Descodificación
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I. Ilustración
Las leyes deben ser directas sin sutilezas, pues están dirigidas a per-
sonas de entendimiento mediano. Ellas no deben poseer excepciones, li-
mitaciones y modificaciones; cuando las posean en demasía más vale no
sancionarlas.
Ellas se encuentran siempre con las pasiones y los prejuicios del le-
gislador, unas veces pasan a través de ellos y toman cierta tintura, otras
veces, detenidas por las preocupaciones y pasiones, se incorporan a ellos. 3
Parece claro que puede aplicarse la juridicidad de la política al derecho
o, por lo menos, de alguna política, y que en ello está implicado tanto lo
que concierne al derecho público como lo que concierne al derecho priva-
do, en cuanto de ambos depende el orden que conforman las sociedades
políticas y el bien común que ellas deben construir, conseguir o alcanzar. 4
A partir de la Ilustración, el legalismo decimonónico centró la pro-
ducción y el conocimiento del derecho en la norma sancionada por el
legislador, el casuismo fue abandonado con su consecuente búsqueda de
la justicia, y la solución a los conflictos quedó contenida en la ley estatal.
Afirma Óscar Cruz Barney que con la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, frente a la concepción jurídica del An-
tiguo Régimen, existen sólo dos valores político-constitucionales: el indi-
viduo y la ley como expresión de la soberanía de la nación, siendo la ley
un límite al ejercicio de las libertades y a la vez una garantía de que los
ciudadanos no podrán ser ligados por ninguna otra autoridad que el legis-
lador. La validez de las normas dependerá de su positividad, y ya no de su
justicia o de su racionalidad.5
El Estado moderno utilizó a la ley como instrumento fundacional de un
orden jurídico único expresivo de su soberanía. Con el surgimiento de la
democracia liberal, la justicia siguió siendo un concepto jurídico, pero las
leyes a las que se les asigna este atributo fueron divididas en morales y
en creadoras de derechos y obligaciones, y estas últimas tuvieron que ser
elaboradas por la sociedad política, sin limitarse a buscarlas y reconocer-
3
Montesquieu, El espíritu de las leyes, Buenos Aires, Heliasta, 2005, pp. 551-565;
Bréhier, Emile, Historia de la filosofía, t. 2, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 65-69.
4
Medrano, José María, “Política, derecho y codificación” et al., La codificación: raíces
y prospectiva, t. 1, Buenos Aires, Educa, 2003, pp. 221-263.
5
Cruz Barney, La codificación en México, México, Porrúa-Universidad Autónoma de
México, 2010, p. 1; Basadre Ayulo, Jorge, “Notas sobre el proceso de codificación civil en
el Perú en el siglo XIX”, Revista Chilena de Historia del Derecho, 17, Santiago, 1992-1993,
pp. 147-156.
10
Aftalion, Enrique R. et al., Introducción al derecho, 11a. ed., Buenos Aires, Coopera-
dora de Derecho y Ciencias Sociales, 1980, p. 249.
11
Murillo de la Cueva y Lerdo de Tejada, María del Carmen, Entorno al tridimensiona-
lismo jurídico, Madrid, Dykinson, 1997, p. 64.
12
Yungano, Derecho civil. Parte general, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1995, pp.
48-75.
13
Russo, Eduardo Ángel, Teoría general del derecho. En la modernidad y en la posmo-
dernidad, 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 248.
14
Frontera y Somovilla, Claudia Gabriela, La codificación civil a través de las revistas
jurídicas porteñas (1870-2000), Buenos Aires, D&D, 2012, p. 13.
Señaló John Locke que la máxima principal y finalidad que buscan los
hombres al reunirse en el Estado o comunidades, sometiéndose a un gobier-
no, es la de salvaguardar sus bienes.
15
Levaggi, Manual de historia del derecho argentino, t. 1, Buenos Aires, Lexis-Nexis,
2004, p. 1.
16
Martónez Marina, Juicio de la Novísima Recopilación, Madrid, 1819.
Por ello, se necesita una ley establecida, aceptada, conocida y firme que
sirva por común consenso de norma de lo justo y de lo injusto, y de medida
común para resolverse por ella todas las disputas que surjan entre los hombres.
El género humano se ve rápidamente llevado hacia la sociedad política;
es raro ver a un hombre que permanezca algún tiempo en estado de natu-
raleza.17
El derecho constituye uno de los elementos fundamentales de la realidad
estatal.
La comunidad política debe manifestarse en un orden vinculante de la
convivencia, orden que nace del derecho y se mantiene con él. El poder
debe encarnarse en una idea de derecho, llegando a adquirir cierta autono-
mía política de validez.
Se genera entonces una relación “dialéctica” entre el derecho y su sentido
de justicia, y el poder como voluntad concreta de realización, que necesita
fijarse en un orden que le sirve de apoyo y lo legitima, pero que también,
inevitablemente, lo limita y controla. La relación entre Estado y derecho es
en consecuencia tensa.18
El derecho, como sistema de reglas sociales que ordenan la conducta
humana, es un producto social que debería representar y realizar un orden
social deseable.
La ley es un elemento esencial de la política moderna, a tal punto que no
hay Estado sin ley.
La sociedad se manifiesta como un complejo campo de fuerzas al que las
estructuras jurídicas van condicionando.
La ley traduce formalmente toda la redistribución de fuerzas, asegurando
un orden relativamente estable; es decir, el orden deseable en ese momento
dado.
El poder político se mueve en el nivel de las fuerzas exteriores, que gra-
vitan en el orden social, actuando como instancia superior en la función de
dirección, que comprende la decisión, acción y sanción dentro de la orga-
nización social.19
La inserción del Estado en el orden jurídico configura uno de los tópicos
más agudos de la especulación jurídica.
17
Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Aguiar, pp. 93 y 94.
Hirschberger, Johanes, Breve historia de la filosofía, Barcelona, Herder, 1969, pp. 190-195.
18
Melo, Artemio Luis, Compendio de ciencia política, Buenos Aires, Depalma, 1983,
pp. 119-121.
19
Fayt, Carlos S., Derecho político, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, pp. 275 y 276.
20
Bidart Campos, Germán, Lecciones elementales de política, Buenos Aires, Ediar,
2002, pp. 155-167.
21
Bravo Lira, El Estado constitucional en Hispanoamérica, 1811-1991, México, Escue-
la Libre de Derecho, 1992, pp. 6-24.
22
Grossi, Paolo, El orden jurídico medieval, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 40 y 41.
23
Federici, “Transformaciones del derecho. Emergencias y crisis de los paradigmas del
derecho moderno”, Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Buenos Aires,
Cathedra Jurídica, 2007, p. 82.
24
Radbruch, El hombre en el derecho, trad. de Aníbal del Campo, Buenos Aires, Depal-
ma, 1980, p. 17.
25
López, Mario Justo, Manual de derecho político, Buenos Aires, Kapelusz, 1973, pp.
238-252.
26
Federici…, 24, pp. 94-98.
27
Russo, Eduardo, Teoría general del derecho. En la modernidad y en la posmoderni-
dad, 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 275.
28
Bravo Lira, Constitución y reconstitución. Historia del Estado en Iberoamérica (1511-
2009), Santiago de Chile, Abeledo-Perrot, 2010, p. 290.
IV. Codificación
32
Guzmán Brito, “Codex”, Estudios de derecho romano en honor a Álvaro d´Ors, t. 2,
Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1987, pp. 591-635.
36
Guzmán Brito, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Santiago, Edi-
torial Jurídica de Chile, 2000, pp. 16 y 17; Guzmán Brito, “La influencia del Código Civil
francés en las codificaciones americanas”, De la codificación a la descodificación, Santiago,
Universidad Diego Portales, 2003, p. 33.
37
Ramos Núñez, Carlos, Historia del derecho civil peruano, siglos XIX y XX, t. 2, Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, pp. 34 y 45.
38
Medrano, José María et al., “Política, derecho y codificación”, La codificación: raíces
y prospectiva, t. 1, Buenos Aires, Educa, 2003, pp. 221-263.
39
Cruz Barney, La codificación en México, México, Porrúa-Universidad Autónoma
de México, 2010, p. 2; Ramos Núñez, Carlos, El Código napoleónico y su recepción en
América Latina, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú-Fondo Editorial, 1997,
p. 51.
V. Símbolo y culto
40
Cabrillac Rémy, “El simbolismo de los códigos”, et al., La codificación: raíces y
prospectiva, t. 1, Buenos Aires, El Derecho, 2003, pp. 237-239.
41
Tau Anzoátegui et al., “La cultura del código: un debate virtual entre Segovia y Sáez”,
La codificación raíces y prospectiva, t. 2, Buenos Aires, El Derecho, 2004, pp. 204 y 205.
42
Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía, t. A-D, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 762-764.
43
Abásolo, Ezequiel “Las notas de Dalmacio Vélez Sársfield como expresiones del ‘ius
commune’ en la apoteosis de la codificación, o de cómo un código decimonónico pudo no ser
la mejor manifestación de la ‘Cultura del Código’”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos,
25, Santiago, 2004, pp. 423-444.
Símbolos del código, pero también símbolos de los códigos, de cada có-
digo. Las funciones de la codificación fueron múltiples y variadas.
Los fines, más o menos confesados, más o menos conscientes, persegui-
dos por los codificadores, se concretaron, la mayoría de las veces, mediante
la aprobación del código proyectado.
Estos pudieron fundirse con el código. Por ejemplo, la preocupación de
simplificación y racionalización de los derechos buscada por el autor del
código de pensiones militares por invalidez o a las víctimas de la guerra,
que se confunde con él.
El código no provocó llantos ni sueños; sólo era la fría y matemática suma
de los artículos que lo componían. La inclusión de un determinado texto en
un código le daba más peso moral sin aumentar su valor jurídico. El código
ya era entonces más grande que el conjunto de artículos que contenía.
Los fines perseguidos por los codificadores no siempre se agotaron en
la obra terminada. Pudieron conferirle un valor simbólico irreductible a su
contenido.
Una vez cortado el cordón umbilical con sus creadores, el código seguía
viviendo su valor simbólico, podía modificarse, aparecer otros símbolos,
evolucionar. El símbolo se desarrollaba más allá del código, incluso contra
el código.
Escapaba a veces a los codificadores para adquirir una dimensión desme-
surada por “el efecto multiplicador de la codificación”.
Se volvía contra el código si era o se tornaba negativo o se revelaba de-
cepcionante. El símbolo negativo, al contrastar con el código, lo desvalori-
zaba y provocaba o al menos precipitaba su abrogación.
Más allá de un mosaico de ejemplos, el simbolismo del código fue tradu-
cido en la dimensión mítica, como portador de una parte del sueño eterno
de la Ciudad ideal.44
El simbolismo de los códigos muestra también que “codificar es un arte
difícil”, y que la realidad sólo puede acercarse al sueño intemporal por una
cierta armonía, establecida por el sentido del presente, por la relación con
el pasado, por la previsión del porvenir.
El símbolo es, en modo genérico, la representación de una idea o de una
cosa por medio de la relación indirecta y mediata entre la imagen y el obje-
to. El símbolo del derecho posee una significación que todos los miembros
de una comunidad comprenden, constituye uno de los principales procedi-
mientos de comunicación del orden jurídico.
44
Cabrillac Rémy et al., “El simbolismo de los códigos”, La codificación: raíces y pros-
pectiva, t. 1, Buenos Aires, El Derecho, 2003, pp. 237-248.
VI. Descodificación
45
Cárdenas Gutiérrez, Salvador, “Historia de la cultura juridica”, en Narváez y Rabasa
Gamboa, Emilio, Problemas actuales de la historia del derecho en México, México, Porrúa,
2007, pp. 48-75.
46
Thury Cornejo, Valentín et al., “El simbolismo de los códigos”, Codificación: raíces
y prospectiva, t. 1, Buenos Aires, Educar, 2003, pp. 249-273.
47
Rivarola, Rodolfo, “La enseñanza del derecho civil en la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales”, Revista de Derecho, Historia y Letras, t. 8, Buenos Aires, 1900, p. 22.
49
Bellomo, La Europa del derecho común, Roma, Cígno Galilleo Galilei, 1996, pp.
11-14.
50
Las normas nuevas pueden diferenciarse entre las que son absolutamente nuevas, las
complementarias y las correctivas.
51
Hace una combinación de la categorización referida, las leyes denominadas “de dere-
cho nuevo complementario” generalmente son extravagantes, ya que el mismo código prevé
su existencia fuera de él; por otro lado, las leyes de derecho nuevo correctorio o derogante,
modificatorias del código, normalmente se introducen en el núcleo del cuerpo. El derecho
nuevo correctorio alternativo puede ser extravagante.
VII. Conclusiones
55
Díaz Consuelo, José María, Los principios generales del derecho, Buenos Aires, Plus
Ultra, 1971, pp. 20 y 21.
VIII. Bibliografía