeto además de instrucciones para su aplicación por

 120

Resolución Exenta N° 018-4 ya citadas, emana de las

facultades y atribuciones otorgadas por la ley 20.129 y de la

facultad general de toda autoridad superior de impartir

circulares o instrucciones sobre la forma de ejecutar las

leyes y reglamentos que se les aplican”.

Y teniendo además presente las siguientes

consideraciones:

Primero: Que la parte recurrente ha referido como acto

arbitrario e ilegal atribuible a la Comisión Nacional de

Acreditación, la dictación del “Reglamento que fija

procedimiento de autorización para el funcionamiento de

agencias de acreditación, condiciones de operación y

supervisión”, de fecha 07 de noviembre de 2014, y su

posterior modificación de 12 de diciembre del mismo año.

Refiere que la Ley N° 20.129, que establece el sistema

nacional de aseguramiento de la calidad de la educación

superior, contempla el procedimiento de acreditación, el que

se realiza a través de entidades privadas denominadas

agencias acreditadoras, cuyo funcionamiento requiere ser

autorizado por la Comisión Nacional de Acreditación (en

adelante CNA), previo cumplimiento de los requisitos legales

y reglamentarios.

Argumenta que el nuevo Reglamento y su posterior

modificación establecen condiciones, obligaciones y

 121

requisitos muy diferentes al antiguo reglamento del año 2007

(Resolución Exenta N° 165-3 de 2007), las que son imposibles

de cumplir, vulnerando con ello los principios de confianza y

estabilidad, de acuerdo a la teoría de los derechos

adquiridos.

Alude a la teoría de los actos propios, en cuanto

determina el deber jurídico de una persona de no contrariar

sus propias conductas pasadas, lo que no ocurre en el caso de

marras, donde la recurrida autorizó el funcionamiento de la

recurrente en base a determinadas exigencias, pero ahora

formula otras adicionales que en definitiva impiden a esta

última seguir funcionando y cumpliendo con su importante

labor.

Finaliza solicitando que se acoja el recurso en todas

sus partes, dictando las medidas para restablecer el imperio

del derecho de modo tal que permita a su representada seguir

funcionando como agencia acreditadora.

Segundo: Que al informar la institución recurrida

sostiene que de conformidad con lo dispuesto en los artículos

8 letra b) y 34 de la Ley N° 20.129, le corresponde

pronunciarse acerca de las solicitudes de autorización de

funcionamiento que le presenten personas jurídicas que deseen

funcionar como agencias de acreditación, autorización que se

extenderá por un plazo de siete años y que se encuentra

 122

sujeta al cumplimiento de los requisitos y condiciones de

operación que fije la CNA en base a los elementos mínimos

previstos en el artículo 34 de la referida ley. Además,

indica que en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 letra

a) de la Ley N° 20.129, obtenida la autorización, las

agencias acreditadoras deben cumplir los requisitos y

condiciones que defina la CNA a través del Reglamento que

dicte al efecto.

Agrega que conforme al artículo 35 del referido

articulado, la CNA, mediante un Reglamento, establecerá la

forma, condiciones y requisitos para el desarrollo de los

procesos de autorización de agencias de acreditación de

carreras de pregrado y programas de magister y especialidades

en el área de la salud, dándose cumplimiento a dicho mandato

con la dictación de la Resolución Exenta DJ N° 013-4 de la

CNA de 07 de noviembre de 2014, que aprobó el Reglamento que

Fija el Procedimiento de Autorización para el Funcionamiento

de Agencias de Acreditación, Condiciones de Operación y

Supervisión de las Agencias de Acreditación, el que se

encuentra vigente desde el 25 de noviembre de 2014, siendo

modificado mediante Resolución Exenta DJ N°016-4 de 12 de

noviembre último, publicada en el D.O. el día 20 de diciembre

de 2014-, estableciéndose en su artículo 5 las condiciones de

 123

operación de las agencias para obtener autorización de

funcionamiento.

Agrega que el artículo 38 inciso 1° de la Ley N° 20.129

le otorga a la CNA potestad de supervisión sobre dichas

agencias, las que serán evaluadas conforme a los requisitos y

condiciones de operación fijados actualmente en la referida

Resolución Exenta DJ N°013-4.

Concluye señalando que el recurso es impreciso, pues no

refiere si el Reglamento constituiría una acción arbitraria e

ilegal, ni tampoco desarrolla como las garantías citadas en

su libelo se han vulnerado, motivos por los que el mismo debe

ser desestimado.

Tercero: Que el artículo 35 inciso segundo de la Ley N°

20.129 al señalar que un reglamento de la Comisión

establecerá “la forma, condiciones y requisitos para el

desarrollo de los procesos de autorización de agencias de

acreditación (…)” está efectuando lo que la jurisprudencia de

esta Corte Suprema ha denominado “remisión normativa”, en que

“una ley reenvía a una normativa ulterior, que ha de elaborar

la Administración, la regulación de ciertos elementos que

complementan la ordenación que la propia ley establece. De

este modo, las normas dictadas por la Administración en

ejecución de la remisión contenida en una ley tiene valor de

simples reglamentos” (Considerando cuarto. Fallo Watt’s

 124

Alimentos S.A., Recurso de inaplicabilidad, sentencia de 10

de septiembre 1993. En Gaceta Jurídica N° 159, página 40 y

siguientes.)

Lo anterior debe complementarse con lo señalado en el

artículo 34 de la citada ley, que entrega a la Comisión la

facultad de fijar “los requisitos y condiciones de

operación”, lo que también constituye remisión normativa al

reglamento.

Cuarto: Que el artículo 35 complementado por el artículo

34, ambos de la Ley N° 20.129, otorga potestad reglamentaria

a la Comisión Nacional de Acreditación, lo que corresponde a

uno de los casos que se denominan como potestad reglamentaria

de autoridades inferiores, en que la ley se la otorga a un

órgano diverso del Presidente de la República, pero inserto

dentro de la Administración del Estado.

Quinto: Que siendo esencial para el normal

funcionamiento de un estado de derecho, el control de la

legalidad de la actividad de la Administración por los

tribunales de justicia, control que necesariamente debe

abarcar el de los actos de naturaleza reglamentaria, que la

Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos

Administrativos considera como actos administrativos

(artículo 48 letra a); y frente a la inexistencia de un

procedimiento contencioso administrativo general que la

 125

contemple, esta necesariamente puede y debe hacerse a través

del recurso de protección.

Sexto: Que para lo anterior habrá de tenerse presente

que a diferencia de la acción denominada doctrinariamente

“por exceso de poder”, que no requiere de un derecho

subjetivo violado bastando para interponerla un interés

legítimo; tratándose del control del reglamento por la vía

del recurso de protección, deberá invocarse necesariamente

por el recurrente la vulneración de alguna garantía

contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política, y

deberá interponerse dentro del plazo de 30 días desde su

publicación, la que es obligatoria de acuerdo a lo dispuesto

en el artículo 48 letra a) de la Ley de Bases de los

Procedimientos Administrativos; teniendo la sentencia que lo

anule, efectos generales o erga omnes. Ello sin perjuicio de

la verificación sobre la legalidad del reglamento con ocasión

de un recurso contra un acto particular de aplicación.

Séptimo: Que sentado lo anterior debe señalarse que como

se sostiene en la sentencia que se confirma, no existe

ilegalidad alguna en el reglamento ni en la modificación del

mismo por la resolución DJ N° 016-4.

En cuanto a la resolución exenta DJ N° 018-4, si bien no

fue recurrida directamente en estos autos, se encuentra

relacionada con los recursos 6369-2015 y 6370-2015, cuya

 126

vista conjunta se ordenó ante esta Corte. Al respecto, dicha

resolución no constituye un reglamento, ni formalmente ni en

cuanto al fondo, sino que son instrucciones sobre la

aplicación del mismo; las que corresponden a lo que se

denomina en doctrina “circulares o instrucciones” en que la

autoridad administrativa puede por medio de ellas, formular

comentarios sobre un texto legal; desarrollar el texto legal

o reglamentario, indicando, por ejemplo, modalidades de

aplicación; o también, instruyendo a los subordinados acerca

de las decisiones que deberán tomar frente a determinadas

situaciones de hecho, de las que no pueden apartarse. Debe

advertirse que cuando la circular excede a una medida de

orden interno sobre la forma de organizar el trabajo al

interior del servicio afectando a los particulares que se

relacionan con la Administración, conteniendo normativa, se

podría estar frente a un reglamento no obstante la forma de

circular o instrucción, debiendo en dicho evento el tribunal

efectuar la verificación de si la autoridad contaba o no con

dicha potestad reglamentaria.

En el presente caso, la autoridad administrativa sí

tiene la potestad reglamentaria, pero no obstante ello la

circular o instrucción no incluye normativa de naturaleza

reglamentaria sino que corresponde precisamente a lo que debe

contener una circular o instrucción. Resuelto lo anterior

 127

habrá de señalarse que la resolución exenta DJ N° 018-4

tampoco contiene disposición alguna que pueda entenderse

ilegal o que agregue algún requisito a los contenidos de la

ley o el reglamento y que pueda afectar alguna de las

garantías fundamentales invocadas por el recurrente.

Y de conformidad asimismo con lo dispuesto en el

artículo 20 de la Constitución Política de la República y en

el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma

la sentencia apelada de veintiocho de abril de dos mil

quince, escrita a fojas 112.

Regístrese y devuélvase.

Redactado por el Ministro Sr. Pierry.

Rol Nº 6363-2015.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa
Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Ministro
Suplente Sr. Juan Escobar Z. y el Abogado Integrante Sr.
Álvaro Quintanilla P. Santiago, 11 de agosto de 2015.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a once de agosto de dos mil quince, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.