El Derecho Al Olvido Ángela Vivanco
El Derecho Al Olvido Ángela Vivanco
El Derecho Al Olvido Ángela Vivanco
EL DERECHO AL OLVIDO Y EL
EVENTUAL PODER QUE TENEMOS
SOBRE NUESTRA PROPIA “HISTORIA”
ÁNGELA VIVANCO MARTÍNEZ
I INTRODUCCIÓN
1. Internet y la información disponible
La posibilidad, nunca antes soñada, de acumular una considerable
cantidad de información acerca de diversos sujetos, gracias no solo a
bases de datos diversas sino a la propia entrega de estos tanto por los
interesados –en intercambios de redes sociales, procesos de compra
electrónica, etc.– como por otros particulares1 o incluso organismos
1 “En primer lugar, señala el registro en la red social, momento en el que se introducen
datos personales de toda índole y que, a pesar de que esa introducción es consentida
por el usuario y de que se otorga la posibilidad de restringir el acceso de terceros a esos
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datos, pueden ser utilizados para otros fines diferentes al registro en la red social. En
segundo lugar, el desarrollo de actividades en la red social, donde el usuario continúa
introduciendo nuevos datos, como su vida diaria, su grupo de amigos, información
multimedia, imágenes y vídeos, propios y con aparición de terceros. En esta segunda
fase, los derechos de terceros pueden quedar al descubierto y accesibles a otras perso-
nas para lo que sus titulares no han emitido consentimiento alguno. Por último, al
darse de baja del servicio, surge la problemática de la conservación de los datos del
usuario, así como los que hubieran podido introducirse por la actividad diaria en la
red social de terceros”: Moreno Navarrete (2010).
2 “En este sentido, el Tribunal Constitucional (español) es consciente de que tanto la
Administración Pública como agentes privados almacenan y utilizan cotidianamente
datos personales, por ello “no es posible aceptar la tesis de que el derecho fundamental
a la intimidad agota su contenido en facultades puramente negativas, de exclusión”.
Es imprescindible establecer las garantías adecuadas frente a un uso potencialmente
invasor de la vida privada del ciudadano, para que un sistema normativo autorizado
para la recogida de datos, incluso con fines legítimos y de contenido aparentemente
neutro, no vulnere el derecho a la intimidad. Aquí es donde entra a operar el derecho
fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE)”: Hernández Ramos (2013).
3 De Terwangne (2012).
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vez, la mantención de sus antecedentes y de la realidad que implican
en la “pantalla”, con acceso para quien los busque4.
Si bien los sistemas punitivos de todo el mundo prevén métodos
para la eliminación de antecedentes una vez cumplidas penas y pa-
sados plazos, ello no soluciona la problemática de la existencia de
información sobre fallos y procesos en internet, más aún tratándose
de información con otras connotaciones no penales pero igualmente
comprometedoras de imagen y honra, como pueden ser los antece-
dentes de la justicia de familia o los expedientes administrativos aso-
ciados con materias tales como salud, desempeño funcionario, etc.
Por lo menos parte de la información aludida se ha llegado, trans-
versalmente, a considerar “información pública” y de allí, se estima
como una consecuencia natural que hade haber acceso a ello como
parte del derecho a la información del público.
4 “Si partimos de la base que la reinserción y rehabilitación del infractor son objetivos
propios de la punición estatal, la publicidad y reiteración ad aeternum de los hechos
delictuales y las condenas recaídas sobre ellos podría resultar claramente perjudicial
para el adecuado desarrollo futuro de quienes se han equivocado (criminalización se-
cundaria), justificando la restricción de dicha publicidad”: Leturia (2016).
5 “… mientras el derecho a la intimidad faculta al titular para impedir la intromisión
y la revelación de determinadas informaciones relativas a su vida personal y familiar,
un derecho por tanto que impone un deber de omisión a los terceros, el derecho a la
protección de datos impone en realidad deberes de hacer a los terceros, pues sin esa
imposición el derecho de protección de datos no estaría garantizado. Así, por ejemplo,
el deber de informar sobre los datos de los que se dispone por parte del tercero que los
recaba es un deber básico y fundamental para poder garantizar el correcto ejercicio de
la libertad informática”: Taberneras (2014).
6 Entendiéndose por tal, “la facultad del individuo para determinar fundamentalmente
por sí mismo la divulgación de los datos referentes a su persona”, según lo manifestó el
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II LA SITUACIÓN EN CHILE
1. Honra, privacidad y derecho de acceso a la información pú-
blica.
En la perspectiva constitucional, Chile no cuenta con un recono-
cimiento explícito de la “autodeterminación informativa”14, pero sí
goza de importante reconocimiento –en la Carta Fundamental– del
derecho a la honra y a la protección de la vida privada de la persona
y su familia, en el artículo 19 N° 4 de esta.
21 De hecho, muchas no, pues el modelo descrito se corresponde con el acceso a infor-
mación de los órganos del Estado, no directamente de los particulares, salvo que se
vean ven situaciones de manejo de fondos públicos, contratación pública, descritos por
la ley.
22 “… informaciones de carácter personal que son compartidas en el ámbito de redes
sociales llegarán a empresas que las utilizarán con fines comerciales. Además, la infor-
mación compartida perdurará en el tiempo y llegará a ser conocida por otras personas
desconocidas. El efecto será un modelo de sociabilidad elástica que permitirá fácil-
mente acceder a información de personas anónimas, miembros de una red social, que
convierte la intimidad en una cáscara social. Se pueden adoptar medidas restrictivas en
el acceso a nuestro perfil social, pero nada impedirá a nuestros contactos utilizar imá-
genes o informaciones de las redes y reenviarlas”. Suárez Villegas (2014).
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no se cumplen plazos o condiciones que la ley establece
como marco o que pondera el órgano jurisdiccional.
26 Idem.
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toma de fotografías, grabaciones o filmaciones, cualquiera que sea su
fin o uso. En todo caso, para la toma de fotografías, grabaciones o
filmaciones para usos o fines periodísticos o publicitarios se requeri-
rá autorización escrita del paciente o de su representante legal”.
Sin embargo, la estructura procedimental del derecho al olvido no
está presente en las normas planteadas y no cuenta con una regula-
ción expresa en el caso chileno27, cuando menos hasta ahora, pese a
los intentos legislativos de que así sea.
27 Se han registrado dos proyectos de ley en Chile para tratar de regular esta materia. El
primero, contenido en el Boletín N° 9388-03, “Modifica Art. 13 de Ley N° 19.628,
sobre protección de la vida privada, para establecer el derecho al olvido, de los datos
personales almacenados en motores de búsqueda y sitios web” fue fruto de iniciativa
parlamentaria y no presenta movimiento desde 2014, en primer trámite constitucio-
nal. El segundo, contenido en el Boletín N° 10608-07 “Modifica la ley N° 19.628,
sobre Protección de la Vida Privada, para efectos de garantizar, al titular de los datos
personales, el derecho al olvido”, también es fruto de moción parlamentaria y no pre-
senta movimiento desde diciembre de 2016, en primer trámite constitucional. En este
último, se define “derecho al olvido” como ““Derecho al olvido, es la facultad irrenun-
ciable que tiene el titular de uno o más datos personales para exigir la cancelación o la
disociación de datos relativos a su persona, cuando su publicación o exposición carezca
de fundamento legal, cuando se trate de un dato caduco, o bien afecte el libre desarro-
llo de alguno de sus derechos fundamentales”, correspondiéndose con la información
misma y no con un determinado tiempo de presencia de esta en el medio respectivo.
Se agrega además una frase bastante difusa en su contenido: “El tratamiento de datos
por los organismos públicos no podrá ser objeto del derecho al olvido, salvo que la ley
disponga lo contrario”.
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33 Por obvias razones, utilizaremos las iniciales del recurrente y no su nombre completo.
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Por su parte, la empresa recurrida, al dar respuesta al recurso, solici-
ta desestimarlo, considerando que el caso en que se vio involucrado
el recurrente “que fue un hecho público y por ende, difundido por
los medios de prensa./ Agrega que los medios de prensa escritos,
son utilizados por los portales de internet para informar a los res-
pectivos buscadores de noticias, por lo que no resulta posible eli-
minar esa información, ya que de hacerlo sin causa justificada, se
estaría contrariando la libertad de información, base del ejercicio
del periodismo./ Señala que al ejercerse legítimamente la libertad
de información, dando a conocer en su oportunidad hechos reales,
lo que también garantiza nuestra Constitución Política en el nume-
ral 12 del mismo artículo 19, mal podría estarse afectando ilegal
o arbitrariamente los derechos del recurrente./ Puntualiza que al
existir otras vías para reclamar de los hechos denunciados, como el
procedimiento de aclaración o rectificación consagrado en la ley de
prensa, el de eliminación de antecedentes penales que realiza el Re-
gistro Civil, la acción de protección resulta impertinente en la espe-
cie./ Reconoce que para la eliminación de una noticia se necesitan
antecedentes que justifiquen la medida y puntualiza que el único
buscador que depende de El Mercurio es EMOL, pero respecto de
ningún otro puede ordenar o instruir que se elimine determinada
información”.
Como se visualiza ya de estas argumentaciones, los focos de aten-
ción de ambas partes son diametralmente diversos: para el recu-
rrente lo fundamental es el tiempo transcurrido y la inoportunidad
que representa para sus derechos y su imagen seguir encontrando a
la vista del público antecedentes de un proceso penal efectivamente
realizado, pero que sucedió hace muchos años y que ya respecto de
él no sigue surtiendo efectos; para el requerido, por el contrario, lo
fundamental es que los antecedentes son verdaderos y por ello, en-
tregarlos al público es parte de la libertad de información del medio
y de este34, por lo cual considera tener derecho a efectuar las exi-
34 Este conflicto no solo genera discusión en Chile: “El debate va mucho más allá de lo
puramente jurídico, pero la discusión es sobre derechos fundamentales. ¿Puede poner-
se el ‘derecho al olvido’ derivado del derecho a la protección de datos personales –que
no es sino una limitación del uso de la informática, según el artículo 18.4 de la Cons-
titución (española)– por encima del derecho a comunicar y recibir información veraz
sobre casos penales que han causado alarma social y han sido objeto de tratamiento
informativo por los medios de comunicación? ¿Podemos poner en riesgo nuestra me-
moria histórica colectiva reflejada en los buscadores de internet? Pensemos en casos
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42 Idem.
43 Idem.
44 En voto disidente, la ministra señora María Eugenia Sandoval está por rechazar el recur-
so, considerando jurisprudencia comparada que plantea diversos criterios, cuestionando
que el tiempo transcurrido sea suficiente ya que el interesado fue efectivamente conde-
nado y terminó de cumplir su pena en 2013 y estimando que el tipo de delito reviste
connotación pública, por lo cual no debiera operar el derecho al olvido respecto de él, lo
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3. El conflicto de derechos en la perspectiva de los fallos estu-
diados
a. ¿Ha existido un real o aparente conflicto de derechos?
En la visión de la sentencia de primera instancia, no ha existido en la
especie un real conflicto de derechos dada la veracidad de la noticia,
considerando por ende que no pueden conflictuar la privacidad y la
honra con la existencia de noticias verdaderas sobre antecedentes pena-
les de una persona. Sin duda ello ignora la faz del daño al honor y a la
privacidad que se puede afectar con la difusión o propagación de infor-
mación que, aún siendo verdadera, es dañosa, particularmente cuando
ha perdido oportunidad y justificación.
En la sentencia de segunda instancia también se cuestiona la existencia
de un conflicto de derechos, pero por razones distintas: En efecto, se
reconoce que podría haber un eventual conflicto de derechos, incluso
las partes lo consideran así. Sin embargo, la sentenciadora, como ya se
ha explicado, estima que tal conflicto decrece hasta hacerse inexistente
a medida que pasa el tiempo, determinándose una suerte de regla de
ponderación asociada precisamente con dicho elemento: “Si la infor-
mación se considera de interés periodístico (debido a la actualidad de
su ocurrencia), el derecho a la información prevalece; si no, el dere-
cho al olvido prevalece sobre el derecho a la información (todavía se
puede acceder a la sentencia, pero ya no se incluyen los nombres de los
implicados)”45.
La prevalencia de una garantía sobre la otra es, a juicio, de la Corte
Suprema, motivada por el interés colectivo respecto precisamente del
tiempo trascurrido: “Mantener vigente una noticia como la ya men-
cionada después de una década, es ajena a la finalidad de informar a la
ciudadanía de los hechos ocurridos en ese momento determinado, que
es en el que presenta mayor interés y utilidad”. Tal prevención estima
que el interés y justificación de la mantención de la información de
carácter penal, más que en la naturaleza de este, se basa en la oportu-
nidad y actualidad; con posterioridad, podrá investigarse acerca de la
situación, pero ya no será justificable mantenerla en un buscador de
fácil acceso.
to que deba subrogar a cada uno de ellos; Comandantes en Jefe de las Fuerzas Arma-
das, General director de Carabineros, director General de Investigaciones, y el oficial
superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos; Fiscal Nacional del Minis-
terio Público y fiscales regionales, Contralor General de la República, consejeros del
Banco Central de Chile, consejeros del Consejo de Defensa del Estado; ministros del
Tribunal Constitucional; ministros del Tribunal de la Libre Competencia; integrantes
titulares y suplentes del Tribunal de Contratación Pública; Consejeros del Consejo de
Alta Dirección Pública; directores y ejecutivos principales de empresas públicas, según
lo definido por la Ley Nº 18.045; directores de sociedades anónimas nombrados por
el Estado o sus organismos y miembros de las directivas de los partidos políticos: Vid.
http://www.uaf.cl/legislacion/politica.aspx, las negritas son nuestras.
48 Idem.
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4. El derecho al olvido con posterioridad a los fallos en estudio
Con posterioridad a los fallos comentados, ha habido algunos apor-
tes interesantes a la temática en estudio desde el Derecho Compa-
rado:
IV CONCLUSIONES
La conceptualización jurídica del llamado “derecho al olvido” como
una herramienta que asiste a las personas naturales a requerir que
se borre la información sobre ellas después del paso de un deter-
minado lapso de tiempo, encuentra espacio frente a la tecnología
y avances que han permitido contar con numerosas plataformas de
internet, en las cuales no solo se facilita el acceso a la información
sino que esta queda registrada sin límites temporales y sin mayores
filtros.
La mantención de información en estas plataformas, incluida aque-
lla que no puede calificarse legalmente de “información pública”
sino que ha sido generada de modos diversos o incluso resulta
obsoleta e inoportuna, puede afectar tanto la privacidad como la
honra de las personas y se ha considerado también, sobre todo en el
Derecho comparado, que atenta contra la autodeterminación infor-
mativa.
Sin duda estas situaciones son el escenario de reales o eventuales
conflictos de derechos que han implicado la necesidad de resol-
verlos jurisprudencialmente, incluso en aquellos países en que no
existe una mención constitucional expresa al “derecho al olvido” ni
regulación legal de este, como es el caso de Chile.
Las dos sentencias comentadas, dictadas en un caso de solicitud
de eliminación de información de carácter penal frente a Empresa
El Mercurio, presentan dos visiones distintas de esta realidad. En
efecto, el fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago opta
por considerar que no hay conflicto de derechos ni vulneración al-
guna a través de la mantención de la información reclamada por el
aludido, pues consta que esta es verdad. En consecuencia, con ello
descarta la posibilidad de daño a otras garantías constitucionales,
centrándose en la veracidad de la información.
La decisión de la Corte Suprema es diametralmente distinta, pues
considera que efectivamente la materia puede originar un conflicto
de derechos en algún tiempo, el cual se resolvería favorablemente a
la libertad de información. Sin embargo, pasado el tiempo, la in-
formación pierde oportunidad y justificación y ante ella prefiere el
derecho a que esta sea eliminada, ya que su mantención va más allá
de las pretensiones del propio derecho Penal e inhabilita al afectado
para su adecuada reinserción social.
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Dicho fallo representa la consagración jurisprudencial del “derecho
al olvido”, lo que no evita que sería deseable su regulación legal,
para evitar un excesivo margen de apreciación y para estandarizar
las posibilidades de solicitar formalmente el retiro de información
sin necesidad de acudir a tribunales.
Sin perjuicio de ello, sentencias dictadas en el Derecho Comparado
con posterioridad a la nuestra dan cuenta de la relevancia del tema
y de la necesidad de poder gozar, en general, del derecho a disponer
de nuestra propia “Historia”, allí donde no haya un interés público
genuino en seguir accediendo a ella libre y abiertamente.
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