El Interés Superior Del ...
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ÍNDICE
El interés superior del menor en la guarda y custodia compartida
I. Introducción
1. Importancia del interés superior del menor en el derecho de familia
II. El interés superior del menor
1. Definición y relevancia jurídica
2. Evaluación y determinación del interés superior
3. Factores considerados en la determinación
III. Marco jurídico español
IV. Evolución histórica de la patria potestad y la guarda y custodia
1. Evolución de la patria potestad y la guardia y custodia
2. Transición hacia la custodia compartida
V. Guarda y custodia compartida
1. Concepto y regulación actual
VI. Evolución jurisprudencial
1. Análisis de casos relevantes
2. Criterios de actuación judicial
VII. Cuestiones relevantes a tener en cuenta en supuestos de guarda y custodia compartida
1. Pensión de alimentos
2. Uso de la vivienda familiar
3. Cambio de circunstancias
4. Guardia y custodia en supuestos de violencia de genero
VIII. Conclusiones
IX. Bibliografía
X. Jurisprudencia
Normativa comentada
Constitución Española de 27 Dic. 1978
TÍTULO PRIMERO. De los Derechos y Deberes Fundamentales
CAPÍTULO III. DE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y
ECONÓMICA
Artículo 39
Convención 20 Nov. 1989 (Convención sobre los derechos del niño)
Carta 2000/C 364/01 (Derechos Fundamentales de la Unión Europea)
CAPITULO III. IGUALDAD
Artículo 24. Derechos del menor
LO 8/2021 de 4 Jun. (protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia)
LO 1/1996 de 15 Ene. (protección jurídica del menor, modificación del CC y de la LEC)
TITULO I. De los derechos y deberes de los menores
CAPITULO PRIMERO. Ámbito e interés superior del menor
Artículo 2. Interés superior del menor.
L 15/2005 de 8 Jul. (modificación del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
separación y divorcio)
L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
L 30/1981 7 Jul. (modificación del matrimonio en el Código Civil y procedimiento a seguir en
las causas de nulidad, separación y divorcio)
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RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
LIBRO PRIMERO. DE LAS PERSONAS
TÍTULO IV. Del matrimonio
CAPÍTULO VII. DE LA SEPARACIÓN
Artículo 81
CAPÍTULO IX. DE LOS EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD,
SEPARACIÓN Y DIVORCIO
Artículo 90
Artículo 91.
Artículo 92.
Artículo 96
TÍTULO VI. De los alimentos entre parientes
Artículo 146
TÍTULO VII. De las relaciones paterno-filiales
CAPÍTULO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 154
Jurisprudencia comentada
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 559/2020, 26 Oct. 2020 (Rec. 802/2020)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 558/2020, 26 Oct. 2020 (Rec. 4173/2019)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 15/2020, 16 Ene. 2020 (Rec. 826/2019)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 518/2017, 22 Sep. 2017 (Rec. 314/2017)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 545/2016, 16 Sep. 2016 (Rec. 1628/2015)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 251/2016, 13 Abr. 2016 (Rec. 1473/2015)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 55/2016, 11 Feb. 2016 (Rec. 470/2015)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 51/2016, 11 Feb. 2016 (Rec. 326/2015)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 465/2015, 9 Sep. 2015 (Rec. 545/2014)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 257/2013, 29 Abr. 2013 (Rec. 2525/2011)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 94/2010, 11 Mar. 2010 (Rec. 54/2008)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 614/2009, 28 Sep. 2009 (Rec. 200/2006)
Comentarios
Resumen
I. Introducción
Este artículo, examinará el interés superior del menor en el contexto de la
guarda y custodia compartida, una medida que ha ganado popularidad y
reconocimiento legal en las últimas décadas y que comienza a ser
predominante a la hora de establecer las relaciones paterno filiales tras la
separación de las parejas con hijos menores. Este enfoque pretende
equilibrar los derechos de los padres con las necesidades psicológicas y
emocionales de los menores buscando siempre su máximo beneficio.
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que subyace a las convenciones internacionales y a las legislaciones nacionales, guía la toma de decisiones
judiciales y administrativas que afectan a los menores. El principio se basa en la premisa de que las necesidades y
derechos de los menores deben estar al frente de cualquier consideración legal y social, particularmente en
situaciones de ruptura familiar y en la asignación de la guarda y custodia.
Para elaborar una comprensión holística del tema, exploraremos la evolución histórica de la custodia de los menores,
el marco jurídico actual y las decisiones jurisprudenciales que han marcado el camino hacia una interpretación
contemporánea de la custodia compartida. Cada sección, basada en el análisis de textos legales, estudios
académicos y resoluciones judiciales, contribuirá a una discusión informada sobre las mejores prácticas en la
protección y promoción del interés superior del menor en la actualidad.
• La opinión del menor: Se debe considerar la opinión de los niños y adolescentes, dándole la importancia
adecuada en función de su edad y madurez.
• La continuidad en su entorno de vida: Se valora la estabilidad en el hogar, la escuela y la comunidad
donde residen, ya que la continuidad en estos aspectos es crucial para el desarrollo del menor. Es claro por
parte de todos los profesionales que resulta poco aconsejable la modificación de estos aspectos, siempre
que sean positivos, para salvaguardar el interés superior del menor.
• La salud y seguridad del menor: Se prioriza la protección contra el abuso, la negligencia y cualquier otra
forma de daños y que estén cubiertas las necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas
del mismo.
• Las capacidades parentales: S e e x a m i n a l a h a b i l i d a d d e l o s p a d r e s o t u t o r e s p a r a a t e n d e r
adecuadamente las necesidades del menor, incluyendo sus capacidades emocionales, afectivas y
educativas.
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La aplicación de estos y otros factores debe hacerse con un enfoque individualizado y proporcionado, asegurándose
de que la solución adoptada es la que mejor se adapta a las necesidades y situación específica del menor.
La interpretación del citado precepto no deja lugar a dudas a fin de que toda decisión que afecte al menor tomada
tanto por instituciones públicas o privadas, Tribunales u órganos legislativos tienen que tener el foco en respetar los
factores que hemos intentado resumir en el apartado 1.3 anterior relacionados con la vida, bienestar y desarrollo del
menor, respetando igualmente sus derechos como individuos de ser oídos, informados y el de tener un representante
legal (ya sean padres, tutores legales o ministerio fiscal) que vele por sus intereses.
Por otra parte, la guardia y custodia es básicamente el derecho a tener el cuidado y la convivencia diaria del mismo.
Antes de la Ley 30/1981, de 7 de julio (LA LEY 1557/1981), la atribución de la guarda y custodia de los hijos
menores en supuestos de crisis matrimonial tendía, en caso de nulidad, a la buena o mala fe, y para la separación, a
la inocencia o culpabilidad. La decisión por tanto giraba entorno a lo que había sido la relación de pareja y no el
interés del menor (1) .
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Apreciando dicha tabla, podemos observar cómo, mayoritariamente, la custodia era para la madre (76,2%) en el
2013, mientras que en el 2022 a pasado a ser de casi la mitad (50,6%) de los divorcios. Históricamente, la custodia
se otorgaba a la madre, basada en estereotipos de género y el papel tradicional de la mujer en el cuidado de los
hijos, sin embargo, a medida que la sociedad avanzaba hacia una mayor igualdad de género y reconocimiento de los
derechos paternos, la legislación española comenzó a reflejar estos cambios. Esta evolución, en base al interés
superior del menor, ha permitido que ambos padres desempeñen roles activos en la vida del menor tras la separación
o el divorcio de sus progenitores al ser beneficioso para su salud y estabilidad emocional.
Esta transición también fue respaldada por la jurisprudencia, que comenzó a interpretar la ley de una manera que
promovía la custodia compartida como una opción viable, por ello, los tribunales empezaron a aplicar criterios más
flexibles y centrados en las circunstancias individuales de cada caso, considerando factores como la capacidad de los
padres para cooperar y comunicarse, la proximidad de sus hogares, y el impacto en la rutina y estabilidad de los
menores.
La Ley 15/2005 (LA LEY 1125/2005) por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY
58/2000) en materia de separación y divorcio, introdujo la posibilidad de la custodia compartida y supuso un avance
significativo en este sentido, reconociendo la importancia de mantener una relación equilibrada de los menores con
ambos progenitores tras la ruptura matrimonial. Tras esta modificación, si bien el Código Civil no impone la elección
de una guarda y custodia para alguno de las partes, o la conjunta, si que traslada la decisión primordial a los
progenitores de los menores a la hora de elegir en primera instancia cual es la forma de guarda y custodia que mejor
se adapta a casa caso. Estas reflexiones se ubican en los Artículos 81 y ss del Código Civil (LA LEY 1/1889) y
manifiestan igualmente que los Tribunales no pueden imponer una guarda y custodia compartida si ninguno de los
progenitores la solicita en el procedimiento judicial (Art. 92.8 Código Civil (LA LEY 1/1889)). Remarcar también, que
en caso de falta de acuerdo ente las partes, es el Ministerio Fiscal quien debe de representar el interés superior del
menor en todo momento mediante la elaboración de un informe que coincida en mayor o menor medida con una o
ambas de las solicitudes de las partes en juicio.
Por otra parte, el derecho foral español también ha regulado este apartado, aunque si bien todos ellos se remiten al
Código Civil, si es cierto remarcar como en regiones como el país vasco y Aragón se ha dado prioridad a la guarda y
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custodia compartida, mientras que en Navarra y Cataluña no se han decantado por ninguna de las posibilidades.
Asimismo, todas ellas han adoptado el principio del interés superior del menor a la hora de tomar cualquier decisión
que afecte al mismo, negando igualmente la posibilidad de guarda y custodia compartida en los casos de violencia
de género.
En la STS 257/2013, de 29 de abril (LA LEY 37196/2013), se estableció que la custodia compartida no debe ser
considerada una medida excepcional (como cita el Art. 92.8 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), sino una solución
jurídica más que debe ser valorada y aplicada en función de las circunstancias específicas de cada caso y del interés
superior del menor. Este fallo marcó un cambio significativo en la interpretación de la custodia compartida,
favoreciendo un enfoque más flexible y acorde con la realidad social actual. Otro ejemplo de referencia es la STS
621/2018, de 30 de octubre, donde se reafirmó que la custodia compartida no debe ser descartada simplemente por
la falta de acuerdo entre los padres, ni por la existencia de conflictos entre ellos. En la misma, el tribunal sostuvo
que lo esencial era valorar la capacidad de los progenitores para garantizar el bienestar del menor y su habilidad
para separar sus conflictos personales de sus responsabilidades parentales.
• La capacidad de los padres para comunicarse y llegar a acuerdos en cuestiones relativas a los hijos.
• La aptitud emocional y práctica de cada progenitor para atender las necesidades de los hijos.
• La estabilidad de los domicilios y la organización de las viviendas en relación con las necesidades de los
menores.
• El impacto de la custodia compartida en la rutina y el desarrollo psicoemocional de los hijos.
• La opinión de los menores, cuando tienen suficiente juicio y edad para expresarla.
Estos criterios no son exhaustivos ni se aplican de manera rígida, ya que cada caso es único y debe ser evaluado
individualmente. La jurisprudencia ha subrayado la importancia de una decisión basada en pruebas y argumentos
sólidos que atiendan al interés superior del menor, más allá de las preferencias o conveniencias de los padres.
Destacar la STS 94/2010, de 11 de marzo (LA LEY 5294/2010) por la que se establece por primera vez la guarda y
custodia en interés del menor en nuestra jurisprudencia.
1. Pensión de alimentos
Si bien el régimen habitual para la guarda y custodia compartida es la inexistencia de pensión de alimentos, ya que
se comparte al 50% las cargas parentales y que el código civil no se refiere en concreto a esta medida, es el Alto
Tribunal, en su Sentencia 55/2016, de 11 de febrero (LA LEY 3342/2016), donde se establece que: «Esta Sala debe
declarar que la custodia compartida no exime del pago alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de
ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146
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Código Civil (LA LEY 1/1889)), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los
recibe, pero también al caudal o medios quien los da».
3. Cambio de circunstancias
Puesto que toda medida paterno filial se establece en base a una situación y circunstancias concretas, los Arts. 90.3
(LA LEY 1/1889) y 91 del Código Civil (LA LEY 1/1889) posibilitan la solicitud de modificación de esas medidas
siempre que se dé una modificación de las circunstancias. Esta modificación debe ser sustancial, permanente y no
provocada voluntariamente por algunas de las partes a quien pueda beneficiar. Por lo tanto, siempre que se respete
el interés superior del menor en toda modificación, la misma es posible por común acuerdo de los progenitores o
mediante pronunciamiento judicial.
Si bien la condena o existencia de un procedimiento penal contra el otro progenitor, imposibilita la adopción de una
medida de guarda y custodia conjunta, el automatismo del primer precepto puede afectar de forma negativa al
interés superior del menor, por ello, fue el Tribunal Constitucional quien declaró en Sentencia 178/2020, de 14 de
diciembre que «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos
iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» y consecuentemente, el
Tribunal Supremo planteó, mediante Auto de 11 de enero de 2023, cuestión de inconstitucionalidad sobre tal
prohibición legal automática ya que puede existir un evidente perjuicio para el menor y el progenitor investigado en
caso de que el inicio del procedimiento judicial terminara con un sobreseimiento, privando al menor de relacionarse
de la forma más adecuada con su progenitor por el hecho de una denuncia que puede no acabar en sentencia
condenatoria.
VIII. Conclusiones
Como hemos podido ver, el interés superior del menor es un principio jurídico central en el derecho de familia que
guía todas las decisiones relativas a niños y adolescentes. La guarda y custodia compartida se ha consolidado como
una opción preferente, no excepcional, en la regulación española, reflejando un cambio paradigmático en el
reconocimiento de la importancia de ambos padres en la vida de los hijos. La jurisprudencia ha sido clave en este
desarrollo, transitando hacia un sistema más inclusivo y equitativo que reconoce la diversidad de estructuras
familiares y las necesidades individuales de los menores mediante sentencias que establecen criterios y
consideraciones detalladas para la aplicación de la custodia compartida, siempre poniendo el interés superior del
menor como criterio rector.
Sin embargo, también es importante reconocer los desafíos que presenta la custodia compartida, especialmente en
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casos de desacuerdo parental o cuando las condiciones no son óptimas para su implementación. La adaptabilidad y
la revisión constante son cruciales para asegurar que las disposiciones de custodia sigan siendo las más adecuadas a
medida que los niños crecen y sus circunstancias cambian.
En conclusión, el enfoque social y jurisdiccional hacia la custodia compartida y el interés superior del menor es un
ejemplo de cómo el derecho de familia puede y debe evolucionar, reflejando los valores de la sociedad y protegiendo
los derechos de los más vulnerables.
IX. Bibliografía
• CASTILLEJO MANZANARES R. «La atribución por el Tribunal de la guardia y custodia compartida» Revista
Boliviana de Derecho, IDDN-2 2070-8157, N.o 6 2008, pags. 121-132
• https://www.ine.es/prensa/ensd_2022.pdf
• LATHROP GÓMEZ, FABIOLA, «Custodia compartida de los hijos», Editorial La Ley, Madrid, 2008, pág. 286.
• ALCÁZAR, R. (2014). Diseño de una escala para la evaluación de la custodia compartida en el ámbito
judicial. En Enrique Pastor (Ed). El Trabajo Social ante la crisis y la educación superior (pp. 271-278).
Murcia. Azarbe. Revista Internacional de Trabajo Social y Bienestar.
• CRISTINA GUILARTE MARTÍN-CALERO «Custodia compartida y violencia de género. Comentario a la STS
de 28 de marzo de 2022». Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 120 septiembre-diciembre 2022
ISSN 0212-6206
X. Jurisprudencia
(1)
CASTILLEJO MANZANARES R. «La atribución por el Tribunal de la guardia y custodia compartida» Revista Boliviana de Derecho, IDDN-2 2070-8157, N.o 6
2008, págs. 121-132
(2) https://www.ine.es/prensa/ensd_2022.pdf
(3) Lathrop Gómez, Fabiola, «Custodia compartida de los hijos», Editorial La Ley, Madrid, 2008, pág. 286.
(4) Alcázar, R. (2014). Diseño de una escala para la evaluación de la custodia compartida en el ámbito judicial. En Enrique Pastor (Ed). El Trabajo Social ante la
crisis y la educación superior (pp. 271-278). Murcia. Azarbe. Revista Internacional de Trabajo Social y Bienestar.
(5) CRISTINA GUILARTE MARTÍN-CALERO «Custodia compartida y violencia de género. Comentario a la STS de 28 de marzo de 2022». Revista Cuadernos Civitas
de Jurisprudencia Civil 120 septiembre-diciembre 2022 ISSN 0212-6206
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