Descodificación

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EL PROCESO DE DESCODIFICACIÓN. UNA PROPUESTA


CONCEPTUAL PARA ESTUDIOS HISTÓRICOS JURÍDICOS

Juan Carlos Frontera*

Sumario: I. Ilustración. II. Imperio de la ley. III. Estado, ley y


soberanía. IV. Codificación. V. Símbolo y culto. VI. Descodifica-
ción. VII. Conclusiones.

I. Ilustración

La Ilustración condujo a una nueva valoración de las fuentes del derecho. La


ley, considerada la única fuente posible, debía estar formulada de un modo
distinto del anterior.
Nació con ello una disciplina científica que se ocupó de cómo debían ser
las leyes: la doctrina de la legislación.1
El espíritu ilustrado se caracterizó por prescindir de los fundamentos re-
ligiosos y metafísicos para la construcción de una nueva sociedad.
El proceso de secularización del derecho fue acompañado por análogo
proceso de la moral (al primero le correspondió el ámbito social, y a la
segunda el privado), el concepto de ley natural fue sustituido por el de
derechos del hombre, vistos desde una perspectiva individualista y sub-
jetiva.2
Montesquieu afirmó que los que poseen bastantes luces para dar leyes
a su nación u otra deben tener a la vista ciertas reglas en la manera de for-
marlas. El estilo debe ser conciso. Lo esencial es que la letra de las leyes
despierte las mismas ideas en todos.
*
Docente en las universidades del Salvador y de Buenos Aires (juancarlosfrontera@
yahoo.com.ar).
1
Coing, Helmut, Derecho privado europeo, t. 1, Madrid, Fundación Cultural del Nota-
riado, 1996, p. 111.
2
Laocata, Francisco, “Las ideas iusfilosóficas de la Ilustración”, et al., La codificación:
raíces y prospectiva. El Código Napoleón, Buenos Aires, Educa, 2003, p. 76.

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Las leyes deben ser directas sin sutilezas, pues están dirigidas a per-
sonas de entendimiento mediano. Ellas no deben poseer excepciones, li-
mitaciones y modificaciones; cuando las posean en demasía más vale no
sancionarlas.
Ellas se encuentran siempre con las pasiones y los prejuicios del le-
gislador, unas veces pasan a través de ellos y toman cierta tintura, otras
veces, detenidas por las preocupaciones y pasiones, se incorporan a ellos. 3
Parece claro que puede aplicarse la juridicidad de la política al derecho
o, por lo menos, de alguna política, y que en ello está implicado tanto lo
que concierne al derecho público como lo que concierne al derecho priva-
do, en cuanto de ambos depende el orden que conforman las sociedades
políticas y el bien común que ellas deben construir, conseguir o alcanzar. 4
A partir de la Ilustración, el legalismo decimonónico centró la pro-
ducción y el conocimiento del derecho en la norma sancionada por el
legislador, el casuismo fue abandonado con su consecuente búsqueda de
la justicia, y la solución a los conflictos quedó contenida en la ley estatal.
Afirma Óscar Cruz Barney que con la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, frente a la concepción jurídica del An-
tiguo Régimen, existen sólo dos valores político-constitucionales: el indi-
viduo y la ley como expresión de la soberanía de la nación, siendo la ley
un límite al ejercicio de las libertades y a la vez una garantía de que los
ciudadanos no podrán ser ligados por ninguna otra autoridad que el legis-
lador. La validez de las normas dependerá de su positividad, y ya no de su
justicia o de su racionalidad.5
El Estado moderno utilizó a la ley como instrumento fundacional de un
orden jurídico único expresivo de su soberanía. Con el surgimiento de la
democracia liberal, la justicia siguió siendo un concepto jurídico, pero las
leyes a las que se les asigna este atributo fueron divididas en morales y
en creadoras de derechos y obligaciones, y estas últimas tuvieron que ser
elaboradas por la sociedad política, sin limitarse a buscarlas y reconocer-

3
Montesquieu, El espíritu de las leyes, Buenos Aires, Heliasta, 2005, pp. 551-565;
Bréhier, Emile, Historia de la filosofía, t. 2, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 65-69.
4
Medrano, José María, “Política, derecho y codificación” et al., La codificación: raíces
y prospectiva, t. 1, Buenos Aires, Educa, 2003, pp. 221-263.
5
Cruz Barney, La codificación en México, México, Porrúa-Universidad Autónoma de
México, 2010, p. 1; Basadre Ayulo, Jorge, “Notas sobre el proceso de codificación civil en
el Perú en el siglo XIX”, Revista Chilena de Historia del Derecho, 17, Santiago, 1992-1993,
pp. 147-156.

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las para hacerlas cumplir. El liberalismo vio en la ley la principal defensa


contra la arbitrariedad de los órganos estatales.6
Bravo Lira dice que el derecho común está presente en los códigos en
virtud de la potestad de los gobernantes y no de la autoridad de los juristas.
La corriente viva de autores y obras que alimentaba el derecho común se
extinguió con la codificación.
En su lugar se impuso la ley como principal y casi única fuente del
derecho. Bajo el influjo de la Ilustración muchos vieron la superioridad de
la ley por sobre las otras fuentes.
La exaltación de la ley por los gobernantes fue consecuencia de la diso-
ciación entre el derecho nacional y el derecho común.7
La codificación tuvo un alcance político evidente; fue señal de un avance
del poder del Estado y de los gobernantes,
El derecho nacional se desligó de la autoridad de los juristas y cayó bajo
la potestad de los gobernantes. Por ello, la necesidad de que el derecho
nacional se transformara en un derecho legislado y supusiera un cambio
en la relación de la ley con los funcionarios que ejercían los poderes del
Estado.8

II. Imperio de la ley

El Estado moderno fundó su ordenamiento a través de la ley, y a través


del legalismo logró ser el actor principal en la formación del orden ju-
rídico. Ya consolidado avanzó sobre la autonomía de la voluntad mediante
la publicitación del derecho privado, un fenómeno característico del siglo
pasado.
Se produjo una separación entre el mundo normativo y el social, entre los
filósofos y los científicos del derecho, a partir de mediados del siglo XIX.
Lo normativo legal apareció para el jurista como un conjunto relevante en
sí mismo, que no necesitaba ser explicado y comprendido por elementos
exteriores, aplicado casi mecánicamente a la realidad. Para muchos, la ley
estatal fue el único modo de crear y de conocer al derecho.9
6
Madrazo, Francisco, Orden jurídico y derecho judicial, Buenos Aires, Depalma, 1985,
pp. 15 y 16.
7
Tuvo un carácter superestatal.
8
Bravo Lira, “Arbitrio judicial y legalismo”, Revista del Instituto de Historia del Dere-
cho “Ricardo Levene”, Buenos Aires, núm. 28, 1991, pp. 13-16.
9
Tau Anzoátegui, La ley en América hispana. Del descubrimiento a la emancipación,
Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia, 1992, p. 4.

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En las repúblicas representativas como la nuestra, la ley recibe su vali-


dez, su existencia misma, de la voluntad del pueblo; es decir, del consenso
colectivo manifestado por el acatamiento público y común.10
La ley sancionada por el legislador debe ser escrita, general y de fácil ac-
ceso para todos los ciudadanos.
El concepto de derecho y de ley debe buscarse en la filosofía, ya que ella
puede penetrar en la esencia. El fenómeno jurídico no puede ser explicado
con prescindencia de la realidad social.
Para comprender al derecho no debemos cerrarnos a la causalidad social,
pues lo jurídico depende de las conciencias, toda conciencia se somete a un
orden de fines y a juicios que valoran los actos humanos; para comprender
la ley y el derecho hay que entender los fines.11
Arturo Yungano definió al derecho, siguiendo al pensamiento mayori-
tario, como un orden obligatorio en las relaciones sociales de un grupo
humano. Este orden fija la posición de cada hombre dentro de la sociedad
con sentido permanente y regula las relaciones sociales sobre la base de
hechos abstractos, típicos, que no se refieren a casos particulares, pero que
los abarcan.12
Elevada la ley al rango de única fuente, exclusiva y excluyente, se pre-
tendió englobar dentro de ella a todo el universo jurídico, levantando al
mismo tiempo muros infranqueables para la realidad social.13
Los operadores jurídicos se limitaron al estudio de la ley, ella les facilitó
la formación y el acceso a la resolución de los conflictos.
Ellos abandonaron la búsqueda de la naturaleza de las instituciones ju-
rídicas, y la interpretación se redujo a una tarea de comprensión lingüística
y concatenación de normas.14
Constituido el derecho en instrumento del gobierno, fue separado de las
manifestaciones culturales y sociales. Así, se perdió la noción de historici-
dad como de la esencia de las instituciones jurídicas.

10
Aftalion, Enrique R. et al., Introducción al derecho, 11a. ed., Buenos Aires, Coopera-
dora de Derecho y Ciencias Sociales, 1980, p. 249.
11
Murillo de la Cueva y Lerdo de Tejada, María del Carmen, Entorno al tridimensiona-
lismo jurídico, Madrid, Dykinson, 1997, p. 64.
12
Yungano, Derecho civil. Parte general, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1995, pp.
48-75.
13
Russo, Eduardo Ángel, Teoría general del derecho. En la modernidad y en la posmo-
dernidad, 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 248.
14
Frontera y Somovilla, Claudia Gabriela, La codificación civil a través de las revistas
jurídicas porteñas (1870-2000), Buenos Aires, D&D, 2012, p. 13.

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Concuerdo con Levaggi en que es difícil encontrar un hecho humano que


esté desvinculado de su contexto social e histórico; son dos magnitudes a
las cuales debemos recurrir imprescindiblemente para su comprensión.15
Pero el legalismo buscó lo contrario y de allí vino su crisis.
El abandono de los aspectos esenciales e históricos de las instituciones
dio lugar a las confusiones de categorías, que contribuyeron al relativismo
jurídico y social.
A partir del legalismo los objetos jurídicos fueron definidos por las le-
yes y no por sus esencias, y se produjo una ruptura entre la filosofía del
derecho y el ordenamiento jurídico.
La historia fue también soslayada y se perdió con ella la conciencia del
dinamismo jurídico, el saber de la mudanza interpretativa y aplicativa de las
concepciones y de los principios jurídicos.
Los diagnósticos que hacen los legisladores parecen a veces improvisa-
dos, irreflexivos e institucionalmente pobres, y sus consecuentes pronós-
ticos imprecisos. En este contexto era improbable la perdurabilidad de las
normas.
Francisco Martínez Marina habló de formar un código completo de legis-
lación, acomodado al carácter y genio nacional, capaz de proveer a todas las
necesidades del Estado y del pueblo análogo a los progresos de la civiliza-
ción, a las ideas, opiniones y circunstancias políticas y morales producidas
por las revoluciones pasadas; conciliando la brevedad con la integridad del
cuerpo del derecho.
Exige una feliz reunión de los más exquisitos conocimientos, tanto con
la jurisprudencia y ciencia de los derechos como en la filosofía, lógica, gra-
mática y letras humanas.
Un código, como ley, es una obra original y fruto de meditaciones filosó-
ficas sobre los deberes y mutuas relaciones de los miembros de la sociedad
civil y sobre los principios de la moral pública, acomodados a la tradición y
circunstancias de la nación.16

III. Estado, ley y soberanía

Señaló John Locke que la máxima principal y finalidad que buscan los
hombres al reunirse en el Estado o comunidades, sometiéndose a un gobier-
no, es la de salvaguardar sus bienes.
15
Levaggi, Manual de historia del derecho argentino, t. 1, Buenos Aires, Lexis-Nexis,
2004, p. 1.
16
Martónez Marina, Juicio de la Novísima Recopilación, Madrid, 1819.

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Por ello, se necesita una ley establecida, aceptada, conocida y firme que
sirva por común consenso de norma de lo justo y de lo injusto, y de medida
común para resolverse por ella todas las disputas que surjan entre los hombres.
El género humano se ve rápidamente llevado hacia la sociedad política;
es raro ver a un hombre que permanezca algún tiempo en estado de natu-
raleza.17
El derecho constituye uno de los elementos fundamentales de la realidad
estatal.
La comunidad política debe manifestarse en un orden vinculante de la
convivencia, orden que nace del derecho y se mantiene con él. El poder
debe encarnarse en una idea de derecho, llegando a adquirir cierta autono-
mía política de validez.
Se genera entonces una relación “dialéctica” entre el derecho y su sentido
de justicia, y el poder como voluntad concreta de realización, que necesita
fijarse en un orden que le sirve de apoyo y lo legitima, pero que también,
inevitablemente, lo limita y controla. La relación entre Estado y derecho es
en consecuencia tensa.18
El derecho, como sistema de reglas sociales que ordenan la conducta
humana, es un producto social que debería representar y realizar un orden
social deseable.
La ley es un elemento esencial de la política moderna, a tal punto que no
hay Estado sin ley.
La sociedad se manifiesta como un complejo campo de fuerzas al que las
estructuras jurídicas van condicionando.
La ley traduce formalmente toda la redistribución de fuerzas, asegurando
un orden relativamente estable; es decir, el orden deseable en ese momento
dado.
El poder político se mueve en el nivel de las fuerzas exteriores, que gra-
vitan en el orden social, actuando como instancia superior en la función de
dirección, que comprende la decisión, acción y sanción dentro de la orga-
nización social.19
La inserción del Estado en el orden jurídico configura uno de los tópicos
más agudos de la especulación jurídica.

17
Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Aguiar, pp. 93 y 94.
Hirschberger, Johanes, Breve historia de la filosofía, Barcelona, Herder, 1969, pp. 190-195.
18
Melo, Artemio Luis, Compendio de ciencia política, Buenos Aires, Depalma, 1983,
pp. 119-121.
19
Fayt, Carlos S., Derecho político, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, pp. 275 y 276.

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El Estado y la política son fenómenos enmarcados en el derecho.


El constitucionalismo moderno tuvo la tendencia de limitar al Estado con
un derecho positivo estable.
Entendió que el Estado y el derecho son simultáneos; ambos son reali-
dades de la vida humana y social, que coexisten en reciprocidad necesaria,
implicándose y condicionándose mutuamente.20
El Estado constitucional es en todo el mundo una forma histórica recien-
te. No tiene más de dos siglos de antigüedad. Su historia en nuestra región
fue sumamente accidentada.
Todos los países de habla castellana tienen constituciones desde hace lar-
go tiempo. Muy pocos han tenido durante el siglo XX una plena estabilidad
institucional; existió un problema entre gobierno y Constitución. 21
Paolo Grossi manifestó hace casi dos décadas, y evaluando la segunda
mitad del siglo XX, que el derecho es un instrumento de la autoridad del
Estado, que se expresa a través de la ley, del acto administrativo o de la sen-
tencia judicial, manifestaciones todas que indican un distanciamiento entre
el ente productor y la comunidad de destinatarios.
El derecho no es solamente producto de la macroentidad estatal, sino
ante todo de un haz ilimitado e ilimitable de estructuras sociales dentro de
las cuales pueden encontrar un lugar, bajo ciertas condiciones, tanto la co-
munidad internacional como una confesión religiosa, tanto la familia como
la así llamada sociedad criminal, como las más variadas coagulaciones de-
nominadas privadas.22
Completada la etapa inicial de concentración del poder y de construcción
de la soberanía, el desarrollo del Estado moderno transitó un proceso de
racionalización jurídica.
El derecho se independiza de las fuentes tradicionales premodernas y,
por otro, se formaliza mediante la institucionalización de su expresión nor-
mativa. Su afirmación material comienza con el proceso de articulación del
derecho con la democracia.23

20
Bidart Campos, Germán, Lecciones elementales de política, Buenos Aires, Ediar,
2002, pp. 155-167.
21
Bravo Lira, El Estado constitucional en Hispanoamérica, 1811-1991, México, Escue-
la Libre de Derecho, 1992, pp. 6-24.
22
Grossi, Paolo, El orden jurídico medieval, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 40 y 41.
23
Federici, “Transformaciones del derecho. Emergencias y crisis de los paradigmas del
derecho moderno”, Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Buenos Aires,
Cathedra Jurídica, 2007, p. 82.

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La consolidación y la reproducción de este modelo condujeron a la sub-


ordinación del poder al derecho y la supremacía del orden jurídico estatal
sobre todos los demás ordenamientos.
El proceso de racionalización del derecho se manifestó a través de un
doble fenómeno de purificación del Estado y de estabilización del derecho.
Ambos fenómenos concomitantes y convergentes.
El modelo se afirmó en la medida en que la autoridad estatal se estableció
y se manifestó institucionalmente.
Una opinión que resistió la exhaustividad del orden jurídico decimonó-
nico fue la de Gustav Radbruch, quien afirmó que el ordenamiento jurídico
positivo no puede ser recortado sobre el hombre real, individual, que transi-
ta por la tierra, sobre todos sus caprichos, humores y sobre el vasto herbario
que llamamos humanidad.24
A partir del siglo XX, los principios iusprivatistas del siglo anterior, como
lo que no está prohibido está permitido, conviven con el avance regulador
del Estado. La autonomía de la voluntad se ve cercenada por la cuantía nor-
mativa. Existe una tensión entre lo individual y lo estatal. El liberalismo
decimonónico debió confrontar con la plublicización del siglo siguiente.
Otra cuestión a tener en cuenta es que el paradigma de la eficacia política
no se ajusta necesariamente a la racionalidad y la legitimidad de la regula-
ción del derecho, sino que su lógica reside en la realización de determina-
dos objetivos estratégicos.
Para ello, articula discrecionalmente medios y recursos según criterios
de oportunidad, conveniencia y disponibilidad. En estas lógicas diferentes
radican a menudo las tensiones entre lo eficaz y lo legítimo.
La palabra “soberanía”, aunque con variantes ortográficas y fonéticas,
forma parte del vocabulario de los principales idiomas europeos. No hay
noticias acerca de su origen. La doctrina del Estado moderno no es unánime
respecto a la significación del término “soberanía”.25
Mario Federici entiende que los cambios mencionados se reproducen
hoy en el escenario de la globalización, donde aparecen nuevas formas y
centros de poder, que imponen regulaciones que influyen cada vez más en
el derecho estatal, e incluso con frecuencia lo suplantan o determinan sus
contenidos y sentidos. Cada vez hay más espacios fuera de la capacidad

24
Radbruch, El hombre en el derecho, trad. de Aníbal del Campo, Buenos Aires, Depal-
ma, 1980, p. 17.
25
López, Mario Justo, Manual de derecho político, Buenos Aires, Kapelusz, 1973, pp.
238-252.

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de intervención del Estado, que dejan paso a un derecho extraestatal o


supraestatal.26
Esta pérdida de supremacía jurídica del Estado debilita el valor norma-
tivo de la Constitución como referente de su unidad jurídica, al quedar su-
bordinada al creciente avance de las normas y tribunales internacionales.
Aunque cueste aceptarlo, la concepción moderna del derecho como pro-
ducto exclusivo del Estado pierde vigencia, y tiende a modificarse acele-
radamente por el avance de estructuras normativas producidas y aplicadas
fuera del Estado reconocido por el atributo de la soberanía.
Este hecho obedece a dos causas fundamentales; por un lado, el debi-
litamiento de la exclusividad del Estado como titular de la soberanía; por
otro, la concurrencia de otros actores, que ejercen porciones de autoridad
tradicionalmente estatales, ya sea porque se las apropian, ya sea porque el
mismo Estado se las transfiere.
Esta retracción del Estado en su función legislativa y regulatoria pone en
evidencia los desafíos que la globalización planea a la soberanía estatal, y
las limitaciones que experimenta la gobernabilidad.
Aunque Federici no trabajó el tema específico de la descodificación, ex-
plica un aspecto importante del mismo desde la perspectiva del Estado mo-
derno. La ruptura de los códigos, sea por la normativa interna o por la inter-
nacional, es una consecuencia de la nueva situación estatal.
La creencia en la ley como expresión de la voluntad general se debilita en
la misma medida en que la participación y la representación democráticas
son puestas en el banquillo de los acusados al constatarse la profundización
de la grieta que separa en la práctica a los objetivos e intereses de los repre-
sentantes electos, que se espera actúen en nombre de la nación, con relación
a sus representados.
Además, la crisis de los partidos políticos refuerza la convicción de la
insuficiencia del sistema representativo para satisfacer las necesidades de
las sociedades democráticas actuales.
Todo ello repercute sobre la percepción del derecho estatal, que pierde el
beneficio de la presunción de justicia y coherencia para presentarse. Se lo
percibe como el producto de unas relaciones de fuerza y de intereses contin-
gentes, que pretenden imponerse al conjunto de la sociedad.
Estas condiciones, con frecuencia, propician el surgimiento de nuevas
expresiones jurídicas, que promueven el desarrollo de variados tipos de de-
recho alternativo, producido por centros de creación, que a veces están vin-

26
Federici…, 24, pp. 94-98.

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culados con intereses corporativos o parciales, y no ofrecen las garantías


suficientes para ejercer un papel legislativo orientado al bien común. Por lo
tanto, se presentan como nuevos desafíos para la democracia y el derecho
en el mundo actual.
El sistema jurídico visto como un sistema abierto no se define por los
elementos que lo componen, sino por su finalidad. Esta finalidad permite
determinar ciertos índices de funcionamiento para medir el nivel de resolu-
ción de los conflictos intrasistemáticos y de entropía.27
Los procesos de codificación, descodificación y recodificación coinciden
con diferentes estadios de la historia del Estado. La descodificación es un
síntoma de la crisis de la concepción decimonónica de la soberanía estatal.
La superproducción legislativa relacionada con la crisis del Estado y la
representatividad política es uno de los factores que erosionan el sistema de
los códigos.
La historia constitucional argentina muestra continuas situaciones de
emergencia sea económica o constitucional. En el primer caso se sancionan
normas que alteran los principios y el sistema de los códigos; en el segun-
do caso se trata de los periodos de interrupción democrática en los cuales
hubo una actividad extracongreso que modificó o alteró los principios y el
sistema de los códigos.
Bernardino Bravo Lira afirmó que las formas extraparlamentarias, de-
nominadas por mí extracongreso para el caso argentino, pues no tenemos
parlamento, aparecieron tempranamente en los países hispanos. Los presi-
dentes de facto dictaron una numerosa cantidad de decretos legislativos. 28
La Argentina, siguiendo lo manifestado por dicho autor, tuvo una de las
más importantes reformas al Código Civil en un periodo “de facto” por un
decreto-ley. Existen una gran cantidad de normas que erosionaron la ratio
del cuerpo velezano sancionadas en periodos dictatoriales.
La crisis de la representatividad, también, produjo efectos adversos con
la distorsión de los intereses de la sociedad, lo que llevó a la sanción de una
diversidad de normas contrarias.
En algún caso el legislador buscó satisfacer minorías, y en otros, los in-
tereses de las corporaciones a las que pertenecía. El perjudicado es el dere-
cho, y lo es la sociedad que debe regir.

27
Russo, Eduardo, Teoría general del derecho. En la modernidad y en la posmoderni-
dad, 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 275.
28
Bravo Lira, Constitución y reconstitución. Historia del Estado en Iberoamérica (1511-
2009), Santiago de Chile, Abeledo-Perrot, 2010, p. 290.

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La política tiende a conservar o modificar mediante el poder el orden


social existente, convirtiendo las tendencias y requerimientos sociales en
normas jurídicas. La ley y el poder provienen de la actividad política.
La actividad del gobierno no debe ser arbitraria, la ley fija una esfera
de actividades, funciones, establece competencias y confiere el ejercicio de
facultades. La Constitución y las leyes establecen la forma, pero no el con-
tenido de la actividad, que es lo jurídicamente incondicionado. 29
Bravo Lira dice que para la vigencia efectiva del derecho importa más
la autoridad que la potestad. Importan más los buenos gobernantes y jueces
que las buenas leyes.
El legalismo triunfó cuando gobernantes y jueces se plegaron a él. En las
manos de ellos está la superación, en cuanto se decidan a usar su autoridad
para poner al derecho a salvo de los excesos de la potestad.30
El constitucionalismo liberal definió los arquetipos que dan forma al de-
recho constitucional occidental como un modo específico de organizar el
poder.
En los procesos revolucionarios se determinó la Constitución como pac-
to social que pretendió organizar a la comunidad política y que actúa como
límite del poder estatal.31
La Constitución estableció la división de poderes y el equilibrio entre
los mismos, mientras que todo el edificio constitucional tuvo como justifi-
cación el reconocimiento y la garantía de los derechos de los ciudadanos.
Estos principios se afianzaron progresivamente a lo largo del siglo XIX.
El paso del tiempo también puso de manifiesto la insuficiencia de estas
aportaciones constitucionales para determinar organizaciones estatales in-
tegradoras de las pluralidades propias de cada comunidad.
La renovación democrática del periodo de entreguerras trajo como con-
secuencia la incorporación a las Constituciones de instituciones de demo-
cracia directa o participativa y supuso, a su vez, la configuración de la for-
ma de gobierno parlamentaria no ya a partir del equilibrio tradicional entre
Legislativo y Ejecutivo propia del siglo XIX, a través de la racionalización
del régimen parlamentario.
Una reformulación del poder a partir del principio democrático, con la
consecuente reformulación de los derechos y del Estado, comprometido
29
Fayt, Carlos S., Derecho político, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 278.
30
Bravo Lira, “Arbitrio judicial y legalismo”, Revista del Instituto de Historia del Dere-
cho “Ricardo Levene”, Buenos Aires, núm. 28, 1991, pp. 13-33.
31
Canal Feijóo, Bernardo, Constitución y revolución, Buenos Aires, Fondo de Cultura
Económica, 1955.

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este último constitucionalmente, no sólo a través de límites a su actuación,


sino también a través de tareas, sino de fines que debe alcanzar.
El proceso de democratización favoreció la producción legislativa ten-
diente al reconocimiento de los derechos de minorías y de situaciones espe-
ciales. Ello produjo un exceso de actividad, que generó la existencia de una
gran cantidad de leyes extravagantes y microsistemas legislativos nuevos.

IV. Codificación

En el siglo XVIII, la palabra “código” comenzó a adquirir el sentido de


un cuerpo sistemático, no recopilador de leyes preexistentes, sino de mate-
riales jurídicos reelaborados y refundidos en una unidad nueva, sobre todo
bajo la inspiración del iusnaturalismo racionalista. Iniciado el nuevo uso
por la doctrina, es adoptado por los legisladores para intitular sus obras le-
gislativas más o menos obedientes a ese ideal.32
La historia de la codificación en Argentina debe ser analizada en el mar-
co de la historia general.
El año 1900 encontró a nuestro país, a medio siglo de la organización
constitucional nacional, festejando su centuria y mostrando sus logros re-
sonantes como las riquezas abundantes, los crecientes negocios y la inmi-
gración.
El siglo XX fue un tiempo de desencuentros que dieron lugar a la deca-
dencia.
La codificación decimonónica es relativamente joven. Antes del siglo
XVIII no existía la idea de “código” como único cuerpo sistemático, articu-
lador y ordenador de normas de una materia jurídica.
Los Estados modernos presentaron, a fines de 1700, la nueva técnica
legislativa. Las normas de una misma materia fueron reunidas bajo un sis-
tema y principios propios. El método era distinto al de los códigos de la
antigüedad y las recopilaciones.
Sancionar cuerpos legales de una manera determinada, específica y
particular fue para los Estados europeos parte de la consolidación de su
proceso formativo, y para las modernas repúblicas hispanoamericanas,
acto y expresión de la tensión entre el rechazo y la adhesión a la tradición
jurídica del derecho común. Consecuencia de la emancipación de nues-

32
Guzmán Brito, “Codex”, Estudios de derecho romano en honor a Álvaro d´Ors, t. 2,
Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1987, pp. 591-635.

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EL PROCESO DE DESCODIFICACIÓN. UNA PROPUESTA... 231

tros pueblos fue la desintegración política del mundo de habla castellana


y portuguesa.33
Tau Anzoátegui dice que el despliegue teórico del derecho desembocó
desde mediados del siglo XVIII en la aspiración generalizada de redactar
nuevos cuerpos normativos, distintos de las recopilaciones vigentes, ya des-
tinados al campo legislativo, ya dirigidos a las aulas universitarias, ya con
ambos fines.
Aquel movimiento, sin desdeñar cierta veta innovadora proveniente de
la razón, hizo una constante estimación del material jurídico propio, y
más que nada bregó por que se le diera orden, claridad, generalidad y sen-
cillez.
En todas estas expresiones rondaba la idea de sistema; la labor se orientó
al tratamiento del material legislativo, y no al consuetudinario y jurispru-
dencial.34
Estos textos legales presentaron a las distintas ramas del derecho en for-
ma sistemática; los plexos normativos fueron pensados cerrados y centra-
les, regidos por axiomas que cohesionaban a las instituciones albergadas.
La necesidad de formar los ordenamientos jurídicos nacionales puso fin a
la unidad jurídica continental y a la dispersión normativa. Fue una empresa
de largo aliento, que requirió de un ambiente de estabilidad, reposo, trabajo
continuo, y aprecio y valoración de lo propio.35
La unidad jurídica no se perdió totalmente con la fragmentación política,
las labores codificadoras realizadas separadamente muestran una innegable
convergencia en las fuentes. El derecho común no desapareció, ya que fue
contenido en ellas.
La finalidad específica de la codificación fue, para algunos, tan sólo orde-
nar y simplificar normas existentes. En cambio, otros, dentro de una infinita
gama de matices, consideraron que la reforma debía transformar radical-
mente los principios y el método del antiguo derecho.
El código asumió la forma misma de la modernidad, que se diferenciaba
de lo anterior, se distanciaba del mundo medieval que la precedía.
33
Guzmán Brito, “Codificación, descodificación y recodificación del derecho civil chi-
leno”, Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Valparaíso, t. 90,
núm. 2, mayo-agosto, 1993, p. 39.
34
Tau Anzoátegui, Casuismo y sistema, Buenos Aires, INIHDE, 1992, pp. 191-199.
35
Bravo Lira, Bernardino, “Codificación civil en Iberoamérica y en la península Ibérica
(1827-1917). Derecho nacional y europeización”, en Levaggi (coord.), Fuentes ideológicas
y normativas de la codificación latinoamericana, Buenos Aires, Universidad del Museo So-
cial Argentino, 1992, p. 127.

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232 JUAN CARLOS FRONTERA

Permitió el diseño de principios generales aplicables a las relaciones pri-


vadas. Su campo de actuación no fue sólo el de las leyes análogas, sino
también el de otras fuera del derecho privado.
El proceso no quedó concluido con la sanción del código.
Continuó durante la vigencia del texto, presionado por fuerzas centrípe-
tas y centrífugas, instituciones que ingresaban y que egresaban procedentes
del orden interno y del internacional.
En el siglo XIX, la idea de reemplazar la criticada legislación antigua
conducía naturalmente a su reemplazo por códigos. Parecía no haber otra
opción que cambiar ley por ley.
Los nuevos Estados americanos llegaron al mundo político en una época
en que la última palabra que implicaba un cambio legislativo era la de códi-
go. Esta fijación del derecho significaba la concreción de la independencia
política y jurídica de la metrópoli.36
Ramos Núñez manifestó que la necesidad de dotar de códigos autónomos
y modernos a los países sudamericanos observado tempranamente por el
legislador produjo la institución de comisiones de juristas por doquier.
No se puede ignorar el papel ideológico de la codificación en la forma-
ción de un Estado y una sociedad moderna en nuestro subcontinente. 37
Medrano vio en la codificación moderna la opción política por una forma
específica de legislar, que supone unificación, exhaustividad o exclusivi-
dad, sistematización, precisión, metodologización definida, y claridad.
Al menos en sus momentos iniciales expresó una cierta concepción ra-
cionalista en cuanto a la virtualidad de la razón humana para crear normas
susceptibles de prever de una vez y para siempre, o al menos durante un
tiempo prolongado, los comportamientos humanos.38
Se trató de prescindir de lo tradicional, lo histórico e inveterado, en cuan-
to tenían de desordenado y caótico, o al menos de someterlo a una severa
crítica para darles nueva vida, ordenada por la razón.
Era la concepción “ilustrada”, que postulaba el abandono de la inma-
durez intelectual o minoría de edad intelectual y el pensar por sí mismo, o

36
Guzmán Brito, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Santiago, Edi-
torial Jurídica de Chile, 2000, pp. 16 y 17; Guzmán Brito, “La influencia del Código Civil
francés en las codificaciones americanas”, De la codificación a la descodificación, Santiago,
Universidad Diego Portales, 2003, p. 33.
37
Ramos Núñez, Carlos, Historia del derecho civil peruano, siglos XIX y XX, t. 2, Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, pp. 34 y 45.
38
Medrano, José María et al., “Política, derecho y codificación”, La codificación: raíces
y prospectiva, t. 1, Buenos Aires, Educa, 2003, pp. 221-263.

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usar por sí mismo de la razón, sin admitir “paternalismos” o argumentos de


autoridad.
La sanción de los códigos representó el fin de la inseguridad jurídica. El
hombre común pudo acceder, mediante esos ordenamientos, al conocimien-
to del derecho.
La codificación facilitó la formación de los operadores jurídicos, las uni-
versidades adecuaron sus planes de estudios de abogacía al método pro-
puesto por los códigos.
La cristalización del derecho implicó la disociación de lo jurídico y lo
metajurídico, y la inmovilización de sus normas.
El derecho se separó de la historia y de la filosofía, un fenómeno que
también sucedió en otras ciencias.
Barney y Ramos Núñez coinciden en que la codificación fue símbolo
jurídico de la modernidad en el mundo occidental, fue un nuevo modo de
concebir la producción jurídica, expresó el prestigio y el poder del gober-
nante, fundó el derecho nacional que buscó ser más vigoroso y eficiente que
el derecho común.39
El legislador decimonónico concibió el orden jurídico a partir de mate-
rias o ramas del derecho (civil, comercial, penal). Hoy, en cambio, se es-
tructura por temas o problemas.
La ley ya no pertenece a una materia, sino a varias, y esto es también
erosión.
El derecho es un producto cultural de esencia histórica, que la dogmática
intentó expresar en un instante y volverlo perdurable en una ley.
El contenido en el código buscó como el agua salir de ese encauce.
La realidad social nos muestra que el derecho no puede ser cristalizado a
través de la norma en forma permanente.
Uno de los factores que afectan su permanencia es la pérdida del Estado
en la medida en que deja de sustentarse en el derecho, para hacerlo en los
compromisos orientados a la búsqueda de efectividad política y económica,
La racionalidad del Estado deja de ser un presupuesto, sustituido por la
lógica de la eficacia del gobierno, convirtiéndose en la condición de la le-
gitimidad.

39
Cruz Barney, La codificación en México, México, Porrúa-Universidad Autónoma
de México, 2010, p. 2; Ramos Núñez, Carlos, El Código napoleónico y su recepción en
América Latina, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú-Fondo Editorial, 1997,
p. 51.

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234 JUAN CARLOS FRONTERA

V. Símbolo y culto

Los cuerpos legales decimonónicos constituyeron símbolos de orden y


de una nueva cultura jurídica. Los juristas y prácticos del derecho debieron
rendirle culto. El código simbolizó el derecho en sí mismo.
Codificar apareció como una operación de ordenamiento simbólico. El
corpus normativo fue visto como un símbolo de construcción racional.
El código alcanzó los fines buscados por el codificador e identificarse
con él hasta simbolizarlo, ya se tratara de la gloria del poder que lo había
hecho dictar o bien de las ideas filosóficas fundamentales que lo habían ins-
pirado.40 Fundó una nueva forma de concebir, enseñar y operar al derecho.
El fin de la dispersión normativa representó para los juristas el fin de la
inseguridad normativa. El hombre común podría acceder, mediante ordena-
mientos nacionales y codificados, al conocimiento del derecho.
Tau Anzoátegui dice que la “cultura del Código” es uno de los rasgos
dominantes del derecho argentino en el siglo XX. Bajo esta denominación,
cabe entender la concepción que hizo del código el objeto preferente, cuan-
do no exclusivo, de estudio, y que impuso un método de razonar ajustado a
estrechas pautas.
Tuvo un largo proceso de incubación, que arrancó con la última etapa
del iluminismo. Entre nosotros empezó a manifestarse en el periodo prepa-
ratorio de la codificación, desde la Ilustración hasta la séptima década del
siglo XIX.
La creación del jurista se da en el acto de elaborar un código, también
en la crítica que eventualmente conduce a su reforma y, en menor nivel, en
la construcción del entramado entre secciones y artículos de dicho cuerpo
legal.
Pero al jurista le está vedado salirse de esa órbita, no puede buscar o
aceptar otros modos de creación del derecho y, en fin, no le es permitido
hacer una crítica libre de sus preceptos o avanzar en una comparación entre
normas establecidas y la cambiante vida social.
Si lo hace, queda como simple especulación intelectual, ajena a la cien-
cia misma. Son reglas tácitas de un modo de pensar que atrapa, con fuerza
disciplinaria, a jueces, abogados y profesores.
Si bien esta concepción tiene estrictamente su origen en el ámbito del
derecho privado, y particularmente en el ámbito civil, se esparce sobre la

40
Cabrillac Rémy, “El simbolismo de los códigos”, et al., La codificación: raíces y
prospectiva, t. 1, Buenos Aires, El Derecho, 2003, pp. 237-239.

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EL PROCESO DE DESCODIFICACIÓN. UNA PROPUESTA... 235

mentalidad de los juristas en general. Esto es evidente, no sólo en el discur-


so teórico, sino especialmente en la enseñanza y aplicación del derecho. 41
Debe entenderse por cultura el cultivo de las capacidades humanas, y el
resultado del ejercicio de esas capacidades según ciertas normas.
Ortega y Gasset afirmó que cultura es un movimiento natatorio, un bra-
cear del hombre en el mar sin fondo de su existencia con el fin de no hun-
dirse, una tabla de salvación por la cual la inseguridad radical y consecutiva
de la existencia puede convertirse provisionalmente en firmeza y seguridad.
Por ello, la cultura debe ser entendida como aquello que salva al hombre
de su hundimiento, y podría definirse como lo que el hombre hace cuando
se hunde para sobrenadar en la vida, pero siempre que en este hacer cree
algún valor.42
El código decimonónico fue la tabla de salvación, y sus principios las
reglas que conducían a la autoridad del jurista. Aunque no comparto la po-
sición existencialista propuesta por el filósofo, entiendo que su concepto es
esclarecedor.
Abásolo dice que el triunfo de la cultura del código no fue inmediato;
la práctica forense vigente hasta esos momentos heredó usos seculares, se
resistía a morir.
Fue ése un tiempo de inconsecuencias hacia los postulados de la codifi-
cación. Se ve cómo la arraigada vigencia de las formas mentales de la cul-
tura del ius commune se aplicaba a nuevas expresiones jurídicas.
Esta rara coexistencia de concepciones encontradas se extendió hasta va-
rios años después de sancionado el código.43
Los juristas decimonónicos dejaron de resolver los problemas de acuerdo
con la justicia, para hacerlo segun del código.
Éste desplazó en importancia a la reflexión excluyendo la posibilidad de
utilizar otra fuente jurídica.
Rémy Cabrillac sostiene que el código simboliza la duración y, a través
de ella, la perennidad del poder que lo aprueba. La Ilustración tuvo ese “de-
seo de perpetuidad” que parecería impregnar todo código, como “símbolo
detenido en el tiempo”.

41
Tau Anzoátegui et al., “La cultura del código: un debate virtual entre Segovia y Sáez”,
La codificación raíces y prospectiva, t. 2, Buenos Aires, El Derecho, 2004, pp. 204 y 205.
42
Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía, t. A-D, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 762-764.
43
Abásolo, Ezequiel “Las notas de Dalmacio Vélez Sársfield como expresiones del ‘ius
commune’ en la apoteosis de la codificación, o de cómo un código decimonónico pudo no ser
la mejor manifestación de la ‘Cultura del Código’”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos,
25, Santiago, 2004, pp. 423-444.

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236 JUAN CARLOS FRONTERA

Símbolos del código, pero también símbolos de los códigos, de cada có-
digo. Las funciones de la codificación fueron múltiples y variadas.
Los fines, más o menos confesados, más o menos conscientes, persegui-
dos por los codificadores, se concretaron, la mayoría de las veces, mediante
la aprobación del código proyectado.
Estos pudieron fundirse con el código. Por ejemplo, la preocupación de
simplificación y racionalización de los derechos buscada por el autor del
código de pensiones militares por invalidez o a las víctimas de la guerra,
que se confunde con él.
El código no provocó llantos ni sueños; sólo era la fría y matemática suma
de los artículos que lo componían. La inclusión de un determinado texto en
un código le daba más peso moral sin aumentar su valor jurídico. El código
ya era entonces más grande que el conjunto de artículos que contenía.
Los fines perseguidos por los codificadores no siempre se agotaron en
la obra terminada. Pudieron conferirle un valor simbólico irreductible a su
contenido.
Una vez cortado el cordón umbilical con sus creadores, el código seguía
viviendo su valor simbólico, podía modificarse, aparecer otros símbolos,
evolucionar. El símbolo se desarrollaba más allá del código, incluso contra
el código.
Escapaba a veces a los codificadores para adquirir una dimensión desme-
surada por “el efecto multiplicador de la codificación”.
Se volvía contra el código si era o se tornaba negativo o se revelaba de-
cepcionante. El símbolo negativo, al contrastar con el código, lo desvalori-
zaba y provocaba o al menos precipitaba su abrogación.
Más allá de un mosaico de ejemplos, el simbolismo del código fue tradu-
cido en la dimensión mítica, como portador de una parte del sueño eterno
de la Ciudad ideal.44
El simbolismo de los códigos muestra también que “codificar es un arte
difícil”, y que la realidad sólo puede acercarse al sueño intemporal por una
cierta armonía, establecida por el sentido del presente, por la relación con
el pasado, por la previsión del porvenir.
El símbolo es, en modo genérico, la representación de una idea o de una
cosa por medio de la relación indirecta y mediata entre la imagen y el obje-
to. El símbolo del derecho posee una significación que todos los miembros
de una comunidad comprenden, constituye uno de los principales procedi-
mientos de comunicación del orden jurídico.
44
Cabrillac Rémy et al., “El simbolismo de los códigos”, La codificación: raíces y pros-
pectiva, t. 1, Buenos Aires, El Derecho, 2003, pp. 237-248.

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EL PROCESO DE DESCODIFICACIÓN. UNA PROPUESTA... 237

Su comprensión en una comunidad puede deberse a la naturaleza univer-


sal del canon o bien al acuerdo de los miembros.
La cultura jurídica es la síntesis del dato de la naturaleza y su representa-
ción formal, ya sea por medio de conceptos o de imágenes.45
Una de las aspiraciones fundamentales del código fue la idea de plenitud,
concretada en la función unificadora.
Por ello, se intentó imponer como el epicentro del ordenamiento jurídico,
a través de su perfección o bien a través de su prevalencia sobre el resto de
las fuentes.
Esta operación suponía una técnica jurídica particular, que no se explica
si no se la vincula con los movimientos de centralización política que ha-
bían comenzado en el siglo XVI.
La tendencia a la conformación de un poder central propendía a la homo-
geneización de los sujetos jurídicos, punto de partida de la nivelación de las
antiguas estructuras.
Cobró una relevancia fundamental el principio de igualdad ante la ley,
que supone la abstracción de la naturaleza humana llevada a su punto extre-
mo, por sobre los condicionamientos histórico-sociales.46
Que el código fuera comprendido por todos como una consecuencia di-
recta de su correlato con las leyes de la naturaleza, descubiertas por la ra-
zón, llevó a que su diseño fuera universal, ya que expresaba la verdadera
naturaleza, y por lo tanto debía ser comunicado a todos.
Si el código implicó el establecimiento de un símbolo, la descodificación
debe implicar la pérdida del símbolo, y en consecuencia la ruptura de la
cultura generada por éste.

VI. Descodificación

Rodolfo Rivarola dijo que un código no puede comprimir perpetuamente


la sociedad dentro de su propio molde, pudiendo ser tan peligroso la refor-
ma precipitada como la tardía.47

45
Cárdenas Gutiérrez, Salvador, “Historia de la cultura juridica”, en Narváez y Rabasa
Gamboa, Emilio, Problemas actuales de la historia del derecho en México, México, Porrúa,
2007, pp. 48-75.
46
Thury Cornejo, Valentín et al., “El simbolismo de los códigos”, Codificación: raíces
y prospectiva, t. 1, Buenos Aires, Educar, 2003, pp. 249-273.
47
Rivarola, Rodolfo, “La enseñanza del derecho civil en la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales”, Revista de Derecho, Historia y Letras, t. 8, Buenos Aires, 1900, p. 22.

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238 JUAN CARLOS FRONTERA

El proceso de descodificación implica la pérdida de la “cultura del có-


digo”, la ruptura de su concepción ordenadora, y centralidad fundante del
Estado moderno.
Se lo percibe verificando el impacto en el sistema de la legislación extra-
vagante. Pero la sola pérdida de algunos de los elementos descritos no debe
ser considerada descodificación, sino erosión.
El término “descodificación”, entendido como de igual jerarquía que el
de codificación, es su antítesis.
El de “erosión”, por su parte, abarca adecuadamente las tensiones del
proceso de codificación a lo largo del tiempo.
En Italia rigió hasta 1914 el Codice Civile de 1865, ocupando el centro
del sistema jurídico. Su centralidad, dice Natalino Irti, obedeció a la nece-
sidad de organizar una sociedad de ciudadanos, cumpliendo así el ideal del
racionalismo y la Ilustración.
Los procesos de codificación de los derechos público y privado tuvie-
ron por objetivo la seguridad jurídica independientemente de los fines, que
quedaron a la libre elección de los particulares. La seguridad radicó en los
medios.
Aparecieron entonces normas extravagantes a los cuerpos legales, pro-
ceso que él denominó “descodificación”. La legislación especial sustraía al
código de su lugar central y era abandonada la unidad del sistema jurídico
con la creación de una pluralidad de microsistemas, cada uno con princi-
pios y lógica propios. Incluidos con la Constitución italiana de 1948 los
derechos sociales, el Estado no se limitó a garantizar los medios jurídicos,
sino también ciertos fines pertinentes al bien común. Esto trajo aparejada
la necesidad del desarrollo legislativo constitucional, con la consecuente
proliferación de leyes especiales y el abandono del derecho tradicional. 48
Manlio Bellomo dice que la historia reciente italiana está caracterizada
por fenómenos mucho más devastadores, que menoscaban lo profundo y
en parte ponen patas arriba el plan originario y muchos de los principios
codificados en el siglo XIX. Para designar estos acontecimientos se habla
de “descodificación”.
Los fenómenos de la descodificación italiana se pueden reagrupar a lo
largo de algunas directrices principales.
En primer lugar se desarrolló como un cerco de los códigos, comprimidos,
o evitados, por importantes leyes ordinarias relativas a amplias materias.
En segundo lugar se realizó una obra de restauración y de reelaboración
del Código Civil.
48
Irti, Natalino, L’età della decodificazione, Milán, Giuffrè, Diritto e società, 1979, p. 3.

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EL PROCESO DE DESCODIFICACIÓN. UNA PROPUESTA... 239

En tercer lugar, se congelaron algunos artículos y algunos institutos del


Código Civil, que no fueron abrogados ni declarados inconstitucionales,
pero que su aplicación fue suspendida por medio de normas particulares
sucesivas.
La codificación de los derechos nacionales, que se articula y se manifies-
ta en las formas descritas como cerco, restauración, reelaboración y conge-
lación, atañen a todos los Estados.
Los códigos que habrían debido representar la unidad de los derechos
nacionales están totalmente cubiertos por centenares de leyes ordinarias vi-
gentes dentro de cada país.
Frente a la diversa dimensión y composición de las fuerzas que consti-
tuyen el tejido social actual, el Estado modifica la naturaleza misma de las
intervenciones legislativas; de la ley predispuesta para fijar las “reglas de
juego” se pasó a la ley que guía la actividad de los individuos, que propone
fines e incentiva a empresarios y trabajadores.
Concluye el italiano que debe construirse un nuevo modo de ser jurista
y se debe definir su nuevo papel, pues el código como protección del orden
social alcanzado es sustituido por leyes de dirección y de planificación.49
Guzmán Brito entiende que el esquema explicativo de Irti resulta exage-
rado cuando se aplica a la realidad.
El código está incorporado al sistema de normas generales, regulares y
antiguas, aunque sus normas pueden ser introducidas o no al interior de ese
corpus.
La primera posibilidad supone la modificación del cuerpo, dado que se
incorporan las normas especiales, singulares o nuevas.50
En cambio, en el segundo supuesto el código queda formalmente incólu-
me, pues las normas permanecen en su entorno, pero no en su núcleo.
La norma será de derecho especial, nuevo o singular por su contenido.
En cambio, cuando se analiza si es modificatoria, novela o extravagante,
se atiende a su posición dentro del sistema normativo.51

49
Bellomo, La Europa del derecho común, Roma, Cígno Galilleo Galilei, 1996, pp.
11-14.
50
Las normas nuevas pueden diferenciarse entre las que son absolutamente nuevas, las
complementarias y las correctivas.
51
Hace una combinación de la categorización referida, las leyes denominadas “de dere-
cho nuevo complementario” generalmente son extravagantes, ya que el mismo código prevé
su existencia fuera de él; por otro lado, las leyes de derecho nuevo correctorio o derogante,
modificatorias del código, normalmente se introducen en el núcleo del cuerpo. El derecho
nuevo correctorio alternativo puede ser extravagante.

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240 JUAN CARLOS FRONTERA

Una descodificación amplia y profunda, concluye, produce en el naci-


miento de un nuevo derecho civil con nuevos derechos civiles reunidos en
microsistemas. Eso significaría ir en contra de la lógica y de los principios
de la doctrina tradicional.52
El problema fundamental que se planteó fue la desconexión entre los mi-
crosistemas. Cada uno creció y se desarrolló con autonomía. Este fenómeno
de independencia creó una nueva sistematización, en la que la norma de
derecho privado “ordenadora” se instaló en un nivel superior.53
No es conveniente definir al proceso de descodificación sólo desde sus
aspectos técnicos legislativos, reduciéndolo a cuestiones de fundamenta-
ción formal o material.54
La pérdida de centralidad del código se debió a la combinación del di-
namismo del derecho con un defecto de técnica legislativa. El cambio de
lugar del código frente a otros subsistemas no implica necesariamente su
abandono como símbolo ordenador.
En vez de describir el fenómeno de la descodificación desde una pers-
pectiva de técnica legislativa como los autores señalados con anterioridad,
propongo una mirada completa del proceso que permita comprender la ver-
dadera entidad de la erosión de los postulados decimonónicos.
En este nuevo proceso el código es un microsistema jurídico más. Pier-
de su cualidad de estatuto de derecho común y general, y pasa a ocupar un
papel de derecho residual al regular aspectos no alcanzados por las leyes
especiales.
Estas leyes regulan la mayoría de las relaciones sociales. Cada una sus-
trae al código cierta materia para regularla de forma diferente.
El código no pudo mantener en su seno de una vez y para siempre todas
las posibles conductas humanas.
La ilimitada variedad y variabilidad de esos comportamientos humanos
en el presente como en el futuro hace que no pueda proveerlas en su totali-
dad en un texto legislativo.
52
Anton Thibaut, en su obra titulada De la necesidad de un derecho civil común para
toda Alemania de 1814, decía: “a toda legislación se pueden y deben exigir dos requisitos,
que sea perfecta formal y materialmente, es decir que formule sus preceptos en forma clara,
inequívoca y exhaustiva, y que ordene las instituciones civiles de una manera sabia y conve-
niente de completa conformidad con las necesidades”.
53
Lorenzetti, “La descodificación y fractura del derecho civil”, Revista Jurídica Argen-
tina, La Ley, t. 1994 D, Buenos Aires, 1994, pp. 724-740.
54
Frontera et al., “Antecedentes, causas, consecuencias y pronóstico de la crisis de la
dogmática jurídica”, capítulo VI, Temas de filosofía del derecho, t. 1, Buenos Aires, Leu-
ka, 2003, pp. 157-167.

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EL PROCESO DE DESCODIFICACIÓN. UNA PROPUESTA... 241

El intento del codificador de reunir todas las conductas en forma total o


inmutable es sólo una pretensión. El legislador, al actualizar los textos, pro-
dujo microsistemas extravagantes al código.55
La descodificación es la antítesis de lo que se entiende por codificación.
Ella significa que el código pierde su centralidad por los microsistemas
creados por las leyes extravagantes, es la ruptura de la “cultura del código”
y el fin del culto al código como símbolo ordenador.
La existencia de leyes extravagantes no implica que exista una descodi-
ficación, pues que un defecto de técnica legislativa deje a la ley fuera del
Código y no altere su ratio solo erosiona el sistema del código.
La erosión es parte del propio proceso de codificación originado por la
falta de conciencia y conocimiento del legislador, compuesto por fuerzas
centrífugas y centrípetas las leyes en una futura modificación podrían ser
incorporadas al código.

VII. Conclusiones

El proceso de codificación es condicionado por una serie de variables


que fui mencionando a lo largo del trabajo, y ellas fueron erosionando el
proceso o generando rupturas en el sistema del cuerpo legal.
Fue afectado por los cambios que sufrió en Estado durante el siglo XX,
ya sea por la multiplicidad de órganos productores de normas o por la pro-
pia crisis del Estado en cuanto a sus elementos constitutivos respecto a la
concepción de la centuria decimonónica.
Ello fue acompañado por los cambios sociales y económicos, que exi-
gieron al legislador, provocar reformas que en algunos casos alteraron el
sistema del código y presentaron nuevos principios para los subsistemas.
En el caso particular de mi país, las reformas legislativas producidas en
los periodos de facto, que en algunos casos fueron sustanciales y profundas.
La cultura jurídica fue internalizando cada vez más al legalismo; el juris-
ta y el práctico del derecho se refugian cada vez más en las fuentes formales
del derecho, dejando de lado en muchos casos la esencia de la institución
al momento de analizarla; en muchos casos la solución a nuevos problemas
es generar nuevas normas específicas, perdiendo de vista lo general en la
resolución de la cuestión particular.

55
Díaz Consuelo, José María, Los principios generales del derecho, Buenos Aires, Plus
Ultra, 1971, pp. 20 y 21.

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La codificación como técnica legislativa no logró teniendo a la vista el


desarrollo legislativo en la centuria pasada cristalizar al derecho, y ello era
de esperar por la propia esencia de lo jurídico, que contiene una historicidad
que expresa su dinamismo.
La erosión del cuerpo legal es parte de la codificación; en el mencionado
proceso existen fuerzas centrípetas y centrífugas que expulsan y atraen a
las normas que regulan las distintas ramas del derecho que componen una
de sus ramas.
Al entender a la descodificación como una categoría antagónica de la co-
dificación, considero que permite distinguir el propio desarrollo del código
de sus rupturas, y se pueden contextualizar mejor los cambios legislativos.

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