Tiempo de memorias y despedidas

C
omo casi todas las cosas tienen su comienzo, desarrollo y fin, se cumplen
en estos días dos años de mandato con que nos honraran nuestros afilia-
dos como miembros de la Comisión Directiva y en mi caso particular con la
presidencia de nuestra muy querida Asociación Argentina del Derecho de Trabajo
y la Seguridad Social de Córdoba.

Como es lógico no incluiré aquí la memoria en la que desarrolla toda la tarea lleva-
da a cabo durante estos dos años, lo que se hará en la Asamblea en la que también
Por Pedro Pablo se analiza el balance contable, pero si diré, me corresponde destacar, que la misma
Mendizabal ha sido prolífera y convocante gracias al esfuerzo y empeño de estos excelentes
compañeros que me tocaron en suerte que lograron que los diversos eventos su-
PRESIDENTE peraran las expectativas fijadas de antemano, no obstante lo expresado preceden-
A.A.D.T. Y S.S. CÓRDOBA
temente si diré que fueron varios los cursos presenciales durante el año 2019, con
importante asistencia y que ese año sobresalió el hecho histórico de haber sido
elegidos como organizadores del primer congreso internacional en Córdoba que fue
la sede del “Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social” con asistencia de importantes juristas internacionales, nacionales y locales,
de más de 15 países y también que se llevaron a cabo la XIX Jornadas del Centro de
la República de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

Con relación a éste ejemplar de la revista hay que destacar que tiene algo de es-
pecial porque es la n° 60 y ello da cuenta del esfuerzo que significa la impresión
en papel en épocas en que todo es virtual. Y con relación al contenido, es muy
amplio y muy actual y no es propósito de estas breves líneas comentar los temas
analizados por los autores, agradeciéndoles una vez más la excelente predisposi-
ción para colaborar con nuestra Asociación.

No quiero dejar pasar esta última oportunidad de dirigirme a los afiliados o a

quienes les llega esta revista, sin señalar dos hechos muy auspiciosos que apa-
Editorial
recen prima facie como que estamos en la buena senda en el concepto de tutela
3
judicial efectiva, que solo se dá cuando la justicia llega a tiempo para reparar el
daño causado cuando se produce la contingencia prevista por la ley.

Uno es la inauguración en Tribunales del edificio para el fuero laboral unificado, lo

que significa que en la misma sede funcionarán los juzgados, las asesorías y la Cáma-
ra del Trabajo. Y si bien parece un tema menor, solo los memoriosos recuerdan que el
fuero laboral funcionó en horario vespertino durante muchos años y que compartía-
mos los juzgados de Conciliación con los Juzgados civiles y las Cámaras con el fuero
penal lo que generaba un problema permanente por el espacio de los armarios que se
duplicaban ya que había que guardar todo; y por cierto los jueces y funcionarios no
podían disponer del despacho para trabajar fuera del horario matutino o vespertino.
Con satisfacción hemos recorrido la nueva sede y nos resultó reconfortante las pre-
visiones tomadas, aún para el emplazamiento de nuevos tribunales.

El segundo hecho y este sí considero trascendente en la entrada en vigencia de la re-

forma procesal que había sido sancionada por la Legislatura Provincial desde un lar-
go tiempo atrás pero no implementada por cuestiones presupuestarias y de espacio,
resolviéndose esto último con la inauguración del edificio al que me referí supra y
la cuestión presupuestaria con la habilitación parcial de las reformas hasta tanto se
puedan concretar las designaciones de jueces y funcionarios que prevé la reforma.
EDITORIAL

Si bien no es lo ideal, entusiasma la idea de que pueda tornarse realidad al prin-

cipio de la celeridad procesal en la resolución de las causas. Es cierto que recién
con el tiempo se sabrá sobre la eficacia de la reforma y más aún cuando entre en
vigencia en su totalidad, pero como soy un convencido de que algo importante
había que hacer para terminar o disminuir sustancialmente la mora actual y que
mediante sentencias dictadas en tiempo razonable se consoliden los derechos y
logrando de este modo la tan anhelada justicia social.
 César Arese1

El teatro de la vida real

Lo que el rey tuvo
que oír

1 Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, doctorado, postdoctorado e investigador de la Universidad Nacional de Córdoba. Abogado laboralista. Es autor
del documento de trabajo de la Organización Internacional de Trabajo, “Acceso a tutela judicial efectiva laboral en países de America del Sur”, OIT, 2020. Acceso libre: https://
www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---dialogue/documents/publication/wcms_757104.pdf
 Escena I dríguez García Schwartz explicó con lujos de deta-
lles y en pantalla gigante a un auditorio completo
de Colegio de Abogados y en audiencia especial

L
ante la Sala Laboral en pleno del Tribunal Superior
entitud de los tribunales no es nueva ni una de Justicia, el funcionamiento del proceso digital
originalidad mediterránea. Pero la pandemia laboral. Estaba implementado en el país hermano
ha venido a operar como un fuerte revulsivo desde comienzos de la década. Y no era la primera
procesal. Tramitar causas laborales era muy dis- vez que se hablaba sobre la necesidad de abando-
DOCTRINA

tinto, apenas a comienzos de 2019 y será muy nar el papel y cambiar el proceso laboral.
distinto en el futuro.
La pandemia obligó a acelerar el proceso de adop-
Por aquel entonces, las Comisiones Médicas Juris- ción de nuevos recursos tecnológicos en el fue-
diccionales de Ley sobre Riesgos de Trabajo proce- ro laboral con el dicado, entre otras normas, el
saban los siniestros de trabajo con demoras, con Acuerdo Reglamentario Nro. 1623 Serie A, Anexo
su tradicional restricción y reticencia, sin muchos III y IV del 26/4/20 relativos a los protocolos de
recursos técnicos, aunque con cierto ritmo. Pero actuación mediante modalidad de teletrabajo du-
al sobrevenir la pandemia, cerraron sus ventanillas rante la emergencia sanitaria.
y sólo volvieron a abrirlas parcial y parsimoniosa-
mente un año después.

El Colegio de Abogados de Córdoba se vio obligado

a presentar un recurso de amparo para solucionar
el colapso gestacional de la Comisión Médica de
Córdoba. La Cámara Contencioso-administrativa
Escena III
de 1ª Nominación realizó audiencias con la pre-
sencia de las máximas autoridades de la SRT.
Luego de muchos años de espera, finalmente en
Esa demanda dio algunos frutos. Un año después 2021, si inauguró el nuevo edificio unificado del
de estallada la pandemia, la SRT dictó la Res. 20 Fuero Laboral en el Polo Judicial de Córdoba. No
del 14/4/21 implementado una serie de medidas es poca cosa: durante décadas estaba comparti-
destinadas a abreviar los trámites. Se generó una mentado en dos edificios, Tribunales I y el antiguo
determinación abreviada de incapacidad, se admite edificio del Ministerio de Obras Públicas. Las ins-
un acuerdo de compensación económica entre el talaciones eran inadecuadas para un desempeño
trabajador de alta sin incapacidad y la A.R.T., y la medianamente cómodo del proceso laboral. Este
6 posibilidad de evitar la audiencia médica presencial año, los funcionarios, empleados y abogados, pero
o instrumentarla mediante la forma no presencial. esencialmente los usuarios y verdaderos destina-
tarios de la labor del servicio de justicia laboral, los
Se supone que las CM vienen a aggiornarse pro- trabajadores y los empleadores, pueden acceder a
cesalmente luego de un largo y tedioso lapso de un edificio adecuado, muy cómodo. Tal vez pueda
dudas en que miles de trabajadores siniestrados ser un tema menor para algunos, pero se disponen
quedaron a la intemperie, sin cobertura adminis- de baños dignos para quienes acceden al edificio.
trativa en los siniestros, justamente cuando más
se necesitaba una respuesta de atención frente a Se trata de una inversión pública en espacios, ofi-
las dolencias derivadas del coronavirus. cinas, lugares de circulación que enorgullece a la
Justicia de Córdoba. Inclusive, allí se instalarán en
el futuro los bustos del fundador del Derecho del
Trabajo de Argentina, Juan Bialet Massé y del re-
dactor principal de la Ley de Contrato de Trabajo
Norberto Centeno, dos símbolos muy fuertes.
Escena II El continente y los gestos simbólicos son impor-
tantes, pero lo que es sustancialmente fundamen-
tal, resulta lo que ocurre dentro del edificio con
La Ley de Reforma Procesal Laboral Nro. 10596 respecto a su objeto: la tramitación de causas la-
de fines de 2018 consagró a texto expreso la di- borales y el dictado de sentencias.
gitalización total y la videograbación del nuevo
Procedimiento Declarativo Abreviado. Meses des-
pués el Poder Judicial de Córdoba reglamentó el
expediente electrónico laboral para regir a partir de
noviembre de 2019 según Acuerdo Reglamentario
Nro. 1586, Serie E, 21/8/19.
Escena IV
Esta revolución procesal reclamada desde hace
casi una década por operadores del foro, comenzó
a instrumentarse rápidamente, no sin tropiezos, El Fuero Laboral está en crisis. La emisión de sen-
pero dando obvios beneficios de celeridad en for- tencias demora, desde la interposición de la deman-
ma inmediata. Una decisión obvia, pero demorada da, un plazo superior promedio a los cuatro años.
inexplicablemente. Pruebas al canto. En el marco El sistema procesal no da para más. Fue útil y eficaz
de la XIII Jornadas del Centro de la República or- en otra época con la arquitectura de un juzgado de
ganizadas por la AADTSSC, los días 21 y 22 de conciliación e instrucción y una cámara colegiada de
agosto de 2014, el juez del Trabajo de Brasil, Ro- examen final de la causa y de dictado de sentencia.
Eran las ideas de los años 50 del siglo pasado plasma- Es cierto que hubo frenos a su implementación por
das en la Ley 4163 y ratificados en el Código Procesal razones presupuestarias y también por la falta de
del Trabajo Ley 7987. Ante las demoras, sobrevino la decisión política del Poder Ejecutivo y del propio
supresión de la colegiación rediseñándose mediante seno del sector judicial. Algunos operadores fueron
un juez unipersonal en instancia única y definitiva. reticentes y contribuyeron a ralentizar los cambios.
Aun así, no fue suficiente. Un sistema alambicado,
ritualista, sin la adecuación de estructuras al incre- Todo eso concluyó cuando la pandemia vino a revelar
mento de las causas, la ausencia de estudios sobre que la mora judicial laboral para el dictado de senten-
procesos, la falta de incorporación de nuevas tecno- cias se agravó. Pero a la vez, como toda situación de
logías de la información y comunicación, entre otros crisis, incertidumbre y angustia aunó buenas volun-
factores, llevaron al estado actual. tades. A partir de 2021 se enderezaron varios facto-
res, el nuevo edificio, la irrupción de medios digitales, 7
La privación del acceso a tutela judicial efectiva un cambio de cultura ritual, reclamos de operadores
laboral por mora es un hecho notorio, consuma- del derecho, la ley de reforma procesal, llevando al
do, constatable y debilitador sino destructor de convencimiento de que el anterior proceso no daba
derechos de orden público laboral. Aquel tiem- para más. Inclusive, a nivel regional sudamericano,
po que insume un juicio laboral es escandalo- países de Chile, Uruguay, Perú y el mencionado Brasil,
samente flexibilizador porque obliga a los tra- completaron hace años reformas procesales labora-
bajadores aceptar acuerdos que encubren reales les que dejaron atrás los juicios laborales con plazos
renuncias de derecho por la lejanía temporal del decimonónicos. Es más, el Fuero Civil y Comercial de
dictado de sentencias. E inclusive, la instancia Córdoba se adelantó a instrumentar procesos abre-
del Tribunal Superior de Justicia en el dictado de viados digitalizados y con videograbaciones.
sentencias relativos a los recursos de casación,
ayuda a completar, con sus tiempos insosteni-
bles, el cuadro de una Justicia Laboral que debe
cambiar radicalmente.

Finalmente, y luego de cinco suspensiones, se Escena V

puso en vigencia a partir del 1/4/21 de modo par-
cial y acotada la Reforma Procesal Laboral de la Ley
10596. No es un cambio estructural ni definitivo, La deuda judicial con los trabajadores, ha comenza-
pero constituye el primer capítulo de la revisión do a saldarse y la aceptación general de la necesidad
completa del proceso laboral. Se realizaron ajustes de reformas procesales urgentes quedó plasmada,
DOCTRINA

a varios tópicos del proceso, pero en lo nuclear, en el “Protocolo de Gestión del Procedimiento De-
creó un proceso abreviado dirigido a 22 hipótesis clarativo Abreviado”, Acuerdo Reglamentario Nro.
de causas catalogables como de menor comple- 1689 serie “A” de fecha 25/03/21, aparte del entu-
jidad. Se trata de un modelo concentrado, oral, siasmo de la mayoría de los funcionarios judiciales
breve, ágil y digitalizado a cargo de los juzgados y abogados laboralistas. Se dice la mayoría porque
de Conciliación y Trabajo. Estos tribunales están claro, hay quienes se apegan a viejos rituales, per-
dotados de facultades para dirigir, sanear y sinte- manecen en la inacción o resisten los cambios en la
tizar los trámites para dictar sentencias en primera ortodoxia, sin advertir o no querer hacerse cargo de
instancia dentro de un plazo estimativo de unos la importancia que posee para asegurar el derecho
pocos meses. Luego se podrá cerrar la garantía del de fondo, liquidar la demora no razonable en el pro-
derecho defensa de las partes mediante la apela- ceso. Y hay otros que, directamente, especulan con
ción, un doble conforme, ante la Cámara Única del el estiramiento de las causas para lograr ventajas
Trabajo de Córdoba y las cámaras del Trabajo en los procesales, mejorar sus posiciones de fuerza y des-
casos de Villa María, Río Cuarto y San Francisco. gastar a la contraparte más débil, los trabajadores.
 Pues bien, ese protocolo ha estudiado y debatido
el nuevo procedimiento y recuerda al fin la nece- Escena Final
sidad apremiante de tomarse en serio los prin-
cipios de inmediación, celeridad, concentración,
búsqueda de la verdad real, moralidad, buena fe En suma, se modificó el proceso administrativo
y colaboración procesal, simplificación y flexibi- para siniestros laborales, se implantó el proceso
lidad de las formas, publicidad y transparencia, electrónico, se ajustó el trabajo en pandemia, se
tutela judicial efectiva, debido proceso, oficiosi- tiene nuevo edificio y nuevo procedimiento labo-
dad, eficacia, economía procesal y concreción del
DOCTRINA

proceso en plazo razonable (art. 4); ratifica el em- ral. Se está en el minuto cero de un cambio com-
poderamiento del juez como director del proceso pleto y total del paradigma de acceso a la justicia
(art. 3), simplifica la recepción de las audiencia y aparece de modo tutelar para los más débiles de
del PDA (arts. 5 y 6), impulsa la gestión acelerada las relaciones sociales y laborales en cuanto a los
de la prueba (art. 6) y lo que es más importante, tiempos procesales, por lo menos. Faltan muchos
el dictado de la sentencia prontamente, “en el otros actos pero se dejan para otro artículo.
momento” si es posible (art. 6 d).
Se decía que la lentitud de los tribunales no es
Se destaca el espíritu del nuevo ritual: “Teniendo nueva. En la escena más recordada de la historia
en cuenta que en la estructura del proceso oral se del teatro, aquella de “ser o no ser, he ahí el pro-
prescinde de formas sacramentales, y en conso- blema”, Hamlet, el atormentado, el irresoluto per-
nancia con los nuevos paradigmas generales, los sonaje, se pregunta: “¿Quién sufriera del tiempo la
magistrados deberán expresar y redactar las reso- irrisión y vil escarnio, del opresor el yugo, los ultrajes
luciones en términos claros y comprensibles para del orgulloso, el ansia, los tormentos de un mal pa-
el justiciable, prescindiendo de formulaciones y gado amor, de la justicia su lentitud, del mando
citas dogmáticas innecesarias”. Es una muestra la insolencia (…), pudiendo por sí mismo procurarse
clara de una nueva racionalidad procesal dirigida con un puñal reposo?”. Gracias a William Shakes-
más a la gente que al interior de tribunales o el peare, todo esto tuvo que oír el Rey oculto en la
estrecho ágora de los operadores técnicos del de- sala del castillo. Esto fue escrito hace apenas 420
recho. Hacía falta. años. Siempre hace falta que el rey escuche.

8
 Nicolás Astegiano1

Sobre la Naturaleza de
LAS RELACIONES
EXCLUÍDAS
DEL DECRETO
326/56
y sus proyecciones
en la Ley 26.844:
Un fallo
esclarecedor

1 Abogado. Asesor Sindical. Asesor Sindicato del Personal de Casas de Familia

 C
uando a mediados del año 2013 fuimos con-
vocados a participar en diferentes eventos
relacionados con el por entonces flamante
“Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el
Personal de Casas Particulares” sancionado por ley
26.844, publicada en el Boletín Oficial el día 12
de abril de 2013, destacábamos y celebrábamos,
entre otros muchos avances, que su artículo pri-
DOCTRINA

mero, al definir el ámbito de aplicación del nuevo

estatuto, prescindía del llamado “factor temporal”
o “requisito temporal”, diferenciándose así de su
antecesor, despejando cualquier posibilidad inter-
pretativa que conllevase a marginar a ciertas rela-
ciones laborales de su ámbito de actuación.

Recordemos que el derogado decreto 326/56, ante-

cesor de la ley 26.844 exigía para que una relación
quedase comprendida en su ámbito de actuación,
un tiempo mínimo de prestación de servicios, de
tal suerte que no resultaba de aplicación “… para
quienes presten sus servicios por tiempo inferior a
un mes, trabajen menos de cuatro horas por día o lo
hagan por menos de cuatro días a la semana para el
mismo empleador”.

Decíamos entonces que la inexistencia de exclu-

siones fundadas en una cuestión temporal (traba-
jar menos de un mes o menos de cuatro horas por
día o menos de cuatro días a la semana) resultaba
lógica y coherente toda vez que el factor temporal,
esto es la mayor o menor extensión de la pres-
tación en el tiempo, nunca ha sido determinante
para definir la existencia o inexistencia de una re- Sin embargo, este criterio, al que adheríamos,
lación laboral que, en todo caso se define a partir no era unánime. Así podía verse en el voto ma-
10 de la subordinación jurídica, técnica y económica yoritario de la Sala 10ª de la Cámara Nacional de
y no por la extensión o intensidad temporal de la Apelaciones del Trabajo en autos “Maya Salinas,
prestación, que en todo caso será un elemento Raidelinda c/ Catalano Alfredo”5 sentencia del
más a tener en cuenta, entre otros, para definir en 28/04/2003 -con disidencia del Dr. Simón- en el
el caso concreto si hay o no hay subordinación y que se concluyó en que “la relación entre una per-
consecuentemente relación laboral. sona física que presta servicios domésticos menos de
cuatro horas diarias y el beneficiario de dichos servi-
Asimismo apuntábamos que en vigencia del de- cios es de carácter autónomo y constituye un contra-
creto 326/56 solía darse por sentado –equivoca- to de locación de servicios propio del ámbito civil”.
damente a nuestro entender- que toda vez que la
prestación de servicios lo fuera por menos de un La vigencia del nuevo régimen especial, no deja
mes o por menos cuatro días a la semana o por dudas que este tipo de relaciones, anteriormente
menos de cuatro horas diarias, no existía relación denominadas “por horas”, han sido ahora expre-
laboral, sino un contrato de naturaleza civil, pun- samente contempladas, lo cual se corresponde con
tualmente una locación de servicios. la naturaleza inclusiva, protectoria y tuitiva de la
legislación laboral, dando adecuado cumplimiento
La posición que por entonces sosteníamos encon- al mandato constitucional que garantiza la protec-
traba un amplio respaldo en la jurisprudencia del ción del trabajo en sus diversas formas y al princi-
Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Cór- pio de progresividad de los derechos sociales.
doba que sostuvo reiteradamente en causas como
“Sandoval Norma c/ Sucesión de José Gabriel Funes No obstante advertíamos en aquel entonces que el
– Demanda Laboral – Rec. De Casación”2, “Gonzá- debate entre los criterios antes expuestos respecto
lez Ermelinda C/ Benita Bustos de Pisano – Deman- de la naturaleza de aquellas relaciones que no se
da – Recurso de Casación”3 o “Badra María Eva C/ encontraban atrapadas por el decreto 326/56 no ha-
Maria Balocco – Despido – Recurso de asación”4 bían quedado relegados al campo de lo meramente
que este tipo de relaciones en la que las trabajado- especulativo, sino que los mismos proyectaban –y
ras no cumplían un mínimo de cuatro horas diarias proyectan- sus consecuencias en la transición hacia
de labor, cuatro veces a la semana, configuraban el nuevo régimen legal, toda vez que una y otra po-
un típico contrato de trabajo dependiente, pese a sición conducían a soluciones diferentes cuando se
encontrarse excluidos del estatuto creado por el
decreto 326/56.
5 Sentencia del 28/04/2003 con voto en disidencia del Dr. Simón, quien afirmó, con
un criterio incluso mas amplio que el del Tribunal Superior de la provincia de Córdoba
que: “La prestación de servicios domésticos por menos de cuatro horas diarias, si
2 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba – Sala Laboral – Sentencia Nº 158/94. bien no encuadra en el art. 1º, dec. 326/1956, debe regirse por el estatuto especifico
del servicio doméstico y no por la legislación aplicable a la locación de servicios,
3 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba – Sala Laboral – Sentencia Nº 2/96 por aplicación del art. 11 LCT –que manda a aplicar e interpretar la ley según los
principios de justicia social, generales del derecho del trabajo, equidad y buena fe,-
4 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba – Sala Laboral – Sentencia Nº 114/99. constituyendo una derivación del principio protectorio y una regla de interpretación”.
tratase de definir, por ejemplo, la antigüedad de un al afirmar que “… la relación civil, preexistente al
trabajador que anteriormente se desempeñaba “por momento de entrada en vigencia de la ley 26.844 se
horas” y los consecuentes derechos y beneficios transformó en laboral a partir del veinte de abril de 11
que se acuerdan en función de ella como es el caso dos mil trece (20.04.2013), fecha que debe tenerse
de las vacaciones, indemnizaciones, etc. como de comienzo de la relación laboral entre Barrio-
nuevo y Altamirano”.
Con el decurso de los años, lo que planteábamos
a titulo ejemplificativa llego a ventilarse en los Tri- Contra este pronunciamiento que recortaba la
bunales Cordobeses. antigüedad invocada por la actora en la demanda,
ésta interpuso recurso de casación, siendo con-
Así fue como la sala V tuvo la oportunidad de expedir- cedido el mismo por ante el Tribunal Superior de
se en autos “BARRIONUEVO, LILIANA DEL VALLE Justicia de la Provincia.
C/ ALTAMIRANO, ESTELA HAYDEE – ORDINARIO
–ESTATUTOS ESPECIALES” – EXPTE N° 32552016. Finalmente, el 13 de octubre de 2020, el Superior
Provincial se expidió haciendo lugar a la pretensión
Allí la actora reclamó las indemnizaciones derivadas de la actora.
del despido, las que fueron acogidas por el Tribunal.
Sin embargo a los fines de determinar el monto de Sostuvo allí que “Por la fecha de finiquito del contra-
la indemnización por antigüedad, tratándose de un to la ley que regia la relación era la número 26.844,
vínculo iniciado en 2006, en el que la actora labo- conforme la conclusión a la que arriba el a quo. Aho-
raba solo una vez por semana, la Sala entendió que ra bien, ese es el ordenamiento que rige todo el periplo
al haberse verificado “que la accionante prestaba laboral, según la letra del art. 3 del C.C. Velezano,
tareas en menos horas de las que exigía el régimen hoy 7 del C.C. y C. N., en cuanto alcanza a las con-
legal –en referencia al decreto 326/56- para ser in- secuencias y situaciones jurídicas existentes. La nueva
DOCTRINA

cluido bajo de su amparo… le asiste la razón a la ley cuando “toca” relaciones pasadas, no implica re-
demandada al señalar que no había relación de em- troactividad porque únicamente afecta consecuencias
pleo y decimos nosotros, dentro del ámbito de protec- de hechos y actos no acaecidos. Por ello, el efecto in-
ción del decreto 326/56 conforme se ha descripto el mediato que se supone más justo, es constitucional.
horario cumplido y las condiciones de laboriosidad”. Entonces, la escisión que efectúa el Tribunal de una
Argumentó el Tribunal que “La relación preexistente parte del vínculo, incluso calificándola con una na-
hasta la entrada en vigencia de la ley 26.844 no era turaleza extraña, luce alejada de los principios gene-
de tipo laboral. En consecuencia, no puede atribuirse rales que gobiernan el derecho laboral. Más aún, si
como fecha de inicio de la relación laboral en el mes antes entendió probada permanencia y dependencia
de febrero del año 2006” reforzando su convicción por un número considerable de años7”.

6 Sentencia Nº 143 de fecha 25 de abril de 2018 dictada por la Excma. Sala V 7 TSJ – Sala Laboral – Sentencia 214 de fecha 13/10/20 – Autos ““BARRIONUEVO
de la Cámara del Trabajo con integración unipersonal a cargo del Dr. Alcides LILIANA DEL VALLE C/ ALTAMIRANO ESTELA HAYDEE - ORDINARIO –
Segundo Ferreyra. ESTATUTOS ESPECIALES” RECURSO DE CASACION – 3255201”.
 Del considerando transcripto, que es el que contie- Finalmente, el fallo sienta una directriz interpre-
ne la fundamentación del decisorio, resulta una cla- tativa al nulificar una solución que se aleja de
ra ratificación de la jurisprudencia que a lo largo de “los principios generales que gobiernan el dere-
los años el propio Tribunal Superior fue cimentando cho del trabajo”.
–véanse citas 1, 2 y 3- en el sentido de considerar
que aún cuando la prestación de servicios no se en- En síntesis, en el caso concreto el Tribunal Su-
contraba comprendida por ausencia del “requisito perior de Justicia ratifica que las prestaciones no
temporal” dentro del Decreto 326/56, la misma no alcanzadas por el decreto 326/56 en función de
DOCTRINA

dejaba de ser de “naturaleza laboral” de modo tal la ausencia del “requisito temporal” eran de na-
que dicho vínculo califica como contrato de trabajo. turaleza laboral, mas allá de que el decreto no les
resultara aplicable y que el periodo trabajado en
A su vez, el análisis de los artículo 3 del derogado tales condiciones debe ser computado a los fines
Código Civil de Vélez Sarsfield y su equivalente en de los derechos y beneficios que con fundamento
el nuevo C.C.C.N. –artículo 7- deja en claro que en la antigüedad del trabajador otorga el nuevo
todas los hechos y actos que acaezcan en vigencia régimen legal.
del nuevo estatuto legal, se rigen por su normati-
va, aún cuando se tratase de un contrato nacido al Y como doctrina judicial, traza una interesante lí-
amparo del viejo decreto. Entre ellas, la cuantifica- nea interpretativa que ratifican la plena vigencia
ción indemnizatoria, cuando el despido tuvo lugar del protectorio laboral, el principio de progresivi-
en vigencia del nuevo régimen legal. dad y el de justicia social.

12
 Elizabeth Verónica Bianchi1

Marcelo Romero Serna2

LAS ADICCIONES
EN EL MUNDO
DEL TRABAJO

1 Abogada UNC. Especialista en Relaciones laborales del Centro Internacional de Formación de la OIT de Turín y Universidad de Castilla la Mancha. Ex Asesora Sindical. Docente
de Posgrado. Diplomada en Derecho Colectivo y de Relaciones Laborales. RRHH y Responsabilidad Social empresaria, entre otras. Desde el año 2004 se desempeña en el Ministerio
de Trabajo de la Provincia de Córdoba, en diferentes áreas y cargos: Directora de Área Reclamos Individuales. Directora de Delegaciones del Interior Directora General de Relaciones
Laborales, Inspección, Higiene y Seguridad del Trabajo. Actualmente desde diciembre de 2019 se desempeña en el cargo de Secretaria de Trabajo y Relaciones Laborales del Ministerio
de Trabajo de la Provincia de Córdoba. Presidenta de la AADTySS de Cordoba-2021/2023.

2 Abogado - UNC 2002. Ejercicio liberal de la profesión con especialidad Derecho del Trabajo. Director de Jurisdicción de Protección Laboral y de Trabajo Decente, y Coordinador
Operativo de la Mesa de Enlace para la Prevención de Adicciones en el Mundo del Trabajo del Ministerio de Trabajo de la provincia de Córdoba de Córdoba. Miembro del Centro de
Operaciones de Emergencias de la provincia de Córdoba en el año 2020. Ex Docente de Posgrado en la especialización en Derecho del Trabajo - Universidad de Belgrano.
 I. INTRODUCCIÓN * Uso: Cuando la conducta no se realiza de forma
continuada. La persona es capaz de interrumpir la
acción en cualquier momento que se le solicite o

S
que lo desee para dedicarse a otra actividad, sin que
i bien conocemos, escuchamos o relacionamos el ello le produzca ningún problema o disgusto y no se
tema de las adicciones al ámbito social de las per- detectan consecuencias inmediatas sobre el consu-
sonas, dicha problemática existe o es trasladada y midor ni sobre su entorno. Nos atrevemos a decir
tiene incidencias en el mundo del trabajo, encontrán- que en este concepto entramos al menos la gran
DOCTRINA

donos con un hecho de trascendencia jurídica en el mayoría de los seres humanos, cuando hacemos uso
contrato de trabajo, que adolece de tratamiento jurí- de sustancias o de un determinado comportamiento
dico. Y a esta inexistencia de un marco jurídico idóneo potencialmente adictivo pero sin incurrir en una con-
para tratar la problemática, vemos la necesidad de dar ducta disruptiva: disfrutar una copa de vino, hacer
tratamiento a la problemática, toda vez que aparecen una apuesta en la lotería, etc. No incluye el consumo
una multiplicidad de circunstancias que afectan el de sustancias o conductas prohibidas por la ley. Esta
normal desenvolvimiento de la relación laboral. categoría no hace a una preocupación real y actual, si
no solamente potencial y se responde con concien-
Como operadores jurídicos, antes de ingresar a la tización (vgr. “no tomar alcohol si vas a conducir un
cuestión en sí misma, es necesario brindar un mar- vehículo”) y sensibilización (vgr. “si te excedes en el
co médico-científico el cual será el objeto a nor- juego podés perder mucho más que tu dinero”).
mar, la base de estudio indispensable para respon-
der adecuadamente ante la circunstancia fáctica * Abuso: Cuando la conducta es desadaptativa. La
frente a la cual se pretende dar tratamiento. Es así persona necesita recurrir a ese comportamiento o al
que la primera pregunta que debemos formularnos consumo de la sustancia para poder llevar adelan-
es aquella que nos debe llevar a conceptualizar el te sus actividades. La persona que hace abuso de
hecho que requiere la respuesta jurídica. la sustancia o comportamiento, recurre a ello como
una condición inevitable frente a determinada cir-
cunstancia: “antes de salir (o cuando salgo) a diver-
tirme necesito tomar alcohol para desinhibirme, si
no la voy a pasar mal”, “se que me va a doler la cabe-
za cuando entre al curso a dar clases, necesito tomar
II. DEFINICIÓN DE ADICCIONES un analgésico antes de entrar”, “debo pasar a jugar
unas fichas en el casino para juntar algo de dinero
para llegar a fin de mes, si no, no voy a poder”, etc.
Así, tenemos que las adicciones son los trastornos Más allá de ideas preconcebidas, en cada caso tene-
14 mentales y del comportamiento que se desarrollan mos que analizar los diversos elementos referentes a
como resultado del consumo de sustancias predomi- las sustancias, a las pautas de consumo y al contexto
nantemente psicoactivas, lo que incluye los medica- personal y social en el que el consumo tiene lugar,
mentos, o comportamientos específicos y repetitivos antes de decidir si nos encontramos en presencia de
de búsqueda de recompensa y de refuerzo. una situación de uso o de abuso. No basta con fijarse
en la frecuencia, porque podrían darse consumos es-
Es fundamental poner de manifiesto que se trata de porádicos en los que el sujeto abusara rotundamente
una cuestión conductual. Quedarnos en las adiccio- de la sustancia. Tampoco podemos atender sólo a la
nes solo como el consumo de sustancias psicoactivas, cantidad, ya que podría haber consumos en aparien-
nos llevaría a un peligroso reduccionismo que dejaría cia no excesivos, pero repetidos con tanta frecuencia
fuera de consideración aquellas adicciones comporta- que estarían sugiriendo alguna forma de dependen-
mentales. De manera tal, la óptica para abordar jurídi- cia. Tampoco es ajeno a este proceso el estado en
camente la problemática, exige que incluyamos den- que se encuentre el consumidor, ya que, por ejemplo,
tro del concepto “adicciones” a todos aquellos com- un mismo consumo moderado de alcohol puede de-
portamientos específicos y repetitivos de búsqueda de rivar en abuso si el sujeto está tomando tranquili-
recompensa y esfuerzo, ya sea a través del consumo zantes prescritos por su médico. Es preciso también
de sustancias o comportamientos específicos. poner la vista sobre el entorno del sujeto, ya que
podría darse un consumo de drogas que además de
Desde otro costado, la cuestión tampoco queda perjudicar al sujeto, afectara gravemente a terceros.
solamente en aquellos desórdenes que impliquen
el consumo compulsivo de sustancias o conductas *Adicción o dependencia: Siguiendo a la Organiza-
que el sujeto no puede evitar. ción Mundial de la Salud, podemos entender la depen-
dencia como aquella pauta de comportamiento en la
que se prioriza el uso de una sustancia psicoactiva (o
comportamiento) frente a otras conductas considera-
das antes como más importantes. El consumo de dro-
gas o ese comportamiento, que quizás empezó como
III. CLASIFICACIÓN DE una experiencia esporádica sin aparente trascendencia,
pasa a convertirse así en una conducta en torno a la
LAS ADICCIONES cual se organiza la vida del sujeto. Este dedicará la ma-
yor parte de su tiempo a pensar en el consumo de dro-
gas, a buscarlas, a obtener financiación para comprar-
Así, siguiendo una de las clasificaciones que los exper- las, a consumirlas, a recuperarse de sus efectos, etc.
tos dan a las adicciones, decimos que estas conductas La persona ha ido adaptando sus necesidades a ese
pueden darse en el uso, en el abuso y en la adicción comportamiento, supliendo con ello su necesidad de
propiamente dicha o llamada también “dependencia”. emoción, compañía, reto, superación, distracción, etc.
IV. CONSECUENCIAS • Proactividad ante una problemática de salud del
trabajador.

• Inexistencia de un marco jurídico específico.

Determinada la clasificación de adiciones, es necesa-
rio, entonces, avanzar en otros conceptos en pos de • Necesidad urgente de generar caminos para el
delimitar esta necesidad de regulación. Como primera triple objeto: prevención - contención - reen-
cuestión, el trabajador adicto está padeciendo una en- cauzamiento de la relación laboral.
fermedad y la enfermedad no es meramente psiquiá-
trica. Va más allá de un padecimiento psiquiátrico y • Hacer del ámbito laboral un medio ambiente
tal como hemos dicho anteriormente, es una deriva- sano y seguro.
ción mucho más profunda que un mero desorden psi- 15
quiátrico y que hace a una cuestión comportamental. • Prevenir y evitar conflictos jurídicos en la rela-
ción laboral.
Pero peor aún, esta cuestión comportamental afecta
no solamente al trabajador adicto, si no que va más • Productividad.
allá y potencialmente genera circunstancias dentro
del ámbito laboral que podrían poner en riesgo la • Etc.
salud y la integridad física propia y de terceros, por
lo que podemos decir que en el marco de las relacio- Del análisis de distintos casos surge que en la ac-
nes laborales, la problemática de las adicciones hace tualidad, ante una situación de adicción de un tra-
al marco de la salud y la seguridad en el trabajo. bajador que repercute en el ámbito laboral, lo usual
en el mejor de los casos es recurrir a la normativa
Pero también afecta inevitablemente a la produc- de las enfermedades inculpables -(entendidas como
ción, toda vez que un trabajador que padece esta las contingencias que sufren los trabajadores/as y
enfermedad podría encontrarse afectado de tal que no tienen origen en el trabajo - Consagradas
manera que podría generar errores en el proceso en la LCT Titulo 10 Capitulo 1 del art. 208 al 213)-
productivo, ausencias reiteradas y/o prolongadas para que ese trabajador goce de una licencia por
justificadas o no, pérdida de sociabilidad con sus su situación psiquiátrica (cuando no se procura el
compañeros, rechazo de parte del entorno, etc. En despido del trabajador para deshacerse del proble-
este sentido tenemos que hacer un paréntesis. La ma). Pero hemos visto que ello jamás será adecuado
experiencia nos muestra que han existido casos en ni suficiente. Entre otras, hay dos cuestiones que
que el trabajador bajo el efecto de ciertas sustan-
DOCTRINA

tornan inconveniente tal tratamiento: 1) Terapéu-

cias, mejora su rendimiento físico en el trabajo y ticamente, despojar al trabajador de sus responsa-
ello ha llevado a ciertos empleadores a consentir la bilidades laborales, en la grandísima mayoría de los
situación u omitir el tratamiento. Destacamos que casos, resulta aún más nocivo para su situación y
en mediano o largo plazo, estas mejoras en el rendi- tiende a profundizar su enfermedad. Aquí es impor-
miento se volverán inevitablemente como boome- tante despojar la idea que una persona que padece
rang sobre ese trabajador, cuando la adicción sea tal de adicciones no debe o no puede trabajar, y más
que repercuta en su salud, a veces de manera fatal aún pensar que debe estar internada en centros te-
e irreversible, por lo que la situación descripta solo rapéuticos, obviamente según el grado de la adic-
podría beneficiar en muy contados casos al emplea- ción que padece. 2) Las licencias médicas inculpa-
dor en el muy corto lapso de tiempo. bles remuneradas se agotan y cuando comienza el
periodo de reserva de puesto, automáticamente da
Para resumir, la necesidad de brindar un marco ju- lugar al conflicto ya que ese trabajador va a pre-
rídico a la cuestión de las adicciones aparece como tender reintegrarse, normalmente sin el tratamiento
respuesta a distintas cuestiones, tales como: adecuado y con el problema subsistente.
 V. DEFINICIÓN DE
ADICCIONES EN EL
TRABAJO

Dado este marco médico y jurídico de la problemáti-

DOCTRINA

ca, debemos unir ambas cuestiones y conceptualizar

lo que son las adicciones en el trabajo. Y decimos que
son:“aquellos trastornos comportamentales y de consu-
mo de sustancias que altera la normal percepción de la
realidad y/o disminuye la respuesta física y/o coordina-
ción de movimientos de un trabajador en el cumplimien-
to de sus tareas en relación de dependencia, susceptible
de poner en riesgo su vida o integridad física y la de quie-
nes lo rodean y de producir errores en el proceso producti-
vo, ya sea que el consumo de la sustancia o la conducta
adictiva sea dentro del establecimiento o fuera de él.

Ahora bien, dijimos ya que adolecemos en nues-

tro país de un marco jurídico que contenga la pro-
blemática. Y con lo poco que hemos desarrollado
hasta aquí (que solo refleja de manera muy sucinta
y aproximativamente la cuestión), podemos afir-
mar que estamos ante una problemática grave que
exige un tratamiento específico para el trabajador
enfermo, por el empleador que no sabe qué hacer
frente a la problemática dentro de su empresa y en
pos de preservar el contrato de trabajo.

En la búsqueda de soluciones y a los fines del trata-

miento de esta problemática, en el marco de CTIO-
16
Comisión Tripartita de igualdad de trato y oportu-
nidades en el mundo del trabajo, donde además se
desarrollan líneas de trabajo como el tratamiento y
atención de los reclamos y denuncias por violencia
laboral con el Protocolo N° 099/2017, las nuevas
tecnologías y su impacto en el mundo del trabajo,
el género y la igualdad de trato y oportunidades,
las tareas de cuidado y domésticas no remunera-
das, segregación ocupacional y brecha salarial en-
tre otras, el Ministerio de Trabajo de la provincia de
Córdoba incorpora a dicha Comisión la temática de
las adicciones en el mundo del trabajo.

Por ello el 30 de noviembre de 2017, el Ministe-

rio de Trabajo, a través de la Secretaría de Trabajo
y Relaciones Laborales, y el Ministerio de Salud de
la provincia de Córdoba a través de la Secretaría de
Prevención y Asistencia de las Adicciones, firmaron
un convenio para el trabajo conjunto en la temáti-
ca, dando nacimiento al” Programa de Prevención y
Asistencia de las Adicciones en el Ámbito Laboral”,
como parte específica del Plan Provincial de Preven-
ción y Asistencia de las Adicciones que funciona en
la órbita dela ya mencionada Secretaria dependien-
te del Ministerio de Salud, dicho plan fue puesto
en marcha en diciembre de 2016 y se desarrolla en
dos ejes, la prevención escolar, trabajando desde el
nivel inicial hasta el secundario, y la prevención te-
rritorial, desarrollando estrategias de prevención y
promoción de la salud en los distintos barrios de la
Ciudad, y en el interior de la provincia, al que desde
2017 se agrega el eje de la prevención en el trabajo.

Luego de algunas acciones iniciáticas consistentes

en capacitaciones específicas para sectores sin-
dicales, empresariales, profesionales entre otros,
nace la “Mesa de Enlace para la Prevención y Asis-
tencia de las Adicciones”, con objeto de convertir-
se en un ámbito de trabajo transversal, multidis-
ciplinario, y de articulación público y privado, con
representatividad sindical, empresario, entidades
públicas y privadas interesadas en la materia, para
la elaboración de políticas dirigidas a la contención
de la problemática de las adicciones en el trabajo.

Esta “Mesa de Enlace” desarrolla distintas acciones

de capacitación y sensibilización, pero lo más inte-
resante para este artículo, será reflejar dos instru-
mentos que tienen como objetivo, suplir en alguna
medida la inexistencia de un marco específico y pro-
pio, a través de la adaptación de normas generales y
procedimentales para el tratamiento de la cuestión.

El primer instrumento en el año 2018 fue el cuaderni-

llo de “Recomendaciones para la Prevención y Asisten-
cia de las Adicciones en el Ámbito Laboral”. Este ins-
trumento, publicado en la página web (https://www.
cba.gov.ar/material -de-difusion/secretaria-de-preven-
cion-y-asistencia-de-las-adicciones/) de la Secretaría
de Prevención y Asistencia de las Adicciones del Mi-
nisterio de Salud de la Provincia de Córdoba, tiene por
objeto transmitir una serie de recomendaciones para
el tratamiento de la cuestión en ámbitos laborales, a
partir de aportar herramientas a empresarios, traba-
jadores y representantes, para poder realizar una pri-
mera aproximación a la problemática. No pretende ser
suficiente para tratar la cuestión (ya que ello requie-
re asistencia profesional), pero si herramientas para
poder realizar una primera aproximación, sensibilizar
ante la problemática y contenerla. Estas recomenda-
ciones son la base conceptual y material de lectura a 17
la hora de completar su contenido a través de la capa-
citación que se dicta desde la misma Mesa de Enlace.

VI. PROTOCOLO DE
ACTUACIÓN PARA LA
PREVENCIÓN Y ASISTENCIA
DE LAS ADICCIONES EN EL
TRABAJO -RESOLUCIÓN
205/2019- MINISTERIO DE
TRABAJO
DOCTRINA

Y el otro hito de la Mesa de Enlace se da en el año

2019, con el desarrollo de un trabajo multisecto-
rial conjunto que redunda en el Protocolo de Ac-
tuación del Ministerio de Trabajo de la Provincia
de Córdoba para la Prevención y Asistencia de las
Adicciones en el Trabajo, aprobado por Resolución
N° 205/2019 de fecha 14/08/2019 del Sr. Ministro
de Trabajo de la Provincia de Córdoba.

Según reza la misma norma, decimos que dicho Pro-

tocolo es un instrumento jurídico por el cual se pro-
cura ordenar el procedimiento administrativo previsto
por ley 8.015 para determinar la forma de intervención
 de los funcionarios del Ministerio de Trabajo ante re- comportamiento adictivo, genere disrupciones labo-
querimiento de cualquier persona con interés legítimo rales afectando su desempeño y/o ponga en riesgo
en una relación laboral, a los fines de proteger la vida su integridad y la de quienes lo/a rodean, tanto den-
y la salud del trabajador que presente trastornos por tro como fuera del espacio de trabajo. Es un procedi-
consumo de sustancias o conductas adictivas y de miento que procura la contención y seguimiento de
quienes lo rodean en el ámbito de trabajo, procurando la situación del trabajador preservando el contrato
la continuidad y reconducción del contrato de trabajo. de trabajo en un marco de contención sanitaria.
DOCTRINA

Se trata, entonces, de un instrumento por el cual En definitiva, decimos que la Prevención Primaria
se procura establecer las medidas y acciones que procura la sensibilización de determinado universo
deben ser adoptadas por los funcionarios del Mi- de trabajadores o sector, la Prevención Secundaria
nisterio de Trabajo con la colaboración de profesio- procura la intervención profesional para la detec-
nales especialistas de la Secretaría de Prevención ción y contención sanitaria de la problemática y la
y Asistencia de las Adicciones y/o de las RAAC, a Asistencia tiene como finalidad la intervención ju-
los fines de generar acciones preventivas y de asis- rídica para generar las mejores condiciones para la
tencia en caso de conflictos que se susciten en el recuperación del trabajador y la reconducción del
seno de una relación laboral por los trastornos por contrato de trabajo. Estas intervenciones no son
consumo de sustancias o conductas adictivas, pre- necesariamente excluyentes ni requiere que se de
viendo la participación de los distintos actores del en el orden establecido, debiendo adaptarse a cada
mundo laboral, especialmente el sector empleador caso en relación a sus particularidades.
y el sector gremial.

El Protocolo cuenta con tres niveles de actuación:

* Prevención Primaria de las adicciones en el tra-

bajo: Es el conjunto de acciones tendientes a evitar VII. CONCLUSIONES
o disminuir la aparición de conductas de consumo
asociadas a trastornos por consumo de sustancias
o comportamientos adictivos, en el ámbito de tra- Como podrá inferirse de la lectura de esta prime-
bajo y en contextos asociados. ra aproximación a la problemática, se requiere del
trabajo inter y multidisciplinario y puntual para
* Prevención Secundaria de las adicciones en el cada caso en concreto, cada uno distinto a otro
trabajo: Es el conjunto de acciones específicas que según las particularidades que cada persona tra-
pueden llevarse a cabo en el marco de un contrato bajador y empleador tiene, pero más difícil seguirá
18 de trabajo para la prevención de las adicciones y siendo si no se genera un marco jurídico específico
su detección temprana, en el marco de las normas y al tratarse de una cuestión de fondo, será mate-
laborales vigentes y teniendo como objetivo fun- ria a regular por el Congreso de la Nación.
damental la protección de la salud y la vida del tra-
bajador y de quienes lo rodean en el cumplimiento Mientras tanto, encontramos en el protocolo de
de sus tareas, con el objetivo de proveer a la pro- actuación el marco procedimental en la provincia
tección de su integridad, contención y oportuna de Córdoba que, claramente, adolece de contenido
atención médica/asistencial especializada. Es pri- de fondo, pero resulta útil para el encauzamien-
mordialmente con un sentido y objeto sanitario. to interdisciplinario de la problemática, como así
también un ámbito de trabajo que procura políti-
* Asistencia de las adicciones en el trabajo: Es cas superadoras para la prevención y asistencia de
el conjunto de medidas a adoptar en caso de que las adicciones en ámbito laboral, teniendo como
el comportamiento que desarrolle el/la trabajador/a, objetivo asesorar, concientizar, prevenir, contener
producto del consumo de alguna/s sustancias o y conciliar en la problemática planteada.
 Carlos Roberto Busajm1

Adicción como
CAUSAL DE
ENFERMEDAD
PROFESIONAL
Superior Tribunal
de Justicia de Jujuy

1 Abogado Litigante. Docente en la Cátedra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC. Docente en la Asignatura de Derecho
Laboral y de la Seguridad Social, Facultad de Ciencias Económicas, UNC. Profesor de postgrado invitado a la Carrera de Especialización de Derecho del Trabajo organizado en
conjunto entre la Universidad Nacional de Córdoba, Universidad Nacional del Litoral y Universidad Católica de Córdoba. Disertante en temas de Derecho del Trabajo y Riesgos
del Trabajo. Profesor invitado en la Carrera de Especialización en Derecho de los Negocios, Organizado por la Secretaría de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Córdoba.
 I. Antecedentes La Sala II, presidida por el Dr. Domingo Antonio
Masacessi, entendió que el listado de enfermeda-
“singulares” para un des profesionales es inconstitucional y la afección
incapacitante que determinó el perito médico en
veredicto “particular” la causa debe ser considerada como tal, siempre y
cuando se demuestre la relación de causalidad con
el trabajo cumplido por el actor.

E
l apoderado de C.F.M.G. en su representación
DOCTRINA

inicia demanda en contra del Estado de la pro- En primer lugar expresó que el texto de la normati-
vincia de Jujuy, persiguiendo la indemnización va vigente, no incluye al síndrome cerebral orgáni-
por los daños y perjuicios que padeciera como co por deterioro cerebral por las drogas como en-
consecuencia de una enfermedad profesional, soli- fermedad profesional, corresponde que en el caso
citan la declaración de inconstitucionalidad de di- planteado nos pronunciemos sobre si la misma
versas normas de la ley 24557 y entre ellas el Art. guarda relación causal con las tareas cumplidas y
39 inciso pertinente texto original. entonces pronunciarnos sobre la inconstituciona-
lidad del decreto y norma aludida.
C.F.M.G cumplía funciones en la Dirección de To-
xicomanía y Drogas Peligrosas, luego Dirección Plasmó en su voto que existen numerosos pronun-
de Narcotráfico, actuaba como personal de calle, ciamientos de los distintos tribunales del país en
siendo las tareas que se le asignaban intervenir en el sentido que es inconstitucional el artículo 6°,
operativos espontáneos, detener y requisar perso- apartado segundo, de la ley 24.557 de riesgos del
nas que estén consumiendo en la vía pública, alla- trabajo (DT, 1995-B, 1980) en tanto excluye toda
nar domicilios en busca de narcóticos. También de- posibilidad de reparación del infortunio laboral
bía caminar las calles en busca de posibles bocas, cuando la enfermedad no esté incluida en el lista-
teniendo que relacionarse con personas de mal do que elaborará el Poder Ejecutivo Nacional, pues
vivir y consumidores de sustancias de todo tipo. cercena derechos raigambre constitucional.

Según afirmó el objetivo de su tarea era comprar Siguiendo el criterio sentado declara que el listado
sustancias, no importaba el medio para tal fin, de de enfermedades profesionales es inconstitucional
manera que también tuvo que consumir por estar y la afección incapacitante que determinó el peri-
involucrado con gente adicta dado su carácter de to médico en autos debe ser considerada como tal
efectivo policial encubierto, tenía que vestir de ci- siempre y cuando se demuestre la relación de
vil y verse como un malviviente adicto, de lo con- causalidad con el trabajo cumplido por el actor.
trario incluso correría serios riesgos su vida.
20 Despejado el aspecto precedente en cuanto a la
Relató que al comprar drogas y consumirlas se fue declaración de inconstitucionalidad del Art. 6to.
intoxicando, volviéndose adicto, viéndose desgas- Inc. 2, el magistrado incursiona en la atribución de
tada su salud mental, convirtiéndose en una per- responsabilidad con fundamento en derecho civil,
sona depresiva. hace referencia a un precedente compartido por la
sala que preside donde se pronunció el Superior
Intervino una Junta Médica Provincial, que actúa Tribunal de Justicia de la Provincia de Buenos Ai-
en caso de licencias por cuestiones de salud del res2 y se dijo por mayoría, que las tareas de un
personal de la provincia y dictaminó que el actor agente policial pueden asimilarse al concepto de
presentaba una incapacidad de 100% para segu- cosa riesgosa previsto en el art. 1113 del Código
ridad y defensa y del 25 % para la actividad civil. Civil porque la expresión “cosa” utilizada por el
art. 1113 del Código Civil excede el marco restrin-
Con sustento en estos hechos es que C.F.M.G. de- gido de la definición del art. 2311 del ordenamien-
mandó la indemnización por daños y perjuicios a raíz to citado y, en este sentido, puede ser utilizado
de la enfermedad profesional que afirmó haber con- para designar una tarea, porque la naturaleza ries-
traído en ejercicio de sus funciones específicas como gosa de la cosa deviene de un cúmulo de circuns-
miembro de la fuerza de seguridad. La responsabili- tancias que le son idealmente referibles, que la
dad civil que se la imputa a la Policía de la Provincia y asimilación del empleador en una tarea de relación
al Estado Provincial, básicamente por incumplimien- de dependencia con la figura del dueño o guardián
to al deber de contención, asistencia y seguridad. respecto de las consecuencias del riesgo de la labor
que se le presta subordinadamente representa una
El procurador fiscal en representación de la deman- adecuada utilización del respectivo concepto.
dada luego de una serie de negativas especiales ad-
vierte sobre una posible prejudicialidad impropia Dice que en consecuencia para eximirse de respon-
como causal de nulidad de la sentencia por cosa sabilidad el empleador deberá demostrar culpa
juzgada irrita porque el personal policial goza de de la víctima o de un tercero por quien no
cobertura a través del sistema de retiro que pre- deba responder.
vé la ley 3759 a la cual se accede previo trámite
administrativo y que culmina con el decreto que El Vocal luego de analizar los elementos de prueba
determina el retiro del agente. Luego solicitan el colectados, concluye que no le asiste responsabili-
rechazo de la pretensión fundada en el derecho co- dad al Estado Provincial, rechaza la demanda, a su
mún porque el Estado Provincial debe responder entender hubo culpa de la víctima, funda su posi-
en la medida y porcentaje de vinculación causal ción entre otras cuestiones:
que se acredite entre el ilícito y el daño. Afirma
ausencia de conducta antijurídica y a la ausencia 2 SCJBA “S. A. A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otro/a s/ daños y
de la relación de causalidad adecuada. perjuicios., 2/6/214 Cita: MJ-JU-M-87760-AR | MJJ87760.
No está probado que C.F.M.G. para el debido cum- ditado el nexo causal entre la omisión de preven-
plimiento de las tareas encomendadas le fuera ción por parte de la empleadora y la incapacidad
ordenado el consumo de sustancias tóxicas; tam- que presen-ta el actor a consecuencia de efectuar
poco los testigos ofrecidos por el actor lo conven- las tareas que la superioridad le encomendó y por
cieron, porque pueden haberlo visto comprando ende responsable la demandada del daño provo-
drogas y fumando marihuana pero no que ello de- cado, ya sea con fundamento en la culpa por los
bía hacerlo porque obedeciera órdenes. incumplimientos contractuales al deber de segu- 21
ridad y/o por el riesgo creado.
En cuanto a la incidencia causal para la produc-
ción del daño, indicó que se debe realizar un jui- Continúa indicando que siendo que el daño provo-
cio retrospectivo objetivo de probabilidad tenien- cado no se encuentra discutido y fue corroborado
do en cuenta que el autor del hecho debe prever por la pericia médica, estima que el severo incum-
el daño que se puede ocasionar. Conforme el sis- plimiento de la demandada al deber de seguridad
tema de la causalidad adecuada, el resarcimiento resulta nexo causal suficiente con el lamentable
será absorbido por los responsables en la medida resultado para la salud que presenta el actor.
que sus respectivas acciones concurrieron a pro-
ducir el daño. Siendo que el actor ingresó en estado de salud óp-
timo, según se acreditó y que no se han efectuado
El Dr. Masacessi expresó en su voto que no sólo los exámenes médicos periódicos resulta evidente
al consumir drogas, el actor, no lo hacía cum- que el incumplimiento al deber de seguridad ha
pliendo órdenes (que serían incluso dolosas) sido determinante para generar el daño descripto.
sino que el actor actuó culpablemente porque
debió prever el daño que se ocasionaría. Daño A criterio de la Vocal y según los hechos com-
por otra parte que el hombre común conoce y probados estimo que se ha acreditado el incum-
hasta dimensiona en lo que al consumo de sus- plimiento contractual al deber de seguridad que
tancias tóxicas se refiere. le cabía a la empleadora, ya que ésta al asignarle
tareas de alta exposición a riesgos sin haber efec-
El trabajador no debió consumir drogas para hacer tuado la evaluación médica-psiquiátrica y psicoló-
DOCTRINA

adecuadamente su trabajo en la policía porque ello gica adecuada previa y periódica durante el tiempo
le ocasionaría un daño que debió prever conforme que llevó a cabo dicha labor, ignoró el derecho del
las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. trabajador a laborar en condiciones seguras (art.
14 bis Constitución Nacional).
El veredicto fue dictado por mayoría, con disiden-
cia la Vocal Dra. Amalia Inés Montes por el contra- Derecho que además tiene consagración supra-
rio, con sólidos argumentos, que fueron adoptados constitucional, en tanto el preámbulo de la Con-
más tarde por el tribunal cimero entendió que: vención Americana sobre Derechos Humanos
reza: “sólo puede realizarse el ideal del ser hu-
Concuerda con el voto anterior en cuanto a la in- mano libre, exento del temor y de la miseria, si
constitucionalidad del Art. 6to. Inc. 2, de que son se crean condiciones que permitan a cada perso-
las normas de derecho civil las que deben apli- na gozar de sus derechos económicos, sociales y
carse al caso, pero disiente con la solución que culturales…” y el artículo 5, numeral 1) dispone
propicia la presidencia, en tanto considera acre- que “toda persona tiene derecho a que se respete
 su integridad física, psíquica y moral”, a su vez,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de entre esos derechos reco-
noce expresamente el derecho a trabajar (art. 6)
y que el trabajo se lleve adelante en condiciones
equitativas y satisfactorias que aseguren “la se-
guridad y la higiene en el trabajo” (art. 7, inciso
b) y el derecho de al disfrute del más alto nivel
DOCTRINA

posible de salud física y mental, debiendo los Es-

tados asegurar la plena efectividad de ese derecho
mejorando en todos sus aspectos la higiene del
trabajo (art. 12, numeral 2, b).

De esta forma los tratados internacionales incor-

porados al texto constitucional (art. 75 inc. 22
Constitución Nacional) garantizan plenamente el
derecho de toda persona a condiciones seguras de
labor y ese derecho no solo es exigible frente al
Estado sino erga omnes y particularmente en las
relaciones laborales, y en ellas se traduce, princi-
palmente en el deber del empleador de mantener
la seguridad psicofísica del trabajador (cfr. CIDH,
opinión consultiva Condición Jurídica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados, CSJN, Trejo,
Jorge Elías c. Sterma S.A. y otros, 24/11/2009. Pu-
blicado en: LA LEY 14/12/2009, 14/12/2009, 11 -
DJ 23/12/2009, 3637; Cita Fallos Corte: 332:2633;
Cita Online: AR/JUR/43983/2009).

Concluye en su análisis de normas nacionales y su-

pranacionales, que este derecho al trabajo seguro
se deriva el poder exigir condiciones dignas de la-
bor, ya que como se señala en el fallo de la CSJN re-
memorando otros precedentes como “Madorrán”,
22 “Torrillo”, “Aquino”- “dignidad y trabajo se rela-
cionan en términos naturalmente entrañables”…
….”trabajo digno es trabajo seguro…..”, de allí es
que “es condición inexcusable del empleo que éste
se preste en condiciones dignas y que se garantice
el estricto cumplimiento de las normas de seguri-
dad, tanto en general, como en lo que concierne a
las propias de cada actividad. La prevención en la
protección de la salud y de la integridad física del
trabajador es el presupuesto legítimo de la presta-
ción de servicios, que no puede ya concebirse sin la
adecuada preservación de la dignidad inherente a la
persona humana” (“Aquino” cit., voto de la jueza
Highton de Nolasco, p. 3799)”.

Los argumentos de la Vocal Dra. Montes son sufi-

cientemente contundentes para justificar su disi-
dencia y no adhesión al voto de la mayoría adop-
tados por el máximo tribunal provincial.

II. La Sentencia del

Superior Tribunal de
Justicia de Jujuy

El pronunciamiento de la Sala II fue recurrido por

el apoderado del actor, mediante remedio extraor-
dinario de inconstitucionalidad y bajo la órbita de
la teoría de la arbitrariedad; el Fiscal General por su
parte propició su rechazo (en base a fundados ar-
gumentos), el Superior Tribunal de la Provincia de
Jujuy resolvió por unanimidad 3 acogerlo y revocar
la sentencia de Cámara.

La Dra. María Silvia Bernal Vocal del STJ de la pro-

vincia de Jujuy tuvo a su cargo el primer voto, lue-
go de hacer una relación de causa transcribiendo
los fundamentos de la mayoría y los de la disiden-
cia, como así también los motivos impetrados por
el actor que abonaban el recurso, expresó que lue-
go de estudiar la causa, el análisis de los hechos
y la valoración de la prueba que se realiza en la
sentencia (voto de la mayoría), entendía que no
se compadecía con las particulares y específicas
circunstancias de tiempo, modo y lugar que con-
curren en el caso, las que necesariamente deben
analizarse en el contexto en que se desarrolló la
tarea encomendada al actor y en el marco del de-
ber de seguridad que debió ejecutar el empleador
teniendo en cuenta el riesgo de tal actividad.

Analizó que el tribunal en pleno consideró que

no existía controversia sobre que el actor ingresó
a la fuerza policial con el cargo de agente el 2 de
febrero de 2009 en estado de salud óptimo, que
se desempeñó desde octubre del mismo año en
la Dirección de Toxicomanía y Drogas Peligrosas,
que no se probó que se le realizaron exámenes
médicos periódicos, y que la propia accionada
calificó mediante dictamen de la Junta Médica
Provincial la patología del actor como “síndrome
depresivo, dependencia a múltiples drogas y otras
sustancias psicoactivas como mórbido a depre-
sión mayor relacionada con actos de servicio”.
También concordaron los jueces en que la activi- 23
dad era riesgosa.

Del cuadro fáctico y probatorio resulta manifies-

to el incumplimiento de la demandada al deber
de seguridad, cabe recordar, continuó la Vocal,
que el deber de previsión comprende el conjunto
de medidas que el empleador debe adoptar, con-
forme a las condiciones particulares de la tarea o
actividad, a fin de evitar que el trabajador sufra
daños en su persona o en sus bienes o se afecte
su dignidad.

En cumplimiento de este deber es que deben adop-

tarse todas las medidas, que según el tipo de tra-
bajo o función, la experiencia, el riesgo, etc., sean
necesarias para tutelar la indemnidad e integridad
psicofísica de sus dependientes. Cuando esta obli-
gación es infringida, la responsabilidad del emplea-
dor deriva del solo incumplimiento de las medidas
de seguridad propias de la tarea que se realiza.
DOCTRINA

Destacó la Dra. Bernal que no incide en la res-

ponsabilidad de la empleadora la inexistencia de
orden alguna respecto al consumo de sustancias,
pues está claro que ello constituiría una orden
ilegal; en este caso la responsabilidad se encuen-
tra determinada porque envió a su dependiente
a cumplir una tarea en extremo riesgosa sin la
formación y experiencia necesaria para hacerlo
-era un agente recién egresado de la escuela de
policía-, sin realizarle una evaluación cuanto me-

3 Superior Tribunal de Justicia de Jujuy. 30/11/2020. L.A. Nº 5; Fº 559/565; Nº

187. “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. Nº C-018.408/2014
(Tribunal del Trabajo -Sala II- Vocalía 6) Riesgo de trabajo fundado en derecho
común: C. F. M. G. c/ ESTADO PROVINCIAL”.
 nos psicológica de que se encontraba apto para
desempeñar tan delicada función, y sin efectuarle
III. Un análisis
controles periódicos ni seguimiento sobre el im-
pacto que esa tarea tenía en el trabajador.
extendido hacia la
Por otra parte, el riesgo que implica mandar a un
reflexión
agente novato a inmiscuirse en el ambiente de la
venta de estupefacientes y a convivir con vende-
DOCTRINA

El fallo dictado por el Superior Tribunal de Justi-

dores y consumidores de éstas imponían a la de-
cia de la provincia de Jujuy, tiene particulares ca-
mandada extremar las medidas de seguridad en
racterísticas, no sólo por la decisión del más alto
procura de mantener indemne al trabajador, y no
tribunal provincial que revocó lo resuelto por la
se advierte que en el caso esas medidas hayan sido
Cámara del Trabajo Sala II Vocalía 6, sino además
brindadas ni en lo más mínimo, ya que no observo
por cuanto nos hace reflexionar respecto a todos
que se le realizaran -cuanto menos- análisis clíni-
aquellos trabajos que potencialmente pueden ser
cos para detectar el consumo de drogas, y tampo-
causal de afecciones psicofísicas, donde el traba-
co que se haya evaluado su condición psicofísica
jador presta un servicio que finalmente está di-
en alguna oportunidad.
rigido a toda la comunidad sin un fin económico
dirigido a enriquecer las arcas de su empleador.
En definitiva, la Dra. Bernal en su voto comparte el
En ese sentido la mirada debe estar puesta en
voto de la minoría a quo y concluyó que en el caso
los “laburantes”4 de servicios públicos, por estos
se encuentran configurados los presupuestos fác-
tiempos en especial los de salud con motivo de
ticos y jurídicos que justifican la procedencia de la
la pandemia producida por el virus coronavirus -
demanda interpuesta en la causa, a lo que adhirió
2 (COVID-19) que cobra especial relevancia, en
el vocal Federico Francisco Otaola, con la disiden-
razón de las posibles secuelas del mismo tipo o
cia de la Dra. Clara De Langhe de Falcone.
similar a las que padece el actor demandante, que
muy probablemente muchos de los galenos y au-
El Fiscal General entendió que el recurso debía ser
xiliares están padeciendo o van a padecer a causa
rechazado, y a su criterio la sentencia debía ser
del trabajo, claro está por hechos y agentes de
ratificada en base a los siguientes argumentos:
riesgos diferentes.
En su opinión, el recurso de Inconstitucionalidad
El actor C.F.M.G. demanda al Estado provincial
debe ser desestimado, toda vez que la causal de
jujeño, con fundamento en derecho civil las se-
arbitrariedad que justifica el remedio extraordi-
cuelas psiquiátricas producidas por actos de ser-
nario sólo comprende desaciertos de gravedad
vicio, a consecuencia de la adicción a las drogas
24 extrema que traduzcan absurdidad en el resolu-
que desarrolló como agente policial novato en
torio motivo de embate, sea por incurrir en una
tareas encubiertas vinculadas con la venta de es-
errónea valoración de la prueba o por constituir
tupefacientes.
una derivación no razonada del derecho vigente
conforme las constancias acreditadas en la cau-
El diagnóstico fue “síndrome depresivo, depen-
sa. No ocurre ello en el presente caso ya que
dencia a múltiples drogas y otras sustancias psi-
las objeciones planteadas constituyen simples
coactivas como mórbido a depresión mayor rela-
discrepancias con lo decidido por el a-quo con
cionada con actos de servicio”, en el contexto
sustento en el material convictivo relevante para
del listado de enfermedades profesionales de Ley
dirimir el conflicto.
de Riesgos del Trabajo5 no prevé específicamen-
te, sí en la Tabla de Evaluación de Incapacidades
Afirma el fiscal que el recurrente pretende una
como secuela de accidente y se identifica como
nueva revisión de los hechos y del cuadro proba-
reacción vivencial anormal neurótica (RVAN)
torio. Sin embargo no logran desvirtuar los sólidos
con manifestación depresiva, aditando el perito
argumentos exteriorizados por el Tribunal a partir
psiquiatra oficial de la causa, “como componente
de valorar la ausencia de probanzas que acrediten
del síndrome cerebral orgánico”, es que también
con un cierto y razonable grado de vinculación en-
padecía un deterioro cerebral por las drogas, de
tre la causa productora de la patología del actor
tal guisa fijó el experto una incapacidad parcial
con la prestación laboral de aquella.
permanente del 20% que con los factores de
ponderación se elevó al 25%, revelando clara-
Indica que no se acreditó que para el cumplimien-
mente que la causa de la patología psiquiátrica
to de sus tareas el actor indefectiblemente debía
fue el consumo de drogas.
consumir estupefacientes y/o drogas, es decir no
se demostró que el consumo de las mismas fuera
A nuestro entender, y como disparador para el de-
inherente a su función.
bate, si el actor hubiera conducido su petición con
fundamento en Ley de Riesgos del Trabajo por el
Concluye que como señaló la CSJN …”no debe
camino sistémico, el resultado final satisfactorio se
valorarse en abstracto la índole del trabajo desem-
peñado por el actor, sin determinación de si en el
caso concreto existe o o el nexo de causalidad ne- 4 Real Academia Española on line. Laburante. De laburar y –nte. 1. M.yf. coloq.
cesario que debe establecerse entre la enfermedad Arg. Y >Ur. Trabajador (persona con un trabajo)
y el tipo de tareas desempeñadas o las condiciones 5 Ley 24557 de Riesgos del Trabajo. Decreto 658/96 Listado de Enfermedades Profesionales.
de su prestación”… (CSJN, Fallo 316:344). Decreto 659/96 - 49/14 Tabla de Evaluación de Incapacidades. Decreto PEN 659/96
26/6/1996. Psiquiatría. Solamente serán reconocidas las Reacciones o desorden por estrés
post traumático, las Reacciones Vivenciales Anormales Neuróticas, los estados paranoides
y la depresión psicótica, que tengan un nexo causal específico relacionado con un accidente
Laboral. Debiéndose descartar primeramente toda las causas ajenas a esta etiología, como
la personalidad predisponente, los factores socioeconómicos, familiares, etc..
hubiera obtenido, tal vez, con menos resistencia6, y con mayor particularidad también en aquellas
sin perjuicio que en esta causa el tribunal cimero otras reclamadas por vía sistémica, pese no estar 25
dictaminó a su favor por mayoría; pero nos referimos previstas específicamente.10
que una interpretación “extendida, desplazada”
de la “ocasionalidad” para el accidente de trabajo,
regulado en el del Art. 6 de la LRT7 como lo tiene en-
tendido el Superior Tribunal de Justicia de la provin-
cia de Córdoba, hacia la “enfermedad accidente”,
hubiera sido el factor determinante, en la medida IV. A modo de colofón
que se “asocie” al criterio de inclusión de otras en-
fermedades que no están previstas en el listado de Compartimos el resultado del fallo del Superior Tri-
enfermedades profesionales.8 Para el análisis… bunal de Justicia de la provincia de Jujuy. Sin per-
juicio de ello a nuestro entender el caso en cuanto
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expi- a los hechos la relación laboral el tipo de tareas, el
dió claramente en cuanto a la procedencia indem- carácter del empleador impone un interés particu-
nizatoria fundada en derecho civil para patologías lar investido incluso tal vez de una cuasi ficción,
no incorporadas en el listado de triple columna9, con lamentable desenlace.

Es importante destacar que las disidencias cruzadas en

6 Hay que considerar que el veredicto rechazando la demanda fue dictado por cada instancia y los argumentos que abonaban esas
mayoría, con criterio coincidente del Fiscal, y el fallo del Supremo también por
mayoría con disidencia del Fiscal General.
decisiones se imponen sólidos en sentido de inclinar
por momentos la vara por milímetros del centro, pero
7 ARTICULO 6° - Contingencias. 1. Se considera accidente de trabajo a todo
lo cierto es que el incumplimiento al deber de segu-
DOCTRINA

acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo…

ridad, fue sin duda y en todo momento concluyente,
8 Ley 24557. Art. 6 reformado por DNU 1278. ….2b) Serán igualmente
consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto,
decisivo y determinante en el resultado final del pleito.
la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa
e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores
atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. Particularmente la cuestión fáctica despierta sus-
picacia, sospecha, tal vez dubitación, pero las ra-
9 CSJN “Silva Facundo Jesus C/ Unileverde Argentina S.A”. 8/12/2007. Para
la procedencia de la acción de derecho común debe probarse la existencia de los zones para sostener el convencimiento del más
presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual si se demuestra que una alto Tribunal de la Provincia de Jujuy como el cri-
enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico, la acción procede
con independencia del listado que prevé la ley de riesgos del trabajo, que obedece a un terio de la minoría a quo, fueron relevantes y se
régimen especial, diferente del derecho común. Es arbitraria, la sentencia que rechazó pueden compendiar en: deber de seguridad; riesgo
el reclamo indemnizatorio sustentado en una afección respiratoria crónica, por no
tratarse de una enfermedad profesional en los términos de la ley 24.557, toda vez que
la acción se fundó en el derecho civil, y en virtud de aquella falsa premisa resolvió
que debía aplicarse el sistema de “numerus clausus”. En cuanto a las enfermedades 10 CSJN, “Rivadero, Nicolás Cayetano c/ Liberty ART S.A.” (Sentencia de fecha
resarcibles, en el que no estaba contemplada la situación del actor. Resulta inoficioso 14 de Agosto de 2013). Estableció que una vez acreditada la existencia de una
ingresar al examen de la constitucionalidad del art. 6°. inc. 2° de la ley 24.557, toda patología y su relación causal con las tareas desarrolladas, aunque aquella no se
vez que se persigue la reparación de una enfermedad que no está comprendida en encuentre listada, lo mismo corresponde su reparación sistémica sin perjuicio de la
el listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial. posibilidad de repetición por ante el Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales.
 de la actividad; deber de previsión; incumplimiento Por último reiteramos como disparador para el debate,
de las medidas de seguridad, las que debían ser si el asesor de C.F.M.G hubiera conducido su petición
extremas en cuanto a la evaluación periódica y con fundamento en Ley de Riesgos del Trabajo, esto es
seguimiento del estado de salud del trabajador. por el camino sistémico, muy probablemente el resul-
tado final satisfactorio se hubiera obtenido con menos
No hay dudas que el cumplimiento de la empleadora resistencia atendiendo a lo que dimos en llamar a
con su obligación preventiva de realizar exámenes pe- “ocasionalidad desplazada”, que para este caso se-
riódicos como indica la Resolución de Superintenden- ría sinónimo de “causalidad”, como presupuesto y
DOCTRINA

cia de Riesgos del Trabajo 37/2010, hubiera producido análisis autónomo en la interpretación de la contingen-
la detección precoz de las dolencias, disminuyendo o cia, ello asociado indispensablemente a la inexigibili-
evitando el deterioro de la salud del trabajador y en tal dad tajante en cuanto a que la enfermedad se encuentre
caso, probablemente la necesidad del tratamiento para listada siguiendo en esto la jurisprudencia del más alto
su adicción, en este sentido la jurisprudencia mayori- tribunal Nacional, sin embargo habría que efectuar un
taria, se ha pronunciado calificando esta acción como análisis fino “económico” para la cuantificación indem-
un elemento de importancia en miras a la procedencia nizatoria en cada caso, previo a decidir el andarivel más
de la demanda, ante su omisión.11 conveniente, lo que excede este comentario.

11 Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. Sentencia Nro. 146

(2014) “Maza Faustino Saturnino C/ Asociart S.A. ART”. Para el reconocimiento
del resarcimiento de una patología cobra relevancia la falta de exámenes médicos
periódicos y de ingreso que hubieran permitido detectar factores extraños al trauma
o propios del trabajador. En consecuencia, el infortunio actuó sobre una lesión
ignorada u oculta que en el marco del nexo causal presumido, propio de la ley
típica de accidentes laborales, debe ser indemnizado.

26
 Ricardo León Chércoles1

JANO, DOS CARAS

DE UN MISMO
DIOS

Cómo aplicar
las normas
que regulan los
Contratos Civiles
y Comerciales,
en la resolución de
conflictos laborales

1 Abogado laboralista (UNC). Doctorado en Derecho (UNC). Especialista en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (UNC - UCC - UNL). Profesor Universitario de
postgrado en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Miembro de distintas Redes, Institutos y Grupos de Investigación de diferentes universidades en materia de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social (FLACSO, UNR, UNC, entre otras). Miembro de la Comisión Directiva y Secretario de Publicaciones de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social de Córdoba (ADTSS-Cba.). Editor general y director de la revista Catorce Bis de la ADTSS-Cba. Disertante y conferencista en el país y en el extranjero. Autor,
coautor y coordinador de diferentes obras y más de una veintena de artículos publicados en algunas de las más prestigiosas editoriales y revistas especializadas en Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social del país y el extranjero.
 I. Desde la mitología de derechos, el quebrantamiento de un paradigma
y el surgimiento de otro nuevo, caracterizado por
romana alCódigo la conjunción armónica entre el Derecho Público y
el Privado, lo que ha llevado a que hoy contemos
Civil y Comercial, dos con un sinnúmero de normas de origen civil o co-
hitos de la historia mercial en la Constitución, y con diversas disposi-
ciones de contenido público en el Código.
jurídica y su impacto en
DOCTRINA

Pero además, resulta importante destacar que el

el Derecho del Trabajo proceso de constitucionalización, y por qué no
también, el de “convencionalización” del Dere-
cho Privado, consolidado a partir de la sanción del

C
uenta la mitología romana que Jano, además CCyC, no fue logrado mediante la anexión directa
de haber sido el protector del Estado,era el de normas de la Constitución en el Código, sino
dios de las puertas, del tiempo,de los co- que fue estructurado a través de la incorporación
mienzos y de los finales2. de “principios comunicables” entre lo público y lo
privado, lo que trajo aparejada una “coherencia sis-
Era un dios bifronte, de dos caras, que le permitían vigilar témica” que abarca no sólo ambos tipos de normas,
hacia adelante y hacia atrásal mismo tiempo, así como sino también su aplicación armónica en el contexto
ver el pasado y el futuro. Por ello, Jano también repre- social, económico y ambiental en el que vivimos.4
sentaba la dualidad, y era el encargado de mantener la
armonía del universo, integrando sus partes en un todo. Es por ello que, el Derecho del Trabajo, que sin du-
das forma parte de los citados contextos, y que
Sin embargo, antes de haber sido un dios, Jano era además funciona como regulador del empleo, no
un mortal. Había sido, según cuenta la mitología, podría resultar ajeno a las nuevas normas de Dere-
rey de la región de Cameses. cho Privado orientadas a trasformar las relaciones
de los particulares entre sí, ni podría haber sido ex-
En el periodo durante el cual se extendió su reinado, traño a la constitucionalización de la regulación de
logró que la paz no fuera interrumpida,creó ciudades, dichas relaciones, puesto que de alguna manera,
enseñó a sus habitantes los secretos de los cultivos, la relación de trabajo, aunque con entidad propia,
e incorporo el dinero y los barcos altráficocomercial, forma parte de ellas, así como el Derecho del Tra-
dotando así de prosperidad a su pueblo. También dio bajo forma parte de la Constitución.
a sus habitantes las leyes, que en su mayoría se en-
contraban orientadas a regular la vida civil y comer- Pero el nacimiento de un nuevo paradigma, surgi-
28 cial de los pobladores de su reino, lo cual, constituyó do de la transformación del Derecho Privado, no es
un hito y un cambio de paradigma en la forma de sólo consecuencia de la constitucionalización de
vivir de las personas que habitaban la región. las normas civiles y comerciales, sino que el Código
también se ha caracterizado por el establecimiento
En la historia jurídica argentina moderna, la sanción y la revalorización de ciertos principios y reglas que
del Código en el mes de agosto del año 2015 también resultan aplicables a todas las materias que regula.5
constituyó un hito, no sólo por haber unificado la le-
gislación civil y comercial, dato no menor por cierto, Tal es así que la buena fe (art. 9), el ejercicio regular
sino también por haber sido la puerta de ingreso de la de un derecho (art. 10), el no abusar de una posi-
Constitución Nacional al ámbito del Derecho Privado, ción dominante (art. 11), el respeto del orden públi-
lo cual, tal vez sucedió como una “devolución de fa- co (art. 12), la irrenunciabilidad general de las leyes
vores” por lo ocurrido en el año 1994, cuando nuestra (art. 13), entre otros principios y reglas, han sido
Carta Magna había abrigado entre sus normas al dere- colocados en la parte general del Código, lo cual, le
cho que rige las relaciones de los particulares entre sí. confiere “un efecto expansivo indudable, pudiendo
ser referencia de otros ámbitos normativos”6, inclu-
Y aunque la idea de la constitucionalización del sive de nuestro Derecho del Trabajo.
Derecho Privado no es nueva (ya había sido soste-
nida, por ejemplo, con suma claridad por Alberdi Por otro lado, el CCyC ha trasvasado el paradigma
en el siglo XIX)3, no deja de constituir, en materia en torno al cual giraba la hermenéutica y el orden
de prelación normativo existente hasta el momento
de su sanción, imponiendo una nueva perspectiva
2 Por ello, también era quien determinaba el comienzo y el final de los conflictos,
así como de la guerra y la paz.
metodológica para la interpretación y aplicación de
sus normas, tal como veremos más adelante.
3 RIVERA, Julio Cesar, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, directores:
RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela, Coordinador: ESPER, Mariano, Tomo III,
Editorial Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina, Año 2014, ISBN 978-987-
03-2766-0. Pág 26, en cita a ALBERDI, Juan José, Obras completas, vol. VII, Buenos Aires, 4 LORENZETTI, Ricardo Luis, en conferencia sobre Reflexiones a dos años de
1887, Pág. 82, 105 y 106. Señala Rivera que Alberdi sostuvo que “las leyes civiles no son vigencia del Código Civil y Comercial argentino, brindada en el marco de las
sino leyes orgánicas de las disposiciones de la Constitución Nacional… según esto, el Jornadas conmemorativas del 25º Aniversario del Lanzamiento de la Revista de
Código Civil argentino debía ser el cuerpo metódico de leyes que organizan los derechos Derecho Privado y Comunitario.
civiles, concedidos a todos los habitantes de la nación por los artículos 14, 15, 16, 17, 18,
19 y 20. Esos derechos concedidos a todos los habitantes de la nación, sean nacionales o 5 Y si bien con anterioridad a la sanción del Código algunos de estos principios
extranjeros, no son derechos políticos, sino derechos civiles y ellos constituyen la sustancia formaban parte de nuestro ordenamiento jurídico, se encontraban dispersos en la
y la base democrática de la legislación civil argentina. Si como dice Montesquieu, las leyes legislación o resultaban aplicables sólo para algunas materias en particular.
civiles tienen por objeto mantener la naturaleza y el principio de gobierno establecido o
que se quiere establecer, la democracia debe estar en el Código Civil argentino como está 6 LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
en la Constitución, hijos ambos y codificación los dos de la revolución democrática del director: LORENZETTI, Ricardo Luis, Coordinadores: DE LORENZO, Miguel Federico
pueblo argentino. El Código Civil debe ser el contrafuerte democrático de la constitución y LORENZETTI, Pablo, Tomo V (Arts. 724 a 1020), Editorial Rubinzal - Culzoni,
política… El Derecho Civil argentino debía ser, como su Constitución, la expresión y Santa Fe, Argentina, Año 2015, ISBN 978-987-30-0586-2 (edición encuadernada),
realización de las miras liberales de la revolución de América en los pueblos del Plata… pág. 25. Sostuvo el autor que así fue señalado por nuestra CSJN: “la regla de
El Derecho Civil, como la Constitución de que ha de ser derivado estricto, debe ser la interpretación prevista en el art. 16 (del CC derogado) excede los límites del Derecho
expresión codificada de la revolución democrática que dio nacimiento y ser a la Nación Privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general vigente
Argentina. Esa es la mente del artículo 28 de la Constitución”. en todo el orden jurídico interno (fallos: 312:957)”
En tal sentido, el Código se ha ubicado “bajo un
paradigma teórico-metodológico alejado del po-
II. La regulación de los
sitivismo legalista imperante en el Siglo XIX- El
positivismoes entonces reemplazado por un plan-
contratos en el Código
teamiento conocido como principialista o de la
razón práctico-prudencial”7, lo cual, cobra mayor
Civil y Comercial.
notoriedad cuando podemos percibir que, además, Su injerencia en el
“el gran cambio respecto al sistema anterior con-
siste en que se admite una pluralidad de fuentes, Derecho Laboral
incluyendo no sólo la ley, sino todo el derecho”8.

Pero incluso la transformación en el marco del pa- No es un secreto que la legislación laboral depende
radigma normativo en el que nos encontrábamos en gran medida de las normas civiles y comerciales.
inmersos va más allá de lo expuesto, debido a que Ello se debe a que el Derecho del Trabajo incorpora re-
el Código no sólo ha disociado la ley del derecho, glas11, adopta conceptos12 y remite a normas del Dere-
sino que, además, ha sujetado la adecuación de la cho Privado13, motivo por el cual, la sanción del CCyC,
primera frente a este último, alejándose aún más aunque en forma indirecta, ha reformado más de 70
del positivismo normativo.9 29
artículos de la LCT, a lo que hay que agregar la injeren-
cia que el citado Código ha tenido en materia de daños
Es por lo expuesto que la trasformación del Dere- derivados de accidentes y enfermedades profesionales,
cho Privado a partir de la sanción del CCyC, sig- y en menor medida, el impacto que ha producido en lo
nada principalmente por la incorporación de los relativo a las relaciones colectivas de trabajo.14
Derechos Humanos como fuente de aplicación
e interpretación del Derecho, ha traído apareja- Ahora bien, en el plano estrictamente contractual,
da una “transformación de la cultura jurídica del las normas civiles y comerciales, con sus propias
país”10, así como también el quebrantamiento del reglas y principios15, también adquieren una sig-
paradigma normativo que regía las relaciones de nificativa relevancia para el Derecho del Trabajo,
los particulares entre sí, para dar lugar a un nuevo sobre todo a partir de ciertos institutos16 que,
paradigma que otorga a la persona humana, en el aunque propios del Derecho Privado, inciden en
marco de las relaciones privadas, nuevos derechos diferentes aristas del Derecho Laboral.
civiles y comerciales, pero también sociales, am-
bientales, culturales, y por qué no, laborales.
11 Tal como por ejemplo sucede con los arts. 24, 95, 97 y 257 de la LCT

12 Tal como por ejemplo ocurre con los arts. 7, 12, 13, 14, 21, 26, 41 y 42 de la
LCT, entre muchos otros

13 Tal como por ejemplo acontece con los arts. 32, 34, 35, 45 a 49, 57, 63, 137,
262 y 263 de la LCT

14 ARESE, Cesar, Ob. Cit., pág. 51.

DOCTRINA

15 Es por ello que nuestra CN ha establecido el principio de libertad de contratación

7 RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Código Civil y Comercial de la Nación como uno de los ejes centrales en torno al cual giran las relaciones de los particulares
Comentado, directores: RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela, Coordinador: entre sí, y nuestro CCyC, por su parte, ha receptado dicho principio (en sus arts.
ESPER, Mariano, Tomo III, Editorial Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 958 y 990) con el fin de que los individuos puedan celebrar acuerdos sobre sus
Argentina, Año 2014, ISBN 978-987-03-2766-0. Pág. 34. intereses para lograr una mejor calidad de vida.Sin embargo, la referida libertad de
contratación no es absoluta, sino que, en protección de la sociedad, se han establecido
8 LORENZETTI, Ricardo Luis, Ob. Cit, pág. 26. Agrega el autor en la página 25 ciertas limitaciones al citado principio, que derivan de la propia ley, el orden público,
que “el Código ha experimentado “un cambio fundamental respecto a la tradición la moral y las buenas costumbres (art. 958 del CCyC).Pero además, los límites a la
anterior, que sólo se refería a la ley, y a la función del juez, que era aplicarla libertad de contratación, y a la autonomía de la voluntad, se encuentran plasmados
exegéticamente. En cambio, ahora el panorama se amplía de sobremanera, ya tanto en las normas imperativas que regulan cada uno de los contratos en particular,
que no sólo se trata de la ley sino de las demás fuentes: doctrina y costumbres. como en los primeros artículos del Código, tal como acontece, por ejemplo, con el
Asimismo, el Código recepta disposiciones contempladas en la Constitución y en los art. 10, que establece la prohibición de abusar de un derecho, el art. 12, que dispone
Tratados Internacionales y contempla no sólo las reglas determinadas, sino también la primacía del orden público por sobre las convenciones particulares y que tiene
los principios y valores. Ello permite que el Código sea el eje articulador de todo el su correlato en materia contractual en el art. 958 CCyC, el art. 13, que establece
sistema, brindando coherencia mediante reglas y principios generales”. la prohibición de renuncia general de las leyes y el art. 9, que impone a todas las
personas el deber de ejercer sus derechos de buena fe, y que también tiene su correlato
9 RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Ob. Cit. Pág. 38 específico en materia contractual en el art. 961 del Código.

10 Véase al respecto ARESE, Cesar, Código Civil y Comercial y Derecho del 16 Tal como por ejemplo sucede con la conexidad contractual, el derecho
Trabajo, incluyendo algunos capítulos de autoría de MACHADO, José Daniel, contractual de consumo, la suspensión de cumplimiento del contrato y la tutela
Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, año 2017, pág. 15 a 33. preventiva en materia de contratos.
 Pero además, en lo que a contratos civiles y comer-
ciales en particular se refiere, la incidencia del CCyC
sobre el Derecho del Trabajo es aún más notoria. Sin
embargo, tal incidencia no recae directa o indirecta-
mente sobre las propias normas de la legislación la-
boral, sino que impacta en distintos aspectos de los
contratos del Derecho Privado que pueden hacer a la
configuración o desconfiguración de una relación de
DOCTRINA

trabajo dependiente, o a la responsabilidad de las par-

tes del contrato civil y comercial frente al trabajador.

Así, por ejemplo, la regulación del contrato de ser-

vicios en el Código trae aparejado un alto impacto
en los presupuestos necesarios para determinar si
nos encontramos frente una relación de dependen-
cia tutelada por la normativa laboral, similar a lo que
acontece con las normas que regulan el contrato de
agencia, aunque en este último caso la injerencia de
las normas civiles y comerciales campea en la pugna
de dicho contrato con la figura del viajante de comer-
cio. Diferente es lo que ocurre con las disposiciones
que rigen otros contratos particulares en el Código,
tal lo que por ejemplo sucede con las normas que
regulan los contratos de franquicia, concesión, fidei-
comiso, negocio en participación, agrupaciones de
colaboración, uniones transitorias y consorcios de
cooperación, en los cuales, el impacto de la norma-
tiva del Derecho Privado desde la óptica del Derecho
del Trabajo recae directamente en la responsabilidad
que pueden tener las partes que celebran los citados
contratos frente al trabajador.

30

III. La jerarquía de las

normas en conflictos
derivados de
relaciones de trabajo
desarrolladas en el
marco de los contratos
civiles y comerciales

Como derecho “común” que es, el Derecho Privado

resulta plenamente aplicable dentro del universo
jurídico-normativo del Derecho del Trabajo. Es que,
tal como se ha señalado en alguna oportunidad, el
CCyC funciona como una especie de “constitución
civil del país”17, lo que le permite vincularse con el
resto de los “microsistemas normativos”18 y gozar de
un efecto de “irradiación jurídica”19 sobre todas las
relaciones que vinculan a los particulares entre sí, in-
cluidas las que se desarrollan en el ámbito del trabajo.

17 RIVERA, Julio Cesar, Ob. Cit. Pág. 9. Dicha expresión fue dicha por Alberdi
a Vélez Sarsfield en ALBERDI, Juan José, Obras completas, vol. VII, Buenos Aires,
1887, Pág. 80. Citado por el autor.

18 RIVERA, Julio Cesar, Ibidem. Pág. 26. Ello sucede porque el Código constituye el
“reservorio de los conceptos generales que al relacionarse con los microsistemas los
hace comprensibles… es el tejido conectivo de la legislación”.

19 Término tomado de ARESE, Cesar, Ob. Cit., pág. 42. Aunque el autor lo utiliza
para referirse a la horizontalidad de los Derechos Fundamentales.
Ahora bien, en el plano de relaciones laborales, y
puntualmente en materia de contratos, podría suce-
der que las normas civiles y comerciales colisionaran
con la legislación laboral, lo cual, en principio, podría
llevar al operador jurídico a tener que inclinarse por
una de ellas de acuerdo a la jerarquía que revistieran
a la hora de ser aplicadas en el caso concreto.20

A tales fines, debemos partir de los arts. 27, 28, 31

y 75 inc.22 de nuestra CN, los cuales, establecen
la supremacía de nuestra Carta Magna por sobre el
resto de las leyes, así como también el rango su-
pralegal que revisten los Tratados Internacionales
en general y la jerarquía constitucional de algunos
de ellos en particular.

Pero más allá de la Constitución y los citados Tra-

tados Internacionales, y específicamente en materia
contractual, el CCyC establece que la voluntad de
quienes celebran el contrato prima por sobre las nor-
mas que lo regulan (art. 962 CCyC), lo que guarda
estrecha vinculación con la libertad que tienen di-
chas partes tanto para celebrar un contrato como
para determinar sucontenido (art. 958 CCyC), liber-
tad que, además, constituye uno de los principales
ejes y principios en torno al cual gira el sistema de
contrataciones en materia civil y comercial.

Sin embargo, la primacía de la voluntad de las par-

tes por sobre las normas legales debe ceder cuando
estas últimas fueran indisponibles o imperativas,
tanto por su modo de expresión, como por su
contenido o contexto21 (art. 962 CCyC)22. Como
resultado de ello, el precepto privado volunta-
rio debe ceder posiciones frente a la norma legal 31
imperativa, a punto tal de que en el supuesto de
colisión se aplica la norma que integra el derecho
necesario (art. 963, inc. a)”, esto es, la norma im-
perativa o indisponible.23Por otro lado, pero en el
mismo sentido, tanto el art. 13 de la LCT24 como
el art. 964 del CCyC25 disponen que, cuando exista

20 Aunque por nuestra parte consideramos que la primacía de una norma

por sobre otra no debe llevar necesariamente al descarte de la que revista una
inferior jerarquía, sino que en muchas ocasiones resultará posible llevar a cabo
una aplicación armónica de ambas normas, tal como veremos al tratar cada
contrato en particular.

21 En tal sentido, la norma es imperativa por su modo de expresión cuando la

propia disposición establece la obligatoriedadde su aplicación o declara el carácter
de orden público de su contenido. Es indisponible por su contenido cuando regula
cuestiones de derecho público, tales como el nombre, estado, capacidad, domicilio,
matrimonio, uniones convivenciales, orden sucesorio, libertad de testar, legítima,
derechos reales y aquellas cuestiones vinculadas con un concepto dinámico y
razonable de moral y buenas costumbres, entre otros supuestos. Y es imperativa por
su contexto cuando regula materias de emergencia, cualquiera sea la naturaleza
de estas. Véase CARAMELO, Gustavo, Ob. Cit.,Pág. 346. Cabe aclarar también
que, si bien para algunos autores toda ley imperativa es de orden público, para
otros, la indisponibilidad de las normas imperativas surge del reconocimiento por
parte del ordenamiento jurídico, mientras que en las normas de orden público tal
indisponibilidad puede resultar extraña al citado ordenamiento. Véase STIGLITZ,
DOCTRINA

Rubén S, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, director: LORENZETTI,

Ricardo Luis, Coordinadores: DE LORENZO, Miguel Federico y LORENZETTI, Pablo,
Tomo VII (Arts. 1280 a 1613), Editorial Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, Argentina,
Año 2015, ISBN 978-987-30-0586-2 (edición encuadernada). Pág. 559 y 560

22 Art. 962 CCyC: “Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a
los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo
de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible”.

23 STIGLITZ, Rubén S, Ob. Cit. Pág. 551.

24 Art. 13 LCT: “Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio
del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas
de trabajo serán nulas y se considerarán substituidas de pleno derecho por éstas”

25 Art. 964 CCyC: “Integración del contrato. El contenido del contrato

se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de
las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y
prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que
su aplicación sea irrazonable.”
 una cláusula del contrato incompatible con algu-
na norma imperativa, esta última será aplicable en
sustitución de aquella.

También resulta importante aclarar que la norma

indisponible o imperativa no sólo tiene una jerar-
quía superior a la del precepto privado(surgido de
la voluntad de las partes), sino que además posee
DOCTRINA

un rango preferente frente al de las normas supleto-

rias o dispositivas26.

Ahora bien, ¿Qué sucede en caso de conflicto

entre normas establecidas en el CCyC y normas
establecidas en legislaciones especiales (v.gr. LCT),
cuando en ambos casos se trate de normas impe-
rativas o indisponibles?.

Para algunos autores el CCyC ha colocado en un

mismo rango a las normas imperativas que se esta-
blezcan en diferentesleyes especiales y a las que re-
visten igual carácter en el Código (art. 963 CCyC).27
Es decir, que en caso de colisión normativa entre las
disposiciones del Código y las de las leyes especia-
les, en principio, deberíamos partir de que ambas
tienen el mismo rango o jerarquía, por lo menos en Y para una tercera posición, si bien en principio las
los supuestos en que se trate de normas indisponi- normas imperativas del CCyC y las que tienen dicho
bles.28 Por ello, en estos casos, “el intérprete deberá carácter en la ley especial tienen el mismo rango,
resolver cuál aplica teniendo en consideración las en algunos casos, por la particularidad de la norma
normas constitucionales, que se encuentran por imperativa especial, esta primaría por sobre la nor-
encima de ambas normas imperativas”29. ma indisponible del Código, tal lo que por ejemplo
sucede con la Ley de Defensa del Consumidor.32
Sin embargo, para otros autores existe una regla
conforme la cual “ya sea que setrate de normas Empero más allá de la discrepancia doctrinaria ex-
indisponibles o normas supletorias: siempre pre- puesta, a nuestro modo de ver, sea cual fuese la
32 valecen en un caso o en otro las normas de la ley posición que adoptemos, cuando en materia de
especial que correspondan la misma categoría”30, contratos una norma imperativa del Código colisio-
agregando otros autores que ello resulta así con ma- ne con una norma imperativa especial laboral, en
yor razón cuando se trate de una norma laboral31. principio y en la mayoría de los casos, esta última
debería primar por sobre aquella, fuese porque para
llegar a dicha conclusión adhiramos a la posición
que sostiene la primacía de la norma especial por
26 STIGLITZ, Rubén S, Ob. Cit. Pág. 556 y 557: “La imperatividad de la norma es sobre la del Código, o porque entendamos que am-
un efecto atribuido por la ley misma o que resulta de una interpretación gramatical
del texto, o cuando de su contenido se predican las consecuencias que aparejarían bas tienen igual jerarquía y tengamos que resolver
su preterimiento. También nos hallaremos frente a una norma imperativa cuando el conflicto normativo recurriendo a las normas
su configuración apunte a la ineludible observancia de elementos o requisitos
como presupuestos condicionantes de la constitución o eficacia de un negocio. En constitucionales, debido a que, generalmente, estas
ese sentido lo serán particularmente los de carácter subjetivo, corno los atinentes últimas, al igual que lo hace la legislación laboral,
a la capacidad y a la legitimación para contratar. Lo propio acontecerá con
los elementos objetivos que son precisamente los que, atienden a la operación otorgan preferente tutela a la persona humana, que
jurídica y, de ella, a la posibilidad, idoneidad y licitud del objeto. Y finalmente los en este caso se encontraría en situación de trabajo.
vinculados a la causa de la operación. Las normas dispositivas o supletorias, que
como vimos tienen inferior jerarquía que las imperativas, son las que se aplican
ante el silencio de las partes cuando no previeron algunas de las consecuencias que De lo expuesto hasta aquí, y conforme lo establece
pudieran derivar del contrato, y deben ser aplicadas de acuerdo lo que resulte más
razonable o conforme la práctica de los negocios, procurando interpretar lo que el propio CCyC, el orden de prelación normativo
hubieran establecido los contratantes de haberlo previsto. frente una colisión de normas laborales con dis-
27 Art. 963 CCyC: “Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna posiciones civiles y comerciales establecidas en el
ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas Código, sería el siguiente: 1. Las normas impera-
indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código.” tivas de la legislación especial(del trabajo); 2. Las
normas indisponibles del Código Civil y Comercial;
28 KITAINIK, Nicolás, Código Civil y Comercial de la Nación, analizado,
comparado y concordado, Director: BUERES, Alberto J. Tomo 1, Arts. 1 al 3. Las disposiciones contractuales derivadas de la
1429, Editorial: Hammurabi – José Luis Depalma, Buenos Aires, 2014, ISBN: voluntad de las partes; 4. La norma dispositiva de
978-950-741-680-4, Pág. 559: “Interesante es la fórmula utilizada en el inc. a),
pues se ha colocado en un mismo rango de prelación a la ley especial y a la del la legislación laboral y 5. La norma supletoria del
CCCN (abriendo el análisis hacia el sentido de considerar a las leyes especiales Código Civil y Comercial.
complemento directo del Código), lo que invita a interpretarlas como de idéntica
jerarquía, apartándose de la opinión general donde se coloca en primer orden al
Código y luego a las leyes especiales”. Esta conclusión, además, resulta ajustada a la regla
29 CARAMELO, Gustavo, Ob. Cit.,Pág. 347 derivada del principio protectorio establecida en el
30 STIGLITZ, Rubén S, Ob. Cit. Pag. 551.
art. 9 de la LCT, conforme la cual “en caso de duda
sobre la aplicación de normas legales o convencio-
31 ARESE, Cesar, Código Civil y Comercial y Derecho del Trabajo, con algunos
capítulos de autoría de MACHADO, José Daniel, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
nales prevalecerá la más favorable al trabajador,
Argentina, año 2017. Pág. 315 y 316. El autor señala que el CCyC a través de su art.
963 otorga prelación a la LCT (por constituir una “ley especial”) que, además, resulta
indisponible (arts. 7 a 14 LCT). Es por ello que “en caso de colisión o superposición 32 SIGAL, Martín, Renato, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
de figuras contractuales de naturaleza laboral y civil y comercial, el operador e directores: RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela, Coordinador: ESPER,
intérprete está obligado a posicionarse sobre el derecho sustantivo desde un derecho de Mariano, Tomo III, Editorial Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, Argentina,
protección del hombre en relación de dependencia, cualquiera sea la forma”. Año 2014, ISBN 978-987-03-2766-0. Pág. 220.
 Pero, además, a partir de la vigencia del CCyC
sus normas deben ser interpretadas conforme
los principios establecidos en el Título Prelimi-
nar del Código, tales como son la buena fe (art.
9 CCyC); el ejercicio regular de los derechos (art.
10 CCyC); la limitación de la posición dominan-
te (art. 11 CCyC) y el orden público (art. 12
CCyC), entre otros.

Asimismo, desde la perspectiva del Derecho del

Trabajo las normas civiles y comerciales también
deben ser interpretadas conforme los principios
de la justicia social y los generales del derecho del
trabajo, y de la equidad y la buena fe (art. 11 de la
LCT), y en particular, deben adaptarse a las reglas
y principios que establecen: la nulidad de las con-
diciones menos favorables para el trabajador (art.
7 LCT); la aplicación de las condiciones que le son
más favorables normadas en los CCT (art. 8 LCT);
la aplicación de la norma que le es más favorable
(art 9 LCT); la continuidad de la relación de trabajo
(art. 10 LCT); la irrenunciabilidad (art. 12 LCT) y la
igualdad (art. 17 LCT).

considerándose la norma o conjuntos de normas En síntesis, más allá de la interpretación armóni-

que rija cada una de las instituciones del derecho ca que proponemos más abajo, toda norma esta-
del trabajo”. Pero también, la citada conclusión blecida en el Código que se encuentre orientada
guarda suma coherencia con el principio pro ho- a regular los contratos civiles y comerciales,y
mine, cuyo campo de aplicación no sólo abarca que luego de realizada la ponderación jerárquica
la interpretación de las normas, sino también se respectiva (que vimos en el punto anterior) re-
extiende a los supuestos de colisión normativa33. sulte aplicable a los fines de resolver un conflic-
to originado en el marco de una relación laboral,
deberá: primero, pasar por el tamiz del princi-
pio protectorio establecido en el art. 14 bis de
nuestra CN, luego, ser interpretada de acuerdo 33
a las disposiciones de los Tratados de Derechos
IV. La interpretación Humanos (conforme lo establecen los arts. 1 y
2 del CCyC) y a los principios establecidos en
de las normas civiles y los arts. 9, 10, 11 y 12 del Código, y por último,
ajustar su contenido al carácter antropocéntrico
comerciales en materia propio de las relaciones laborales, todo ello en
consonancia con los principios pro homine y de
contractualdesde la progresividad que deben regir el paradigma en el
que nos encontramos inmersos.
perspectiva del Derecho
del Trabajo

Dejando ya de lado el plano de la jerarquía de las

normas y trasladándonos al de su interpretación, po- V. Reflexiones finales
demos señalar que también desde la hermenéutica se
han producido significativas trasformaciones a partir
de la sanción del Código. Es que, tal como lo expu- Tal como vimos a lo largo del presente trabajo,
simos al comienzo del presente capítulo, a partir de el CCyC ha establecido un nuevo orden jerárqui-
dicha sanción, toda la normativa civil y comercial se co aplicable a los supuestos de colisión entre las
DOCTRINA

encuentra sujeta a nuevas reglas que remiten direc- normas que regulan los contratos civiles y comer-
tamente a los Tratados de Derechos Humanos como ciales y las establecidas en las diferentes legisla-
base de su interpretación (arts. 1 y 2 del Código)34. cionesespeciales, dentro de las cuales se encuen-
tran las que rigen las relaciones de trabajo, incor-
porando, además, nuevas reglas de hermenéutica
33 GIALDINO, Rolando, Derecho internacional de los derechos humanos: sobre el contenido de las primeras.
Principios, fuentes, interpretación y obligaciones, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos
Aires, Argentina, año 2013, pág. 113

34 Art. 1 CCyC: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
Sin embargo, en materia de contratos en particular,
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución y a excepción de lo que sucede con los contratos de
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte.
A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
consumo, pareciera ser que el Código ha olvidado
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en el contenido de sus primeros artículos, orientando
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. Art. 2
CCyC: “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
la finalidad de sus normas hacia la protección de la
sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre actividad económica de las empresas, la tutela del
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento”.
mercado y de la propiedad y la defensa de la segu-
 ridad del tráfico comercial35, sobre todo a partir del digo y los que regulan los contratos civiles y comer-
establecimiento de normas que limitan la responsa- ciales en particular, esta dualidad que, como vimos,
bilidad de las partes que celebran los distintos con- en la mitología romana era representada por Jano,
tratos civiles y comerciales frente a terceros, dentro nos lleva a pensar de qué manera debemos resolver
de los cuales se encuentran los trabajadores.36 los conflictos derivados de relaciones de trabajo de-
sarrolladas en el marco de dichos contratos, sobre
Esta dicotomía y pugna entre la protección de la todo, porque en muchas ocasiones las normas que
persona humana y la tutela del mercado, entre lo los rigen nos brindan una clara solución en materia
DOCTRINA

antrópico y lo sinalagmático, entre la dignidad y la de responsabilidad, pero que resulta contraria a los
patrimonialidad, entre los primeros artículos del Có- principios del Derecho del Trabajo.

Por nuestra parte, entendemos que, en estos ca-

35 Con esta idea está de acuerdo la doctrina especializada en contratos civiles y sos, no corresponde descartar lisa y llanamente
comerciales cuando dice que el Código ha hecho “desaparecer las solidaridades
pasivas que los derogados Códigos y la originaria redacción de la ley 19550 preveían
la norma civil y comercial y aplicar la normativa
ante un sinnúmero de situaciones, acaso homenaje a un sistema paternal o tuitivo laboral, pero tampoco podemos dejar de lado el
que está claramente en retroceso cuando de lo que se trata en estos tiempos es de dar
auspicio y pleno amparo a las actividades económicas de las empresas, para lo cual
principio protectorio del trabajador, contrariando
sus propias asociaciones y sistemas de colaboración deben ser tutelados. La generación el mandato constitucional que fuera también re-
de riqueza genuinamente nacida de procesos productivos y la consiguiente generación
de empleo, es en efecto, el imperativo de esta época”. Extraído de GEBHARDT,
ceptado incluso en los primeros artículos del Có-
Marcelo, Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias - Análisis digo. Es por ello que, entendemos, corresponde
doctrinal y jurisprudencial, 3 D, Artículos 1227-1452 Derechos Personales, director:
BUERES, Alberto J., Coordinadores: COMPAGNICCI DE CASO, Rubén H y GEBHARDT,
llevar a cabo una aplicación armónica de las dife-
Marcelo, Editorial Hammurabi - José Luis Depalma, 1ra edición, Buenos Aires, rentes normas (civiles y comerciales y laborales),
Argentina, año 2018, ISBN 978-950-741-912-6. Pág. 629. La idea de proteger dichos
valores también surge del propio Anteproyecto del Código, en la medida en que se
mixturando su contenido en base a la hermenéu-
sostuvo que es “Código para la seguridad jurídica en las transacciones comérciales”, tica y al orden jerárquico expuestoa lo largo en el
en las cuales, agregamos nosotros, parece no haber lugar para la persona humana. presente trabajo.
36 Así, por ejemplo, tenemos que, por regla, en el negocio en participación quien responde
frente a terceros es sólo el gestor, quedando los partícipes eximidos de responsabilidad. Como vimos, Jano representaba la dualidad y era
En el marco de las agrupaciones de colaboración, si bien los participantes responden en
forma solidaria e ilimitada, lo hacen sólo por las obligaciones que asumen en nombre de el encargado de mantener la armonía del universo,
la agrupación, y no, por ejemplo, cuando el representante contrata a nombre de uno de integrando sus partes en un todo, y esa, es la pre-
los partícipes. Las normas que regulan la unión transitoria establecen que no se presume
la responsabilidad solidaria de los miembros de dicha unión. En el ámbito del consorcio misa que consideramos debe ser siempre el faro
en cooperación los miembros establecen en el contrato la proporción por la que cada uno que iluminela resolución de conflictos derivadosde
responderá frente a terceros. En lo que al contrato de agencia se refiere podría pensarse que
se ha intentado avanzar legislativamente por sobre el Derecho Laboral, puntualmente por relaciones laborales desarrolladas en el marco de
sobre la normativa que regula el Estatuto del Viajante de Comercio. De la regulación del contratos civiles y comerciales.
contrato de concesión comercial surge que el concedente no responde por las obligaciones
del concesionario, similar a lo que expresamente se ha establecido entre el franquiciante y
el franquiciado. Por último, en marco del contrato de fideicomiso, por regla, los acreedores
personales del fiduciante y del fiduciario no podrían agredir el patrimonio fideicomitido y
Es que, tanto el Derecho Privado como el Derecho
34 los acreedores del fiduciario en su calidad de administrador del patrimonio fideicomitido del Trabajo son partes de un todo, son dos caras
(mal llamados acreedores del fideicomiso), no podrían agredir los bienes personales del
fiduciario, del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.
de un mismo dios.
 Silvia Díaz1

LA ORALIDAD Y LAS
NUEVAS ESTRUCTURAS

1 Silvia Díaz, Magister en Derecho y Argumentación UNC, Docente en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UNC y Vocal de la Sala Segunda de la Cámara Única del
Trabajo de la Ciudad de Córdoba
 I. INTRODUCCIÓN levantes, se unen para complementarse y, en esa
interrelación que se genera no deben soslayarse las
características y objetivos de una y otra.

E
ste trabajo intenta presentar algunas ideas A la estructura procesal se la acusa de lenta, pesa-
para reflexionar sobre estructuras antiguas y da, formalista e inclusive vetusta y es posible que
modernas, que resultaron sacudidas por los haya parte de verdad en esa, diría, disvaliosa apre-
inusitados acontecimientos vividos en dos mil ciación. A su vez, a la tecnología se la presenta con
DOCTRINA

veinte, que desató una crisis mundial con tras- la frescura, vanguardia, rapidez y movilidad que se
tocamiento de nuestros hábitos de vida y de re- busca en estos tiempos.
lación, que afectó a las personas, organizaciones
empresarias, civiles e intermedias e inclusive las Dicho esto, es necesario tomar en consideración,
instituciones del estado de derecho. El marco de que ambas estructuras son instrumentos para reali-
análisis indudablemente será a acotado a la con- zar objetivos mayores, la finalidad del proceso es la
frontación de dos estructuras vinculadas con el de hacer efectivas las garantías constitucionales y la
quehacer cotidiano de los Tribunales del Trabajo, de la tecnología, hacer efectivos algunos objetivos
la oralidad y los recursos tecnológicos. que se persiguen en el proceso. La premisa prece-
dente muestra, en primer orden, los roles que cada
instrumento debe cumplir y con ello, los niveles de
actuación de cada una de ellas, consecuentemente,
la jerarquía que cada instrumento reviste.
II. EL ESCENARIO DE LOS Esta consideración no es menor, pues involucra que,
necesariamente, el rol de la tecnología debe subor-
CAMBIOS dinarse a las necesidades del proceso, toda vez que
aquélla se implementa para que éste despliegue su
potencialidad con mayor prontitud y versatilidad, po-
La emergencia generada por la pandemia mundial, sibilitando, en consecuencia, respuestas oportunas.
implicó un brusco cambio en las relaciones humanas
en cuanto a la prevención y cuidado de la salud, que Los roles y jerarquías de estos instrumentos, pa-
requirió, entre muchas de las medidas que se debie- recieran una verdad de perogrullo, pero no lo es.
ron adoptar, el aislamiento social primero y el dis- Si se presta atención, en la mayoría de las publi-
tanciamiento social, luego, lo cual desde la perspec- caciones, esta cuestión no parece estar despeja-
tiva de la justicia involucró la adopción de diversas da. Claramente se advierte que la doctrina intenta
36 modificaciones para continuar con la tarea judicial, acomodar conceptualmente el proceso a la tecno-
entre las más relevantes se puede mencionar el in- logía, otorgándole una autoridad que conduce a
cremento acelerado de tecnología, cuya implemen- los operadores a presentar reducciones de los ac-
tación ya había comenzado en el proceso judicial. tos procesales, restándoles importancia y valía, sin
Indudablemente los pasos dados en tal sentido no asumir la complejidad y relevancia que muchos de
tienen retorno, aun cuando por la emergencia hayan ellos presentan, criterio que asumen, posiblemen-
sido tentativos o requieran de un mayor desarrollo. te por solo sustentar el análisis desde una perspec-
tiva teórica, sin considerar la praxis o sin haberla
El proceso actual se piensa desde una perspectiva experimentado. Esta reducción, conceptual y de
operativa, enfocado en la gestión judicial sosteni- sustancia, se visualiza, particularmente, respecto
da por la tecnología, como recurso necesario de la de la audiencia de vista de causa. Formalmente,
vida actual, instalado en la realidad. Luego, si el en la actualidad la diferencia entre una audiencia
proceso es parte de esa realidad, cuando ella cam- presencial y una audiencia receptada a través de
bia, el proceso también debe hacerlo, sería poco video conferencia, es esencial. Seguramente a fu-
razonable no aceptar esta premisa. turo, cuando la implementación de tecnología se
desarrolle, alcance estándares de optimización en
Asimismo, la incorporación de instrumentos tec- el proceso y ambas áreas hayan alcanzado el co-
nológicos se piensa como un recurso dirigido a nocimiento que les permita amalgamar el lenguaje
procurar un sistema más ágil, con mayor capacidad que las comunica, será factible que el acto celebra-
de adaptar con facilidad y sencillez, las diversas do por videoconferencia en sustancia sea como el
funciones a cumplir. Ese objetivo, sin duda alguna celebrado de modo presencial.
preciado y siempre buscado, durante el transcur-
so de los duros tiempos atravesados con motivo La reflexión también debe dirigirse hacia el modo en
de esta crisis sanitaria que aún hoy nos aqueja, que la implementación de tecnología impacta en las
posibilitó dotar de versatilidad al sistema para en- condiciones de los distintos actos procesales (v.gr.
frentar la emergencia y dar una continuidad que no oralidad e inmediatez en la audiencia de vista de
hubiera sido posible sin tales recursos. causa) así como, en la factibilidad de recursos para
generar las condiciones estructurales que la tecno-
En este marco, resulta necesario reflexionar sobre logía requiere para implementarse, más allá de la
algunas cuestiones que se encuentran involucra- emergencia y de modo indiscriminado. La delibera-
das, pues si la tecnología vino para quedarse y ción que se propone no debe omitir considerar que
para alcanzar mejores logros en el proceso judi- el cumplimiento de muchos de esos actos, invo-
cial, deben asegurarse estos objetivos, para ello se lucran elementos personales de los funcionarios y
impone un examen desde la razón y no desde la agentes, que pertenecen al ámbito de su privacidad,
vana idolatría de lo nuevo. Lo primero que debe sin mencionar que el costo de su uso es asumido
considerarse, es que dos estructuras, más que re- por ellos. En efecto, con frecuencia no se aprecia
esa conducta, en gran medida porque no se visibili- En todo proceso y, en el proceso laboral en parti-
zan los aportes tecnológicos personales que llevan cular, la prolongación de los juicios genera agravio
a cabo los agentes, funcionarios y magistrados, con a los litigantes y también a la sociedad.
la utilización de equipos, wifi y datos móviles par-
ticulares, etcétera, para lograr que los procesos y, La celeridad no solo conforma una preocupación
en especial las audiencias virtuales, no se frustren. de los operadores judiciales, sino también de los
legisladores, aunque esa preocupación se canaliza
Finalmente, otro aspecto relevante a considerar en a través del dictado de nuevas normas o de modi-
este escenario, es que subyace en los operadores ficaciones de las ya existentes, pero no comprende
jurídicos la idea o, en muchos, quizás la esperan- directivas políticas destinadas a proveer los recur-
za de lograr a través de la tecnología solucionar el sos suficientes2.
problema de la lentitud de la justicia, que final-
mente se logre hacer efectivo el llamado principio El problema de la celeridad en el proceso, es una
de celeridad que en todo proceso es importante preocupación que siempre se ha presentado y re- 37
y, en el ámbito del Derecho Procesal del Trabajo, flexionado de modo parcial, sin una evaluación
más aún. La tecnología seguramente va a permitir profunda y que proponga una visión integral de po-
mayor rapidez al desarrollo del proceso, pero hay lítica judicial, en la cual intervengan los distintos
otros factores que también deben considerarse, al sectores involucrados, permitiendo de tal manera,
evaluar la situación, pues intervienen directamen- que se identifiquen los verdaderos obstáculos y se
te en la eficiencia que aporta la celeridad. debata crudamente desde la responsabilidad que
impone el cambio y no desde la culpa que pueda
En definitiva, lo expresado solo ha sido un intento atribuirse desde el pasado.
de mostrar, con premura y superficialmente, algu-
nos puntos de esta problemática, con la expectati- La celeridad es una necesidad impostergable, al
va de instalar el debate sobre la necesidad de avan- igual que asumirla como objetivo inalcanzable
zar en construcciones seguras, evitando los pasos mientras no se reflexione, de modo conjunto sobre
en falso que suelen ser costosos, para la estructura las estructuras, las normas, sus requerimientos y
judicial, y, más grave aún, para los ciudadanos in- formalidades, sobre la capacitación de jueces, fun-
volucrados en un litigio. cionarios y abogados en nuevas maneras de llevar
adelante la función que cada uno debe desempe-
ñar, para agilizar el proceso evitando dilaciones
innecesarias, simplificando trámites y actuaciones
jurisdiccionales y de parte3.

III. Pensemos
DOCTRINA

La relevancia de considerar y visualizar estos ele-

mentos radica en que generalmente solo producen
en el objeto de quejas individuales, pero no se atienden como un
verdadero problema, son “moneditas” que pasan
preocupación.
La Celeridad 2 Piénsese, en el ya histórico reclamo de la Cámara Única del Trabajo de la Ciudad de
Córdoba, que desde mil novecientos noventa y uno permanece con la misma cantidad
de salas, mientras que la población y la conflictividad, esta última por diversos
motivos que no son objeto de análisis en este trabajo, creció a un ritmo que no pudo
controlarse ni siquiera con la adopción de la estructura de Tribunales unipersonales.
La celeridad ha sido y es una pretensión constan- 3 Una mínima mención de cuestiones que, conforme una mirada rápida de la
te en nuestro proceso laboral. Estuvo en la base práctica, evidencia como coadyuvantes de dilaciones innecesarias en el proceso,
de justificación invocada para sustentar la nece- que por tanto deben modificarse, las resoluciones y escritos de parte, que deben
asumir definitivamente el uso de lenguaje claro, preciso y conceptualmente conciso,
sidad de crear un fuero especial, que viniera a dar con discursos atinentes que desarrollen argumentos y no citas de autoridad, que
respuesta a la urgencia y la desigualdad entre las atiendan al objeto de la controversia. Ofrecimiento y diligenciamiento de prueba
sobre hechos jurídicamente relevantes y controvertidos, atendiendo a las reglas de
partes e hiciera efectivo el orden público laboral. distribución de la carga de la prueba, etc.
 desapercibidas, aunque si se computaran, se encen-
derían llamadores de advertencia sobre el dispendio
superfluo y excesivo de actividad en los trámites,
escritos de parte, resoluciones y sentencias.

Podetti señala, la justica tardía no es justicia y la

celeridad es un postulado constitucional, pues el
preámbulo establece entre sus fines “afianzar la
DOCTRINA

justicia”4. Hoy, es un postulado de la tutela ju-

dicial efectiva, consagrada en normas internacio-
nales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22
CN). Luego, jurídicamente comporta una exigen-
cia qe no se debe soslayar.

Subrayar que la proximidad de la justicia al ciuda-

dano se dimensione en tiempo y servicios, involu-
cra tener procesos céleres, pero de ningún modo
procesos apurados5, pues la tutela judicial efectiva
no se evalúa solo en términos de reducción tem-
poral, sino de sustanciación eficiente, lo cual im-
plica por supuesto simplificación de trámites, pero
con resguardo de las garantías constitucionales,
garantías que no conforman simples expresiones
de preciosismo jurídico para ostentar en escritos
jurisdiccionales, de parte o doctrinarios, sino di-
rectrices rectoras que deben presidir las decisiones
que se adopten en materia procesal.

En tanto la celeridad depende de diversos factores,

además de los problemas de la jurisdicción en sí,
requiere reflexionar sobre el ejercicio profesional
y, más complejo aún, sobre la política judicial del
Estado y las prioridades para asegurar el mentado
carácter relevante de la eficiencia en el acceso a la
38 justicia y la resolución de los conflictos, generando
estructuras normativas y materiales suficientes,
que atiendan de modo concreto a la praxis.

El problema es profundo y complejo y, si bien la

implementación de tecnología es un elemento va-
lioso y debe ser superador, para que ella implique
un avance real, debe ser incorporada racionalmen-
te, tomando en consideración los fines a los que
sirve el proceso. De lo contrario, solo contribuirá
a generar, en el mejor de los casos, una reducción
del trámite, en el corto plazo, cuando no una apa-
riencia o ilusión de prontitud.

La incorporación de tecnología importa un cambio

profundo, un cambio de paradigma en la concep-
ción del proceso y en el desarrollo de la función,
que conlleva la capacitación del área jurisdiccional
en el manejo de las herramientas tecnológicas. A
su vez, no debe soslayarse que el desarrollo tecno-
lógico, tanto propio como adquirido, y la instala-
ción de los equipamientos, generalmente es llevado
a cabo por profesionales, técnicos e idóneos que,
con frecuencia, no dimensionan las necesidades de
quienes deben utilizar la tecnología en los procesos
judiciales, de modo que resulte operativa y eficaz
para la resolución de los conflictos. Por lo tanto, en
paralelo con la reingeniería del sistema, los analistas
y técnicos del área informática, en diálogo constan-
te con el área jurisdiccional para atender sus reque-
rimientos, deben trabajar en presentar una estruc-

4 PODETTI, J. Ramiro, Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de la

Competencia, T.I, editorial Ediar, 1973, p. 103.

5 Real Academia Española. Célere. Del lat. celer, -ĕris. 1. adj. Pronto, rápido.
Apurado. Del part. de apurar. 1. adj. Pobre, falto de caudal y de lo que se necesita.
tura amigable, que permita la revisión y análisis del requiere en primer orden, la necesidad de un núme-
expediente, de modo ágil y versátil, y cumplir las ro de jueces suficientes para la instrumentación del
actuaciones de modo sencillo, de manera tal que se sistema, es una previsión que debe considerarse y
logren los objetivos de modernización y eficiencia, no solo al comienzo de la implementación del siste-
con resguardo de las garantías constitucionales. ma, sino en el transcurso del tiempo. Es razonable
que a través de los años se produzca aumento de la
A lo expresado, debe adicionarse otro aspecto a población, y la aparición de nuevas formas de con-
considerar, la aplicación de la tecnología al proceso flicto, realidad que no ha sido contemplada por el
judicial resulta altamente demandante y dependien- poder político al determinar las políticas judiciales
te de dos elementos que no aparecían como indis- y que constituye una deficiencia que, entre otros
pensables en el proceso judicial estándar, energía aspectos, genera necesariamente un estancamiento
eléctrica y, en especial, conectividad a internet. en la resolución de conflictos.

En definitiva, el Poder Judicial debe dar respuestas Frente a esta circunstancia, que genera en los par-
céleres a los justiciables, pero tal calidad no im- ticipantes del sistema inquietud y preocupación,
plica que, por obtener rapidez, se acepte la insufi- se visualizan como instrumentos hábiles para des-
ciencia en el reconocimiento de derechos. En tan- pejar el problema, la videollamada o la videocon-
to Poder que integra el Estado de Derecho, tiene ferencia, herramientas que, nuevamente durante
el deber de tutelar sustancialmente las garantías la situación de emergencia, cumplieron induda-
constitucionales y, para ello, no solo debe ser fuer- blemente un rol relevante en la continuidad de la
te jurídicamente, sino también en sus prácticas, en función y la posibilidad de acercamiento entre las
su ejercicio concreto de la jurisdicción. partes y con el Tribunal.

Sin embargo, no se puede obviar que, estas he-

rramientas miradas a futuro y en un retorno a la
normalidad, aunque ésta sea “nueva”, reflexionar
sobre las desventajas o inconvenientes que pre-
IV. Oralidad, sentan y pueden presentar. El planteo precedente
no conforma una negación al cambio de hábitos y
Comunicación mejoramiento de capacidades, sino precisamente se
propone reflexión y debate sobre cómo deben cam-
y desarrollo biar los hábitos, de los miembros de la jurisdicción
(magistrados, funcionarios y agentes), y de los inte-
tecnológico grantes de las áreas técnicas para que la reingeniería
del sistema se adapte a la función y no a la inversa. 39

Podetti, con cita de Chiovenda, sostiene que por ora- Esto, requiere trabajo conjunto, con representantes
lidad se entiende la relación inmediata entre los jueces de la jurisdicción enamorados de la tecnología y con
y las personas cuyas declaraciones los mismos están aquellos que presentan un razonamiento crítico, bus-
llamados a apreciar […]6, El sistema oral se conside- cando el máximo de garantía para el adecuado desa-
ra hoy, ya casi sin resistencia, como una garantía de rrollo del debido proceso y de la defensa en juicio,
mayor eficiencia y eficacia en la resolución de con- considerando los tres pilares, ya citados, del Derecho
flictos. Claro está que la mayoría de los juristas en del Trabajo, la urgencia, el orden público y la desigual-
los últimos tiempos, han centrado el análisis en los dad de partes que, dieron origen al fuero especial.
nuevos procesos orales, los cuales presentan algunas
diferencias con el que tramita ante las cámaras o sa- También debe darse un cambio de hábito en los le-
las del trabajo de la ciudad de Córdoba y se asemejan trados, que deben reestructurar el ejercicio de su
más al reglado en la Ley 10.596. Sin perjuicio de las función y proponer su propio debate, hacia adentro
diferencias que puedan presentarse en los aspectos de sus colegios y, en conjunto con la jurisdicción.
centrales, el objetivo y desarrollo, básicamente es el Finalmente, el poder político también debe cam-
mismo, con lo cual, el valor asignado al sistema de biar su hábito respecto de la política judicial, pues
oralidad aplica para nuestra antigua oralidad. debe considerar, definitivamente en su presupuesto
el otorgamiento de los recursos necesarios para el
Los juristas visualizan que la idea de humanizar la desarrollo tecnológico que se propone, proporcio-
justicia se encuentra directamente vinculada con la nando el equipamiento que se requiere para la rea-
adopción de la oralidad, puesto que conforma un lización de las tareas (hasta el momento realizado
DOCTRINA

sistema que posibilita la inmediación, la contradic- con los elementos personales de agentes y funcio-
ción, la celeridad y economía del trámite, además de narios principalmente, en particular en lo atinente
la publicidad de los actos estatales, lo cual, se cree, a la telefonía celular)8, no solo por una cuestión de
asegura una mayor calidad de la decisión jurisdic- costos, sino y fundamentalmente, en cumplimiento
cional y en particular del debido proceso7. del resguardo de la privacidad, la cual puede resultar
comprometida al tener que proporcionar el núme-
La oralidad se erige como garantía de los valores in- ro a personas que no integran su ámbito propio y
dicados, si cuenta con una estructura suficiente y privado. Ese aporte de bienes y servicios privados,
eficiente para alcanzar su cometido. Esa estructura a más de costoso y riesgoso, no se condice con el
carácter público del servicio de justicia. La reflexión

6 PODETTI, ob. cit. p. 90. 8 La Ley 27.555 regla e los arts. 9 y 10 las obligaciones vinculadas con el
otorgamiento de los instrumentos necesarios, mantenimiento, reparación
7 REYES, Analía Verónica, “La oralidad y el control de las decisiones jurisdiccionales” en Revista y compensación por mayores costos en que incurran los trabajadores en
de Derecho Procesal- Los principios procesales. 2020 -1, Rubinzal -Culzoni Ediitores, p. 238. cumplimiento de su función.
 sobre estas cuestiones es necesaria para solucionar Finalmente, el quinto elemento de la comunica-
estos inconvenientes y, seguramente pueden supe- ción es el mensaje, lo que se quiere transmitir y
rarse, pero lo que no se debe es obviar su examen. para alcanzar dicho objetivo hay que considerar la
necesidad de adecuar el lenguaje, conforme las cir-
En otro orden y reflexionando ya de modo directo cunstancias de la comunicación y las personas que
sobre la implementación de audiencias mediante el participan, sin perjuicio de lo cual, la regla debe ser
sistema de videoconferencia, nuevamente se deja el lenguaje sencillo, claro y conciso.
en claro que, no se discute la importancia durante
DOCTRINA

la pandemia ni la necesidad de considerar su imple- Sin perjuicio de contar con estos elementos, consi-
mentación y desarrollo, pero sí resulta necesario de- derados básicos en la comunicación, es factible que
liberar sobre sus requerimientos, presupuestos de se verifiquen interferencias generadas por distintos
aplicación, efectos y consecuencias. Indudablemen- factores, que puedan perturbar o entorpecer la co-
te, abarcar todos estos aspectos conforma un desa- municación y afectar su fidelidad. Esas interferen-
rrollo que excede la propuesta de este trabajo, por cias pueden estar vinculadas con la calidad de la co-
la extensión que requeriría y porque intentar una municación o estar relacionadas con las cualidades
visión integradora, supone un trabajo en conjunto particulares de cada persona. A modo de ejemplo
con otros operadores jurídicos involucrados en el se mencionan algunas que, por lo frecuentes en
sistema o, al menos, luego de indagar con la mayor nuestro ámbito, resultan fácil de identificar. Ellas
profundidad posible sobre sus requerimientos. son las interferencias generadas por el contexto,
conformado por las personas presentes, el lugar en
El objetivo de esta presentación se restringe a lo- el cual están, lo que dicen o lo que han dicho; las in-
grar la atención sobre algunas pocas cuestiones terferencias que generan los problemas de lenguaje
que resultan preocupantes desde los objetivos que como la ambigüedad, la vaguedad o las redundan-
persigue el proceso y desde la significación que cias y finalmente las interferencias que ocasionan
se asigna a algunos institutos (v.gr. inmediación), perturbaciones indeseables, como el ruido.
advirtiendo sobre el riesgo que genera minimizar
conceptualmente la implicancia y los efectos en el Prestar atención a estas situaciones de entorpeci-
proceso mismo y en la decisión. miento en la comunicación, resulta indispensable,
en tanto el lenguaje oral tiene características pro-
En esta línea, repensando la oralidad, lo primero pias, conforma un sistema completo y autónomo,
que rescata la dogmática jurídica es la necesidad un verdadero código de comunicación, distinto del
de revisar la estructura básica de la comunicación lenguaje escrito, es el instrumento que permite la
humana. Falcón9 presenta un tratamiento porme- efectivización de la audiencia de vista de causa.
norizado de esta materia e identifica cinco elemen- Luego, si ella se pretende celebrar a través de video-
40 tos básicos, que requiere la comunicación: emisor, conferencia, resulta más que necesario verificar la
receptor, canal, código y mensaje. Como lo señala presencia de los presupuestos básicos de comuni-
Falcón “la falta de cualquiera de estos elementos cación, y su actuación de manera apropiada, lo cual
hace fracasar la comunicación y el defecto de cual- en este primer estadio del desarrollo del sistema de
quiera de ellos hace que la comunicación esté vicia- videoconferencia, no siempre se ha logrado, pues sin
da y no pueda conseguir el objetivo que pretende, al perjuicio del esfuerzo del Poder Judicial por imple-
menos de manera adecuada”10. mentar el sistema Cisco Webex Meetings, la conecti-
vidad en los distintos lugares en que se encontraban
No requiere de explicaciones la identificación de los los intervinientes en el acto procesal, con frecuen-
conceptos de emisor (fuente) y de receptor (destina- cia, no resultaba adecuada, por lo cual, para evitar
tario), pero si resulta relevante tener en consideración desconexiones o evitar ruidos que entorpecieran la
la diferencia de requerimientos entre una comunicación comunicación, se debían mantener cerrados los mi-
formal y el intercambio que opera en una conversación crófonos y, esa circunstancia, compromete la fluidez
coloquial o informal, circunstancia que resulta relevan- que debe presentar el acto. A ello debe adicionarse
te para evitar la traslación sin más de vivencias genera- que, en algunas ocasiones, problemas de insuficien-
das en el ámbito privado, al análisis de la interrelación cia en la intensidad de sonido, perturban la comu-
que debe verificarse entre los sujetos del proceso. nicación, lo que se agrava cuando a la deficiencia
verificada en la emisión del mensaje, resulta afec-
Otro elemento es el canal por el cual transita la emi- tada por una interferencia verificada en el receptor,
sión, la vía que realiza el contacto entre la fuente cuando se intenta detener al hablante y solicitarle
y el destinatario. El objetivo es generar el estímulo que reitere la explicación. El acto, en tales condicio-
para que se produzca la recepción y ese estímulo se nes, pierde la consistencia sustancial que asegura la
vehiculiza a través de los sentidos (visual, auditivo, fluidez en la oralidad, genera demora en la recepción
táctil, gustativo u olfativo). A su vez, el canal puede de la prueba y tensión frente a la imposibilidad de
ser natural (una persona se dirige a otra) o artificial arbitrar los medios para solucionar el inconvenien-
(carta, teléfono) y, puede suceder que el canal no te, tensión que, cuando el problema perdura en el
sea suficiente para lograr la recepción, sino que re- transcurso del desarrollo del acto, dificulta la con-
quiera el cuarto elemento de la comunicación, esto centración en los hechos a investigar, requiriendo
es, contar con un código, el que se conforma con un esfuerzo adicional para alcanzar el objetivo. Es-
una serie de reglas compartidas entre los integran- tos inconvenientes, que requieren de una evolución
tes de la comunicación, reglas conocidas y acepta- general en las condiciones tecnológicas, no deben
das por las partes involucradas. soslayarse y deben ser evaluadas, pues es factible
que los equipos técnicos cuenten con elementos y
9 FALCÓN, Enrique M., “La Comunicación Efectiva” en Revista de Derecho
medios necesarios para arbitrar soluciones o al me-
Procesal- La oralidad en el proceso, 2019-1, Rubinzal-Culzoni Editores. nos paliativos que permitan mejores resultados.
10 FALCÓN, ob. Cit., p. 20.
V. Qué debe entenderse En la doctrina jurídica se advierte que, respecto de
las audiencias de vista de causa celebradas median-
por inmediación te videoconferencia, se ha agudizado la dicotomía,
entre la pomposidad con la cual se rescata y prego-
na la inmediación, y la reducción conceptual que
se presenta, de su nota definitoria, el “contacto di-
En vínculo directo con la oralidad se encuentra la in- recto con la prueba”, expresión respecto de la cual
mediación, como elemento característico y distintivo no se han formulado interrogantes que atiendan a
del proceso oral y como exigencia ineludible en la re- la multiplicidad de perplejidades que puede generar,
cepción de la prueba. Entre oralidad e inmediación hay desde la identificación de su contenido hasta sus
una relación de reciprocidad que garantiza la recepción consecuencias. El concepto ha quedado práctica- 41
de la prueba por el juez, sin posibilidad de delegación mente acorralado al cumplimiento de recaudos que
en otros sujetos procesales, lo que permite el contac- casi trasuntan una formalidad, presencia del juez y
to directo entre el juez y las fuentes, en cuanto ele- ejercicio de ver y oír al declarante. No hay en esta
mentos que existen en la realidad, ajenos y extraños concepción, análisis sobre la efectividad que debe
al proceso e incorporados a este a través de los medios verificarse en la comunicación, tampoco intento de
de prueba, para acreditar las aseveraciones realizadas constatar si se cubren los presupuestos básicos de
sobre hechos que conforman la controversia11. la comunicación y, si ello no ocurre, cuál de los pre-
supuestos es el que está ausente o debilitado en su
El concepto de inmediación es un concepto robus- presencia, y luego, concretamente, qué imposibili-
to, que supone una presencia comprometida del ta esta falencia, cómo repercute en la inmediación,
juez en las actuaciones y que, en la actual apre- qué consecuencias acarrea y cuáles derechos o ga-
ciación de la oralidad, sustenta la reafirmación y rantías pueden quedar afectados.
fortalecimiento de las facultades de actuación del
juez, como director del proceso. Todo lo examinado destaca la importancia del con-
tacto con la prueba, y la complejidad de su percep-
Ese carácter vigoroso del concepto inmediación no ción y análisis está siempre presente, aunque su
supone solo concentración y fortalecimiento de gradación varíe dependiendo del tipo de proceso o
facultades, sino y fundamentalmente, extremar la del contenido de la controversia. Esta circunstancia
exigencia de los deberes del juez en la valoración permite advertir que, por lo menos en la actuali-
de la prueba, para evitar que ese fortalecimiento de dad, la videoconferencia no siempre permitirá un
los poderes dirigidos a “establecer la verdad de los desarrollo aceptable de la inmediación, asegurando
DOCTRINA

hechos controvertidos” (art. 33 LPT), trasunten una la incorporación sustancialmente completa de la in-
indagación formal y vacía, que solo podría sostener formación, sin excluir elementos de juicio, aunque
un preconcepto asumido con anterioridad al con- puedan aparecer con un valor relativamente escaso.
tacto con las fuentes de prueba, incorporadas a tra-
vés de los distintos medios ofrecidos por las partes. La complejidad también se presenta, por la arrai-
gada y errónea concepción de creer que el juez,
11 BABIO, Alejandro Oscar; Teoría y técnica probatoria en el proceso laboral; con base en “su experiencia”, se encuentra en
Librería Editora Platense, 1998, p. 54. “Constituyen fuentes de prueba todos los
objetos integrantes del mundo exterior que resulten sensorialmente perceptibles, ya
condiciones de analizar y determinar cuáles moti-
sea en forma directa o bien mediante la utilización de medios físicos o mecánicos, al vos de carácter subjetivo (confianza o inseguridad,
igual que los hechos del hombre preexistentes a la promoción del proceso, pudiendo
señalarse como tales a los monumentos, los documentos preconstituidos, la persona
memoria o desmemoria, modo en que se expresa
del absolvente, los testigos, etc. Son medios de prueba los arbitrios, a que recurren una persona), conforman datos relevantes para
las partes o el juez, para incorporar dichas fuentes de prueba al proceso, con la
finalidad de acreditar la veracidad de determinada afirmación efectuada, con
conocer si una persona dice la verdad o miente.
respecto a algún hecho controvertido, conducente a la solución del litigio; v.gr.: Estas apreciaciones resultan arbitrarias y generan
la absolución de posiciones, las declaraciones testimoniales; las pericias técnicas,
médicas o contables; el reconocimiento judicial de lugares o cosas, etc.”
un pronunciamiento de igual disvalor, aun cuando
 no se expresen en la decisión, siempre que gene- o videograbaciones. De todas maneras, aún como
ren algún tipo de convicción en el juez, no cum- soporte tecnológico su implementación y uso
ple con los estándares de valoración racional de genera perplejidades, pues se sostiene que estas
la prueba12, con lo cual todo razonamiento que se videograbaciones permitirán una inmediación do-
sustente en ese preconcepto conforma una fala- ble (en la audiencia y posteriormente examinando
cia. En este marco la audiencia receptada mediante la videograbación) y también consideran una in-
videoconferencia, con los problemas de comunica- mediación virtual, que en el proceso permitirá el
ción que pueden surgir y la inseguridad sobre el conocimiento de los actos orales para los casos
DOCTRINA

resguardo de su autoridad, pueden producir un de enfermedad, ausencia, jubilación o muerte del

mayor apego o, al menos, una marcada tendencia juez que atendió la audiencia, sin volver a realizar
a continuar con estos viejos vicios y preconceptos. todos los actos13. La pregunta es, si la inmedia-
ción es el contacto directo del juez con la prueba,
fuente y medio, en una declaración testimonial, el
contacto directo del juez en el supuesto de jubi-
lación señalado, es con el aparato que transmite
la videograbación, esa es su fuente no el testigo,
VI. CONCLUSIÓN la inmediación que proporciona la oralidad, en tal
supuesto se desvirtúa, pues el juez reemplazante
solo puede apreciar lo que el testigo ha respondido
Como se expuso al comenzar este trabajo, la idea es frente al interrogante de otro juez y de las partes,
presentar puntos a reflexionar y, tratar de motivar al pero no respecto de las propias perplejidades, las
debate sobre temas que se asumen con una natu- que pueden no ser salvadas por la grabación, si
ralidad, que no tienen. A su vez, se trata de insti- solo se restringe a ese interrogatorio. El contac-
tutos y conceptos que conforman la columna ver- to directo aparece limitado y la oralidad coartada,
tebral del proceso y, por tanto, deben presentar la además de perderse la nota definitoria de la orali-
consistencia necesaria para sostener una estructura dad, que impide que la prueba sea receptada por
que carga con el desgaste de sus años de actuación, un intermediario. Mucho para pensar y tratar de
pero que debe estar en condiciones de adaptarse a aportar coherencia conceptual a la interpretación
su nuevo compañero, el desarrollo tecnológico. y aplicación conjunta de las normas y la realidad.

Asimismo, este último aparece como un sujeto De todas maneras, que se verifiquen estas situa-
incipiente, inmaduro para asumir el control de la ciones de derecho apurado en vez de derecho cé-
actividad que genera el proceso, pero puede con- lere, no impide los buenos aportes que la conjun-
solidarse como un coadyuvante que brinde segu- ción de proceso y tecnología, pueden lograr, con
42 ridad y resguardo a través de medios electrónicos las prevenciones realizadas.

12 FERRER BELTRÁN, Jordi; La valoración racional de la prueba; Ed. Marcial Pons, 2007. 13 FALCON; ob. cit. p. 29
 Andrea Isabel Franconi1

VIOLENCIAS
Y MODIFICACIÓN
DE CONTRATO
DE TRABAJO

1 Abogada (Diploma de Honor), Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Orientaciones en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social; Derecho Notarial.
Master en “Industrial and Employment Relations” Universidad de Turín (Italia) y Centro Internacional de Formación OIT. Doctoranda de la Facultad de Derecho, Universidad de
Salamanca, España. La temática de mi investigación doctoral es “Género y Derecho del Trabajo”. Diplomada “International Labour Standards” Centro Internacional de Formación OIT.
Diplomada “Estrategias en Derecho del Trabajo Comparado” Universidad de Sevilla. Docente de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, Argentina. Directora
Académica del Seminario sobre Acoso y Violencia en el Mundo del Trabajo, Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD DE ROSARIO, Argentina. Docente invitada Colaboradora
y/o Investigadora en Universidades de América Latina (Universidad Indoamericana de Ecuador, Universidad Católica Andrés Bello de Venezuela, Pontificia Universidad Católica
de Santo Domingo Republica Dominicana, Pontificia Universidad Católica de Chile, Universidad Nacional Autónoma de México -UNAM- Universidad Nacional de Córdoba),
Europa (Sapienza, Universidad de Roma, Italia; Universidad de Nápoles Parthenope, Italia) y Asia (Prince Mohammad Bin Fahd University, Arabia Saudita). Integrante de la
Delegación Gubernamental Argentina ante la 106 y 108 Conferencia Internacional de la OIT (Ginebra). Integrante del Comité sobre Empleo y Trabajo Decente para la Paz y la
Resiliencia (Ginebra, 2017), que negoció la Recomendación 205 en dicha materia, e integrante del Comité de Redacción de dicha NIT por GRULAC (GROUP OF LATIN AMERICAN
AND CARIBBEAN COUNTRIES). Integrante del Comité sobre Violencia y Acoso en el Mundo del Trabajo (Ginebra, 2019), que negoció el Convenio 190 y Recomendación 206 en
dicha materia. Integrante de la Delegación Argentina y Coordinadora de Redes de la Sección Mundial de Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional del Derecho del Trabajo. Ex
Jefe División Regulación Laboral – Dirección Nacional de Vialidad de Argentina. Miembro de la Junta de Asesores Legales del Consejo Vial Federal de Argentina. Ex negociadora
ante Comisiones Paritarias permanentes y específicas de Negociación Colectiva por el Estado Nacional Argentino. Actual Jefe de la División Asesoramiento Legal de la Unidad de
Género y Diversidades de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD. Integrante del Consejo Editorial de la Revista Legislação do Trabalho, Brasil. Autora de diversos artículos y
obras colectivas en el país y en el extranjero. Expositora en Congresos, Jornadas y seminarios sobre Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Consultora Externa de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT Ginebra y Centro Internacional de Formación de la OIT, Turín). Docente Centro Internacional de Formación de la Organización Internacional del
Trabajo (Turín). Miembro del Equipo en “Social Protection, Governance and Tripartism” del Centro Internacional de Formación de la Organización Internacional del Trabajo.
 I. Introducción del trabajo y aún fuera de este, cuando su impacto
podría afectar de forma negativa dicha órbita.

E
El uso de las facultades del empleador (“Ius Varian-
ntendidas sin ninguna referencia adjetivadora, di”) en este contexto, puede tener una connotación
las violencias son un fenómeno social que ha positiva o negativa, dependiendo de las formas de
acompañado al ser humano a lo largo de su de- su ejercicio, ya sea, fuera de su marco de legalidad
venir histórico.2 Las imágenes y las descripciones -como forma de ataque violento-, o bien, a fin de
DOCTRINA

de actos violentos invaden los medios de comu- generar nuevas buenas prácticas empresariales que
nicación. Están en nuestras calles y en nuestros garanticen el principio de Tolerancia Cero frente a
hogares, en las escuelas, y por supuesto, también las Violencias en el Mundo del Trabajo. Su análisis
en los lugares de trabajo. Son un azote ubicuo que y resignificación son materias del presente, a la luz
desgarra el tejido comunitario y amenaza la vida, de los contenidos que los nuevos estándares inter-
la salud y la prosperidad de la sociedad toda.3 nacionales conllevan en aras a la interpretación del
alcance de los deberes y derechos del empleador, así
Entender cómo operan las violencias implica com- como su impacto en el contrato de trabajo.
prenderlas como fenómeno transversal que se pre-
senta en todas las relaciones sociales y que por lo
tanto, en todo contexto en que estas se generen
existe el riesgo de su existencia. Resulta lógico así
comprender que su manifestación también ha de
producirse en el área del trabajo humano, como
parte de un continuo de comportamientos que se
II. Violencia, trabajo
proyectan desde la sociedad hacia el centro del po-
der empresarial. En el mundo del trabajo son una
y reivindicación de
amenaza para la dignidad, la seguridad y la salud de
los trabajadores, constituyen una alteración de sus
la ciudadanía en la
derechos como ciudadanos dentro de la empresa, e empresa
involucran una potencial violación o abuso de dere-
chos humanos considerados fundamentales4.
Desde una perspectiva funcional, la historia del
De hecho, este punto se encuentra en el centro de Derecho del Trabajo puede ser entendida como la
los esfuerzos que la Organización Internacional del lucha del Derecho contra la violencia, toda vez que
Trabajo (OIT) despliega para promover el derecho de la aparición y desarrollo de esta área del sistema
44 todos los seres humanos a perseguir su bienestar jurídico implicó la prohibición de la imposición de
material y su desarrollo espiritual en condiciones condiciones de trabajo por la fuerza, es decir a tra-
de libertad y dignidad, de seguridad económica y vés de la violencia (esclavitud), la cual fue reem-
en igualdad de oportunidades. Precisamente, el plazada por el deber de obediencia que implica la
tema ha sido puesto de relieve a nivel mundial con subordinación económica, técnica y jurídica.
la adopción de la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible en el Sistema de Naciones Unidas y la La subordinación es una categoría jurídica, que ha
aprobación en el marco de la OIT del Convenio 190 sido construida por el derecho del trabajo como un
y Recomendación 206 sobre la Eliminación de la elemento diferenciador. Supiot afirma que es “la
Violencia y el Acoso en el Mundo del Trabajo. relación en que uno puede mandar y el otro ha de
obedecer. Es decir: que la cuestión del poder se halla
Si bien las violencias siempre han estado presentes en el corazón mismo del derecho del trabajo”6. Esen-
tanto en mundo del trabajo como en el mundo del cialmente la relación de trabajo dependiente es una
derecho del trabajo5, solo recientemente, con la relación de poder legitimada por el sistema jurídico7.
aprobación de estos nuevos instrumentos, se ha
generado la toma de conciencia general en el sen- La aparición del contrato de trabajo implicó, el reco-
tido de que constituyen “riesgos psicosociales” y, nocimiento del trabajador como persona libre para
que como tales, requieren de tratamiento también disponer de su capacidad de trabajo, “pero al mismo
desde el ámbito empresarial y dentro del contrato tiempo lo colocó en condiciones de sometimiento” 8, y
de trabajo. Se impone así una resignificación del tal vez por esta convivencia contradictoria, “el De-
deber de cuidado y buena fe del empleador, pa- recho del Trabajo, a partir de su centro histórico de
sándose de un rol pasivo (no dañar) a uno activo imputación, que es el contrato así configurado, puso
(prevención y modificación), frente a las denuncias en evidencia la ineptitud radical de este último para
efectuadas por víctimas de violencias en el mundo hacerse cargo de la función de regular la relación re-
sultante, e incorporó una tipología de acciones ten-
2 VALDÉS DAL-RÉ, F. (2012): “Violencia Laboral y Derechos Fundamentales”, en
dientes a imponer límites al sometimiento”9. Es que, si
https://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/portal/c/document_library/get_
file?uuid=493d7b05-26aa-455e-803b-61fb6264fa5e&groupId=10128.

3 OMS, Informe Mundial sobre la Salud, 2002. 6 SUPIOT, Alain. Critica del derecho del trabajo. Ministerio del Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 1996. Pág. 133.
4 Ibid cit. pg. 54.
7 BENITEZ, Oscar Eduardo, Primeras reflexiones sobre otra perspectiva de la
5 La Declaración de Filadelfia (1944), ya sostenía que: “todos los seres humanos, sin relación de trabajo, Revista de Derecho Laboral Actualidad de Rubinzal Culzoni
distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su (Santa Fe, 2016) Tomo 2, pg. 40/41
desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica
y en igualdad de oportunidades”. Asimismo, cabe recordar los Convenios 100 y 8 GOLDIN, Adrián, Algunos Rasgos Definitorios de un Derecho del Trabajo en
111OIT , así como también los principios y derechos consagrados en la Declaración Proceso de Cambio, Relaciones Laborales 2. Madrid (2014) pgs. 30-31.
relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) de la OIT y
los convenios relativos al trabajo infantil y a la seguridad y salud en el trabajo (SST), 9 Idb cit. GOLDIN, Adrián, Algunos Rasgos Definitorios de un Derecho del Trabajo
que también son fundamentales para combatir la violencia en el trabajo. en Proceso de Cambio, Relaciones Laborales 2. Madrid (2014) pgs. 31.
algo caracteriza al Derecho del Trabajo es el indivi- relación laboral13. Por tanto, el trabajador lleva
duo colocado en desigualdad frente al empleador10. consigo unos derechos inherentes a su persona,
Fue motor de su génesis y es su logos permanente: previos al contrato de trabajo y de superior rango,
su finalidad protectora del más débil y expuesto a los que en éste puedan acordarse14.
personalmente en la relación de trabajo, creando
instrumentos de limitación de potestades del em- Tradicionalmente, el ejercicio de la autoridad y de
pleador en el intento equilibrador de poderes y de un control sobre otras personas en el lugar de tra- 45
civilización de las relaciones económicas sociales11. bajo han sido considerados como formas legítimas
de poder. Sin embargo, cuando ese poder se utiliza
Justamente, porque las relaciones desequilibradas indebidamente, puede constituirse en una fuente
de poder son oportunidad de riesgos de sufrir vio- de violencia en el lugar de trabajo y como tal impli-
lencias, nuestro ámbito se convierte en uno de los ca una violación directa de los derechos de ciuda-
que desde sus inicios (con la primera revolución in- danía en la empresa de los trabajadores afectados.
dustrial) es proclive a exhibir algunas de sus mayo- Es que, “…en todas y cada una de las modalidades
res y más silenciosas manifestaciones. A veces na- de violencia laboral, entra en juego y se vulnera un
turalizadas, creyendo que per se esa subordinación derecho fundamental”15. Y por lo anterior, uno de los
implicaba aceptar la privación de derechos funda- elementos comunes a todas las manifestaciones de
mentales, omitiendo el hecho de que la incorpora- violencia, es que en ellas hay una conducta que le-
ción de una persona a una organización empresarial siona de manera directa y efectiva un bien jurídico
ajena no implica la pérdida de su condición de tal y que ha merecido protección por el ordenamiento.
de sus derechos civiles. El concepto de ciudadanía
en la empresa12 viene a exaltar la relevancia de esa Retomando esta concepción, el preámbulo del
privación, desde que una de sus expresiones más Convenio 190 de la OIT, sostiene que la violencia
relevantes es el derecho de la persona a la integridad en general y el acoso en particular, “pueden cons-
física, mental y emocional. tituir una violación o un abuso de los derechos hu-
manos”, que “son una amenaza para la igualdad
Los derechos constitucionales laborales inespecífi- de oportunidades, y son inaceptables e incompati-
cos, son los derechos fundamentales reconocidos bles con el trabajo decente”.16 La visibilización de la
DOCTRINA

a toda persona, a todo ciudadano, en cuanto son problemática, ahora a través de estos estándares
ejercidos por los trabajadores en el seno de una internacionales, conlleva repensar el correcto uso
del poder en el ordenamiento empresarial.

10 HUECK, Alfred y NIPPERDEY, Hans, Compendio de Derecho del Trabajo, Ed. 13 PALOMEQUE LÓPEZ junto a ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: Derecho del Trabajo.
Rev. de D. Privado, Madrid, 1963, paga. 45; SUPIOT, Alain, ¿Por qué un derecho del Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003, pp. 153 y ss.
trabajo?, Documentación Laboral, Nro. 39, 1993-1; Introducción a las reflexiones sobre
el trabajo, Revista Internacional del Trabajo, Vol. 115, 1996, num. 6 y op. cit. pag. 84. 14 VALDES DAL-RE, F.: “Contrato de trabajo, derechos fundamentales de
la persona del trabajador y poderes empresariales: una difícil convivencia”.
11 ACKERMAN Mario, en Ensayos sobre un Futuro para el Derecho del Trabajo, Relaciones Laborales, no 22, 2003, p. 1. Asimismo, OJEDA AVILÉS establece
Ed. Zavalía, Bs. As. 1997, pág. 15 y LYON CAEN-JEAMMAUD, op. cit. pág. 10. la distinción entre los derechos internos de la relación laboral y los derechos
externos de la ciudadanía que son erga omnes e indisponibles y acompañan al
12 PALOMEQUE LÓPEZ utilizó por primera vez la construcción técnica relativa a los trabajador en todo momento y lugar.
derechos constitucionales laborales inespecíficos en el prólogo al libro de ROJAS RIVERO,
G.P.: La libertad de expresión del trabajador. Trotta, Madrid, 1991, p. 7 a 9. Por otro lado, 15 Ibid cit. VALDES DAL RE, pg 2.
la noción ha gozado desde su presentación de general aceptación y predicamento dentro de
nuestra doctrina y jurisprudencia, trascendiendo incluso el ámbito del ordenamiento español. 16 Considerando 6, Convenio 190 OIT.
 III. Ius Variandi o
abuso de poder?

La atribución de modificar las modalidades y for-

mas de organizar las tareas del empleador (“Ius
Variandi”), entendida como un conjunto de po-
DOCTRINA

testades para la organización del sistema de pro-

ducción de bienes y servicios, debe ejercitarse con
carácter funcional, atendiendo a los fines de la em-
presa, las exigencias de la producción, sin perjuicio
de la preservación y mejora de los derechos perso-
nales y patrimoniales del trabajador17. Su ejercicio
debe respetar las siguientes condiciones: ser razo-
nable, no alterar elementos esenciales del contra-
to, no afectar material ni moralmente al trabajador,
no ser utilizado como medida sancionatoria18.

Esta mirada clásica del Ius Variandi, necesita ser

analizada una vez más a la luz de la problemática
de las violencias previamente descripta. Los límites
en el ejercicio razonable del Ius Variandi, abarcan la
necesidad de fundarse en la lógica empresarial de
explotación y en miras del interés colectivo y no en
un interés personal basado en caprichos o con pro-
pósito hostil de quien ejerce dicha facultad. La no-
vación dispuesta unilateralmente debe responder al
principio de buena fe y de previsión del empleador,
por lo que el Ius Variandi está diseñado como una
herramienta útil para la empresa, pero nunca como
un dispositivo de persecución contra el trabajador.

46 El límite a la facultad discrecional del empleador,

respecto al ejercicio del derecho de organización ha
sido consagrado en distintas legislaciones. En Ar-
gentina, el Articulo 66 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo (L.C.T.), expresa: “El empleador está facultado
para introducir todos aquellos cambios relativos a la
forma y modalidades de la prestación del trabajo, en
tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazona-
ble de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales
del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al
trabajador”. Y como contrapoder a lo anterior, ex-
presa que cuando el empleador disponga medidas
vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá
la posibilidad de optar por considerarse despedido
sin causa o accionar persiguiendo el restablecimien-
to de las condiciones alteradas.19 Al respecto, en el
caso “Rigo, Graciela c/ Activa AFJP SA s/ despido”20
el tribunal se expresó diciendo que el derecho que
concede el art. 66 de la L.C.T. debe ser ejercido con
razonabilidad, límite que se encuentra consignado
en el art. 68 de la L.C.T. al establecer que “…siempre
se cuidará de satisfacer las exigencias de la organiza-
ción del trabajo en la empresa y el respeto debido a la
dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales,
excluyendo toda forma de abuso del derecho”.

17 DATTOLI, Daiana A., Laboral. El Ejercicio del Ius Variandi, 2019, Texto
recuperado de: http://www.utsupra.com/php/index2.php?id=A00387940040&b
ase=articulos_lab, Ultimo ingreso: 02/05/2019.

18 ACKERMAN, Mario E. (Director); Ley de Contrato de Trabajo Comentada;

Tomo 1º; Segunda Edición; Ed. Rubinzal-Culsoni; (2017).

19 Art. 66º, Ley 20.744, Ley de Contrato de Trabajo (Artículo sustituido por el
Art. 1º de la Ley 26.088, B.O. 24/04/2006) Recuperado de: http://servicios.infoleg.
gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/25552/texact.htm. Ultimo Ingreso:
05/02/2020.

20 Rigo, Graciela c/ Activa AFJP SA s/ despido, Cámara Nacional de Apelaciones

del Trabajo de Argentina, Sala II, 09/10/1998, Cita Online: 70005974.
Es aquí donde el contenido de estas normas clásicas
de regulación del contrato de trabajo, han de ser re-
evaluadas a la luz de los nuevos estándares interna-
cionales. El ejercicio abusivo de las facultades em-
presariales que implique la configuración de violen-
cia y/o acoso21 también pueden de ser rechazadas
utilizando los mecanismos previamente evocados.

Tanto el abuso del Ius Variandi como las violen-

cias en el mundo del trabajo generan daño en la
persona.22 Sin embargo, no todo abuso del Ius Va-
riandi puede ser considerado un acto de violencia
contra el trabajador, puesto que ello dependerá de
las características del caso, de acuerdo a los re-
quisitos previstos por la normativa vigente para la
configuración de ambas figuras jurídicas (a saber,
ejercicio abusivo del Ius Variandi y Violencia y/o
Acoso). El abordaje de la problemática desde esta
perspectiva produce que lo primero que deba ana-
lizarse en casos en que se denuncian supuestos de
violencia laboral no es el proceder de la persona
que denuncia su sufrimiento, sino el de aquellos
sujetos que se encuentran obligados a evitarla.

IV. Violencias y
metamorfosis
de los deberes
organizacionales 47

La relación de poder legitimada por el orden positivo

no sólo otorga al empleador una potestad para la
organización y dirección del trabajo, sino también
la responsabilidad por la forma en que dicho poder
se ejerce y los riesgos que ello genera, conforme la
normativa específica y general23. Es que, siendo que
el contrato de trabajo se genera y ejecuta en el mar-
co de diversas relaciones sociales, quien se aprove-
cha de los beneficios que genera la organización del
trabajo es el primer responsable de la generación de
dicho riesgo y por lo tanto quien más precauciones
debe tomar al respecto y responder ante la configu-
ración de un supuesto de violencia.

Tradicionalmente, el “deber de seguridad”, evoca

“al cúmulo de acciones exigibles al empleador para
tutelar la integridad psicofísica de cada uno de los
trabajadores que dependen de éste… (pues) si el
empresario puede dar órdenes en cuanto al tiempo,
DOCTRINA

lugar y modo de la prestación del trabajador, le es

exigible como deber procurar que no sean nocivas
para el trabajador y que éste resulte indemne tras su
cumplimiento”.24 Así, el principal se encuentra no
sólo legitimado para tomar toda acción en post de

21 Conforme a la definición dada por el Artículo 1 del Convenio 190 OIT.

22 JAIMES, Enzo D., Diferencias y Similitudes de abuso del Ius Variandi y Mobbing
Laboral, Editorial La Ley Online, 2017, Cita Online: AP/DOC/339/2017

23 Convenio sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo,

2006 (núm. 187); Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, 1964 (núm. 121).

24 MAZA, Miguel Angel, El “mobbing”, la violencia laboral y las condiciones

dignas de trabajo, RDL Rubinzal Culzoni, Año 2009 N° 1, pg. 431
 preservar la integridad de sus dependientes, sino se ha convertido en una obligación que pesa sobre
que es una exigencia impuesta al “buen emplea- el empleador a fin de dar cumplimiento acabado
dor” derivada del principio de buena fe.25 al principio que garantiza “condiciones dignas de
labor”30, al deber de cuidado y al deber de actuar
En la reunión de expertos convocada con miras a la de buena fe. La resignificación de estos deberes ha
negociación del Convenio 190 OIT26 se resaltó que tornado insuficiente el cumplimiento del precepto
los gobiernos, los empleadores y los trabajadores de “no dañar” para pasar a comprender que la no
tienen una función que desempeñar a la hora de actuación ante la existencia de denuncias de vio-
DOCTRINA

velar por el cumplimiento de la legislación y la po- lencias puede implicar una violencia en sí misma y
lítica, y al adoptar iniciativas proactivas, estable- aún más, la potenciación de aquellas ya existentes.
ciendo un nuevo campo obligacional para al tra-
tamiento de las Violencias en el Trabajo. Haciendo Ejemplificando lo anterior, la justicia argentina31
eco de estas reflexiones, el Convenio conceptuali- confirmó una sentencia que dictó la prohibición
za a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo de acercamiento de un jefe a una de sus subordi-
como un “riesgo psicosocial” (art. 9 Inciso b). nadas, ya que se acreditó que aquel la acosaba y
maltrataba. Para arribar a tal conclusión, se con-
Una de las líneas de acción prioritarias para abor- sideró que el cumplimiento del deber normativo
dar los riesgos psicosociales en el trabajo ha sido impuesto a la empleadora no constituía una mera
delimitar el fenómeno y su manifestación, para obligación de dar individual, sino un hacer en un
luego desarrollar acciones específicas, eficaces y contexto determinado como es el ambiente de tra-
pertinentes que implican, entre otras cosas, ha- bajo32. El caso permite visualizar el rango de ac-
cer una evaluación y una nueva organización del ción esperable en el cumplimiento de los deberes
trabajo. El artículo 9.4 del Convenio 190, sobre empresariales frente a situaciones de violencias.
protección y prevención, encomienda: “a) adoptar Asimismo, ha de considerarse que el nuevo mar-
y aplicar, una política del lugar de trabajo relativa co obligacional implica el reconocimiento de los
a la violencia y el acoso; b) tener en cuenta la vio- efectos de la violencia doméstica en el mundo del
lencia y el acoso, así como los riesgos psicosociales trabajo y por tanto el establecimiento de medidas
asociados, en la gestión de la seguridad y salud en para mitigar su impacto: entre ellas: licencias para
el trabajo; c) “identificar los peligros y evaluar los las víctimas33; modalidades de trabajo flexibles y
riesgos de violencia y acoso…, y adoptar medidas protección temporal contra el despido34.
para prevenir y controlar...”.

Por su parte, la Recomendación 206 complementa

dichas prescripciones estableciendo que en la eva-
48 luación de riesgos en el lugar de trabajo “se debe-
rían tener en cuenta los factores que aumentan las V. Conclusión
probabilidades de violencia y acoso.., incluyendo los
peligros y riesgos que: a) se deriven de las condicio-
nes y modalidades de trabajo, la organización del El Derecho del Trabajo procura investirse de una
trabajo y de la gestión de los recursos humanos..., nueva internacionalidad de sus normas e institu-
b) impliquen a terceros…, y c) se deriven de la dis- ciones35. La consideración de las violencias a tra-
criminación, el abuso de las relaciones de poder y las vés de nuevos estándares internacionales, -Agen-
normas de género, culturales y sociales que fomen- da 2030 de la Organización de las Naciones Uni-
tan la violencia y el acoso”27. dades, Convenio 190 y Recomendación 206 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT)- ubi-
Asimismo, se incluyen deberes que van desde las can esta problemática en el centro de la conversa-
expresiones genéricas -“… respetar, promover y ción mundial a fin de garantizar la meta de Trabajo
asegurar el disfrute del derecho de toda persona a Decente (ODS 8).
un mundo del trabajo libre de violencia y acoso”28-
hasta “tener en cuenta la violencia y el acoso…en Derivado de dicho análisis, hoy puede sostenerse
la gestión de la seguridad y salud en el trabajo”; que las violencias como fenómeno, constituyen
así como “proporcionar a los trabajadores y otras un riesgo psicosocial en el mundo del trabajo.
personas concernidas…información y capacitación Las mismas, involucran una potencial violación o
acerca de los peligros y riesgos de violencia y acoso abuso de derechos humanos considerados funda-
identificados, y sobre las medidas de prevención y
protección correspondientes…”29.
30 Artículo 14 bis de la Constitución Argentina.
En esta etapa de evolución de la regulación de las 31 “S., E. G. c/ C. S.A. y otro s/juicio sumarísimo”, Sala X de la Cámara Nacional
conductas aceptables en el ámbito del mundo del de Apelaciones del Trabajo de Argentina, 4/09/2019; Cita digital:IUSJU075384E.
trabajo, el establecimiento de medidas de actuación 32 Se fundó en la aplicación del art. 26 de la ley 26.485, ley de protección integral
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, que reglamente
lo dispuesto en la Convención Interamenricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra las Mujeres (Convención Belem do Para).
25 R., F. c/Cablevisión SA s/ despido; Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, Sala II, 12/10/2007, Cita Online: AR/JUR/7450/2007 33 Por ejemplo en Argentina, la Res. No. 24/2019 de la Secretaria de Empleo
Público aprobó un Protocolo de Actuación para el reconocimiento de Licencia para
26 OIT, Documento de base para el debate de la Reunión de expertos sobre la Victimas de Violencia de Género en la administración pública nacional
violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo, Ediciones OIT,
(Ginebra, 2016). 34 Convenio 190, Art. 12 y Recomendación 206, Párrafo 18.

27 Recomendación 206 OIT, Párr. 8. 35 GOLDIN, Adrián, El Futuro del Derecho del Trabajo. Un nuevo desafío para
el derecho y la equidad. Publicado en «Ensayos sobre El Futuro del Derecho del
28 Convenio 190, Artículo 4, párrafo 1. Trabajo>> (en Homenaje al Colegio Nacional de Buenos Aires) Ed. Zavalía 1997
(juntamente con Mario Ackerman, Daniel Funes de Rioja, Geraldo Von Potobsky,
29 Convenio 190, Artículo 9. Hugo Carcavallo, Milton Rainolter y Armando Rocha, pg. 83.
mentales36, así como una irrupción de la ciuda- Es la persona puesta en el centro del paradigma
danía del trabajador en la empresa. Por lo que su de acción, lo que produce la nueva significación
identificación y tratamiento, integran un nuevo del campo obligacional y sus implicancias so-
campo obligacional en aras a garantizar la salud y bre el contrato de trabajo. Su íntegro resguardo,
seguridad ocupacional. origina el surgimiento del principio de Tolerancia
Cero frente a las Violencias, que se esgrime como
Su conceptualización como “riesgos psicoso- fundante y derivado del Principio Protectorio en 49
ciales”, tiene implicancias sobre concepciones que se basa nuestra disciplina (el Derecho del Tra-
clásicas en relación con los deberes de cuidado, bajo), e imprime la necesidad de arbitrar medidas
principio de indemnidad, seguridad e higiene, y pertinentes a fin de garantizar la reivindicación de
el uso de las facultades del empleador en la mo- un derecho fundamental clásico: el Derecho a un
dificación del contrato de trabajo. Esto impone Mundo del Trabajo libre de Violencias.
la necesidad de reevaluar los institutos tradicio-
nales, adaptando su contenido a la necesidad
subyacente: la eliminación de las violencias en
el mundo del trabajo.

La inacción deja de ser inocua. La toma de con- VI. Bibliografía

ciencia en relación con el nuevo alcance otorga-
do al deber de cuidado conlleva un viraje desde el ACKERMAN, Mario E.; Ley de Contrato de Trabajo Co-
paradigma del “no dañar” a uno nuevo, de carác- mentada; Tomo 1º; Segunda Edición; Ed. Rubinzal-Culzoni;
ter proactivo, que involucra la “prevención” y la (2017).
“adopción de vías de recurso y reparación”37.
BAYLOS, Antonio y PEREZ REY, Joaquín, El despido o la
Aún queda mucho por hacer, la violencia en el violencia del poder privado, Ed. Trotta, Madrid, (2009).
mundo del trabajo no se erradica con la violencia
BENITEZ, Oscar Eduardo, Primeras reflexiones sobre otra
del poder privado38 sino con una organización del perspectiva de la relación de trabajo, Revista de Derecho La-
trabajo donde garantice el respeto por los Dere-
DOCTRINA

boral Actualidad de Rubinzal Culzoni. Santa Fe, Argentina

chos Fundamentales de las personas que trabajan (2016).
(ciudadanía en la empresa)39, sobre todo frente a la
configuración de violencias en el trabajo que pue- CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
den afectar su salud40. Opinión Consultiva N° 18 del 17/09/2003.

DATTOLI, Daiana A., Laboral. El Ejercicio del Ius Variandi,

(2019).
36 Considerando 6, Convenio 190 OIT.
DÍAZ ALOY, Viviana, “Acerca del mobbing organizacio-
37 Convenio 190 OIT, Capítulo V
nal”; Colección Temas de Derecho Laboral Errepar (CTDLE);
38 BAYLOS, Antonio y PEREZ REY, Joaquín, El despido o la violencia del poder (2013).
privado, Ed. Trotta, 2009, Madrid.

39 Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva N° 18 GOLDIN, Adrián, Algunos Rasgos Definitorios de un Dere-
del 17/09/2003. cho del Trabajo en Proceso de Cambio, Relaciones Laborales
40 Art. 75 de la LCT. 2. Madrid (2014)
 GOLDIN, Adrián, El Futuro del Derecho del Trabajo. Un nuevo PALOMEQUE LÓPEZ junto a ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.:
desafío para el derecho y la equidad. Publicado en «Ensayos Derecho del Trabajo. Centro de Estudios Ramón Areces, Ma-
sobre El Futuro del Derecho del Trabajo>> juntamente con drid, (2003).
Mario Ackerman, Daniel Funes de Rioja, Geraldo von Potobs-
ky, Hugo Carcavallo, Milton Rainolter y Armando Rocha. Ed. SUPIOT, Alain. Critica del derecho del trabajo. Ministerio
Zavalía (1997). del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, (1996).

HIRIGOYEN, Marie-France: “El acoso moral, el maltrato psicoló- SUPIOT, Alain, ¿Por qué un derecho del trabajo?, Documen-
gico en la vida cotidiana” - Ed. Paidós (2010). tación Laboral, Nro. 39, 1993-1; Introducción a las reflexio-
DOCTRINA

nes sobre el trabajo, Revista Internacional del Trabajo, Vol.

HUECK, Alfred y NIPPERDEY, Hans, Compendio de Derecho del 115, (1996).
Trabajo, Ed. Rev. de D. Privado, Madrid (1991).
VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Violencia Laboral y Derechos Funda-
JAIMES, Enzo D., Diferencias y Similitudes de abuso del Ius mentales”, en https://www.juntadeandalucia.es/empleo/
Variandi y Mobbing Laboral, Editorial La Ley Online, 2017, carl/portal/c/document_library/get_file?uuid=493d7b05-
Cita Online: AP/DOC/339/(2017). 26aa-455e-803b-61fb6264fa5e&groupId=10128. (2012)

MAZA, Miguel Angel, El “mobbing”, la violencia laboral y VALDES DAL-RE, F.: “Contrato de trabajo, derechos funda-
las condiciones dignas de trabajo, RDL Rubinzal Culzoni, mentales de la persona del trabajador y poderes empresariales:
Año 2009 N° 1. una difícil convivencia. Relaciones Laborales, no 22, (2003).

50
 Ricardo Agustín Giletta

EL FONDO DE RESERVA
DE LA LEY 24.557
Cuestiones conflictivas
en orden a su cobertura
en los procesos
judiciales
 i. Introducción bió entonces aludirse entonces, simplemente, a las
prestaciones incumplidas por las aseguradoras que
fuere liquidadas, sin relacionar causalmente el in-

E
cumplimiento a la liquidación. Salvo que se hubie-
l Fondo de Reserva es uno de los institutos re querido restringir la cobertura, exclusivamente,
novedosos que trajo al mundo del trabajo y a los daños indemnizables a posteriori de la etapa
del seguro, la ley 24.557. Y aunque lleva ya liquidatoria (caso, por ejemplo, de agravamientos,
transitado muchos años desde su vigencia, al igual persistencia de ILT, continuidad de prestaciones en
DOCTRINA

que con buena parte de las normas del sistema, especie, o lesiones cuya PMI se opere tras la liqui-
existen múltiples conflictos interpretativos de las dación), lo que claramente no es el caso, ya que
reglas que lo pusieron en vigencia y particularmen- se dejaría así sin cobertura de ningún fondo a los
te de sus reglamentaciones, con no menores cues- trabajadores dañados con créditos pendientes de
tiones constitucionales involucradas. pago previos a la liquidación.
Las antecesoras del actual sistema, leyes 9688 La única lectura posible es, entonces, que la SSN
(art. 10) y 24.028 (art. 14), ya habían articulado debe cubrir a través del fondo de reserva, las presta-
un medio de cobertura de aquellos daños indem- ciones que no hubiere cumplido o que debiere cum-
nizables que no fueren cubiertos por el emplea- plir a futuro, una aseguradora liquidada. No incluye
dor, en caso de insolvencia patrimonial declarada aquellas obligaciones con sustento en un régimen
judicialmente. Recordemos que, en ese entonces, de responsabilidad diverso a la ley 24.557, esto es,
éste era el directo responsable por los daños de- las que tienen fundamento en el derecho común en
rivados de siniestros laborales, sin perjuicio de cualquiera de sus variantes2, como ahora lo sostie-
que pudiere contar con seguros específicos, que ne el art. 22 segundo párrafo del Dec. 334/96. Pero
de todas maneras no lo eximían de su calidad de en el caso concreto habría que analizar si no podría
deudor primario. El ‘Fondo de Garantía’ fue esta- entenderse que exista obligación de cobertura aún
blecido así para afrontar esos créditos impagos a en estos supuestos, con el límite que para la inca-
cargo del empleador, instituto que fue reiterado en pacidad y fórmulas de cálculo de la reparación prevé
términos muy semejantes en los arts. 29 y 33 de la LRT, si la aseguradora liquidada fue parte del pro-
la ley 24.557, ahora administrado por la Superin- ceso. En nuestros tribunales, el criterio mayoritario
tendencia de Riesgos del Trabajo. en los casos en que se demanda con fundamento
en el Derecho Civil y se cita a la ART como tercera
Pero la ley 24.557 vino a modificar estructural- obligada, es condenarla hasta el límite de cobertura,
mente el sistema de obligaciones frente a las “con- esto es, hasta el monto de la indemnización que fija
tingencias” reguladas (enfermedades profesio- la ley 24.557, imponiéndose al empleador el pago
52 nales y accidentes del trabajo), al imponer como de la diferencia hasta cubrir la reparación integral3,
obligada directa y excluyente a la aseguradora de con lo que la cobertura del FR aparecería justificada
riesgos del trabajo (ART), con excepción de los en estos supuestos específicos.
empleadores autoasegurados y sin contrato. Más
allá de los aspectos constitucionales de esta suer- El Fondo está solventado con “un aporte a cargo de
te de eximición legal de responsabilidad a quien las ART cuyo monto será anualmente fijado por el Po-
se atribuye subjetiva u objetivamente la causa del der Ejecutivo Nacional” (art. 34 parr. 2 LRT). Pero,
daño (salvedad hecha de los accidentes in itínere), además, el art. 26 inc. 6° de la ley, establece que “Los
lo real es que la LRT, posicionó como deudora de bienes destinados a respaldar las reservas de la ART
las prestaciones dinerarias y en especie, en forma no podrán ser afectados a obligaciones distintas a las
exclusiva, a la aseguradora con contrato vigente a derivadas de esta ley, ni aun en caso de liquidación de
la fecha de la primera manifestación invalidante. la entidad. En este último caso, los bienes serán trans-
feridos al Fondo de Reserva de la LRT”, de manera que
Aquel fondo de garantía, que sobrevive en el ré- esos activos pasan también a integrarse al fondo en
gimen actual, no fue afectado al pago de las pres- cuestión, una vez ordenada la liquidación.
taciones incumplidas por las nuevas deudoras del
sistema, sino que para estos supuestos se confor- Así, el sistema regula dos fondos diversos: el fondo
mó un patrimonio específico. El artículo 34 dispu- de garantía, administrado por la SRT, destinado a
so la creación del Fondo de Reserva de la Ley de cubrir las prestaciones no cumplidas por emplea-
Riesgos del Trabajo, “con cuyos recursos se abona- dores autoasegurados o sin seguro en estado de
rán o contratarán las prestaciones a cargo de la ART insolvencia patrimonial; y el fondo de reserva, que
que éstas dejaran de abonar como consecuencia de administra la SSN, para afrontar las prestaciones
su liquidación”, encargando su administración a la impagas de las ART en liquidación. La distinción,
Superintendencia de Seguros de la Nación1. La re- si bien es básica, es de imprescindible formula-
dacción del precepto, pese a lo sencillo de la cues-
tión, es confusa, ya que alude a prestaciones in-
2 CSJN, 767/2013 Sent. 25/10/2016, “Gómez, Alicia Gabriela e/ Jumbo Retail
cumplidas “como consecuencia de la liquidación”, Argentina S.A. y otro s/ accidente - acción civil”: Si la cámara perdió de vista el
cuando en realidad es a la inversa: los incumpli- carácter en el que la aseguradora accionada actuó en autos pues compareció en
el carácter de gerenciadora del Fondo de Reserva de la LRT, fondo que ha sido
mientos y la debacle patrimonial de la asegurado- creado para satisfacer exclusivamente las prestaciones a cargo de las ART que
ra, son las que desembocan en su liquidación. De- éstas dejarán de abonar como consecuencia de su liquidación (cfr. Art. 34, inc.
1°, de la ley citada), de acuerdo con la normativa legal aplicable, únicamente
recaía sobre ella la obligación de abonar dichas prestaciones y en modo alguno
cabía imputarle una responsabilidad civil por omisiones en materia de contralor
1 En concordancia, el Decreto 1251/97, reglamentario de la ley de seguros de la seguridad laboral que, en todo caso, solo podrían habérsele atribuido a la
20.091, regula las atribuciones de la SSN en el ámbito específico de la Ley aseguradora de riesgos del trabajo que, en su oportunidad, había contratado la
24.557. En su art. 4.3), en relación al fondo de reserva, dispone en su inciso empresa empleadora.
6): “Fondo de reserva de la Ley de riesgos del trabajo: administración del fondo de
reserva formado con los recursos previstos en la Ley N° 24.557 y con un aporte a 3 Ver TSJ en “Arias Labour Edgardo Daniel c/ Paz Celestino Luis y otros - Ley
cargo de las aseguradoras de riesgos del trabajo, cuyo monto lo fijará anualmente 24.557”, Sent. 236/07, reseñada por Lascano - Calvimonte en “Derecho del Trabajo
el Poder Ejecutivo Nacional.”. - interpretación judicial - Jurisprudencia de la Sala Laboral TSJ 2005 - 2018”.
ción, habiendo motivado la aplicación incorrecta de gravedad y profunda inequidad en el particular
de las reglas de uno a otro, la intervención de la caso de la liquidación de ART Liderar SA, ya que
Corte para dirimir el asunto (ver sentencia del las decisiones de la SSN y SRT que dispusieron la
11/10/2018 en “Villanueva, Silvia Marcela y otros liquidación forzada se dictaron en el año 2016,
c/ La Gruta S.R.L. s/ accidente - ley especial”). y el itinerario recursivo culminó en el año 2019,
abriéndose la liquidación judicial en octubre de ese
año. De manera que, durante tres años, los traba-
jadores y trabajadoras damnificadas no encontra-
ron respuestas suficientes ante una aseguradora
con patrimonio totalmente menguado y pérdida
total de cartera por sus perspectivas a futuro; no
II. La operatividad del contando tampoco en ese lapso con la cobertura
del Fondo de Reserva, más allá de que luego pudie-
Fondo de Reserva y el ren perseguir sus créditos por la vía judicial.
53
sujeto responsable Abierto judicialmente el proceso liquidatorio, las
prestaciones no son brindadas directamente por
frente al trabajador en la propia SSN, sino a través de una ART contrata-
da como gerenciadora. Ello no resulta ilógico, si se
los procesos judiciales tiene en cuenta que la Superintendencia, como ór-
gano de contralor y administración, no cuenta con
estructura propia para satisfacer el amplio abanico
Como señala Salomón4, el fondo de reserva no de prestaciones (particularmente las prestaciones
puede ser considerado obligado, en tanto no se en especie) y sus derivaciones administrativas y ju-
trata de un sujeto de derecho sino de un patri- diciales. Así se lo detalla en los fundamentos de la
monio afectado a un fin específico. La obligación mencionada Resolución 28.117/01, donde se seña-
de cobertura recae sobre la Superintendencia de ló que ante el primer proceso liquidatorio, se dictó
Seguros de la Nación, entidad del Estado Nacional, un reglamento transitorio (Resol. SSN 27.616.), tras
con disponibilidad del fondo en cuestión. lo cual quedó evidenciado que “la estructura de esta
Superintendencia como ente administrativo de con-
Un primer interrogante se nos plantea para definir trol no se condice con las necesidades y/o urgencias
el momento a partir del cual la SSN debe responder de los casos que deben ser atendidos por el citado
con el fondo de reserva, ya que la liquidación de Fondo” y que, tras ser analizado en profundidad el
la ART tiene un inicio administrativo, disponien- asunto “se concluyó la conveniencia de firmar un
do las Superintendencias de Riesgos del Trabajo y contrato de administración con una Aseguradora de
Riesgos del Trabajo a los efectos de que brinde todas
DOCTRINA

de Seguros, la revocación de la autorización para

funcionar y la apertura del proceso liquidatorio las prestaciones que la Ley de Riesgos del Trabajo
(decisiones recurribles ante la Cámara Nacional en pone a cargo del Fondo de Reserva LRT”.
lo Comercial), que luego debe sustanciarse judi-
cialmente una vez firme la decisión administrativa. Esta contratación, por concurso público, abrió
como vía de debate la posición que la gerenciado-
La Resolución 28.117/2001 de la SSN precisó en ra asumiría frente a los trabajadores y trabajado-
su artículo 1° que la cobertura opera a partir de ras víctimas de contingencias, ya que el art. 4 del
la liquidación judicial. Aunque esta regulación es Anexo I de la Resolución 28.117/01 SSN dispuso
la que resulta coherente con la sustancia de las que “La ART Contratada deberá brindar las pres-
leyes 24.557 y 20.091, se plantearon situaciones taciones conforme las pautas establecidas en la
normativa de Riesgos del Trabajo vigente, que-
dando sometida a la supervisión de los dos entes
4 Cámara del Trabajo de Villa María, Voto Salomón, Sent. N° 631, 9/10/2017, de contralor del Sistema de Riesgos del Trabajo:
“Moriconi Diego Héctor c/ ART Interacción ART S.A - Ordinario – Incapacidad -
Expte. 1209900”. Superintendencia de Seguros de la Nación y Super-
 intendencia de Riesgos del Trabajo, en orden a sus condiciones contractuales, se diferencia el trata-
respectivas facultades”; y luego, en el art. 11 esta- miento del pago de las prestaciones dinerarias de
bleció, como obligaciones de la ART contratada, pago MENSUAL por incapacidad laboral transitoria,
tramitar y pagar con cargo al fondo de Reserva LRT provisoria y gran invalidez, que deben ser afronta-
los montos por gerenciamiento de las prestaciones dos directamente por la ART contratada con cargo
en especie las que deberán ser “facturadas por la del referido fondo y sujetas a reembolso, y de las
ART contratada, mediante presentaciones mensua- prestaciones de PAGO UNICO, que previo el trámi-
les con cierre al último día del mes”. te allí previsto, son anticipadas por la SSN a la ART
DOCTRINA

para que proceda a su cancelación. La última parte

En una primea contratación de gerenciadora, el del capítulo, que se refiere a la forma de rendición
pliego preveía el pago de las prestaciones por ésta, del pago para obtener el reintegro, debe ser enten-
previa autorización de la SSN, con reembolso ul- dida, en mi opinión, como referida a aquellos casos
terior de lo liquidado. Así, los pronunciamientos sujetos a reintegro y no a los de pago por anticipa-
judiciales consideraron mayoritariamente que Pre- ción, o sea solamente a las prestaciones dinerarias
vención ART S.A., en su rol de gerenciamiento, de pago mensual anteriormente mencionadas.
debía ser condenada, sin perjuicio del derecho al
reintegro correspondiente, criterio adoptado por el Ello supone que en los casos que involucren una
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia a partir indemnización de pago único por ILP (ahora to-
de las liquidaciones de Luz ART (autoliquidación das son de pago único), la SSN debe proveer a su
en el 2006) y Responsabilidad Patronal (liquida- gerenciadora los fondos necesarios para que pro-
ción forzosa en el 2007)5, que mantuvo en pro- ceda al pago, no siendo exigible de esta manera a
nunciamientos posteriores, ya en el marco de la la aseguradora contratada, que abone para luego
liquidación de ART Interacción SA6. repetir, por no estar prevista esta mecánica para
las indemnizaciones por incapacidad permanente.
Pero en realidad, los términos de la contratación de
la gerenciadora se modificaron en las posteriores Modestamente, no comparto la opinión de jerar-
adjudicaciones de gerenciamiento. Mediante Reso- quizada doctrina judicial que sostiene que los tér-
lución N°39910/2016 del 1 de julio de 2016, la SSN minos del contrato resultan inoponibles al acree-
dispuso nuevamente la contratación de Prevención dor. La gerenciadora se incorpora al vínculo obliga-
ART para este fin, que renovó luego mediante Re- cional a través del contrato administrativo y en sus
sol. 311/2019, con condiciones que subsisten a la exclusivos términos7. En ese sentido, en el Anexo
fecha. El cambio de las pautas del contrato, no tuvo de la Resolución 396/2020 de la SSN, se dispuso
correlato sin embargo en todas las decisiones judi- en sus arts. 1.2) y 1.3) que la gerenciadora no es
ciales. El Pliego de Bases y Condiciones Particulares, deudora, ni se encuentra obligada a realizar anti-
54 sustento de la contratación, dispone respecto de cipo alguno por las obligaciones a cargo del Fondo
las prestaciones dinerarias del sistema que la geren- de Reserva, ya que su actuación “se encuadra en la
ciadora “en el caso de corresponder la atención de asistencia de siniestros y contingencias y de ningún
prestaciones dinerarias de pago mensual por incapa- modo el pliego licitatorio alude a las indemnizacio-
cidad laboral temporaria, e incapacidad permanente nes derivadas de ello, las que se encuentra a cargo
parcial / total provisoria y gran invalidez, previa con- exclusivo y excluyente del Fondo de Reserva”, y que
formidad de esta Superintendencia, efectuará el pago “La Gerenciadora no reviste carácter de continuado-
de las mismas con cargo del referido fondo. Cuando ra de la ART en liquidación ni asume obligación al-
se deban abonar indemnizaciones en concepto de guna a cargo de aquella. La Gerenciadora no podrá
incapacidad laboral permanente parcial definitiva ser considerada parte en los procesos judiciales en
de pago único, muerte o incapacidad laboral total los cuales existan reclamos contra una ART en liqui-
definitiva, la ART contratada remitirá el cálculo co- dación y por ende no puede ser objeto de condena ni
rrespondiente a esta SSS - Gerencia Administrativa medida cautelar alguna, preventiva o ejecutiva.” La
- Sector Fondo de Reserva, para su consideración y norma puede entenderse como complementaria o
posterior trámite del anticipo de fondos a través de la aclaratoria de la contratación vigente.
Tesorería de este organismo a favor de la ART contra-
tada, para proceder al pago de las mismas. La ART La cuestión de que la gerenciadora “no puede ser
contratada deberá acreditar el pago de las prestacio- considerada parte en los procesos judiciales” debe
nes dinerarias a su cargo mediante la prestación de ser interpretada en el sentido de que no es parte
las constancias y recibos originales correspondientes, por derecho propio, sino en representación de la
a fin de solicitar el reintegro al fondo de reserva”.- Se SSN; pero claramente debe tomar intervención en
advierte que en el pliego en cuestión, que fija las las causas en ese carácter.

5 Ver “Álvarez Claudio Daniel c/ Responsabilidad Patronal ART SA”, Sent. 16/2015
En definitiva, según mi punto de vista, la obligada
y “Ceballos Juan Marcelo c/ Responsabilidad Patronal ART SA”, Sent. 141/2015, al pago de las prestaciones es la Superintendencia
donde dispuso que … “el capital, los intereses indicados y las costas deberán ser
abonados por Prevención A.R.T. S.A”, como mandataria de la Superintendencia de
de Seguros de la Nación, con afectación del Fondo
Seguros de la Nación que es administradora del fondo de reserva del art. 34 inc. 1º
LRT, sin perjuicio de las acciones que entre ellos pudieran existir”. En igual sentido,
Corte Suprema de Mendoza en “Arce Diego c/ Obras Sanitarias Mendoza y Luz ART 7 Así me he pronunciado en reiteradas sentencias. Con opinión coincidente,
SA - enfermedad accidente”. se expidió Marcelo Salomón a partir de la ya citada causa “Moriconi”:
“Independientemente de los esquemas administrativos y de gestión que la citada
6 Aunque en su mayoría, el recurso deducido por la gerenciadora fue rechazado SSN puede instrumentar para realizar pagos o controlar cumplimientos de éstos,
por considerarse que no existía agravio, en tanto podía repetir de la SSN, no es preciso decir que en el proceso judicial la ART compareciente no puede ser
modificándose así sustancialmente su rol. Así: “más allá de los términos empleados condenada a los pagos de la sentencia en ninguna de las hipótesis posibles (ni
por la a quo y de la forma de efectivizar los beneficios, respecto de los cuales no directa ni solidariamente) pues no ha sido demandada, no es continuadora de
hay discusión que recaen en el FDR -sea con bienes propios y luego acción de la ART del actor y tampoco la referida concesión administrativa de gerenciadora
reembolso o directamente con recursos del FDR-, no se advierte que la obligación le reviste de tal ¨”status jurídico” respecto a las prestaciones dinerarias de pago
que se le impuso sea en una calidad distinta a la que la interesada invocó al único (cfr. Pliego de Bases y Condiciones emitido por la SSN). En cambio, por
pedir participación y a mérito de la cual se le acordó” (Sent. N.° 6, 11/02/2020, la participación invocada y concedida en el proceso, sí le incumbe a la ART
“Pattacini Carlos Augusto c/ Aseguradora de Riesgos de Trabajo Interacción S.A. y realizar todas las gestiones administrativas propias de tal gerenciamiento, para
otro - ordinario - accidente - ley de riesgos)”. efectivamente lograr la cancelación de los créditos que son admitidos”.
de Reserva, sin perjuicio de la obligación de ges- La Resolución SRT 414/1999 había establecido en
tión que pesa sobre la gerenciadora8, que puede su artículo 1° que el pago fuera de término de las
ser monitoreada por el tribunal que hubiere dicta- prestaciones dinerarias a cargo de las ART, deven-
do la condena, y aplicar en caso de incumplimiento garían la tasa de interés activa que cobra el BNA
sanciones pecuniarias. para operaciones de descuento de documentos,
hasta la puesta a disposición del damnificado de
Pero se impone señalar que esta opinión dista de la suma correspondiente. Norma que, vale señalar,
ser uniforme. En las Salas unipersonales de la Cá- no fue tenida en cuenta por los tribunales de esta
mara del Trabajo de Córdoba y en sus pares del Provincia en forma mayoritaria, que continuaron
interior provincial, los criterios son disímiles y re- aplicando la tasa fijada por el Tribunal Superior de
levante jurisprudencia nacional se ha pronunciado Justicia a partir del precedente “Hernández c/ Ma-
favorablemente a la condena de la gerenciadora9, tricería Austral”, es decir, el 2% mensual más tasa
aunque sin considerar la relativamente reciente pasiva promedio que publica el BCRA.
resolución de la SRT 396/2020 sobre la materia.
Pero en el año 2004 se dictó la Resolución conjunta
SSN 29773/04- SRT 233/04 imponiendo una pauta
distinta. Justificada, según sus Considerando, en la
búsqueda de una decisión que contemple en for-
ma equitativa los intereses de accidentados y del 55
III. El alcance de las Fondo de Reserva, atento tratarse de un “meca-
nismo garantista del sistema en resguardo de los
prestaciones frente trabajadores en general”, dispuso en su artículo
1° que el importe de las prestaciones dinerarias a
al trabajador o cubrir “será actualizado mediante la aplicación de
los coeficientes de las tasas pasivas derivados de la
trabajadora. Comunicación “A” 14.290 del Banco Central de la
República Argentina, calculado desde que cada suma
Los intereses fue exigible al aludido Fondo hasta haber sido debida-
mente notificada la puesta a disposición de tal suma
al beneficiario o abonada la prestación”. Esta Comu-
El art. 34 de la ley 24.557 establece que a través nicación de la entidad financiera es la que dispuso la
del fondo de reserva se abonarán, como se dijo, publicidad de la tasa pasiva capitalizable diariamen-
las prestaciones incumplidas por la ART liquidada. te, equivalente a la tasa de interés efectiva mensual
No efectúa la norma ningún tipo de distinciones promedio ponderada de los depósitos en caja de
en torno a capital o intereses. No obstante, estos ahorro común y a plazo fijo. Es decir, la tasa pasi-
últimos han sido protagonistas, junto a la imposi- va que utilizamos habitualmente en nuestro fuero,
ción de costas, de las principales polémicas judi- aunque en este caso sin el 2% adicionado a partir de
ciales en la materia. “Hernández c/Matricería Austral” del TSJ.

Según esta regulación, habría entonces una tasa

DOCTRINA

de interés diferenciada y a la baja, de la aplicada en

8 Anexo Resol. 396/2020 SRT – Art 12. “La ART Gerenciadora solicitará la autorización
de pago de las prestaciones dinerarias de pago único con cargo al Fondo de Reserva LRT,
la generalidad de los casos, sin que ello pueda ser
conforme la reglamentación vigente con los fondos que serán remitidos desde el Organismo visto, en mi opinión, como compatible con el art.
que a su cago tiene la administración del mencionado Fondo. Esta solicitud se verificará
mediante presentaciones, cuya periodicidad será acorde a la cuantía de prestaciones
34 LRT, que ninguna restricción estableció para la
a liquidar que hubiese, detalladas por trabajador damnificado y datos respectivos. cobertura del Fondo de Reserva. Implicaba, además,
Art. 12.1 La ART Gerenciadora elevará, cada cinco días hábiles, una nómina de los
procesos judiciales y extrajudiciales, que se encuentren en condiciones de ser cancelados
una clara regresión en orden a la regla vigente has-
y solicitará al Administrador del Fondo de Reserva la cancelación de los mismos. Los ta entonces, que por Resol. 414/99 SRT imponía,
pagos cancelatorios deberán efectuarse mediante transferencia bancaria que deben ser
debitadas directamente desde la cuenta bancaria del Fondo de Reserva y acreditadas
como dije, el pago de la tasa activa, sin distingos.
en la cuenta judicial, abierta a nombre de los autos y a la orden del Tribunal actuante,
conforme lo establece el artículo 277 la Ley 20.744. La Gerencia de Administración
remitirá la nómina de las transferencias bancarias efectuadas a la Gerenciadora, a fin
Lo dispuesto por la Resolución conjunta de las Su-
de que esta acredite el pago en los procesos judiciales o extrajudiciales correspondientes. perintendencias fue avalado por el Tribunal Superior
9 Ver TSJ de Río Negro, Sent del 28/11/2019 en “Palma Paola R. c/ ART Interacción
de Justicia en reiteradas oportunidades10, aunque
SA”; Suprema Corte de Mendoza en “Medero Raúl Oscar c/ Interacción ART S.A.
“accidente expte 152166”; Tribunal Superior de Justicia de Corrientes, Sent. 27/8/2020
en “González José Luis c/ Interacción ART S.A. - indem. por acc. trab”, entre otros. 10 Sents. Nros. 2, 36, 37 y 83/15, entre otras.
 con algunos cambios en sus precisiones, sin ingre-
sar -al menos hasta que escribo estas líneas- en
el análisis constitucional del precepto. Lo que no
es menor si, como entiendo, estamos frente a una
norma apartada de las reglas de máxima jerarquía
en nuestro ordenamiento. Vale señalar que el tri-
bunal máximo local reconoció que en estos casos
“la indemnización a la que accede el trabajador es
DOCTRINA

por daño a la salud, la que ya se encuentra mermada

por la misma circunstancia, con intereses a la baja,
comparándolos con los ordinarios de esta Sala Labo-
ral -Resoluciones conjuntas 233/04 y 29.773/04”11. El
fundamento para ese aval ha sido la necesidad de
dar sustento a un fondo que debe brindar respues-
tas a la generalidad de trabajadores que han visto
frustrados sus créditos por la liquidación de la ART,
sin que sea admisible en ese contexto asumir arres-
tos de defensas individuales en casos concretos.

Estas decisiones del Tribunal Superior motivaron el

dictado de sentencias por los tribunales inferiores
con mayoritario seguimiento de sus pautas, aunque
con dispares criterios en torno a la aplicación con-
creta. Es que no estaba claro si se aplicaban esos
intereses por todo el lapso en mora; si se devenga-
ban solamente desde que el monto era exigible a la
SSN, sin intereses anteriores; o si por lapso anterior
se aplicaban los intereses ordinarios y luego la tasa
reducida de la Resolución conjunta. Tampoco esta-
ba claro cuál era concretamente el momento en que
la suma es ‘exigible al fondo’ (siempre refiriéndonos
a procesos judiciales), ya que el criterio del Tribunal
fue su cómputo a partir de la demanda, que en rea-
lidad es un hecho totalmente diverso a la asunción
56 de obligaciones por parte de la SSN, que deben ser
afrontadas a partir de la liquidación de la ART o des-
de la contingencia, si fuere posterior.

En casos más recientes12, ha decidido también, con-

firmando sentencias recurridas, que los intereses no
suspenden su curso con motivo de la liquidación,
planteo defensivo habitual de la gerenciadora con
sustento en el art. 129 de la Ley de Concursos y
Quiebras 24.522, aplicable por remisión al ámbito
liquidatorio de la ley 20.091. Aunque el rechazo del
planteo no fue argumentado en profundidad, lo real
es que la deudora de la reparación no es la masa fa-
lencial (uso el concepto analógicamente) de la ART
liquidada, sino que ha pasado a ser la SSN a través
del Fondo de Reserva, no siendo subsidiaria de la pri-
mera sino obligada directa. No se trata, en mi opi-
nión13, de un crédito que deba ni pueda verificarse en
la liquidación, sino de una deuda ahora a afrontarse
con el Fondo de Reserva, independientemente del ac-
tivo patrimonial de la liquidación de la aseguradora,
que será afectado en su caso al pago de los demás
acreedores extra sistémicos. Es que los activos de re-
serva de la aseguradora, destinados a previsionar los
siniestros, han sido transferidos al Fondo (art. 26 inc.
6 LRT). Y, además, el art 129 de la ley 24.522 en su
texto actual, excepciona de la suspensión de manera
expresa los intereses compensatorios de los créditos
laborales. Pero lo resuelto por el Tribunal Superior
de Córdoba en este punto, tiene -para lo que veni-

11 Sent. 66/2021 en “Fusari Hugo Norberto c/ ART Interacción SA. – expte. 3275331”.

12 Maniscalco Pedro Mateo c/ ART Interacción SA - ordinario - enfermedad accidente

(ley de riesgos) - expte. 3220399” (Auto 701 del 27/11/2020); y el ya citado “Fussari”.

13 Sin perjuicio de lo que mencionaré más adelante en relación a los interses.

mos hablando-, otra connotación: que el rechazo del La facultad de ‘administración del fondo de reserva’
‘punto de corte’ de los intereses en la fecha de aper- puesta en cabeza de la SSN (y a la que es ajena la
tura de la liquidación, implica que obviamente los SRT) no supone que el organismo pueda fijar los
intereses hasta esa fecha son admitidos; que no son intereses que se van a reconocer a sus acreedores.
los de la resolución de la SSN-SRT (que fija los deven- Ello excede ampliamente la facultad de administrar
gados a partir de la exigibilidad al Fondo), y que serán el Fondo, y supone -por el contrario- administrar
entonces los ordinarios que fijan los tribunales. (y disponer) del patrimonio del acreedor.

Sin perjuicio de que la doctrina judicial de aplicar Lo dicho pone en evidencia que en la resolución
los intereses de la resolución conjunta de la SSN- conjunta aparecen vulneradas las disposiciones de
SRT está afianzada mayoritariamente en la juris- los arts. 99 inc. 3° y 75 inc. 12° de nuestra Carta
prudencia de Córdoba, debo decir que modesta- fundamental, en tanto el Poder Ejecutivo ha asu-
mente no la comparto. Varios motivos justifican mido (a través de organismos de jerarquía inferior
en mi opinión la inaplicabilidad de la regla, cuyos y sin facultades para ello), funciones legislativas,
aspectos constitucionales no han sido aun objeto siendo la pretendida reglamentación alteradora de
de tratamiento en sede casatoria ni extraordinaria. la amplitud de cobertura prevista en el art. 34 LRT.

Veamos.

a) Las Superintendencias no pueden regular b) Tasa regresiva.

tasas de interés.
Suponiendo que las Superintendencias tuvieren fa-
Los intereses son constitutivos de los créditos di- cultades para ello, la nueva tasa de interés ha ope-
nerarios e integran la “prestación” a cargo de la rado en forma regresiva en relación a la Resolución
ART, en tanto son debidos imperio legis14. Y en pe- SRT 414/94, que mandaba a pagar la tasa activa, y
ríodos inflacionarios, su participación dentro de la que en caso de incumplimiento de la ART liquidada,
composición del crédito es central, ya que su fina- se trasladaba al Fondo de Reserva en función del art.
lidad ha dejado de ser la clásica compensación de 34 LRT. Ello entra en contradicción con el principio
rentabilidad dineraria frustrada, para convertirse de ‘no regresividad’, que en el caso específico de la
en un factor esencial de preservación del valor real ley 24.557 tiene una previsión concreta en el art. 11
de la obligación frente a la prohibición indexatoria inciso 3: el Poder Ejecutivo se encuentra facultado a
de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928. mejorar las prestaciones dinerarias, no a disminuirlas.

Y ni la SSN ni la SRT cuentan con facultades para Que los intereses de las obligaciones indemnizatorias
reglamentar este componente del crédito de las son integrativos de éstas y por lo tanto son a cargo 57
trabajadoras y trabajadores comprendidos dentro del Fondo de Reserva no se discute, al punto que así
de su cobertura. En efecto, el art. 37 inciso 1 de la se lo regula específicamente. Y si se trata de un com-
LRT establece las atribuciones de la SRT, en cuyo ponente de la prestación, no podía ser objeto de dis-
enunciado no figura la determinación de tasas de minución por el Poder Ejecutivo, lo que no obstante
interés de las deudas; ni de las ART ni del Fondo así ha decidido a través de la Resolución cuestionada.
de Reserva15. A su vez, el art. 64 de la Ley 20.091
establece que “El control de todos los entes asegu-
radores se ejerce por la Superintendencia de Seguros
de la Nación con las funciones establecidas por esta c) Contradicción con las tasas previstas en la ley
ley”; luego el art. 67 enuncia las atribuciones de la 27.348 y actual art. 12 LRT (DNU 669/2019).
SSN, en las que ninguna incumbencia se le asigna
en esta materia. Y el Decreto 1251/97, reglamen- La ley 27.348, publicada en el B.O.R.A. el 24 de fe-
tario de la ley 20.091, establece las facultades de brero de 2017, sustituyó el art. 12 LRT, disponien-
la SSN en el ámbito específico de la Ley 24.557 en do en el nuevo inciso 3° que “A partir de la mora
su art. 4.3), que en relación al fondo de reserva en el pago de la indemnización será de aplicación
dispone en su inciso 6): “Fondo de reserva de la lo establecido por el artículo 770 del Código Civil
Ley de riesgos del trabajo: administración del fondo y Comercial acumulándose los intereses al capital,
de reserva formado con los recursos previstos en la y el producido devengará un interés equivalente al
Ley N° 24.557 y con un aporte a cargo de las asegu- promedio de la tasa activa cartera general nominal
radoras de riesgos del trabajo, cuyo monto lo fijará anual vencida a treinta (30) días del Banco de la
anualmente el Poder Ejecutivo Nacional.” Nación Argentina, hasta la efectiva cancelación”. El
DOCTRINA

art. 20 dispuso que esta nueva regla sería de apli-

De estas normas y de los arts. 33 y 34 de la LRT, cación a aquellas contingencias cuya primera ma-
surge claramente que se trata de organismos de su- nifestación invalidante sea posterior a su vigencia.
pervisión y control, y -además- de administración
de dos fondos específicos: el Fondo de Garantía, a Así, para todos aquellos casos comprendidos en
cargo de la SRT; y el Fondo de Reserva a cargo de la ley 27.348 existe una tasa legal de aplicación
la SSN; pero que ninguna competencia tienen para obligatoria. De manera que aún cuando pudiere
dictar resoluciones de naturaleza eminentemente considerarse válida la Resolución conjunta de las
sustantivas, como las de determinación de las tasas Superintendencias, no podría primar nunca sobre
de interés que generan las prestaciones impagas. una regla emanada del Congreso de la Nación, que
no distingue entre deudas de las ART y del FR. Las
14 art. 768 CCC: “a partir de la mora, el deudor debe los intereses correspondientes”.
prestaciones que la ART liquidada dejó de cumplir,
devengan -bajo esta norma- el interés legal y en-
15 Lo que pone en pie de discusión igualmente entonces, la Resol. 414/1999 SRT, garzan así en su integridad dentro del art. 34 LRT.
en mi opinión igualmente inválida.
 El 8 de octubre de 2019, mediante DNU 669/2019, y en el caso del DNU 669/2019 se ha dispuesto la
se modificó nuevamente el art. 12 de la ley 24.557, aplicación a todos los casos, independientemente
introduciéndose una reformulación del mecanismo de la fecha de primera manifestación invalidante.
de cálculo del ingreso base mensual, disponiendo
en cuanto a los intereses en el nuevo inciso 3° que Ahora bien, en mi opinión lo que la norma plantea
“En caso de que las Aseguradoras de Riesgos del Tra- es una aplicación inmediata, y no retroactiva; es de-
bajo no pongan a disposición el pago de la indemni- cir, dejando a salvo los derechos y obligaciones ya
zación dentro del plazo debido, se aplicará un inte- consolidados, sin alterar los módulos y formas de
DOCTRINA

rés equivalente al promedio de la tasa activa cartera cálculo de la indemnización a la luz de la ley 27.348
general nominal anual vencida a treinta (30) días o sus antecesoras, aplicándose a partir de su vigen-
del Banto de la Nación Argentina, hasta la efectiva cia la tasa de interés incorporada como ‘tasa legal’,
cancelación, acumulándose los intereses al capital incluso para supuestos anteriores a la vigencia de
en forma semestral, según lo establecido en el artícu- la ley 27.348. Así, el ‘todos los casos’ que contiene
lo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación.” la norma debe leerse, en mi opinión, con el alcance
(la tasa es la misma que la ley 27.348). A su vez, literal respecto de los supuestos en que se aplicará;
el artículo 3° del DNU citado establece que “Las pero sus efectos estarán acotados a las situaciones o
modificaciones dispuestas en la presente norma se consecuencias futuras: para TODOS los casos (pres-
aplicarán en TODOS los casos, independientemente cindiendo de la fecha de la PMI), pero para ALGU-
de la fecha de la primera manifestación invalidante” NOS efectos (los no consolidados). Señalaba Moiset
(el “todos” en mayúscula me corresponde). de Espanés16 que “los efectos o consecuencias de una
relación jurídica que se producen antes de la entrada
La norma ha sido objeto de interpretaciones diver- en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley que es-
sas respecto de los casos a los que aplica, particu- taba en vigencia en el momento en que se produjeron;
larmente frente al conflicto que plantea en relación pero si después de la entrada en vigencia de la nueva
al ajuste del cálculo indemnizatorio previsto en la ley esa situación jurídica continúa produciendo con-
ley 27.348, sobre lo que no avanzaremos, ya que secuencias, las nuevas consecuencias van a estar regi-
lo que importa para este punto es la materia de los das por la nueva ley en razón del denominado efecto
intereses moratorios, sobre los que se mantuvo la inmediato (…) Cuando se trata de situaciones jurídi-
misma tasa pero (con una mayor amplitud en su cas agotadas, tanto su constitución, modificación o
aplicación, según veremos). extinción, como las consecuencias o efectos, se rigen
por la antigua ley en virtud del principio de irretroac-
En los Considerandos del DNU se alude a un des- tividad consagrado por el artículo 7. Cuando la situa-
fasaje patrimonial de las ART, atento que su capi- ción jurídica esté en curso de constitución, por aquello
tal de reserva obtiene rendimientos financieros a de que su constitución es compleja y no es instantá-
58 la tasa pasiva, mientras debe pagar obligaciones nea, la consolidación de esa situación se va a regir por
incrementadas en origen (por ajuste salarial en la nueva ley, en razón del efecto inmediato”. Y men-
el cálculo del IBM) con la tasa activa, mecanismo ciona el ejemplo de los intereses: “Por ejemplo un
introducido por la ley 27.348. Con ello se podría crédito que produce intereses: el crédito es una situa-
pensar que lo que se ha querido modificar se cir- ción jurídica constituida, el interés una consecuencia;
cunscribe a los casos comprendidos en dicha nor- si se sanciona una ley que regula la tasa máxima de
mativa. Pero, sin embargo, el DNU no plantea una interés y pone un límite, todos los intereses anteriores
modificación circunscrita a casos comprendidos en a la nueva ley, ya producidos, se rigen por la antigua
esa ley (que es aplicable a contingencias de PMI ley que no ponía límites, pero a partir de la entrada
posterior a su vigencia), sino que se reformó dere- en vigencia de la nueva ley se empezará a aplicarla a
chamente el art. 12 de la ley 24.557 y se dispuso, los intereses (consecuencias), que desde ese momento
de manera expresa y clara, la aplicación en TODOS se produzcan”. Es precisamente en ese sentido que
los casos independientemente de la fecha de la creo debe ser interpretada la reforma: exclusivamen-
PMI. El criterio es distinto al empleado en las su- te para los intereses posteriores a su vigencia, como
cesivas modificaciones del sistema (Dec. 1694/09, ocurrió con la prohibición de actualización moneta-
Ley 26.773, Ley 27.348) que recurrieron a la fe- ria de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 y la derogación
cha de la primera manifestación invalidante como del art. 276 LCT, que se aplicó a todas las deudas
punto de corte para la aplicación al caso concreto. (incluso condenas firmes), pero únicamente en sus
Sin embargo, no fue ese el criterio inicial de la ley efectos futuros, es decir, preservando la indexación
24.557, ya que en su art. 49 disposición transito- habida hasta ese momento.
ria 5ª había establecido que “Las contingencias que
sean puestas en conocimiento del empleador, con Si este criterio es correcto, como modestamente
posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley da- opino, a partir del 7/10/2019, todas las obligacio-
rán derecho únicamente a las prestaciones de la LRT, nes del sistema no canceladas, devengan intereses
aun cuando la contingencia fuera anterior, y siempre a la tasa activa del BNA, desalojando toda discu-
que no hubiere prescripto el derecho conforme a las sión sobre la vigencia de la Resolución conjunta
normas de esta ley” (imponiendo incluso las reglas de las Superintendencias, que, aun si fuere válida,
de prescripción del nuevo sistema); y en el mismo cedería frente al criterio legal. La inoperancia de la
artículo, en la disposición final tercera inciso 1° se tasa ‘reducida’ de la resolución conjunta SSN-SRT,
dispuso que “La LRT no será de aplicación a las aparece ya reconocida en el Dec. 1022/17, vincu-
acciones judiciales iniciadas con anterioridad a su lado a la carga de las costas en los casos en que
vigencia” (ergo, sí a los juicios posteriores aunque actúe el Fondo de Reserva, cuando en sus consi-
de causa anterior). Es decir que dentro del sistema
se ha recurrido a diferentes criterios para definir
los casos alcanzados por las nuevas normas, que 16 Moiset de Espanés Eduardo, “La irretroactividad de la ley y el art. 7 del nuevo
no ha sido uniforme desde su entrada en vigencia; Código Civil”, Congreso del Instituto de la Academia Nacional de Derecho en la
Región N.O.A”, San Miguel de Tucumán, mayo de 2015, con cita de Paul Roubier.
derandos sostiene “que al respecto, y teniendo en decir, el 3% de un mes se calcula sobre el mes an-
cuenta lo previsto en la Constitución Nacional, así terior, ya indexado), y representa, en igual lapso, un
como por los Tratados Internacionales antes citados, crecimiento anual del 46,85%.
corresponde establecer que la obligación del Fondo
de Reserva de la LRT comprende la satisfacción de Ello explica que en un proceso donde se discutan,
los intereses, por ser un accesorio de la obligación como es habitual, deudas añejas, la tasa pasiva
principal. Que el artículo 11 de la ley 27.348 sustitu- (por lo general, subinflacionaria) licúe de manera
ye el artículo 12 de la Ley N° 24.557 y sus modifica- muy relevante el crédito, con afectación directa a
torias, contempla el devengamiento de intereses la garantía del art. 17 CN y del derecho a la repa-
con relación al pago de las prestaciones dinera- ración integral del daño que dimana del art. 19.
rias previstas” (el resaltado me corresponde), evi- Como lo señala el voto del Dr. Lorenzetti en la
denciando claramente que la tasa legal es aplicable causa ‘Ontiveros’, “los precedentes de este Tribunal 59
también en los casos en que intervenga el Fondo establecen que el principio de no dañar a otro tie-
de Reserva. Aclaro que este decreto es anterior a ne rango constitucional, implícitamente reconocido
la reforma del art. 12 de octubre de 2019; pero cla- por el art. 19 de la Constitución Nacional (Fallos:
ramente la consideración es aplicable al caso: tasa 182:5; 308:1118; 315:689; 327:3753 y 328:651,
legal desplaza tasa de Superintendencia. entre otros). Como, así también, que la reparación
debe ser plena en el sentido de que, con los recau-
La nueva regla es particularmente relevante para dos que exige el ordenamiento, alcance el estándar
los casos en que se ventilen obligaciones de ART de una tutela efectiva de la víctima frente al daño
Liderar. Es que la sentencia de liquidación judicial injustamente sufrido y, particularmente, en lo que
data, coincidentemente, del 7 de octubre de 2019, atañe al quantum de la reparación, represente una
fecha de entrada en vigencia de la reforma introdu- extensión congruente con la entidad del perjuicio
cida por DNU 669/2019, lo que fulminaría lisa y acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, conside-
llanamente toda posibilidad de adicionar solamen- rando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333,
te intereses a la tasa pasiva desde la liquidación, considerando 20, entre otros)” (“Ontiveros , Stella
que han quedado desplazados por la ley. Maris c. Prevención ART S.A. y otros s/accidente”,
Sent. 10/8/2017). Ya en “Rodríguez Pereyra Jorge
Luis y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjui-
cios” (Sent. 27/11/2012) la Corte había dicho que
d) Efectos licuatorios de la deuda - Carga del “la adecuada protección del derecho a la vida y a
costo inflacionario sobre el damnificado. la integridad psicofísica de las personas exige que
se confiera al principio alterum non laedere toda la
DOCTRINA

La tasa pasiva regulada por la Resolución conjunta amplitud que éste amerita, así como evitar la fija-
de las Superintendencias impone un marcado dete- ción de limitaciones en la medida en que impliquen
rioro en el valor real de las prestaciones, particular- ´alterar´ los derechos reconocidos por la Constitu-
mente cuando se trata de deudas de antigua data. ción Nacional (art. 28). En ese entendimiento, cabe
La tasa pasiva puede representar, en algunos breves señalar que es la violación del deber de no dañar a
períodos de altas tasas de interés como el vivido otro lo que genera la obligación de reparar el menos-
poco tiempo atrás, una preservación de la deuda a cabo causado y tal noción comprende todo perjuicio
valores reales, si la tasa es paralela al crecimiento susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en
inflacionario. Pero a tasas altas de inflación, tasas forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio
similares de interés no compensan el deterioro del y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación
crédito, si no contiene capitalizaciones sucesivas. no se logra si los daños subsisten en alguna medida,
En efecto, una tasa de interés -por ejemplo- del 3% motivo por el cual la indemnización debe ser inte-
mensual, representa un rinde anual de 36%; pero gral (conf. Fallos: 324:2972 y Fallos: 326:2329); ni
una inflación del 3% mensual es acumulativa (es tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplica-
 ción de un sistema resarcitorio especial o producto la indemnidad patrimonial de los empleadores que
de utilización de facultades discrecionales de los estaban asegurados por la compañía liquidada. No
jueces resulta en valores irrisorios o insignificantes”. los expone al pago de las indemnizaciones que su
aseguradora no pagó, como ocurre en el régimen
La degradación del crédito se puede verificar con general de seguros de responsabilidad civil frente a
diversos cotejos, incluso con el índice RIPTE, que terceros no trabajadores.
es de crecimiento infra inflacionario; y con más
precisión con el coeficiente CER (publicado en el Por tal motivo, si de un esfuerzo solidario se trata
DOCTRINA

sitio web del Poder Judicial local), que refleja la (como esboza los Considerandos de la Resolución
evolución del índice de precios al consumidor o conjunta cuestionada), para permitir que ese fon-
‘costo de vida’. Tomando como base, por ejemplo, do cumpla las prestaciones que la ART liquidada no
la fecha de apertura de la liquidación de ART Inte- puede afrontar, correspondería que sea asumido por
racción SA, 1 de julio de 2016, hasta el 30 de mar- el colectivo de empleadores asegurados y no por el
zo de 2021 la tasa pasiva tuvo un crecimiento del de trabajadores dañados a través de la resignación
192%; mientras que el coeficiente CER, asociado a de parte sustancial de sus derechos, considerando
la inflación, fue del 367%. De la comparación, sur- que la alícuota de contribución de las ART al Fon-
ge a las claras la degradación del crédito en su va- do de Reserva es fijada por el PEN (art. 34 inc. 2
lor real con la sola tasa pasiva. Con ese ajuste, no LRT) y que ello permite, en esos términos, recurrir
sólo no existe ningún ‘interés real’ que compense a mecanismos de adecuación de esas alícuotas para
la rentabilidad perdida por la falta de disponibili- recomponer el F.R. a fin de afrontar las obligaciones
dad dineraria, sino que ni siquiera se alcanza a la del caso; adecuación que las ART trasladarán en sus
recomposición a valor actual. Vale la pena recordar costos a los empleadores asegurados.
que históricamente, y hasta la ley 23.928, tanto
en las deudas que pagaba el Fondo de Garantía (el Alguna prestigiosa doctrina judicial entiende que
de Reserva no existía) como en las verificadas en esta afectación patrimonial no es, porque el tra-
quiebras, concursos y liquidaciones, se reconocía bajador podría acudir a cobrar el saldo impago de
la actualización monetaria por inflación, y sola- intereses por la vía verificatoria en el proceso de
mente se restringían o limitaban los intereses. Pero liquidación, como en los procesos de quiebra or-
en este nuevo marco, sin indexación, los intereses dinarios. Pero disiento con esa visión. En primer
que fueron generándose para sustituirla, no alcan- lugar, el activo de la liquidada está menguado,
zarán ese estándar mínimo imprescindible, gene- porque conforme el art. 26 inc. 6° de la LRT, se
rándose la paradoja de que quien más debe esperar transfieren al Fondo de Reserva todos los bienes
para ser indemnizado es quién mayor perjuicio su- destinados a respaldar precisamente las reservas
fre por la depreciación monetaria y la insuficiencia que la aseguradora liquidada tenía para afrontar
60 de la tasa pasiva. los créditos pendientes, situación que no tiene
analogía en el régimen concursal ordinario. En se-
Si el art. 34 de la ley 24.557 impone el pago de las gundo término, en el marco de la ley 20.091, los
prestaciones adeudadas por las aseguradoras liqui- créditos de la ley 24.557 no son -para la liquidada-
dadas, ese pago debe ser íntegro; de lo contrario, créditos laborales (ya que el trabajador siniestrado
se estaría consolidando una inequidad manifiesta no es dependiente de la aseguradora), sino crédi-
al obligarse al trabajador damnificado a renunciar tos de beneficiarios de “otro tipo de seguros”, cuyos
a una parte sustancial de su crédito, mientras, en privilegios están regulados en el art. 54. En el inc.
paralelo, se mantiene la indemnidad del patrimo- b) se reconoce privilegio general a esos créditos,
nio del empleador, a quien se atribuye objetiva- pero no lo extiende a los intereses, como lo hace el
mente la causalidad del daño (con la salvedad del art. 246 de la ley 24.522 para los créditos laborales
siniestro en el trayecto). (aunque sólo por los primeros dos años). Es decir
que, de acudir a la vía verificatoria, los intereses no
La Resolución conjunta de las Superintendencias tendrían ningún privilegio e ingresarían a la masa
menciona en sus fundamentos una visión -en mi quirografaria, de cobrabilidad prácticamente impo-
opinión- parcial de la finalidad del Fondo de Reser- sible. Esto soslayando que, si la condena manda a
va, cuando para justificar una tasa diferenciada y pagar intereses a la tasa pasiva de la Resolución
muy inferior a la dispuesta por la propia SRT para conjunta, y éstos son pagados por la SSN con el
los demás supuestos, sostiene que ello es “a los FR, no habría ninguna acreencia para verificar. En
efectos de preservar, además de los intereses de los todo caso, esa instancia sólo sería posible en con-
damnificados, el mantenimiento de dicho Fondo, en denas anteriores a la liquidación; o imponiendo en
defensa del universo de trabajadores incorporados la sentencia posterior la tasa ordinaria, y limitando
al Sistema”. Se omite considerar que el sistema, si la responsabilidad de la cobertura con el Fondo de
bien repara daños a los trabajadores, asegura a los Reserva a la tasa regulada administrativamente.
empleadores, a quienes mantiene ajenos a la res-
ponsabilidad resarcitoria. En efecto, la LRT introdujo Y agrego para este supuesto: ante la posibilidad
un mecanismo de indemnidad patrimonial del em- realmente cierta de que el trabajador no pudiere
pleador a cambio de un seguro obligatorio (con las cobrar esos intereses en la liquidación por falta de
excepciones obvias de autoseguro y del empleador activos, se operaría una “vuelta al Fondo”, porque
no asegurado). La situación de liquidación de la estaríamos otra vez frente a un crédito impago de
Aseguradora no tiene prevista como respuesta nor- la liquidada, que es justamente la previsión del art.
mativa la apertura de la responsabilidad directa del 34 LRT. Así que, con este cuadro de operaciones,
empleador (aspecto claramente opinable desde el el trabajador debería transitar todo un juicio; luego
marco constitucional), sino que se dispone que las una verificación en otra jurisdicción, contratando y
prestaciones serán asumidas por el Fondo de Reser- abonado honorarios a letrados en esa sede; esperar
va administrado por la SSN, subsistiendo entonces el proyecto de distribución de créditos quirografa-
rios; y agotada esa distribución, acudir nuevamente Interacción ART S.A. y otro -Ordinario- Accidente
al Fondo para cobrar el saldo. Un procedimiento cir- in itinere” -Recurso de casación- 3188312” (Auto
cular paradójico e impensable a la luz de la realidad 149/2019), ratificando el criterio de la Sala de ori-
práctica, y muy alejado de la finalidad tutelar de la gen, en el sentido de que el Decreto no resultaba
LRT y de la creación del propio Fondo de Reserva. aplicable a los casos de aseguradoras liquidadas
antes de su vigencia, con lo que todos los casos de
ART Interacción quedarían afuera de la restricción
que se imponía sobre las costas17.
e) A modo de conclusión.
Este criterio no aparecía aplicable en cambio para
Según lo antes desarrollado, y siempre aclarando la los casos de ART Liderar, liquidada en octubre de 61
disparidad de criterios que impera sobre la mate- 2019. Pero en la ya mencionada causa “Fussari”,
ria, según mi criterio: de marzo de 2021, con integración en pleno, ana-
lizó la constitucionalidad de la nueva regla. Dijo
• en las indemnizaciones anteriores a la ley 27.348, entonces: “Es cierto, que la Constitución del año
se devengarían los intereses que de ordinario apli- 1994, resuelve a favor de la dinámica de la potes-
can los tribunales, hasta el 7/10/2019, en que corre- tad reglamentaria. El sistema dual, ya sea que el
ría la tasa activa según texto actual del art. 12 LRT. poder administrador actúe residualmente, como en
el presente caso o lo haga de manera supletoria, en-
• en las deudas regidas por la ley 27.348, se apli- cuentra limitación en la propia realidad. Que, en los
ca exclusivamente la tasa activa BNA. términos de la Ley Máxima, significa no alterar el
espíritu de la ley a la que coadyuva, ya que debe
Todo ello sin perjuicio de que los tribunales, en ejerci- facilitar su aplicación, sin quebrar su finalidad -arg.
cio del control de constitucionalidad, pudiere entender art. 28 C.N.-. En autos, aplicado el decreto en crisis,
que la tasa en cuestión no responde a los estándares no se cargan costas al fondo de reserva porque así
constitucionales, y apartarse por lo tanto de la misma. lo dispone, aspecto que no estaba en la norma pri-
maria. De ahí, el exceso del ejecutivo -inc. 2°, art.
99 ib.- claramente disvalioso para los derechos del
impugnante, quien terminará pagando los gastos
causídicos que no alcancen a ser cubiertos por la
distribución que se lleve a cabo en la quiebra. Es im-
IV. Las costas judiciales portante destacar que la indemnización a la que ac-
DOCTRINA

cede el trabajador es por daño a la salud, la que ya

se encuentra mermada por la misma circunstancia,
con intereses a la baja, comparándolos con los ordi-
El Decreto 1022/2017 modificó el art. 22 del Dec.
narios de esta Sala Laboral -Resoluciones conjuntas
334/96, reglamentario del art. 34 LRT, que ahora
233/04 y 29.773/04”.
dispone en su primer párrafo que “la obligación del
Fondo de Reserva alcanza el monto de las prestacio-
nes reconocidas por la ley 24.557 y sus modificato-
rias, excluyéndose las costas y gastos causídicos”. 17 Dijo en el fallo: “El Sentenciante explicó -con acierto- que si bien el decreto
Nº 1022/17 -del 11/12/17- efectúa esa disquisición de manera expresa, atento a
lo dispuesto en su art. 3: ‘La presente medida entrará en vigencia a partir del día
Ya se han emitido numerosos pronunciamientos, siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial’, es inaplicable a los supuestos
y en sentidos diversos, relativos a la vigencia tem- de aseguradoras liquidadas con antelación a su publicación, como ocurre en el
subexamen. Señaló, que tal solución es conteste con las directrices del Máximo
poral del Decreto y su aplicación o no a las causas Tribunal expuestas en la causa ‘Espósito c/ Provincia ART SA’ (del 07/06/16) . De ello
en trámite. En Córdoba, el Tribunal Superior de se sigue que, el Juzgador basó el criterio de aplicabilidad en el tiempo, justamente, en
la situación fáctica que determina la puesta en funcionamiento del FDR -liquidación
Justicia se expidió en “Rosales Agileo Anacleto c/ de una ART-, en consonancia con lo resuelto por el Máximo Tribunal de la Nación”.
 Modestamente, no compartí en su momento el honorarios profesionales y ‘demás gastos’ en que
criterio relativo a la aplicación temporal del Dec. incurra el trabajador, son prestaciones a cumplir por
1022/2017. Si se trata de un Decreto reglamen- la aseguradora, y que por lo tanto, en el caso de li-
tario del art. 34 LRT, lo que resulta relevante es quidación, deben ser soportadas por la SSN a través
-como se lo hizo luego en Fussari-, verificar si la del Fondo de Reserva. Aunque la ley 27.348 no es
norma reglamentaria condice con la norma base. Si de aplicación a todos los casos de ART liquidadas,
es así, no hace otra cosa que aclarar el alcance del ello no resulta en realidad relevante, ya que lo que
art. 34 LRT, resultando en tal supuesto indiferente vino a poner en evidencia la regla legal es la asocia-
DOCTRINA

la fecha de la liquidación: la reglamentación cum- ción entre el costo profesional y la contingencia, y la

pliría una función de aclaración o interpretación, calificación del primero como una obligación a cargo
y no de regulación. Pero si el alcance del art. 34 de la aseguradora. Recién a partir de esta ley se lo
no permite visualizar esa limitación en orden a las plasmó en forma expresa porque antes no existía
costas, la cuestión no se dirime por la aplicación patrocinio letrado obligatorio ni posibilidad de pro-
en el tiempo, sino por el exceso reglamentario, al poner peritos de control en la órbita administrativa,
contradecirse con la norma que reglamenta. y con la norma se brindó claridad a la situación. Y
no alude a la instancia judicial porque la imposición
Creo en ese sentido, que el exceso reglamentario de costas incumbe al juez de la causa y es materia
existe, tal como lo señala el Tribunal Superior. Y procesal ajena a la competencia federal.
también creo que la interpretación del art. 34 no
puede desprenderse del contexto objetivo de tra- Resultaría, señalo, contrario al espíritu del insti-
bajadores y trabajadoras víctimas de infortunios tuto, que solamente cubra honorarios por lo ac-
laborales y sus abogados. Es que con una restric- tuado en Comisión Médica (que en nuestra ley
ción de cobertura solamente por las prestaciones arancelaria tiene igual tratamiento que el proceso
dinerarias y en especie de la ley, muy raramente ordinario, art. 100 ley 9459) y no los derivados de
un abogado asumiría la defensa, a sabiendas que la instancia judicial, que está prevista en la misma
debería ir luego a verificar su crédito de honorarios ley. El patrocinio letrado es, en esta materia, un
en un proceso sustanciado en otra jurisdicción, sin derecho inherente a la legítima defensa y el debi-
privilegio general (a diferencia del que sí tienen en do proceso legal, tutelados por el art. 18 CN, y,
una quiebra ordinaria) y en el que medió transfe- por lo tanto, sus costos deben ser entendidos con
rencia de activos al Fondo de Reserva, visualizando igual alcance que la disposición del art. 1 de la ley
así una cobrabilidad verdaderamente dificultosa, 27.348, esto es, como prestaciones a cargo de la
cuando no lisa y llanamente imposible, volcando ART que incumplió sus obligaciones y obligó a la
en definitiva la carga de pago sobre las espaldas del recurrencia a la vía judicial.
trabajador o trabajadora damnificados.
62 El alcance propuesto no incluye los honorarios de-
Los honorarios profesionales de abogados y peritos, rivados de la actuación de los abogados que inter-
generados en un proceso promovido a causa del vinieron por la aseguradora liquidada. Aunque pa-
incumplimiento de la ART, son una consecuencia rezca una obviedad, creo que es pertinente aclarar-
asociada a la contingencia que causó la incapaci- lo, porque existen numerosos planteos formulados
dad, derivadas del incumplimiento de la asegura- en sentido contrario, muchos de ellos actualmente
dora liquidada, y son por lo tanto “prestaciones”, en sede casatoria. Parece claro que estos aranceles
en un sentido amplio, que ésta debía abonar. Que no pueden ser considerados como “prestaciones
los honorarios integran el marco de prestaciones a a cargo de la ART liquidada” vinculadas a la ley
cargo de la aseguradora, lo prevé el art. 1 in fine 24.557, según la previsión del art. 34, sino más
de la ley 27.348, cuando establece que “Los hono- bien todo lo contrario: se trata de emolumentos
rarios profesionales que correspondan por patrocinio por servicios profesionales brindados para opo-
letrado y demás gastos en que incurra el trabajador a nerse a esas prestaciones, y engarzan dentro de la
consecuencia de su participación ante las Comisiones generalidad de gastos asumidos por la aseguradora
Médicas estarán a cargo de la respectiva asegurado- para su funcionamiento, ajenas al marco de cober-
ra de riesgos del trabajo (A.R.T.)”. Es decir que los tura del Fondo de Reserva.
 Mirna Lozano Bosch1

¿Fontana cambio
“Pellicori”?
Valoración de la prueba ante los
despidos discriminatorios

1 Abogada; Doctoranda. Especialista en Derecho del Trabajo UNC -UCC-UNL; Especialista en Abogacía del Estado PTN ECAE; Especialista en Gestión de las Organizaciones sin
fines de lucro UCC Docente de grado y posgrado. mirna.lozanobosch@gmail.com
 I. La primera instancia. Ley 23.5927 por entender que su despido obedeció a
razones discriminatorias en los términos delart. 1 de
Fontana y su historia la ley antidiscriminatoria motivado en su activa par-
ticipación sindical en la organización, su participación
en diferentes asambleas, medidas de fuerza y petito-

F
rios. Los conflictos colectivos en la empresa se dieron
ontana2 es el fallo más reciente de la Corte su- en octubre 2013 y febrero 2014, ella participo en la
prema de Justicia Argentina en materia de des- cadena de transmisión de comunicación entre los de-
DOCTRINA

pidos discriminatorios, cabe mencionar que el legados y los trabajadores, en lo que respecta a la difu-
fallo en su plataforma fáctica plantea el despido de sión de las propuestas en su sector de trabajo, y en la
una trabajadora realizado en función de una pro- comunicación de las inquietudes de sus compañeros.
bada restructuración por razones económicas de la
empresa después de haber transcurrido las instan- Fontana alego también que un jerárquico la había
cias administrativas de un preventivo de crisis, la hostigado, no expresa el fallo de primera instan-
actora impugna su despido por obedecer el mismo cia como fue la descripción de ese hostigamiento,
a un trato discriminatorio por su activismo sindical. tampoco se refiere en ningún considerando a ello.
Vale como una aclaración la necesidad de como
La primer instancia niega el carácter discriminato- operadores poner atención cuando una mujer es-
rio del despido apelado la instancia, la Sala VI de la pecíficamente hace alusión a un hostigamiento en
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajador en estos tiempos, reparar en la búsqueda de la verdad
segunda instancia revoca ese fallo de primera ins- material, cuando un hecho así es manifestado.
tancia y declara la nulidad del despido de la actora
por entender que encubría un acto discriminato- Ahora bien, pareciera que la Corte en el caso pone
rio, aplica para la argumentación la regla estableci- de relevancia a priori el hecho que la Empresa termi-
da en el fallo “Pellicorí”3. nó el Procedimiento Preventivo de Crisis (PPC) ante
la autoridad el 24/09/2014, no violó la prohibición
Los hechos del fallo mencionan que Edith Fontana in- del art. 104 de la ley 24013 como si por el sólo he-
gresó a prestar tareas a través de un contrato de tra- cho de una negociación de crisis no pudieses exis-
bajo eventual en noviembre de 2005, que la relación tir razones discriminatorias basadas en la actividad
fue regida por el CCT 260/754, que se desempeñó con sindical, lo cierto es que el despido se realizó exac-
la categoría convencional de oficial múltiple con una tamente 10 días después de cerrado el preventivo.
jornada habitual de ocho horas diarias, en turnos.
Ante el reclamo la Empresa negó el carácter discri-
Fue despedida el 4 de Octubre de 2014 por acta no- minatorio al acto del despido, negó a Fontana su ca-
64 tarial motivada en la drástica caída de la actividad rácter de activista sólo reconoció su participación en
de la empresa, provocada por las bajas en los pro- asambleas, reclamos y petitorios que esas evidencia
gramas de clientes determinados, las graves pérdi- no implican una actividad sindical, sobre todo por-
das económicas de la firma, la crisis financiera que que el establecimiento tenía ya un cuerpo de delega-
devino en un endeudamiento y la conocida recesión dos en ejercicio. Que la comunicación puente entre
económica general, razones que fueron expuestas la comisión interna y los empleados ya fue utilizado
en el Procedimiento Preventivo de Crisis llevado de- por otros reclamantes como argumento, que esa re-
lante de la respectiva autoridad de aplicación admi- petición de relatos para justificar la pretensión de
nistrativa del trabajo, lo cual configuró la justifica- nulidad de un despido es una estrategia defensiva.
ción del supuesto de disminución de trabajo como
una causal ajena y no imputable a la empresa, el La primera instancia no entendió que existieran
despido se llevó a cabo los términos previstos en el elementos siquiera de modo indiciario sobre un rol
art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo 5. sindical que hubiese operado como sustento de un
actuar discriminatorio por la empresa. Resaltó que lo
Edith Fontana cuestionó la causa de su despido in- sindical era exclusivo ejercicio del cuerpo de delega-
terpuso una acción de amparo, fundada en los arts. dos. Que la mera participación de asambleas, en el
43 de la Constitución Nacional, art. 47 Ley 23.5516 y marco de un conflicto colectivo no basta para calificar
a un trabajador de activista. Afirma que para conside-
rarse activista sindical debe observarse un ostensible
actuar en representación del interés colectivo, de, al
2 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina 8 de mayo de 2021 “Recurso menos, un grupo de trabajadores. No valora la testi-
de hecho deducido por la parte demandada en la causa Fontana, Edith Fabiana c/
Cibie Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo”.
monial que avaló en este sentido un actuar en la cali-
dad de activista de Edith Fontana. No toma en cuenta
3 Corte Suprema de la Nación Argentina del 15 de noviembre de 2011 “Pellicori
Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo”
la testimonial como ya se dijo pero además ninguna
(Fallos 334:1387). observación respecto al acto del despido realizado 10
4 El Convenio 260/75 celebrado entre la Unión obrera Metalúrgica de la República
días después del cierre del procedimiento preventi-
Argentina”; “Federación argentina de la industria Metalúrgica”; Federación vo de crisis, nada dice de los reclamos en el mismo
Argentina de industrias metalúrgicas livianas y afines” y “Federación Argentina de
la industria metalúrgica del interior”.
sentido por otros trabajadores, además la condición
5 Ley 20744 Ley de Contrato de Trabajo. Honorable Congreso de la Nación Boletín
Oficial del 27-sep-1974.
7 Ley Nacional de Antidiscriminación N°23542 (1988) Art. 1.:”Quien
6 Ley Nacional de Asociaciones Sindicales N° 23551(1988). Art. 47 Todo arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado,
podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño
conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán
de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos
procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo,
inmediato del comportamiento antisindical. posición económica, condición social o caracteres físicos”.
objetiva de cerrar el procedimiento del preventivo de El fallo de Cámara de Fontana textualmente reza en
crisis no significa que la empresa no pueda ejercer un sus considerandos que: …“las formas de discrimi-
acto posterior de manera discriminatoria. nación no son abiertas ni explícitas, no se apoyan en
normas legales y como tales actitudes tienen un amplio
La lectura de la primer instancia de Fontana marca repudio general el encubrimiento y la disimulación del
un eje al negarle el despliegue de una actividad pro- acto es lo habitual… es necesario efectuar una lectura
tegida, niega la posibilidad de seguir con el análisis de los hechos más allá de su expresión literal en concor-
de los siguientes pasos en el uso del estándar pro- dancia con el principio de la primacía de la realidad.”
batorio que fija como regla común a los casos de
despidos discriminatorios el precedente de Pellicorí, La cámara encuadra el despido en el art.1 de la Ley
sin la posibilidad de una verosimilitud se le hace más 23.592 admite la nulidad, ordena reinstalar enuncia
fácil examinar la carga de la empleadora en torno a la violación de los convenios N° 87 y 98 de la OIT
afirmar que obedeció a otras razones justificadas, sobre libertad sindical; El Convenio N° 111 de OIT 65
no discriminatorias. En la apelación ante la cámara sobre discriminación, empleo y ocupación, sustenta
se hace todo lo contrario se pone énfasis, se puede que se vulneró la garantía contenida en el art. 16 de
decir acento en reconocer la actividad de Fontana, la Constitución Nacional; Convención Americana
como una conducta protegida orientada a lo común, sobre Derechos Humanos y tratados que integran
entendió que la verosimilitud de los hechos sucedi- el bloque de constitucionalidad federal en el art. 75,
dos eran compatibles con un actuar discriminatorio inc.22 de la C.N. basados en el principio de igualdad
y determino que la empresa no desvirtuó el carácter ante la ley y no discriminación.
invocado. Aplica la ley antidiscriminatoria en los
términos de Pellicorí y ordena reinstalar. La sentencia de Cámara en Fontana está en una total
sintonía con lo fallado en Pellicori en especial con su
regla del considerando once este último fallo, refuer-
za la importancia de utilizar estándares especiales de
prueba cuando se ponen en juego los principios de
igualdad y prohibición de discriminación, la relevan-
II. La Cámara en Fontana cia de lo instrumental como garantía de tutela efecti-
va. En los términos de evaluar la eficacia de los reme-
y el uso de “Pellicori” dios procesales para proteger el derecho vulnerado
incluye la necesidad de usar estándares probatorios
específicos para estos casos por parte de los jueces.
Ya se adelantó que la cámara en el caso “Fontana”
Cabe decir que cuando lo que se invoca es un acto de
DOCTRINA

aplica Pellicori8 ordena la reinstalación, pone énfa-

sis en la valoración de las declaraciones las testi- naturaleza discriminatoria es tan importante su posi-
moniales donde se evidencia y se pone énfasis en bilidad de protección procesal para llegar a la verdad
el actuar de Fontana, que ella ejercía una actividad real que se debe reducir el grado de exigencia en la con-
sindical, admite que su despido es compatible con vicción probatoria en cabeza del actor que invoca ser
‘despido-represalia’. Menciona la importancia de la víctima, a su vez se debe modular la distribución de la
ley 23592 y el Art. 75 inciso 22 de la Constitución carga, es un grave error pensar que Pellicorí hablar de
Nacional que atribuye supremacía constitucional la inversión de la carga de la prueba , no usa la palabra
a los instrumentos internacionales en torno a la “invertir” usa la palabra “modular”, porque no quita
erradicación de estas conductas ilegitimas. la carga probatoria de la verosimilitud en lo afirmado
por la víctima, pero el acto de modular importa exigirle
solo la verosimilitud en los hechos invocados.

8 Corte Suprema de la Nación Argentina del 15 de noviembre de 2011 “Pellicori Su existencia como precedente jurisprudencial frente
Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo”
(Fallos 334:1387).
a los actos discriminatorios fue crucial, fue celebrado
 por la doctrina, su fundamentación está justificada
exhaustivamente en el bloque constitucional y con-
vencional vigente en cuanto a su holding constituye
una regla situada en su justificación interna, sobre los
estándares probatorios que deben ser observados para
las situaciones en las que se controvierte el motivo
real de un acto particular tildado de discriminatorio.
DOCTRINA

La misma Corte en Pellicori y en fallos sucesivos

afirma y reconoce que son actos de difícil proban-
za. Incluso indica en uno de sus considerandos que
las pautas fijadas no sólo deben servir o asistir a
las presuntas víctimas de discriminación como liti-
gantes, sino que no deben desalentar que exista un
régimen procesal opuesto a la eficacia del derecho,
que importe la posibilidad que otras víctimas en
trance de decidir sobre su reclamo duden si acudi-
rán o no en demanda de justicia para garantizarlo.

La prueba de los actos discriminatorios, dice “Pelli-

cori”: no puede constituir un obstáculo insuperable
a la reparación del perjuicio sufrido. También en el
mismo fallo se descarta la posibilidad que fijar nue-
vos estándares signifique una eximición de prueba a
una parte de un litigio, la carga de la prueba se redu-
ce, se modula, lo que establece en el “Leading case”
es que cuando el objeto de un caso se invoquen
actos discriminatorios que resulten controvertidos,
quien los alegue deberá acreditar que verosímilmen-
te se siga la configuración del motivo discriminatorio
en los hechos invocados. Pellicori, entonces expre-
samente exige ese grado de convicción para enten-
der que se está frente a un acto de discriminación.

66 La sabida dificultad probatoria ordena usar un estándar

distinto, primero quien alega la existencia de un motivo
discriminatorio debe acreditar que la cadena de hechos
verosímilmente lleva a una actividad protegida por las
normas que invoca. Las conductas o hechos que vero-
símilmente conllevan una acción presunta, subyacente,
que vive en la motivación del autor de la discrimina-
ción, importan una motivación posible y justificadas
en la ilegitimidad, ausentes en la exteriorización de la
conducta y elementos propiamente visibles, por ello se
considerará probada si el interesado acredita de modo
verosímil que su conducta en la medida de los hechos
sucedidos son compatibles con la posibilidad discrimi-
natoria y el demandado no pruebe que su actuar res-
pondió a un móvil ajeno a toda discriminación.

Obviamente la causa discriminatoria nunca va a surgir

del “contexto fáctico que rodeó la desvinculación...”9
“la discriminación, por lo común, se caracteriza por
constituir una conducta una finalidad solapada, oculta
o encubierta, que no es reconocida por quien la ejecu-
ta y, por lo tanto, es harto improbable que surja de las
conductas exteriorizadas…”10 nunca el acto discrimi-
natorio se va a mostrar de manera ostensible, claro y
manifiesto. Siempre es necesario que sea demostrado
mediante otras pruebas. De allí la necesidad del acento
nuevamente en la conducta desplegada por el actor.
Era una líder reconocida grupalmente, su legitimidad
interna en la empresa como trabajadora era reconocida
por sus pares. Este actuar suyo en este contexto era
individual o grupalmente diferenciado compatible con
la actividad en defensa de intereses comunes.

9 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 6 de Febrero de 2018 “Farrell, Ricardo

Domingo e/ Libertad S.A. s/ despido”.

10 Ídem FarrelI.
Para volver a Pellicori, cabe decir que no sólo fija como diez años de antigüedad que en su oportunidad ins-
regla el estándar de valoración de la prueba que deben tó a sus compañeros a que se organizaran y propu-
usar los jueces, sino que detalla la importancia de las sieran la designación de delegados de personal en un
fuentes constitucionales y supra legales y de derecho espacio que no contaba hacia cinco años con repre-
comparado que le dan relevancia a la protección de sentación orgánica. El trabajador había pedido inclu-
las personas que puedan haber sido víctimas de ac- so el apoyo de la entidad sindical ya que se trata de
tos discriminatorios, la implicancia de una protección una sucursal con más de cientos de dependientes en
basada en el orden del sistema de Derechos Huma- la ciudad de San Fernando de Catamarca, apoyo de
nos cuando se está frente a actos discriminatorios, la entidad que el trabajador no consiguió. Varela fue
es un fallo que lleva a nuestros operadores jurídicos suspendido por supuestas irregularidades el 19 de
a un llamado de atención a un cambio de paradigma abril 2015, el mismo 21 de abril rechazo la sanción
frente a estas situaciones sobre todo en las prime- impuesta por entender que la misma encubría una
ras instancias donde la actividad prueba se despliega represalia de ese intercambio termino despedido el
en plenitud. En esta sintonía la segunda instancia en 25 del mismo mes bajo el argumento de una con-
Fontana se apoya en Pellicori cuando entiende que la ducta agraviante contra la empresa. Varela cuestiona
actora probó su actividad sindical, cuando determina la decisión de su despido fundándose en que es un
que surgen indicios precisos, graves y concordantes despido basado obviamente en sus reclamos.
en torno a la existencia del motivo discriminatorio,
pone énfasis en la prueba testifical como un “haz de Esta probada su diligencia para las gestiones llevadas
indicios suficientes” para presumir que la trabajadora a cabo ante la autoridad administrativa, se cuestio-
había sido víctima de discriminación por su actividad na el tiempo en el que las mismas fueron realizadas,
sindical lo que conlleva la inmediata orden de reins- como si no fuese un actuar diligente ante la amenaza
talación de Edith Fontana en la Empresa. de sufrir un despido represalia, recurrir a la posibili-
dad de acudir a la entidad sindical para mayor protec-
ción, como si no se supiera lo difícil que es lograr que
la entidad supere la inercia en ciertos casos para reali-
zar una convocatoria a elección de delegados obreros,
a pesar de estar demostrado que hizo presentaciones
III. La Corte en Fontana ante el Ministerio de Trabajo de la Nación y ante el
propio gremio para llamar a elección de delegados de
su relación con Varela, personal se le cuestiono el tiempo en el que las hizo.
Incluso frente a la existencia de un dictamen del Mi-
la necesidad de una regla nisterio de Trabajo en favor del demandante en el que
se intimó a la Seccional Catamarca del Centro de Em-
ampliada de “Pellicori” pleados de Comercio a que disponga la convocatoria 67
a elecciones de delegados. Varela tuvo que esperar un
reenvío y varios años para encontrar justicia.
El desenlace de Fontana es en estos momentos es alec-
cionador, se desestima el despido discriminatorio lo El despido de Varela se motivó en una justa causa en
importante es desentramar la línea argumental de esa los términos del 243 de la Ley de Contrato de Traba-
decisión. Apelada la sentencia de Cámara deducido el jo. De los motivos de la extinción el argumento de la
recurso extraordinario por la Empresa cuya denegato- primera instancia deja ver que no se desprendió que
ria cae en queja, admitida ésta en base a la doctrina de haya habido un incumplimiento, falta o inobservan-
la arbitrariedad lo primero que hace la Corte es criticar cia clara en la relación laboral que importara un daño
al a quo en cuanto el mismo no explicita las pruebas o menoscabo a la seguridad, honor o interés de la pa-
en las que se basó al determinar la supuesta actividad tronal por parte de Varela, la primera instancia pese
sindical, pone énfasis en la omisión de analizar los a la falta de comparendo de la patronal, admitió las
motivos económicos que motivaron el despido. Hace pretensiones del actor con fundamento en el artículo
mención a que Fontana fue despedida junto a otros 47 de la ley 23.551, las cláusulas constitucionales
34 dependientes y objeta que no se dieron razones que consagran el principio de no discriminación, el
contestes para justificar el importe del daño moral. derecho a la igualdad y los Convenios 87 y 98 0IT.
El fallo de primera instancia en 2006 indicó que se
La misma Corte en el considerando quinto del fallo habían realizado cambios de destino del trabajador,
“Fontana” recuerda que la regla probatoria en los actos control de horarios injustificados, negativa de permi-
discriminatorios es “Pellicori” a la que suma “Sisnero” sos para ausentarse por exámenes, por la testimonial
y novedosamente suma a “Varela” fallo que no implicó del inspector de la Dirección de Inspección laboral
DOCTRINA

la reinstalación sino que revocó un fallo del Superior afirmo que Varela no podía haber sido desvinculado
Tribunal de Catamarca ordenándose por la Corte a dic- por otras razones más que por sus reclamos sindica-
tar uno nuevo por no haber seguido la regla probatoria les. La primera instancia de Varela tiene como detalle
de “Pellicori” rechaza la discriminación de Fontana. de peso que obraría en el entendimiento en contra-
rio a la regla de Pellicori en la segunda instancia, la
Sobre Varela11 hay que detenerse, fue un fallo polé- rebeldía de la demandada, quien pudiera decir que
mico, es un antecedente en el que la Corte podría la rebeldía importaría el peor escenario para el actor
decirse amplia la regla de Pellicori por cuanto pone demandante, la falta de carga probatoria del emplea-
énfasis en atender la categoría del bien jurídico que dor lo beneficiaria, pese a la primera instancia acogió
se invoca “es decir el trato discriminatorio”, tiene la regla frente a despidos discriminatorios, pese a los
como protagonista a un trabajador “activista” con elementos compatibles con una verosimilitud, con-
ductas materiales del actor traducidas en diligencias
sindicales colectivas, testimoniales, bastó la ausencia
11 Corte Suprema de Justicia de la Nación , 4 de septiembre de 2018 “ Varela, José
Gilberto C/ Disco S.A RecursoDe Hecho- Amparo Sindical
del actuar de la patronal para su propio beneficio en
 la segunda instancia, lo que significó que la Cámara Es decir que para la Corte en Varela deja pasar que
de Apelaciones revocara la sentencia, Varela interpu- un despido causado podría importar la posibilidad
so un recurso de casación ante la Corte de Justicia de de desvincular válidamente si se acredita que la
la Provincia de Catamarca el mismo se rechazó por causa no del mismo acto no importa un despido
improcedente, ante ello interpuso el extraordinario discriminatorio, entonces a posición adelantada
cuya denegación dio lugar a la queja que motivó el de esta autora bastaría ridículamente en definitiva
fallo de la Corte en el que se determinó que no se que se demuestre que el distracto se dispuso por
usó Pellicori. El largo camino frente a una discrimina- cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere
DOCTRINA

ción debería llamarse la historia de Varela, parece tan la única limitación clara es que la rescisión no res-
lejana la tutela efectiva cuando la cadena de justicia ponda públicamente a los móviles discriminatorios
permite que un acto tildado de discriminatorio se proscriptos, que claramente es sabido, jamás serán
cuestione una y otra vez, una re victimización. explicitados por un empleador al despedir.

Para revocar el fallo de primera instancia Disco SA, Por eso la Corte en Varela nos confunde, lo usa
la Cámara y la Corte suprema de Catamarca afir- como un precedente que sigue Pellicori pero lo
maron que la 23.551 no prevé como mecanismo cierto es que la Corte en Varela revoca el fallo de
la reinstalación del activista sino que ésta es para a quo por no usar Pellicori para decidir, reconoce
los representantes gremiales. Varela tiene conside- Varela su actuar protegido como activista, reco-
randos graves desde el punto de vista de la justicia noce su representación de hecho como condición
social y el sistema de derechos humanos laborales, regular protegida, hace con una vasta mención de
resalta que la decisión del despido en el ámbito pri- fuentes internacionales, pero pese a todo habla de:
vado es consecuencia del instituto de la estabilidad
impropia que el trabajador tenía. Pone nuevamente “ …la efectiva protección contra todo acto u omisión
en duda si Varela era en verdad un activista o re- discriminatorios en el ámbito de la libertad sindical
presentante sindical de hecho, hace mención que yde sus condiciones imprescindibles: ...libertad de
los dependientes que estaban en la empresa no lo opinión, de expresión y de reunión, son, en definitiva,
reconocían como tal y por último resalta como ya patrimonio de todo trabajador, sindicado o no, con
se mencionó que las presentaciones al Ministerio pretensiones de representatividad o no, así como re-
por parte de Varela son concomitantes al despido caudos necesarios para que la organización sindical
que había efectuado la Empresa. La Corte en Vare- “libre y democrática” que asegura el art.14 bis de la
la menciona Pellicori reitera el funcionamiento del Constitución Nacional sea una realidad concreta y
estándar probatorio, reitera que su uso implica que significativa… La libertad sindical sólo puede ejercer-
quien invoca la discriminación debe acreditar la ve- se en una situación en la que se respeten y garanticen
rosimilitud o que verosímilmente la medida pudo ser plenamente los derechos humanos fundamentales…”
68 dispuesta por esa razón y el demandado debe probar (Considerando CSJN Fallo Varela; 2018).
también que la medida respondió a un móvil ajeno a
toda discriminación. Solo así se entiende que se está Lo reprochable en Varela es que mientras hace un
frente a actos probados de discriminación. reconocimiento exhaustivo a la protección de la li-
bertad sindical individual del trabajador particular,
La Corte dice que en el fallo Varela se omitió por al mismo tiempo usa una justificación externa ba-
completo examinar las razones de la empresa. No sada en el despido libre, en acentuar la estabilidad
usó la regla fijada en el precedente mentado, des- relativa impropia de los trabajadores en el ámbito
estimo los indicios razonables. Cuando refuerza la privado, en la no prohibición en la Argentina del
figura de lo que se considera un activista sindical despido, en la distinción de causales de despido
protegido, pondera también la causal invocada por frente al uso de la regla probatoria de Pellicori.
la empleadora (las supuestas impuntualidades) bas- Algo que claramente pudo ahorrarse y no lo hizo.
tasen para la configuración de una injuria suficien-
te que justifiquen la desvinculación con causa .La Ojalá la historia de Varela se hubiera terminado en
Corte en Varela revoca el fallo del Tribunal superior la Corte Suprema de la Nación, no fue así, la histo-
de Catamarca hace una distinción -inocua a la po- ria de Varela terminó con el fallo de la Corte de Ca-
sición de esta autora- en cuanto menciona que es tamarca con la Sentencia definitiva N° 46 el pasado
diferente si la medida cuestionada es un despido 16 de Octubre de 2019, donde los ministros pro-
incausado que cuando se invoca la existencia de vinciales reconocen el apartamiento indebido de la
una injuria. Como si importara lo que se exterioriza regla de orden público y de paz social que ordena
como actuar empresario, sabiéndose ya que nunca seguir las sentencias de la Corte en función de la
ese actuar exteriorizado va a servir para probar la Supremacía Constitucional, los ministros también
discriminación o desestimarla en posición de esta admiten la indubitable obligación de aplicar al caso
autora porque si se quiere despedir en razón de un del estándar fijado en “Pellicori” resolviéndose en
activismo lo primero que se tiene que hacer para no definitiva ratificar en todas sus partes la sentencia
pagar las consecuencias es distraer, simular, exte- de primera instancia del año 2006 , trece años para
riorizar acciones aparentemente válidas y legítimas un reconocimiento en términos de derechos hu-
para esconder, ocultar la verdadera finalidad. manos laborales de un acto discriminatorio.

La Corte determina que las leyes 23.551 y 23.592 Ahora bien Varela nos dejó el sin sabor de una Corte
obligan en caso de despidos discriminatorios que que puso énfasis en la carga de negación empresaria
el empleador acredite que el trato dispensado al veremos ahora que hace la Corte en Fontana, le niega
trabajador en cuestión no obedeció al motivo dis- el primer supuesto a la actora, no la considera una ac-
criminatorio reprochado, pone una carga de nega- tivista, no la considera una representante de hecho,
ción pero al exigir este requisito lo que hace es desestima que ejerce una actividad que le permite
dificultar la probanza en definitiva. ampararse en la 23592 como titular de un bien pro-
tegido frente a la discriminación, entonces toda dis- que como se dijo no fue desplazado en la actualidad
cusión es casi inútil, habla que el carácter de activista por ningún otro precedente (no hay overrulling12).
no supera el marco de una “discrepancia valorativa”,
no le alcanzaron los considerandos de la ratio en Pe- 3). Es relevante tener presentes como operadores
llicori, Sisnero y Varela, los reduce a una “discrepan- jurídicos que el hecho y acto de discriminación se
cia valorativa” y que hace nuevamente la Corte pone configura en una etapa en la que el trabajador está
énfasis en la carga negatoria de la empresa cuando absolutamente en una posición de hipo suficiencia,
debe probar que no discriminó, acentúa que a prima etapa en la que generalmente no está asesorado, en la
facie que las causales de dificultad económicas pro- que las maniobras pueden encontrar un sin número
badas bastan como causales serias, objetivas y ajenas de formas para esconder la indebida finalidad. Que
para desvirtuar el móvil discriminatorio. Descalifica la las causas objetivas de dificultad económica como
sentencia apelada no trata más puntos y ordena que cualquier otra causa exteriorizada no importan la po-
vuelvan los autos al tribunal de origen (Sala IV CNAT) sibilidad de ninguna manera que el despido no haya
a fin de que, se dicte un nuevo pronunciamiento. Al podido obedecer a razones discriminatorias, Fontana
igual que Varela que tardamos años en ver la historia Edith no era cualquier trabajadora, era una trabajado-
judicial completa frente al reenvío, lo mismo nos pasa ra comprometida con la participación colectiva, este 69
con Fontana no sabemos el desenlace definitivo de las énfasis en su actuar participativo debió tener más
cuestiones pero nos permite hacer algunas distincio- peso frente a la premisa negatoria de la empleadora.
nes para situaciones semejantes.
4). No debiera sorprender que la mínima actuación
en un sentido colectivo de una trabajadora o tra-
bajador cualquiera, pone al Empleador en alerta de
futuras situaciones de reclamo, que el activismo y
la participación en un sentido colectivo constitu-
IV. Posición de la autora yen casi un acto de valentía en estos tiempos, al
que claramente no se suman la mayoría de los tra-
bajadores por temor a la perdida de trabajo y posi-
A posición de esta autora caben las presentes bles represalias. Que dicha participación en el seno
conclusiones: de la empresa u organización no solo tiende a no
ser reconocida sino que trata de obviamente no ser
1). “Pellicori” es un precedente constitucional, cuyo fomentada y generalmente procura ser disuadida.
holding es una regla frente a los despidos discrimina-
torios que no puede ser soslayada, incluso reforzada 5). En un país que a pesar de su fuerte modelo sin-
por el fallo “Sisnero” y por “Varela”. Aún así parece dical no tiene en la mayoría de las empresas repre-
que hoy Pellícorí no alcanza, no basta con poner bajo sentación de delegados de personal, como tampoco
relevancia la carga afirmatoria de la actora, la verosi- debiera sorprender que existan además liderazgos
militud y la carga negatoria de la empresa. naturales. Que existan delegados además no impli-
DOCTRINA

ca no existan activistas o trabajadores con actividad

2). Debiera primar siempre el principio de libertad sindical, que si surgiese una voz que vehiculice, ver-
sindical cuando es ejercido de manera individual por balice los reclamos colectivos, individuales incluso
un trabajador, como un bien propio del sistema de o de un grupo de trabajadores no baste para sospe-
derechos humanos al igual que el principio de no char que cualquier modificación a sus condiciones
discriminación si bien es un fallo cuestionado en de trabajo pudiera significar acciones que escon-
sus otros considerandos, Varela no puede afirmar dan una ilegitimidad basadas en la represalia para
otra cosa que ordenar usar en definitiva “Pellicori”. la abstención de la realización de las mismas y un
Si bien Argentina no posee una regla estricta de se- ejemplar mensaje al resto de los trabajadores de la
guimiento de precedentes lo cierto que apartarse de empresas si se animaran a replicarle.
los fallos constitucionales que dicta imputa no sólo
la necesidad de justificar la falta de similitud del fa- 12 Una técnica de no aplicación del precedente es el overruling (como se conoce
llo para hacerlo, lo cierto es que es difícil salirse de en los sistemas jurídicos de la familia del commonlaw) (Brenner, Spaeh, 1995). Se
la regla que establece como precedente “Pellicori” puede entender esta técnica como la capacidad que tiene un juez para modificar o
anular una regla de precedente (Pulido Ortiz, 2018: 209).
 6). Que aún así las voces de los trabajadores en las hacer el acto del despido a ese trabajador es una pre-
bases son más fuertes que la de los mismos dele- gunta importante. Por eso cuando se invoca discri-
gados de personal en los reclamos, más en una si- minación, lo primero es eliminar una categorización
tuación de crisis económica como la que atravesaba inocua de lo que es o no activista donde tenemos
CIBIE, donde el destino frente a un preventivo es las principales disidencias valorativas. La invocación
consabidamente una situación delicada para la es- discriminatoria de un acto importa el debilitamiento
tabilidad de los trabajadores es también una opor- de la necesidad de convicción de la prueba del actor
tunidad para los llamados “despidos quirúrgicos”, la siñiendose solo a la verosimilitud de los hechos para
DOCTRINA

causal de crisis económica no importa que no pueda causar el acto discriminatorio y en el mismo senti-
haber habido discriminación en razón de la persona do seguir exigiendo que el empleador pruebe que no
de la trabajadora, al contrario, en los momentos de discriminó, no importa la carga negativa de la empre-
crisis es donde la empresa es habilitada de desvin- sa, siempre habrá causas posibles que los oculten,
cular y debe ser estricta en hacerlo de manera legí- las causales objetivas de dificultad económica proba-
tima y esto implica no tener desviada su finalidad. das, cuando el despido se realizó efectivamente diez
días después, como cualquier otra causal puede es-
7). Argentina tiene esa eterna crisis de empleo y tra- conder una razón discriminatoria. Por eso el énfasis
bajo que pone a muchas Empresas en posición obje- esta dado en el actuar de Fontana y no en el actuar
tiva de despedir, pero no hay que confundir, el acto de la empresa esto el juez de primera instancia lo
discriminatorio nace viciado en su causa, en su géne- tenía en sus testimoniales, que importa si había o no
sis, su estructura está afectada va a responder siem- delegados, Fontana demostró que desplegaba activi-
pre a formas que aparentemente legitimas escondan dad diferenciada del resto de los trabajadores era una
la verdadera finalidad desviada de la discriminación. trabajadora comprometida con un hacer colectivo.
Por eso hay que poner énfasis en la conducta de la La crisis de participación de los trabajadores se ma-
trabajadora o trabajador implicado, que hacían, que nifiesta de diversas maneras, entre ellas en la crisis
hizo antes de su despido o suspensión, que reclamos de las bases frente a sus representaciones legales, el
había vehiculizado en forma individual incluso, que descenso o estancamiento de las tasas de afiliación
grado de participación colectiva asumió. sindical. El mérito por lo individual y el reproche por
el actuar colectivo. Por eso para cerrar queda reafir-
8). El que existan delegados no significa en paralelo la mar que ya “Pellicori“ no alcanza.
no existencia de activismo sindical de hecho por par-
te de algún otro trabajador o trabajadora. Las com- Fontana a mi juicio si tuvo un despido represalia
petencias personales que importan la tarea de una ya que su actuar futuro no era más que el de con-
construcción colectiva o un actuar en defensa de un vertirse en una futura delegada de personal, hecho
interés común o incluso propio ya es ponerse en una que quedo desactivado con su despido.
70 situación de desventaja y de riesgo consabido de su-
frir represalias en una organización. Los delegados no El desafío de los actos discriminatorios está en la
nacen delegados, primeramente sus aptitudes del ser, valoración de su prueba de difícil acceso, en la res-
hacer y saber los hace trabajadores comprometidos ponsabilidad de las primeras instancias frente a la
que generalmente trabajan en su propia legitimación garantía de la tutela efectiva frente al sistema de de-
al interior de los espacios compartidos, son personas rechos humanos, en su énfasis instrumental estricto
que participan, de asambleas, actos, medidas de ac- para sopesar la conducta material desplegada por el
ción directa, en un contexto donde el sólo hecho de trabajador que verosímilmente pudo llevar al acto
participar de instancias colectivas es una actuar dife- discriminatorio, debemos mejorar los estándares
renciado, no es un actuar común y generalizado en de prueba en este sentido, superar la carga negativa
los trabajadores privados de estos tiempos, hay una puesta en la empresa que siempre va a encontrar la
crisis profunda en este sentido, es difícil construir co- manera de justificar. Cómo se protege hoy un traba-
lectivamente en las organizaciones, hay un desaliento jador frente a estos actos ilegítimos de discrimina-
constante en este sentido al actuar colectivo. ción, ojala no reposemos en la respuesta de largo y
dificultoso recorrido hasta la Corte, con la posibili-
9). Como una obligación anual, bueno sería sin des- dad incluso de un posterior reenvío para protegerle.
merecer la vital tarea que los jueces del trabajo de la
primera instancia a más de visitar establecimientos,
presencien por lo menos dos asambleas de personal, o
se sienten en mesas de negociación colectiva de crisis
al año, para que pueda dimensionarse lo que cuesta
construir consensos desde el actuar colectivo de los
trabajadores y empleadores y como la tensión per-
manente de fuerza entre las partes se hace siempre
presente, nunca desaparece menos cuando hay crisis
económica, como en el caso Fontana, cuestión que
parece querer resaltar la Corte en plena pandemia.

10). No basta el reconocimiento sustancial del dere-

cho a la no discriminación si éste no tiene el remedio
adecuado efectivo en lo procesal para su protección,
usar estándares diferenciados para valorar la prueba
es el piso para trabajar en discriminación, el cambio
de paradigma reitero debe poner énfasis también en
el bien jurídico protegido que el supuesto acto discri-
minatorio disuadió en el ámbito laboral. Que no dejo
 Adriana Micale1

Los Derechos de
Protección Social
y la Garantía de su realización
en el Marco Local

1 Abogada. Magister en Seguridad Social y en Prevención y Protección de Riesgos del Trabajo. U.ALCALA Profesora Regular Investigadora de la Facultad de Derecho y Profesora de
la Carrera de Relaciones del Trabajo de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Políticas De Seguridad Social para América Latina, OIT
Universidad de Turin. Especialista En derecho Social Y Magister en Empleo y Doctoranda U.C.LM. Conferencista y Publicista nacional e internacional.
 I. Los Derechos II. Las acciones positivas
Económicos, Sociales
y Culturales Cabe señalar, cómo la teoría de las obligaciones po-
sitivas a cargo de los estados parte en el convenio se
acuñan a través de la jurisprudencia. De acuerdo con
esa teoría las obligaciones que resultan del convenio,

E
DOCTRINA

stos Derechos están garantizados por la vi- no se limitan a la abstención de llevar a cabo con-
gencia de la ley 23.313 que ratifica el Pacto In- ductas que vulneren los derechos protegidos, sino
ternacional de Derechos Económicos, Sociales que incluyen el deber de actuar para que se creen las
y Culturales que garantizan su vigencia. condiciones para que dicho derecho sea respetado
de manera efectiva. Sin embargo, como se ha expre-
A su vez, con la incorporación al artículo 75 inc. sado, si bien en principio el instrumento de las obli-
22 de la Constitución Nacional, de los Tratados In- gaciones positivas parece especialmente adecuado
ternacionales de Derechos Humanos enumerados, para los derechos de naturaleza prestacional como
y la reforma del año 1994 dichos tratados cobran lo son los económicos y sociales, podría existir un
jerarquía constitucional lo que determina una ex- obstáculo importante de carácter práctico como lo es
tensión de amparo, que necesariamente requiere la traducción en términos económicos de la garantía
de la intervención judicial si las leyes nacionales del respeto de los derechos sociales, que se materia-
no los receptan. liza al decir de Alfonso de Salas3, como una suerte de
injerencia en la política social de los estados parte del
La problemática planteada cobra entidad en tiem- convenio, en la medida en que la ejecución de una
pos de crisis, donde el acceso a la protección es una Sentencia de un Tribunal relativa a un derecho so-
demanda creciente y muchas veces insatisfecha. cial, podría hacer exigible una asignación de recursos
financieros que puede ser importante y que podría ir
Nuestra constitución dentro del ámbito de los en detrimento de otras prioridades de dicho estado
derechos económicos y sociales, materializa la en el ámbito social, lo que de todos modos no po-
protección social, lo que se constituye de modo dría considerarse como un impedimento insalvable
más bien difuso y disperso, en tanto son diver- en tanto esto podría predicarse respecto a cualquier
sos los preceptos que contienen las referencias otra obligación comprometida por un estado parte.
de protección en cada uno de los sub sistemas Lo que en igual sentido para Sudre4 el retaceo de la
que abarcan las diferentes contingencias, y la aplicación del convenio “es una acción deliberada-
compensación prestacional prevista ante la pro- mente buscada, que puede reforzar la consideración
72 ducción de las mismas. de que son las circunstancias económicas ligadas al
recurso a esta alternativa de inclusión de esos dere-
Así, cuando el artículo noveno del Pacto Interna- chos en el plano del convenio, las que han movido al
cional de Derechos Económicos Sociales y Cultu- tribunal a ese comportamiento”.
rales prescribe que “Los Estados Partes en el pre-
sente Pacto reconocen el derecho de toda persona Los valores y principios supraestatales reconocidos
a la seguridad social, incluso al seguro social”, se en los textos constitucionales, constituyen un marco
garantiza el derecho a peticionar y se motoriza el de acatamiento que se impone a los estados particu-
andamiaje de protección dónde la jerarquía cons- lares, con una especial visualización de la dignidad
titucional permite hacer efectiva la administración humana como piedra angular de la interpretación
de dicha protección. En el mundo, se debaten las y aplicación constitucional, a la definición de res-
competencias y su atinencia en el otorgamiento, puestas globales, tal como lo señala Alejandro Pérez
por caso como surge de la constitución española Hualde. Por su parte, cabe resaltar tal lo señalara Ger-
y los derechos de protección social, dónde bási- mán Vidart Campos5 que los principios de interpre-
camente son tres los títulos competenciales en tación elaborados por la doctrina vinculada con los
juego. Los referidos a la seguridad social, propia- derechos humanos se hacen aplicables plenamente
mente dicha que otorga al estado, la competencia a los servicios universales y así es como no se pue-
en legislación básica y régimen económico de la de obviar mencionar al principio de progresividad, al
Seguridad Social. En segundo lugar se otorga com- principio pro homine, al pro actionem y al pro debilis,
petencia a las comunidades autónomas en cuanto los que han interrumpido con gran fuerza en la in-
a lo asistencial y en tercer lugar un título compe- terpretación constitucional en general y respecto de
tencial transversal dirigido a los derechos consti- la normativa sobre los llamados servicios universales
tucionales en general.2 en especial, en la medida que estos se constituyen
en una técnica que permiten construir una respuesta
De este modo, comienza una vía de extensión de global a uno de los perfiles más acuciantes con que
la competencia de los tribunales dónde la exten- nuestro mundo, muestra hoy su divorcio con la ga-
sión se materializa haciendo efectiva la vigencia rantía de los derechos humanos fundamentales.
de los derechos económicos y sociales como ex-
presión de la realización de los derechos huma-
nos fundamentales. 3 Citado por Carmen Monte Gómez y Sergio Salinas Alcega “Los derechos económicos
y sociales en la Jurisprudencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos. Opiniones
expresadas que no representan la posición oficial del TEDH o su Secretaría”. en Derechos
económicos y sociales Antonio EmbidErujo, Director, IUSTEL Portal Derecho Editor.

4 Dudre, F. La protection des droitssociauxpar la Coureuropeenne des Croits d l’

Homme pag.758

2 Sáenz Royo Eva, “Derechos de protección social y estado autonómico: los 5 Bidart Campos. G.J “las Fuentes del Derecho Constitucional y el Principio pro
márgenes constitucionales de actuación del estado y de las CCAA” en Derechos homine, en Bidart Campos, G.J y Gil Dominguez, A (coords.), El Derecho constitucional
económicos y sociales Antonio EmbidErujo, Director, IUSTEL Portal Derecho Editor. del Siglo XXI: Diagnóstico y Perspectivas. Ediar Buenos Aires, 2000 p.16.
De este modo surge la mecánica propia de trata- 3.1 L.R.M. y otros c/Policía
miento de respuesta concreta global frente a este
tipo de derechos humanos que requieren, no una Federal Argentina s/
actividad prescindente o neutral sino de una acti- Personal Militar y civil
vidad positiva, de parte de los estados, que vienen de las FFAA y de Seguridad,
de manera imprescindible acompañados de instru-
mentos de organización y de procedimiento para Expte. CAF 269/1989
hacerlos verdaderamente vigentes.6

Existe un nuevo fenómeno global, el que no po- Tal es el caso de una pensión por fallecimiento que,
dría presentarse si no estuviera de mostrado que en la ausencia del ingreso como medio de sustento,
el ordenamiento piramidal que sirvió de imagen se priorizaron los fines tuitivos de la norma, ante la
básica tiende a la constitución de una red comple- previsión rígida que regula las condiciones de acceso.
ja de instituciones y actores sociales en conflicto,
con una lógica propia difícilmente reductible a la Ha dicho el supremo tribunal, que “Una interpre-
dinámica y la estática de la teoría tradicional del tación situada, coherente y que no pierda de vista
Derecho y del Estado., tal como se ha señalado7 y los objetivos centrales de los mandatos consti-
teniendo en cuenta, tal como lo señala Haberle ci- tucionales, exige asumir con convicción, pero sin 73
tando a Hesse “que los principios constitucionales fanatismo, la presunción de no contradicción del
y las normas legislativas interactúan de múltiples ordenamiento jurídico en general”, y…que “En
maneras en el ámbito de los derechos fundamen- el contexto de la previsión social las normas de-
tales, de modo que se produce no solo la interpre- ben ser tratadas otorgando prevalencia a los fines
tación de las leyes conforme la constitución, sino tuitivos que procuran y requieren de la máxima
también la constitución conforme a las leyes”.8 prudencia, toda vez que la inteligencia que se les
asigna puede llevar a la pérdida de un derecho o su
retaceo conforme se ha dicho en Fallos: 330:2093).
Asimismo, que…, “Una lectura que compatibilice
dichos extremos con el articulado9 con la finali-
dad asistencial y protectoria que las inspira, lleva
III. Reflejo en la a prescindir del tiempo mínimo de servicio previs-
to a fin de reconocer a los deudos de un agente
Jurisprudencia de cesanteado, el derecho a gozar de la pensión glo-
bal mínima a la que se refiere el art. 113 de la ley
la Corte Suprema de 21.965. De lo contrario, bajo una mirada formalis-
ta se convalidaría una desprotección de derechos
Justicia de la Nación de carácter alimentario provenientes de un sistema
destinado a asegurar a los individuos contra con-
tingencias sociales vinculadas a la vejez, invalidez
y fallecimiento, desatendiendo las normas consti-
DOCTRINA

La C.S.J.N aplica principios y convenios de dere-

chos humanos para reconocer derechos funda- tucionales que garantizan el derecho de acceso a
mentales a la protección básica a la estructura los beneficios previsionales.10
del derecho, en causas donde se pone en juego el
derecho de acceso a prestaciones de la seguridad La mayoría, se fundó en el dictamen de la Sra. Procu-
social, reflejando la conducta global señalada, en radora Fiscal, que recabó que la viuda , por derecho
base a los compromisos convencionales ratifica- propio y en representación de sus hijos -en ese enton-
dos, y reflejados en el art. 75 inc. 22 de la C.N. ces, menores de edad- promovió demanda contra el
Estado Nacional (Ministerio del Interior - Policía Fede-
ral Argentina) a fin de obtener que se declarara la nu-
6 Hesse, c. Significado de los Derechos Fundamentales, en Benda, Maihofer,, Vogel,
lidad del acto administrativo que dispuso la sanción
Hesse, y Heyde, Manual de Derecho Constitucional, 2° ed., Marcial Pons, Madrid,
2001, capítulo III,p.102

7 Zuleta P. E, Teoría del Derecho, enfoques y aproximaciones. LexisNexis, Bs. As., 2005. 9 los arts. 7° y 113 de la ley 21.965, de acceso al pronal de la Policía Federal.

8 Obra citada, sobre su cita pag. 236. 10 (arg. doct. Fallos: 340:840, disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti).
 de cesantía de su extinto cónyuge que revistaba como
sargento de la fuerza policial; se dispusiera el pago de
los salarios caldos hasta su fallecimiento; se declarara
su carácter de pensionista junto con sus hijos meno-
res y, consecuentemente, se reconociera su derecho
al cobro de los haberes de pensión correspondientes,
con todos los beneficios derivados de la obra social.
DOCTRINA

Contestó demanda el Estado Nacional (Ministerio del

Interior - Policía Federal Argentina) y asimismo, com-
pareció la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de
la Policía Federal, citada al proceso en calidad de litis-
consorte pasivo necesario en los términos del art. 89
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (sala V), confirmó la sentencia
de la instancia anterior, que rechazó la demanda.

Para decidir de esa manera, el juez tratante recordó

que en el marco del sumario sustanciado iniciado con
motivo de actuaciones judiciales por hurto de auto-
motor y violación de los deberes de funcionario pú-
blico, se había resuelto dejar cesante al sargento “por
haber violado deberes esenciales a su condición de
policía, al haber recibido un rodado que tenía pedi-
do de secuestro, sin las chapas patentes colocadas,
ni documentación respectiva”, resultando afectado
a actuaciones judiciales. Seguidamente, destacó que
el principio de que eran independientes el sumario
administrativo y la causa penal tenía recepción nor-
mativa, por lo que resultaba acertado el criterio del
juez de primera instancia al sostener que lo resuelto
en sede penal era irrelevante a los fines del ejercicio
de la potestad disciplinaria. Por ello, se consideró que
74 el sobreseimiento dictado por el juez penal lo que
implicaba que no se afirmó que no hubiera existido
delito, sino que sólo no podía determinarse su autoría,
lo que no impedía que se investigaran otros hechos a
los fines de determinar si había existido una falta ad-
ministrativa, lo que sí consideró que no era necesario
que se determinara la participación como autor de un
ilícito penal, ya que los hechos comprobados eran su-
ficientes para acreditar la infracción a diversos deberes
impuestos a los agentes policiales, lo que motivó la
sanción disciplinaria que ya había sido juzgada, y por
tanto no revisable.

Así, respecto del derecho a la pensión, consideró que

había sido correctamente desestimado por la jueza de
primera instancia en tanto el agente había perdido el
estado policial y su derecho al haber de pasividad esta-
ba condicionado a la acreditación de 17 años simples
de servicios, que no habían sido alcanzados. En cuanto
a la obra social, señaló que la reglamentación estable-
cía el cese de la afiliación por renuncia, baja, cesantía o
exoneración, y que el reingreso como afiliado obligato-
rio estaba supeditado a la reincorporación del agente.

La conclusión del juez de primera instancia en cuan-

to a la improcedencia de conceder el beneficio de
pensión a la actora, había sido bien denegado.

La parte actora interpuso el recurso el que fue de-

negado, toda vez que, a juicio del a quo, lo decidi-
do no se vinculaba con la interpretación de normas
federales, sino que se sustentaba en cuestiones de
hecho y prueba, materias propias de los jueces de
la causa y ajenas, como principio, a la vía prevista
por el art. 14 de la ley 48, a lo que se sumaba que la
causal de arbitrariedad invocada no era, como regla,
susceptible de ser considerada por ese tribunal. citadas en el ámbito de la previsión social deben
ser tratadas otorgando prevalencia a los fines tuiti-
Sus agravios pueden resumirse en: a) el no reco- vos de las normas de la materia, y que las leyes de
nocimiento de la pensión; b) la desestimación del previsión social requieren una máxima prudencia,
pago de haberes caldos durante el servicio pasivo ya que la inteligencia que se le asigna puede lle-
del sargento y c) el rechazo del pedido de revo- var a la pérdida de un derecho o su retaceo (Fallos
cación de la sanción de cesantía de dicho agente. 330:2093 y sus citas) en la línea de dichos prece-
dentes, la intervención del máximo Tribunal.
Con relación al primero de ellos, aduce que la
denegación del beneficio de pensión, con funda- y dada las analogías con dichos precedentes se en-
mento en que el causante no alcanzó la antigüe- tendió que corresponde reconocer a la parte actora
dad mínima de 17 años al tiempo del cese, omite el derecho a gozar de la pensión global mínima a la
considerar lo dispuesto en la última parte del art. que se refiere el art. 113, inc. b), de la ley 21.965.
7º de la ley 21.965, de modo que deja al cesan-
teado y a sus familiares en peor situación que la Una síntesis de Derechos, que sin duda prioriza el
del exonerado respecto del beneficio de pensión carácter tuitivo, y de realización de los derechos
que establece la ley. A su criterio, dicha interpre- económicos, políticos y sociales que los tratados
tación se robustece en virtud de la previsión del internacionales ratificados garantizan.
art. 113 de la misma ley, que fija una pensión glo-
bal mínima sin distinguir en cuanto a antigüedad
ni a la situación del personal de la fuerza; agrega
que el art. 108 de ese texto legal menciona los ca-
sos de pérdida del derecho a pensión sin incluir 3.2 García, María
la cesantía o exoneración como causales ni a los Isabel c/ AFIP s/ acción
deudos del agente segregado, mientras que el art. meramente declarativa de
102 detalla los deudos con derecho a pensión y no
hace distingo alguno respecto de los del personal inconstitucionalidad
cesanteado o exonerado.
Por su parte en el fallo, que recayera en autos “García,
Respecto del segundo agravio, tilda de irrazonable María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa
la interpretación del a quo en tanto la norma no de inconstitucionalidad”, dónde la Cámara Federal de
distingue la sede donde debe recaer la absolución Paraná confirmó la sentencia del juez de primera ins-
o el sobreseimiento del agente para integrar los tancia que hizo lugar a la demanda y, en consecuencia,
haberes caídos en situación pasiva, y afirma que la declaró la inconstitucionalidad del art. 79, inc. c), de la
postura de la cámara se contradice con el principio Ley de Impuesto a las Ganancias 20.628, y en mérito 75
según el cual tienen distinto alcance el proceso pe- a ello, ordenó a la Administración Federal de Ingresos
nal y las actuaciones administrativas. Públicos que procediera a reintegrar a la actora, des-
de el momento de la interposición de la demanda y
Finalmente, acerca del tercer cuestionamiento a la hasta su efectivo pago, los montos que se le hubieren
sentencia recurrida, alega que en ella se omitió realizar retenido por aplicación de la normativa descalificada.
un examen razonado de las constancias de la causa. Disponiendo que cesara para el futuro la aplicación del
tributo con relación a sus haberes previsionales.
Al ser el recurso extraordinario formalmente admi-
sible, cabe recordar que, en la tarea de establecer la En esa oportunidad, la cámara señaló “que resultaba
inteligencia de normas de la índole mencionada, la contrario al principio constitucional de integralidad
Corte no se encuentra limitada por las posiciones del haber previsional su reducción por vías impositi-
del tribunal apelado ni por los argumentos de las vas y que, al abonar el impuesto a las ganancias du-
partes, sino que le incumbe realizar una declara- rante la actividad laboral, existía una evidente doble
ción sobre el punto disputado, según la interpre- imposición si se gravaba -con ese mismo tributo- el
tación que rectamente le otorgue. Si bien es cierto posterior haber previsional. Añadió que la naturaleza
que, la actora no fundó su pretensión alegando integral del beneficio fue reconocida por la Corte Inte-
su derecho sin embargo, se entendió que ello no ramericana de Derechos Humanos en el caso “Cinco
puede resultar un obstáculo para juzgar su proce- Pensionistas vs. Perú”, sentencia del 28 de febrero de
dencia pues, según doctrina del Tribunal, la fun- 2003, en la que se expuso que “los derechos eco-
damentación en derecho o la calificación jurídica nómicos, sociales y culturales tienen una dimensión
efectuada por los litigantes no resulta vinculante
DOCTRINA

tanto individual como colectiva. Su desarrollo progre-

para el juez a quien, en todos los casos, le corres- sivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité
ponde “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
de conformidad con la atribución iura curia novit, Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este
principio que faculta al juzgador a discurrir los Tribunal, en función de la creciente cobertura de los
conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho derechos económicos, sociales, y culturales en gene-
vigente, calificando la realidad fáctica y subsu- ral, y del derecho a la seguridad social y a la pensión
miéndola en las normas que la rigen con prescin- en particular, sobre el conjunto de la población, te-
dencia de los fundamentos jurídicos que invoquen niendo presentes los imperativos de la equidad so-
las partes, siendo función de los jueces la realiza- cial”… y Afirmó “que la interpretación y aplicación
ción efectiva del derecho en las situaciones reales de las leyes previsionales debe hacerse de forma tal
que se les presentan, conjugando los enunciados que no conduzcan a negar los fines superiores que
normativos con los elementos fácticos del caso. ellas persiguen, armonizándose con el conjunto del
ordenamiento jurídico. En consecuencia, entendió
Y como se ha sostenido que las cuestiones sus- que el art. 79, inc. c), de la ley 20.628 resultaba in-
 constitucional pues afectaba los arts. 14 bis, 16, 17, el embarazo y el tiempo de lactancia, los ancianos y
31, 75 inc. 22 y conc. de la Constitución Nacional, el las personas con discapacidad. Sobre ellos la Norma
art. 26 de la Convención Americana, XVI de la Decla- Fundamental argentina encomienda al Congreso de la
ración Americana de Derechos y Deberes del Hombre Nación “Legislar y promover medidas de acción posi-
y el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Eco- tiva que garanticen la igualdad real de oportunidades
nómicos, Sociales y Culturales. Finalmente, sostuvo y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
que la jubilación no es una ganancia, sino un débito reconocidos por esta Constitución y por los tratados
que tiene la sociedad con el jubilado que le permite internacionales vigentes sobre derechos humanos”
DOCTRINA

gozar de un beneficio cuando la capacidad laborati- (art. 75, inc. 23). Recordando además Que en los tér-
va disminuye o desaparece. A partir de ello concluyó minos citados es deber de esta Corte, cabeza del Po-
que, al ser el haber previsional una suma de dinero der Judicial de la Nación, expedirse en el caso, recor-
que se ajusta al parámetro de integralidad, no puede dando que mediante acordada 5/2009 este Tribunal ha
ser pasible de ningún tipo de imposición tributaria.” adherido a las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la
Justicia para Personas en Condición de Vulnerabilidad,
Tratado a su tiempo por el señero tribunal el Recurso documento en el que se considera tales a quienes, por
Extraordinario interpuesto por la parte demandada, diversas razones, “encuentran especiales dificultades
inicialmente dejó en claro que el acierto o error, el para ejercitar con plenitud -19- ante el sistema de
mérito o la conveniencia de las soluciones legislati- justicia los derechos reconocidos por el ordenamien-
vas no son puntos sobre los que al Poder Judicial le to jurídico”, conforme la regla número 3, lo que abre
quepa pronunciarse. Solo los casos que trascienden el camino para la correcta invocación y el resultado
ese ámbito de apreciación para internarse en el cam- deseado en el reconocimiento pleno de los derechos.
po de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la
intervención de los jueces (conf. causas “Bayer S.A.”
-Fallos: 340:1480- y CSJ 114/2014 (50-H)/CS1 “Ha-
rriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción
declarativa de certeza”, fallada el 31 de octubre de
2017). Y el caso de los beneficiarios de prestaciones IV. Conclusión
de la seguridad social, comprensivo de los jubilados,
pensionados, retirados o subsidiados de cualquier -5-
especie siempre que su status se origine en el trabajo Cabe concluir que todos los avances del constituciona-
personal, el legislador ha asumido que se trata de un lismo moderno en materia de derechos fundamentales,
colectivo uniforme al que diferencia de otra categoría, han consolidado un sistema eficaz y de expansión que
la de trabajador activo, a la que aplica, a partir del dic- ha sido facilitado por la implementación de acciones
tado de la ley 27.346, una escala de deducciones más positivas de aseguramiento de la igualdad de oportuni-
76 gravosa. Tal proceder conlleva un reconocimiento de dades, progreso, y continuidad, que si bien chocan con
la distinta naturaleza de la renta sujeta a tributo, esto la insuficiencia de recursos y las variables de decons-
es el salario y la prestación previsional, otorgando ma- trucción del entramado solidario y la salud de los siste-
yor tutela a esta última. Resulta dirimente definir en mas de seguridad social, logran perpetuarlo y sostener,
la causa los alcances de los principios de igualdad y no sin dificultades el tan ansiado Estado de Bienestar.
de razonabilidad en materia tributaria, límites cons-
titucionales a la potestad estatal 9°). Que esta Corte La discusión sobre los derechos subjetivos de las
ha dicho que la garantía de igualdad ante la ley radi- personas, tiene en su concepción moderna más in-
ca en consagrar un trato legal igualitario a quienes se fluyente a Kant, quién bajo la influencia de Locke
hallan en una razonable igualdad de circunstancias y construyó el concepto moral de persona, distin-
que la reforma constitucional introducida en 1994 dio guiéndolo del concepto meramente empírico, del
un nuevo impulso al desarrollo del principio de igual- lógico y del metafísico. Sin embargo, pareciera que
dad sustancial para el logro de una tutela efectiva de el precepto del art. 28 de la Declaración Universal
colectivos de personas en situación de vulnerabilidad, de Derechos Humanos, al plasmar que “Toda perso-
estableciendo “medidas de acción positiva” -traduci- na tiene derecho a que se establezca un orden social
das tanto en “discriminaciones inversas” cuanto en e internacional en el que los derechos y las liberta-
la asignación de “cuotas benignas”- en beneficio de des proclamados en esta Declaración se hagan ple-
ellas. Es que, como se ha dicho, “en determinadas namente efectivos” la idea de justicia global recae
circunstancias, que con suficiencia aprueben el test en los Tribunales como garantes de la aplicación de
de razonabilidad, resulta constitucional favorecer a los instrumentos que los transformen en tangibles,
determinadas personas de ciertos grupos sociales veraces y efectivos. Situación de salud democrática
en mayor proporción que a otras, si mediante esa dónde la división de poderes represente en verdad,
“discriminación” se procura compensar y equilibrar el equilibrio necesario para lograr la paz social.
la marginación o el relegamiento desigualitarios que
recaen sobre aquellas (...) se denomina precisamen-
te discriminación inversa porque tiende a superar la
desigualdad discriminatoria del sector perjudicado...”
(Bidart Campos, Germán, “Tratado elemental de dis-
criminaciones inversas” y “cuotas benignas” en ma-
terias muy variadas, tales como la representación
política de las mujeres (art. 37 y cláusula transitoria
segunda), la identidad cultural y el arraigo territorial
de las comunidades originarias (art. 75, -9- inc. 17) y,
de modo especial, con los niños en situación de des-
amparo -desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental-, las madres durante
 Rosalía Pécora1

Un surco más en
la Fisura del Modelo
Sindical Argentino
Comentario al fallo. CSJN, 04.03.2021. Asociación del
Personal Superior de Autopistas e Infraestructuras APSAI
c/ Autopistas del Sol S.A. s/ Acción de Amparo.

1 Abogada en el estudio jurídico Sappia y Asoc. Especialista en Derecho Laboral (UBP). Docente de la Cátedra de Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Facultad de Cs.
Económicas, UNC. Autora y coautora de publicaciones de la materia. Docente de posgrado en cursos, diplomaturas y seminarios.
 L
lega a la CSJN la causa Asociación del Perso- 14 bis, primer párrafo, en sentido concordante
nal Superior de Autopistas e Infraestructuras Convención Americana sobre Derechos Huma-
APSAI c/ Autopistas del Sol S.A. s/ Acción de nos, arto 16.1, Pacto Internacional de Derechos
Amparo en la que se debate la constitucionalidad Civiles y Políticos, arts. 22.1 y 22.3 y Pacto In-
del art. 38 de la ley 23.551. ternacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art.8).
La demandada dedujo Recurso de Hecho en con-
tra de las resoluciones de la Sala VII de la Cámara Por su parte, el Convenio 87 de la OIT, denomi-
DOCTRINA

Nacional de Apelaciones del Trabajo que denegó el nado “Convenio sobre la libertad sindical y la
recurso extraordinario y en definitiva confirmó la protección del derecho de sindicación” (aproba-
sentencia de primera instancia que había hecho lu- do por ley 14.932 y ratificado el 18 de enero de
gar al amparo deducido por el sindicato Asociación 1960), de jerarquía constitucional en virtud de su
del Personal Superior de Autopistas e Infraestruc- inclusión en el artículo 8.3 del Pacto Internacio-
tura (ApSAl), declarando la inconstitucionalidad nal de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
del artículo 38 de la ley 23.551 de Asociaciones rales y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos
Sindicales, por ser contrario al artículo 14 bis de Civiles y Políticos, reconoce a los trabajadores
la Constitución Nacional y al Convenio 87 de la y los empleadores, sin ninguna distinción y sin
Organización Internacional del Trabajo (OIT). autorización previa, el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así
En consecuencia, ordenó a Autopistas del Sol S.A. como el de afiliarse a estas organización (art. 2).
que, en forma inmediata, proceda a retener la cuo- Estipula que estas organizaciones tienen el de-
ta sindical por planilla salarial respecto de los afi- recho de redactar sus estatutos y reglamentos
liados de APSAl y cese en toda obstaculización al administrativos, elegir libremente sus represen-
accionar gremial de la actora. tantes, organizar su administración y actividades
y formular su programa de acción, e impone a
La Corte hizo suyos los argumentos del Procurador las autoridades públicas el deber de abstenerse
Fiscal Dr. Víctor Abramovich y por mayoría, hace lu- de toda intervención que tienda a limitar estos
gar a la queja, declara procedente el recurso extraordi- derechos o a entorpecer su ejercicio legal (art. 3).
nario pero confirma la sentencia apelada, con costas. Además, el artículo 8, inciso 2, sostiene que “La
legislación nacional no menoscabará ni será apli-
La Cámara compartió los argumentos del juez de cada de suerte que menoscabe las garantías pre-
primera instancia referidos a la supralegalidad del vistas por el presente Convenio” y el artículo 11
mencionado Convenio 87 de la OIT y al carác- dispone el deber de los Estados de “adoptar las
ter vinculante de las opiniones de la Comisión medidas necesarias y apropiadas para preservar el
78 de Expertos en Aplicación de Convenios y Reco- ejercicio del derecho de sindicación”.
mendaciones (CEACR) de dicha organización. En
ese sentido, recordó que los órganos de control Agregó que en materia de libertad sindical de
y aplicación de la OIT han efectuado reiteradas las entidades simplemente inscriptas, la Corte
observaciones al artículo 38 de la ley 23.551 -que Suprema fijó doctrina, entre otros, en los pre-
impone obligaciones en materia de retención de cedentes “Asociación Trabajadores del Estado
aportes sindicales-, señalando que establece pri- cl Ministerio de Trabajo si Ley de Asociaciones
vilegios discriminatorios en favor de las asocia- Sindicales” (Fallos: 331:2499), “Rossi, Adriana
ciones con personería gremial. María cl Estado Nacional Armada Argentina si
Sumarísimo” (Fallos: 332:2715) y “Asociación de
Contra esa resolución, Autopistas del Sol S.A. in- Trabajadores del Estado si acción de inconstitu-
terpuso recurso extraordinario federal (fs. 237/246), cionalidad” (Fallos: 336:672). Estos precedentes,
cuya denegatoria (fs. 253/254) dio origen a la queja. aun cuando versaron sobre la validez de otras
disposiciones de la ley 23.551 -las condiciones
De ese recurso nos interesa señalar el argumento exigidas para ser designado delegado del perso-
invocado por la quejosa: para que la obligación de nal (Fallos: 331:2499), la tutela sindical (Fallos:
retener les resulte exigible debe mediar resolución 332:2715) y la legitimación procesal de una aso-
del Ministerio de Trabajo disponiendo la retención, ciación simplemente inscripta (Fallos: 336:672)-
y comunicar al empleador la resolución de la auto- establecieron principios constitucionales que
ridad de aplicación con una antelación no menor a resultan aplicables al sub lite.
diez días al pago.
En el caso “ATE” (Fallos: 331:2499) la Corte Su-
El Procurador optó por concluir que el artículo 38 prema de Justicia de la Nación destacó que quie-
de la ley 23.551, al establecer que los empleadores nes están bajo la protección de la Convención
están obligados a actuar como agente de retención Americana sobre Derechos Humanos tienen no
de las cuotas sindicales únicamente respecto de sólo el derecho y la libertad de asociarse libre-
trabajadores afiliados a sindicatos con personería mente con otras personas, sin intervención de
gremial, vulnera la libertad sindical de las entida- las autoridades públicas que limiten o entorpez-
des simplemente inscriptas. can el ejercicio del respectivo derecho, lo que
representa, por lo tanto, un derecho de cada in-
Indicó que el artículo 14 bis de la Constitución dividuo, sino que, además, gozan del derecho y
Nacional establece que el trabajo, en sus diver- la libertad de buscar la realización común de un
sas formas gozará de la protección de las leyes, fin lícito, sin presiones o intromisiones que pue-
las que asegurarán al trabajador la organización dan alterar o desnaturalizar su finalidad (consi-
sindical libre y democrática, reconocida por la derando 6°), y señaló que “la afiliación libre y
simple inscripción en un registro especial (art. consciente no puede verse herida con supuestas
 79
razones de interés sindical y bien común”. Ex- gislación nacional puede establecer una dis-
presó también que la libertad sindical “tiene el tinción entre las asociaciones sindicales más
propósito de que los sindicatos puedan realizar representativas y las demás organizaciones,
sus actividades sin obstáculos o limitaciones esa diferenciación no puede privar a las orga-
del Estado que reduzcan, injustificadamente, las nizaciones sin personería gremial “de los me-
funciones que les son propias, esto es, la pro- dios esenciales para defender los intereses pro-
moción, ejercicio, defensa, fomento y protec- fesionales de sus miembros ni del derecho de
ción de los intereses legítimos de orden gremial” organizar su gestión y su actividad”. Y remarcó
(considerando 7°). Al reproducir lo expuesto por que “esa distinción no puede tener como con-
el Comité de Libertad Sindical puntualizó: “de secuencia conceder a las asociaciones con ma-
manera general, la posibilidad para un gobier- yor representatividad privilegios que excedan de
no de conceder una ventaja a una organización una prioridad en materia de representación en
determinada, o de retirársela para beneficiar a las negociaciones colectivas, en la consulta por
otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su in- las autoridades y en la designación de delegados
tención, de acabar por favorecer o desfavorecer a ante organismos internacionales” (Fallos: 331:
un sindicato frente a otros, cometiendo un acto 2499, considerando 8°, en igual sentido se pro-
de discriminación. Es más, favoreciendo o desfa- nunció al resolver in re “Nueva Organización de
voreciendo a determinada organización frente a Trabajadores Estatales el Instituto Nacional de
otras, los gobiernos pueden influir en la decisión Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
de los trabajadores cuando elijan una organiza- s/amparo”, N. 143. XLVIII. RHE, sentencia del
DOCTRINA

ción para afiliarse, ya que es indudable que estos 24 de noviembre de 2015).

últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sin-
dicato más apto para servirlos, mientras que por A la luz de estos principios constitucionales,
motivos de orden profesional, confesional, polí- entendió que la exclusión de los sindicatos sim-
tico u otro, sus preferencias los hubieran llevado plemente inscriptos del régimen de retención de
a afiliarse a otra organización” (considerando 8°, cuotas sindicales previsto en el artículo 38 de la
en sentido análogo “Rossi”, considerando 5°, y ley 23.551, configura una injerencia del Estado
dictamen de esta Procuración General de la Na- que reduce injustificadamente la capacidad de
ción en CSJ, 5399/20141RH1 “Asoc. Pers. Mu- estas entidades de desarrollar funciones pro-
nicipal”. Las Colonias clFed. Sind. Trab. Munic. pias relativas a la promoción, ejercicio, defensa,
FESTRAM y otros s/acción de amparo, del 4 de fomento y protección de intereses legítimos de
noviembre de 2016). orden gremial.

Con cita de ese órgano -el Comité de Libertad En efecto, los aportes de los afiliados a una or-
Sindical- sostuvo, asimismo, que si bien la le- ganización sindical, que integran su patrimonio
 (art. 37 de ley 23.551), “son un medio esencial
para la defensa de sus intereses profesionales”,
en tanto resulta la fuente de financiamiento que
contribuye a sostener en el plano económico las
actividades del sindicato.

Indicó además que para los sindicatos de recien-

te fundación, las cuotas sociales aportadas por
DOCTRINA

los afiliados, son casi siempre su fuente princi-

pal de ingresos. En este orden de ideas, la ade-
cuada canalización de los aportes resulta deter-
minante para que las organizaciones de trabaja-
dores desplieguen regularmente su gestión y su
actividad gremial, y por ello el derecho colectivo
del trabajo instrumenta formas promocionales o
preferenciales de recaudación, tendientes a ase-
gurar su puntual y efectiva percepción, evitando
que la concreción de los pagos quede librada ex-
clusivamente a la iniciativa de los asociados. Al
mismo tiempo, el ágil acceso a los recursos pre-
supuestarios fortalece la autonomía del sindica-
to frente al Estado y al sector empresario. De allí
que resulte inocuo proclamar la autonomía de
las entidades gremiales para fijar su programa de
acción y su estrategia con miras al cumplimiento
de sus fines, si no se les asegura al mismo tiem-
po la disponibilidad de los medios económicos
indispensables para su funcionamiento y su ac-
tividad externa.

Bajo este prisma, el régimen de retención de

cuotas sindicales, tal como está regulado en el
cuestionado artículo 38, menoscaba la libertad
sindical de las entidades simplemente inscriptas
80 pues al encontrarse con mayores obstáculos para
el ingreso de las cuotas, ven limitadas su soste-
nibilidad y capacidad de acción y, con ello, sus
posibilidades de representar a los trabajadores
y de sumar nuevos afiliados que les permitan,
eventualmente, disputar la personería gremial.
Además, desde otra perspectiva, este régimen de
retención de cuotas puede influir de forma inde-
bida en la decisión de los trabajadores de afiliarse
a una determinada asociación sindical, pues la fa-
cilidad que brinda el descuento automático de los
aportes favorece la opción en favor de aquellas
asociaciones que cuentan con esa prerrogativa,
más allá de su ideario político y gremial.

Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplica-

ción de Convenios y Recomendaciones de la Orga-
nización Internacional del Trabajo (CEACR) -cuyos
criterios han sido tenidos en cuenta por el máxi-
mo tribunal federal para interpretar el alcance de
los convenios vigentes en nuestro país- (Fallos:
331:2499, considerando 8°; Fallos: 332:2715,
considerando 6°; Fallos: 336:672, considerando
4°) se ha pronunciado ya sobre la materia puesta
en tela de juicio en las presentes actuaciones. En
particular, manifestó que el artículo 38 de la ley
23.551, que sólo permite a las asociaciones con
personería gremial la retención en nómina de las
cuotas sindicales, otorga un privilegio que perjudi-
ca y discrimina indebidamente a las organizaciones
simplemente inscritas (observación adoptada en
2010, Publicación: lOO” reunión CIT (2011); ob-
servación adoptada en 2011, Publicación: 101” re-
unión CIT (2012); observación adoptada en 2012,
Publicación: 102” reunión CIT (2013), entre otras,
en sentido similar CLS, Caso 2878 (El Salvador),
Informe definitivo 365, 2012, Caso 3095 (Túnez),
Informe provisional 378, Junio 2016).

Por último, estimó que la extensión de los su-

puestos de retención de la cuota sindical que se
deriva de la postura que propicia, no afecta a los
empleadores ni les impone una carga excesiva,
pues el procedimiento para implementarla res-
pecto de los trabajadores afiliados a los sindica-
tos simplemente inscriptos es el mismo que uti-
lizan para los trabajadores afiliados al sindicato
con personería gremial.

Este pronunciamiento de nuestro Tribunal Cimero

resulta la crónica de un final anunciado, pero tiene
para el mundo del trabajo numerosas aristas prácti-
cas que pretendo plantear en este breve comentario.

Tal como lo dice Juan Pablo Mugnolo, se detecta

una particular focalización sobre un tema para-
digmático del sistema de relaciones colectivas del
trabajo en la Argentina: los medios de financia-
ción con que cuentan los sindicatos, siendo ellos
habilitados desde el Estado y contenidos en la
normativa legal2.

Tal como ha sucedido con el resto de los pro-

nunciamientos de la CSJN, el Poder Legislativo
viene sistemáticamente desoyendo estos pro-
nunciamientos manteniendo inerte el mecanis-
mo de reforma de la legislación palmariamente
inconstitucional.

Y sindicatos, trabajadores y empleadores se en-

cuentran con el doble marco evidentemente con- 81
tradictorio que imponen la ley y la jurisprudencia.

Cabe destacar un intento de armonizar la legisla-

ción efectuado por el dec. 758/01 (Publicado en
el Boletín Oficial del 13-jun-2001) -derogado en
poco más de un mes-.

En sus considerandos exponía que entre las obser-

vaciones realizadas por la Comisión de Expertos
en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones
de la OIT se encuentra la relativa a lo que con-
sidera prerrogativas que derivan de la personería
gremial entre las cuales se cuentan las relativas a
la facultad de imponer cotización, poniendo a los
empleadores en calidad de agentes de retención y
en consecuencia de obligados directos de dicho
pago. Entonces en un esfuerzo por adecuar progre-
sivamente nuestra legislación en la materia a las
pautas establecidas por la OIT, había establecido
un sistema de descuento automático de la cuota
sindical de las entidades simplemente inscriptas,
DOCTRINA

a través de la cuenta salarial del trabajador, previa

nota efectuada por el trabajador autorizando dicho
descuento (art. 22, DR 467/88).

Pero dicho decreto, como dijimos, tuvo poca vida,

ya que sorpresivamente otro decreto (922/01 de
julio de ese mismo año) lo derogó retornando a la
anterior redacción del art. 38 y su decreto regla-
mentario (art. 24, DR 467/88).

2 MUGNOLO, Juan Pablo, “La invariable direccionalidad deconstructiva sobre el

modelo sindical y la obligada revisión sistémica de las relaciones colectivas de trabajo
en clave de libertad sindical” https://www.aadtyss.org.ar/files/documentos/1798/
Juan%20Pablo%20Mugnolo.pdf, publicado en el Diario La ley del 19.04.2021.
 El cuestionado art. 38 establece que los emplea-
dores estarán obligados a actuar como “agente de
retención” de los importes que, en concepto de
cuotas afiliación u otros aportes deban tributar los
trabajadores a las asociaciones sindicales de traba-
jadores con personería gremial.

Continúa diciendo que para que la obligación in-

DOCTRINA

dicada sea exigible, deberá mediar una resolución

del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la
Nación, disponiendo la retención. Esta resolución
se adoptará a solicitud de la asociación sindical
interesada. El ministerio citado deberá pronun-
ciarse dentro de los treinta (30) días de recibida
la misma. Si así no lo hiciere, se tendrá por táci-
tamente dispuesta la retención.

Y el art. 24 reglamentario de dicha norma, esta-

blece que para que la obligación de retener sea
exigible la asociación sindical debe comunicar
la resolución del Ministerio de Trabajo y Segu-
ridad Social que la dispone, con una antelación
no menor a diez (10) días al primer pago al que
resulte aplicable. La comunicación deberá ser
acompañada de una copia autenticada de la re-
ferida resolución.

Es decir que, son necesarias acciones formales

previas a la constitución del empleador como
agente de retención de la cuota sindical y obliga- Nación para que tome razón de la misma y auto-
do directo al pago. rice la retención por parte del empleador, tal como
lo dispone el art. 24 del decreto reglamentario del
Y en ese firme propósito, tanto el sindicato como art. 38, de la ley 23.551. En aquellos casos que
el empleador se enfrentan a la inacción sistemática así se planteó, la autoridad de aplicación debió
82 -y por qué no deliberada- de la autoridad de apli- dar marcha atrás en su posición negativa o inac-
cación que omite expedirse y/o dictar la resolución tiva y cumplir con la manda constitucional (Sala
que autoriza la retención. Entonces, el Estado es VII, Expte. Nº 7.531/2017 Sent. Int. Nº 41929
el primer infractor, puesto que es la Autoridad de del 27/09/2017 “Sindicato de Trabajadores de la
Aplicación la que debe expedirse a fin de llevar se- Industria de la Construcción y Afines c/Ministe-
guridad y certeza a los involucrados. rio de Trabajo Empleo y Seguridad Social s/Ley de
Asociaciones Sindicales”).
Los aportes que el sindicato impone a sus inte-
grantes, nacen de la afiliación misma y tienen por Por ello es fundamental que la autoridad de aplica-
base lo dispuesto en el art. 37, LAS. Estos apor- ción se expida para que el empleador pueda cum-
tes que pueden ser ordinarios o extraordinarios plir con su obligación legal.
y emergen de las decisiones de las asambleas o
congresos de conformidad con lo previsto por el Pero además, en numerosos supuestos, las enti-
art. 20 inc. e) del mismo cuerpo legal. Es decir dades sindicales intiman al empleador a efectuar
que estos aportes contienen un mecanismo de la retención de la cuota sindical y no existe per
doble aceptación: en primer lugar, el trabajador se un incumplimiento patronal sino que surgen
ha decidido voluntariamente integrar la entidad y conflictos de encuadramiento sindical o inclu-
en segundo lugar, tiene la posibilidad de asistir e so, conflictos de encuadramiento convencional
intervenir activamente en la asamblea o congre- y resulta necesario acudir al trámite del decreto
so, órgano deliberativo por excelencia, que fija el 1040/2001.
monto de las cotizaciones a sus afiliados.
Es decir que los empleadores intimados al pago de
A ello se suman otras obligaciones referidas a los aportes sindicales como agentes de retención
estos aportes: la obligación de requerirle al tra- de la cuota sindical que vislumbren un conflicto
bajador que informe si se encuentra afiliado o no de encuadramiento sindical, pueden acudir a este
a la entidad sindical representativa del sector y la remedio legal.
obligación mensual de remitir la nómina de afilia-
dos al gremio (art. 6 de la ley 24.642). Además El art. 3º de ese decreto dispone que los emplea-
requiere la existencia de una resolución expresa dores podrán promover el procedimiento de en-
-o tácita- de la Autoridad de Aplicación que au- cuadramiento sindical, ante la Autoridad de Apli-
torice las retenciones pertinentes. cación de la Ley Nº 23.551, para que determine
la asociación con aptitud representativa, en los
Cuando se pretende poner en marcha el mecanis- siguientes supuestos:
mo de retención de la cuota sindical al empleador,
en primer lugar, el reclamo debería dirigirse al Mi- a) Cuando se produzcan en la empresa conflictos
nisterio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la de representación sindical múltiple.
b) Cuando los conflictos de representación sindical Estas cuotas sindicales tienen como causa fuente,
pudieran causar en la empresa una alteración de los la afiliación del trabajador que voluntariamente ha
regímenes salariales o de retenciones de aportes. decidido formar parte de la entidad sindical y tiene
la potestad de asistir a la asamblea o congreso que
c) Cuando acrediten que, a través del procedi- las fija o modifica.
miento de encuadramiento sindical, pueden 83
corregirse eventuales asimetrías laborales de Distinto es el caso de las cuotas de solidaridad o
orden convencional. las contribuciones patronales a las que este fallo
las excluyó de la vía ejecutiva.
El artículo 59 de la Ley Nº 23.551 establece, que,
previo a someter el diferendo a la intervención de Debemos decir que más allá de todo debate teóri-
la Autoridad de Aplicación, las asociaciones inte- co, esto dificulta la gestión sindical y obstaculiza
resadas deberán agotar la vía asociacional. notablemente la centralización de la recaudación.
Impone a los gremios una doble vía de ejecución,
Si bien no es dable que los empleadores interven- sumamente engorrosa y burocrática.
gan en conflictos de carácter intersindical, atento
que sus consecuencias pueden afectar garantías En segundo lugar, y en orden a la posibilidad de
constitucionales a través de sus efectos mediatos acordar cuotas de solidaridad o contribuciones
e inmediatos, la norma dispone que todos los sec- patronales la asociación simplemente inscripta se
tores involucrados sean escuchados. encontrará con las limitaciones impuestas por el
fallo Ademus (CSJN, 03.9.2020, ADEMUS y otros
Existe un interés claro, concreto y legítimo de la em- c/ Municipalidad de la Ciudad de Salta - y otro s/
presa a ser oída, argumentar y a formular peticiones amparo sindical”).
en una cuestión de modificación de encuadramien-
to sindical o convencional, por lo que corresponde Los aportes o cuotas de solidaridad, si bien están
reconocer el interés de los empleadores para pro- expresados en el art. 37, LAS. Tienen un trata-
mover las cuestiones de encuadramiento sindical. miento completamente distinto (art. 37, LAS y art.
DOCTRINA

9, 2º parr. Ley 14.250). Igualmente las contribu-

Por último, más allá de las luces que divisa este ciones patronales a cargo del empleador.
fallo, todavía los actores sindicales se enfrentan a
varios obstáculos. Ambas se pactan en las convenciones colectivas
con motivo de la celebración o renovación y en
El primero de ellos resulta de la ejecución de los relación a los incrementos salariales que en ellas
aportes y contribuciones impagos. se acuerdan, quedan consolidadas con su homo-
logación y publicación y son válidas y exigibles
Recordemos que la CSJN, en la sentencia Unión respecto de los trabajadores afiliados o no afilia-
Personal de Fábricas de pintura y Afines de la dos comprendidos en el ámbito de la convención
R.A. el Colorín Industria de Materiales Sinté- de que se trata3.
ticos S.A. si ejecución fiscal (27.9.18) ha con-
cluido que la vía ejecutiva de la ley 24.642 resulta
3 STREGA, Enrique, “Ley comentada 23.551 de Asociaciones Sindicales”, Ed. La
solo aplicable a los aportes sindicales. Ley, Bs. As., 2004, p. 223.
 Si el Sindicato simplemente inscripto no será lla- Por último, coincidimos con el Dr. Mugnolo4 que
mado a negociar colectivamente -aunque más no el derecho a administrar las obras sociales (art. 31,
sea en un porcentaje menor de delegados pari- inc. f) así como las exenciones del inc. e), tienen
tarios teniendo en cuenta el número de afiliados una trascendencia económica que atentará una vez
cotizantes-, seguirá a la cola de las prerrogativas más contra la libertad sindical, tal como señala el
otorgadas a los sindicatos con personería gremial. Dr. Guisado, toda vez que desalienta la afiliación de
trabajadores a asociaciones que carecen de la per-
sonería gremial si ésta no puede brindar de primera
DOCTRINA

mano, un servicio tan sensible, como la salud.

4 MUGNOLO, Juan Pablo, op. cit.. p. 2, citando a GUISADO, Héctor, en reunión

académica “El sistema de representación sindical en la ley 23.551” Departamento de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 28/08/2013, p. 1.http://www.derecho.
uba. ar/institucional/el-sistema-de-representacion-sindical-en-la-ley-23551.pdf

84
 Federico Guillermo Provensale1

Notas típicas del

ACCIDENTE DE TRABAJO
a la luz de la Doctrina y la
Jurisprudencia

1 Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales. Vocal de la Sala Tercera Laboral de la Cámara del Trabajo de la ciudad de Córdoba.
 I. Introducción II. El concepto legal de
accidente de trabajo

A
partir de la sanción de la ley 24.557 en el
año 1995, se ubicó la regulación jurídica de
los accidentes y enfermedades ocasionados Entre las acepciones pertinentes a nuestra temá-
por el factor laboral como un subsistema de la se- tica que la Real Academia Española atribuye a la
palabra “accidente”, podemos citar: “Suceso even-
DOCTRINA

guridad social denominado Riesgos del Trabajo, en

nuestro caso integrando el Sistema Único de la Se- tual o acción de que involuntariamente resulta daño
guridad Social (S. U. S. S.), creado a través del art. para las personas o las cosas” e “Indisposición o en-
85 del decreto 2284/91. Cabe recordar que muy fermedad que sobreviene repentinamente y priva de
posteriormente, en el año 2011 la ley 26.678 apro- sentido, de movimiento o de ambas cosas”.
bó el Convenio N° 102 de la Organización Interna-
cional del Trabajo, relativo a la “Norma Mínima de En el plano de nuestra legislación, el primer aparta-
la Seguridad Social”, en el que se establece que en do del art. 6 de la ley 24.557 establece que: “Se con-
ese campo se incluyen tales eventos. sidera accidente de trabajo a todo acontecimiento
súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión
La doctrina previsionalista establece como objeto del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del
central de la seguridad social el amparo a la persona trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando
humana de las llamadas contingencias sociales, en el damnificado no hubiere interrumpido o alterado
el marco de su principio fundante, el de la solidari- dicho trayecto por causas ajenas al trabajo”.
dad. En el terreno ontológico, “contingente” refiere
en lo existencial a lo que puede ser o no ser, por Comparando esta norma con sus antecesoras,
oposición a lo “necesario”, es decir, lo que no pue- cabe señalar que la ley 9688 (1915) no contenía la
de no ser. En esta temática nos encontramos en el definición de accidente de trabajo como hecho sú-
ámbito de lo fáctico, y más precisamente de hechos bito y violento, lo que recién ocurrió a partir de la
jurídicos, esto es, acontecimientos que, conforme ley 24.028, sancionada en 1991. El art. 1° de aque-
al ordenamiento legal, producen el nacimiento, mo- lla en su primer párrafo indicaba desde el punto de
dificación o extinción de relaciones o situaciones vista causal como factores el hecho o la ocasión
jurídicas (art. 257 del Código Civil y Comercial). En del trabajo o la fuerza mayor inherente a él.
este plano, las contingencias sociales son aquellos
sucesos que pueden o no ocurrir, y que en el primer En la ley 24.028, el art. 2 disponía que “Los em-
caso provocan una necesidad económica que se tra- pleadores serán responsables por las condiciones
duce en la disminución o pérdida de los ingresos y con los límites establecidos en esta ley por los
86
habituales, o bien generan gastos adicionales o su- daños psicofísicos sufridos por sus trabajadores
plementarios2. El concepto de riesgo aparece en este por el hecho o en ocasión del trabajo durante el
marco como una especie dentro del género de las tiempo en que estos estuvieron a disposición de
contingencias, que incluyen la maternidad y la fami- aquéllos, y para la ejecución del objeto del contra-
lia numerosa. En la búsqueda de un ordenamiento to de trabajo”.
clasificatorio, el maestro español Severino Aznar
ubicaba los accidentes y enfermedades causados En este punto resulta interesante recordar lo que
por el trabajo dentro de las contingencias de origen decía la nota del codificador Dalmacio Vélez Sars-
patológico; en cambio, Manuel Alonso Olea sostie- field al art. 495 del anterior Código Civil respecto
ne que pertenecen a las de causa biológica. Por su de la inconveniencia de las definiciones en los tex-
parte, la Organización Internacional del Trabajo las tos legales. Citando a Freitas, Vélez señalaba que
ubica dentro de las de causa física3. aquéllas “… son impropias de un código de leyes, y
no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor peli-
No por mero arbitrio, entonces, el legislador ha gro hay en la ley que en la doctrina. En un trabajo le-
titulado el Capítulo III de la ley 24.557 como gislativo sólo pueden admitirse aquellas definiciones
“Contingencias y situaciones cubiertas”, sino en que estrictamente contengan una regla de conducta,
virtud de esta perspectiva en la que se conside- o por la inmediata aplicación de sus vocablos, o por
ra la materia en cuestión enteramente subsumida la influencia en las disposiciones de una materia es-
en el orden de la Seguridad Social4. En el art. 6 se pecial. La definición exacta de los términos de que se
prevén dos tipos generales de tales contingencias: sirve el legislador para expresar su voluntad, no en-
los accidentes de trabajo y las enfermedades pro- tra en sus atribuciones. La definición es del dominio
fesionales. El propósito de este trabajo consiste en del gramático y del literato, si la expresión corres-
abordar lo concerniente a las notas típicas que in- ponde al lenguaje ordinario, y es de la atribución del
tegran conceptualmente a los primeros, a la luz de profesor cuando la expresión es técnica. En todo eso
la normativa legal, la doctrina y la jurisprudencia. es extraña a la ley, a menos que sea legislativa, es
decir que tenga por objeto restringir la significación
del término de que se sirva, a las ideas que reúnan
exactamente todas las condiciones establecidas en
2 Hünicken, Javier, en “Manual de derecho de la seguridad social”, Ed. Astrea,
la ley … La ley no tiene nada de común con un tra-
Buenos Aires, 1989, pág. 20. tado científico de derecho”.
3 Hünicken, Javier, ob. cit., pág. 21.
Por otro lado, debe tenerse presente que el Con-
4 En una postura contraria, Horacio Schick señala que ateniéndonos a la
realidad y la normativa que regula la L. R. T., se trata, en verdad, de un sistema
venio N° 121 de la Organización Internacional del
de responsabilidad individual del empleador con seguro obligatorio en compañías Trabajo (1964), no ratificado por nuestro país,
de seguro de objeto único: las A. R. T. (ver https://aldiaargentina.microjuris.
com/2017/12/14/ley-27-348-complementaria-de-la-ley-de-riesgos-del-trabajo-
establece en su art. 7 que “Todo Miembro deberá
analisis-y-perspectivas-primera-parte/). prescribir una definición del accidente del traba-
jo, incluyendo las condiciones bajo las cuales un
accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo
III. Perspectivas desde
es considerado como un accidente del trabajo, y
debe precisar los términos de dicha definición en
la doctrina
las memorias sobre la aplicación de este Conve-
nio que habrá de presentar en cumplimiento del
artículo 22 de la Constitución de la Organización En relación a las dos contingencias protegidas en
Internacional del Trabajo”. su momento por la ley 9688, decía Julio J. Mar-
tínez Vivot que para distinguir el accidente de
Tal norma convencional nos hace pensar que, más trabajo de la enfermedad profesional, el elemento
allá de la regla doctrinaria general expresada por más usado “… es la referencia a una acción súbita o 87

Vélez Sarsfield, concebida tal vez bajo el racioci- violenta que lo origina en el primero y la generación
nio del Derecho Civil decimonónico, en nuestra progresiva, producto del ejercicio habitual de una
materia –regida por principios específicos diferen- actividad determinada, que presenta la segunda, y
tes- resulta conveniente y necesario un concepto que fue manifestada por la jurisprudencia francesa.
normativo de accidente de trabajo. Ahora bien: es …”5. He remarcado la disyunción “o” a fin de que
claro que formular una definición implica de suyo se advierta desde ya que al establecer la noción le-
fijar límites, lo que acarrea el consiguiente riesgo gal de accidente la conjunción “y”, se exige que el
de establecer una previsión legal que no contemple hecho causal contenga a la vez los dos caracteres
en la medida de lo razonable una casuística abun- -súbito y violento-, dotando así en este caso al
dante, como ha ocurrido en este caso. concepto de una mayor comprensión de notas tí-
picas, la que se traduce consecuentemente en una
Más allá del déficit de la noción contenida en el art. menor extensión en relación al universo de hechos
6 de la L. R. T., según se analiza a continuación, no encuadrables bajo tal categoría.
es aventurado sostener que, si se advierten ciertas
características mezquinas que tuvo en su inicio el Cabe señalar que la distinción clásica entre acci-
régimen legal -por ejemplo, el carácter cerrado que dente y enfermedad –reconocida por el mencio-
originariamente tuvo el Listado de Enfermedades nado Convenio 121 de la O. I. T. (art. 4) - no es
Profesionales; la fuerte limitación respecto de la hi- pacífica en la doctrina. Así, por ejemplo, Miguel
pótesis de reclamo con fundamento en las normas Ángel Maza, Gabriela S. Cruz Devoto y Juan Mar-
civiles establecida en el art. 39, cuya procedencia tín Segura sostienen una visión crítica al respec-
to. En el caso del accidente (grande o pequeño,
DOCTRINA

sólo estaba prevista para el caso de dolo del em-

pleador en términos del art. 1072 del anterior Có- súbito o de instalación progresiva, violento o si-
digo Civil-, el legislador que sancionó la ley 24.557 lencioso, visible o invisible), consideran que es un
formuló esta definición de accidente de trabajo hecho exteriormente nacido y que recae sobre la
desde una concepción restrictiva en relación a las salud del trabajador con efectos físicos o quími-
contingencias reparables, según se preveía como cos, que causa una enfermedad -esto es, una al-
excepción a la regla doctrinaria en la parte final de la teración más o menos grave de la salud-, y en un
citada nota de Vélez Sarsfield al viejo art. 495. tercer momento, ocasiona la incapacidad, es decir,
una limitación funcional de alguna de sus facul-
tades psicofísicas. En esta perspectiva, “acciden-
te”, “enfermedad” e “incapacidad” son tres etapas
de un proceso, por lo que “… lejos de tratarse de

5 Martínez Vivot, Julio E., “Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social”,
2da. Edición corregida y actualizada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 655.
 dos contingencias, un concepto es causa del otro”.
Equiparar entonces a los dos primeros “… bajo la
imprecisa noción de ‘contingencias’, resulta, cuanto
menos, una imprecisión conceptual, cuando no un
error”, no atribuible a la ley 24.557, que no hizo
más que repetir expresiones arraigadas en nuestra
doctrina, legislación y jurisprudencia6. Habría que
distinguir para los citados juristas el “accidente tí-
DOCTRINA

pico” y el “atípico” (en lugar de la enfermedad),

consistiendo este último en micro-poli-accidentes
o micro-poli-traumatismos, externos al trabaja-
dor, que de forma lenta pero repetida, tal vez in-
visible, van afectando su salud hasta enfermarlo
e incapacitarlo. Por ejemplo: una gran explosión
puede provocar en un dependiente una sordera,
es decir anacusia: es un accidente de trabajo. En
cambio, si el trabajador contrae la sordera por pa-
decer diariamente durante varios años presiones
sonoras fabriles, estaríamos ante una enfermedad,
la hipoacusia perceptiva provocada por un agen-
te de riesgo o nocivo. Por ello los autores citados
concluyen afirmando que la diferencia de concep-
tos entre accidente y enfermedad es cuantitativa y
no de esencia, debiendo siempre mediar un hecho
nocivo: se tratará entonces de un accidente típico
(visible, único, instantáneo) o de un micro-poli-
accidente (sucesión de eventos pequeños, invisi-
bles, silenciosos, etc.)7.

Más allá de las posturas doctrinarias, cierto es

que hay casos en los que la caracterización de una
contingencia como accidente o enfermedad resulta
opinable. Por ejemplo, las llamadas hernias de dis-
co -incorporadas al Listado de Enfermedades Pro-
88 fesionales a partir del decreto 49/14- a veces son
ocasionadas por un proceso conformado por suce-
sivos microtraumatismos, y otras por el llamado
“tirón” (macrotraumático) que siente súbitamente
el trabajador en su espalda al realizar un único y
determinado esfuerzo.

En el caso del Mal de Chagas-Mazza -incorporada

a dicho Listado por decreto 1167/03- en la mayoría
de los casos es contraída en virtud del ataque de la
vinchuca, hecho que constituye un hecho súbito,
siendo discutible si se lo entiende como violento8;
sin perjuicio de lo cual (no estamos ante un proceso
evolutivo) la afección resultante ha sido encuadrada
como enfermedad profesional, atendiendo a la pa-
tología que sobreviene a la acción de dicho insecto.

Por su parte, ya adentrándonos específicamente en

la contingencia accidente de trabajo, apunta Mario
E. Ackerman que, a partir de la definición estableci-
da en el art. 6 de la ley 24.557, corresponde efectuar
una distinción primaria: la que diferencia el acciden-
te en circunstancia laboral del accidente de trayec-
to9. En el primero corresponde considerar compren-
dido el siniestro típico causado por el hecho del
trabajo y el que sucede en ocasión del mismo, y en
el segundo, los llamados accidentes in itinere.

6 Maza, Miguel Ángel, Cruz Devoto, Gabriela S. y Segura, Juan Martín,

“Comentarios sobre el Régimen de Riesgos del Trabajo”, Ed. Errepar, Buenos Aires,
2013, pág. 98.

7 Maza, Cruz Devoto y Segura, ob. cit., pág. 101.

8 Maza, Cruz Devoto y Segura, ob. cit., pág. 120.

9 Ackerman, Mario E, “Ley de Riesgos del Trabajo comentada y concordada”, tercera

edición ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, pág. 243.
Una definición clásica del accidente de trabajo tí- 4) Súbita: debe tratarse de un hecho sorpresivo, im-
pico es la enunciada por José Patricio Torre, quien previsible. En consonancia con la opinión de Martínez
sostiene que es “… un acontecimiento exterior a la Vivot reseñada más arriba, Ackerman señala que la
persona del trabajador, de ordinario imprevisto y oca- doble exigencia en nuestra ley del carácter súbito y
sional, que en forma inmediata o mediata produzca violento del hecho “… podría provocar alguna vacila-
un daño a la integridad psicofísica del trabajador ción frente a acontecimientos en lo que sólo se manifies-
que le signifique una disminución en su capacidad de te uno de tales requisitos o, incluso, como ocurriría con
ganancia, que se opere por el hecho o en ocasión del un escape de gas, que no concurra ninguno de ellos”15.
trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente
al mismo, y que no sea producto de la exposición in- 5) Lesiva: Tal cualidad, que resulta obvia -la pro-
tencional o gravemente culposa del damnificado ni vocación de un daño a la persona del trabajador-
de un tercero extraño a la explotación…”10. insólitamente no está mencionada en la definición
legal del art. 616.
De la doctrina puede extraerse una lista de notas
que tipifican al accidente de trabajo, aunque no En cuanto a la gravedad del daño, desde el punto
hay consenso absoluto al respecto. Así, se consi- de vista de la accidentología laboral, en el marco
dera que esta contingencia debe ser: de la Medicina del Trabajo, se distingue entre el
llamado “casi accidente” (aquél hecho en el que,
1) Externa: el organismo del trabajador es agre- por ejemplo, el trabajador cae pero no se lesiona);
dido por una fuerza física externa o un hecho el “accidente sin baja” (el que produce en el de-
exterior a él, imprevisto y ocasional. A juicio de pendiente lesiones que por su levedad o insigni-
Mario E. Ackerman, la omisión de esta nota en el ficancia no impiden la continuación inmediata de
concepto de accidente laboral que formula la ley la tarea); y el “accidente de trabajo”, que produ-
24.557 podría justificar que se califique como tal ce baja laboral por sufrir el operario lesiones de
al accidente cerebrovascular o al paro cardíaco, mayor entidad o significación, que interrumpen la
ocurrido en ocasión del trabajo o in itinere, aun- continuación de la tarea durante el día o le impide
que podría oponerse a tal tesitura la eximente de trabajar en los días sucesivos17.
responsabilidad de fuerza mayor extraña al trabajo
(apartado tercero del art. 6 de la L. R. T.)11. Ad- 6) Vinculada con el trabajo: Conforme se ha
hieren a este último criterio Néstor Corte y José visto, el art. 6 de la ley 24.557 establece que el
Daniel Machado, para quienes en estos casos el accidente en circunstancias laborales puede tener
trabajo es una condición irrelevante o indiferente su causalidad en el hecho del trabajo, o bien puede
asimilable a dicha eximente12. Más abajo volveré a ocurrir en ocasión de este último. En el caso de
hacer referencia a este tópico. los siniestros in itinere, esta nota típica igualmente
existe en cuanto suceden mientras el trabajador se 89
Señala Alejandro A. Basile que en el caso de la her- dirige al establecimiento o se marcha de él.
nia inguinal por esfuerzo instantáneo, la violencia
puede provenir en forma inmediata de una causa
interna, con aumento brusco de la presión intra-
abdominal (“hernia accidente”)13. Pese a tal in-
formación que proviene de la ciencia médica, esta
patología ha sido incluida en el Listado de Enfer- IV. La ocasionalidad.
medades Profesionales a partir del decreto 49/14.
Fallos del Tribunal
2) Violenta: se trata de un acontecimiento exte-
rior que obra con ímpetu y con fuerza y de una Superior de Justicia
magnitud que es capaz de dañar (golpe, caída, cor-
te, etc.). No obstante, se señala que la exigencia de
este requisito excluiría el encuadre como accidente En su texto original, la ley 9688 sólo hacía refe-
de trabajo en casos como por ejemplo la muerte rencia a los accidentes “por el hecho” del trabajo,
por congelamiento en una cámara frigorífica o por esto es, aquéllos que típicamente se producen por
asfixia con gas metano14. causa de la tarea misma. En virtud de una reforma
legal se agregó el accidente “en ocasión del tra-
3) Instantánea: es decir, de escasa duración en el bajo”, en el que se requieren sólo circunstancias
tiempo. Tal nota típica distingue en principio a los de tiempo y lugar, sin la concurrencia de un fac-
accidentes de las enfermedades, que se contraen
DOCTRINA

tor causal. Las posteriores leyes 24.028 y 24.557

de manera progresiva. Para Maza, Cruz Devoto y mantuvieron la cobertura de estas contingencias.
Segura, sin embargo, resulta difícil atribuir este ca-
rácter a ciertos eventos, como por ejemplo una in- La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia
solación o quemaduras por varias horas de trabajo de Córdoba en distintos casos ha encuadrado bajo
bajo la radiación solar. este subtipo de accidente de trabajo la calificación
legal de algunos hechos, considerando que “la oca-
sión es la condición que rodea el desarrollo de la
10 Maza, Cruz Devoto y Segura, ob. cit., pág. 108.
prestación laboral y la constelación de circunstan-
11 Ackerman, Mario E., ob. cit., pág. 244. cias que resulten de ella, pero excluyendo los aspec-
12 Corte y Machado, “Siniestralidad laboral”, pág. 282, citado por Ackerman,
Mario E, ob. cit., pág. 245.
15 Ackerman, Mario E., ob. cit., pág. 243.
13 “Tratado de Medicina Legal del Trabajo para médicos y abogados”, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2009, pág. 87. 16 Ackerman, Mario E., ob. cit., pág. 243.

14 Maza, Cruz Devoto y Segura, ob. cit., pág. 115. 17 Basile, Alejandro Antonio, ob. cit., pág. 88.
 tos inherentes de la ejecución de la prestación en sen- Sin embargo, en el caso “Agudo José Enrique c/
tido propio. Para Ermida Uriarte la ocasionalidad Asociart A. R. T.”. (Sent. N° 173 del 11/12/13) el
es un nexo de imputabilidad diferente y autónomo Tribunal Superior de Justicia de Córdoba fundó su
de la causalidad, en la que el trabajo es un factor calificación médico-legal laboral en la considera-
de simple condición. Este modo de entender explica ción de la existencia de factores causales externos
mejor los casos de accidente in itinere. “… el vínculo ocasionantes del el accidente cerebrovascular su-
contractual hace su aporte al colocar al trabajador frido por el actor -conductor guarda de transpor-
en el espacio y el momento del siniestro como con- te urbano de pasajeros-, según las circunstancias
DOCTRINA

secuencia de su compromiso de prestar servicios”. acreditadas: agresiones y descontento de los pasa-

jeros en una hora pico (13,25 horas), stress, falta
Así, aun cuando el hecho ocurrió fuera de la jornada de ergonomía del asiento, altos niveles sonoros y
y del espacio físico laboral, el Alto Cuerpo entendió la exigencia de una atención constante.
que fue un accidente en ocasión del trabajo el infar-
to sufrido por un trabajador que residía en Córdoba, De los fallos referidos puede entenderse que el Tri-
en momentos en que practicaba footing junto a sus bunal Superior de nuestra Provincia hace una am-
compañeros en cercanía del establecimiento empre- plia interpretación de la noción de ocasionalidad
sarial (planta petrolera) en la Provincia de Tierra del –acorde al principio o tendencia de universalidad
Fuego, en la que se encontraba con disponibilidad objetiva de cobertura de contingencias del Dere-
full time por un lapso de veintidós días (“Latzke cho de la Seguridad Social-, en la que trasciende
Vda. de Nelly, Mario Giovo y otros c/ Boston Com- las coordenadas de tiempo y lugar en las que se ha
pañía Argentina de Seguros – Ley 24.557, Sent. N° concebido tradicionalmente a aquélla, concedien-
176 del 19/12/13). El mismo criterio sustentó en do un valor determinante a la incidencia del factor
autos “Amaya Myriam Ramona y otro c/ Prevención laboral, esto es, del vínculo de empleo, es decir, si
ART SA - Ordinario - Accidente (Ley de Riesgos) - derivó de los acontecimientos relacionados con la
Recurso de casación” (Sent. N° 4 del 11/03/14), un ejecución de sus labores cotidianas.
caso en el que el trabajador murió ahogado al arro-
jarse al dique Cabra Corral (provincia de Salta) para En la jurisprudencia de la Cámara Nacional de
refrescarse mientras esperaba con otros compañe- Apelaciones del Trabajo, se ha desestimado la
ros poder hacer entrega de una antena. En ese caso eximente de fuerza mayor extraña (se consideró
el T. S. J. recordó que la negligencia o la imprudencia más bien inherente) al trabajo en casos como el
no constituyen eximentes de responsabilidad, sino de un robo en el establecimiento en el que el tra-
solamente el dolo, a contrario sensu de lo previsto bajador laboraba y pernoctaba sin prestar tareas
por el art. 6 apartado tercero inc. a) de la L. R. T. como sereno (Sala VIII, en “Sanabria Talavera de
Pérez, Estanislada y otros c/ CNA Omega ART y
90 Lo mismo consideró el Tribunal Cimero provincial otro s/ indemnización por fallecimiento”, Sent. del
en un acontecimiento sucedido cuando se acababa 08/02/06; y Sala IV en el conocido caso “Lucca de
de comunicar el despido a través de un escriba- Hoz, Mirta c/ Taddei, Eduardo y otro s/ accidente”
no público, respecto de la caída del trabajador al (Sent. del 20/09/06), en el que el trabajador fue
regreso del baño, ubicado en el entrepiso, previa asesinado por delincuentes cuando se encontraba
autorización solicitada al jefe de personal de la pernoctando en su lugar de labor, el Hipódromo
firma, sosteniendo que el vínculo laboral hizo su Argentino de Buenos Aires.
aporte al colocar al subordinado en el espacio y el
momento del siniestro (“Torres, Daniel Alberto c/ Finalmente, cabe destacar que en el presente
Freiberg S. A. C. I. y otro – Ordinario-Despido- Ac- subtipo de accidente de trabajo se presupone que
cidente”, Sent. N° 195 del 22/12/17). el siniestro debe ocurrir en tanto el operario se
encontrara en las respectivas circunstancias de
En la Sent. N° 126 de fecha 08/10/19, dictada por el T. tiempo y lugar, a partir de su acatamiento a ór-
S. J. en autos “Agrello María Antonia y otros c/ Cargas denes del principal, y no por su voluntad desliga-
S.R.L. y otros - Ordinario - Enfermedad accidente con da de aquéllas. En autos “Honores, Elvira de las
fundamento en el Derecho Común” Recurso de Casa- M. y otro c/ Casanoba Ana Adelina y otro - Ley
ción 3153892, el Tribunal Superior calificó como ac- 24557” (voto del Dr. Henry F. Mischis), la Sala
cidente en ocasión del trabajo la descompostura car- Cuarta de la Cámara de Trabajo de esta ciudad se
díaca sufrida por el chofer de un camión que estaba pronunció en contra de la pretensión de los dere-
siendo cargado con cal en la localidad de Los Berros, chohabientes del trabajador, quien fue encontra-
quien falleció en un hospital de la ciudad de San Juan. do muerto por un disparo de arma de fuego fuera
del ámbito de su trabajo (una estación de servi-
En esta línea, Carlos A. Toselli y Mauricio A. Marion- cio), considerando el Juzgador que la presunción
sini señalan que “El tema de “ocasión del desempeño de encuadramiento en la hipótesis de ocasión de
de sus tareas” incluiría, en líneas generales cualquier trabajo cede en tanto el operario se encontraba
hecho que haya acontecido al trabajador y de esa ma- en ese lugar extraño al establecimiento por su
nera quedarían comprendidos como contingencia por propia voluntad, durante la jornada de trabajo,
ejemplo el infarto de una persona en el lugar de traba- y sin que mediara mandato alguno de parte del
jo o mientras estaba realizando tareas encomendadas empleador (Sent. Nº 25 del 15/03/07).
por la patronal, por más que dicha persona padeciera
de antecedentes cardíacos de origen, en la medida que
el siniestro haya acontecido mientras estaba desarro-
llando su jornada laboral. …”18.

18 “Régimen Integral de Reparación de los Infortunios del Trabajo”, Ed. Alveroni,

Córdoba, 2013, pág. 283.
V. El accidente in itinere de dicha definición en las memorias sobre la apli-
cación de este Convenio que habrá de presentar en
cumplimiento del artículo 22 de la Constitución
de la Organización Internacional del Trabajo. Agre-
Se trata de un subtipo cuyo origen radica en una ga que no será necesario incluir en la definición
creación jurisprudencial19, cristalizada a través de la de accidentes del trabajo las condiciones bajo las
ley 15.448 (1960), modificatoria de la 9688, y cuya cuales debe considerarse como tal un accidente
tradición continuó a través de la ley 24.028 (art. sufrido en el trayecto si, independientemente de
3) y se mantuvo en la actual 24.557, cuyo art. 6 los sistemas de seguridad social que cubren los
establece que se trata del siniestro ocurrido “… en accidentes del trabajo y enfermedades profesiona-
el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lu- les, hay otros sistemas distintos que cubren tales
gar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no accidentes sufridos en el trayecto, y que conceden
hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por prestaciones que en su conjunto son por lo menos
causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá decla- equivalentes a las que establece ese Convenio.
rar por escrito ante el empleador, y éste dentro de
las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que Señala Mario E. Ackerman que la definición legal del
el itinere se modifica por razones de estudio, concu- accidente in itinere de la ley 24.557 adolece de la de- 91
rrencia a otro empleo o atención de familiar directo terminación de los límites topográficos del trayecto.
enfermo y no conviviente, debiendo presentar el En el marco del Derecho Español, la figura –también
pertinente certificado a requerimiento del emplea- de origen jurisprudencial- puede tener lugar tenien-
dor dentro de los tres (3) días hábiles de requerido”. do cualquier punto de partida desde que razonable-
Se ha convenido pacíficamente que no es relevante mente se emprendiera la ida o se iniciara el regreso
que sólo se haga referencia al trayecto entre el do- (Manuel Alonso Olea y José L. Tortuero Plaza).
micilio del trabajador y el lugar de trabajo sin indicar
en forma expresa que es en el doble sentido, según En el marco de tal omisión legal, en nuestro país
disponía en forma expresa el art. 3 de la ley 24.028. la doctrina y la jurisprudencia han establecido
que para tal encuadre jurídico el acontecimiento
En el plano doctrinario, se señala que el funda- debe tener lugar en un ámbito público ajeno a la
mento del accidente de trabajo in itinere se ha ins- vivienda del trabajador, en cuyo interior sería un
pirado en una protección de la seguridad social, accidente doméstico y por ende inculpable en tér-
a través de la cual, pese a no encontrarse a dis- minos de los arts. 208 y siguientes de la L. C. T.,
posición del empleador –por ello el art. 1° inc. d) como también extraño al establecimiento donde
segundo párrafo del decreto 16.115/33 establece presta servicios, en cuyo caso sería un accidente
que el tiempo del trayecto no forma parte de la por el hecho o en ocasión del trabajo20.
jornada laboral- se extiende la tutela dirigida al de-
pendiente más allá del trabajo y del horario en los En principio, se entiende que la cobertura se pierde
que la patronal y/o la entidad gestora no tienen por interrupción o alteración del trayecto. La inte-
alcance para las medidas de seguridad. Se le consi- rrupción refiere a una demora en el tiempo, en tanto
DOCTRINA

dera accidente de trabajo (llamado “impropio” por la alteración parece estar relacionada a un desvío en
el jurista español Antonio Martín Valverde) porque el espacio. Señala Carlos A. Etala que para que tal
el mismo no hubiera ocurrido de no haber ido el exclusión sea operativa, estas anomalías deben ha-
operario a prestar servicios. ber sido relevantes en la causa del accidente21. Así
lo ha entendido la Sala Séptima de la Cámara del
Dispone el art. 7 del mencionado Convenio N° Trabajo de la ciudad de Córdoba al considerar que
121 de la O. I. T. en su primer apartado que todo debe encuadrarse como accidente laboral in itinere
Miembro deberá determinar en su legislación las la caída sufrida por la trabajadora luego de haberse
condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en detenido a comprar la merienda en una despensa
el trayecto al o del trabajo es considerado como un
accidente del trabajo, y debe precisar los términos
20 Ackerman, Mario E., ob. cit., pág. 246.

19 Fallo plenario N° 21 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en 21 Etala, Carlos Alberto, “Derecho de la Seguridad Social”, citado por Mario E.
autos “Guardia, Rogelio Demetri c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros” (1953). Ackerman en “Ley de Riesgos del Trabajo”, pág. 247.
 a media cuadra de la Maternidad Nacional, unos La omisión de la declaración del empleador a la A.
treinta minutos antes de su horario de ingreso R. T. genera la pérdida de la cobertura como asegu-
(14,00 horas). El Juzgador consideró, aplicando las rado, pero no es oponible al trabajador, porque no
máximas de la experiencia, que no se trató una inte- se prevé la posibilidad de comunicación directa por
rrupción relevante, que la actora tenía que comprar parte del trabajador. Una interpretación posible en
alimentos dado que en el lugar de trabajo no se les esta hipótesis indica que podría entenderse que
daba refrigerio, y que el hecho que haya sufrido el se trata una situación análoga a la regulada por
percance media hora antes del horario de ingreso el apartado segundo del art. 28 de la ley 24.557:
DOCTRINA

debía atribuirse a una actitud previsora de su parte la Aseguradora debería otorgar las prestaciones en
(voto del Dr. Arturo Bornancini, en autos “Aguirre, especie y dinerarias, pudiendo luego repetir del
Irma Rita c/ Provincia A. R. T. S. A. – Ordinario – empleador el costo de éstas.
Accidente”, Sent. de fecha 22/10/12).
El art. 4 acápite I inc. a) del decreto reglamentario
En el caso “Basi, Lidia Josefa c/ Superior Gobierno 491/97 dispone que la declaración de modificación
de la Provincia de Córdoba s/ demandada” (Sent. del de itinerario por concurrencia a otro empleo deberá
08/06/15) la Corte Suprema de Justicia de la Nación efectuarse por parte del trabajador de manera pre-
hizo lugar al recurso directo interpuesto por la acto- via al cambio, en todos y cada uno de sus empleos.
ra. Sostuvo en sus considerandos: “… Que, en efecto, En este último supuesto las prestaciones estarán a
carece de razonabilidad la consideración de los jueces cargo de la A. R. T. del empleador del lugar de tra-
de la causa en orden a que la circunstancia de que bajo hacia el que se dirigía el trabajador (art. 4 inc.
la actora hubiera cruzado la calle para comprar pan b) del decreto 491/97), y aquélla podrá recuperar
camino al trabajo implicó efectivamente un “desvío” (“repetir”) de la otra Aseguradora los costos de las
o una “alteración” en propio interés con aptitud para prestaciones abonadas, otorgadas o contratadas,
trasladar a la empleada la responsabilidad por el en la proporción que a cada una le corresponda
daño ocurrido que la ley pone en cabeza del emplea- (art. 4 inc. c). En este punto, la reglamentación no
dor. Ello es así porque, como se reconoce en la misma explicita cuál sería el criterio o parámetro para la
sentencia de la Cámara del Trabajo, el hecho ocurrió determinación de esa proporción: si el trayecto, la
en el recorrido o trayecto normal y habitual entre el remuneración del trabajador o la cotización que
domicilio de la accionante y su lugar de trabajo sin abone el empleador25.
que existiese un notorio desvío con un objetivo total-
mente ajeno a la prestación de tareas. En tales condi- El art. 4 inc. d) del decreto 491/97 establece que
ciones, el rigorismo extremo utilizado para discernir la para su cobertura el accidente debe producirse en
aplicación de las reglas atinentes al instituto jurídico el trayecto directo e inmediato entre el trabajo y el
en cuestión -accidente in itinere- no se compadece con domicilio del trabajador, el lugar de estudio, el otro
92 el principio reparador que inspira el sistema de riesgos empleo o donde se encuentre el familiar26.
del trabajo. La interpretación dada a las normas apli-
cables por los tribunales intervinientes, ciertamente, En lo que refiere al cuidado de familiar enfermo no
ha desnaturalizado su finalidad y las ha tornado ino- conviviente, el art. 4 inc. a) acápites III y II del de-
perantes” (voto de los Dres. Lorenzetti y Maqueda). creto 491/97 establece que familiar directo es el
pariente por consanguinidad y afinidad hasta el
A diferencia de sus antecesoras, la ley 24.557 ha segundo grado, y el no conviviente aun cuando
establecido excepciones importantes a la exclusión siéndolo regularmente, se encuentre en un lugar
de cobertura por interrupción o desvío, extendien- distinto del domicilio por causa debidamente jus-
do de ese modo la protección legal para tres hi- tificada. El grado de parentesco admitido es más
pótesis: razones de estudio, concurrencia a otro restringido que el reconocido por el art. 5 del de-
empleo y atención de familiar enfermo y no con- creto 410/01 en los efectos de las prestaciones por
viviente22. La norma presenta cargas de comunica- muerte del trabajador, reglamentario del art. 18 de
ción para que esa exclusión no rija, bajo la forma la ley 24.557 luego de su modificación por el de-
aparente de facultades23, y guarda silencio sobre creto 1278/00.
las consecuencias de la omisión del cumplimiento.
No obstante ello, debe entenderse que la omisión En lo que hace al cambio de trayecto por la con-
de comunicación por parte del dependiente impli- currencia a un establecimiento educativo, puede
cará la inviabilidad jurídica de un ulterior reclamo. tratarse de estudios de cualquier nivel (primario,
El trabajador sólo tendría derecho a la cobertura a
partir de la notificación que haga a su empleador, y
si éste le pidiera la presentación de un certificado 25 Ackerman, Mario E., ob. cit., pág. 249.

(frase final del apartado I del art. 6), en principio la 26 Tal exigencia no existía bajo el régimen de la ley 24.028, lo que llevó al Tribunal
tutela legal debería operar a partir del cumplimien- Superior de Justicia de esta Provincia en Sentencia N° 80 del 30/06/00 a entender
en autos “Rivera de Cerván, Cristina c/ José M. Alladio e hijos S.A. - Demanda
to de esa exigencia, aunque podría aceptarse en - Recurso de Casación” que el trayecto al que aludía el art. 3 de aquel cuerpo
este último caso la eficacia retroactiva al momento legal era “ esencialmente dinámico, pues la acción de dirigirse de un lugar a otro
no se efectúa mecánicamente, sino que pueden introducirse variables propias y
de aquella comunicación24. normales. No debe concebirse circunscripto a un desarrollo riguroso y concordando
un viaje con otro, sino que los cambios circunstanciales no alteran su naturaleza
conformada por el «animus» del empleado de retornar a su domicilio. Estas premisas
justifican la protección de la ley especial aún en aquellos supuestos en los que el
22 La Recomendación N° 121 de la O. I. T. sugiere que todo Miembro debería, con trabajador que se dirige a cumplir la prestación ve interrumpida su decisión por
arreglo a condiciones prescritas, considerar accidentes del trabajo los sufridos en el motivos fortuitos, ocasionales o que le son ajenos, siempre y cuando no alcancen
trayecto directo entre el lugar de trabajo y la residencia principal o secundaria del para considerar modificado el propósito inicial manifestado con el comienzo del
asalariado; o el lugar donde el asalariado toma habitualmente sus comidas; o el trayecto (de retorno). De tal manera, sostener -como lo hizo la a quo en el caso bajo
lugar donde el asalariado percibe habitualmente su remuneración (5. c). examen- que el trayecto elegido por Cerván estaba fuera del normal y habitual que
debió seguir para regresar a su domicilio, vulnera las previsiones de la norma. Ello es
23 Dice el art. 6 de la ley 24.557: “… El trabajador podrá declarar por escrito ante así, atento a que el dispositivo en cuestión no describe especificaciones en torno a lo
el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que que debe considerarse como «trayecto» normal y habitual, y menos aún lo asimila
el itinere se modifica …”. a más corto o más fácil. Por el contrario, la ley limita su letra al término «trayecto»
entre el lugar de trabajo y el domicilio” (voto de los Dres. Berta Kaller Orchansky,
24 Ackerman, Mario E., ob. cit., pág. 248. Hugo A. Lafranconi y Luis E. Rubio).
secundario, universitario, técnico, de grado o cia de la Provincia de Buenos Aires, Sent. de fecha
postgrado) en cualquier institución pública o pri- 27/04/11) faltó tal requisito y por tanto se recha-
vada, con o son validez, con el único requisito de zó la pretensión de la parte actora: el trabajador
la notificación al empleador de tal alteración, el sufrió un accidente fatal al egresar de su empleo,
empleador a la Aseguradora dentro de las setenta pero había desviado su recorrido para buscar a su
y dos (72) horas, debiendo presentar el certificado nieto y llevarlo a su casa.
de estudios dentro de los tres días de requerido. 93
Así puede advertirse que este elemento teleológi-
No deben confundirse con este subtipo de acciden- co está muy vinculado con el geográfico, de modo
tes los sufridos “en misión”, es decir, aquéllos que que la inexistencia de uno conlleva la del otro. Así,
se producen en circunstancias en que el trabajador para el Tribunal Supremo Español no existió el pri-
se está trasladando a un lugar extraño al domicilio mero si el accidente ocurrió al regresar el trabaja-
laboral a fin de cumplir con un cometido que le fue- dor de una ciudad en la que pasó con su familia el
ra ordenado, durante el transcurso de la jornada de fin de año; lo mismo se dijo de quien regresó de
trabajo, resultando encuadrables tales contingen- celebrar un feriado puente, o quien se desplazó al
cias bajo el supuesto de la ocasionalidad27. domicilio de su abuela para visitarla.

A los fines de la configuración de este subtipo de En cuanto al elemento geográfico en particular, la

accidente de trabajo, deben concurrir los siguien- ley 24.557 no establece la obligatoriedad del tra-
tes elementos: teleológico, geográfico, cronológico yecto habitual y normal, como lo hacía la anterior
e idoneidad del medio. En el primero de ellos, el ley 24.028. Deja de existir este elemento cuando
teleológico, se considera que la finalidad princi- ya se arribó al domicilio o cuando todavía no se
pal y directa del viaje en cuyo trayecto ocurre el inició el recorrido, es decir, cuando se están cum-
accidente debe estar determinada por el cumpli- pliendo actos preparatorios, en cuyo caso el suce-
miento de la obligación sinalagmática de prestar so lesivo sería inculpable en términos de los arts.
un trabajo (animus). Por ejemplo, en el caso “Valle, 208 y siguientes de la L. C. T. La Sala 10ª Laboral
Pablo Martín c/ La Caja A. R. T. S. A.” (Sent. del de la Cámara del Trabajo de esta ciudad, en Sent.
30/05/16) la Sala Segunda de la Cámara Federal de Nº 62 de fecha 23/7/2014, dictada en autos “Brus-
DOCTRINA

la Seguridad Social sostuvo que el accidente auto- tia, Gabriela del Valle c/ Gobierno de la Provincia
movilístico sufrido por el accionante a las 20,30 de Córdoba – Ministerio de Educación – Ordinario
horas, siendo el comienzo de su jornada las 21,00 – Accidente (Ley de Riesgos)” (voto del Dr. Hu-
horas, fue in itinere en tanto se valoró su voluntad ber O. Alberti) consideró que no debía calificarse
de dirigirse a prestar servicios sin utilizar el tiempo como accidente laboral in itinere el padecido por la
en beneficio propio. En el caso “Benvenuto, Alicia trabajadora en el patio interior del edificio o predio
María c/ Asociart A. R. T. (Suprema Corte de Justi- donde tenía su departamento, tratándose por ello
de un accidente doméstico. Es que si bien dicho
espacio (patio), al igual que el pasillo que unía el
27 Así lo entiende Néstor H. Rivera Rúa para el caso de los accidentes sufridos
por viajantes de comercio, coincidiendo con Ruprecht y Villegas que no se trata de
mismo con la calle, es un espacio común y de ac-
accidentes in itinere, sino que se consideran como ocurridos con ocasión y motivo ceso a los propietarios o habitantes del edificio o
de sus tareas habituales, “pero nada excluye la posibilidad que tal accidente ocurra
cuando el viajante se desplaza desde la sucursal donde percibió sus haberes hacia
complejo de departamentos, ello no lo convierte en
su domicilio que según los casos podría entenderse como accidente in itinere” ámbito público, que es lo que aquí interesa. Luego,
(“Viajante de comercio, industria y servicios”), Editorial Jurídica Panamericana,
Santa Fe, 2007, pág. 517.
y aun cuando ello no se compartiera este criterio,
 de lo que no cupo duda -a criterio del Juzgador- es
que la actora interrumpió su trayecto por causa
VI. Algunas
ajena al trabajo y, tal interrupción estuvo direc-
tamente vinculada con la producción del evento.
consideraciones
En efecto, fue justamente su pareja la que aseveró
que, una vez ya en la calle e iniciado al trayecto
finales
hacia su trabajo, la actora decidió volver al depar-
tamento porque se habían olvidado un cuaderno,
DOCTRINA

En estos casi veintiséis años posteriores a la san-

acreditando con ello que interrumpió el mismo por
ción de la ley 24.557, la doctrina y la jurispru-
razones particulares. Entonces, si el accidente le
dencia han elaborado criterios interpretativos en
ocurrió mientras volvía hacia su departamento, la
muchos casos divergentes respecto de distintas
interrupción resultó relevante para la producción
cuestiones referidas a la regulación de los acciden-
del mismo. Las razones expuestas, en suma, con-
tes de trabajo contenida en el art. 6 de dicho cuer-
dujeron al sentenciante al rechazo de la demanda,
po normativo. Ha quedado en evidencia, según lo
en tanto entendió que el hecho acreditado no re-
visto en este trabajo, que tal regulación ha sido
sultó accidente in itinere a la luz de la legislación
pobre y defectuosa a partir de una imperfecta téc-
aplicable (http://www.actualidadjuridica.com.ar/
nica legislativa.
olejurisprudencia_viewview.php?id=18132).
Desde la primigenia visión de parte del legislador
Sin embargo, en sentido contrario, la Sala II de la
que sancionó la versión original de la Ley sobre
Cámara Federal de la Seguridad Social en autos
Riesgos del Trabajo, se produjo en estos años una
“D’Agustoni, C. E. c/ Consolidar ART SA” (Sent. del
lenta evolución impulsada desde el pensamiento
28/07/05) ha entendido que en aplicación del prin-
jurídico y los pronunciamientos judiciales, gracias
cipio de equidad que atempere el excesivo rigorismo
a cuyos esfuerzos se terminaron generando refor-
de las leyes, debe considerarse accidente in itinere el
mas legales que mejoraron progresivamente el sis-
padecido por un trabajador en el jardín de su casa,
tema de riesgos del trabajo desde el punto de vista
es decir, en el interior de su domicilio, cuando se
de su finalidad protectoria.
aprestaba a dirigirse a su trabajo, apoyándose en la
existencia de correlación horaria, animus de dirigirse
La jurisprudencia ha ido ensanchando el ámbito de
a prestar servicios y concatenación de las rutinarias
encuadre jurídico laboral de las contingencias su-
circunstancias de tiempo, modo y lugar endereza-
fridas por los trabajadores, especialmente en este
das diariamente a la concreción de alcanzar la fina-
caso en lo que hace a la ocasionalidad, en la que
lidad de trasladarse a su labor28.
actualmente se valora la incidencia del factor del
trabajo en un sentido más amplio que el concebido
94 Respecto del requisito cronológico, tiene relación
hace unos años.
con la razonabilidad del horario de salida, el que
en principio no debiera tener lugar excesivamente
Considero conveniente y necesario que el legisla-
temprano para no incrementar riesgos en la calle;
dor tome debida nota de esos aportes, y que desde
lo que a su vez depende de las circunstancias (por
un prudente análisis se construya y cristalice un
ejemplo, si el trabajador no cuenta con vehículo
nuevo concepto normativo de accidente de traba-
propio y debe tomar dos colectivos).
jo, más amplio y dúctil que el actual, compren-
sivo de sus notas típicas esenciales, disponiendo
Por último, la idoneidad del medio refiere a la utili-
razonablemente -en el marco de la generalidad de
zación de un medio normal de transporte por parte
la ley- un quietus en algunas cuestiones contro-
del trabajador.
vertidas en aras de una mayor seguridad jurídica,
siempre bajo la inspiración de los principios de los
Para concluir, se ha dicho que en los accidentes
Derechos del Trabajo y de la Seguridad Social que
in itinere no puede invocarse la eximente de res-
convergen en esta materia.
ponsabilidad la fuerza mayor extraña al trabajo,
por cuanto precisamente el hecho ocurre fuera del
ámbito en que podrían operar los factores de atri-
bución de responsabilidad del empleador29. Enten-
der lo contrario implicaría neutralizar en todos los
casos las consecuencias en orden a la cobertura de
la figura legal en cuestión.

28 Citado por Mario E. Ackerman en “Ley de Riesgos del Trabajo comentada y

concordada”, pág. 246.

29 T. S. J., Sent. de fecha 21/02/01 dictada en autos “Ditado, María Luisa c/

Guillermo V. Cassaro S. A.- ley 9688”.
 Quiroga Contreras
Juan Facundo1

Moyano
Juan Manuel2

Las medidas
autosatisfactivas
en el fuero laboral
durante el
contexto de
pandemia
COVID-19

1 Abogado UNC. Juez de Conciliación y Trabajo 2A Nom.

2 Abogado UNC.
 La finalidad de la presente publicación consiste en Derechos Civiles y Políticos, donde prevén la necesi-
ofrecer una síntesis conceptual de las medidas auto- dad de que los estados provean una tutela judicial
satisfactivas, analizando sus condiciones de proce- efectiva de los derechos de sus conciudadanos;
dencia y trámite, a partir de un estudio de los pre- 2) art. 14 de la Constitución Nacional en cuanto es-
cedentes judiciales surgidos durante la emergencia tablece el derecho a peticionar a las autoridades,
sanitaria de la pandemia COVID-19. y art. 19 que expresamente instituye todo aquello
que no está prohibido por la ley; y 3) en el art. 3 del
Código Civil y Comercial de la Nación que establece
DOCTRINA

el deber de los jueces de resolver los asuntos que

I. INTRODUCCIÓN sean sometidos a su jurisdicción mediante una de-
cisión razonablemente fundada.

A
raíz de la declaración de pandemia for- La doctrina ha definido a la “medida autosatisfac-
mulada por la Organización Mundial de la tiva” como una providencia dictada en un proce-
Salud desencadenada por la irrupción del so autónomo, generalmente inaudita parte, que
COVID-19, nos vimos inmersos en múltiples y tiene como fin la satisfacción definitiva de una
diversas situaciones que alteraron el normal des- pretensión de urgente necesidad y requiere un
envolvimiento del fuero laboral y sobrevinieron interés tutelable manifiesto que amerite una
circunstancias poco frecuentes. protección inmediata.4 Tal como lo señala Riva5, las
medidas autosatisfactivas no encuadran en la acti-
De allí que, para que la función jurisdiccional sea vidad jurisdiccional asegurativa sino en la dirimen-
eficaz y se amolde a la realidad extraordinaria, se te, ya que, si bien comparte con las cautelares la
recurrió a vías y herramientas procesales inusual- circunstancia de ser resueltas inaudita pars, y con
mente utilizadas en tiempos normales e, incluso, las anticipatorias la de basarse en la cuasi certeza
institutos que aún no poseen recepción legis- del derecho, significan lisa y llanamente el dictado
lativa en nuestra Provincia. de una sentencia que resuelve el conflicto.

Por ello, los operadores judiciales debimos acudir En ese sentido, se ha sostenido que: “La medida au-
a vías procesales idóneas que dieran respuesta a tosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al
circunstancias de extrema urgencia a los fines órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota
de intentar tutelar los derechos de las partes de -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favora-
la relación laboral. En este contexto, la “demanda ble, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una
o medida autosatisfactiva”3 apareció como una ulterior acción principal para evitar su caducidad o
de las vías procesales más utilizada con el objetivo decaimiento”.6 En consecuencia, puede señalarse que
96
de la satisfacción definitiva de las pretensiones de una de las principales virtudes de esta herramienta es la
imperiosa necesidad. autonomía, a diferencia del régimen cautelar, que exige
la iniciación de un proceso principal, so pena del decai-
miento de la respuesta jurisdiccional urgente obtenida.

Asimismo, cuadra resaltar que, no estamos ante un

anticipo de tutela cautelar o interino, sino que en se
II. MEDIDA trata de un pronunciamiento definitivo, cuyos re-
quisitos para su procedencia resultan sumamen-
AUTOSATISFACTIVA te estrictos, donde no sólo debe existir la posible
irreparabilidad del perjuicio, sino que debe estarse
frente a una tutela inmediata imprescindible.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, enmar- Este instituto se halla supeditado a la concurrencia
can a las medidas autosatisfactivas dentro de los simultánea de condiciones infrecuentes derivadas
“procesos urgentes”, dado que las mismas hacen de una urgencia impostergable en la que el factor
efectivos derechos sustanciales que los ordena- tiempo y la prontitud aparecen como apremiantes;
mientos procesales ordinarios resultarían inefi- de la fuerte verosimilitud sobre los hechos, con
cientes para resolverlos. grado de certidumbre acreditada al inicio del re-
querimiento o, en su caso, de sumaria comproba-
Estas medidas, ponen el acento en el valor eficacia ción; la superposición o coincidencia entre el objeto
de la función jurisdiccional, justamente para hacer de la pretensión cautelar o preventiva con la pre-
efectivos derechos sustanciales en situaciones tensión material o sustancial, de modo que el aco-
apremiantes. En especial, en supuestos donde la gimiento de aquella torne generalmente abstracta la
demora de los carriles procesales comunes llevaría cuestión a resolver porque se consumió el interés
a la pérdida del derecho o a la irreparabilidad futu- jurídico (procesal o sustancial) del peticionante.7
ra del daño causado, se optó por tomar respuestas
jurisdiccionales inmediatas, inclusive, en ocasiones,
a expensas de la garantía de defensa en juicio.
4 MARCELLINO, Verónica. Procesos Urgentes: Despacho Interino de Fondo y
Medida Autosatisfactiva, publicado en la revista Catorcebis año XV, N° 45.
Estas medidas, carentes de regulación legislati-
5 RIVA, Adolfo A. Medidas cautelares, Ed. LexisNexis, Bs. As. 2007, pág. 32.
va, poseen fundamentos jurídicos basados en:
1) el bloque Convencional, principalmente el Pacto 6 PEYRANO, Jorge W. en Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas
propuestas, en “Medidas autosatisfactivas”, obra colectiva del Ateneo de Estudios
de San José de Costa Rica y Pacto Internacional de del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 1999, Rubinzal Culzoni, pág. 16.

7 GALDÓS, Jorge Mario, El contenido y el continente de las medidas

autosatisfactivas, en “Medidas autosatisfactivas”,obra colectiva del Ateneo de
3 En adelante, Medida Autosatisfactiva. Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 1999, Rubinzal Culzoni, pág. 61.
Dado que la respuesta que se brinda en una auto- A partir del relevamiento realizado, surge que entre
satisfactiva es definitiva, se ha sostenido que ella el 01/03/2020 y el 31/03/2021 en la ciudad de Cór-
sólo procede cuando no es menester una am- doba se iniciaron 86 acciones categorizadas como
plitud de debate, ni compleja prueba; caracteres “MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, y en Río Cuarto
relacionados con la fuerte apariencia de que le siete causas de este tipo. Preliminarmente cabe re-
asistiría razón al requirente en sus planteos. saltar que, de las iniciadas en capital provincial, se
observa que los Juzgados de Conciliación y Trabajo
Esa apariencia de “buen derecho” reclamable en procesalmente le imprimieron diversas formas en
el terreno de la autosatisfactiva debe, entonces, cuanto a su sustanciación y tramitación.
ser mayor a la que cabe exhibir el requirente de
una tutela anticipada de urgencia o de una pro- Asimismo, tomando el número total de acciones
videncia de índole cautelar, puesto que, como se entabladas, el muestreo relevado demuestra que
indicó, el proceso se agota en sí mismo y no es en alrededor del 20% se hizo lugar a las medidas
susceptible más que de una revisión por vía del autosatisfactivas presentadas.
remedio recursivo.
Analizando el punto de vista procesal de esa por-
Desarrollado sintéticamente el instituto de la “me- ción de causas (despachadas favorablemente), sur-
dida autosatisfactiva”, cabe ahora analizar cómo ha ge que en el 50% se despachó lo requerido inau-
sido su recepción en el fuero laboral de la justicia de dita parte; es decir que se priorizó la fuerte pro- 97
Córdoba en el contexto de la pandemia. Al ser una babilidad del derecho tutelable y su urgencia, por
figura regulada pretorianamente, diversos han sido sobre la bilateralización en su tramitación. En
los caminos y criterios elegidos para su tramitación. los restantes, mayoritariamente se imprimió un
trámite breve, como un traslado, una vista o, en
otros casos, el resolutivo se dictó luego de cele-
brada la audiencia prevista en el art. 58 del CPCC.

Aquí, cuadra resaltar la alta efectividad de la au-

III. LA EXPERIENCIA diencia prevista en el art. 58 del CPCC, ya que en
el 50% de los casos en los que se convocó se logró
EN EL FUERO LABORAL un avenimiento. De allí, se vislumbra la importan-
cia de la comunicación personal de los magistra-
CORDOBÉS dos con los destinatarios de sus decisiones (princi-
pio de inmediación), ansiado objetivo que persigue
la implementación del Procedimiento Declarativo
A. ANÁLISIS CASUÍSTICO Abreviado, de reciente entrada en vigencia.

Continuando con el análisis relativo a la tramita-

Como se señaló, en la excepcional realidad que ción, en algunas causas, donde se interpretó que,
nos hace vivir el COVID-19, se acudió a la medi- de la demanda y el material probatorio acompaña-
da autosatisfactiva con el objetivo de tutelar de- do, no contenía la claridad suficiente para formar
DOCTRINA

rechos en situaciones de extrema urgencia. A los criterio acorde a la situación y al derecho invocado,
efectos de formular una análisis pormenorizado de se corrió un traslado o vista, con el objeto de oír a
la situación, se procedió a obtener información del la accionada y que fije su postura.
Sistema de Administración de Causas Multifuero
(SACM)8, que comprendió la búsqueda de la cate- Así sucedió, por ejemplo, en los autos “A., F. E. c/
goría de juicios iniciados como “MEDIDA AUTOSA- T. SRL”, tramitados en el Juzgado de Conciliación y
TISFACTIVA” entre el 01/03/2020 y el 31/03/2021, Trabajo 2 Nom. de la ciudad de Río Cuarto, donde
principalmente en la ciudades de Córdoba Capital previo a pronunciarse sobre la medida de reinsta-
y Río Cuarto. En función de ello se expondrán el lación solicitada, se corrió traslado al demandado
tratamiento procesal y fondal que fueran objeto de por “…el plazo de un día hábil, para que conteste
análisis de los distintos supuestos, como así tam- /…/, para sentenciar sin apertura a prueba…”
bién algunas cuestiones particulares. (el resaltado me pertenece). Además, se menciona
este caso ya que para correr el exiguo plazo de la
8 Informe obtenido el 14/04/2021.
vista, se utilizó lo reglado en el art. 8 de la ley pro-
 vincial de amparo Nº 49159, que otorga al Juez la
facultad de requerir un informe que debe ser eva-
cuado dentro de un plazo que no exceda de tres
días. Asimismo, en base a lo establecido por el art.
887 del CPCC10 se aclaró que la causa no se abriría
a prueba para no desnaturalizar la vía elegida.

Otro de los aspectos que también se tuvo en con-

DOCTRINA

sideración es que, pese a la fuerte probabilidad de

la existencia del derecho en cabeza del peticionan-
te, la doctrina y la jurisprudencia han impuesto la
contracautela como condición para efectivizar la
medida autosatisfactiva. Cuestión que se paten-
tiza en el informe recabado, desde que en el 90%
de las resoluciones donde se hizo lugar a la acción
solicitada, se condicionó su ejecutividad al previo
ofrecimiento y ratificación de fianzas.

A los efectos de fundamentar la necesidad de im-

poner la contracautela, la justificación más reitera-
da fue que en caso que en una instancia recursiva
se dejara sin efecto lo resuelto, debían cubrirse los
posibles daños ocasionados a la accionada. Así, el
Juzgado de Conciliación y Trabajo de 8 Nom., en
la causa “C., N.A. c/ I. SRL” pese al pedido expreso
del peticionante de la no imposición de una con-
tracautela, además de la razón antes mencionada,
interpretó que su exigencia se trata de una decisión
privativa del Juez de acuerdo a las circunstancias de
cada caso y que, en ese caso en particular, la ratifi-
cación de fianzas por parte de dos letrados no afec-
taba el derecho de acceso a la justicia, ni al beneficio
de gratuidad establecido en el art. 20 LCT.

98 Por otro lado, vale destacar que el 53% de las

sentencias donde se concedieron las medidas au-
tosatisfactivas no fueron recurridas y del universo
que fueron apeladas, las Salas de la Excma. Cá-
mara del Trabajo intervinientes en un 94% confir-
maron los resolutorios dictados por los Jueces de
Conciliación y Trabajo.

De las causas que fueron rechazadas in limine en

primera instancia, solo dos sentencias fueron re-
vocadas, relacionadas a la aplicación del DNU que
prohíbe los despidos a los desahucios practicados
durante el período de prueba, aspecto éste que se
desarrollará posteriormente.

En relación a los efectos producidos por los recur-

sos interpuestos a los veredictos de los Juzgados,
la regla general implica que deben concederse con
efecto suspensivo; sin perjuicio de ello, en algunos
casos, se resolvió la concesión del recurso de ape-
lación sin efecto suspensivo. Esta fue la posición
adoptada por el Juzgado de Conciliación y Trabajo
de 9 Nom. en los autos “T., D. M. D. V. c/ B. y B.
S.A.” y “U. T. M. c/ V. S.A.”, que, además, argu-
mentó su decisión debido a “...la naturaleza de la

9 ARTÍCULO 8.- Cuando la acción fuera admisible, el Juez requerirá a la autoridad

o particular que corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes
y fundamentos de la medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro de
un plazo que no podrá exceder de tres días. La omisión del pedido de informe es
causa de nulidad del proceso. El requerido deberá cumplir las cargas de ofrecer
pruebas en oportunidad de contestar el informe, en la forma establecida para el
actor. Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no
habiendo pruebas de las partes a tramitar, el Tribunal dictará sentencia dentro del
término establecido en el Art. 11.

10 Silencio u oscuridad. ARTÍCULO 887.- En caso de silencio u oscuridad de este

Código, los tribunales arbitrarán la tramitación que deba observarse, de acuerdo
con el espíritu que le domina, leyes análogas y los principios generales que rigen en
materia de procedimientos.
cuestión y a los fines de que no se desnaturalice la Por un lado, en las causas donde se hizo lugar
decisión adoptada” (el resaltado me pertenece), a las autosatisfactivas solicitadas, los principales
refiriéndose al carácter de extrema urgencia de las argumentos se circunscribieron a que la “literali-
medidas dispuestas. dad” es el primer criterio de interpretación de la
ley. Por ende, señalan que la intención del DNU
Por último, en cuanto a las medidas autosatis- es garantizar la continuidad de la relación laboral
factivas que fueron rechazadas, que comprenden con alcance al colectivo de trabajadores, sin ex-
el 80% del total presentadas, puede observarse clusiones de ningún tipo. Además, señalan que
que la mayoría fueron inadmitidas porque no se ante la falta de expresa exclusión normativa, otra
verificaba el presupuesto de verosimilitud de de- regla que se impone es la del art. 9 de la LCT,
recho que autorizaría y justificaría el despacho de en cuanto dispone que en caso de duda sobre la
la medida solicitada. En otro gran número de ca- aplicación de normas prevalece la interpretación
sos, se entendió que requerían un debate amplio más favorable al trabajador.
y medidas probatorias que excedían el margen de
tramitación la vía elegida. Por último, en menor En la vereda opuesta, se encuentran los que
medida, se argumentó que no se evidenciaba una comprenden que prepondera el régimen jurídico
situación de urgencia in extremis en la petición particular de la construcción, ya que es una ex-
que sobrellevara a un perjuicio grave e irreparable cepción a la modalidad de contratación por tiem-
para el solicitante. po indeterminado, y que las partes de la relación
laboral conocen esta característica desde el inicio
De lo expuesto, surge que los Juzgados de Con- del vínculo.
ciliación y Trabajo no han adoptado un criterio
restrictivo en cuanto al trámite que se le debe im- Asimismo, rememoran que, a la finalización del con-
primir a las medidas bajo análisis, sino que han trato de trabajo, independientemente de su motivo,
tenido en cuenta las circunstancias particulares de se genera el derecho al cobro del fondo de cese labo-
cada una de las acciones presentadas. A partir de ral, que entienden que no tiene naturaleza indemni-
allí, dependiendo del derecho tutelable invocado, zatoria pues no repara el daño causado por despido,
la urgencia en la demora y el grado de certeza ex- sino que es una compensación por tiempo de servi-
puesto, se le imprimió a cada una de las acciones cio. En consecuencia, explican que técnicamente no
el trámite que se entendió conveniente. se está frente a un despido, por lo que se excluye a
estos supuestos de la protección del DNU.

Por último, señalan que difícilmente se encuentre

cumplimentado el requisito de “peligro en la de-
B. CUESTIONES SUSTANCIALES mora”, característico de las medidas autosatisfac- 99
tivas, ya que la legislación especial prevé el men-
cionado fondo de cese laboral y, además, finaliza-
A los fines de minimizar los efectos nocivos de la
do el contrato de trabajo, el trabajador mantiene
pandemia, el Ejecutivo nacional modificó transi-
su calidad de beneficiario de obra social durante
toriamente presupuestos de derecho laboral co-
tres meses. Al momento de finalizar el presente
mún en materia de despido y, mediante el DNU
trabajo el Poder Ejecutivo Nacional dictó el DNU
329/2020, aún vigente por DNU 39/2021, prohi-
266/2021 que prorroga la prohibición de despedir,
bió “...los despidos sin justa causa y por las causales
excluyendo expresamente a los trabajadores del
de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor
régimen de la construcción, sin que se expresen
por el plazo de SESENTA (60) días…”. En conse-
argumentos explicativos de esa circunstancia con
cuencia, también estableció que los despidos y las
lo que el debate respecto a su aplicación en tiem-
suspensiones que se dispongan en violación a esa
pos anteriores sigue abierto.
norma no producirán efectos jurídicos, por lo que
se mantendrán vigentes las relaciones laborales
existentes con todas sus condiciones.
B.2. PERÍODO DE PRUEBA
En este marco, como consecuencia de la prohibi-
En relación al DNU 329/2020, también se discu-
ción dispuesta se generaron distintos interrogan-
te cómo se compatibiliza la prohibición estable-
tes sobre la validez de ciertas extinciones. A conti-
cida con la situación de los trabajadores que se
nuación, se abordarán sintéticamente dos tópicos
encuentran cursando el período de prueba (art.
sobre los cuales se discute si se encuentran o no
92 bis LCT).
DOCTRINA

tutelados por el referido decreto: el régimen de la

construcción y el período de prueba.
Sabido es, que el mentado período, se trata del
lapso caracterizado como el primer tramo del
contrato de trabajo por tiempo indeterminado,
B.1. RÉGIMEN DE LA CONSTRUCCIÓN
donde cualquiera de las partes posee la facultad
de extinguir el vínculo sin expresión de causa y
En numerosos casos, donde finalizó el vínculo la-
sin obligación de abonar una indemnización. Es
boral, los trabajadores entendieron que no había
decir, que las personas que se encuentren atra-
una justa causa para hacerlo, y solicitaron a través
vesando los primeros tres meses de la relación
de medidas autosatisfactivas, la reincorporación a
laboral, no gozan aun de estabilidad impropia
sus puestos de trabajo y el pago de los salarios
y de la protección contra el despido arbitrario,
caídos. Esta situación generó posiciones opuestas
en la medida que se hayan cumplido todos los
en los Juzgados y Salas laborales, que deberá ser
recaudos legales.
dirimida en instancias superiores.
 El Dr. Sergio Omar Rodríguez11 comenta que doc-
trinariamente existen dos posturas sobre la solu-
IV. CONCLUSIONES
ción que debería adoptarse: la tuitiva, que sostiene
la prevalencia del DNU 329/20 de prohibición de
despedir por sobre el art. 92 bis, y la restrictiva, Finalmente debemos expresar que el objetivo del pre-
que afirma lo contrario. sente trabajo ha sido realizar un pequeño aporte, a
través del estudio de precedentes judiciales, analizan-
La postura tuitiva señala que el análisis de la co- do esta novedosa herramienta jurídica, que otorga un
DOCTRINA

yuntura de las relaciones laborales en época de respuesta rápida y eficaz a los conflictos en el ámbito
pandemia debe realizarse bajo el tamiz de los prin- del trabajo, en sus aspectos prácticos y sustanciales.
cipios protectorios del derecho del trabajo. Ade-
más, sostiene que no se deben hacer distinciones La jurisprudencia y la doctrina han marcado el ca-
que el decreto no realiza. mino de las condiciones y formas de tratamiento
de las medidas autosatisfactivas, el contexto de la
En el otro costado, la postura restrictiva, que afir- pandemia y la realidad inusitada que transitamos,
ma que prevalece el artículo 92 bis por sobre el le ha dado un impulso sin precedentes a estos pro-
decreto presidencial, entiende que el contexto es cesos, que vinieron a cubrir lagunas procedimen-
excepcional y que los efectos dañinos de la pande- tales poniendo el eje en garantizar el ejercicio de la
mia afectan a ambas partes de la relación laboral. tutela efectiva de los derechos.
Señala que, al empleador no se le debe sumar la
obligación de mantener un vínculo que en tiempos Concretamente, no debe soslayarse que la proceden-
normales no hubiese tenido que sustentar si hu- cia y la implementación de una medida autosatisfac-
biera despedido en modo previo. tiva debe ser de carácter excepcional y fuertemente
restrictivo. Pero aun así, tampoco debemos perder
Esta postura no niega que implica un daño para de vista que el trabajador es un sujeto de preferente
el trabajador en período de prueba, sino que es tutela constitucional, que los créditos laborales tie-
“inferior” atento al grado de perspectiva que se nen carácter alimentario e, indubitablemente, esta
puede tener cuando un trabajador sabe que está a vía ha sido apta para su debido resguardo.
prueba. Y que ese menoscabo, en la mayoría de los
casos se sustenta en garantizar el trabajo y el pago Se considera que la urgencia y el grado de certeza
de salario de aquellos trabajadores que acompañan del derecho exigido como tutelable, deben tener
al empleador de forma permanente. tal asidero que justifiquen la restricción del con-
tradictorio, pero no por ello impidiéndolo sino
En ese orden de ideas, se entiende que no se debe relegándolo para una posterior instancia. En este
100 adoptar de manera absoluta y general una u otra sentido, también cabe señalar que no deben de-
posición, sino que debe efectuarse un particular limitarse materialmente los casos que justifiquen
análisis del caso concreto. la articulación de este remedio, ni especificar qué
derechos sustanciales se resguardan.

Por todo ello, quizás se requiera establecer legisla-

tivamente algunas mínimas pautas procesales que
sirvan para afianzar esta vía, tomando a esos fines
la experiencia adquirida, para así brindar mayor
11 RODRÍGEZ, Sergio Omar. Las dos posiciones frente a los despidos en el periodo seguridad jurídica tanto a los operadores jurídicos
de prueba (art. 92 bis, LCT), en plena vigencia del decreto 329/2020 que prohíbe los
despidos. Id SAIJ: DACF 200090 de fecha 06/05/2020. como a los justiciables.
 Emilio Elías Romualdi1

El Procedimiento
ante las
Comisiones
Médicas
por Covid-19

1 Juez en del Tribunal de Trabajo N° 6 de San isidro. Doctor en Derecho por la U Kennedy. Vicepresidente segundo de la Asociación Nacional de Jueces del Trabajo (ANJUT).
Profesor titular de postgrado de la UNR; Universidad Nacional de San Martín; de la Universidad Kennedy, de la Universidad Blas Pascal, de la Universidad Nacional de Tres de
Febrero. Profesor titular de grado: Universidad Católica Argentina de La Plata y Universidad Abierta Interamericana. Director de la Revista de Derecho Laboral de la Prov. de Buenos
Aires (IJ Editores). Colaborador permanente de diferentes editoriales jurídicas: Autor de libros y artículos sobre la materia. Profesor visitante de la Universidad degli Studi di Gagliari
y de la Universidad Externado de Bogotá Colombia
 I. Introducción el trámite ante las Comisiones Médicas Jurisdic-
cionales en relación con la enfermedad COVID-19
producida por el coronavirus SARS-CoV-2 ( ahora

E
con alteraciones en las cepas que amplía la difi-
n los albores de la pandemia que nos toca vi- cultad fáctica, preventiva y terapéutica) ha sido
virse dictó el DNU 667/202 de fecha 13 de abril complementada por las siguientes normas:
de 2020 que dispuso que la enfermedad CO-
VID-19 producida por el coronavirus SARS-CoV-2 En primer lugar, hay que destacar que conforme
DOCTRINA

se considerará presuntivamente una enfermedad el art. 12 de la Resolución 38/20 el procedimiento

de carácter profesional -no listada- en los términos especial establecido en el trámite administrativo
del apartado 2, inciso b) del artículo 6º de la Ley previsto en los artículos 3° y 4° del Decreto de Ne-
Nº 24.557, respecto de las y los trabajadores de- cesidad y Urgencia Nº 367/20, será de aplicación
pendientes excluidos mediante dispensa legal del excluyente de los procedimientos previstos en las
cumplimiento del aislamiento social, preventivo y normas que regulen otros trámites ante las Comi-
obligatorio ordenado por los D.N.U. N° 297/20 y siones Médicas. En razón de ello resultarán inapli-
sus complementarios. cables al procedimiento regulado por la resolución
todos los preceptos que se le opongan, estableci-
En el marco de las sucesivas normas ampliando el dos en otras normas, así como en el Decreto N°
carácter presuntivo de la enfermedad y estable- 717 de fecha 28 de junio de 1996, con las reformas
ciendo el trámite necesario para el reconocimien- introducidas por el Decreto N° 1.475 de fecha 29
to de la enfermedad como de carácter profesional de julio de 2015, y las Resoluciones S.R.T. N° 179
destaco el dictado del D.N.U. 39 de fecha 22 de de fecha 21 de enero de 2015 y Nº 298/17.
enero de 2021 el que dispuso que por el término
de NOVENTA (90) días corridos contados a par- En definitiva, estamos frente a una nueva contin-
tir de la vigencia del mismo, que la enfermedad gencia con trámite propio lo que hizo que en diver-
COVID-19 producida por el virus SARS-CoV-2 se sas exposiciones el Dr. Carlos Toselli la denominara
considerará presuntivamente una enfermedad de “la cuarta contingencia” por fuera de los previstos
carácter profesional -no listada- en los términos para los accidentes de trabajo, enfermedades pro-
del apartado 2, inciso b) del artículo 6º de la Ley fesionales listadas y enfermedades profesionales
Nº 24.557, respecto de la totalidad de las trabaja- no listada.
doras y los trabajadores dependientes incluidas e
incluidos en el ámbito de aplicación personal de la En tal sentido en el marco fáctico-médico es im-
Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo y que ha- portante destacar, como previo, que la OIT esta-
yan prestado efectivamente tareas en sus lugares bleció que la enfermedad del COVID-19 como,
102 habituales, fuera de su domicilio particular. asimismo, el trastorno de estrés postraumático
contraídos por exposición en el trabajo podría
En el DNU 667/20 se facultó a la S.R.T. a dictar (potencial en el documento de OIT) considerarse
las normas del procedimiento de actuación ante como enfermedades profesionales.
la Comisión Médica Central y a adoptar todas las
medidas reglamentarias, complementarias y acla- Ahora bien, dentro de las Resoluciones que com-
ratorias que sean necesarias en el marco de sus plementan y modifican la R 38/20la SRT dictó la
competencias tendientes a efectivizar la cobertura Resolución 10/21 de fecha 16 de marzo de 2021
especial presuntiva dispuesta. a fin de establecer el procedimiento especial de
actuación para la declaración del COVID-19 como
En ese contexto se dictó inicialmente la Resolu- enfermedad profesional -no listada- en los térmi-
ción SRT 38/2020 – complementada por diversas nos del D.N.U. 39/21 que al modificar y ampliar las
Resoluciones de la SRT3- en relación directa con presunciones legales motivó la necesaria adecua-
ción del trámite administrativo.
2 El DNU 667/20 fue complementado por las siguientes normas
Resolución Sintetizada 118/2020 SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA
NACION 15-may-2020 SEGUROS COBERTURA DE RIESGOS DE TRABAJO
Es importante destacar que el procedimiento es-
Resolución 987/2020 MINISTERIO DE SALUD 08-jun-2020MINISTERIO DE SALUD PLAN pecial establecido tanto en la Resolución 38/20 y
NACIONAL DE CUIDADO DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LA SALUD
Disposición 5/2020 SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO 19-ago-2020
en la Resolución SRT 10/21 para la determinación
SUPUESTOS DE DENUNCIA DE ENFERMEDAD COVID-19 del carácter laboral del Covid-19 en cada caso
Resolución 42/2020 HONORABLE SENADO DE LA NACION 30-oct-2020 HONORABLE
SENADO DE LA NACION DECRETO 367/2020 - DECLARACION DE VALIDEZ
particular, previsto en los artículos 3° del D.N.U.
Decreto DNU 875/2020 PODER EJECUTIVO NACIONAL (P.E.N.) 07-nov- 367/20 y 7º del D.N.U. 39/21, son de aplicación
2020AISLAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO Y DISTANCIAMIENTO
SOCIAL, PREVENTIVO Y OBLIGATORIO
excluyente de los procedimientos previstos en las
Decreto DNU 39/2021 PODER EJECUTIVO NACIONAL (P.E.N.) 23-ene-2021 normas que regulen otros trámites ante las Comi-
EMERGENCIA PUBLICA EN MATERIA OCUPACIONAL DECRETO DE NECESIDAD
Y URGENCIA N° 34/19 - AMPLIASE PLAZO
siones Médicas4.
Decreto DNU 34/21 (P.E.N.) 23-ene-2021 EMPLEADODRES ACTIVIDAD SALUD
EXTIENDE BENEFICIO SOBRE CONTRIBUCIONES PATRONALES Es claro que en todo lo no reglamentado por la SRT
3 Resolución 40/2020 SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO R 10/21 la SRT R 38 estaría vigente.
30-abr-2020MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.
PRESENTACIONES DE TRAMITES ANTE COMISIONES MEDICAS
Disposición 3/2020 GERENCIA DE CONTROL PRESTACIONAL 21-may- En este sentido la SRT R 10/21 en mi lectura reem-
2020SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO ASEGURADORAS DE
RIESGOS DEL TRABAJO - DOCUMENTACION RESPALDATORIA
plaza a la SRT R 38/20 en la medida que se man-
Disposición 5/2020 SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO 19-ago- tenga vigente el DNU o se amplíen el tiempo de
2020SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO SUPUESTOS DE
DENUNCIA DE ENFERMEDAD COVID-19
vigencia de sus soluciones en una nueva norma.
Resolución 8/2021 SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO 15-mar-
2021 SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO SECRETARIOS TECNICOS
LETRADOS - AUTORIZACION 4 Por tanto, son inaplicables las siguientes normas: Decreto N° 717 de fecha 28
Resolución 10/2021 SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO 16-mar- de junio de 1996, con las reformas introducidas por el Decreto N° 1.475 de fecha
2021SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO DENUNCIA DE 29 de julio de 2015, y las Resoluciones S.R.T. N° 179 de fecha 21 de enero de 2015
CONTINGENCIA y Nº 298/17
En ese contexto queda la duda sobre si se alteraran 3. Constancia otorgada por el empleador, que como
las presunciones y se volviera al esquema original Anexo de Firma Conjunta IF-2021-21059535-
del DNU 667/20. Como de costumbre lo inmedia- APN-GACM#SRT forma parte de la presente
to supera la previsión de ordenar un esquema pre- resolución, a los efectos de la certificación de la
visible que no sea una respuesta casi espasmódica prestación efectiva de tareas en el lugar de tra-
a cada situación fáctica. bajo, fuera del domicilio particular del trabajador,
entre los TRES (3) y CATORCE (14) días previos a
Veamos un poco las disposiciones de la normativa la primera manifestación de síntomas.
destacando que originalmente la R SRT 38/20 y
luego la R SRT 10/21 en los artículos 7, 8, 9 y 4. En caso de que el trabajador/a no manifestara
10 repiten innecesariamente las disposiciones de síntomas deberá acreditar la prestación efectiva
la Resolución SRT 90/19 vigente a partir del 1 de de tareas durante una o más jornadas, fuera de su
febrero de 2019 en cuanto a la necesidad de patro- domicilio particular, entre los TRES (3) y CATOR-
cinio letrado, domicilios conforme R SRT 22/18 y CE (14) días previos a la realización del estudio
recursos oponibles en particular el directo ante la diagnóstico previsto en el acápite 1. precedente.
justicia cuyo plazo y requisitos formales no están
claros ni en el acta 2669 de la CNAT ni las leyes de Luego, se determina que las controversias que pu-
adhesión provinciales. dieran suscitarse respecto del cumplimiento de los 103
requisitos formales de la denuncia previstos en el
artículo 1º de la presente resolución deberán resol-
verse con intervención de la SUPERINTENDENCIA
DE RIESGOS DEL TRABAJO (S.R.T.), a cuyos fines
el/la trabajador/a su representante podrá llevar a
II. Aspectos centrales cabo la presentación correspondiente ante el DE-
PARTAMENTO DE ATENCIÓN AL PÚBLICO Y GES-
del procedimiento TIÓN DE RECLAMOS del Organismo, con arreglo al
principio general de informalismo consagrado en el
previsto en la R SRT 10/21 artículo 1° de la Ley N° 19.549.

Se establece que las presentaciones efectuadas

En cuanto al procedimiento en si se establece en serán resueltas dentro de un plazo máximo, im-
el artículo 1° que los/las trabajadores/as damnifi- prorrogable y perentorio de CUARENTA Y OCHO
cados/as o sus derechohabientes deberán acreditar (48) horas, mediante la opinión técnica vinculante
ante la ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABA- de la GERENCIA DE ASUNTOS JURÍDICOS Y NOR-
JO (A.R.T.) o el EMPLEADOR AUTOASEGURADO MATIVOS de la S.R.T., que, en caso de silencio,
(E.A.) los siguientes requisitos de carácter formal: implicará la admisibilidad de la correspondiente
denuncia. Esta solución es claramente en vías de
1. Estudio de diagnóstico de entidad sanitaria in- prever la razonable congestión que se va a pro-
cluida en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLE- ducir dado el volumen de casos verificados y los
DOCTRINA

CIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) creado por la que podrían generase en la denominada “segunda
Resolución del MINISTERIO DE SALUD DE LA ola” vinculada con la modificación de la cepa que
NACIÓN (M.S.N.) Nº 1.070 de fecha 26 de junio produce la enfermedad.
de 2009, con resultado positivo por coronavirus
COVID-19, debidamente firmado por profesio- En cuanto al procedimiento en sí mismo una vez
nal identificado y habilitado por la matrícula co- obtenida el alta – es decir cesada la Incapacidad La-
rrespondiente. boral Temporaria (I.L.T.)-,y verificada la denuncia de
la contingencia en el REGISTRO DE ENFERMEDADES
2. Descripción del puesto de trabajo, funciones, PROFESIONALES creado por la Resolución S.R.T. N°
actividades o tareas habituales desarrolladas, 840 de fecha 22 de abril de 2005, el trámite para
así como las jornadas trabajadas fuera del do- la determinación definitiva del carácter profesional
micilio particular del trabajador, entre los TRES de la enfermedad COVID-19 producida por el virus
(3) y CATORCE (14) días previos a la primera SARS-CoV-2 podrá ser iniciado por el/la trabajador/a,
manifestación de síntomas. sus derechohabientes o su apoderado/a.
 Esta solución es claramente similar, no igual, a las
denominadas enfermedades no listadas y al proce-
dimiento – aunque claramente modificado – pre-
visto para las mismas en el mencionado artículo en
la ley 24.557 dado que en estas el último dictamen
es siempre de la Comisión Médica Central aunque
tiene previamente uno de la Comisión Médica Ju-
risdiccional lo que no sucede en este caso.
DOCTRINA

En los casos de fallecimientos, además de las per-

sonas mencionadas, se encontrarán legitimados
activamente para iniciar el trámite la A.R.T o el E.A.

El trámite se iniciará conforme ya lo prevé la R SRT

38/20 a través de la Mesa de Entradas de la COMI-
SIÓN MÉDICA JURISDICCIONAL (C.M.J.) corres-
pondiente al domicilio del trabajador/a o mediante
la MESA DE ENTRADAS VIRTUAL implementada
por la Resolución S.R.T. Nº 44 de fecha 15 de mayo
de 2020, en el caso de la parte trabajadora, y a tra-
vés de la Ventanilla Electrónica implementada por
la Resolución S.R.T. N° 635 de fecha 23 de junio de
2008, en el caso de la A.R.T. o el E.A.

Se distingue en cuanto al procedimiento las cons-

tancias que se deben acompañar:

a) Para el caso de que el trámite lo inicie el traba-

jador o sus derechohabientes:

1. Escrito de presentación con correspondiente pa-

trocinio letrado (si no lo hubiere debe seguirse
el procedimiento previsto en la R SRT 298/17 en
cuanto proveer el mismo), que deberá contener:
104
a) Descripción del puesto de trabajo, funciones,
actividades o tareas habituales desarrolladas efec-
tivamente en el lugar habitual de trabajo, fuera del
domicilio particular, en los términos del artículo
7° del Decreto de Necesidad y Urgencia (D.N.U.)
39 de fecha 22 de enero de 2021 y de la presen-
te resolución, así como las jornadas trabajadas
entre los TRES (3) y CATORCE (14) días previos
a la primera manifestación de síntomas (Decla-
ración Jurada Anexo de Firma Conjunta IF-2021-
21059535-APN-GACM#SRT).

b) El fundamento de la relación de causalidad di-

recta e inmediata de la enfermedad denunciada
COVID-19 con el trabajo efectuado, en caso de
corresponder.

2. El D.N.I. del/a trabajador/a (copia o escaneado de

anverso y reverso).

3. El D.N.I. y Matrícula del/a abogado/a patroci-

nante (copia o escaneado de anverso y rever-
so). El requisito del DNI parece excesivo, pero
no genera ningún retraso. ”. En este contexto el/
la trabajador/a o sus derechohabientes deberán
constituir domicilio electrónico por medio de su
abogado/a patrocinante conforme Resoluciones
S.R.T. Nº 22/18y S.R.T. N° 82/20 a cuyas dispo-
siciones me remito. de fecha 16 de diciembre de
2020. Se establece asimismo en previsión del
excepcional supuesto de que por dificultades
de índole técnica hubiera imposibilidad de uti-
lizar la Ventanilla Electrónica, el/la trabajador/a
damnificado/a o sus derechohabientes, junto
con su letrado/a patrocinante deberán en su pri-
 mera presentación constituir también un domi- ponda. Las A.R.T., los E.A. y los empleadores serán
cilio postal, donde se tendrán por válidas todas notificados mediante “e-Servicios S.R.T. - Sistema de
las notificaciones que efectúe la Comisión Médi- Ventanilla Electrónica” en los términos de las Re-
ca Central. soluciones S.R.T. Nº 635/08 y Nº 365/09.El silencio
por parte de la A.R.T. o el E.A. presume el consenti-
4. Declaración Jurada del empleador en los tér- miento y habilita la prosecución de las actuaciones.
minos del artículo 1° de la presente resolución
(Anexo Firma Conjunta IF-2021-21059535- Todas las notificaciones que se cursen a las par-
APN-GACM#SRT). tes mediante Ventanilla Electrónica conforme lo
dispuesto en el presente artículo se tendrán por
5. Historia Clínica de la enfermedad COVID-19, fehacientes y legalmente válidas.
para el supuesto de haber recibido tratamiento
médico asistencial a través de Obra Social o en Los plazos, salvo disposición expresa en contrario,
prestadores públicos o privados. deberán computarse en días hábiles administrati-
vos y a partir del día siguiente de la correspondien-
6. Constancia de Alta Médica otorgada por la te notificación.
A.R.T. o el E.A. de conformidad con lo dispuesto
por la Resolución S.R.T. Nº 1.838 de fecha 1º de Una vez cumplimentado el traslado o vencido el
agosto de 2014 y complementarias. Este aspecto plazo para hacerlo se deberán elevar las actuacio-
me parece importante en cuanto al cumplimien- nes a la COMISIÓN MÉDICA CENTRAL (C.M.C.)
to del procedimiento allí previsto. único órgano administrativo autorizado a estable-
cer el carácter de enfermedad con relación causal
7. Acta de defunción en supuestos de fallecimiento. entre la enfermedad denunciada y la ejecución del
trabajo ante el diagnóstico confirmado COVID-19.
8. Toda otra documentación de la que intente va-
lerse a efectos de acreditar la invocada relación La Comisión Médica Central deberá proceder a la
de causalidad. emisión del Dictamen en el mismo plazo que el
previsto en la R SRT 90/19. Es decir, dentro de los
b) Para el caso de que el trámite lo inicie la A.R.T. TREINTA (30) días de elevadas las actuaciones a
o el Empleador Autoasegurado: su consideración.

1. Denuncia de la contingencia en los términos del El dictamen, al igual que en todos los casos con-
artículo 1º de la presente resolución. forme R SRT 90/19, deberá estar fundamentado
con estricto rigor científico y apego a la normativa
2. Estudio de diagnóstico emitido por entidad sa- vigente, contando con la previa intervención del/a 105
nitaria autorizada con resultado positivo por Secretario/a Técnico/a Letrado/a, quien se expedirá
Coronavirus COVID-19. sobre la legalidad del procedimiento en el marco
de sus competencias, así como respecto de la re-
3. Declaración Jurada del empleador en los tér- lación de causalidad invocada entre el agente de
minos del artículo 1° de la presente resolución riesgo SARS-CoV-2 y la tarea desarrollada por el/
(Anexo Firma Conjunta IF-2021-21059535- la trabajador/a.
APN-GACM#SRT).
La Comisión Médica Central podrá ordenar, al igual
4. Constancia del Patrocinio Letrado constituido que en las previsiones de la R SRT 90/19, medidas
por los derechohabientes. para mejor proveer cuando los antecedentes no
fueran suficientes para emitir resolución y dispo-
5. Historia clínica de la contingencia en donde ner la prórroga de los plazos para emitir dictamen
conste atención médico asistencial que hubiera por el término de QUINCE (15) días.
sido brindada por parte de la A.R.T. o el E.A.
Los recursos administrativos son similares a los
6. Acta de defunción. previstos en la RSRT 90/19.

7. Informe de análisis del puesto de trabajo por el 1) Dentro de los TRES (3) días hábiles administrati-
Área de Prevención de la A.R.T. o el E.A. y en vos contados desde la notificación del Dictamen
donde conste profesional interviniente, título de la Comisión Médica Central las partes podrán
habilitante y matrícula. Dicho informe reviste solicitar mediante presentación por Ventanilla
DOCTRINA

carácter meramente potestativo debido a lo Electrónica, la rectificación de errores materiales

cual, en caso de no ser presentado, se consi- o formales, siempre que la enmienda no altere
derará no controvertido lo manifestado por el lo sustancial del acto administrativo observado
trabajador. o requerir a través de la Ventanilla Electrónica
la revocación del Dictamen por existir contra-
8. Toda otra documentación de la que intente va- dicción sustancial entre su fundamentación y
lerse a los efectos de desvirtuar las presuncio- conclusión u omisión en resolver alguna de las
nes previstas en el artículo 7º del D.N.U. Nº peticiones o cuestiones planteadas.
39/21, cuando ello así lo amerite.
Estos recursos deberán ser resueltos por la Comi-
De la presentación efectuada se correrá traslado me- sión Médica Central dentro de los TRES (3) días
diante Ventanilla Electrónica por el plazo de CIN- de presentados y notificados a todas las partes y
CO (5) días hábiles a la contraparte la que deberá no interrumpe el plazo para oponer el Recurso de
acompañar la documentación prevista según corres- Apelación
 2) El decisorio de la Comisión Médica Central emiti- diferentes porcentajes de similitud de secuencia
do en ejercicio de la competencia originaria con- con respecto a los otros seis coronavirus huma-
ferida por el artículo 3º del D.N.U. Nº 367/20 y nos conocidos. Entre ellos hay dos que se hicie-
el artículo 7º del D.N.U. Nº 39/21, será recurrible ron tristemente famosos en los primeros años de
en los términos de lo previsto en el artículo 46 este siglo: el SARS-CoV-1, causante de la epidemia
de la Ley N° 24.557 y el artículo 2° de la Ley N° del síndrome respiratorio agudo grave (SARS) en
27.348, mediante recurso directo, por cualquiera 2002, y el MERS-CoV, que produjo la epidemia del
de las partes, ante los tribunales de alzada del síndrome respiratorio de Oriente Medio en 2012.
DOCTRINA

fuero laboral de la jurisdicción correspondiente o,

de no existir éstos, ante los tribunales de instan- En ese contexto la acreditación de la relación de
cia única que resulten competentes. El recurso causalidad y el efectivo mecanismo de contagio es
deberá interponerse dentro de los QUINCE (15) de una alta dificultad lo que me parece motivó el
días hábiles administrativos cumpliendo con las DNU 39/21, modificatorio de las presunciones y
exigencias formales dispuestas a tales efectos en cargas probatorias originales del DNU 667/20, más
cada jurisdicción( toda la regulación es idéntica a allá de la vigencia final del último decreto de Nece-
la prevista en la R SRT 90/19) . Esta disposición sidad y Urgencia.
puede entrar en claro conflicto con las leyes de
adhesión de diversas provincias que prevén un De la comparación entre el artículo 6.2.b y su trá-
plazo y forma de interposición distinto. mite conforme R SRT 298/17, la R SRT 90/19 y la R
SRT 10/21 puede verificarse que la diferencia sus-
tancial es que al resolverse sólo en la Comisión
Médica Central no existe diferencia entre las dis-
tintas jurisdicciones del país.

III. Epílogo El requisito del patrocinio letrado en los demás

trámites regulados en la R SRT 298/17 es impres-
cindible en las provincias de Córdoba, Buenos Ai-
Al igual que la R SRT 38/20 el procedimiento en sí res, CABA, Mendoza, Misiones, Chaco, Entre Ríos,
mismo no aparece como complejo, pero los térmi- Corrientes, San Juan, Río Negro, Tierra del Fuego
nos de la acreditación de la relación de causalidad y Salta. Para el resto del país no es necesario ini-
mantienen una alta dificultad que se subsana en ciar el trámite con un abogado. En el caso de esa
parte por lo dispuesto por el DNU 39/21 durante contingencia es siempre necesario dado que no re-
su vigencia. quiere adhesión provincial para ser operativo.

106 El SARS-CoV-2 no es un virus artificial, sino que Ello dado que procedimiento previsto en la R SRT
ha surgido por selección natural a partir de otros 10/2021 es absolutamente excluyente de cual-
del género Betacoronavirus, dentro de la familia quier otro que pudiera estar regulado por la SRT.
Coronaviridae. Su genoma (una cadena de ARN Al menos mientras mantenga vigencia la solución
de unos 29.900 nucleótidos de longitud) muestra del DNU 39/21 y sus eventuales prórrogas.
 Carla Saad1

De las personas con

discapacidad
y el ejercicio de sus derechos en
el trabajo… ¿Una utopía?

1 Investigadora (Cat. II) -Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales- CIJS Unidad Ejecutora Conicet, Facultad de Derecho- UNC. Miembro del Banco de Evaluadores de Extensión
de la Universidad Nacional de Córdoba, Miembro evaluadora de becas y subsidios por la Facultad de Derecho ante SECYT - UNC. Directora de Proyectos de investigación y
extensión relacionados con discapacidad, derechos y empleo.
 I. Introducción hombres supera el 40%, en las mujeres es de
25,8%. En cuanto a las edades, el grupo con mejor
desempeño va de los 30 a los 49 años, con una

L
actividad del 64,3% y una tasa de empleo de casi
a participación de las personas con discapa- 58%. Del 32,2% que consiguió ingresar al mundo
cidad en el trabajo dependiente necesita de laboral, el 66% se desempeña en el sector privado
políticas inclusivas aplicadas al acceso y man- y el 34%, en el público”.
tenimiento de la relación del trabajo, como tam-
DOCTRINA

bién a la protección frente al despido arbitrario. El artículo es un primer acercamiento al tema que
Las normas de derecho interno deben su armo- nos convoca que, sin pretender agotarlo, parte
nización con preceptos del Derecho Internacional desde la descripción del cambio de paradigma so-
que cambiaron el paradigma del concepto discapa- bre la comprensión de la discapacidad, pasando
cidad. Mientras tanto, con el sistema normativo por el reconocimiento de los derechos humanos
laboral que rige, nos resulta importante plantear- como norma que integra el bloque constitucional
nos encuadres y posibles interpretaciones frente a argentino, para acercarnos al señalamiento de al-
situaciones que atañen al empleo decente de una gunos puntos a considerar en la defensa de los de-
persona con discapacidad. rechos laborales de las personas con discapacidad.
En busca de una sociedad inclusiva la Agenda 2030
para el Desarrollo Sostenible2, identifica a las perso-
nas con discapacidad como uno de varios grupos de
personas vulnerables que deben ser empoderadas,
por ello, como Objetivos de Desarrollo Sostenible
(ODS) se hace referencia explícita a la discapacidad
II. Los llamados
en una serie de metas relacionadas con el merca-
do laboral y sus indicadores asociados. Esto es así
modelos de la
porque según el Informe mundial sobre discapaci- discapacidad y su
dad3 publicado por la Organización Mundial de la
Salud y el Banco Mundial (2011) se sostiene que influencia en la
las personas con discapacidad representan aproxi-
madamente un 15% de la población mundial de ese construcción del
porcentaje, presagiando que “en los años futuros, la
discapacidad será un motivo de preocupación aún derecho
mayor, pues su prevalencia está aumentando”. El
108 estudio revela que a pesar que alrededor del 80 %
están en edad de trabajar, las personas con discapa- En la actualidad nos encontramos con un sistema
cidad se enfrentan a barreras actitudinales, físicas normativo cuya falta de armonización con la Conven-
y de la información que dificultan el disfrute a la ción sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
igualdad de oportunidades en el mundo del trabajo. cidad (CDPD) transitan por la diferencia de concep-
ción que sobre discapacidad postulan dos modelos:
A pesar de los escasos datos estadísticos dispo- el modelo médico rehabilitador y el modelo social.
nibles, en Argentina se realiza en el 2018 un “Es- Modelos que vienen del análisis sociológico de la dis-
tudio nacional sobre el Perfil de las Personas con capacidad pero que, sin dudas, tienen una especial
Discapacidad”, elaborado por el INDEC4. Según el importancia en el análisis complejo del derecho y en
análisis de Mini5, el informe concluye que “en el especial en los instrumentos jurídicos que forman el
país hay 3.571.983 personas que sufren algún tipo sistema protectorio de la discapacidad.
de limitación física o intelectual, lo que implica
que más del 25% de los hogares tiene, al menos, a Si bien es cierto que el modelo social fue supe-
un integrante con esta condición. Representan un rado con concepciones avanzadas, hemos soste-
10% de la población total de 6 años en adelante nido que dicho modelo cobra importancia como
y casi el 17% está en edad de trabajar. La tasa de un cambio de paradigma sobre el concepto “dis-
inactividad entre estas personas es del 64,1%. capacidad” que, con la participación de los propios
actores del colectivo6, se impulsó para cambiar la
Las cifras arrojadas por este estudio son elocuentes: mirada médica y tiene especial importancia al mo-
para las PCD con discapacidad en la Argentina, el mento de dictar la Convención sobre los derechos
derecho a un trabajo, es uno de los más vulnera- de las personas con discapacidad en el seno de las
dos, tanto que solo un 32,2%, de las personas del Naciones Unidas.
colectivo en edad laboral logra acceder a un empleo.
Es válido afirmar que el modelo médico7 define la
Los números presentan marcadas diferencias se- persona con discapacidad como un sujeto biológi-
gún sexo y edad. Mientras la ocupación en los co, enfermo e impedido, y será objetivo del modelo
realizar los esfuerzos necesarios en torno a la nor-
2 Adoptada por los Estados Miembros de las Naciones Unidas en diciembre del 2015.

3 https://www.who.int/disabilities/world_report/2011/es/, búsqueda del 15/3/2021. 6 El modelo reconoce sus orígenes a finales de los años 60 con la participación del
Movimiento de Vida Independiente desde la Universidad de Berkeley (California,
4 La muestra se realizó en las localidades urbanas de 5000 y más habitantes de USA) cuyas influencias llegan a Inglaterra
todo el territorio nacional. Se visitaron alrededor de 41.000 viviendas particulares,
mediante la metodología de entrevista directa, utilizando tabletas digitales. 7 Para profundizar sobre el modelo se puede consultar: PEREZ DALMEDA, María
Estudio disponible en https://www.indec.gob.ar/ftp/cuadros/poblacion/estudio_ Esther- CHHABRA, Gagan. “Modelos teóricos de discapacidad: un seguimiento del
discapacidad_12_18.pdf, búsqueda 20/3/2021. desarrollo histórico del concepto de discapacidad en las últimas cinco décadas”,
Revista Española de Discapacidad, 7 (I), 2019, ps.7-27; PALACIOS, Agustina
5 Análisis de la Profa. Emma Mini para el proyecto de investigación radicado en el - FERNANDEZ, Silvia - IGLESIAS, María Graciela. Situaciones de discapacidad y
CIJS sobre discapacidad y trabajo. Derechos Humanos, Thomson Reuters-La Ley, CABA, 2020; entre otros.
malización del sujeto, es decir, a su rehabilitación • Respeto por la autodeterminación.
que le permita gozar -lo más próximo posible- de
estándares preestablecidos científicamente como • Igualdad de oportunidades (igualdad material).
índices de normalidad. El objetivo es rehabilitar
a las personas impedidas con independencia del • Eliminación de todo tipo de discriminación.
origen de las deficiencias. Sostiene Velarde Liza-
ma8 que como efecto de esta concepción, desde el Entonces, la discapacidad sería un hecho social
punto de vista político y jurídico la discapacidad se en que las características médicas y biológicas
enmarcaría dentro de la legislación de asistencia y tienen importancia en la medida en que eviden-
la seguridad social, o como parte de ciertas cues- cian la incapacidad de la sociedad de dar respues-
tiones del derecho civil relacionadas con la menor ta a sus necesidades.
capacidad, la incapacitación y la tutela. 109
Podemos afirmar que desde este cambio de para-
En cambio, el modelo social9, cambia el paradigma digma la discapacidad es tratada bajo un nuevo
pensando a la discapacidad como una consecuen- enfoque, como una cuestión de derechos huma-
cia de la sociedad que discapacita al individuo al nos y que dicha concepción influencia decidida-
imponer barreras que imposibilitan el desarrollo de mente en la construcción de las nuevas norma-
las personas en iguales oportunidades que las de- tivas sobre reconocimiento de derechos de las
más. Hemos caracterizado en otros análisis10 que personas con discapacidad. Efecto importante de
los elementos fundantes del modelo social son: este modelo es la aprobación en la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas de la Convención so-
• Considerar a la persona en sociedad. bre los derechos de las personas con discapacidad
(CDPD) que entra en vigor en el año 2008 y se
• Considerar la discapacidad como una construcción convierte en el mayor estándar de protección en
social- barrera social que puede ser eliminada. reconocimiento de derechos. Palacios11 relaciona
el modelo con el Tratado internacional demos-
• Autonomía personal. trando que éste refleja el modelo social de dis-
capacidad desde su Preámbulo, los principios de
la Convención, el concepto discapacidad, el papel
8 VELARDE LIZAMA, Valentina. “Los modelos de la discapacidad: un recorrido de las barreras sociales como discapacitantes, la
histórico”, Revista Empresa y Humanismo, Vol XV, n°1, Navarra,2012, pág. 125.
accesibilidad, los ajustes razonables, todo de de-
9 Para profundizar sobre el modelo se puede consultar:BUCHART, Tania. cidida influencia en la construcción e interpreta-
“Capabilities and Disability: Thecapabilitiesframework and the Social
Model of Disability”, Disability&Society, 19 (7), Editorial Taylor & Francis ción de las normas de derecho interno de los paí-
DOCTRINA

(Routledge), págs. 735-751; BARNES, Colin- OLIVER, Mike. “Disability: A ses adherentes. Sin embargo, el cambio paradig-
SociologicalPhenomenonIgnoredbySociologists”, junio 1993, https://disability-
studies.leeds.ac.uk/wp-content/uploads/sites/40/library/Barnes-soc-phenomenon. mático del modelo médico al modelo social -a pe-
pdf (consulta del 15 de julio de 2020); PALACIOS, Agustina. El modelo social sar de haberse reflejado en un instrumento legal
de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención
internacional de los derechos de las personas con discapacidad, 1era. Edición, como la CDPD- necesita de una deconstrucción
CERMI-Ediciones Cinca, Madrid, 2008; entre otros. de la discapacidad, un cambio profundo y com-
10 Del análisis del modelo social en oportunidad de estudiar las problemáticas plejo que abarca las miradas políticas, sociales,
relacionadas con el empleo de las personas con discapacidad, ver SAAD, Carla culturales y económicas, un cambio que todavía
- MINI, Emma. “Discapacidad, economía y estrategias legales como modo de
inclusión de las PCD en el mercado de trabajo” en REY PÉREZ, José Luis - MATEO no se ha completado coexistiendo -también en
SANZ, Lourdes. El empleo de las personas con discapacidad: oportunidades y las construcciones normativas- ambos modelos.
desafíos, Dykinson SL, Madrid, 2018, págs.95/109; SAAD, Carla. “Una cuestión de
Derechos Humanos: Acceso al trabajo de personas con discapacidad”, Revista de
la Facultad, Vol.IX, N°1 (2018), Nueva Serie II, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Córdoba, págs. 237-252; SAAD, Carla. “El Modelo Social y el
seguimiento de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
para Sudamérica – avances y retrocesos”, aprobado para su publicación en
Anuario CIJS, en prensa; SAAD, Carla.“Capacidad restringida y el derecho de 11 PALACIOS, Agustina - FERNANDEZ, Silvia - IGLESIAS, María Graciela.
revisión en favor de la persona con discapacidad”, Revista de la Facultad, Vol. XII, Situaciones de discapacidad y derechos humanos, Ed. Thomson Reuter, La Ley,
N°1, Nueva Serie II (2021), aprobado para su publicación, en prensa. CABA, 2020, p.19 a 33.
 III. Sobre el trabajo
dependiente en la
Convención sobre
los Derechos de
DOCTRINA

las Personas con

Discapacidad (CDPD)

La CDPD y su protocolo facultativo es aproba-

do por ley 26378 -promulgada el 6 de junio de
2008-, más tarde, se le otorga jerarquía cons-
titucional por ley 27044, promulgada el 11 de
diciembre de 2014, en consecuencia, el Tratado
comparte con la Constitución la jerarquía y la
supremacía constitucional, integrando el núcleo
de constitucionalidad abierto de los Tratados de
Derechos Humanos.

El artículo 27 de la Convención reconoce el dere-

cho de las personas con discapacidad a trabajar,
en igualdad de condiciones que las demás y esto
supone un conjunto de obligaciones de los pode-
res públicos y de los particulares, y una serie de
derechos de éstas. El mencionado artículo indica
los lineamientos que deben seguir las legislacio-
nes internas respecto del empleo de las personas
con discapacidad, desde allí sostenemos que es
necesario armonizar la legislación del trabajo de-
pendiente en torno a sostener e interpretar las ac-
110
ciones de discriminación por motivos de discapa-
cidad respecto a todas las cuestiones relativas a las
condiciones de selección, contratación y empleo,
la continuidad de la relación de empleo, la promo-
ción profesional y condiciones de trabajo segu-
ras y saludables. Además, proteger sus derechos
respecto a obtener condiciones de trabajo justas
y favorables; custodiar el derecho de igualdad de
oportunidades y de remuneración por trabajo de
igual valor, y la protección contra el acoso y la re-
paración de agravios.

Relacionando al trabajo dependiente con el prin-

cipio de accesibilidad reconocido en la CDPD, se
sostiene la necesidad realizar “ajustes razonables”
para el trabajador con discapacidad en el lugar de
trabajo y que, la denegación de éstos o su restric-
ción es considerada causal de “discriminación por
motivos de discapacidad”. Debido a las conse-
cuencias que dicha calificación propone, es preciso
determinar que se entiende por “ajustes razona-
bles”. En términos del art. 2 de la CDPD, serán las
modificaciones y adaptaciones necesarias y ade-
cuadas que no impongan una carga desproporcio-
nada o indebida, cuando se requieran en un caso
particular, garantizar a las personas con discapaci-
dad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones
con las demás, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales.
IV. Algunos puntos
a considerar en
la defensa de los
derechos laborales
de las personas con
discapacidad

En la actualidad carecemos de una política de ac-

ceso al trabajo por cupo en el empleo privado, es
decir, no existe ninguna norma ni convención que
prevea el ingreso por cupo a empresas. Sin embar-
go, la ley 22431 del “Sistema de protección inte-
gral de los discapacitados12” agrega una especie de
“cupo indirecto” extendiendo la obligación hacia
las empresas privadas concesionarias de servicios
públicos. En estos casos, también las empresas
concesionarias tienen la obligación de ocupar per-
sonas con discapacidad que reúnan condiciones
de idoneidad para el cargo en una proporción no
inferior al cuatro por ciento (4%) de la totalidad de
su personal y a establecer reservas de puestos de
trabajo a ser exclusivamente ocupados por ellas.

Respecto del cupo, pero del derivado de la ley

provincial 5624 (ref. por ley 8834), se establece
el deber de reserva por parte de la administración
pública, organismos descentralizados o autár-
quicos, entes públicos no estatales y empresas
111
del Estado, como mínimo, un cupo del 5% de su
planta de personal, cargos destinados a ser cu-
biertos por personas con discapacidad. Impuesta
la obligación y verificado el incumplimiento, cabe
al afectado el inicio de acciones respecto de su
incorporación fundada en discriminación preten-
diendo un puesto dentro del “cupo” legal. Sin
embargo en un reciente fallo13, el TSJ sostuvo que
la falta de reglamentación respecto de los modos
y las formas en que ese cupo debe ser cubierto
exime a la empresa de la contratación inmedia-
ta del actor (persona con discapacidad) en virtud
que “Conviene insistir en esto: en el marco de los
preceptos constitucionales, convencionales y le-
gales vigentes, es obligación de los órganos com-
prendidos por la ley en cuestión instrumentar las
disposiciones normativas pertinentes que pongan
en marcha esos derechos, en forma inmediata o
progresiva, según las circunstancias de oportuni-
dad, mérito y conveniencia que deberán ser pon-
deradas en concreto. Es decir que, efectivamente,
DOCTRINA

en este caso no existe un derecho subjetivo a la

designación inmediata, sino una mera expectati-

12 Es de destacar la dispar terminología usada por las leyes. Todavía subsisten

términos que hacen referencia a los “discapacitados” - como es el caso de la
ley 22431- en contra de las nuevas designaciones que separan la situación de
discapacidad de la persona. En este sentido, la CDPD sostiene el término “personas
con discapacidad” separando la condición que, de ninguna manera, califica al
individuo y reafirmando a la persona como sujeto de derechos humanos. La expresión
“persona con discapacidad” proviene de la Convención y responde a un modelo
que pone en primer lugar a la persona. Desde la visión propuesta, la discapacidad
queda definida por la relación de la persona con las barreras que le pone el entorno
social. La terminología surge del consenso de los estados miembros de la ONU e
instituciones y organizaciones no gubernamentales de personas con discapacidad
que participaron en la redacción de la Convención, y responde a una concepción
fundada en el modelo social que la inspira convirtiéndose en la terminología para
designar este heterogéneo colectivo, por lo menos en su dimensión jurídica.

13 TSJ, Cba. “Diez, Alfredo Hugo c/ Empresa Provincial de Energía de Córdoba -

EPEC - amparo -recurso de apelación”, fallo del 12 de abril de 2019.
 va o interés legítimo a que, en el marco de una Otro tema que nos parece importante repensar en
reglamentación general, objetiva e igualitaria, en una relación de trabajo es como juegan los presu-
alguna oportunidad, pueda tener la posibilidad de puestos de restricción de capacidad en el ámbito del
acceder a un cargo en virtud del cupo estable- empleo. Recordamos en este punto que la LCT a
cido”. Sigue el fallo, “más allá de esta premisa, partir del artículo 32 regula la capacidad para cele-
resulta oportuno recalcar que será atribución de brar contratos de trabajo siguiendo las pautas del
la EPEC la mencionada reglamentación, porque, Código Civil y Comercial. Para ello, reconoce plena
como lo ha sostenido la CSJN, resulta “incues- capacidad laboral para contratar a partir de los 18
DOCTRINA

tionable que no es función de la jurisdicción de- años con la posibilidad de celebrarlo cumplidos los
terminar qué planes concretos debe desarrollar el 16 años con autorización de los padres. Respecto
gobierno” o los órganos que, por mandato consti- de la capacidad para administrar sus bienes, se or-
tucional o legal, deben garantizar estas medidas o dena que desde los 18 años puedan administrar y
acciones positivas”, termina el fallo imponiendo disponer del producido del trabajo, agregando en
a la empresa reglamentar el mecanismo de selec- la categoría a los bienes que adquieran con ello.
ción que posibilite cumplir con el cupo fijado por Respecto de éstos los habilita para realizar los ac-
la Ley n.º 5624 y demás disposiciones legales y tos necesarios para su adquisición, modificación o
estatutarias aplicables en un plazo de un año. transmisión de derechos.

Para el supuesto de configuración de un despido Pero a estos supuestos debemos agregar la po-
por discriminación por motivos de discapacidad, la sibilidad que un trabajador sea una persona con
ley 20744 y modificatorias resguarda a todo traba- capacidad restringida según las normativas del
jador de ser sujeto de trato discriminatorio cuan- Código Civil y Comercial (arts. 31 a 50) - que in-
do prohíbe el mismo (art.17 y 81) sin embargo, tenta armonizar con los lineamientos dados por
sostenemos que ante un caso de despido discrimi- la CDPD en su art. 12 y cc.- como un caso en
natorio que comprenda otros supuestos como es que ley general opera como ley supletoria res-
el caso de la discapacidad, el encuadre debería ser pecto de la ley especial. En un esclarecedor aná-
la ley 23592 (ley antidiscriminación general) y en lisis, Fernández15 sostiene que las restricciones
consecuencia existe la posibilidad que el trabaja- particulares al ejercicio de la capacidad, limitan
dor discriminado solicite su reinserción al puesto a la persona exclusivamente en la extensión de-
ya que -si ello puede probarse- se puede determi- terminada en la sentencia, manteniendo la regla
nar la nulidad del despido o bien solicitar que se lo de la capacidad respecto a todos los actos que
indemnice por daño moral como consecuencia del no han sido expresamente restringidos (arts. 32,
acto ilícito del empleador. 38 y concs.). Lo cierto es que desde el punto de
vista de la relación de trabajo, la delimitación de
112 Nos preguntamos ¿Cuál sería otro supuesto de los derechos y obligaciones de ambas partes de-
discriminación por motivos de discapacidad? Pa- ben valorarse en un todo conforme con el grado
rece claro a la luz de lo analizado en el título de autonomía de la voluntad que un trabajador
anterior, que frente a la solicitud del trabajador tenga, previendo que el principio general es el de
respecto de realizar los ajustes necesarios para presunción de capacidad sin desconocer la posi-
adecuar la prestación a sus posibilidades, esta bilidad de su restricción, solo por manda judicial
sea rechazada por el empleador. Pero la medida y respecto de los actos que han sido declarados
de ese ajuste debe ser “razonable”. La misma expresamente en sentencia judicial, teniendo en
Convención nos da la respuesta a la dimensión cuenta que las limitaciones a la capacidad son de
de lo “razonable” y es que “las modificaciones y carácter excepcional y se imponen siempre en be-
adaptaciones” deben ser necesarias y adecuadas neficio de la persona.
respecto del caso particular y no es un deber ili-
mitado, es decir no tiene que implicar una carga Cuando una persona es restringida en el ejercicio
desproporcionada o indebida al empleador. Será de su capacidad, el juez debe designar el o los
prueba del caso concreto darle contenido al tér- apoyos necesarios (art.32 CCyC) especificando
mino “carga desproporcionada o indebida” ya que sus funciones con los ajustes razonables, quie-
se trata de un concepto jurídico indeterminado. nes deberán promover la autonomía y preferen-
cias de la persona con discapacidad, para este
Vale aclarar que, bajo el enfoque social dado por caso, del trabajador. Advierte Calderón16 que la
la CDPD, coincidimos con Cordeiro Gordillo14 en designación de apoyos no implica la renuncia de
afirmar que los denominados ajustes razonables la persona con discapacidad para tomar sus pro-
constituyen un concepto clave para lograr la igual- pias decisiones. Esta libertad también involucra la
dad de oportunidades de las personas con disca- posibilidad de tomar decisiones erróneas, lo cual
pacidad en todos los ámbitos y, particularmente, lo coloca en un pie de igualdad con todos los in-
en el ámbito del empleo y la ocupación. Recuerda tegrantes de la sociedad, quienes también deben
la autora que las sociedades están diseñadas con- aprender de sus errores.
forme a cánones de “normalidad” que no tienen
en cuenta las particularidades de las personas con Huelga decir que lo postulado es solo un comienzo
discapacidad por lo cual estos ajustes razonables se de análisis que sirve a modo de presentación del
vuelven una herramienta indispensable para que la tema, queda para un estudio posterior las conse-
pretendida inclusión se convierta en realidad.

15 FERNANDEZ, Silvia E. “La capacidad jurídica en el Código Civil y Comercial

de la Nación” en PALACIOS, Agustina – FERNANDEZ, Silvia – IGLESIAS, María
14 CORDERO GORDILLO, Vanessa. “Una reflexión sobre los ajustes razonables Graciela. Ob.cit. pág. 335.
en el ámbito laboral” en REY PÉREZ, José Luis y MATEO SANZ, Lourdes
(Editores), El empleo de personas con discapacidad: oportunidades y desafíos, 16 CALDERON, Laura. “Autonomía de la voluntad de las personas con capacidad
Dykinson S.L., Madrid, 2018, pág. 207. restringida y su impacto en las relaciones laborales”, Anuario CIJS 2021, en prensa.
cuencias del instituto respecto del cobro y admi- que en su sección segunda designa a los be-
nistración del producido de su trabajo, las partici- neficiarios y, para el caso de las personas con
paciones en el trabajo en relación a la restricción discapacidad especifica (párr.8) “se establecerán
de la capacidad, la participación de los apoyos en las condiciones necesarias de accesibilidad para
la relación de trabajo, entre otros. garantizar el acceso a la justicia de las personas 113
con discapacidad, incluyendo aquellas medidas
Para el supuesto de la necesidad del trabajador conducentes a utilizar todos los servicios judi-
con discapacidad de incoar judicial o adminis- ciales requeridos y disponer de todos los recur-
trativamente sus derechos laborales nos encon- sos que garanticen igualdad de trato, recono-
tramos también frente a un nuevo deber de los cimiento como persona ante la ley, respeto de
operadores jurídicos. Creemos también impor- su autonomía, capacidad de actuar, seguridad,
tante mencionar que el acceso a la justicia es movilidad, comodidad, comprensión, privacidad
un derecho humano que el Estado deberá garan- y comunicación, sea ésta a través de cualquier
tizar, mediante la implementación de todas las medio tecnológico que requiera, atendiendo la
medidas de accesibilidad que deban producirse brecha digital y cultural”.
con relación a las diversas situaciones que se
presenten. En este sentido cobra especial re- Entonces nos encontramos con la posibilidad de
levancia garantizar la accesibilidad del sistema repensar la función de los operadores del dere-
administrativo y judicial a fin que la persona con cho, abogados litigantes, empleados, funciona-
discapacidad pueda ejercer sus derechos, es de- rios y agregamos el deber de los jueces de ade-
cir en términos de la CDPD los condicionantes cuar sus prácticas tornando el acceso a la justicia
que puedan sufrir las personas para su participa- accesible e inclusivo, tarea que deberá ser acom-
ción deben ser superados no por la persona cuya pañada por políticas judiciales que -como fueron
participación está en juego sino por todos los reconocidas en las Reglas de Brasilia- garanticen
operadores intervinientes, inclusive el juez, que las condiciones de acceso efectivo, sin discrimi-
deben buscar los modos y las formas necesarias nación alguna, directa ni indirecta, englobando
DOCTRINA

para que se cumpla la ley en iguales condicio- el conjunto de políticas, medidas, facilidades y
nes que una persona sin discapacidad, realizan- apoyos que les permitan a las personas con dis-
do todas las adaptaciones para el caso concreto capacidad, el pleno reconocimiento y goce de los
que permitan que se borren las barreras impues- Derechos Humanos que les son inherentes ante
tas, generando las condiciones necesarias para los sistemas judiciales.
que la persona pueda cumplimentar el trámite
en resguardo de sus derechos. En este sentido,
es dable recordar las “Cien Reglas de Brasilia”17

17 Para ampliar ver: Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas
en condición de vulnerabilidad (Actualización aprobada por la Asamblea
Plenaria de la XIX edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, abril de 2018,
Quito-Ecuador), http://www.cumbrejudicial.org/comision-de-seguimiento-de-las-
reglas-de-brasilia/documentos-comision-de-seguimiento-de-las-reglas-de-brasilia/
item/817-cien-reglas-de-brasilia-actualizadas-version-abril-2018-xix-cumbre-
judicial-asamblea-plenaria-san-francisco-de-quito, búsqueda 11/04/2021.
 V. Una reflexión final El derecho al trabajo, entendido como un derecho huma-
no, es un factor inexorable de progreso personal e inclu-
sión social, entonces el sistema legal de regulación del
empleo debe ser adecuado a la normativa internacional
La inclusión de las personas con discapacidad de derecho interno, como es la inserción de los tratados
como fuerza de trabajo en el empleo privado de derechos humanos en el ordenamiento jurídico ar-
sigue siendo una deuda en nuestro país. Reco- gentino dada por el art. 75 incs. 22 de la Constitución
nocer que la sociedad es la que impone barreras Nacional. Mientras la armonización pretendida se arti-
DOCTRINA

sociales que impiden el desarrollo de las personas cula, el conjunto de derechos y obligaciones de las rela-
con discapacidad, nos hace repensar la relación ciones de trabajo dependiente de una persona con disca-
empleador-trabajador desde las posibles barreras pacidad deben ser interpretadas a la luz de los preceptos
que puede encontrar esta persona en una relación de la Convención sobre los derechos de las personas con
de trabajo dependiente. discapacidad que integra el bloque constitucional.

114
 Marcelo J. Salomón1

CONSTITUCIÓN
NACIONAL
Y FUERZAS DE
SEGURIDAD:
La férrea negación
de la C.S.J.N. a la
sindicalización de
sus integrantes

1 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales; Docente, por concurso, de Derecho Constitucional y Docente, por concurso, de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social. Facultad de Derecho, U.N.Cba.; Profesor regular, por concurso, de Derecho del Trabajo,
U.N.V.M.; Investigador SECyT (Categoría III). Vocal de la Cámara del Trabajo, Poder Judicial de Córdoba.
 I. Introducción actora, en la Alzada se revocó la decisión, posi-
ción ratificada por el Tribunal Superior de Justicia
de Cba.) nuevamente la Corte, con una mayoría

L
acrecentada respecto al fallo “Sipoba”, deniega la
a llamada “sindicalización” de los integrantes sindicalización pedida.
de las fuerzas de seguridad no ha sido un tema
mayormente abordado en la doctrina laboralis-
ta clásica, al punto tal que casi en su totalidad, se
DOCTRINA

ha denegado tal posibilidad al considerar “funcio-

narios públicos” a los dependientes de las fuerzas 2.1. Doctrina de la causa
de seguridad y como tal no verse arropados de los
derechos laborales2. “Sipoba”
Desde hace unos años, el tema ha tomado rele- La sentencia constituye la primera referencia ex-
vancia y cada vez se viene abriendo más camino plícita y desarrollada sobre la materia en la his-
en el ámbito académico3, en especial luego de que toria de la doctrina judicial del Tribunal Cimero.
fuera abordado jurisprudencialmente por nuestra En el reclamo inicial -sostenido durante casi vein-
CSJN, la que por mayoría ha denegado el ejercicio te años- un grupo de policías dependientes de la
de cualquier derecho sindical a los integrantes de fuerza de seguridad de la provincia de Buenos Ai-
las fuerzas de seguridad. res solicitaba la “simple inscripción gremial” (en el
marco de la ley 23.551). Ante la denegatoria de la
Entrego a las/os lectoras/es una sucinta descrip- autoridad administrativa del trabajo, la vía apelati-
ción de las dos resoluciones del Tribunal Cimero va fue resuelta por la Sala V de la CNAT, la que por
que abordaron el tema para luego exponer algunas mayoría, ratificó tal denegación.
reflexiones constitucionales que se disparan desde
esa doctrina judicial. En este primer precedente la CSJN ratifica, por
mayoría de tres votos, la posición asumida por el
Tribunal Revisor del acto administrativo y repelió
la petición de los policías.

II. Reseña de la
doctrina elaborada 2.1.1. La posición de la mayoría
116
por la C.S.J.N.
Los ministros Highton de Nolasco, Lorenzetti y
Rosenkrantz, integran la mayoría y confluyen en
El Tribunal Cimero, en dos sentencias dictadas en un mismo voto, afincando su fundamentación
un lapso de tres años ha pulverizado la posibilidad en la falta de reconocimiento -tanto en el ámbito
de los derechos sindicales de los uniformados. constitucional como en el de los DDHH- a la sin-
dicalización de los integrantes de las fuerzas de
Con fecha 11/04/2017 se emitió el fallo en la cau- seguridad (en este caso, policías).
sa “Sindicato Policial Buenos Aires c/ Ministerio de
Trabajo”4 (en adelante “Sipoba”) en la cual, por ma- La argumentación negatoria inicia su derrotero en
yoría ajustada y con votos disidentes, se negó la los Considerando 6°, 7°, 8° y 9°, alegando que los
existencia del derecho a sindicalizarse a los miem- derechos emanados del art. 14 bis deben ser obser-
bros de la policía de la provincia de Buenos Aires. vados bajo el llamado “principio de razonabilidad”
(art. 28 y cc de la CN) del cual se deriva que al-
Posteriormente, con fecha 13/08/2020 se expu- gunos trabajadores pueden no gozar de tales pre-
so resolución en la causa “Rearte”5 (que tuvo su rrogativas. En los Considerando 10° y 11°, el voto
origen hace nueve años en tribunales cordobe- mayoritario interpreta que Argentina, ejerciendo la
ses, con disimiles respuestas jurisdiccionales: en facultad reglamentaria (art. 28 C.N.) ha dictado di-
primera instancia se hizo lugar al reclamo de la ferentes normas (ley 21,965, ley 23.328, ley 23.544
y ley 26.884) que ostentan la negación estatal al
derecho sindical de las fuerzas de seguridad. Los
2 Para profundizar al respecto, puede verse un exquisito análisis del tema por jueces de la mayoría, al mismo tiempo, sostienen
parte de GARCÍA, Héctor Omar, “Sindicalización en las Fuerzas Armadas y que esta posición renuente encuentra fundamento
de seguridad”, DT2014 (marzo), 545 - LA LEY 05/03/2014, 05/03/2014, 1 - LA
LEY2014-B, 495 - LA LEY05/03/2014. en los Instrumentos internacionales jerarquizados
normativamente en el art. 75,22 de la C.N. Aseve-
3 Entre otras valiosas opiniones, puede verse, MARCONETTO, María Teresa,
“La libertad sindical en las fuerzas armadas y de seguridad”, Revista Derecho ran que el artículo 8, inciso 2 del PIDESC; el art. 22,
Laboral, Actualidad, 2011/1, ed. Rubinzal Culzoni, págs. 11 y ss.; CUARTANGO, inciso 2, del PIDCP; el art. 8°, inciso 2, del Protoco-
Gonzalo Oscar, “Sindicalización de las fuerzas de seguridad. Una aproximación a
la situación jurídica y fáctica sobre este tema central”, Revista Derecho Laboral, lo de San Salvador y muy especialmente el artículo
Actualidad, 2017/2, ed. Rubinzal Culzoni, págs. 391 y ss.; AZOCAR, María 16, incisos 2 y 3, CADH, lo avalan expresamente y
Cristina, “El derecho de sindicalización del personal penitenciario de la Provincia
de Córdoba. Interpretación legal y jurisprudencial en el contexto actual.” Revista 14 concluyen que: “de acuerdo al derecho vigente aun
bis, Edición 59, AADTSS filial Cba, 2020, págs. 81 y ss. después de adoptados los tratados mencionados
4 CSJN 909/2010(46-S)/CS1- RECURSO DE HECHO – Sindicato Policial Buenos precedentemente, el derecho a sindicalizarse de los
Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindicales. miembros de la policía está sujeto a las restriccio-
5 CSJN 13 de Agosto de 2020,Recurso de hecho deducido por la actora en la causa nes o a la prohibición que surjan de la normativa
Rearte, Adriana Sandra y otro c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/ interna”(cfr. Considerando 14°).
amparo - recurso de apelación.
2.1.2. La posición de la minoría bajo el llamado “modelo sindical libre y múltiple”, re-
calcando que tal posición ya fue sostenida reiterada-
mente por la CSJN en precedentes del propio ámbito
sindical como “ATE”6 y “Rossi”7 (cfr. considerando 6°).
Los Ministros Maqueda y Rosatti disienten con la
resolución y con la fundamentación de la mayoría;
A partir de los considerandos 7°, 8°, 9° y 10°, el
si bien entre sí arriban a una similar postura final,
ministro santafesino discurre en torno a la moda-
lo hacen con argumentos diferenciados y a través
lidad reglamentaria que el ejercicio de los otros de-
de votos propios.
rechos sindicales (entre ellos la huelga), debe tener
para con los integrantes de las fuerzas de seguridad.
El ministro Maqueda reconoce a las fuerzas de se-
Afincando el razonamiento en la propia C.N. y muy
guridad la existencia del derecho constitucional a
especialmente en los Instrumentos Internaciones
sindicalizarse, entendiendo que el mismo encuen-
que abonan a nuestra Carta Magna, opina que tal
tra aval en la C.N, en los Tratados Internacionales
facultad es exclusiva y excluyente de los Parlamen- 117
y en los Convenios de la OIT, aunque subordina su
tos, como espacio de deliberación institucional y
dinámica y ejercicio a la reglamentación estatal. En
órgano de reglamentación formal de los derechos.
el considerando 4°, indica que los Convenios 87,
Finalmente en los considerando 11°, 12°, 13°, 14° y
98 y 151 emitidos por la O.I.T. supeditan a la legis-
fundamentalmente 16°, el ministro Rosatti delimita
lación de cada Estado la extensión del derecho de
el ámbito competencial de las provincias (en este
sindicación respecto a los miembros de las fuerzas
caso Buenos Aires) y del gobierno federal (arts. 121,
armadas y de seguridad. En los considerandos 5°, 6°
123 y cc CN), señalando los andariveles legislativos
y 7° el ministro cordobés focaliza la defensa de la
por los que debe desandar la norma para “dinamizar
sindicalización en el art. 14 bis C.N. cuando sostie-
constitucionalmente” los derechos emergentes de
ne que tal norma consagra expresamente el derecho
la sindicación de las fuerzas policiales.
a una organización sindical libre y democrática y no
contiene una previsión negatoria especial respecto
a las fuerzas armadas. Asimismo, describe que los
instrumentos internacionales de DDHH de segunda
mitad del siglo XX consagran como regla general el
derecho de asociarse con fines sindicales incluso 2.2. Doctrina de la causa
respecto de las fuerzas de seguridad aunque pre- “Rearte”
viendo la posibilidad de limitar o restringir tal dere-
cho mediante ley en sentido formal (PIDESC, PIDCP,
PSS y CADH). Finalmente, Maqueda concluye que la
existencia de limitaciones o restricciones al ejercicio Si bien la sentencia se dicta tres años posteriores
de determinados derechos gremiales por partes de a “Sipoba”, en sustancia la causa guarda similitud
DOCTRINA

una asociación profesional de policías no importa y entidad con el contenido de aquella, por ello no
un obstáculo insalvable a que tal entidad cumpla su era de esperar grandes cambios en los votos.
función en defensa y promoción de los derechos e
intereses de sus agremiados y como tal se configure Así los ministros Highton de Nolasco, Lorenzet-
en una entidad sindical. ti y Rosenkrantz (por la mayoría) se remiten a la
argumentación que brindaron en el fallo “Sipoba”;
Por su parte, el ministro Rosatti, en un sutil y profun- idéntica remisión, pero por sus razones, realizó el
do voto, es quien más claramente diferencia el dere- ministro Rosatti (por la minoría).
cho a sindicalizarse con el ejercicio de otros derechos
del mundo gremial (la huelga, la rúbrica de Convenios 6 “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de
Colectivos o firmas de Paritarias, etc.). El núcleo del Asociaciones Sindicales”.*Resuelto el 11/11/2008.
razonamiento de Rosatti reside en el considerando 7 “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina”, 09/12/2009
5° en donde categóricamente afirma que el derecho (con el voto unánime de seis jueces de la Corte, Ricardo Lorenzetti, Elena Highton
de Nolasco, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, Enrique Petracchi y Raúl Zaffaroni
a sindicarse fluye directamente del Art. 14 bis C.N., y Argibay con su voto propio).
 Lo novedoso del caso “Rearte” es la posición del
ministro Maqueda quien pasa a integrar el voto de
la mayoría y solapa una nueva posición personal,
consolidando una hermética mayoría (cuatro a
uno) en la interpretación judicial del presente con-
flicto constitucional.

Maqueda -a mi modo de ver- gira sustancialmente

DOCTRINA

su interpretación constitucional anterior y se en-

tronca en la argumentación que las relaciones de
empleo público constituyen cuestiones propias de
las autoridades locales por tratarse de materias no
delegadas al gobierno federal y por lo tanto pertene-
ciente a la órbita del derecho público provincial. En
este sentido, afirma que la Provincia de Córdoba ha
negado a los uniformados asociarse con fines sin-
dicales, y que tal prohibición encuentra aval en las
normas constitucionales, Tratados DDHH y Conve-
nios OIT y no contradice el art. 14 bis de la C.N.

III. Reflexiones
constitucionales
respecto a la
doctrina de la CSJN

118
Los casos descriptos, entre otras proyecciones de
contenido constitucional, imponen pensar sobre
cuestiones sustanciales o procesales tales como la
procedencia de la vía procesal del “Amparo” para di-
rimir judicialmente la violación o no de los derechos
constitucionales denunciados; o respecto a la legiti-
mación activa “amplia” en el amparo -en este caso
una asociación civil- para requerir la decisión judicial
del efectivo control de constitucional de las normas
reglamentarias; o en su caso, sobre la determinación
del ámbito de actuación constitucional (Nación-Pro-
vincias) en cuanto a la competencia reglamentaria de
los derechos sindicales; o en definir el rol y actitud
que debe asumir el Poder Judicial frente a la acción
u omisión del Parlamento a la hora de reglamentar
los derechos constitucionales emanados del llamado
“derecho humanitario”, entre muchos otros.

A continuación expondré brevemente algunos de

estos tópicos.

3.1. La tutela judicial

efectiva y la extensión del
proceso

El desenvolvimiento de ambos litigios que finalmen-

te resuelve la CSJN, las vicisitudes procesales que
tuvieron y la temporalidad del dictado de las resolu-
ciones finales denotan una llamativa contradicción
con el axioma constitucional de la “tutela judicial
efectiva y resolución en tiempo razonable” (art. 18
CN, Tratados de DDHH, entre otros) el que impli-
ca insuperablemente que un justiciable obtenga
una sentencia de fondo motivada y fundada en un
tiempo razonable. En “Sipoba” el largo proceso ad-
ministrativo/judicial se constituye en una “muestra
de museo” que patentiza la ausencia de tal “tutela
judicial” en cuanto a la temporalidad de la actuación
de los estamentos estatales. Nótese que la negación
administrativa de la petición data de fines del siglo
pasado (1998), la resolución de la Alzada fue dicta-
da 10 años después, y la sentencia de la CSJN a los
siete años posteriores, consumiendo en total más de
19 años de litigio y controversia, sin haber sido una
causa que requiriera una difusa colecta probatoria, o
exigiera la realización de complejas pericias técnicas
que dilataran la extensión del proceso.

Por su parte en “Rearte”, un proceso de amparo

constitucional (acción expedita y rápida, art. 43
CN) la resolución tomó nueve años, sin elementos
probatorios definitorios y siendo en sí mismo una
cuestión de puro derecho.

Casos como los presentes extienden un manto de

dudas respecto a si los andariveles procesales que la
Carta Magna impone para una actuación judicial son
realmente asumidos y cumplidos en la vida diaria de
nuestra comunidad, en especial por el propio Estado.

3.2. La consolidación
de una interpretación
mayoritaria en la CSJN 119

Si bien la doctrina negatoria de la CSJN a la sindi-

calización fue expuesta en el fallo “Sipoba” (inte-
graban el voto mayoritario los ministros Highton
de Nolasco, Lorenzetti y Rosenkrantz), debe resal-
tarse que a partir de “Rearte” el ministro Maqueda
integra el voto de la mayoría y, sin mayores argu-
mentaciones ni voto propio, se solapa en una nue-
va posición personal consolidando una hermética
mayoría (cuatro a uno) en la interpretación judicial
del presente conflicto constitucional.

Lo antes dicho, lleva a concluir que con la presente

integración del Alto Tribunal se encuentra vedado
-al menos por los próximos tiempos- el reconoci-
miento judicial del derecho a la sindicalización de
los uniformados.
DOCTRINA

3.3. La metodología
interpretativa de los textos
constitucionales

La doctrina sustancial del tema está expuesta en

“Sipoba” en la que destella de manera diametral-
mente discordante la “interpretación constitucio-
nal” reflejada en el razonamiento de los votos,
constituyendo una situación poco habitualidad en
la doctrina del Alto Cuerpo.
 Ambas posiciones (la mayoría y la minoría) analizan, “relación constitucional federal”, es decir la vincu-
enclavan y fundan su lógica jurídica en idénticos y lación de competencias, exclusivas y concurrentes
exactos cuerpos normativos (CN, Tratados DDHH y que corresponden al Estado Federal y a los estados
Convenios OIT), pero los “leen e interpretan” de ma- provinciales (art. 121, 123 y cc de la C.N).
nera opuesta, generando conclusiones y enfoques
constitucionales contrarios. Esta es para nosotros Así se pone el foco en tal cuestión y se entiende
la mayor falencia del resolutorio, pues los ministros que la reglamentación de los derechos que dan
no logran coincidir en los primeros estamentos que vida al “mundo sindical” de las fuerzas policiales
DOCTRINA

debe desandarse en la exegesis constitucional como provinciales es una competencia conservada y

son: la interpretación literal, la interpretación sisté- no delegada de las provincias y como tal son és-
mica, la interpretación axiológica y la interpretación tas quienes deben proceder a regularla. En tiem-
dinámica de la Carta Magna. En especial, el voto de pos futuros, esta interpretación constitucional
la mayoría elabora y concadena conclusiones sobre podría generar diferentes escenarios jurídicos
proyecciones y sentidos de las normas en cuestión en el derecho sindical argentino en donde la ex-
(art. 14 bis, preceptos de los Convenios OIT, indica- tensión, amplitud y modalidad su ejercicio por
ciones de los tratados de DDHH, etc.) que en rigor parte de los policías variaría según los criterios y
de verdad tales normas no proyectan esas “definicio- mérito que cada poder legislativo provincial die-
nes”, llegando al punto de desnaturalizarse el propio ra a la cuestión10.
sentido lingüístico de la literalidad invocada (Verbi-
gracia: para fundar la inexistencia del derecho a la No comparto plenamente esta posición, pues
sindicalización en tres oportunidades8 se equipara nos parece que la dinámica del derecho sindical
la alocución “restricción” con la voz “prohibición”9, (el ejercicio de la huelga, la celebración de conve-
elaborando una proyección del precepto -la no exis- nios colectivos, la protección de sus integrantes,
tencia del derecho a agremiarse- cuando en realidad etc.) constituye materia propia de la legislación
la norma propone una limitación especial al recono- común o delegada (art. 75, 12 CN) y debe ser
cido derecho de sindicalizarse). Esta divergencia es reglamentada por el Congreso Federal, indepen-
quizás el extremo constitucional de mayor conflicti- dientemente de las esferas proporcionadas que
vidad de la sentencia. la autonomía constitucional (arts. 5, 123 y cc de
la CN) resguarda a las provincias, las que pue-
Desde mi perspectiva, la declaración efectuada por den dictar -dentro de esas competencias- normas
la mayoría (quien por ahora ha fijado la “tabula ju- con matices particulares para sus propios depen-
risprudencial” de la cuestión)denota una seria con- dientes, prerrogativas que deberán infaliblemente
tradicción en sí misma, pues primeramente sostie- coincidir con la reglamentación general, para no
ne que los uniformados no gozan -ni por el texto caer en inconstitucionalidad.
120 de la Carta Magna, ni por los tratados de DDHH-
del derecho a sindicalizarse, para luego afirmar que
en realidad la extensión de tal derecho depende
exclusivamente del Parlamento, dejando incluso
latente la posibilidad de que el Congreso (como ór-
gano estatal) sea quien a futuro legisle tal facultad. 3.5. El rol “constitucional”
del Parlamento
Contrariamente a esta tesis, la posición minorita-
ria del Dr. Rosatti, realiza una interpretación cons-
titucional hilvanada desde la literalidad del texto, Es una exigencia impostergable que el Poder Legis-
observando la axiología en conflicto y respetando lativo, rediseñe la forma y el modo sustancial que
los diferentes estamentos del estado, para concluir adopta en el dictado de las leyes laborales y su
con una resolución judicial precisa y concreta en correlato sindical, ya que muchos de sus precep-
donde de manera contundente reconoce la exis- tos u omisiones -tal como hemos remarcado- se
tencia del derecho a la sindicalización. enfrentan, contradicen, transgreden o inobservan,
la esencia misma del Derecho Humanitario11. El
Congreso Nacional debe consustanciarse con la
idea que las leyes que regulan el trabajo y la vida
sindical -cuando son bien diseñados- constituyen
3.4. La “relación instrumentos eficientes para lograr la anhelada
constitucional federal” en consolidación del Estado de Derecho.
la reglamentación de los
En este punto, estimamos que existe una “desi-
derechos sindicales dia parlamentaria” en adecuar la legislación regla-
mentaria de tan particular sindicalización (la de

La doctrina de la CSJN, en especial en el voto “Re-

arte”, aborda una cuestión accesoria a los derechos 10 Como sucedió en nuestro país en las primeras décadas del siglo XX, en el ámbito
sindicales pero de vital importancia en el funcio- del derecho del trabajo, donde se creía que la regulación de la jornada de trabajo
era una competencia propia de la provincias, existiendo disimiles reglamentaciones
namiento institucional del país, cual es la llamada hasta la sanción de la ley 11.544 y la consolidación de la doctrina que tal
atribución correspondía al Congreso Federal (art. 75,12 CN).

11 Para consultar en extenso nuestra postura, véase: “El Derecho del Trabajo y
8 Cfr. los considerando 14º, 15º y fundamentalmente el 20º, en donde se afirma: el principio protectorio a la luz del constitucionalismo humanitario. Reflexiones
“todos los tratados de protección del trabajo ratificados por la Argentina permiten sobre la realidad laboral argentina “, Revista de Derecho Laboral, Lexis Nexis
que nuestro pañis restrinja o prohíba la sindicalización de las fuerzas policiales“ Nº 0003/401267 (hoy Abeledo Perrot). Para analizar cómo influye el derecho
humanitario y la fuerza normativa de la C.N. en el Derecho del Trabajo, véase:
9 Cfr. http://www.rae.es/, Diccionario de la R.A.E: Restringir: Ceñir, circunscribir, Godoy, José D, “Prospectiva Constitucional del Derecho del Trabajo y la Seguridad
reducir a menores límites. Prohibir: Vedar o impedir el uso o la ejecución de algo. Social”, en Temas de Derecho del Trabajo, 2000, Córdoba.
las fuerzas de seguridad) a la manda constitucio-
nal. Esta “desidia” genera un “vacío legislativo”
IV. El futuro de la
que, por decisión o incumplimiento estatal, vio-
lenta y vulnera la esencia mínima de los derechos
sindicalización de los
sindicales que le son propios a los trabajadores
que revisten al servicio del Estado en las distintas
trabajadores de las
fuerzas de seguridad. fuerzas de seguridad
Al Estado argentino -en cualquiera de sus pode-
res o niveles- le está vedado prohibir “totalmente”
Respecto al ejercicio de los derechos sindicales de 121
la sindicalización de las fuerzas de seguridad con
los miembros de las fuerzas de seguridad tengo
el argumento de preceptos genéricos como “bien
posición tomada desde hace largo tiempo, la que
general”, “defensa común” o “principio de seguri-
claramente va en línea opuesta a la sostenida por
dad”, habitualmente invocados para negarse a de-
la mayoría de CSJN12.
batir democráticamente los límites especiales de
la sindicalización de estos trabajadores; en cambio
Centralmente estimo que nuestra Carta Magna
sí podría restringir estrechamente algunas de sus
-tanto en su literalidad como desde la textura que
manifestaciones (el derecho de huelga, las asam-
emana de los Tratados de DDHH- y los Convenios
bleas deliberativas, etcétera).
emanados de la OIT conceden, reconocen y garan-
tizan a los uniformados el “derecho a la sindicali-
Desde otra perspectiva, y por el reparto específico de
zación”, el que deberá ser ejercido y reglamentado
competencias que el constituyente diagramó para
con una modalidad y una particularidad propia,
nuestro país (arts. 121, 123, 5, 75, 99 y cc de la
que inexorablemente se encuentra condicionada
CN), a nuestro modo de ver no queda ninguna duda
por la naturaleza de la prestación laboral de sus
que la reglamentación específica de los llamados
titulares (“guardadores del orden público”).
“derechos sindicales” corresponde como competen-
cia exclusiva al Congreso Nacional y, en consecuen-
En esta línea, sostengo que al Estado argentino le
cia, las Provincias tienen vedada dicha facultad.
está cercado prohibir “totalmente” la sindicaliza-
ción de las fuerzas de seguridad, pues de hacerlo
Se torna necesario entonces una legislación espe-
estaría violentando los preceptos constitucionales
cífica que regule y determine el marco de actuación
específicos y además trasgrediría la clara pauta
de los integrantes de las fuerzas de seguridad para
DOCTRINA

establecida en el art. 28 de la CN. En cambio, el

ejercer el derecho sindical que les corresponde
Estado sí podría establecer limitaciones al ejercicio
como empleados en relación de dependencia.
de esos derechos sindicales, restringiendo estre-
chamente algunos de sus posibles manifestaciones
En consecuencia, corresponderá tener muy en
(verbigracia: las medidas de fuerzas sorpresivas, el
cuenta las pautas del principio de razonabilidad
derecho de huelga, la protección “indemnizatoria”
constitucional (arts. 19, 28, 75, 99 y cc de la CN)
de los dirigentes sindicales, las elecciones internas,
a la hora de fijar estándares jurídicos que no vul-
entre otras manifestaciones de la vida sindical).
neren la esencia del derecho sindical de los poli-
cías, debiendo a volver a debatir los contenidos
de preceptos genéricos como “bien general”, “de-
fensa común”, “principio de seguridad” y otros 12 Pueden verse, entre otros: “LAS FUERZAS DE SEGURIDAD Y EL DERECHO A
LA SINDICALIZACIÓN: UN DEBATE CONSTITUCIONAL PENDIENTE”, año 2008,
que habitualmente son invocados por el estado comentario a Fallo Rearte, de Cámara de Apelación Civil y Comercial, Ed. El Foro,
para limitar libertades individuales de los trabaja- año 2008; “LA SINDICALIZACIÓN DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD EN LA
‘PRIMERA’ DOCTRINA DE LA CSJN: BREVES REFLEXIONES CONSTITUCIONALES.
dores uniformados. Revista de Derecho Laboral Actualidad, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2017.
 No se me pasa por alto que la sindicalización de los la manifestación de algunas de las expresiones de
integrantes de las fuerzas de seguridad genera debate los derechos sindicales de los integrantes de las
y discusión, en especial sobre el contenido y alcance fuerzas de seguridad, tal como lo ha expuesto la
que los mismos deben tener, y que dicho debate pue- mayoría del Alto Tribunal.
de a veces “paralizar” las normas reglamentarias13.
No tengo dudas de que la posición interpretativa
Se torna necesaria una legislación específica que de la CSJN será revertida y la doctrina sostenida
regule y determine el marco de actuación de los por el ministro Rosatti será la imperante en un
DOCTRINA

integrantes de las fuerzas de seguridad para ejercer tiempo no muy lejano.

el derecho sindical que les corresponde como em-
pleados en relación de dependencia. En concreto: Hasta que esto acontezca, no puedo dejar de lamen-
es admisible debatir los matices, las modalidades, tarme porque diaria y denodadamente los miembros
los alcances, los límites y las restricciones que de- de las fuerzas de seguridad silenciosamente traba-
ben imponerse legislativamente, pero lo que no es jan “jugándose la vida” en cuidar el orden consti-
debatible es el desconocimiento liso y llano del tucional y con paciencia esperan poder ejercer al-
plexo central del derecho constitucional en juego: gunos de sus derechos constitucionales sindicales.

13 Al respecto, vale en sobremanera el reconocimiento que desde el plano

académica/profesional realiza Sappia cuando ratifica que es hora de modificar la
clásica posición denegatoria y repensar el derecho sindical de los uniformados. Puede
verse, con provecho para todos: SAPPIA, Jorge J. “¿Es admisible la sindicalización
policial?”Revista Derecho Laboral, Actualidad, 2014/1, ed. Rubinzal Culzoni.

122
 Osvaldo Mario Samuel1

Nuevos paradigmas sobre

LA IGUALDAD
DE TRATO
Y CONDUCTAS
INACEPTABLES
EN LA RELACIÓN
LABORAL

1 Vocal de Cámara del Trabajo de Villa María, Córdoba. Doctor en Derecho. Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales. Docente de grado y posgrado
en distintas universidades, autor de obras varias sobre la disciplina.
 I. Algunas reflexiones Desde finales del siglo XX en la Argentina se re-
procha sólidamente los actos discriminatorios en
en torno a la el ámbito laboral. Sus antecedentes se remontan a
una progresión secuencial de fallos que solo enu-
igualdad de trato meramos con incompletitud a los fines de graficar
la idea “Guisado de Jacobs, Paula c/ KB Servicios
S.A.”11, curiosamente trasciende un fallo de la

L
Justicia civil, en los autos “Fundación Mujeres en
a igualdad que plantea el art. 16 de la CN, no es
DOCTRINA

Igualdad y otro c/ Freddo S.A. s/ Amparo”12, para

una igualdad matemática, teorética y contingen-
luego ser la justicia del trabajo protagonista con
te. Es una igualdad deseada, aspirada, en un sen-
precedentes de la CNAT, vinculados a discrimina-
tido relativo2. Lo que debería ser3. Sin embargo, con
ción por enfermedad (HIV)13, y mayormente sobre
mayor perplejidad que orgullo la sociedad muestra la
actividad sindical como “Arecco”14 “Parra Vera”15,
metáfora de Orwell en Rebelión en la Granja4. “Todos
“Pellicori”16, entre otros y las justicias provincia-
son iguales, pero algunos son más iguales que otros”,
les también se expidieron en tal sentido. Se fue
apuntaba en una fábula mordaz el satírico autor.
construyendo una doctrina basada en los derechos
fundamentales que alcanzaron su cenit con el pre-
Jurídicamente no hay escusa apenas verosímil para
cedente de la Corte Federal “Alvarez”17, poniendo
el trato desigual, y menos peyorativo. Sin embargo,
el eje del anatema de la Litis, sobre el principio
no se verifica en la realidad, ni en el derecho vivien-
de igualdad de trato y no discriminación. Ratifi-
te5 esta juridicidad. Existe una demasía de casos de
cado dicho rumbo en otros precedentes como
discriminación, violencia de género y acoso, que
“Sisnero”18, entre otros. Sin perjuicio de la afronta
trasciende el significado de la suma de todos ellos
a la Constitución Nacional y los Tratados Interna-
para mostrarnos una realidad abrumadora que no
cionales sobre Derechos Humanos, y aquellos con
es privativa de Argentina. Quienes discriminan,
jerarquía supralegal. El trato es discriminatorio
asiduamente, frecuentemente, perversamente, son
cuando se funda en una singularidad objetable al
a veces quienes se encuentran en la cúspide del
trabajador en forma subjetiva, generalmente basa-
poder social6. Como lo sostienen Légal y Delouvée,
da en prejuicios irracionales apriorísticos, peyora-
más los individuos están de acuerdo con el man-
tivos y hostiles. Por ejemplo: Una mujer no puede
tenimiento de la jerarquía social más exprimen sus
conducir un colectivo urbano. Esto es un arque-
actitudes racistas, sexistas y conservadoras.7
tipo de prejuicio. La mujer no sólo se encuentra
igualmente capacitada para conducir colectivos,
La pandemia nos enrostro la desigualdad, de un
sino que fue a la par del hombre en la carrera espa-
modo tan poco humanista que un continente en-
cial, colaborando igualitariamente en las misiones
tero aguarda la dádiva para sobrevivir al Covid-19.
124 a la estación espacial internacional y en los vue-
El resto del mundo espera inocularse según el po-
los de taxis espaciales desde el siglo pasado. Esto
sicionamiento geopolítico y económico del Estado
demuestra el contenido irracional de la abyección.
al que pertenezca. La igualdad y la equidad vuelve
a ser un tema con centralidad bastante como para
Para que exista denegación de igualdad ante la
transitarlo sin tapujos si aceptamos que la verda-
ley no solo ha de existir discriminación, sino que
dera igualdad es el derecho a ser tratado con la
además ella deberá ser arbitraria, y no sucede así
misma consideración y respeto que cualquiera8.
cuando el distingo se basa en la consideración de
una diversidad de circunstancias que fundan el
Para Rawls es un principio de la justicia que: “Cada
distinto tratamiento legislativo, es decir, cuando
persona ha de tener un derecho igual al esquema
concurren razones objetivas de diferenciación que
más extenso de libertades básicas que sea compati-
no merezcan la tacha de irrazonabilidad 19.
ble con un esquema semejante de libertades para los
demás”9.Con mayor luminiscencia explica a Rawls
Hoy ya no es posible justificar el actuar desaprensi-
Lizárraga “La igualdad de condiciones que sirve de
vo de las personas por desconocimiento. Son claras
base a la igual ciudadanía y a la independencia per-
las acciones positivas del Estado a la altura de la
sonal es aquella que, según Rousseau, se traduce en
segunda década del siglo XXI, tendiente a eliminar
un escenario social en el cual nadie puede ser tan
toda forma de discriminación hacia colectivos vul-
rico como para comprar a otro, ni nadie tan pobre
nerables. En especial y por antonomasia por cues-
como para verse obligado a venderse10.
tiones de género, donde el Convenio de OIT 190

2 Ross, Sobre el derecho y la Justicia, Ed. Eudeba, Bs.As., 2005, p.335 11 CNAT, Sent. 75928, del 05/03/1998

3 Guibourg, Teoría general del derecho, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 23 12 CNACyC, Sala H del 16/12/02

4 Orwell, George. Rebelión en la Granja, Ed. Losada. Buenos Aires. 13 CNAT, Sala 1 “R.J.J.M. c/ Juncal S.A. Cìa de Seguros s/ Interrupciòn de
prescripción, S.D. 83022 del 19/9/05
5 David, Pedro. Sociología Jurídica. Ed. Astrea, Buenos Aires 1980. P. 77
14 CNAT, Sala V “Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A. s/ Juicio
6 Kaufman Gustavo Ariel, Digunus Inter Pares, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p.26 sumarísimo” Setn. 69131 del 21/12/06

7 Delouvée, Sylvain-Légal, Jean-Bapitiste, Stéréotupes, préjugés et discrimination, Paris, 2008, p. 55 15 Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ Amparo CNAT, Sent. 14/6/2006

8 Dworking, Ronald, Los derechos en serio., Ed. Ariel Derecho. 1era. Ed.8ª. 16 Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio de Público de Abogados de Capital Federal s/
impresión. Barcelona. P. 332 Amparo, CNAT 28/03/2008, CSJN 15/11/11.

9 Rawls, John, Teoría de la Justicia. The Belknap, Press of Harvard University, 17 Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ Acción de Amparo” CSJN, Sent. 7/12/2010
Cambridge, Massachusetts, 1976. Sextareimpresión, 2006, p. 67
18 Sisnero, Mirtha Graciela; Caliva Lía Verónica c/Ahynarca SA, Tadelva y otros,
10 Lizárraga, Fernando Alberto “La igualdad en el contrato social Rousseauniano, CSJN 20/05/2014
una mirada desde la justicia como equidad en John Rawsl”, CONICET DIGITAL N°
4831, p. 31 https://ri.conicet.gov.ar/bitstream/handle/11336/32908/CONICET_Digital_ 19 Voto de los Ministros de la Corte Maqueda y Lorenzetti, CSJN, in re González “Victorica,
Nro.4831af46-219a-4024-b35a-77db4031e5d8_B.pdf?sequence=5&isAllowed=y María y otros c/ EN –AFIP-Dto. 1313/93 s/ proceso de conocimiento”. Sent. 21/11/2018.
ratificado por la Argentina el 11 de noviembre de
2020 mediante la ley 27.58020, califica a ciertas
II. El origen del C 190 OIT
conductas, actitudes o amenazas de aquellas como
inadmisibles. Entendemos que aquellos que discri-
minan, gran parte de las ocasiones lo hacen con Desde antes de 2015, se llevaron adelante varias
desdén al orden jurídico nacional e internacional, no reuniones del Consejo de Administración de OIT.
por ignorancia o error. Sino con una clara intención El consenso imbricó a Gobiernos, Sindicatos y
de distinguir peyorativamente, no importándole lo Empresarios para analizar temas centrales de vio-
hostil de la conducta ni la afectación a los derechos lencia en las relaciones laborales. Entendiendo por
fundamentales. Quien discrimina lesiona los dere- tales el Acoso sexual y la Violencia laboral. Recién 125
chos humanos lisa y llanamente a sabiendas. en su 325° reunión el Consejo de Administración
obtuvo los consensos necesarios para elaborar una
Nuestro ordenamiento laboral posee dispositivos norma internacional que tratara profundamente la
desde los años 70 del siglo pasado. El art 17 de cuestión bajo estudio tripartito. Establecidos los
la L.C.T. prohíbe cualquier discriminación entre los acuerdos, se designó una reunión con representan-
trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionali- tes de Gobiernos, Sindicatos y Empresas, expertos
dad, religiosos, políticos, gremiales o de edad, en sobre la cuestión, que lograron reunirse durante
una enumeración que es meramente enunciativa. el año 2016 y se cimentaron las bases de lo que
Mientras que el art. 81 del mismo cuerpo norma- sería el Convenio 190 de OIT, fijando los derechos
tivo, obliga al empleador a dispensar a todos los a resguardar y las necesidades a atender. Tuvieron
trabajadores igual trato en idénticas situaciones, especial atención en la violencia de género.
distinguiendo entre el simple trato desigual de
aquel que produzca discriminaciones arbitrarias Detectaron grupos más vulnerables, como las mu-
fundadas en razones de sexo, religión o raza, debi- jeres, trabajadoras migrantes, trabajadores aisla-
do a que la igualdad de trato es un principio en el dos y LGBTIQ.
que se asienta toda la disciplina y como tal es un
principio de orden público, que resulta indisponi- En relación a las mujeres migrantes, como cate-
ble para las partes. Sin perjuicio de que las leyes goría independiente de protección, diremos que
23.592 y 26.485 son tan aplicables a las relaciones se trata de personas a quienes se atribuyen el
laborales como el principio de buena fe, desde el género femenino transnacionales que no tienen
arraigo en un país, y que se encuentran en si-
DOCTRINA

21 de junio de 2021 sumamos la vigencia del Con-

venio 190, ratificado e incorporado a nuestro or- tuación de vulnerabilidad. El colectivo LGBT es
denamiento por la ley 27.580. Concretamente más la sigla compuesta por las iniciales de las pala-
que elenco, tenemos un protagonismo normativo bras Lesbianas, Gais, Bisexuales y Transgénero o
superlativo. Es indudable el esfuerzo estatal, pero Transexuales. Este colectivo, que encuentra una
a nuestro juicio no alcanza si no hay formación noción e identificación común para la lucha por
sobre la igualdad desde los niveles iniciales del la igualdad de trato, oportunidades y cuestiona
proceso educativo. Si la desigualdad se palpa en el la hegemonía binaria de sexos o géneros que se
aire de la República. El problema no son las leyes, podría designar en un lenguaje ya en desuso clá-
es el aire viciado que se respira. sico o tradicional. Se integra por personas que
han construido su género en forma no tradicional
en base a su propia impronta, deseos y autoper-
cepciones. La L, refiere a Lesbianas, la G a Gais, la
B a binaria y la T a transexuales. Sin que se agote
20 Argentina depositó el instrumento en Ginebra el 24/02/2021, comenzando en esa sigla, los diferentes matices de performa-
su vigencia a partir del 25/06/2021.
 tividad21. En ese sentido también cabe referenciar
a las personas intersexuales, con lo cual también
puede agregarse la sigla I a LGBTI. Las personas
intersexuales, son aquellas que se caracterizan
por una de las diversas formas de diversidad cor-
poral de nacimiento. Nacen con variaciones bio-
lógicas en los órganos sexuales que no concuer-
dan exactamente con las nociones binarias, clá-
DOCTRINA

sicas y hegemónicas con que se han identificado

los cuerpos humanos históricamente. Las varian-
tes pueden presentarse en genitales, gónadas, o
cromosomas. Concretamente una persona que
nace con la fisiología de hombre puede no tener
los órganos sexuales propios de esa categoría o
algunos y las personas que nacen con la fisiología
de mujer pueden no tener o tener algunos de los
órganos propios de esa categoría.

La sigla LGBTI, puede incluir la letra Q, que repre-

senta a aquellas personas que se encuentran en
proceso de identificación de género o su propia au-
topercepción se encuentra en fase de elaboración
o conflicto no superado. En su virtud se verifica en
distintas sociedades la sigla LGBTIQ, para identificar
un colectivo, especialmente vulnerable que agrupa
a las personas con las orientaciones sexuales e
identidades de género vinculadas a éstas iniciales,
como a la comunidad de intereses formadas por
ellas, vinculados a evitar las desigualdades y luchar
por la igualdad de trato y oportunidades, más allá
de las diferencias. Diferente no es sinónimo de peor
o menos cualificado o menos merecedor de igual-
dad de trato, preferencia o beneficios. La “Q” al final
de la sigla hace referencia a la comunidad Queer.
126 Este colectivo que no engarza definitivamente en
las diferentes categorías, porque está en proceso
de construcción, o porque así se autopercibe o no
se autopercibe aún. Quizás su característica es la
indefinición, en tanto las autopercepciones, o iden-
tidades pueden verse afectadas con el tiempo por
preferencias, opciones o decisiones. Aunque los
orígenes anglosajones del término nos remonta a
designaciones peyorativas en el siglo pasado. Eso
ha sido superado en el siglo XXI. No tiene connota-
ción negativa. Posicionándonos en la categoría bajo
análisis, lo que se cuestiona es la pétrea clasifica-
ción binaria. Judith Butler aborda la cuestión me-
diante la teoría de la performatividad de género que
nunca impone qué realizaciones (perfomances) de
género son adecuadas o más subversivas y cuáles
serían erróneas y reaccionarias, aun cuando consi-
deremos todo un avance que alguna de ellas pue-
dan mostrarse libremente en el espacio público, sin
sufrir violencia policial, el acoso, la criminalización
y la patologización de que antes eran objeto. De lo
que se trata es de suavizar la capacidad coercitiva
de las normas sobre ciertas vidas de género22. La
deferencia con las otras categorías es que las per-
sonas que se encuentran dentro de esta taxonomía,
van siendo, van construyendo su propia identidad

21 Para Judith Butler género es un perfomance cultural al que nos obliga la

heterosexualidad obligatoria, y que, como tal es performativo, para ella, el
perfomance (en el sentido de representación teatral) del género produce la ilusión
de que hay un núcleo o esencia del género. La performatividad de género presume
un campo de aparición para el género y un marco de reconocimiento que permite a
este mostrarse en sus diversas formas; y como ese campo está regulado por normas
de reconocimiento que son jerárquicas y excluyentes, la perfomatividad de género
está por lo tanto ligada a las distintas maneras en que los sujetos pueden llegar a ser
reconocidos.(Cuerpos aliados y lucha política, Hacía una teoría performativa de la
asamblea, Ed. Paidós, Barcelona - Buenos Aires- México, 2017, p. 45)

22 Butler Judith, Cuerpos aliados y lucha política, Hacía una teoría performativa
de la asamblea, Ed. Paidós, Barcelona - Buenos Aires- México, 2017, p. 39.
con orientaciones que pueden verse modificadas,
fluyendo constantemente, sin buscar ni proponerse
encontrar coherencias lingüísticas, culturales y mu-
cho menos biológicas.

Continuando con el desandar del nacimiento del

Convenio 190 de OIT, luego de la reunión tripar-
tita de expertos, concluyeron que tanto gobierno,
sindicatos y empleadores tienen un rol esencial en
la responsabilidad de evitar la violencia y lograr un
mundo laboral libre de violencia del trabajo.

El Convenio 190 de OIT reconoce como antece-

dentes los Convenios 100 OIT (29 de mayo de
1951) sobre igualdad de remuneración y 111 de
OIT (4 de junio de 1958) que regula la discrimina-
ción y que fuera fuente de leyes en distintos países
para evitar el flagelo. En el Convenio 190 se siguen
parecidos lineamientos poniendo un especial énfa-
sis en la eliminación de todo tipo de manifestación
de violencia o amenaza de ella. Al respecto cabe
apuntar que un Comité de Expertos se pronunció
en el año 2008 respecto a que el Acoso sexual era
una forma de discriminación por razón de sexo o
género del que habla el Convenio 111 OIT. En efec-
to, la discriminación como distinción peyorativa y
hostil es el género de distintas formas de violencia,
como el acoso laboral o sexual, que son formas
específicas de violencia o el moobing, que se ma-
nifiesta en forma más sutil.

Así se llega al Convenio 190 de OIT (y a la Reco-

mendación de OIT sobre la violencia y el acoso N°
206), que se ratifica en Argentina el 11 de noviem-
bre de 2020, con el número de ley 27580. El depó- 127
sito del instrumento se materializó el 24/02/2021
y empezará a regir el 25 de junio de 2021. Nuestro
país junto a Fiji, Namibia y Uruguay, es uno de los
primeros en ratificar el Convenio.

III. Contenido
normativo y
obligacional del
Convenio 190 OIT

El Convenio 190 se orienta a proporcionar un mar-

co normativo para evitar la violencia y el acoso en
el mundo del trabajo. Se reconoce el derecho de
DOCTRINA

las personas a un mundo laboral libre de violencia

y acoso. Entre ellas las que tienen su origen en el
género. Uno de sus postulados fundamentales es
que la violencia y el acoso pueden significar una
violación a los derechos humanos.

El Instrumentos internacional, en sus primeros ar-

tículos define conjuntamente la violencia y el aco-
so, un conjunto de comportamientos o prácticas
inaceptables, o amenazas, que sean susceptibles
de producir un daño físico, psicológico, o econó-
mico y que, fundamentalmente no pueden ser más
toleradas y ameritan un reproche jurídico por parte
de los Estados firmantes. El Convenio considera a
DOCTRINA

la violencia o la amenaza de ésta como una prácti- ya que dichas situaciones no están exentas de gene-
ca inaceptable y la define en forma amplia, incluso rar consecuencias en el mundo del trabajo. Sobre el
ensancha el campo de protección a trabajadores particular respalda lo resuelto en el Convenio nume-
no asalariados, desempleados en busca de empleo, rosos estudios de campo que dan cuenta de la dismi-
pasantes y/o aprendices. nución de rendimiento, afectación general y pérdida
de productividad en casos de violencia doméstica.
El Estado es responsable de regular y monitorear las
acciones que deben realizar las/os empleadoras/os, En el art. 7 el Convenio 190 de OIT orienta a los paí-
con especial énfasis en el uso de estrategias colecti- ses signatarios a que ratifiquen el acuerdo, debien-
vas y participativas para la generación de acciones. do adoptar, dentro de la legislación nacional, una
definición que prohíbe violencia y acoso en el mun-
El Convenio 190 de OIT establece que todo Miem- do del trabajo, incluyendo la violencia de género.
bro deberá adoptar una legislación y políticas que
garanticen el derecho a la igualdad y a la no dis- La recomendación 206 de OIT sobre violencia y
criminación en el empleo y la ocupación, inclu- acoso sexual es complementaria del Convenio 190
128 yendo a las trabajadoras, así como a los trabaja- y postula adoptar y aplicar el enfoque inclusivo,
dores y otras personas pertenecientes a uno o a integrado y que tenga en cuenta las consideracio-
varios grupos vulnerables, o a grupos en situación nes de género, mencionado en el párrafo 2 del artí-
de vulnerabilidad que están afectados de manera culo 4 del Convenio, los Miembros deberían abor-
desproporcionada por la violencia y el acoso en el dar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo
mundo del trabajo. Protege a los trabajadores y a en la legislación relativa al trabajo y el empleo, la
otras personas en el mundo del trabajo, incluso seguridad y salud en el trabajo, la igualdad y la no
aquellas en formación, pasantes y los aprendices, discriminación y en el derecho penal, según proce-
los trabajadores despedidos, los voluntarios, las da. Asimismo, la recomendación de OIT sugiere la
personas en busca de empleo y los postulantes. inversión de la carga de la prueba, como en casos
de discriminación, conforme la doctrina ya con-
Es dable destacar que se aplica a todos los secto- solidada de la Corte Federal argentina, el Tribunal
res, público o privado, de la economía tanto formal Constitucional de España y la Corte Suprema de
como informal, en zonas urbanas o rurales. Estados Unidos. De modo tal que no es la víctima
de violencia quien debe probar la agresión, hosti-
En cuanto al ámbito espacial del trabajo, el Convenio gamiento o violación a sus derechos fundamenta-
engloba el elenco de posibilidades en torno a la ocasión les, sino que es el agresor quien debe probar que
del trabajo, protegiendo a las personas que trabajan: no actuó violentamente.

a) en el lugar de trabajo. Los Miembros deberían velar por que todos los
trabajadores y todos los empleadores, incluidos
b) en los lugares donde se paga al trabajador, come, aquellos en los sectores, ocupaciones y moda-
utiliza instalaciones sanitarias. lidades de trabajo que están más expuestos a la
violencia y el acoso, disfruten plenamente de la
c) en los desplazamientos, viajes, eventos o activi- libertad sindical y del reconocimiento efectivo del
dades sociales o de formación. derecho de negociación colectiva de conformidad
con los Convenios 87 (1948)y 98 (1949) de OIT.
d) en el marco de todo tipo de comunicaciones.
Señala que los Miembros deberían adoptar medi-
e) en el alojamiento proporcionado por el emplea- das apropiadas a fin de:
dor, e in intinere.
a) fomentar el reconocimiento efectivo del derecho
La protección no se agota en este amplio abanico de negociación colectiva a todos los niveles como
de lugares, espacios y situaciones, contemplando la medio para prevenir y abordar la violencia y el aco-
situación de violencia en el ámbito doméstico, para so y, en la medida de lo posible, mitigar el impacto
abordarla y con el fin de mitigar los efectos de ella, de la violencia doméstica en el mundo del trabajo.
b) apoyar dicha negociación colectiva mediante la pectiva de género, que incluye la perspectiva de
recopilación y divulgación de información sobre género en los sistemas universal e interamericano
las tendencias y buenas prácticas con respecto de derechos humanos y la doctrina jurisprudencial
al proceso de negociación y al contenido de los de la Corte de Justicia de la Nación y finalmente
convenios colectivos. una Guía para juzgar con perspectiva de género. La
idea plasmada es brindar herramientas a los fines
Postula que los Miembros deberían velar por que de combatir la discriminación por medio de la tarea
las disposiciones sobre violencia y acoso contenidas jurisdiccional, para no solo garantizar el acceso a
en la legislación y las políticas nacionales tengan en la justicia, sino para remediar, en un caso concreto,
cuenta los instrumentos de la Organización Interna- situaciones asimétricas de poder.
cional del Trabajo sobre igualdad y no discriminación,
como el Convenio (núm. 100) y la Recomendación La judicatura tiene a su cargo la responsabili-
(núm. 90) sobre igualdad de remuneración, 1951, y dad de hacer efectivos todos los derechos que,
el Convenio (núm. 111) y la Recomendación (núm. en ejercicio de su soberanía, el Estado reconoce
111) sobre la discriminación (empleo y ocupación), cuando firma y ratifica instrumentos internacio-
1958, así como otros instrumentos pertinentes. nales como: La convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra
Establece una serie de recursos para protección, la Mujer (CEDAW), su Protocolo Facultativo; la
prevención y control de la aplicación del Convenio. Recomendación 206 de OIT, el Convenio 190 de
OIT. Y a nivel Interamericano la Convención inte-
ramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, cuya nominación más
usual es “Convención de Belén Do Pará” y las 100
reglas de Brasilia sobre el Acceso a la justicia de
IV. Operatividad del las personas en condición de vulnerabilidad. A
nivel nacional se advierten la ley 26.485 de pro-
Convenio para las tección integral de las mujeres. Esta última ley
sobre la prevención, sanción y erradicación de la
empresas violencia contra las mujeres, promulgada en abril
de 2009, aspira a eliminar la discriminación en-
tre mujeres y varones integralmente, es decir en
Es esperable que las empresas comiencen indagan- todos los matices, pliegues de existencia y órde-
do en su cultura organizacional, para diagnosticar nes de la vida, afirmando en particular el derecho
e impactar allí donde sea necesario, desarrollando de las mujeres a una vida sin violencia evitando
capacitaciones sobre las medidas existentes para la la discriminación y la consideración peyorativa. 129
prevención y la protección de la violencia laboral. Afirmando medidas de acción positiva del Estado
hacia este colectivo.
Resulta conveniente elaborar y adoptar Protocolos
contra la violencia y el acoso en el lugar de trabajo, En la misma dirección hermenéutica se inscribe la
que aseguren espacios de trabajo libres de violencia. Guía práctica para juzgar con perspectiva de géne-
ro, elaborada por la Oficina de la Mujer del Poder
Parece propicio generar ámbitos laborales donde Judicial de la Provincia de Córdoba, apuntando:
todos sus participantes puedan desarrollar sus ta-
reas y crecer profesionalmente de forma íntegra, 1. Aplicar los principios constitucionales de igual-
porque la transformación cultural es colectiva y la dad, universalidad, interdependencia, indivisi-
responsabilidad es compartida entre los sujetos de bilidad y progresividad.
la relación laboral.
2. Justificar el uso de la normativa que sea más
protectora de la persona que se encuentra en
una situación asimétrica de poder o de des-
igualdad estructural.

V. La perspectiva de 3. Interpretar de acuerdo con los nuevos paradig-

mas constitucionales que dejan en desuso cri-
género como guía terios hermenéuticos como el de la literalidad,
jerarquía y especialidad.
DOCTRINA

hermenéutica para los

4. Acudir a los análisis de género contenido en
operadores jurídicos sentencias de otros países y a doctrina sobre
la materia.

En noviembre de 2015 la Suprema Corte de Justi- 5. Evidenciar los estereotipos y los sexismos de-
cia de la México, resuelve un protocolo para juzgar tectados en los hechos acontecidos, en la valo-
con perspectiva de género. Haciendo realidad el ración de las pruebas, en los alegatos y preten-
derecho a la igualdad. Este protocolo es tomado siones de las partes, o en normas que podrían
como guía para que los jueces al juzgar tengan en haber resultado aplicables.
cuenta la perspectiva de género. La Suprema Corte
de Justicia de México, con una primera edición de 6. Determinar la estrategia jurídica adecuada para
noviembre de 2020, edita un sistema biblioteca- aminorar el impacto de la desigualdad estructu-
rio recopilando el protocolo para juzgar con pers- ral en el caso específico.
 7. Reconocer y evidenciar en los puntos resoluto- irracionales, apriorísticos sobre colectivos social-
rios de la sentencia los sesgos de género encon- mente vulnerables o históricamente postergados.
trados a lo largo del proceso. Puede haber otro tipo de discriminaciones como la
Discriminación- venganza24 (o el despido represa-
8. Eliminar la posibilidad de revictimizar y estereo- lia), que ameritan un tratamiento más detallado.
tipar a la víctima a través de los argumentos y
de los puntos resolutivos de las sentencias. Las cuatro acciones violentas son ejercicios disfuncio-
nales de poder, ya sea personal, grupal o institucional.
DOCTRINA

La argumentación en base a perspectiva de género

constituye el horizonte interpretativo en que las
y los operadores de justicia pueden sentar prece-
dentes fundamentales en la búsqueda y el avance
progresivo del desarrollo de los Derechos Huma-
nos de las Mujeres23. VII. Ejemplos de
conductas inadmisibles

• Trato peyorativo con connotación de género.

VI. Implicancia en las
• Trato con connotación o significante sexual.
relaciones laborales
• Acercamientos o roces libidinosos no consentidos.
de la ley 27.580
• Insistentes propuestas extra laborales, en el ám-
bito laboral.
Cuatro claros axiomas irrumpen respecto a la vio-
lencia y el acoso en las relaciones de trabajo a par- • Abuso de poder organizacional con beneficios
tir de la ley 27.580: no igualitarios, basados en prejuicios de género.

• Es intolerable, incluso en su potencialidad de

amenaza.

• Si opera se violan los DDHH.

130
VIII. Reparación o
• Violencia y Acoso requieren ser delimitadas por
cada país. reinstalación
• La violencia en general, como el acoso en parti-
cular son incompatibles con el trabajo decente. La discriminación arbitraria, injusta, irrazonable,
hostil y agraviante por la causa que sea es un he-
A nuestro juicio, desde los significantes, violencia cho que debería ser desterrado no sólo del ámbito
es el género y acoso, moobing y discriminación son del Derecho del Trabajo, sino de la vida de la socie-
especies de violencia laboral, que deben delimitarse. dad, en razón que dichas inconductas campean el
mundo de los actos ilícitos, ya sea como acciones
Violencia es el género de conductas inaceptables o como omisiones y, por lo tanto, es inadmisible
vinculadas a prácticas sociales basada en patrones e inaceptable su tolerancia, tanto en los hechos,
culturales patriarcales antiguos que tienen capaci- como en el derecho, debido a que tal actitud afecta
dad de causar un daño multifacético: físico, psico- y afrenta a la dignidad de las personas en la vida
lógico, moral o económico. en relación, en la vida personal y en su vida social.
Moobing: Es una situación de violencia recurrente, En su virtud, apreciamos conveniente enfrentar
sostenida como una letanía infame que pretende da- el problema: ¿Cuál es la sanción más justa frente
ñar al trabajador para lograr que abandone el empleo. a este tipo de inconductas? la nulidad del acto; la
reparación del daño ¿o ambas? Este es el problema
Acoso es una manifestación violenta que persi- jurídico que enfrentamos en la Argentina. Pareciera
gue una violación, intromisión o injerencia en la que la CSJN desde “Alvarez” , ha entendido que lo
libertad de la persona en su forma de estar, ser o justo es la primera postura; ahora bien aquella ajus-
decidir. Se diferencia con el Moobing por sus fines. tada mayoría, ya no es tal. Después del fallo “FarrelI
En tanto en el Moobing se persigue que el traba- ”25, se podría pensar en un viraje del Alto Cuerpo,
jador abandone por su voluntad viciada el puesto hacia la reparación con fines resarcitorios exclusi-
del trabajo, en el acoso, lo que se violenta es la vamente, incluyendo al despido represalia como
libertad de decidir, ser o estar. acto discriminatorio. El problema es electrizante y
La discriminación, a los fines de la distinción que
nos importa en el presente trabajo,es una dis- 24 Kaufman, Gustavo Ariel, Dignus Inter Pares. Un análisis comparado del
tinción peyorativa y hostil basada en prejuicios derecho antidiscriminatorio, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires/Bogotá/ México/
Santiago, 2010. Ps. 50 y ss.

25 “Farrell, Ricardo Domingo c/ Libertad S.A. s/despido” CSJN, Sent. 6/2/2018, La

23 Guía Práctica para Juzgar con Perspectiva de Género. –Oficina de la Mujer del Corte Federal estimó que resulta discriminatorio el despido de un trabajador que
T.S.J Provincia de Córdoba solicitó por escrito un aumento salarial.
latente. Examinando la doctrina comparada obser- El demandante asume la responsabilidad de com-
vamos que en Estados Unidos, la cuestión presenta probar la existencia de discriminación mediante una
matices diferentes. El Título VII de la Civil Right, preponderancia de las pruebas. Para hacerlo, se debe
autoriza la concesión de una variedad de formas de establecer un caso de prima facie. El demandado
reparación cuando se descubre una violación a los puede, evidentemente, ofrecer pruebas para negar la
derechos civiles. Desde su promulgación original, se existencia de un caso de prima facie. Pero, cuando
autorizó a los tribunales a emitir remedios equita- la Corte determina que el demandante ha estable-
tivos, incluyendo el restablecimiento o la vincula- cido una demanda de prima facie, el acusado carga
ción con o sin pago retroactivo. Y proporciona a los con la responsabilidad de presentar evidencias de
tribunales de distrito con la discreción de otorgar una razón no discriminatoria detrás de sus políticas
honorarios de abogados razonables a una parte que cuestionadas. El caso luego gira en si el demandante
prevalece en una acción del título VII26. puede persuadir al jurado de que el empleador imple-
mentó una práctica o política discriminatoria….. El
La realidad tribunalicia local y los repertorios jurispru- modo de evidencia circunstancial más utilizado co-
denciales nos indican que la mayoría de las trabajado- múnmente (aunque no el único), en casos en los que
ras y trabajadores reclaman una indemnización agra- se alega trato desigual sistémico, es la información
vada en casos de discriminación, violencia y acoso. estadística que demuestra la representación “obser- 131
vada” de los miembros del grupo del demandante, en
el personal del empleador; que luego se compara con
los datos estadísticos del nivel de representación que
sería “deseado” en la ausencia de discriminación28.

IX. Aportes sobre En la mayoría de los casos, los demandantes fren-

te a hipótesis de discriminación sistémica ofrecen
la prueba de la evidencias estadísticas como prueba circunstancial
de la intención de discriminar del empleador contra
violencia laboral. los integrantes de un grupo protegido. En la Her-
mandad Internacional de Camioneros v. EE.UU.,
Representación 431 EE.UU. 324 (1977), donde se planteó la dis-
criminación a trabajadores afroamericanos, la Corte
observada. Estadística Suprema confió en la teoría de la probabilidad para
explicar cómo los datos estadísticos podrían uti-
lizarse para establecer un caso de prima facie del
En casos de discriminación sistémica, considera- trato desigual sistémico. “la Corte sostuvo que una
da como aquella que el empleador ha adoptado demostración estadísticamente significativa de una
un patrón o práctica de conducta, como la imple- larga y manifiesta desigualdad entre la composición
mentación de una política general o una serie de racial que se observa de un personal del demandado
políticas, que discriminan reiteradamente, cons- y la composición racial que uno esperaría en la au-
DOCTRINA

tantemente o intencionalmente a toda una clase sencia de discriminación era justificativo de un pa-
protegida. (….) en general son formuladas por un trón de discriminación intencional y generaría una
grupo de demandantes unidos, como las acciones presunción de discriminación intencional” 29.
de clase, o por el gobierno, en lo que se hacen lla-
mar casos “de patrón o de práctica”. Los deman- Analizando el sistema legal norteamericano, Ruther-
dantes confían en la evidencia circunstancial para glen sostiene: “cualquier discusión detallada sobre la
establecer el patrón o práctica general de discrimi- carga de la prueba en casos de discriminación en el
nación del empleador contra todos los miembros empleo deja una fuerte (y no completamente indesci-
de sus clases protegidas27. frable) impresión de que la competencia de la doctrina

28 Friedman Joel Wn. Ob. Cit. Análisis de los diferentes modelos estadísticos como
26 Friedman Joel Wn. Second Edition. Wolters Kluwer Law & Business, 2014, p. 197 prueba de la discriminación, ps.28/32

27 Friedman Joel Wn. Ob. Cit., p. 67 29 Idem, ps. 28/29

 legal derrota cualquier intento de archivar la eficien- A partir del caso Mc Donnel Douglas vs Green,
cia en el litigio. Sólo la concepción correctiva de la (1973) para todos los tribunales federales se in-
igualdad justificaría un examen más exhaustivo de los vierte la carga de la prueba si el trabajador de-
motivos ofrecidos por los empleadores para eliminar muestra un caso a prima facie de discriminación.
los efectos de la discriminación pasada”30. La tarea de los tribunales será la de examinar si los
motivos que alega la empresa son legítimos o es
El precedente que sentó doctrina fue “Madonell Dou- sólo un pretexto.
glas Corp vs. Green”31 en este caso la Corte Suprema
DOCTRINA

de Estados Unidos tiene la oportunidad de explayarse

sobre la doctrina judicial de la inversión de la carga de
la prueba, sostiene que en una demanda privada, sin
acción de clase, que imputa un despido discrimina-
torio basado en la raza, el demandante tiene la carga X. CONCLUSIÓN
de establecer una presunción prima facie, que puede
satisfacer demostrando que pertenece a una minoría
racial; que solicitó y fue calificado para un trabajo que No se requiere contrafáctico para comprender que
el empleador trataba de ocupar; aunque calificado, va a ser difícil desterrar la violencia y el acoso la-
fue rechazado y, a partir de entonces, el empleador no boral. Para ello es necesario lograr cambiar disrup-
lo contrata y busca otros trabajadores con las mismas tivamente las bases materiales del tejido social y
calidades laborales que el demandante. para ello la educación inicial es clave. La labor no
es sencilla, pues se ha dicho que – una vez insta-
El caso trataba de un activista de los derechos civi- lado- es más fácil destruir un átomo que un prejui-
les de larga data, Percy Green, quien era mecánico cio32. El hombre tiene una propensión al prejuicio.
y técnico de laboratorio que fuera despedido por la Esta propensión radica en su tendencia normal y
demandada en 1964 durante una reducción de em- natural a formar generalizaciones, conceptos y
pleo. Green argumentó que su despido fue discrimi- categorías, cuyo contenido representa una sim-
natorio y la empresa Mac Donnell Douglas Corp, se plificación excesiva de su mundo de experiencias.
defiende sosteniendo que Green había participado Estas pueden carecer de todo fundamento real, y
en una manifestación donde se había cerrado una se forman totalmente en base a rumores, proyec-
entrada de la empresa y se había bloqueado el tráfi- ciones emocionales y fantasías33. Sin embargo co-
co, impidiendo que los empleados se fueran. La em- menzar a trabajar, visibilizar, legislar son acciones
presa sostuvo que en virtud de la participación de positivas necesarias y plausibles. Planteamos que
Green en esas manifestaciones no aplicó al trabajo, para lograr mayor eficacia, deben ser trazadas al
pese a estar calificado. El caso fue resuelto por el inicio de la escolaridad, tratando los viejos y uni-
132 Tribunal de Distrito, y luego por la Corte de Ape- versales problemas con nuevos abordajes, imbri-
laciones. Llega a la Corte y señala tres estándares. cando políticas públicas con diseños privados de
capacitación dentro de las propias empresas. Los
1. El trabajador debe presentar indicios de un caso protocolos de actuación interna, son un avance
de discriminación. que permite mediante nuevos paradigmas y en-
foques gestionar el conflicto, desde ese anclaje la
2. La empresa debe presentar pruebas de que des- perspectiva de género y el elenco de Convenios in-
pidió legalmente, es decir no discriminando. ternacionales, en especial el Convenio 190 de OIT,
son herramientas ineludibles a la hora de analizar
3. Los indicios que proponga el trabajador, pueden y juzgar la violencia, el acoso, la discriminación y
presentarse durante el proceso demostrando los tratos inadmisibles.
que la explicación de la empresa es insuficiente
o un pretexto para la discriminación.

30 Rutherglen, George, Employment Discrimination Law, Visions of Equality in 32 Allport Gordon W., La naturaleza del Prejuicio. Editorial Universitaria de
Theory and Doctrine, Trird Edition, Fundation Press, Thomson Reuters, 2010, p. 52/53 Buenos Aires, 1977, p.9

31 Corte Suprema de los Estados Unidos, 411 US 792 33 Allport Gordon W., Idem., p.43
 Javier Santanoceto1

LA VIRTUALIDAD
DE LA AUDIENCIA
DE VISTA DE
LA CAUSA
en el fuero laboral
del Poder Judicial de
la provincia de Córdoba

1 Abogado especializando en Derecho del Trabajo. Empleado auxiliar y asistente de magistrado en Sala Tercera, Secretaría Cinco de la Cámara del trabajo del poder judicial de la
provincia de Córdoba. Autor de publicaciones en revistas jurídicas. Adscripto en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social y en Teorías del Conflicto y de la Decisión. Métodos de
Resolución de Conflictos. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente de posgrado. UCC.
 I. Contexto la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obli-
gatorio”, las personas deberán permanecer en sus resi-
internacional- dencias habituales o en la residencia en que se encuen-
tren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020,
nacional del 2020 momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán
abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no
podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públi-

S
cos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el
DOCTRINA

i recorremos la historia de la humanidad, el

contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afecta-
acontecimiento surgido en el 2019 con epi-
ción a la salud pública y los demás derechos subjetivos
centro en la ciudad Wuhan de China, es un
derivados, tales como la vida y la integridad física de
hecho inédito por el alcance y la veloz propaga-
las personas. Quienes se encuentren cumpliendo el ais-
ción de un virus por el mundo, donde Argentina
lamiento dispuesto en el artículo 1°, sólo podrán rea-
parecía estar alejado nuevamente de los sucesos
lizar desplazamientos mínimos e indispensables para
internacionales, pero esta vez no fue así. Tras la
aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamen-
declaración de pandemia efectuada por la Orga-
tos y alimentos…”4. En resumen, la Argentina entró
nización Mundial de la Salud (OMS), provocada
a la cuarentena más larga de su historia en todo el
por la aparición del virus COVID 19 con fecha
territorio nacional. Esto produjo escenas de pelícu-
11/03/2020, en Argentina se dictó el consiguiente
las apocalípticas, con calles que quedaron vacías y
estado de emergencia sanitaria establecido por Ley
donde paulatinamente aparecieron en nuestras vi-
Nº 27.541, con adhesión por parte de la Legislatu-
das el alcohol en gel, los barbijos, el teletrabajo, las
ra provincial de Córdoba mediante Ley Nº 10.690
videollamadas tanto con amigos y familiares como
de fecha 18/03/2020.
también por cuestiones laborales y académicas. Nos
vimos forzados a cambiar el canal de comunicación
El poder ejecutivo nacional, mediante el decreto
presencial, físico por uno virtual que podía ser sin-
de necesidad y urgencia 260/2020 del 12/03/2020
crónico o asincrónico, que impuso la distancia física
amplió la emergencia sanitaria por el plazo de un
como norma, que llegó para quedarse, aunque en
año y dispuso la adopción de medidas para conte-
aquel entonces aún no lo sabíamos.
ner la propagación del coronavirus, facultando al
Ministerio de Salud como autoridad de aplicación,
a adquirir equipamiento, bienes y servicios, protec-
ción de insumos críticos y a adoptar las medidas
de salud pública necesarias. Posteriormente como
medida sanitaria decidió el aislamiento obligatorio
134
por 14 días era para “casos sospechosos”, confir- II. Tratamiento
mados, de contacto estrecho, personas que transi-
taron por zonas afectadas, etc. Se suspendieron los
del Covid-19 en la
vuelos internacionales, se cerraron museos, centros
deportivos, salas de juegos, restaurantes, piscinas
provincia de Córdoba
y demás lugares de acceso público. Se cancelaron
los espectáculos públicos y todo evento masivo. Se
impusieron distancias de seguridad y otras medidas En la provincia de Córdoba, la legislatura provincial
necesarias para evitar aglomeraciones2. mediante Ley Nº 10.690 de fecha 18/03/2020, ad-
hirió a la Ley Nacional Nº 27.541. De cierta forma,
En una semana, a nivel internacional, se duplica- se siguieron los lineamientos determinados por la
ron las personas contagiadas y las muertes por el Nación, pero con la posibilidad de adoptar medidas
coronavirus COVID-19, conforme lo informado por en ejercicio de la competencia provincial. Teniendo
la OMS (de 118.554 infectados a 213.254 perso- en cuenta las leyes y decretos mencionados y en
nas infectadas y de 4.281 a 8.843 fallecidas en más especial el art. 10 del DNU 297/20205, se creó el
de 158 países aproximadamente)3. En la Argentina Centro de Operaciones de Emergencia (conocido
desde el primer caso confirmado el día 3/3/2020 al por sus siglas “COE”) en la provincia de Córdoba,
18/03/2020 hubo 97 personas infectadas y 3 falle- mediante resolución Nº 311 del 24/03/2020. Se
cidos. Es por ello que con fecha 19/03/2020, el pre- facultó a este ente con el fin de concretar la pla-
sidente de Argentina, Alberto Fernández, mediante nificación, organización, dirección, coordinación, y
Decreto 297/2020, estableció el ASPO (aislamiento control de todas las acciones referidas a los eventos
social preventivo y obligatorio) – que era por un pla- adversos relacionados con a la pandemia Coronavi-
zo determinado de 14 días y terminó prolongándo- rus (COVID-19)6. Pasó a tomar todas las decisiones
se por más de 180 días, pasando luego del ASPO al de índole sanitaria con el ejercicio del poder de po-
DISPO (distanciamiento preventivo y obligatorio). licía en todo el territorio provincial. En este orden
de ideas y sumergiéndonos en nuestro ámbito del
Básicamente, en pos del cuidado de la salud, se res- poder judicial de Córdoba, teniendo en cuenta que
tringieron los derechos de los argentinos descritos existían distintos sectores exceptuados del ASPO,
por el art. 14 de la Constitución Nacional. Es ne- entre ellos el personal de los servicios de justicia de
cesario transcribir el art. 2 del DNU 297/2020 para
comprender el alcance de esta decisión: “…Durante
4 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/335741/
norma.htm

5 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/335741/
2 Parafraseando el DNU 260/2020 del 12/03/2020, URL: https://www.argentina. norma.htm
gob.ar/coronavirus/dnu consultada el 11/03/2021
6 https://www.cba.gov.ar/wp-content/uploads/2020/03/Resoluci%C3%B3n-
3 https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/decreto-297-2020-335741/ Minist.-Salud-Nro.-0311-a%C3%B1o-2020-Crea-CENTRO-DE-OPERACIONES-DE-
actualizacion consultada el 11/03/2021 EMERGENCIAS-COE-1.pdf
turno, establecido mediante art. 6 inc. 3 del DNU rales tendientes a adecuarse a la “nueva realidad”
297/2020 que expresa: “…Quedan exceptuadas del que impuso el marco supra descripto. Así, la Reso-
cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y lución N° 44 de fecha 05/03/2020 y la N° 49 de fe-
obligatorio” y de la prohibición de circular, las perso- cha 10/03/2020 relativas al personal que había via-
nas afectadas a las actividades y servicios declarados jado al exterior y que previo a reintegrarse a trabajar,
esenciales en la emergencia, según se detalla a conti- debía concurrir a medicina laboral a los fines de una
nuación, y sus desplazamientos deberán limitarse al evaluación médica y otorgándoseles licencias médi-
estricto cumplimiento de esas actividades y servicios: cas pagas por 14 días como medida preventiva ante
3. Personal de los servicios de justicia de turno, con- casos sospechosos. Todo ello en consonancia con la
forme establezcan las autoridades competentes…”7, Resolución N° 178/2020 del Ministerio de Trabajo
se tomaron medidas tendientes a evitar la parali- de la Nación, a la cual de conformidad a las atribu-
zación de la prestación de los servicios de justicia. ciones fijadas en los arts. 166 inc. 2º C. Provincial y
12 inc. 1º de la L.O.P.J. N° 8435, el Tribunal Superior
El Centro de Operaciones de Emergencias (COE) de Justicia de Córdoba adhirió mediante Acuerdo
de la Provincia de Córdoba autorizó el documen- Reglamentario Nº 1617, Serie “A”. 135
to “Protocolo de actuación y recomendaciones
generales para servicio presencial de justicia en la Posteriormente el 16/03/2020 mediante acuerdo
provincia de Córdoba durante la emergencia sani- 1620 Serie “A”, dispuso un receso judicial extraor-
taria por Covid-19”8 presentado por el Tribunal Su- dinario, por razones sanitarias, entre los días 17 y
perior de Justicia de Córdoba (TSJ) y el Ministerio 31 de marzo inclusive de 2020 (período que se fue
Público Fiscal9. Asimismo, dicha autoridad dispu- prolongando mediante A.R. N º 1621 y siguientes
so que podrían implementarse mayores servicios con distintas modalidades y ampliación de presta-
presenciales en la Cámara Única del Trabajo y, en ción de servicios) para el Centro Judicial Capital, y
consecuencia, habilitó excepciones al cumplimien- las sedes del interior de la provincia, período en el
to del aislamiento social, preventivo y obligatorio que al principio se otorgó una prestación mínima
(ASPO) y a la prohibición de circular. del servicio, limitado a asuntos de urgente despa-
cho o que por su naturaleza no admitieran poster-
gación. De este modo se suspendieron los plazos
procesales y administrativos, y se “…exhortó a los
abogados y a la ciudadanía que limiten la asisten-
cia a tribunales “sólo a la realización de trámites
III. El salto digital del imprescindibles e impostergables…”10, a cuyo fin se
implementó la presentación de escritos judiciales
poder judicial de la de manera remota utilizando la casilla de mails ofi-
ciales de funcionarios y empleados. Se evacuaban
provincia de Córdoba las consultas y se remitían los pedidos y solicitu-
DOCTRINA

des vía correo electrónico, se creó una barandilla

virtual a través de equipos de trabajo conformados
La situación internacional del Covid19 atravesó (y por un magistrado, funcionarios y representan-
sigue atravesando) todos los ámbitos públicos y tes de cada cámara o juzgado (del cual participé)
privados de trabajo, educación, salud, seguridad, que atendían los pedidos de letrados y auxiliares
etc. Específicamente en el Poder Judicial, la Admi- de justicia utilizando el teléfono. Durante los tres
nistración General a dictó varias resoluciones gene- primeros meses del receso judicial extraordinario,
existieron mesas de atención permanente de cada
fuero e instancia, coordinadas por el Tribunal Su-
7 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/335741/ perior de Justicia de Córdoba.
norma.htm

8 Protocolo de actuación y - Justicia Córdoba www.justiciacordoba.gob.ar › Inicio

› fileAdjunto

9 https://www.justiciacordoba.gob.ar/justiciacordoba/inicio/indexDetalle. 10 https://www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCordoba/Inicio/indexDetalle.
aspx?codNovedad=22105 aspx?codNovedad=22024
 Poco a poco se habilitó la posibilidad que además
mediante un trámite totalmente remoto, aboga-
dos, martilleros y síndicos fueran adhiriéndose al
servicio de Extranet del Poder Judicial, posibilidad
absolutamente vedada hasta entonces, sin necesi-
dad de dirigirse personalmente a los edificios judi-
ciales de la provincia11. Asimismo, a los restantes
protagonistas del derecho se los habilitó para que
DOCTRINA

solicitaran órdenes de pago, efectuaran presenta-

ciones electrónicas y todo o pedido relacionado
con las causas judiciales en las que participaban
mediante el SACM para auxiliares. Esto significó
un avance extraordinario e impensado hasta ese
momento desde el área TICs del poder judicial de
Córdoba. Recordemos que hasta marzo de 2020
toda presentación judicial se hacía por escrito en
soporte papel, salvo en aquellos expedientes que
nacían 100% electrónicos que eran un porcentaje
pequeño. En efecto, sólo se contaba con expedien-
tes 100% electrónicos y 100% en soporte papel,
pero esto cambió mediante el Acuerdo Reglamen-
tario nº. 1657, con el que el Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba (TSJ) dispuso transformar ma-
sivamente las causas tramitadas en papel a expe-
dientes electrónicos mixtos, desde el 01/10/2020,
en forma gradual manteniendo las actuaciones
previas a la transformación del expediente en cuer-
pos físicos solo para consulta, pero permitiendo a
partir de entonces que todas las presentaciones se
digitalicen y se realicen mediante el SACM.12

Hoy la mayoría de los expedientes se transforma-

ron en “mixtos”, quedando como un resabio de
otros tiempos las constancias plasmadas en el pa-
136 pel, que de a poco está desapareciendo. En efecto,
actualmente todas las presentaciones se efectúan
por vía informática en el “Despacho diario” habili-
tado a tal fin en el SAC y sólo se admiten presenta-
ciones en papel cuando su diligenciamiento resul-
ten imposible mediante el sistema supra mencio-
nado (ej: oficios de embargos dirigidos a personas
o instituciones con las que resulte inviable la re-
misión del documento suscripto por el Juez, me-
diante e-oficio o e-mail u otro medio electrónico),
en cuyo caso el diligenciante solicita turno a los
fines de su presentación de manera presencial. Sin
embargo esta modalidad pasó a ser la excepción en
menos de un año.

Resulta oportuno mencionar también que para

evitar la circulación de personas dentro del edi-
ficio de tribunales se implementó la posibilidad
de remitir todas aquellas constancias de la causa
que necesiten las partes a los fines de su estudio
o tramitación, vía mail mediante el escaneo de las
mismas o su fotografía.

Como puede advertirse el 2020 fue un año de

grandes e impensados cambios en el poder judicial
de Córdoba en su conjunto que permitieron poder
llevar a cabo la labor judicial lo más acabadamen-
te posible dentro de la realidad social, económica,
sanitaria y política que planteó el Covid-19, sin
descuidar la salud de quienes prestan y reciben
el servicio, a cuyo fin se implementaron los me-

11 https://www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCordoba/Inicio/indexDetalle.
aspx?codNovedad=22178

12 https://www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCordoba/Inicio/indexDetalle.
aspx?codNovedad=22276
dios tecnológicos existentes que habían sido ig-
norados hasta ese momento. Sin embargo desde
el 16/03/2020 se suspendió la posibilidad tomar
audiencias de manera presencial por el receso ju-
dicial extraordinario dispuesto mediante acuerdo
1620 Serie “A” lo que implicó la paralización de las
causas que se encontraban en dicho estadio pro-
cesal. Es por ello que en este contexto pandémico
complejo, imprevisible e incierto, donde nada es
ni se presenta como se hizo siempre, donde todo
puede cambiar día a día, minuto a minuto, se bus-
có dar continuidad a la recepción de audiencias de
vista de la causa en la Cámara Única del Trabajo de
la ciudad de Córdoba de manera virtual.

IV. La virtualidad
de las Audiencias de
Vista de Causa de la
Cámara Única del
Trabajo

Para lograr una mayor presencialidad del perso-

nal judicial de la Cámara Única del Trabajo, fue
necesario adaptar el contenido del “Protocolo de
actuación y recomendaciones generales para servi-
cio presencial de justicia en la provincia de Córdoba 137
durante la emergencia sanitaria por Covid-19”13 al
contexto de la Cámara Única del Trabajo, su in-
fraestructura particular y en el marco de la realidad
sanitaria local. Sin perjuicio de la flexibilización
que se dispuso del ASPO al DISPO, la prestación
del servicio de justicia, en su modalidad presencial,
debía ser de manera tal que evite la circulación y el
contagio del virus, la consiguiente afectación a la
salud pública y de los demás derechos subjetivos
derivados, tales como la vida y la integridad física
de las personas.

La evolución de la pandemia demandó una per-

manente evaluación de las medidas adoptadas por
ser un fenómeno dinámico que hasta hoy en día
justifica la constante definición de acciones para la
protección de la salud y la prevención del contagio,
intentando minimizar los riesgos de las personas
que puedan contraer la patología. Adviértase que
todas las medidas de bioseguridad e higiene imple-
mentadas conforme los protocolos mencionados,
DOCTRINA

para asegurar la prestación del servicio de justicia

de manera presencial, en el marco de la realidad
sanitaria local fueron estrictamente cumplidas
por parte de todo el personal, durante un año ca-
lendario (desde el inicio del receso extraordinario
judicial el 17 de marzo 2020 y hasta la mudanza
de las 11 Salas de la Cámara del Trabajo de Cór-
doba al polo judicial durante marzo 2021), en el
edificio de Tribunales III, sito en calle Balcarce 590
esquina Bv. Illia de la ciudad de Córdoba, lo que
posibilitó que no se verificaran casos de contagio
ni se lamentara el deceso de ninguno de sus inte-

13 Acuerdo Reglamentario –AR- 1624 serie A del 09/05/2020.

 grantes ni letrados o ciudadanos que asistieron a dicial para seguir siendo utilizado mientras dure
un turno o a una audiencia presencial en el salón la pandemia. Los únicos que concurren de manera
Bialet Masse o testigos en las audiencias virtuales presencial al edificio de tribunales son los testigos,
recepcionadas por el sistema Cisco Webex.14 quienes al ingresar se encuentran con los puestos
de sanitización, destinado a la desinfección de
Si tenemos en cuenta los diversos Acuerdos Re- manos, objetos personales y suelas de calzado.
glamentarios dictados por el Tribunal Superior El personal policial controla que se cumpla con la
de Justicia –cfr. Nº 1622 Serie A, y su Anexo IV, protección facial o tapabocas de uso obligatorio
DOCTRINA

N° 1623 Serie A y su Anexo IV, Nº 1625 y Nº y mide la temperatura corporal. Luego, un em-
1629, serie A -, y en el marco de la continuidad pleado o funcionario (dependiendo del funciona-
de la emergencia sanitaria, no podían (ni pueden miento y asignación de tareas de cada Sala) busca
aún) llevarse a cabo la recepción de las audiencias uno por uno a los testigos y los hace ingresar a la
presenciales fijadas desde el 17/03/2020 como se sala correspondiente para dar el testimonio. Fina-
tomaban con anterioridad al Covid19. En efecto, lizado el acto, se retira el testigo del edificio, con
antes de pandemia se encontraban habilitadas a el otorgamiento de certificado de haber estado a
dicho fin las 11 salas de audiencias del edificio, las disposición del tribunal de ser requerido, para ser
que quedaron reducidas a partir de la reanudación presentado ante quien corresponda. Mientras tan-
del servicio de justicia de manera presencial en ju- to, a través de la videoconferencia, los letrados,
nio de 2020 solamente a la Sala Bialet Masse. A di- las partes y el vocal de Cámara continúan en sus
cho recinto se accedía por calle Balcarce y, atento a hogares o estudios jurídicos (dependiendo de si los
sus dimensiones, ingresaban solo los participantes letrados son apoderados o letrados patrocinantes
al acto, en un número de personas que no superó y si se lleva a cabo la prueba confesional o no), sin
el máximo de 10, incluidos el Magistrado y funcio- riesgos de contagio alguno, en consonancia con la
nario actuantes, con días y horarios establecidos, normativa referida supra.
teniendo en consideración que entre audiencia y
audiencia debía existir un tiempo mínimo de media Más allá de todo lo explicado en relación a la me-
hora a los fines de la debida higienización y evitar cánica y metódica del procedimiento que se lle-
aglomeraciones. Este tipo de audiencias presen- va a cabo a los fines de la toma de audiencias de
ciales fueron para aquellos vocales, funcionarios y vista de causa virtuales, en las mismas encontra-
personal que no se encontraban exentos a concu- mos el férreo cumplimiento de los principios del
rrir a tribunales, atento que la Resolución N° 57 derecho procesal laboral, que son los mínimos
de la Administración General del Poder Judicial de inderogables del orden público laboral de los de-
Córdoba, determinó: rechos tutelados, líneas directrices que iluminan
y orientan los institutos. Cada audiencia de deba-
138 “…no tendrán que concurrir a tribunales los si- te virtual, contiene impulso procesal de oficio
guientes grupos: 1.- Las personas que hayan cum- (arts. 15 y 33 LPT). El tribunal tiene la obligación
plido 60 años o más años de edad, a la fecha de de activar el proceso y esto se produce a partir del
la presente resolución, o que los cumplan durante avocamiento del vocal de cámara a la causa y en la
su vigencia. 2.- Mujeres embarazadas. 3.- Perso- fijación de día y hora para la audiencia de vista de
nas con depresión inmunológica de cualquier ori- causa -virtual- (arts. 56 y 57 LPT), permitiendo el
gen. 4.- Personas que padezcan diabetes. 5.- Per- avance de la resolución del litigio pese a las restric-
sonas con insuficiencia renal. 6.- Personas hiper- ciones de circulación impuestas de manera preven-
tensas o con patologías cardiovasculares. 7.- Per- tiva y haciendo efectivos los cuidados de la salud
sonas trasplantadas. 8.- Personas con patologías de todos los que necesariamente deben participar
oncológicas. 9.- Personas con antecedentes de de la misma (magistrados, letrados, empleados,
patología respiratoria crónica o cursando infec- partes y testigos).
ciones respiratorias. Dichos supuestos podrán ser
ampliados por la Administración General…”15 Asimismo, advertimos que se cumple con el prin-
cipio de oralidad (arts. 3 inc. 1 y 58 LPT), que en
Para los vocales que, por encontrarse dentro de los términos de Podetti significa “la relación inmedia-
grupos de riesgo supra definidos no podía concu- ta entre los jueces y las personas, cuyas declara-
rrir presencialmente al edificio, se habilitó la posi- ciones los mismos están llamados a apreciar, una
bilidad de realizar “home office”, para lo cual no racional contemporización de lo escrito y de la
sólo se autorizó la firma digital a distancia, sino palabra como medios diversos de manifestaciones
que se crearon dos (2) Salas de videoconferencia del pensamiento”16. El principio citado, asegura la
a los fines de la recepción de audiencias de vista inmediatez del juzgador y permite que la comu-
de la causa virtuales por el sistema Cisco Webex nicación, que va más allá del lenguaje hablado,
que implicó una importante inversión económica. incluyendo también gestos, expresiones, tonos
Para esto último, se equiparon y adecuaron las de voz, etc., llegue directamente al juez, sin in-
Salas de audiencias de las Salas 3ra. y 6ta. de la termediarios, y puedan determinar su convicción
Cámara del Trabajo con equipos tecnológicos de a la hora de fallar. Son actos personalísimos del
última generación que permitió la recepción de las tribunal, y deben ser realizados, por el juzgador
audiencias de vista de la causa de manera virtual de la causa. De este modo advertimos que en las
sin la presencia física del magistrado en la Sala, el audiencias virtuales el testigo es interrogado por el
que fue trasladado al nuevo edifico en el Polo Ju- juez que resolverá la causa directamente a través
de una pantalla. No se encuentran en el mismo re-
14 parafraseando las pautas particulares de actuación de la cámara única del
trabajo de la ciudad de Córdoba.
16 PODETTI, J.Ramiro, conferencia intitulada “Anhelos de reforma del
15 https://www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCordoba/Inicio/indexDetalle. procedimiento civil” publicada en el Boletín del Ministerio de Justicia de la Nación
aspx?codNovedad=22023 Argentina, dic.1949, p.721
cinto físico, pero la tecnología posibilita la comu- Por último, se verifica que tales audiencias cum-
nicación inmediata y en tiempo real entre las par- plen también con el principio de gratuidad (art.
tes participantes del acto. Todos ven y escuchan 5 y 29 LPT), desde que, en caso de ser necesario,
al unísono las preguntas y respuestas que se reali- se otorga la participación correspondiente al ase-
zan en el acto, se escucha, observa y perciben los sor letrado del Trabajo en la audiencia de vista de
gestos y tonos de voz empleados por los distintos causa virtual, en representación del actor ausente,
participantes de la misma. Claramente el debate procediéndose a recepcionar la prueba oral como
sigue siendo oral, público y continuo. Lo contrario sucedía en las audiencias presenciales.
implicaría un proceso escrito, privado e interrum-
pido. En efecto, el haber cambiado el canal de co-
municación presencial por el virtual en la audiencia
de vista de causa no afectó la palabra como modo
de expresión que es lo que implica la oralidad. Esto
hace también a otro de los presupuestos del De- V. A Modo de Conclusión
recho Laboral “la concentración” de las actua-
ciones en una única audiencia, evitándose de esta
manera dilaciones inoficiosas o desdoblamientos 139
A partir de las primeras audiencias de vista de cau-
inconducentes. En efecto, los actos procesales de- sa virtuales fijadas y tomadas a partir de Julio de
ben tender a agotarse en su mayor extensión, tra- 2020, podríamos decir que el sistema aparentaba
tando de esa manera lograr un proceso laboral, que ser falible, pero con el correr de los meses se pro-
en función de los intereses en juego, sea lo más dujo una aprehensión del mecanismo virtual por
breve posible17. La implementación de las audien- parte del personal, funcionarios, magistrados, le-
cias virtuales busca lograr hacer efectivo también trados, partes y testigos, como una herramienta
este principio, otorgándole celeridad y continui- vital para la recepción de las mismas por quienes
dad al proceso judicial. En la audiencia de debate se encontraban imposibilitados de concurrir pre-
virtual, cuya duración es de 1 hora 45 minutos, sencialmente al edificio y se dio un impulso po-
se tiende a que los actos procesales se agoten en sitivo a la tramitación de las mismas que de lo
un único encuentro para lograr recabar todas las contrario estarían paralizadas. No hubo planteos
pruebas orales ofrecidas de manera efectiva y de de nulidad de ningún tipo -0%-, lo que denota que
ese modo propender a que el proceso laboral se este nuevo camino que empezamos a recorrer de
lleve a cabo dentro de un período razonable. manera virtual se presenta como una alternativa
que continuará más allá de la pandemia y al tran-
Cada encuentro virtual a los fines de la vista de sitarlo se irán mejorando los instrumentos que
la causa es sincrónico lo que mantiene vigente el han dado respuesta al justiciable, siendo una vía
principio de inmediatez. El juez, las partes, los más de acceso a la Justicia.
letrados y los testigos, están en vivo, en un mis-
mo espacio temporal, no de manera diferida, no Retornar a la presencialidad lisa y llanamente en
de manera asincrónica ni mucho menos grabada y
DOCTRINA

su completitud, por lo menos en el corto plazo,

reproducida con posterioridad. En la jerga artística sería contrario a la normativa vigente y a todos los
se diría “EN VIVO”. Todo el acto se lleva a cabo en protocolos y acuerdos reglamentarios hasta aquí
el mismo momento, con debate, con preguntas y dictados. No hay que olvidar que seguimos en
respuestas simultáneas, a través de las cámaras y pandemia y con afectados y muertos a diario por
micrófonos incorporados a los aparatos tecnológi- el covid19, ingresando a la denominada “segunda
cos que utilizan los participantes en cada audien- ola”. Si bien la población en general se ha relajado
cia virtual. Además, como ocurre en las audiencias por la existencia de varias vacunas y la implemen-
presenciales, las partes o el magistrado pueden tación del proceso vacunatorio en nuestra provin-
solicitar que los hechos que se estimen relevantes cia, la Argentina y el mundo, aún no tenemos -
queden registrados en el acta que sigue realizán- hasta el presente artículo - ni el 1% del personal
dose y luego se sube al SACM. vacunado en el poder Judicial de Córdoba, lo que
importa un alto riesgo a la posibilidad de fijar un
17 TOSELLI Carlos A. ULLA Alicia Graciela, Código Procesal del Trabajo, Ley 7987,
número alto de audiencias de vista de la causa de
Alveroni Ediciones, Córdoba, 2004 p.29 manera presencial.
 Por cuestiones organizativas y preventivas, la Ninguna de las medidas adoptadas para la recep-
presencialidad es administrada, la reducción de ción de las audiencias de vista de la causa de mane-
circulación física en los edificios es necesaria ra virtual se encuentra prohibida en nuestro Código
para el resguardo de la salud de todos los prota- Procesal. Incluso la reforma que este sufrió en 2018
gonistas del proceso. No hay que retroceder en mediante la ley 10456 implicó el reconocimiento
las medidas que se han adoptado, mucho menos de estas tecnologías y su incorporación (adviérta-
cuando la Justicia está más cerca del justiciable se a dicho fin lo establecido en el art. 11 de la ley
a través de las tecnologías aplicadas en todos 10596). En este contexto, constantemente estamos
DOCTRINA

los ámbitos del poder judicial, por ejemplo, me- probando todas las formas posibles para que los
diante barandilla telefónica, audiencias de debate justiciables no se vean imposibilitados del acceso a
virtuales, comunicación vía correo electrónico, la Justicia y de esa manera, y de esa manera sortear
celulares, etc. De ser obstinados, pondremos en las dificultades que la pandemia impone.
riesgo la salud de quienes otorgan y reciben el
servicio, aumentando las posibilidades de con- En esta línea de pensamiento, coincidimos con las
tagio y de todas las consecuencias que aún no expresiones del presidente del Tribunal Superior de
conocemos del virus. Justicia de Córdoba (TSJ), Sebastián López Peña,
quien durante la Conferencia de Apertura del Año
Específicamente en el ámbito de la Cámara Única Judicial 2021, pronunciada el 12 de marzo, en los
del Trabajo, resulta necesario y hasta imperioso tribunales de la ciudad de Marcos Juárez, convocó:
que coexistan las audiencias de vista de la causa
presenciales y virtuales (como hasta ahora), po- a toda la comunidad judicial a esforzarse para
tenciando aún más los canales de comunicación prestar un servicio de justicia “más transpa-
virtual, agilizando así los procesos judiciales labo- rente, más comprensible, más amable con las
rales. Lo contrario llevaría a profundizar el atraso personas; una Justicia de calidad que haga más
en la resolución de las causas, problema endémico ágiles los procesos”. (...) También resaltó: “Es-
que afecta a las Salas de la Cámara Única del Tra- tos tiempos, particularmente difíciles, nos con-
bajo de Córdoba. Ambas formas tienen ventajas vocan a estar atentos, a no ser indiferentes, a
y desventajas, pero corresponde enfocarse en las cuestionarnos, a mirar al otro, a ponernos en
primeras que garantizan hacer efectivos los princi- la situación del justiciable que llega a nosotros
pios procesales y sustantivos que hacen a nuestra esperando una respuesta adecuada y en tiem-
materia. Adviértase que en este sentido resulta po razonable”. “Los aliento a que ratifiquemos,
invaluable la posibilidad de recepcionar la prueba revitalicemos y renovemos los valores y prin-
oral virtualmente cuando los testigos o las partes cipios sobre los que se ha sedimentado este
o letrados, o todos ellos, se encuentran en un pue- Poder Judicial. ¡Que no nos paralicen las difi-
140 blo, en otra ciudad o provincia. En efecto, la utili- cultades! Tengamos presente que las mejores
zación de los recursos tecnológicos aparte del Cis- planificaciones, programas, desarrollos, metas,
co Webex Meetings que se encuentran al alcance no dejan de ser abstracciones grandilocuentes,
de cualquier persona (a sabiendas de la existencia si no hay personas dispuestas a asumir com-
de brecha digital y tecnológica) como un teléfono promisos y hacerse responsables” (...) “...Hay
celular con la aplicación de whatsapp (cuya utili- que dejar atrás la cultura rígida y formalista, la
zación se encuentra mundialmente extendida) se soberbia que nos impide escuchar las sugeren-
vislumbra como otra alternativa para evitar perder cias y propuestas para mejorar; hay que ejerci-
una prueba testimonial o confesional y posibilitar tar virtudes y valores...”18
el avance del proceso.
18 https://www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCordoba/Inicio/indexDetalle.
aspx?codNovedad=32377
 Ricardo Francisco Seco1

¿Quiénes son los

DOCENTES DISPENSADOS DE
DICTAR CLASES PRESENCIALES
en Córdoba en 2021
en los niveles Inicial, Primario,
Secundario y Terciario
no Universitario
y quiénes no?

1 Abogado y notario (UCC); doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC); profesor de grado de DTySS(UCC); profesor de posgrado de varias universidades argentinas y una
extranjera; exvocal de la Cámara Civil y Comercial, Trabajo y Familia, Cruz del Eje, Córdoba; investigador de la Universidad Blas Pascal de Córdoba y presidente de la Sala de
Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Blas Pascal, publicista.
 I. Las normas CSJN dijo que “el personal que presta servicios en
institutos privados de enseñanza mantiene un vín-
jurídicas que regulan culo laboral de empleo privado, ajeno por completo
a las características del empleo público”.3
la relación de los
docentes de institutos Además de ello algunas normas provinciales son
transpuestas al régimen laboral privado ante la
de gestión estatal en autorización conferida por arts.7º y 11 de la ley
DOCTRINA

13.047, en aplicación por el “principio de la equi-

Córdoba con el Estado paración” con los docentes estatales (la que no es
absoluta), y como consecuencia de la concesión
provincial y a los de estatal (reconocimiento o adscripción en Córdoba)
gestión privada con sus a los establecimientos que lo soliciten.

empleadores La plenitud del estatuto nacional especial de los

docentes privados, ley 13.047, arts.1º, 2º inc. a)
y 7º(en especial con la estabilidad relativa propia
de los arts.13 y 14 del estatuto), se les aplica- con
1. Docentes de institutos más la LCT y otras normas que ya veremos- al per-
educativos de gestión estatal sonal directivo, docente y docente auxiliar de planta
funcional (también llamado “programático o curri-

L
cular”) del instituto privado adscripto.
a relación del Estado provincial (empleador) con
los docentes de institutos educativos de gestión Las normas que regulan la jornada, vacaciones, li-
estatal en la provincia de Córdoba (trabajadores cencias, remuneraciones e incompatibilidades de
dependientes) de los niveles inicial, primario, secun- los docentes de las escuelas de gestión estatal se
dario y terciario no universitario se rige fundamen- aplican a los docentes privados en cargos curricu-
talmente por los estatutos vigentes para cada sector. lares, programáticos o de planta funcional aproba-
da de institutos adscriptos a la enseñanza oficial
Ellos son el decreto-ley 1910/E/57 para los de los provincial. Sólo nos ocuparemos de ellos aquí de-
niveles inicial y primario y el decreto-ley 214/E/-63 jando de lado a los extracurriculares de institutos
para los de nivel secundario, educación especial y adscriptos o a los dependientes de academias de
superior no universitaria. educación no formal.

142 Tales normas son parte del Derecho Administra-

tivo Laboral, de raigambre provincial, arts.5º,31 y
121, CN, y arts.104 inc.26 y 144 inc.1) de la Cons-
titución Provincial de Córdoba.

Estas normas, más otras específicas de origen pro-

II. La emergencia,
vincial que se relacionan con ellas, regulan el ingre-
so, derechos y deberes, traslados, ascensos, jorna-
la pandemia y las
da, incompatibilidades, licencias y vacaciones, re-
muneraciones y egreso de los docentes estatales.
normas laborales
para la emergencia
2. Docentes de institutos
educativos de gestión 1. La ley 27.541(B.O.,23/12/2019) declaró la emer-
gencia pública en varias temáticas, entre ellas la sa-
privada adscriptos a la nitaria hasta el 31 de diciembre de 2020.
enseñanza oficial
El DNU 260/2020 (B.O.,12/3/2020) amplió la
emergencia declarada por un año. Esa emergencia
Las relaciones de los propietarios (empleadores) de fue ampliada hasta el 31 de diciembre de 2021 por
los establecimientos de educación de gestión privada el DNU 167/2021 (publicado en un suplemento
adscriptos a la enseñanza oficial (tengan o no éstos del B.O.,11/3/2021).
aporte estatal) con su personal docente (trabajado-
res dependientes) se rigen por normas del Derecho 2. Después que la Organización Mundial de la Sa-
del Trabajo, más concretamente la ley 13.047 (su lud calificara al Coronavirus o Covid-19 como una
estatuto especial), y además complementariamente pandemia, el Presidente de la Nación dictó el DNU
por la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. ley 20.744). Nº260/2020 (B.O.,12/3/2020). Mediante ese ins-
trumento otorgó facultades especiales al Ministerio
Aun cuando el Estado provincial ejerza contralor de Salud de la Nación.
sobre los institutos adscriptos o, incluso, realice
aportes económicos para el pago de salarios, me- En el art.7º del DNU se impuso el aislamiento obli-
dia entre las partes “una relación laboral”, sin que gatorio por 14 días a las personas que se encon-
por ello se sustituya a los sujetos de aquélla.2 La traran ya afectadas por la enfermedad o hubieran

2 CSJN, 29/08/1969, “Carrieri, María T. v. Instituto Nuestra Señora del Carmen”, 3 CSJN, 4/11/1996, “Obra Social para la Actividad Docente c/ Buenos Aires,
Fallos 272:326, citada por BRAVO, ob. cit., p. 53. Provincia de s/sumario”, Fallos:319:408.
estado o podido estar expuestas al contagio. En el Ella, además de derogar sus precedentes 178/2020
art.12 se estableció que el MTESS debía determinar y 184/2020, ordenó la suspensión del deber de asis-
las condiciones de trabajo y licencias que deberán tencia al lugar de trabajo con goce íntegro de sus
cumplir quienes se encuentren comprendidos en remuneraciones a todos los trabajadores y trabaja-
las previsiones del art.7º durante el plazo que fije doras que se encuentren en las situaciones descriptas
la autoridad sanitaria. Se lo facultó para establecer en el artículo 7 del DNU 260/2020, y extendió esta
regímenes especiales de licencias de acuerdo a las suspensión a quienes presten servicios de forma
recomendaciones sanitarias. continua bajo figuras no dependientes, tales como
locaciones de servicios, becas, pasantías y residen-
3. El Ministerio de Educación de la Nación, en apli- cias médicas (art. 1).
cación del DNU aludido, dictó varias resoluciones
seguidamente como la Nº103 (B.O., 14/3/2020), la El art.4º de la resolución Nº 202/2020, además 143
resolución 105/2020 (B.O.,16/03/2020). previó la posibilidad de que los trabajadores que,
aunque dispensados del deber de asistencia, no
La resolución 108/2020 MEN (B.O.,16/3/2020) tuvieran la confirmación de haber contraído el CO-
estableció -en acuerdo con el Consejo Federal de VID-19 ni presenten síntomas que lleven a que se
Educación y en coordinación con los organismos lo considere caso sospechoso, puedan realizar sus
competentes de todas las jurisdicciones, confor- tareas desde el lugar de aislamiento, para lo cual de-
me con las recomendaciones emanadas de las au- berían establecer con su empleador las condiciones
toridades sanitarias, y manteniendo abiertos los para ejecutar esa labor.
establecimientos educativos- la suspensión del
dictado de clases presenciales en los niveles inicial, 5. La resolución Nº 207/2020 (B.O., 16/3/2020) por
primario, secundario en todas sus modalidades, e el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
institutos de educación superior, por catorce (14) de la Nación amplió los sujetos dispensados de
días corridos a partir del 16 de marzo. Entre otras concurrir a prestar tareas e incluyó: a. Trabajadores
se recomendó adoptar la medida de: “(...). Asegu- y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad,
rar las medidas necesarias para la comunicación excepto que sean considerados “personal esencial
y el seguimiento de las actividades de enseñanza para el adecuado funcionamiento del establecimien-
propuestas por las autoridades educativas nacio- to”. Se considerará “personal esencial” a todos los
nales y jurisdiccionales, que estarán disponibles trabajadores del sector salud; b. Trabajadoras emba-
para su implementación durante este período razadas; c. Trabajadores y trabajadoras incluidos en
mediante distintos soportes, a los efectos de los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria
acompañar la vinculación entre los equipos do- nacional: Enfermedades respiratorias crónicas”, que
DOCTRINA

centes, estudiantes, familias y comunidades.” señala; “Enfermedades cardíacas”, que también se-
ñala; “Diabéticos, personas con insuficiencia renal
Las provincias adhirieron a las medidas dispues- crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a
tas en relación a la suspensión del dictado de diálisis en los siguientes seis meses.”
clase en todos niveles educativos y modalidades,
en instituciones de gestión estatal y de gestión Asimismo el art.3º dispuso que, mientras dure la
privada, desde el lunes 16 y hasta el 31 de marzo, suspensión de clases en las escuelas establecida
inicialmente, luego prorrogado por largo tiempo. por resolución N°108/2020 del Ministerio de Edu-
La suspensión de las clases presenciales duró cación de la Nación o sus modificatorias que en
todo el año 2020. lo sucesivo se dicten, se considerará justificada
la inasistencia del progenitor, progenitora, o perso-
4. En ejercicio de las facultades otorgadas por el na adulta responsable a cargo, cuya presencia en
DNU 260/2020, el 13/3/2020 el MTESSN dictó la el hogar resulte indispensable para el cuidado del
resolución Nº202/2020(B.O.,14/3/2020). niño, niña o adolescente. La persona alcanzada por
 esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a
su empleador o empleadora, justificando la necesi-
dad y detallando los datos indispensables para que
pueda ejercerse el adecuado control. Podrá acoger-
se a esta dispensa solo un progenitor o persona
responsable, por hogar.

La respuesta doctrinaria y jurisprudencial preva-

DOCTRINA

lente ha sido positiva a que corresponde remune-

ración en esos casos.

La norma aludida, al igual que la resolución Nº202,

destaca que los trabajadores alcanzados por la dis-
pensa del deber de asistencia al lugar de trabajo
según esta resolución, cuyas tareas habituales u
otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar
de aislamiento, deberán en el marco de la buena fe
contractual, establecer con su empleador las condi-
ciones en que dicha labor será realizada.

6. El 19 de marzo de 2020 el Presidente de la Na-

ción dictó el DNU Nº297/2020(B.O.,20/3/2020).
Éste ordenó a partir de la 0 hora del 20 de marzo,
con carácter general, el aislamiento social, preven-
tivo y obligatorio en todo el territorio de la Nación
desde el 20 y hasta el 31 de marzo (art. 1ro.). Du-
rante este período, las personas deberán perma-
necer en sus residencias habituales ... (y) ...deberán
abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo...
(art. 2). Se exceptuó de esta medida extrema a las
personas afectadas a las actividades y servicios de-
clarados esenciales en la emergencia, enumeradas
inicialmente en el artículo 6to. del mismo DNU.

144 Ese listado que fue luego ampliado por la Decisión

Administrativa del Jefe de Gabinete de Ministros
Nro. 492/2020, del 20 de marzo de 2020. El aisla-
miento social, preventivo y obligatorio fue prorro-
gado varias veces hasta convertirse en distancia-
miento social, preventivo y obligatorio en algunas
zonas y luego en general en todo el país.

7. La resolución Nº219/2020 del MTESSN (B.O.

20/3/2020) estableció:

• La dispensa del deber de asistencia al trabajo de

los trabajadores y trabajadoras alcanzados por
el “aislamiento social preventivo y obligatorio”.

• La posibilidad de que las tareas de los traba-

jadores alcanzados por esta dispensa u otras
análogas sean realizadas desde el lugar de ais-
lamiento, según sea acordado con el empleador.

• El derecho a la remuneración habitual cuando el

trabajador acuerde la realización de sus tareas
en el lugar de aislamiento.

• El derecho a la percepción de esa misma remu-

neración pero con carácter no remunerativo
-con excepción de los aportes y contribuciones
al sistema nacional de seguro de salud y del
INSSJP- para los trabajadores que no tengan la
posibilidad de realizar sus tareas en el lugar de
aislamiento.

• La facultad del empleador de reorganizar la jor-

nada de trabajo a efectos de garantizar la con-
tinuidad de la producción en las actividades
declaradas esenciales y, en el supuesto de que
 ello reclame el trabajo en horas suplementarias, Este derecho en esta etapa de excepción contiene
el pago de éstas tendrá una reducción del 95 % normas de orden público absoluto, esto es indero-
de la contribución patronal prevista en el artí- gables en cualquier sentido, que prevalecen sobre
culo 19 de la Ley 27541 destinada al SIPA; - la las normas laborales de los tiempos de normalidad. 6
posibilidad de contratar trabajadores con la mo-
dalidad de contrato de trabajo eventual, con una Por ende, una primera apreciación sobre ellas es que
reducción del 95 % de la contribución patronal obligan a los trabajadores regidos por el derecho
prevista en el artículo 19 de la Ley 27541 des- administrativo laboral de origen provincial, sobre
tinada al SIPA; - la obligación del empleador de el que prevalecen, como también a los trabajadores
extender una certificación a los trabajadores que regidos por el Derecho del Trabajo como son los do-
deban prestar servicios a fin de que puedan cir- centes privados provinciales en institutos adscriptos
cular en la vía pública. o reconocidos por la provincia en cargos curriculares.

8. En el ámbito provincial cordobés, el decreto

Nº156 (B.O.,11/3/2020) del Gobernador provincial
declaró el estado de alerta, prevención y acción sa-
nitaria en el marco de la ley nacional de emergen-
cia 27.541 y designó al Ministerio de Salud local, III. Las suspensiones
como autoridad de aplicación del Fondo para la
Atención del Estado de Alerta, Prevención y Ac- y/o licencias
ción Sanitaria por Enfermedades Epidémicas.

A su vez por medio del decreto Nº157/2020(B.O., 1. Las normas de la emergencia impusieron una
11/3/2020) se adhirió la Provincia de Córdoba a suspensión especial y condicionada de la prestación
las disposiciones de la Resolución N°178/2020 del del trabajador, el que debía abstenerse de concurrir
Ministerio de Trabajo de la Nación, para los agen- a su lugar de trabajo, DNU 297/2020, art.2º, e in-
tes del sector público provincial en los términos cluso de transitar y de reunirse, salvo los trabajado-
del artículo 5° de la Ley N°9086, y a las demás res considerados esenciales.
acciones que dispongan las autoridades nacionales
en el mismo sentido, las que serán adecuadas, se- Es una suspensión en tanto significa una interrup-
gún el caso, al estado de situación local. ción transitoria de alguna de las obligaciones y pres-
taciones de las partes, la no exigibilidad temporaria
La Secretaría General de la Gobernación de Cór- de los deberes de la relación de trabajo, de ciertos
doba mediante la resolución N°141 del 17 de efectos del contrato de trabajo, fundamentalmen-
marzo de 2020(B.O., 19/3/2020) dispuso suspen- te de dar ocupación y prestar servicios (art.1730, 145
der el deber de asistencia al lugar de trabajo, con CCyCom.). En el fondo se trata de una suspensión
goce íntegro de sus remuneraciones, a los agentes por fuerza mayor basada en un hecho del Príncipe,
que se desempeñen en la Administración Pública fundada en la pandemia y complementaria del ASPO.
Provincial, cualquiera sea el régimen jurídico apli- Fue una imposición decidida por el Poder Ejecutivo. 7
cable a su relación siguiendo los criterios de las
normas nacionales. Esa norma fue modificada por Ella se distingue de la suspensión por causas eco-
las resoluciones 711/2020 (B.O,.30/11/2020) y nómicas y por fuerza mayor legislada por la LCT. El
774/2020(B.O.,30/12/2020). trabajador tiene derecho a contar con su remunera-
ción, goce íntegro del ingreso habitual, art.8º del DNU
La ley provincial 10.690 (B.O., 18/3/2020) dispuso 297/2020. No requiere la tramitación de procedimien-
la adhesión de la Provincia de Córdoba a la Emer- to preventivo de crisis del art.98 de la ley 24.013. 8
gencia Pública en materia sanitaria, declarada por
el Estado Nacional en el marco de la Ley N° 27.541, El Ministerio de Trabajo de la Nación, en virtud de
artículos 1°, 64 a 85 y concordantes, el Decreto N° la delegación que le hizo el DNU 260/2020, ha des-
486/2002 y el Decreto de Necesidad y Urgencia empeñado una función normativa en el derecho del
del Poder Ejecutivo Nacional N° 260/2020, y a las trabajo de la emergencia. 9
demás normativas que en ese marco se dicten por
el Gobierno Nacional, con las adecuaciones que Debe aclararse que, especialmente en el caso de los
resulten pertinentes a la situación provincial. docentes, se continuó trabajando en home office, por
lo cual no hubo estrictamente suspensión ya que la
9. Compartimos que durante la emergencia del
DOCTRINA

prestación de servicios continuó, pero modificada;

Covid-19 se han dictado una serie de medidas “le- ahora fue en forma remota y no presencial.10
gislativas no parlamentarias” destinadas priorita-
riamente a enfrentar la situación epidemiológica.4 Hubo un ius variandi forzoso, “una modificación
no sustancial de labor impuesta por circunstancias
Además se ha instaurado un derecho del trabajo excepcionales ajenas a la voluntad de las partes.”11
“especial, propio de la emergencia y coadyuvante
de las normas sanitarias destinadas prioritaria-
mente a enfrentar la situación epidemiológica.”5 6 Ídem nota anterior.

7 GARCÍA, ob.cit.

8 Ídem nota anterior.

4 GARCÍA, Héctor O., Meditaciones sobre el derecho del trabajo de la emergencia
sanitaria y algunas de sus innovaciones normativas, DT, Año LXXX, Nº6, noviembre 9 Ibídem.
2020, Thomson Reuters- La Ley, Buenos Aires, p.16, con cita de una disertación de
María Emilia Casas Bahamonde. 10 PINTO VARELA, ob.cit.

5 GARCÍA, ob.cit. 11 Idem nota anterior.

 2. Se creó una “licencia preventiva” especial a los Sin embargo, por la resolución 1103/2020 del
integrantes de grupos de riesgos y/o población vulne- MTEySSN (B.O.,24/12/2020) pronto se dispuso
rable, los que se encuentran dispensados de asistir a que la licencia parental aludida a partir del 1º de
sus puestos de trabajos y/o clase. enero de 2021 y durante el lapso de receso escolar
de verano en cada jurisdicción no se aplique.
En virtud de la resolución 105/2020 del MTEySSN
(B.O., 16/3/2020) se hizo recomendaciones espe- 4. La resolución Nº60/2021 del Ministerio de Tra-
cíficas en torno al otorgamiento de licencias pre- bajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (B.O.,
DOCTRINA

ventivas para trabajadores, entre otros los docen- 12/2/2021) dispuso sustituir el art.3º de la resolu-
tes y directivos de todos los niveles y modalidades ción Nº207/2020 de ese mismo Ministerio y que
de la educación obligatoria y de las instituciones “a partir del inicio del ciclo lectivo 2021 en cada
de educación superior que integren grupos de rie- jurisdicción, se considerará justificada la inasis-
gos y/o población vulnerable, conforme con las re- tencia del progenitor, progenitora, o persona adulta
comendaciones del Ministerio de Salud. responsable a cargo, cuya presencia en el hogar re-
sulte indispensable para el cuidado del niño, niña o
Entre ellos se encuentran los mencionados en adolescente, en las siguientes situaciones: Los días
la resolución 627/2020 del MSN, entren los que en que no concurran a clases presenciales en el esta-
se hallan: Personas con enfermedades respira- blecimiento educativo respectivo. Los días que con-
torias crónicas que allí se indica, personas con curran con jornada presencial reducida y no pueda
enfermedades cardíacas mencionadas, personas cumplirse la jornada escolar normal y habitual del
diabéticas, personas con insuficiencia renal cró- establecimiento educativo correspondiente. La per-
nica en diálisis o con expectativas de ingresar a sona alcanzada por esta justificación deberá notifi-
diálisis en los siguientes seis meses, personas car tal circunstancia a su empleador o empleadora.
con inmunodeficiencias a las que alude, pa- Para permitir el adecuado control, deberá completar
cientes oncológicos y trasplantados, personas una declaración jurada que deberá contener: 1. Los
con certificado único de discapacidad, personas datos del niño, niña o adolescente. 2. Grado o año
con obesidad, en este caso con los alcances del que cursa y datos del establecimiento educativo al
art.1º de la Resolución Nº1541/2020 del Minis- que concurre.3. El régimen de presencialidad que se
terio de Salud (B.O. 25/9/2020). haya dispuesto en esa institución. 4. La declaración
de que su presencia en el hogar resulta indispensa-
En la última hipótesis hubo una modificación de ble para el cuidado del niño, niña o adolescente, los
acuerdo a la resolución conjunta de los Ministerio días en que no concurran a clases presenciales o no
de Salud y de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de pueda cumplirse la jornada escolar normal y habi-
la Nación Nº10/2020. tual del establecimiento educativo. Podrá acogerse
146 a esta justificación solo un progenitor o persona res-
La resolución Nº207/2020(B.O., 16/3/2020) por el ponsable de los cuidados, por hogar”.
MTESS amplió los sujetos dispensados de concu-
rrir a prestar tareas e incluye a: a. Trabajadores y
trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad,
excepto que sean considerados “personal esencial
para el adecuado funcionamiento del estableci-
miento”. Se considerará “personal esencial” a to- IV. La realidad actual
dos los trabajadores del sector salud.; b. Trabaja-
doras embarazadas; c. Trabajadores y trabajadoras
incluidos en los grupos de riesgo que define la auto-
1.-Antecedentes
ridad sanitaria nacional.
a) Como anticipamos, los docentes de los insti-
3. Se creó una licencia especial remunerada (li- tutos educativos de gestión estatal o privada de
cencia parental) para los trabajadores que por todos los niveles sufrieron un ius variandi forzo-
su condición de progenitores o personas adultas so durante la pandemia en 2020 porque el modo
a cargo de niños, niñas y adolescentes, su pre- de prestación laboral mutó de lo presencial a lo
sencia en el hogar resulte indispensable para el virtual, sin preparación previa. Trabajaron como
cuidado de estos, mientras se mantenga la sus- pudieron a distancia mediante sea el uso de la
pensión de clases en las escuelas (art.3º de la plataforma Zoom, la Meet, Whatsapp, audios,
Res.207/2020 del MTEySSN). videos, remisión de trabajos, etcétera, de acuer-
do a las factibilidades de los propios docentes y
Exige que la persona alcanzada por esta dispensa de los alumnos de las escuelas de toda la geo-
debe notificar tal circunstancia a su empleador o grafía provincial.
empleadora, justificando la necesidad y detallando
los datos indispensables para que pueda ejercerse El ASPO a nivel nacional comenzó a ceder, a res-
el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa tringirse a ciertas regiones y dar paso al DISPO me-
solo un progenitor o persona responsable, por hogar. diante varios instrumentos, aunque no en todos
los lugares de igual modo.
La resolución Nº 1001/2020 del MTESSN (B.O.,3/12/2020)
dispuso mantener la dispensa de asistencia al lugar Lo mismo sucedió en la Provincia por disposición
de trabajo establecida por el art.1º de la resolución del Poder Ejecutivo Nacional o del Poder Ejecutivo
Nº207/20202 prorrogada por la resolución 296/2020. provincial o de los Intendentes o del organismo
delegado por el Ministerio de Salud provincial lla-
Asimismo mantuvo la dispensa o licencia por razones mado COE, Centro de Operaciones de Emergencia,
parentales del art.3º de la resolución Nº207/2020. a nivel provincial y regional.
b) Desde fines de 2020 se comenzó a preparar el regre- 2. La situación actual
so a las clases presenciales en la Provincia de Córdoba.

La resolución N°560/2020 del Ministerio de Educa- a) Docentes de institutos educativos de gestión

ción de la Provincia de Córdoba (B.O.,4/12/2020) estatal
aprobó el Calendario Escolar 2021, propuesto por
la Secretaría de Educación, en los términos y con- a.1) Se dispensa de la prestación de servicios pre-
diciones que se detallan en el Anexo. senciales en Córdoba a los que sean: -contacto
estrecho de caso Covid 19;-personas de 60 años
c) Desde el 1 de enero al 14 de febrero hubo, en o más;-embarazadas;-Grupos de riesgos previstos
general, vacaciones para los docentes cordobeses en las resoluciones 627/20 MSN modificada por
(estrictamente con los feriados la fecha de regreso resolución 1541/2020 y 1646/2020 y resolución
fue el 17 de febrero de 2020). conjunta 10/2020 del MSN y MTESSN.

La resolución N°26/2021 del 11 de febrero de 2021 a.2) Debe seguirse el procedimiento previsto en la
del Ministerio de Educación provincial aprobó el resolución Nº48/2021 de la Secretaría General de la
protocolo y recomendaciones integrales para el cui- Gobernación debiendo presentar la documentación 147
dado de la salud ante la reapertura de los centros respaldatoria que exige la norma citada. Ella alcanza
educativos. Fue ampliado por la resolución 33/21. sólo a los docentes de escuelas de gestión estatal.12

El 13 de febrero de 2021 el Consejo Federal de Edu- a.3) No aparece en ese catálogo mencionada la lla-
cación, con la presencia del Presidente de la Na- mada licencia parental que ahora prevé el art.3º la
ción y los ministros de las 24 jurisdicciones más resolución Nº60/2021 del MTEySSN.
cinco sindicatos nacionales ratificaron la decisión
unánime de retorno de clases presenciales en todo a.4) La carencia de exigibilidad de los deberes
el país. En la realidad esa apertura se ha extendi- de asistencia regular y puntualidad, a clases pre-
do ello a los niveles inicial, primario y secunda- senciales o a funciones docentes directivas o no,
rio, aunque de modo combinado casi en todos los no significa que los dispensados estén relevados
casos porque se decide el tiempo de aula y en el de la prestación de trabajo, la que ahora deberá
hogar. Este año, el nuevo formato de la secundaria hacerse a distancia.
bimodal incluye cuatro horas presenciales por día
y tres asignaturas 100 por ciento en el aula: Ma- a.5) Estimamos que es un deber del trabajador en
temática, Lengua e Inglés. El resto será de manera general cumplir con las medidas de seguridad que
remota, con trabajo por áreas y reducción de pre- se dispongan, en especial respecto del coronavirus.
sencialidad en las materias no troncales.
En el caso de los docentes se funda específica-
No es así generalizado a los niveles terciario no mente en lo previsto por el decreto ley 1910/E/57,
universitario y menos en el universitario. art.4 inc.a); decreto ley 214-E-63, arts.5º inc. h)
DOCTRINA

e inc.k); y art.10 inc.a) y b) ley 19.587;el pun-

Las clases en los niveles inicial, primario, secun- to 16 Recomendación 164 OIT13, (DNU Nº260
dario en general comenzaron en Córdoba el 1º de (B.O.,12/3/2020) y DNU Nº 297(B.O., 20/3/2020).
marzo de 2021 con algunas variantes en las moda-
lidades de cursado. Esto significa que quien se encuentre comprendido
en alguna de las causales de dispensa del trabajo
d) La resolución Nº48 de la Secretaría General de la presencial no puede eximirse de ella y debe hacer
Gobernación de Córdoba (B.O.,1/3/2021) aprobó home office o trabajo remoto, salvo que su traba-
el procedimiento para la solicitud y evaluación de jo pueda ser considerado esencial a estos fines en
las dispensas previstas en la resolución 141/2020 cuyo caso debería trabajar del modo tradicional.
pero ella se refiere al personal del escalafón docen-
te provincial que se agrega como anexo. 12 Ver www.uepc.org.ar/noticia/2311-procedimiento-para-la-solicitud-de-
dispensas-para-docentes, consultado el 20 de marzo de 2020.

13 Ver DNU Nº260/2020 (B.O., 12/3/2020); DNU 297/2020 (B.O., 20/3/2020).

 b) Docentes de institutos educativos de gestión das adoptadas por el gobierno ante la existencia de
privada peligro para la salud de la población y para evitar los
riesgos de contagio, DNU Nº260 (B.O.,12/3/2020)
b.1) Si bien en épocas normales las disposicio- y DNU Nº 297(B.O., 20/3/2020).
nes referidas a licencias de los docentes estatales
provinciales se trasponen mutatis mutandis a los Es el deber de seguridad un deber propio del em-
docentes curriculares de institutos educativos ads- pleador según el art.75 de la LCT, como además
criptos a la enseñanza oficial provincial en varios según la ley 24.557 y demás normas que integran
DOCTRINA

temas, entre ellos licencias, no se advierte en las el bloque referido a los riesgos del trabajo.
escasas normas provinciales referidas a licencias o
dispensas en este tiempo de pandemia que se haya
previsto esa aplicación o que pretenda que se haga.
3. Alternativas. Fundamento
Mas bien se entiende a partir de fuente sindical 14

que sólo se aplican las normas nacionales. En este tiempo en la Provincia de Córdoba no se ad-
mite la licencia parental que ahora prevé el art.3º de
En Córdoba alcanza la dispensa de trabajo docen- la resolución Nº60/2021 del MTEySSN ni para los
te presencial a trabajadores de 60 años o más, a docentes dependientes de institutos educativos de
embarazadas y a los grupos de riesgos previstos gestión estatal ni para los dependientes de institu-
en las resoluciones 627/20 MSN modificada por tos educativos de gestión privada adscriptos a la en-
resolución 1541/2020 y 1646/2020 y resolución señanza oficial provincial siempre que sean curricu-
conjunta 10/2020 del MSN y MTESSN con algún lares, programáticos o de planta funcional aprobada.
agregado como los contactos estrechos. 15
Ante ello podría darse dos fundamentos disímiles
Pero ahora rige además para la licencia parental para justificar una postura ante ese hecho.
la resolución Nº60/2021 del Ministerio de Traba-
jo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (B.O., a) Orden público general
12/2/2021), que en el tiempo de clases 2021 en
Córdoba no aparece como aplicable. Una respuesta puede expresar que, estando en el
marco de la emergencia sanitaria del Covid 19, de-
Fuentes gremiales refieren que “las escuelas priva- clarada por una norma nacional a la que adhirió la
das pueden decidir si reemplazan a los docentes Provincia de Córdoba por ley y por decreto ratifi-
dispensados. Es decir, el dispensado debe trabajar cado, y además habiéndose erigido un derecho del
remotamente desde el domicilio, pero los directi- trabajo “especial, propio de la emergencia y coadyu-
148 vos del colegio terminarán decidiendo si el grupo o vante de las normas sanitarias destinadas priorita-
la burbuja de alumnos que lo tiene como docente riamente a enfrentar la situación epidemiológica” 18,
va a tener clases virtuales el tiempo que dure la este derecho en esta etapa de excepción contiene nor-
pandemia, o si le van poner un reemplazo para que mas de orden público absoluto, esto es inderogables
no se pierda la presencialidad. Esta es una decisión en cualquier sentido, que prevalecen sobre las normas
que depende pura y exclusivamente de las escue- laborales de los tiempos de normalidad. 19
las y no de nosotros como sindicato.” 16
En consecuencia, ellas obligan a los trabajadores
No rige para los docentes privados de estableci- regidos por el derecho administrativo laboral de
mientos educativos adscriptos a la provincia el pro- origen provincial, sobre el que prevalecen, como
cedimiento previsto en la resolución Nº48/2021 de también a los trabajadores regidos por el Derecho
la Secretaría General de la Gobernación. La autori- del Trabajo como son los docentes privados pro-
zación de la dispensa está en cabeza del emplea- vinciales en institutos adscriptos o reconocidos
dor o de su representante legal en esta clase de por la provincia en cargos curriculares. No sería
establecimientos educativos. posible que el Estado provincial admita la apli-
cación de unas normas de la emergencia y no de
La obligación del trabajador docente de escuelas otras porque ellas conforman un cuerpo orgánico.
privadas que se encuentre comprendido en estas
dispensas de gozar de ellas y demás disposiciones El DNU Nº260/20, que fue debidamente ratificado
propias del derecho en la pandemia puede extraerse siguiendo el procedimiento establecido para ello,
del art.10 inc.a) ley 19.587,de las normas genéricas en su art. 24 reza: “El presente Decreto es una nor-
de la buena fe,art.63 de la LCT y el punto 16 Reco- ma de orden público”. Véanse, por ejemplo ahora,
mendación 164 OIT17,art.10 inc.b),ley 19.587,aun- los arts.12 y 1004 del Código Civil y Comercial.
que vinculado con relación a la enfermedad de que
se trata y con respeto a la dignidad del trabajador; El DNU Nº260/2020 ratificado por la Comisión Bi-
cumplir el aislamiento obligatorio o preventivo se- cameral de Trámite Legislativo el 19/4/2020 y por
gún lo decidan las autoridades sanitarias o las medi- el Senado el 13/5/2020 tiene el valor de una ley. La
ley provincial 10.690 (B.O., 18/3/2020) contiene
una adhesión expresa.
14 Ver http://www.uepc.org.ar/noticia/2311-procedimiento-para-la-solicitud-de-
dispensas-para-docentes, consultada el 20 de marzo de 2021.
La imperatividad de las normas (art.12, Cód.Civil
15 Ídem nota anterior.
y Comercial) y la irrenunciabilidad de los derechos
16 Ver artículo “Uno de cada 10 docentes de escuelas privadas puede pedir la
dispensa”, Sociedad 26/02/2021,por Gabriela Yalangozian.Ver https://www.
argentina.gob.ar/coronavirus/disposiciones/grupos-riesgo, consultada el 20 de
marzo de 2020. 18 GARCÍA, ob.cit.

17 Ver DNU Nº260/2020 (B.O., 12/3/2020); DNU 297/2020 (B.O., 20/3/2020). 19 Ídem nota anterior.
adquiridos (art.944, Cód.Civil y Comercial) son los con la Ley de Contrato de Trabajo. Y de cara al ini-
efectos más controvertidos y los que generan la cio de las clases, no le es aplicable a Mendoza en el
mayoría de los problemas que plantea la institu- ámbito público, mucho menos a la actividad esen-
ción del orden público. cial como la educativa, la de salud y seguridad”. Y
agregó: “Cada una de las provincias tiene facultad
b) Aplicación parcial de la normativa de emer- de regulación en esta materia y acá en Mendoza no
gencia nacional tenemos una norma que habilite excepciones de este
tipo para la prestación de servicios, mucho menos
b.1. La Provincia de Buenos Aires dejó sin efecto aún tratándose de actividades esenciales como lo
las dispensas parentales de padre, madre, tutor de son educación, salud y seguridad”. 24 Además aclaró
niños, los días que no se encuentran escolariza- que “esta norma rige exclusivamente para el sector
dos.20 Aunque la normativa bonaerense tiene al- privado; en tanto la administración pública se rige 149
gunas otras dispensas ampliadas. 21 por sus propias normas provinciales.” 25

b.2 Similar actitud ha tenido el Gobierno de la Ciu- b.4. En cambio en la Provincia de Santa Fe el go-
dad Autónoma de Buenos Aires.22-23 bierno acordó con los gremios que continuarán las
licencias docentes por COVID 19. 26
b.3. El mismo criterio adoptó la Provincia de Mendoza.

En este sentido, el ministro de Gobierno, Trabajo y

Justicia, Víctor Ibañez, puntualizó: “Es importante
señalar que la Resolución 60/2021 es del Ministerio
de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, V. Conclusiones
y es necesario aclarar que esto no es una dispensa,
sino una posibilidad de justificación bajo las con-
diciones que allí se establecen, y se refiere estricta- 1. A la pregunta inicial de quiénes son los docen-
mente a lo que tiene que ver con el ámbito privado, tes dispensados de dictar clases presenciales en
Córdoba en 2021 en los niveles inicial, primario,
secundario y terciario no universitario de la edu-
20 La Subsecretaría de Administración y Recursos Humanos de la Provincia de
Buenos Aires dejó sin efecto las dispensas parentales de padre, madre, tutor de niños,
cación formal, cabe responder que tanto para los
los días que no se encuentran escolarizados, según informa el diario El Día de La docentes de institutos educativos públicos de ges-
Plata del 28 de febrero de 2021. Ver https://www.eldia.com/nota/2021-2-28-5-20-39-
docentes-rechazan-una-disposicion-que-anulo-las-dispensas-parentales-la-ciudad.
tión estatal como de institutos educativos públicos
DOCTRINA

de gestión privada, en este caso docentes en cargos

21 Ver https://isfdyt77.org/2020/11/17/comunicado-sobre-solicitud-de-dispensas-
laborales-por-covid-19/.
curriculares, programáticos o de planta funcional,
a los que nos dedicamos en este estudio, son los
22 Permisos de ausencia extraordinarios al lugar de trabajo aplicables al personal
docente y no docente dependiente del Ministerio de Educación GCBA Resolución
comprendidos en la resolución Nº207/2020(B.O.,
N°622/SSGRH/2020, reglamentaria del Decreto N°147/AJG/2020. ¿A quién se aplica? 16/3/2020) por el Ministerio de Trabajo, Empleo y
Trabajadores/as comprendidos dentro de los grupos de riesgo. Trabajadoras embarazadas.
Trabajadores/as mayores de sesenta (60) años de edad. Trabajadores/as con hijos/as
Seguridad Social de la Nación que incluye: a) Tra-
menores de catorce (14) años o con discapacidad por suspensión escolar. Grupos de bajadores mayores de sesenta (60) años de edad, ex-
riesgo: Aquellos que formen parte del grupo de riesgo (establecido mediante Anexo I de
la Resolución N°622/SSGRH/2020). A saber: Personas con enfermedades respiratorias
crónicas: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito,
displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo. 24 Ver https://secretariomike.com/2021/02/26/alcances-de-la-resolucion-60-21-
Personas con enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, para-estatales-de-me,consultado el 20 de marzo de 2021.
valvulopatías y cardiopatías congénitas. Personas con Inmunodeficiencias. Personas
con diabetes, insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a 25 Ver https://www.mendoza.gov.ar/prensa/el-gobierno-de-mendoza-explico-
diálisis…Ver https://www.seduca.org.ar/wp-content/uploads/2020/10/INSTRUCTIVO- sobre-el-alcance-de-la-resolucion-del-ministerio-de-trabajo-de-la-nacion,
PROCEDIMIENTO-TRAMITACION-LICENCIAS-Y-PERMISOS-. consultado el 20 de marzo de 2021.

23 Ver https://www.ademys.org.ar/v2/que-pasa-con-las-dispensas-para-mayores- 26 Ver https://www.pagina12.com.ar/324401-santa-fe-acordo-con-los-docentes-la-

de-60-de-cuidado-y-de-, consultado el 20 de marzo de 2021. continuidad, edición del 17 de febrero de 2021, consultado el 20 de marzo de 2020.
 cepto que sean considerados “personal esencial para 6. La postura restrictiva parece fundarse en la re-
el adecuado funcionamiento del establecimiento”; cuperación por las provincias y la Ciudad Autóno-
b) Trabajadoras embarazadas; c) Trabajadores inclui- ma de referencia de facultades que inicialmente les
dos en los grupos de riesgo que define la autoridad son propias (aunque no se diga ello expresamente
sanitaria nacional en las resoluciones 627/20 MSN en normas) y una interpretación de la legislación
modificada por resolución 1541/2020 y 1646/2020 delegada que creó la licencia parental modificada
y resolución conjunta 10/2020 del MSN y MTESSN, en 2021 que por un lado deja un margen de excep-
con algún agregado como los contactos estrechos. ción para los trabajadores esenciales. Se considera
DOCTRINA

esencial al trabajo de los docentes.

Para su goce por los docentes dependientes de ins-
titutos educativos públicos de gestión estatal debe Además el margen de discrecionalidad que se deja
seguirse el procedimiento previsto en la resolución a la autoridad administrativa provincial en el mar-
Nº48/2021 de la Secretaría General de la Goberna- co del derecho del trabajo en la emergencia en la
ción debiendo presentar la documentación respal- resolución Nº60 del MTEySSN se puede fundar,
datoria que exige la norma citada. 27 según sus considerandos, que en que no en todas
las provincias, regiones y zonas en el ciclo lectivo
En cambio, los docentes dependientes de institutos 2021 la posibilidad del dictado de clases presen-
educativos públicos de gestión privada deben solicitar ciales puede ser distinta de acuerdo a las medidas
su concesión ante su empleador o representante legal. de distanciamiento, social, preventivo y obliga-
La cobertura de las suplencias, si es que ellas se de- torio y según las circunstancias y demás factores
ciden, las pagará el empleador y no el aporte estatal. lo permitan, conforme a las distintas “situaciones
epidemiológicas y de las decisiones que al respecto
2. No aparece en ese catálogo de dispensas en Córdo- tomen las autoridades de las distintas jurisdiccio-
ba mencionado la llamada licencia parental que ahora nes, la modalidad de retorno a la presencialidad se
prevé el art.3º la resolución Nº60/2021 del MTEySSN dispondrá de diversas maneras, en lo que hace a
ni para unos ni para otros docentes aludidos. regímenes horarios y las diversas variantes de pre-
sencialidad y educación a distancia.”
3. La carencia de exigibilidad de los deberes de
asistencia regular y puntualidad, a clases presen- Además los considerandos de la resolución
ciales o a funciones docentes directivas o no, no MTEySSN reciente expresa: “Que sin dejar de te-
significa que los dispensados estén relevados de la ner en cuenta dichas diferencias, se hace necesa-
prestación de trabajo, la que ahora deberá hacerse rio establecer pautas comunes para atender tanto
a distancia o de manera remota. al retorno de la escolaridad presencial que podría
efectuarse en algunas jurisdicciones en forma par-
150 4. Es un deber del trabajador en general cumplir cial, cuanto a las tareas de cuidado en el hogar, así
con las medidas de seguridad que se dispongan, en como a la previsibilidad en la dinámica de las rela-
especial respecto del coronavirus, esto es usar de ciones laborales.”
la dispensa si están comprendidos en ella.
Por ende, aún dentro del orden público general que
5. La postura provincial se emparienta con simila- el derecho del trabajo en la emergencia conlleva,
res que han asumido la CABA, la Provincia de Bue- hay un margen de interpretación como libremente
nos Aires y la Provincia de Mendoza, a diferencia lo han hecho por ejemplo varias de las provincias
de la Provincia de Santa Fe. grandes de la Argentina.

27 Ver www.uepc.org.ar/noticia/2311-procedimiento-para-la-solicitud-de-
dispensas-para-docentes, consultado el 20 de marzo de 2020.
 Eleonora Slavin1

El convenio 190 OIT

y el camino hacia la
igualdad de género

1 Especialista en Derecho del Trabajo. Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho UNMDP, Jueza Tribunal del Trabajo nro.2 Mar del Plata.
 E
l 11 de noviembre de 2020 se sanciona en nues- a) las exigencias del trabajo, cuando se asignan
tro país la ley 27.580 que aprueba el Convenio tareas que no se ajustan a la capacidad y/o conoci-
190 sobre la eliminación de la violencia y acoso miento de la persona;
en el mundo del trabajo adoptado por la Organización
Internacional del Trabajo en el mes de junio de 2019. b) el control de las tareas, cuando los trabaja-
dores no tienen influencia sobre cómo y cuándo
El Convenio define ampliamente la violencia y el realizar su trabajo;
acoso como “…un conjunto de comportamientos y
DOCTRINA

prácticas inaceptables, o de amenazas de tales com- c) la claridad de las funciones, cuando la responsabili-
portamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten dad laboral y el grado de autoridad de las personas no
una sola vez o de manera repetida, que tengan por está claro y existe conflicto entre funciones; cuando
objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un no están de acuerdo sobre cuáles son las expectativas
daño físico, psicológico, sexual o económico.” (art.1). para una función en particular; o porque resulta difícil
satisfacer las expectativas porque las mismas no es-
Esta definición se aplica a la violencia y el acoso que tán claras o son demasiado complicadas;
ocurren durante el trabajo, en relación con el trabajo
o como resultado del mismo y tanto en los lugares d) las relaciones en el lugar de trabajo: la crítica
de trabajo, como en los espacios públicos y privados indebida; los conflictos interpersonales; la falta de
cuando son un lugar de trabajo; en los lugares donde apoyo de superiores y/o miembros del equipo;
se paga al trabajador, donde se realiza el descanso,
las comidas, las instalaciones sanitarias o de aseo e) los estilos de liderazgo, en donde el modelo
y en los vestuarios; en los desplazamientos, viajes, autocrático, directo e inflexible, que no tiene en
eventos o actividades sociales o de formación rela- cuenta la opinión de los trabajadores en la toma
cionadas con el trabajo; en el marco de las comuni- de decisiones se constituye en un factor de riesgo
caciones que estén relacionadas con el trabajo, in- al igual que el del “laissez-faire” en la medida en
cluidas las realizadas por medio de tecnologías de la que en éste último no se realiza una supervisión
información y de la comunicación; en el alojamiento adecuada, se delega la responsabilidad en forma
proporcionado por el empleador y en los trayectos inapropiada y/o se deja a los trabajadores con poca
entre el domicilio y el lugar del trabajo (artículo 3°). o nula orientación;

Si bien son muchos los factores que contribuyen a f) la justicia organizacional, en cuanto no existen
la violencia y el acoso en el trabajo, la OIT analiza en los lugares de trabajo procedimientos o éstos
que, “…aunque el estrés en sí mismo no consti- no se aplican debidamente, en las tomas de deci-
tuye una lesión física o psicológica, una respuesta siones, en la selección, contratación y promoción
152 al estrés incluye las reacciones físicas, mentales y del personal;
emocionales que se producen cuando un trabaja-
dor percibe que las exigencias del trabajo supera g) la gestión del cambio organizacional: los cambios
su capacidad o sus recursos para afrontarlas. Si es tecnológicos, reestructuración de las empresas, sub-
prolongado y/o grave, el estrés laboral puede causar contratación, así como las presiones financieras que
lesiones tanto psicológicas como físicas. Si bien la intensifiquen la inseguridad laboral y profesional;
presión es normal en muchos lugares de trabajo, el
estrés puede producirse cuando la presión se vuelve h) el entorno de trabajo físico, debiendo tenerse en
excesiva o inmanejables de cualquier otro modo”. 2 cuenta, no sólo los agentes peligrosos que pueden
afectar física y/o psíquicamente a las personas que
La violencia y el acoso en el trabajo puede ser ejercida trabajan, sino que también el entorno puede con-
en forma horizontal (entre compañeros de trabajo), ver- tribuir al riesgo de violencia y acoso en el lugar de
tical (entre supervisores y subordinados) y por terceras trabajo cuando estamos en presencia de trabajos
partes (clientes, consumidores, pacientes). En cual- que requieren una mayor seguridad para proteger-
quiera de los supuestos, “…perjudica a todos, no sólo los de clientes, consumidores, pacientes o intru-
a las víctimas inmediatas, sino también a compañeros sos potencialmente agresivos.
de trabajo, familiares, amigos, pacientes y clientes…”.3
En este marco, las mujeres y los trabajadores en
situaciones de vulnerabilidad tienen mayor pro-
babilidad de sufrir violencia y acoso en el tra-
bajo, por las relaciones desiguales en las que se
encuentran. “Algunos grupos de mujeres tienden
ESTRÉS COMO RIESGO a ser más vulnerables a la violencia y al acoso
sexuales, en particular las niñas y jóvenes, las
ASOCIADO A LA trabajadoras domésticas, las mujeres con escasa
seguridad en el empleo, las mujeres migrantes y
VIOLENCIA Y AL ACOSO las mujeres que desempeñan ocupaciones en las
que predominan los hombres y, más en general,
las que se encuentran en situaciones en las que
Entre los principales peligros psicosociales que conducen un gran número de mujeres son supervisadas por
al estrés y se constituyen en factores de riesgo asociados un número reducido de hombres…”.4
a la violencia y el acoso, el informe de OIT destaca:

2 Entornos de trabajo seguros y saludables, libres de violencia y acoso-Ginebra-OIT, 2020, pág.14.

4 Entornos de trabajo seguros y saludables, libres de violencia y acoso-Ginebra-
3 Entornos de trabajo seguros y saludables, libres de violencia y acoso-Ginebra-OIT, 2020, pág.25. OIT, 2020, pág.17.
MUJER Y EDUCACIÓN En los países de la OCDE6, un 5,5% de los trabajado-
res hombres se desempeña en una especialidad rela-
cionada con las TIC, mientras que en las trabajadoras
mujeres esta proporción llega al 1,4%; pese a que es-
De acuerdo con la UNESCO5, las mujeres y las niñas tos trabajadores son un grupo acotado, estas espe-
tiene un 25% menos de probabilidades que los hom- cialidades involucran trabajos bien remunerados, de
bres de saber cómo aprovechar la tecnología digital con alta demanda y con buenas perspectivas de carrera.
fines básicos, 4 veces menos probabilidades de saber
cómo programar computadoras y 13 veces menos pro- Esta falta de participación de las mujeres en traba-
babilidades de solicitar una patente tecnológica. jos del área de las Ciencias, Tecnologías, Ingenie-
rías y Matemáticas, no encuentra relación con la
A esta baja participación debe adicionarse que se falta de preparación, habilidad o experiencia, sino
encuentra subrepresentada en las universidades en que se relaciona con patrones culturales y estereo-
los cargos de Profesores Titulares, teniendo además tipos que generan prejuicios sobre las posibilida-
un acceso más restringido para el financiamiento des de éxito profesional y la aptitud para asumir
de proyectos de investigación y para acceder a pu- posiciones de poder. Muchas mujeres que egresan
blicaciones en revistas científicas. Continúa siendo de carreras tradicionalmente masculinizadas tie-
baja la participación de las mujeres en los ámbitos nen dificultades para insertarse laboralmente.
de decisión de los sistemas nacionales de ciencia 153
y tecnología, centros de investigación e institucio-
nes académicas. A modo de ejemplo, entre los años
2011 y 205 el porcentaje de mujeres en el total de
autores de artículos científicos en Chile alcanzó
el 38%, en Colombia el 39% y en México el 38%,
siendo Brasil el de mayor porcentaje en la región
COMPROMISO DE
llegando al 49%; y según datos de la Organización
Mundial de Propiedad Intelectual sobre 12 países de
SANTIAGO
América Latina y el Caribe referentes a la participa-
ción de mujeres en actividades de patentamiento en
Es dable destacar que en el mes de enero de 2020,
el período 2007/2016 muestran que en promedio
los Estados miembro de la Comisión Económica
en la región, el 27,8% de las patentes incluyen al
para América Latina y el Caribe (CEPAL), reunidos
menos a una mujer como inventora.
en la Conferencia Regional sobre la Mujer de Améri-
ca Latina y el Caribe, suscriben el “Compromiso de
Mientras se produjeron avances en cuanto al ac-
Santiago” en el que acuerdan implementar políticas
ceso de las mujeres a la educación, con resultados
contracíclicas sensibles a las desigualdades de gé-
paritarios en la tasa bruta de matrícula en el nivel
nero, a efectos de mitigar los efectos de las crisis
primario, secundario y terciario en América Latina
y recesiones económicas en la vida de las mujeres,
y el Caribe, las brechas de género en el área de
reafirmando la necesidad de acelerar la implementa-
ciencia, tecnología, ingeniería y matemáticas con-
ción de la Declaración de Beijing y de la Agenda Re-
tinúan en todo el proceso educativo.
DOCTRINA

gional de Género. Asimismo, se establecen nuevos

compromisos que incluyen garantizar los derechos
Conforme el estudio de la UNESCO, los hombres
humanos de las mujeres y su carácter indivisibles;
son mayoría en las carreras relacionadas con in-
reconocer la diversidad de las mujeres y abordar las
geniería, construcción, tecnología y ciencia de la
múltiples discriminaciones que enfrentan; adoptar
comunicación, en las que las mujeres tienen una
una medida multiescalar y una respuesta efectiva en
participación apenas superior al 25%. Por el con-
los territorios; y atender las necesidades urgentes y
trario, las mujeres son mayoría en las carreras de
transformar las condiciones estructurales de la des-
educación, artes, salud, bienestar, ciencias socia-
igualdad con una visión de futuro.
les, periodismo, negocios y leyes.

5 CEPAL/UNESCO (Comisión Económica para América Latina y el Caribe / 6 CEPAL/UNESCO (Comisión Económica para América Latina y el Caribe /
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura) Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura)
(2020), “La educación en tiempos de la pandemia de COVID-19”, Informe (2020), “La educación en tiempos de la pandemia de COVID-19”, Informe
COVID-19 CEPAL-UNESCO, Santiago, agosto. COVID-19 CEPAL-UNESCO, Santiago, agosto.
 El Compromiso de Santiago estableció la necesidad de y medidas para garantizar a las mujeres su derecho a
“…diseñar sistemas integrales de cuidado desde una una vida libre de violencia en el contexto de emergen-
perspectiva de género, interseccionalidad e intercul- cia y el confinamiento para contener la propagación
turalidad y de derechos humanos que promuevan la del COVID-19. Es imprescindible tener en cuenta la
corresponsabilidad entre mujeres y hombres, Estado, mayor carga de trabajo no remunerado que enfrentan
mercado, familias y comunidad, e incluyan políticas ar- las mujeres en el contexto de confinamiento y fomen-
ticuladas sobre el tiempo, los recursos, las prestaciones tar la corresponsabilidad del cuidado de los hogares.
y los servicios públicos universales y de calidad, para sa-
DOCTRINA

tisfacer las distintas necesidades de cuidado de la pobla-

ción, como parte de los sistemas de protección social”.

A MODO DE CONCLUSIÓN
MUJER Y COVID-19 El Convenio 190 y la Recomendación 206, reconocen
el derecho a todas las personas a un mundo del trabajo
libre de violencia y acoso. A tal fin, se deberán esta-
De acuerdo a datos de la UNESCO7, producto de la blecer normas progresivas e inclusivas que promuevan
pandemia de COVID-19, a mediados de mayo de una agenda transformadora de género para impulsar
2020 más de 160 millones de estudiantes en Amé- un cambio social y cultural, otorgando mucha impor-
rica Latina y el Caribe de todos los niveles de ense- tancia a la prevención de los factores de riesgo subya-
ñanza habían dejado de tener clases presenciales. centes, las causas de la violencia y el acoso.

“En la región el 70,4% de los puestos de trabajo en “El escenario futuro del trabajo obliga a repensar el
el sector de la educación son ocupadas por muje- sistema educativo y contemplar cambios en el plan
res. El cuerpo docente (altamente feminizado) tuvo de estudios y en el currículo tanto explícito como
que responder a las nuevas formas de educación en implícito. Por un lado, la perpetuación de las res-
muchos casos sin la formación o capacitación pre- ponsabilidades exclusivas de cuidado en las muje-
via y sin las competencias o los recursos suficientes res y la transferencia a la internet de las conductas
para poder adaptar su trabajo a las exigencias de violentas de género hacia niñas, niños y mujeres
la enseñanza a distancia y el uso de plataformas. obligan a realizar cambios curriculares profundos.
Además de las tareas tradicionales, el personal edu- Por un lado, es necesario preparar a las niñas para
cativo ha debido colaborar en actividades dirigidas a que aumenten sus destrezas digitales y su capaci-
154
asegurar condiciones de seguridad material de las y dad de resolver problemas de forma creativa y co-
los estudiantes y sus familias, como la distribución laborativa, recursos que son necesarios para todas
de alimentos, productos sanitarios, y materiales las carreras, más aún en escenarios de continua
escolares, entre otros….Es indispensable planificar transformación. Eso obliga a incorporar la tecnolo-
estrategias de apoyo al sector educación, que ha gía informática como parte central y transversal en
sido clave en la respuesta a la pandemia, que no re- los planes de estudio de todos los niveles”. 9
dunden en la sobre carga y el empeoramiento de las
condiciones laborales de las mujeres que allí ejercen Un mundo de trabajo libre de violencia exige un
el trabajo remunerado”.8 cambio cultural que rompa con los estereotipos y
con los preconceptos, pero fundamentalmente que
En este sentido, se han impulsado en los países de elimine la amenaza permanente que significa la fal-
la región nuevos protocolos, planes de contingencia ta de estabilidad en el empleo.

7 CEPAL, Informe Especial COVID-19 Nro.9, “La autonomía económica de las 9 CEPAL/UNESCO (Comisión Económica para América Latina y el Caribe /
mujeres en la recuperación sostenible y con igualdad”, febrero 2021. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura)
(2020), “La educación en tiempos de la pandemia de COVID-19”, Informe
8 CEPAL, Informe Especial COVID-19 Nro.9, “La autonomía económica de las COVID-19 CEPAL-UNESCO, Santiago, agosto.
mujeres en la recuperación sostenible y con igualdad”, febrero 2021, pág.9.
 María Fabiana Sosa1

El género en
el derecho y
el trabajo

1 Abogada Laboralista, litigante independiente y asesora sindical.Con actualización en Género y Derecho de la Universidad de Buenos Aires.Maestranda en la Especialización
Derecho del Trabajo de la UBA. Miembro de la Comisión de la Mujer Trabajadora de la Asociación de Abogados y Abogadas Laboralistas.Integrante de la Delegación de ALAL
(Asociación de Abogados Laboralistas de América Latina) ante la Conferencia Internacional del Trabajo N° 107 Y 108 en la OIT, donde se discutió y aprobó el Convenio 190 y
la Recomendación 206 sobre Violencia y Acoso en el Mundo del Trabajo. Publicista, y conferencista en la material, especialmente, en violencia laboral y políticas de cuidado.
 I. La mujer y el derecho lugar que le toca en esta creación que es cumplir su
papel en la familia del obrero ¿?
como ciencia Es que la idea de la mujer, igualada en su capacidad
a la de los niños y niñas, en sus comienzos, existe

P
desde los inicios de la humanidad, y especialmente,
ara comenzar a pensar en el título del pre- desde la bases fundantes de la filosofía inspirada en
sente artículo, podríamos hacerlo desde di- Aristóteles, cuando se decide quienes revisten el ca-
DOCTRINA

ferentes ópticas, pensando de qué hablamos rácter de ciudadanos, y por ende, qué personas pue-
cuando hablamos de género, cuál es la concepción den ser consideradas capaces y con derechos. No
de la mujer en el derecho del trabajo, qué datos cualquier persona, y no cualquier derecho, adelanto.
nos aporta la realidad para pensar cuestiones re-
feridas a las mujeres y el trabajo, cuáles son los En la antigua Grecia y la Edad Media para Platón,
efectos, y consecuencias del tratamiento que se dé el alma se encuentra dividida en tres partes: la ra-
a la cuestión de género en la normativa que regula zón, alojada en la cabeza, las emociones superio-
las relaciones laborales, entre otras. res, alojadas en el pecho, y los apetitos o deseos
bajos, alojados en el vientre, introduciendo desde
Sin embargo, elegí comenzar recordando la cita que entonces una jerarquía natural de tipo vertical, en
surge del el anteproyecto de Ley Nacional del Traba- donde lo alto es superior y mejor que lo bajo, y
jo2, respecto de las mujeres, que nos ilustra respecto en donde la razón debe gobernar las emociones y
del marco conceptual de la sociedad en el año 1904, los apetitos. Aquí es donde se comienza a hablar
en nuestro país, en relación al tema que nos convoca. de pares dicotómicos, como polos opuestos, y que
además, están jerarquizados.
“…En lo que se refiere a la reglamentación del trabajo
de las mujeres y de los niños, el proyecto ha adoptado A su vez, Aristóteles presenta una teoría psicoló-
las últimas reformas aconsejadas por la ciencia en los gica similar, según la cual, las dos partes del alma
congresos especiales y en los estudios médicos puestos que son propias del humano, son la racional y la
al servicio de la ley. Ellas son reclamadas con conmo- sensitiva o apetitiva, la tercera corresponde a la
vedora unanimidad, afuera como dentro del país, y vegetativa, pero además la jerarquía de las partes
las investigaciones del poder ejecutivo, solo dan como del alma tiene su espejo en la conformación de la
tristes consecuencias la situación más afligente de es- sociedad. Así en “Política”, Aristóteles presenta
tas dos categorías de obreros a quienes las leyes de la un orden jerárquico social natural: el macho es su-
vida obligan a ejecutar trabajos iguales en condicio- perior a la hembra, el amo al esclavo, el adulto al
nes a los del hombre adulto. Ni la jornada del trabajo niño, donde el hombre es el único ser con raciona-
156 normal, ni la intensidad del esfuerzo, ni las circuns- lidad plena en tanto es superior a la vez a la mujer,
tancias de lugar y tiempo, o relativas a moralidad, en quien predomina lo emocional, al esclavo, por
autorizan a colocar a la mujer y al niño, en el mismo carecer de capacidades racionales, y al niño, cuya
nivel que al hombre maduro. Sería pueril detenerse a razón no se encuentra lo suficientemente madura.
demostrar estas afirmaciones cuando no hay más que
una sola opinión, un solo anhelo en el mundo civiliza- Estas concepciones, fueron tomadas como base
do, en favor de un ordenamiento más racional desde cierta de muchas construcciones científicas que se
el trabajo de estos dos agentes de producción. Si para desarrollaron a partir de la edad media, y la mo-
los adultos en la república, puede ser acaso discutible dernidad, partiendo de ciertas cuestiones que eran
la aplicación general de la jornada de ocho horas, no consideradas axiomas, o enunciados que se pre-
puede serlo para la mujer, no solo por su constitución sentan como autoevidentes, que no requieren de-
física y su destino en la procreación, sino por su pa- mostración alguna, y también sobre postulados, o
pel en la familia del obrero, base indispensable de su enunciados que no resultan ser autoevidentes, ni
elevación social y moral.” fueron demostrados, pero que se aceptan, ya que
no existe otro principio al que pueda ser referido.
Este era el lugar que en 1904 el poder constituido le
había adjudicado a la mujer en nuestra sociedad, y a Dentro del método axiomático-deductivo desa-
partir del cual, se fue construyendo la idea de la mu- rrollado por Aristóteles, de estos axiomas y pos-
jer en relación con el trabajo, al igual que sucedió tulados, se pueden deducir ciertas conclusiones,
en otros lugares del mundo, y desde hace muchos aplicando las formas y reglas de la lógica, por lo
años, inspirados en argumentos que hasta el día de cual, estas conclusiones, llegan a ser consideradas
hoy, en algunos casos siguen siendo utilizados. como verdaderas para poder obtener de ellas otros
conocimientos, generando entonces cadenas de-
Vale la pena preguntarnos entonces, cuáles serían ductivas de demostración en donde se preserva la
esas “…últimas reformas aconsejadas por la ciencia verdad garantizada por aquéllos.
en los congresos especiales y en los estudios médi-
cos…”, que dieron basamento a la afirmación de que En la ciencia moderna, se conforma la noción de
ni los niños ni las mujeres, como categorías de obre- “neutralidad”, la cual se deriva directamente de la
ros, podrían ubicarse en el mismo nivel que el hombre noción de “objetividad”, y se desarrolla el método
adulto, y que además, son reclamadas con “…con- experimental en ciencias, desde la óptica de que
movedora unanimidad.” Cómo podríamos discutir un buen científico es capaz de neutralizar valores,
el trabajo de las mujeres, sin tener en consideración preferencias, emociones.
su destino final en la vida, que es la procreación, y el
El problema que subyace a esta idea presunta-
mente neutral es que, a lo largo de la historia se
2 MINISTERIO DE TRABAJO, Proyecto de Ley Nacional del Trabajo, BS.AS.,
Compañía Sud-Americana de Billetes de Banco, 1904.
ha desarrollado, y perpetuado la creencia de que
los varones son los únicos sujetos capaces de dis- Simone de Beauvoir decía que “una no nace mujer, sino
tanciarse de sus objetos de estudio, para poder que llega a serlo”4, por lo cual, conviene recordar que
generar juicios que no se alteren por cuestiones tampoco se nace varón, y que la ideología de género
subjetivas, siendo que las mujeres serían seres pri- afecta a ambos, pero influye de modo diferente, crean-
mariamente emocionales a quienes les resulta casi do en los varones la convicción de que sus expectativas
imposible, generar juicios objetivos. expresan la humanidad (el “hombre” en sentido univer-
sal), mientras las de las mujeres aparecen, incluso para
Desde la epistemología feminista, se ha puesto en sí mismas, como lo otro o lo diverso, la “diferencia”.
cuestión todo este desarrollo, entendiendo que el
conocimiento que se erige como principal logro hu-
mano y como visión universal y objetiva del mundo,
expresa el punto de vista que las feministas llama-
mos “androcéntrico”: el del varón adulto, blanco,
propietario, capaz, y (agrego) heterosexual. II. La mujer por fuera 157
Dado que las propias instituciones que estos varo- del contrato de
nes crean, legitiman y justifican la falta de condicio-
nes indispensables del resto de los sujetos para par- trabajo
ticipar en ellas: nos niegan racionalidad, capacidad
lógica, abstracción, universalización, objetividad, y
nos atribuyen condiciones a las que les restan cual- Con el advenimiento de la modernidad, aparece la
quier valor epistémico: subjetividad, sensibilidad, idea de la ciudadanía universal, la idea de sujeto,
singularidad, narratividad (MAFFIA, 2005).3 la idea de Estado, la idea del saber secular como
separado de la religión, y el momento en que el fe-
Se cuestiona entonces, el discurso ideológico so- minismo se va a originar como movimiento, porque
bre el cual se construye el conocimiento científico, es en ese momento, cuando las mujeres salen de la
sedimentando afirmaciones que parten de acep- determinación natural de su lugar de inferioridad tal
ciones dogmáticas, que tuvieron gran influencia y como estaban en la antigüedad, bajo la “promesa”
en la cultura, en la educación, reflejando el pen- de que las personas podían ser libres e iguales.
samiento tradicional, que afirmaba que hay una
naturaleza femenina y otra masculina, siendo esta Tengamos en cuenta que, a partir de la teoría aristo-
última sinónimo de naturaleza humana. télica, las relaciones de poder se encontradas basadas
en la naturaleza, y con la emergencia del contrato la-
La historia de la ciencia ejemplifica el sesgo sexis- boral, la esclavitud comienza a desaparecer, y aparece
ta, donde la voz de lo natural ha sido siempre la lo que vamos a entender como el trabajo asalariado.
voz del statu quo de la perspectiva limitante con
DOCTRINA

respecto a la naturaleza y potencialidades huma- A partir de entonces, las personas que no tienen
nas, con metáforas sexuales que no son ajenas a la nada solo pueden vender su fuerza de trabajo a
ciencia, y con un lenguaje que no es neutral. quienes tienen medios de producción, y a cambio
ván a recibir un salario, manteniéndose impertur-
En los años setenta las feministas introducen el bable el carácter natural, y por ende, no contrac-
concepto de “género”, como una categoría analí- tual, del trabajo que se realiza dentro del hogar, el
tica, diferente del sexo biológico, que alude a las trabajo reproductivo.
normas culturales y expectativas sociales, por las
que machos y hembras biológicos se transforman Sobre esta premisa se desarrolla la idea que co-
en varones y mujeres. nocemos hoy como “división sexual del trabajo”,
donde el trabajo reproductivo tiene un justificativo

3 MAFFIA, DIANA, “Epistemología Feminista: La subversión semiótica de las 4 BEAUVOIR, SIMONE (1987). EL SEGUNDO SEXO (1ª.ed.). Buenos Aires. Siglo XX.
mujeres en la ciencia”. Instituto de Estudios de Género, Universidad de Buenos Aires.
 del “orden natural”, porque las mujeres son capa-
ces de gestar, y que adquiere tres modalidades,
como reproducción biológica, reproducción social,
y reproducción de la fuerza de trabajo.

La reproducción biológica tiene que ver con gestar,

parir, y amamantar, y se justifica por las corporalida-
des de las mujeres. La reproducción social, ya es un
DOCTRINA

poco más compleja, porque no sólo se trata de darle

los primeros cuidados a un niño o niña, sino con
proveer una primera enseñanza en los roles socia-
les, afianzando conductas propias de niñas, o de va-
rones, y desalentando cualquier tipo de desviación.

Mientras que la tercera modalidad, la reproducción

de la fuerza de trabajo, es aquélla que se ocupa de
proveer todo lo necesario para que el asalariado,
en tanto varón que vende su fuerza de trabajo a
cambio de un pago, tiene que recuperar la energía
perdida en la jornada laboral al regresar a su casa,
cansado, con la ropa sucia, con hambre, para vol-
ver al día siguiente, y alguien, allí, tiene que repa-
rar esa fuerza de trabajo. Esta es la modalidad de
trabajo reproductivo que fue asignada a las muje-
res en la esfera de lo privado, de manera gratuita,
motivo por el cual, se dice que el capitalismo se
apoya en el patriarcado para su funcionamiento.

III. La discriminación
158 es estructural

Esta distribución jerárquica e inequitativa de las

tareas de cuidado (o reproducción social o de la
vida humana) y las de producción (de bienes y ser-
vicios) genera una serie de prejuicios y mitos, y se
constituye en uno de los principales ejes de in-
equidad social entre varones y mujeres incidiendo
directamente en la vida laboral y familiar.

El mito no es un asunto de estratos sociales o eco-

nómicos, sino de estructuras psicológicas y de meca-
nismos de defensa afectivos presentes en toda orga-
nización social. Tengamos en cuenta que los mitos no
sólo tienen una estructura y función vital o psicológi-
ca, sino que también pueden asumir una estructura y
función socio-política, pueden convertirse en instru-
mentos explosivos del despotismo y la opresión, tal
como ocurrió con las creencias en el demonio, en las
brujas, en los herejes, en la edad moderna.5

Para comprender este tipo de conductas, que pue-

de adoptar muchas formas, se parte del concepto
de la división sexual del trabajo, como dijimos, en
el cual se diferencia la esfera pública de la privada.
La esfera privada o “reproductiva” se les atribuye a
las mujeres delegándole los aspectos relacionados
con la reproducción de la vida y de la organización
familiar, mientras que en cabeza de los varones
se mantiene el trabajo denominado “productivo”,
que a su vez se reserva a la esfera pública.

5 SALAS, MINOR E., LOS CRIMENES DE LA MAGIA, Mito, superstición y derecho

penal en la edad moderna, Universidad de Costa Rica.
Un ejemplo de esta discriminación se percibe con la ley”. Los interrogantes centrales que nos planteamos
frecuencia en el momento de realizar una entre- fueron cómo funciona el género dentro del derecho y
vista laboral para el ingreso a un lugar de trabajo, cómo el propio derecho produce identidades y diferen-
cuando se realizan preguntas distintas dependien- cias de género. No se trata simplemente de indagar si
do de si se trata de un varón o de una mujer. Esto el derecho supera las desigualdades de género, sino de
sucede porque una de las principales causas de considerarlo como creador de género. A su vez, en los
discriminación de las mujeres en el ámbito labo- espacios laborales, se imponen y definen distinciones de
ral es su situación actual, futura o probable de ser género discriminatorias en relación de diversas tareas,
madre y la asignación de su rol como principal res- sin que esto esté contemplado en la ley. Por lo tanto, la
ponsable del cuidado doméstico y familiar. temática femenina en el sistema jurídico no se restringe
únicamente a los aspectos negativos que pueden opri-
El mandato que se convierte en el rol de asumir mir a las mujeres sino que abarca un campo mucho
las responsabilidades domésticas (roles de género) más amplio. En relación con una misma ley, es posible
configura un obstáculo en el acceso al empleo y detectar fuertes contradicciones: por ejemplo, aunque
el desarrollo de la vida profesional para las muje- su objetivo sea proteger a las mujeres, puede actuar,
res que trabajan o buscan trabajar. Desde el sector en su aplicación, como un elemento discriminatorio.”7
empleador la maternidad es visualizada como un
“problema”, en tanto postulan –en forma errónea– Si bien el derecho del trabajo es uno de los que más
que debido a ella las mujeres son las causantes de ha ido cambiando en los últimos años, atravesado
mayores costos laborales, que además incurrirán en por nuevas modalidades de trabajo, otras formas de
mayor ausentismo y baja productividad, ya que son vincularse entre las personas, por la influencia de
las que asumen las responsabilidades familiares. los medios digitales, la proliferación de diferentes
maneras de comunicarse, así como de nuevas con-
Las feministas han criticado que el derecho ha es- formaciones familiares, no debemos perder de vista
tado claramente ausente de la esfera doméstica, y el sentido protectorio que tiene, desde sus inicios,
que esto ha contribuido a consolidar la subordina- y por ende, su faceta de no neutralidad manifiesta.
ción de las mujeres, dado que ha regulado la vida
familiar durante siglos, directa o indirectamente, En palabras de Frances Olsen, la idea de que el de-
y que las normas han reforzado también la dico- recho es objetivo es refutada por el gradual recono-
tomía entre el hogar “privado” y el mercado “pú- cimiento de que las cuestiones políticas aparecen
blico” y lo han hecho de manera particularmente en todas partes, y que cada vez que se hace una
destructiva para las mujeres.6 elección, cada decisión legal, se basa en razones po-
líticas, que por definición no pueden ser objetivas.
Estas conductas discriminatorias habitualmente
aparecen como formas de trato cotidianas y nor- Por ejemplo, si una solución protege la igualdad 159
malizadas que padecen las mujeres por el hecho formal del tratamiento de la mujer, su derecho a la
de serlo, tales como: mayores dificultades para ac- igualdad sustancial requeriría un resultado diferente.
ceder a un trabajo remunerado por los sesgos de Algunas feministas afirman que la igualdad formal
género en el proceso de selección, mayor precarie- requiere que el derecho trate el embarazo del mis-
dad laboral, desigualdad en el acceso a las oportu- mo modo que a cualquier otra incapacidad temporal,
nidades y recursos, brecha salarial, mayor carga en mientras que otras feministas sostienen que la igual-
las tareas de cuidado, entre otras. La socialización dad sustancial requiere que las mujeres puedan dar
de género influye así directamente en el hecho de nacimiento a sus hijos sin perder sus trabajos -aun-
padecer estas situaciones, aceptarlas y asumirlas que no se justificara ninguna ausencia temporal en
con una actitud pasiva. el trabajo-. En consecuencia, algunas feministas afir-
man que las mujeres deberían insistir sobre la igual-
Dado que no existen restricciones para la inserción dad formal y rechazar cualquier forma de licencia es-
plena de las mujeres en el mundo del trabajo re- pecial por maternidad, mientras que otras feministas
munerado, la persistente discriminación y la des- argumentan que las mujeres que trabajan necesitan
igualdad en el empleo solo se explica si atendemos una adecuada licencia por maternidad, aunque no se
a las imágenes estereotipadas acerca de mujeres y otorgue ninguna licencia similar a los hombres o a
varones y los roles asignados a cada uno de ellos, otras personas que no están embarazadas.
y a las dificultades para lograr acuerdos de respon-
sabilidades compartidas. Por esto, el derecho no sólo no es objetivo, sino que
tampoco proporciona ningún fundamento racional
En este campo, el derecho laboral es ilustrativo al para elegir qué derecho reconocer y proteger en cada
DOCTRINA

respecto, en tanto la razón de ser de esta rama caso particular, siendo necesario reconocer la impo-
especial del derecho consiste en nivelar una situa- sibilidad de respuestas fáciles, lógicas, o universales,
ción previa de desigualdad: empleadores (capital) debiendo repensar todas las cuestiones de una ma-
y trabajadores/ras (trabajo), que no se encuentran nera más constructiva e imaginativa, dado que no se
en igualdad de condiciones. puede separar el derecho de la política, de la moral
y del resto de las actividades humanas, sino enten-
Por ello, en este tema, nos ilustran las palabras de diéndolo como una parte integral del entramado de
Haydée Birgin, que nos dice: “No es posible concebir la vida social.8
el discurso jurídico como un todo unívoco y monolíti-
co, que garantiza “la igualdad de los ciudadanos ante
7 BIRGIN, HAY DEE Compiladora, “Ley, Mercado y Discriminación” El Género
del Trabajo, Editorial Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho (2000).

6 OLSEN, FRANCES. EL SEXO DEL DERECHO. Publicado en David Kairys (ed). The 8 OLSEN, FRANCES. EL SEXO DEL DERECHO. Publicado en David Kairys (ed). The
Politics of Law (Nueva York, Pantheum, 1990), pp.452-467. Traducción de Mariela Politics of Law (Nueva York, Pantheum, 1990), pp.452-467. Traducción de Mariela
Santoro y Christian Courtis. Santoro y Christian Courtis.
 IV. Palabras finales BIBLIOGRAFíA

BEAUVOIR, SIMONE (1987). EL SEGUNDO SEXO (1ª.ed.).

La vinculación entre la legislación, la aplicación Buenos Aires. Siglo XX.
efectiva de las leyes, los arreglos institucionales,
y el contexto en el cual se desarrollan estos pro- BIRGIN, HAYDEE, compiladora “Ley, Mercado y Discrimi-
cesos obliga a formular nuevos marcos teóricos y nación” El Género del Trabajo, Editorial Biblos, Colección
Identidad, Mujer y Derecho (2000).
DOCTRINA

categorías analíticas teniendo en cuenta la forma

en que operan las leyes, considerando los vínculos
FRIES, LORENA Y LACRAMPETTE, NICOLE (2013). “Femi-
existentes entre el discurso jurídico y la ideología, nismos, género y derecho”, en Lacrampette, Nicole (ed): De-
por un lado, y por el otro, las relaciones institu- rechos Humanos y Mujeres: teoría y práctica. Santiago de
cionales existentes en la sociedad en un momento Chile: Universidad de Chile/ Facultad de Derecho/ Centro
determinado de su historia. de Derechos Humanos.

Quizás, a partir de un nuevo enfoque de dere- MAFFIA, DIANA, “Epistemología Feminista: La subversión
chos, que sea capaz de incorporar estos distintos semiótica de las mujeres en la ciencia”. Instituto de Estu-
elementos, sea posible redefinir, sobre bases más dios de Género, Universidad de Buenos Aires.
sólidas y profundas, el concepto de igualdad de gé-
nero en el derecho del trabajo. MATTIO, EDUARDO, “De qué hablamos cuando hablamos
de Género”

(https://programaddssrr.files.wordpress.
com/2013/05/de-quc3a9-hablamos-cuando-habla-
mos-de-gc3a9nero-una-introduccic3b3n-concep-
tual.pdf)

OLSEN, FRANCES. EL SEXO DEL DERECHO. Publicado

en David Kairys (ed). The Politics of Law (Nueva York,
Pantheum, 1990), pp.452-467. Traducción de Mariela San-
toro y Christian Courtis.

SALAS, MINOR E., LOS CRIMENES DE LA MAGIA, Mito,

superstición y derecho penal en la edad moderna, Univer-
sidad de Costa Rica.
160
 Carlos A. Toselli1

EL LABERINTO DEL
COVID 19

1 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. 2. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la
Universidad Nacional de Córdoba. 3. Integrante del Comité de expertos de la Comisión Nacional de Evaluación Académica Universitaria (CONEAU). 4. Autor de diversos libros
en la materia tal como Régimen Integral de Reparación de los Riesgos Laborales, Extinción del Contrato de Trabajo, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y 5. Director de la
Revista Temas de Derecho Laboral de Erreius.
 I. Introducción 8 del DNU 297/2020 de garantizar ingreso a aque-
llas personas que cumplían tareas de periodicidad
mensual aunque estuvieran regidos por vínculos

C
no laborales (o al menos no reconocidos como ta-
uando se piensa en un laberinto, acorde a les) no tuvo la misma receptividad en este DNU,
la mitología griega, se lo señala como un con el agravante que grupos de alta exposición al
lugar intrincado, confuso y de dificultosa si virus quedaban fuera de cobertura como eran to-
no imposible salida. A mi me trae como referencia dos aquellos profesionales del área de salud que
DOCTRINA

un lugar en las sierras de Córdoba donde en mi figuraran como Monotributistas en sus vinculacio-
inocente niñez me encontraba buscando encon- nes con clínicas, sanatorios y hospitales y también
trar por donde podía retornar al mundo exterior, los trabajadores on demand (Rappi, Glovo, Uber,
pensando que si me quedaba allí iba a ser engu- Pedidos Ya, etc.) que eran fundamentales en el
llido por monstruos mitológicos. Nadie me había traslado gastronómico especialmente en aquella
advertido que había algunas señales que los más etapa que la única modalidad habilitada era la de
avezados seguían y de esa manera lograban burlar “delivery” o “take away” como nos tuvimos que
el cerco y encontrar la tan ansiada salida. empezar a familiarizar con el lenguaje de Shakes-
peare y que ahora estaríamos en un revival con las
Algo parecido es lo que se trae a colación en refe- nuevas disposiciones dictadas para el Amba el 14
rencia al Covid 19 y al modo de reconocimiento y de abril de 2021. De igual manera la ampliación
reparación instrumentado a partir de las normas de actividades exceptuadas del ASPO, pero sin la
de emergencia que han complicado el ya farrago- clasificación de tareas esenciales (básicamente el
so tránsito interno en las Comisiones Médicas, a trabajo en fábricas como la automotriz o metalme-
más de, dato no menor, modificar textos legales cánica en general y de la industria de la construc-
sin mayor empacho, aunque lo hayan sido por las ción) obligó a salir de su encierro y transitar (su-
normas reglamentarias que los DNU autorizan a puestamente, aunque no fácilmente constatable,
dictar pero no avalan roles legislativos de órganos por transporte privado) a masas de trabajadores de
inferiores que carecen de tales facultades. estas actividades que concurrían a cumplir su dé-
bito laboral, desconociendo que no estarían prote-
gidos si llegaban a quedar infectados. Por último,
la diversa situación epidemiológica del país, llevó a
determinar que fundamentalmente el AMBA, pero
también algunas regiones puntuales continuaran
II. Las complejidades en ASPO, mientras que en otras vastas zonas, la
situación quedaba regida por el Distanciamiento
162 del DNU 367/2020 Social Preventivo Obligatorio (DISPO) y conse-
cuentemente las ART comenzaron a rechazar re-
clamos encaminados a lograr la cobertura sobre la
Mucho se discutió en foros acerca de si era necesa- base de estos supuestos fácticos.
rio el dictado de una norma específica o si bastaba
con lo que existía, por cuanto surgía claro que el Sólo el decreto se encargaba de generar presunción
COVID 19 como enfermedad profesional no apare- de contagio a los trabajadores del área de la salud
cía regulada (ni podía haberlo estado por desconoci- (debidamente registrados y con algunas notorias
miento de las causas que la habrían de determinar) exclusiones en su anexo reglamentario, como se-
o bien si iba a ser necesario para su reconocimiento ría el personal de geriátricos o los visitadores mé-
que se siguiera el trámite del DNU 1278/00, regla- dicos, aunque el carácter no taxativo del anexo de
mentado en su operatividad administrativa a través la Resolución SRT 38/2020 permitiría bregar por su
de la Resolución SRT 899/E/2017. inclusión) donde la ART o el establecimiento au-
toasegurado debían demostrar que el contagio no
Allá por el mes de abril del año 2.020 el Poder había sido adquirido en la prestación de sus labores.
Ejecutivo Nacional resolvió la cuestión y ante el Posteriormente la modificación a este artículo 4 por
comienzo de casos que empezaban a afectar a tra- vía del DNU 875/2020 (B.O. 7-11-2020) incluyó en
bajadores decidió tomar al Minotauro por las astas las mismas previsiones y ámbito temporal de cober-
y de esa manera establecer reglas puntuales y es- tura (que se extendía hasta los 60 días de concluida
pecíficas, se supone que para el más rápido y efec- la emergencia de salud, por ahora prorrogada hasta
tivo reconocimiento de una afección, que en modo el 31 de diciembre de 2021) al personal policial y de
pandémico iba geométricamente avanzando sobre seguridad en cumplimiento de sus labores.
la salud de los trabajadores argentinos (aunque en
aquel momento teníamos un nivel de contagio dia- El resto de los trabajadores argentinos contagiados
rio inferior a 500 casos). de Covid 19 tendrían que demostrar de manera
fehaciente e indubitable la existencia de nexo de
Sin embargo las reglas allí dictadas distaron de ser causalidad exclusiva entre su infección y el trabajo
generales, ya que establecieron varios límites que desempeñado, lo que a nuestro entender era una
dejaron fuera de cobertura a diversos trabajadores. especie de prueba diabólica.
Así, 1) Sólo cubriría trabajadores registrados que
figuraran en las nóminas que las empresas le remi- Justo es reconocer que el art. 2 estipula que las
tieran a las ART. 2). Únicamente quedarían abarca- ART no podrán rechazar la cobertura del COVID
dos los trabajadores esenciales y 3). Ello sólo sería 19 cuando el trabajador o sus causahabientes
así mientras el lugar de trabajo estuviera contem- acompañen el correspondiente diagnóstico de po-
plado en el área de ASPO y mientras durare su sitividad emitido por entidad médica debidamente
vigencia. Como se advierte la generosidad del art. autorizada por el sistema de Salud. Tal cobertura
abarca exclusivamente a las prestaciones en espe- nunciada con el trabajo efectuado en el necesario
cie (atención médica hospitalaria y provisión de contexto de dispensa del deber de trabajar como
respiradores y medicamentos acordes al estado de consecuencia del ASPO.
salud del trabajador infectado) y las prestaciones
dinerarias de Incapacidad Laboral Temporaria. En En los aspectos procesales, Comisión Médica Central
caso de fallecimiento, los causahabientes podrán tendrá la facultad de invertir la carga probatoria a fa-
reclamar que se le brinde al trabajador fallecido el vor de los trabajadores no contemplados en el art. 4,
servicio funerario de conformidad con lo prescripto cuando se constate en el lugar donde prestara tareas
por el art. 20 inc. e) de la ley 24.557. También debe el dependiente: a) existencia de número relevante de
quedar claro que los primeros diez días de cober- infectados, quedando lógicamente en manos del or-
tura de la ILT será a cargo del empleador conforme ganismo administrativo establecer en qué hipótesis
al esquema prestacional de la ley 24.557. o variante cuantitativa se configura tal número rele-
vante; b) cuando se demuestren otros hechos reve-
ladores de la probabilidad cierta de que el contagio
haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas 163
desempeñadas con motivo de dicha exclusión.

III. La Reglamentación A partir del art. 3 se fija el procedimiento ante la

Comisión Médica Central para la determinación
a través de la definitiva del carácter profesional de la contin-
gencia, señalando:
Resolución SRT 38/2020
1. Que el trámite debe ser iniciado en la Comisión
Médica Jurisdiccional del domicilio del trabajador,
Con fecha 28 de abril de 2020 la SRT dicta la Res. ya sea en forma física o en forma digital en la Mesa
38/2020 que estipula las normas de procedimiento de Entradas Virtual.
para lograr el reconocimiento de la patología. En
ese sentido la norma reglamentaria vino a alterar Una primera salvedad que corresponde efectuar, es
el mecanismo de adhesión de las provincias a la ley que con ello se elimina la opción consagrada por el
27.348 al establecer la obligatoriedad de realizar art. 1 segundo párrafo de la ley 27.348, que consa-
todo el trámite por ante la Comisión Médica Cen- graba otras posibilidades de elección de Comisión
tral, conforme al esquema administrativo diseña- Médica local para la originaria actuación adminis-
do, de conformidad con lo prescripto por los arts. trativa. El escrito de iniciación debe ser realizado
13 y 14 de la Resolución SRT 38/2020. con patrocinio letrado obligatorio y requerirá que
contenga los siguientes datos:
Dicha norma en su artículo 1, especifica que para
DOCTRINA

que comience a correr la obligación de otorga- a) Descripción del puesto de trabajo, funciones,
miento de prestaciones debe acompañarse el es- actividades o tareas habituales y jornadas du-
tudio de diagnóstico de entidad sanitaria incluida rante la excepción al ASPO.
en el Registro Federal de Establecimientos de Sa-
lud (R.E.F.E.S.) creado por Res. 1070 del Ministe- b) El fundamento del nexo de causalidad directa e
rio de Salud de la Nación, con resultado positivo inmediata con el COVID 19.
para COVID 19.
c) DNI del trabajador.
El artículo 3 del DNU por su parte señala que la
Comisión Médica Central será la que con carácter d) DNI y matrícula del letrado patrocinante.
de intervención originaria determinará la confir-
mación de la presunción, debiendo establecerse e) Historia clínica del COVID 19, si es que ha re-
la imprescindible y necesaria relación de causa- cibido atención médica de la Obra Social o de
lidad directa e inmediata de la enfermedad de- prestadores públicos o privados.
 f) Constancia del Alta médica otorgada por la ART
o el EA.

g) Toda otra documentación de la que intente va-

lerse a fin de acreditar la invocada relación de
causalidad.

Una vez recibida la presentación se correrá trasla-

DOCTRINA

do por Ventanilla Electrónica a la ART o al EA por

el término de cinco días hábiles. En su respuesta
la ART o el EA deberán informar:

a) Denuncia de la contingencia con los requisitos

del art. 1 de esta resolución, es decir incluyen-
do el certificado médico con resultado positivo
del COVID 19.

b) Constancia de la dispensa del ASPO otorgada

por el empleador.

c) Historia clínica con la atención brindada por

parte de la ART o el EA.

d) Informe de análisis del puesto de trabajo del

área de prevención de la ART o del EA. Este
informe es potestativo y si no se presenta se
considerará no controvertido lo sostenido por
el trabajador o sus derecho habientes respecto
de la modalidad laboral y

e) Toda otra documentación de la que intenten

valerse (la ART o el EA) para desvirtuar las pre-
sunciones respecto del contagio por COVID 19,
en los términos del DNU 367/2020.
164
Un punto central es que el silencio de la ART o
el EA no implica el reconocimiento del carácter
profesional de la patología, sino simplemente que
vencido el plazo sin respuesta continuará sin más
trámite la prosecución de las actuaciones.

El art. 5 determina que una vez recibido el des-

cargo con su prueba documental o de otra índole
por parte de la ART o del EA, cesa la actuación
de la Comisión Médica Jurisdiccional y se proce-
de a elevar las actuaciones a la Comisión Médica
Central, la que ejercerá su potestad jurisdic-
cional de naturaleza originaria, a fin de corro-
borar la relación de causalidad entre el COVID
19 y la ejecución del trabajo en el contexto de
la dispensa del ASPO. A esos fines y como ya
consta por autoridad competente el resultado
positivo de contagio del COVID 19, no se rea-
lizará el examen físico al trabajador reclamante.
La Comisión Médica Central tendrá facultades
para dictar medidas para mejor proveer antes de
emitir resolución y a esos fines se podrá pro-
rrogar el plazo de su dictado por el término de
quince días hábiles administrativos.

El art. 6 determina que el plazo para emitir dicta-

men será de treinta días hábiles administrativos,
contados desde la recepción de la elevación de las
actuaciones. Dicho dictamen deberá estar funda-
mentado con adecuado rigor científico y con la
previa intervención del Secretario Técnico Letra-
do, a fin de que se expida sobre la legalidad del
procedimiento y también respecto a la relación de
causalidad invocada, aunque este aspecto no fi-
gura con el carácter de opinión vinculante, por lo
cual la Comisión Médica Central en su resolución
puede ignorar el informe aquí emitido, respecto a
este punto.

El art. 7 establece los mismos recursos administra-

tivos que contemplan las resoluciones SRT: 298/17
y 899/E/2017 es decir el de Aclaratoria, que es
denominado Rectificación de errores materiales o
formales y el de Revocatoria (o reposición como
sería en los códigos procesales locales) si hubiera
contradicción sustancial entre la fundamentación
y resolución o bien omisión de resolver alguna de
las peticiones o cuestiones planteadas. El plazo re-
cursivo se fija en tres días hábiles administrativos
contados desde la notificación del dictamen de la
CMC, debiendo ser presentado por Ventanilla Elec-
trónica. El plazo para resolverlos es de tres días
hábiles administrativos con la particularidad que
carecen de efectos suspensivos respecto del Re-
curso de Apelación.

Dicho recurso está contemplado en el art. 8, que

ignora las leyes de adhesión provinciales y exige
que el mismo sea presentado en forma directa ante
los tribunales de Alzada de la jurisdicción origina-
ria o si no hubiera, como en Córdoba, en la Cámara
del Trabajo. En tal caso el plazo para recurrir se
fija en quince días hábiles administrativos desde la
fecha de notificación del dictamen de la Comisión
Médica Central, lo que también se contrapone con
el plazo de caducidad de la ley 10.456 y con los
pronunciamientos judiciales de nuestra provincia
que han sostenido que el plazo debe estar acorde
al plazo de prescripción de la acción que es de dos
años, de conformidad con lo dispuesto por el art. 165
44 de la ley 24.557 y 256 y 258 de la LCT.

En el artículo 9 se exige el patrocinio letrado

obligatorio para todo el trámite, señalando que
el abogado que represente al trabajador o sus
derecho habientes debe contar con matrícula ha-
bilitante en la jurisdicción local, o en la CABA,
por ser el domicilio de la CMC o en todo caso
matrícula federal. Al respecto es de aplicación
todo lo dispuesto por la Resolución SRT 298/17.
El artículo 10 obliga al trabajador o sus derecho
habientes a constituir un domicilio electrónico
por medio de su abogado. También la ART, el em-
pleador autoasegurado y el empleador del traba-
jador serán notificados por vía electrónica y serán
consideradas fehacientes y legalmente válidas.
Para el caso que por alguna razón no fuera posi-
ble notificar por vía Ventanilla Electrónica se exi-
ge además la constitución de un domicilio postal,
donde igualmente serán válidas las notificaciones
que curse la CMC.- Por su parte el art. 12 declara
DOCTRINA

el carácter excepcional de este trámite particular

para el reconocimiento de la enfermedad profe-
sional no listada, desplazando todas aquellas
otras normas que pudieren estar en contradicción
con la misma.

Este trámite ha sido complementado y modifica-

do en algunos aspectos por la Res. SRT 10/2021
conforme se analizará infra.
 DOCTRINA

IV. El DNU 39/2021 en atención al incremento de casos diarios que están

impactando a los argentinos) nuevamente quedará en
esa situación, salvo que los nuevos DNU que se están
dictando vuelvan a incluir a grupos de personas y ac-
La persistencia de la pandemia y la profundización tividades económicas dentro de las disposiciones del
de los contagios a la población en general y a los ASPO, como contempla el DNU 1033/2020.
trabajadores en particular, llevo al Poder Ejecutivo
Nacional a dejar de lado la disposición que surgía El art. 7 del DNU comentado señala que a los fines
del DNU 1033 del 20 de diciembre de 2020 que se- presuncionales y de trámite ante la Comisión Médica
ñalaba en su ARTÍCULO 10. LUGARES ALCANZA- Central serían de aplicación las disposiciones de los
DOS POR EL AISLAMIENTO SOCIAL, PREVENTIVO arts. 2 y 3 del DNU 367/90, al mismo tiempo que ra-
Y OBLIGATORIO: A la fecha de dictado del presente tifica la vigencia del art. 4 también de dicho decreto.
decreto ningún aglomerado urbano, ni departamen-
to ni partido de las Provincias argentinas se encuen- El art. 8 delega en el Ministerio de Trabajo, Empleo
tra alcanzado por lo previsto en el artículo 9°, con lo y Seguridad Social la prórroga del plazo fijado, con
166 cual todo el país pasaba a estar regido por el DISPO. idénticas características al igual que la modifica-
ción del monto de la suma fija destinada al finan-
Para que quede claro, a partir del 21 de diciembre ciamiento del Fondo Fiduciario de Enfermedades
de 2020 el alcance del DNU 367/2020 se acotaba Profesionales, sobre el que volveré infra.
exclusivamente a los trabajadores de la salud y de
las fuerzas de seguridad y policiales por lo que el
resto de los trabajadores argentinos o sus causaha-
bientes (aún de los trabajadores esenciales) de otras
actividades iban a tener que seguir lisa y llanamente
el procedimiento del decreto 1278/00, si preten- V. La Resolución
dían lograr el reconocimiento de alguna secuela o
del fallecimiento que habría acontecido como con- SRT 10/2021
secuencia de la infección al Covid 19, incluyendo
todo lo que tuviera que ver con las prestaciones en
especie y las prestaciones dinerarias de ILT. Con fecha 12 de marzo de 2021 se dicta la alu-
dida Resolución, que establece pautas de pro-
Con fecha 22 de enero de 2021 se dicta la norma cedimiento para la actuación ante la Comisión
referida, publicada en el Boletín Oficial al día si- Médica Central, destacando así en el art. 1 los
guiente, que en lo que nos interesa en su art. 7 dis- requisitos que deben constar en la denuncia que
puso que por el término de noventa días corridos se debe efectuar ante la Art o el Empleador Au-
a partir de la vigencia de la norma, se considerará toasegurado, con la particularidad que ahora se
enfermedad presuntivamente profesional no lista- exige que la descripción del puesto de trabajo,
da al Covid 19 para la totalidad de los trabajadores funciones, actividades o tareas habituales desa-
argentinos dependientes incluidos en el ámbito de rrolladas comprenda el plazo de los tres a los ca-
aplicación personal de la ley 24.557 y que hayan torce días previos a la primera manifestación de
prestado efectivamente tareas en sus lugares habi- síntomas del Covid 19, con la debida constancia
tuales fuera de su domicilio particular. de tales circunstancias por parte de los emplea-
dores (apartado 3). Igual requisito se exigirá si no
Entonces según lo que vamos señalando desde el 21 hubiera presentado síntomas a la fecha del estu-
de diciembre de 2020 hasta el 23 de Enero de 2021, dio de diagnóstico con positividad.
todo trabajador que se hubiere contagiado de Covid
19 y que no fuera personal médico dependiente o de De igual manera se sigue sosteniendo que los cuestio-
las fuerzas policiales o de seguridad en servicio careció namientos formales van a ser resueltos por la Super-
de cobertura en los términos del DNU 367/2020. A intendencia de Riesgos del Trabajo dentro del plazo
partir del 23 de Enero de 2021 y hasta el 23 de Abril de máximo de 48 horas luego de emitida opinión por par-
2021 (salvo nuevas prórrogas que parecen inexorables te de la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Normativos.
El Capítulo II hace referencia al desarrollo del trá- concepto de Prestaciones en Especie o de ILT por
mite, que no difiere mayormente del que estaba parte de los Empleadores Autoasegurados o por las
previsto en la Resolución 38/2020 conforme al ART podía ser gestionado su recupero ante la SRT.
análisis supra realizado salvo en que no se exige
ahora la certificación de los aspectos vinculados Pero, además se señaló que las prestaciones dine-
con ASPO o con actividades esenciales por tratar- rarias por Incapacidad Definitiva o Fallecimiento de
se de la totalidad de los trabajadores. los trabajadores que hubieran contraído la enfer-
medad en cumplimiento de su débito laboral, tam-
También se agrega como exigencia el detalle del lu- bién serían absorbidas por el aludido fondo.
gar de trabajo del dependiente dentro de los tres y
catorce días previos a la aparición de los primeros El problema quedó determinado por la cuantía
síntomas y para el caso de los trabajadores asin- económica de dicho fondo, que se conforma con
tomáticos se deberá acreditar la prestación efec- un aporte que hacen las ART sobre la totalidad
tiva de tareas durante una o más jornadas, fuera de los trabajadores incorporados al sistema y que
de su domicilio habitual, entre los tres y catorce había sido determinado en la suma fija de $ 0.60
días previos a la realización del estudio médico que por trabajador. En números redondos esa cifra sig-
diagnosticara la positividad de Covid 19. nifica un monto de $ 6.000.000 por mes, que cla-
ramente luego del dictado de la Res. SRT. 7/2021
Otra cuestión novedosa ha sido la posibilidad no alcanzaba ni tan siquiera para cubrir el monto
de que el médico de la Comisión Médica Cen- de fallecimiento de un trabajador contagiado por
tral considerare necesario la audiencia médica de COVID 19.
examen físico del trabajador afectado. Las medi-
das para mejor proveer suspenden el plazo para El art. 8 del DNU 39/2021 dispuso textualmen-
dictar resolución por el término de quince días te: “Facúltase al Ministerio de Trabajo, Empleo y
hábiles administrativos y el resto del articulado Seguridad Social a disponer la prórroga del plazo
es una réplica de lo dispuesto por la Resolución previsto en el art. 7 del presente decreto, así como
SRT 38/2020, la que se entiende que no resulta también a modificar el monto de la suma fija des-
de aplicación para estos casos que se detecten a tinada al financiamiento del Fondo Fiduciario de
partir del 23 de enero de 2021. Enfermedades Profesionales”.

A tenor de tal autorización con fecha 9 de marzo

de 2021, el aludido Ministerio dictó la Resolución
115/21 que en la parte que nos interesa señala:

VI. El Fondo Fiduciario ARTICULO 1º.- Dispónese que la suma fija a abo-
nar por cada trabajador conjuntamente con la alí-
167

de Enfermedades cuota, establecida en el artículo 5° del Decreto N°

590/97, con destino al Fondo Fiduciario de Enfer-
Profesionales y su medades Profesionales (FFEP), será de un valor de
PESOS CUARENTA ($ 40).
aplicación para los
Reiterando los términos de cantidad de trabajadores
casos de Covid 19 cubiertos, resulta una cifra cercana a los Cuarenta Mi-
llones de Pesos ($ 40.000.000) que de manera men-
sual ingresarán a las arcas de dicho Fondo para afron-
El DNU 1278/00 cambió el objetivo del Fondo Fi- tar el pago de los siniestros derivados de la peste.
duciario previsto para la cobertura de los daños
producidos por el agente causal ruido (Decreto Si bien representa un aumento significativo en
590/97, versión originaria), a tenor de lo estable- su monto, la carencia de datos ciertos a la fe-
cido por la posibilidad de apertura del listado para cha respecto de cuántos trabajadores han falle-
aquellas afecciones no incorporadas en el listado cido y cuántos han sido afectados por el Covid
que fueran reconocidas a través del procedimien- 19, torna incierta la efectividad de la medida. Si
to allí estipulado por la Comisión Médica Central. hay más de 58.000 argentinos fallecidos y una
Posteriormente las modificaciones al listado me- cifra ya cercana a los 3.000.000 de infectados, se
diante el decreto 49/2014 determinaron que para torna necesario contar con tal información para
las nuevas patologías que se incorporaran al lista- ver si el incremento del Fondo resulta adecuado
DOCTRINA

do había un primer período de cobertura por dicho o si mantiene su notoria insuficiencia y deberá
Fondo, se suponía que hasta que las Art pudieran ser resuelto políticamente mediante una inyec-
incluir su costo en las primas de aseguramiento. ción de fondos que proyecte el Estado Nacional
para que en definitiva el daño a la salud de estos
El artículo 5º del Decreto N° 367/20, como norma trabajadores y el resarcimiento a los mismos o a
específica vinculada al combate contra el Covid 19 sus causahabientes tenga una cobertura comple-
y sus consecuencias en la salud de los trabajado- ta dentro del sistema especial y que no tengamos
res estableció que el financiamiento de las presta- nuevos parias desamparados por un Fondo que
ciones otorgadas para la cobertura especial de la al no ser solidario no requiere de nuevos aportes
presunta enfermedad profesional COVID-19 será de las ART ni tampoco podrán ser trasladados a
imputado en un CIENTO POR CIENTO (100 %) al los empleadores y en cuyo caso dichos afectados
FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFE- tendrían que ingresar a un largo listado de damni-
SIONALES creado mediante el Decreto N° 590/97. ficados a la espera del ingreso del aporte mensual
Eso determinó que el monto que se abonara en para intentar percibir sus acreencias.
 VII. Conclusiones No obstante ello el verdadero talón de Aqui-
les de todo este mecanismo, que en definitiva
traslada gran parte del costo a un fondo, que
más allá de su incremento por medio de la Res.
La magnitud de contagios (ya cercano a los 3.000.000 115/21 del MTESS, sigue siendo de escasa sol-
de argentinos, con récord de casi 30.000 casos dia- vencia, ante la magnitud de casos que se regis-
rios el día 16 de abril de 2021) y el avance inexora- tran y del que se deriva un pronto agotamiento
ble de fallecidos que acarrean tales cifras y que ya económico y por ende de posibilidad de respon-
DOCTRINA

han superado los 58.000 argentinos que perdieron der adecuadamente a las exigencias resarcitorias
la vida con motivo de este flagelo, determinó que ya, y reparatorias. Es necesario una decisión política
a principios del año 2.021 se visualizara que los tra- de insuflar partidas presupuestarias que permi-
bajadores afectados iban a superar ampliamente las tan afrontar el pago derivado de Indemnizacio-
previsiones del texto del DNU 367/2020. nes por Fallecimiento (que en este momento su
cuantía orilla a nivel de prestaciones dinerarias
Es por ello que con acierto se dicta el DNU 39/2021, las 8 millones de pesos) y de Incapacidad Defi-
que al menos modifica el kafkiano camino de reco- nitiva por las secuelas físicas y psicológicas que
nocimiento derivado de trabajadores excluidos y ex- los distintos profesionales de la salud advierten
ceptuados o de zonas con ASPO Y DISPO y determi- que perdurarán como consecuencia de haber
na que todos los trabajadores dependientes tendrán transitado el recorrido pandémico.
la cobertura del sistema de Riesgos del Trabajo por
el término de 90 días, plazo que inexorablemente De no hacerlo así, como dijera la Corte Supre-
deberá ser prorrogado al estar en el momento más ma de Justicia de la Nación en la causa “Suárez
álgido de la segunda ola de contagios con sus se- Guimbord contra Siembra AFJP” la insuficiencia
cuelas de incapacitación y muerte. de la reparación significará una nueva victimiza-
ción de las víctimas de la mayor tragedia sani-
La Resolución SRT 10/2021 marca un avance al permitir taria que debió afrontar el pueblo argentino en
que el trabajador que haya superado el COVID 19 pue- más de 150 años y que conforma además una
da demostrar el padecimiento de algunas otras afeccio- prueba de fuego para justificar la existencia de
nes como secuela de aquel contagio al prever ahora el un sistema de reparación de los riesgos del tra-
examen médico ante la Comisión Médica Central, con lo bajo por fuera de la Seguridad Social. Ojalá que
que afecciones como las derivadas de Stress Postraumá- se iluminen nuestros gobernantes y legisladores
tico o problemas respiratorios o coronarios post Covid para encontrar los caminos más idóneos para
19, podrán intentarse que sean reconocidas. llegar a esa meta.

168
Estimados compañeros y colegas:

Me es grato hacerles llegar este pequeño agradecimiento, que

difícilmente refleje lo honrada que me siento de haber sido elegida en la Presidencia de la presti-
giosa AADTySS Córdoba.

Esta querida Asociación, fundada el 3 de Abril de 1978, con 43 años de permanente y continua
actividad, con la marcada impronta que se mantiene hasta la fecha desde su fundación, basada en
el compañerismo, el trabajo en equipo, el respeto, el consenso pero por sobre todas las cosas la
pasión por el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Teniendo como bandera la defensa de
los Derechos laborales y humanos de los trabajadores.

Es un gran desafío, ser una de las pocas mujeres en ocupar dicho cargo, reconociendo en la pre-
sidencia del año 1981 Dra. María A. Siarra de Aricó, en el año 1991 y 1995 a la Dra. María de las
Mercedes Blanc de Arabel y posteriormente en el año 2005 la Dra. Eladia Garnero de Fazio, y en
las vicepresidencias del año 1997, 2007, 2011, 2017 y 2019 a las Dras. María Estela Piña, Alicia
Graciela del Valle Ulla, Nancy Noemi El Hay, Agostina Lacase y Valeria Mimessi respectivamente,
quienes reinvidicaron el lugar de las mujeres en nuestra Asociación, quienes nos demostraron su
impronta y fuerza y allanaron el camino que impulsa a otras mujeres a ocupar lugares de liderazgo.

También aprovechando este momento, quiero resaltar, que si bien desde sus comienzos la presi-
dencia de esta Asociación, se alternó entre un magistrado y un abogado que ejerce la profesión, en
ésta oportunidad dicha máxima se ha ampliado con buen tino a integrar a los representantes del
Ministerio de Trabajo de Córdoba, reconociendo de estas manera a dicho organismo administra-
tivo, parte fundamental en el mundo de las relaciones del trabajo, con su laboral diaria a los fines
de otorga respuestas a las necesidades que demandan los trabajadores y contando siempre con
el acompañamiento de todos los profesionales que hacen del derecho laboral su pasión y trabajo.

Hoy en día, con mucho trabajo, dedicación y camino recorrido, recaen en mi persona, el cargo de
Secretaria de Trabajo y Relaciones Laborales de ésta Provincia y Presidenta de esta Asociación, lo
cual me obliga e impulsa a seguir redoblando los esfuerzos para transitar este camino junto a Uds.
Y en pos de lograr el respeto y reconocimiento de los derechos del trabajador, siendo siempre la
información y la capacitación constante en la materia, el camino que nos forje como profesionales
del derecho laboral.

Los saluda Atte. y agradece esta oportunidad.

Dra. Elizabeth Bianchi