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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y

POLÍTICAS

CARRERA DE DERECHO

El ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICION

EN EL USO PROGRESIVO DE LA FUERZA

AUTORES:

SANDY TAMARA DICK ZAMBRANO

XIOMARA ELIZABETH VALAREZO GAVILANEZ

TUTOR:

AB. ROLANDO COLORADO AGUIRRE MSC.

GUAYAQUIL, SEPTIEMBRE, 2022

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REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA

FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE GRADUACIÓN
EL ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICION EN EL USO PROGRESIVO DE LA
TÍTULO Y SUBTIÍTULO:
FUERZA

AUTOR(ES)
Zambrano Dick Tamara Sandy / Gavilánez Valarezo Xiomara Elizabeth
(apellidos/nombres)
REVISOR:
TUTOR: Abg. Rolando Roberto Colorado Aguirre
INSTITUCIÓN: Universidad de Guayaquil
FACULTAD: Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas
ESPECIALIDAD: Derecho
GRADO OBTENIDO: Abogada/Abogado
FECHA DE PULICACIÓN: N° DE PÁGINAS: 128
ÁREA TEMÁTICA: PENAL
error de tipo, error de prohibición, uso progresivo de la fuerza, legalidad,
PALABRAS CLAVE/
proporcionalidad, necesidad, racionalidad, COIP.
KEYWORDS:
RESUMEN: Al momento de llevar a cabo sus labores, los policías, militares y agentes de seguridad penitenciaria,
se encuentran en situaciones que, por su complejidad, exigen por parte de ellos una actuación rápida. Entre los
medios con los que cuentan los agentes de seguridad pública, para el cumplimiento de su deber constitucional,
está el uso de la fuerza. Producto de las circunstancias apremiantes, la actuación del servidor público encargado
de seguridad puede no ser la más idónea, esto debido a factores como la falta representación de los hechos que
suceden a su alrededor o las circunstancias que excluyen lo antijuridico de su actuar. El presente trabajo
investigativo tiene como fin explorar estas circunstancias. Nuestra investigación de carácter cualitativo, mediante
la recopilación de información y la aplicación de entrevistas nos permitió obtener la suficiente solvencia
académica para presentar una propuesta con respecto al uso progresivo de la fuerza y posible existencia del error
de tipo y prohibición.
ABSTRACT: At the time of conducting their work, the police, military and prison security agents find themselves in
situations that, due to their complexity, require rapid action on their behalf. Among the means available to public
security agents, for the fulfillment of their constitutional duty is the use of force. As a result of the pressing
circumstances, the action of the public servant in charge of public safety may not be the most suitable, this may
be due to factors such as the lack of knowledge of the facts that happen around him or the circumstances that
exclude the anti-juridic of his action. The present research work aims to explore these circumstances. Our
qualitative research, through the collection of information and the application of interviews allowed us to obtain
sufficient academic solvency to present a proposal regarding the progressive use of force and existence of the
error of type and ban.

ADJUNTO PDF: X SI NO
E-mail:
Teléfonos:
CONTACTO CON AUTORES: yomiliz@hotmail.com
0960185414/0994251428
sandy.dick@outlook.es
Nombre: Dr. César Baquerizo Bustos
CONTACTO CON LA
Teléfono: 0994059264
INSTITUCION:
E-mail: unidad.titulacionderecho@ug.edu.ec
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ANEXO VII.- CERTIFICADO PORCENTAJE DE SIMILITUD

Habiendo sido nombrado Abg. Rolando Roberto Colorado Aguirre, tutor del trabajo de titulación
certifico que el presente trabajo de titulación ha sido elaborado por SANDY TAMARA DICK
ZAMBRANO Y XIOMARA ELIZABETH VALAREZO GAVILANEZ, con mi respectiva supervisión como
requerimiento parcial para la obtención del título de Abogado de los Juzgados y Tribunales de la
República del Ecuador.
Se informa que el trabajo de titulación: “El ERROR DE TIPO Y ERROR DE

PROHIBICION EN EL USO PROGRESIVO DE LA FUERZA”, ha sido orientado

durante todo el periodo de ejecución en el programa antiplagio Turnitin, quedando el 9% de

coincidencia.

https://www.turnitin.com/newreport_classic.asp?lang=es&oid=1897021268&ft=1&bypass_cv=1

NOMBRE COMPLETO DEL DOCENTE TUTOR

C.I. 080246858-7
FECHA: Guayaquil, septiembre 11 de 2022
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ANEXO VI. - CERTIFICADO DEL DOCENTE-TUTOR DEL

TRABAJO DE TITULACIÓN

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS

SOCIALES Y POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO

Guayaquil, septiembre 11 de 2022

Sr.Dr. Ing.
JAIME HURTADO DEL CASTILLO, Mg. Ph.D
DIRECTOR (A) DE LA CARRERA DE DERECHO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS UNIVERSIDAD
DE GUAYAQUIL
Ciudad. -

De mis consideraciones:

Envío a Ud. el Informe correspondiente a la tutoría realizada al Trabajo de Titulación

“El ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICION EN EL USO PROGRESIVO DE

LA FUERZA” del (los) estudiante (s) SANDY TAMARA DICK ZAMBRANO Y

XIOMARA ELIZABETH VALAREZO GAVILANEZ, indicando que

ha(n) cumplido con todos los parámetros establecidos en la normativa vigente:

 El trabajo es el resultado de una investigación.

 Los estudiantes demuestran conocimiento profesional integral.
 El trabajo presenta una propuesta en el área de conocimiento.
 El nivel de argumentación es coherente con el campo de conocimiento.

Adicionalmente, se adjunta el certificado de porcentaje de similitud y la valoración del trabajo de

titulación con la respectiva calificación.

Dando por concluida esta tutoría de trabajo de titulación, CERTIFICO, para los fines pertinentes, que el
(los) estudiante (s) está (n) apto (s) para continuar con el proceso de revisión final.

Atentamente,

TUTOR DE TRABAJO DE TITULACIÓN C.I.

080246858-7
FECHA: Guayaquil, septiembre 11 de 2022
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Dedicatoria

A mis amados Hijos Frederick y Victoria la razón de mi vida, para ustedes este trabajo,

gracias por cada palabra de apoyo, gracias por entender que el éxito requiere sacrificios y el no

compartir con ustedes hacia parte de esos sacrificios.

Sandy Dick

Dedicado a mis amados padres Melecio y Jenny, que con ejemplo, amor y paciencia

logran guiarme siempre por el camino correcto para lograr mis metas, sus oraciones me

acompañan donde voy, sin ustedes este sueño no hubiese sido posible son los mejores padres que

Dios pudo darme.

Xiomara Valarezo
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Agradecimiento

A nuestros docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Guayaquil, por sus

enseñanzas impartidas a lo largo de nuestra preparación académica, de manera especial a

nuestro Tutor el Dr. Rolando Colorado Aguirre quien dedico tiempo de calidad para guiarnos

en el desarrollo de este trabajo.

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Resumen

Al momento de llevar a cabo sus labores, los policías, militares y agentes de seguridad

penitenciaria, se encuentran en situaciones que, por su complejidad, exigen por parte de ellos una

actuación rápida. Entre los medios con los que cuentan los agentes de seguridad pública, para el

cumplimiento de su deber constitucional, está el uso de la fuerza. Producto de las circunstancias

apremiantes, la actuación del servidor público encargado de seguridad puede no ser la más

idónea, esto debido a factores como la falta representación de los hechos que suceden a su

alrededor o las circunstancias que excluyen lo antijuridico de su actuar. El presente trabajo

investigativo tiene como fin explorar estas circunstancias. Nuestra investigación de carácter

cualitativo, mediante la recopilación de información y la aplicación de entrevistas nos permitió

obtener la suficiente solvencia académica para presentar una propuesta con respecto al uso

progresivo de la fuerza y posible existencia del error de tipo y prohibición.

Palabras clave: error de tipo, error de prohibición, uso progresivo de la fuerza, legalidad,

proporcionalidad, necesidad, racionalidad, COIP.

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Abstract

At the time of conducting their work, the police, military and prison security agents find

themselves in situations that, due to their complexity, require rapid action on their behalf.

Among the means available to public security agents, for the fulfillment of their constitutional

duty is the use of force. As a result of the pressing circumstances, the action of the public servant

in charge of public safety may not be the most suitable, this may be due to factors such as the

lack of knowledge of the facts that happen around him or the circumstances that exclude the anti-

juridic of his action. The present research work aims to explore these circumstances. Our

qualitative research, through the collection of information and the application of interviews

allowed us to obtain sufficient academic solvency to present a proposal regarding the progressive

use of force and existence of the error of type and ban.

Keywords: error of type, error of ban, progressive use of force, legality, proportionality,

necessity, rationality, COIP.

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Table of Contents
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA......................................2

Introducción.....................................................................................................................15

Capítulo I..........................................................................................................................19

Planteamiento Del Problema............................................................................................19

Formulación Del Problema..............................................................................................21

Sistematización Del Problema.........................................................................................21

Objetivos Generales.........................................................................................................22

Objetivos Específicos.......................................................................................................22

Justificación......................................................................................................................22

Delimitación Del Problema..............................................................................................23

Idea A Defender...............................................................................................................23

Capitulo II........................................................................................................................24

Marco Teórico..................................................................................................................24

Conducta Penalmente Relevante......................................................................................24

Acción..............................................................................................................................26

Omisión............................................................................................................................26

Causas De Exclusión De La Conducta.............................................................................27

Fuerza Física Irresistible..................................................................................................27

Movimientos Reflejos......................................................................................................27
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Estados De Plena Inconsciencia.......................................................................................28

Tipicidad...........................................................................................................................28

Tipo Objetivo...................................................................................................................30

Sujeto Activo....................................................................................................................31

Sujeto Pasivo....................................................................................................................31

Verbo Rector....................................................................................................................32

Tipo Subjetivo..................................................................................................................32

Dolo..................................................................................................................................33

Elemento Intelectual.........................................................................................................34

Elemento Volitivo............................................................................................................34

Análisis Del Dolo: Sentencia SP2810-2022 Corte Suprema De Justicia De Colombia. .35

Error De Tipo...................................................................................................................39

Clases De Error De Tipo..................................................................................................41

Error De Tipo Esencial Y Accidental...............................................................................42

Error De Tipo Vencible....................................................................................................42

Error De Tipo Invencible.................................................................................................43

Error En La Persona.........................................................................................................43

Error En El Golpe.............................................................................................................44

Dolo General....................................................................................................................44

Antijuricidad.....................................................................................................................44
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Antijuricidad Formal........................................................................................................45

Antijuricidad Material......................................................................................................46

Causas De Exclusión De La Antijuricidad.......................................................................47

Estado De Necesidad........................................................................................................47

Legítima Defensa.............................................................................................................48

Orden Legitima Y Expresa De Autoridad Competente....................................................48

Cumplimiento De Un Deber Legal Y Sus Requisitos......................................................49

El Uso Progresivo, Proporcional Y Racional De La Fuerza............................................51

Principio De Legalidad.....................................................................................................52

Principio De Proporcionalidad.........................................................................................52

El Principio De Necesidad...............................................................................................53

Principio De Racionalidad...............................................................................................54

Sentencia Corte Constitucional Caso No. 33-20-IN........................................................54

Extralimitación En La Ejecución De Un Acto De Servicio.............................................57

Elusión De Responsabilidades De Las O Los Servidores De Las Fuerzas Armadas O

Policía...........................................................................................................................................59

Culpabilidad.....................................................................................................................60

Imputabilidad...................................................................................................................61

Conocimiento De La Antijuricidad..................................................................................61

Exigibilidad De Otra Conducta........................................................................................62

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Causas De Exclusión De La Culpabilidad.......................................................................63

Error De Prohibición........................................................................................................63

Clases De Error De Prohibición.......................................................................................65

Error De Prohibición Directo...........................................................................................65

Error De Prohibición Indirecto.........................................................................................66

Error De Prohibición Vencible.........................................................................................67

Error De Prohibición Invencible......................................................................................68

Error De Prohibición Culturalmente Condicionado.........................................................69

Marco Legal.....................................................................................................................70

Organización De Naciones Unidas: Principios Básicos Sobre El Empleo De La Fuerza Y De

Armas De Fuego Por Los Funcionarios Encargados De Hacer Cumplir La Ley........................70

Normativa Ecuatoriana.....................................................................................................73

Error De Tipo...................................................................................................................73

Error De Prohibición........................................................................................................74

Cumplimiento De Un Deber Legal..................................................................................75

Derecho Comparado.........................................................................................................76

Error De Tipo Y Error De Prohibición.............................................................................76

Perú...................................................................................................................................76

Colombia..........................................................................................................................78

Bolivia..............................................................................................................................80
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Uso Progresivo De La Fuerza En Perú Y Colombia Similitudes Y Diferencias Con El

Ecuador........................................................................................................................................83

Marco Contextual.............................................................................................................85

Uso Progresivo De La Fuerza: Corte IDH. Caso Zambrano Vélez Y Otros Vs. Ecuador.

Fondo, Reparaciones Y Costas. Sentencia De 4 De Julio De 2007. Serie C No. 166.................85

CIDH Caso Casierra Quiñonez Y Otros Vs Ecuador.......................................................86

Error De Tipo: El Tratamiento Legal De Las Técnicas De Intervención Policial: Uso De La

Fuerza Y Responsabilidad Penal..................................................................................................89

Error De Prohibición: Casación N° 466- 2017 Corte Suprema De Justicia De La República

Del Perú........................................................................................................................................91

Capitulo III.......................................................................................................................95

Marco Metodológico........................................................................................................95

Métodos De Investigación................................................................................................95

Método Analítico..............................................................................................................95

Método Hermenéutico......................................................................................................96

Método Sistémico Estructural..........................................................................................96

Técnicas De Investigación................................................................................................97

Análisis De Contenido Documental.................................................................................97

Entrevistas........................................................................................................................97

Capitulo IV.......................................................................................................................98

Desarrollo De La Propuesta.............................................................................................98
 15

Factibilidad.....................................................................................................................100

Planteamiento De La Propuesta.....................................................................................101

Conclusiones..................................................................................................................103

Recomendaciones...........................................................................................................106

Bibliografía.....................................................................................................................107

Anexos............................................................................................................................112
 16

Introducción

El siguiente trabajo investigativo tiene como fin la realización de un análisis jurídico

minucioso acerca de la aplicación del error de tipo y error de prohibición, figuras que han sido

normativizadas recientemente en el COIP, pero que ya cuentan con varias décadas desde su

aparición en la dogmática penal, por tal motivo su aplicación ha sido limitada y en algunos casos

incorrecta. No obstante, este trabajo no se agota con el estudio del Error de Tipo y el Error de

Prohibición de manera aislada, temas de los cuales ya se ha escrito mucho por sí solo, más bien

el presente trabajo de titulación explora la relación que existe entre Error de Tipo y Error de

Prohibición con el Uso Progresivo de la Fuerza.

Uno de los objetivos primordiales de los Estados es el de garantizar a todos sus

ciudadanos el goce efectivo de sus derechos. Deber que busca cumplir haciendo uso de todo su

aparataje institucional, ya sea que se trate del derecho a la educación, salud, trabajo o seguridad.

En cuanto a la seguridad ciudadana y el orden público, se presentan como uno de los derechos de

mayor importancia, ya que éste permite a la sociedad desarrollarse de manera normal, sin

embargo, se debe tener en cuenta la existencia de múltiples circunstancias que potencialmente

ponen en peligro la seguridad o alteran el orden público, por ello se vuelve necesario la

intervención de instituciones especializadas cuya misión sea la protección de los ciudadanos. En

el caso de la seguridad interna, la Policía Nacional es la institución legalmente facultada para

intervenir y las instituciones encargadas de la seguridad externa del estado son las que componen

las Fuerzas Armadas. Estas instituciones desempeñan funciones delicadas, en las cuales para su

cumplimiento deben de hacer uso de la fuerza, por este motivo les corresponde acogerse a

estándares internacionales de Derechos Humanos con respecto al uso progresivo de la fuerza.

 17

Evidentemente, la aplicación de la fuerza por parte de servidores policiales, militares y

guías penitenciarios en la mayoría de los casos conlleva a lesiones a bienes jurídicos protegidos

como la integridad física y psicológica; y en algunos casos la aplicación de la fuerza da como

resultado la muerte de terceros. Frente a estos resultados, es necesario determinar sí existen

causas de exclusión es del tipo, en el caso del error de tipo; o exclusión de la culpabilidad en el

caso el error de prohibición, de manera tal que esto se puede alegar en defensa del servidor

policial o militar.

Por consiguiente, el primer capítulo se tratará el planteamiento del problema, su

formulación y sistematización; así como también se plantearán los objetivos que pretende

conseguir el presente trabajo investigativo, adicionalmente, se expondrán las ideas que justifican

su realización. Este capítulo concluirá con la presentación de una idea a defender con respecto al

tema.

El segundo capítulo del presente trabajo de investigación se desarrolla un marco teórico,

contextual y conceptual, donde se analizarán aspectos teóricos y jurídicos con respecto al error

de tipo y el error de prohibición, así como su relación con el tipo y la culpabilidad

respectivamente; y la forma en que éstos influyen en la exclusión de estos elementos de la teoría

del delito. Adicionalmente se realizará una investigación teórica sobre el uso progresivo de la

fuerza y a los parámetros establecidos para su aplicación progresivo de la fuerza acogiéndose

está en los estándares internacionales de derechos humanos.

En el tercer capítulo estableceremos la metodología a la cual se va a acoger nuestra

investigación, el tipo de investigación que se realizará, el enfoque, la técnica e instrumentación.

en el presente trabajo de investigación se hará uso de entrevistas a profesionales del derecho,

tanto en libre ejercicio como a servidores judiciales, además se contará con la opinión de
 18

servidores policiales y militares. dentro de este capítulo se analizará la información recolectada y

los resultados obtenidos.

Finalmente, en el cuarto capítulo expondremos un informe final y junto con las

conclusiones basadas en la investigación que se ha realizado, la relación que tienen con las

encuestas y las recomendaciones.

 19

Capítulo I

Planteamiento Del Problema

Dentro de la dogmática penal ecuatoriana se han acogido en estos últimos años dos

figuras, cuya falta de delimitación en la norma ha permitido la errónea interpretación de los

operadores de justicia, respecto a su aplicación, por lo tanto, su acertada inclusión constituye un

importante avance en el Derecho Penal ecuatoriano, estos son el Error de Tipo y el Error de

Prohibición. Como antecedente tenemos que la Teoría del Delito enumera entre sus elementos

una conducta, misma que es típica, antijuridica y culpable, así mismo cada uno de estos

elementos contempla circunstancias en los que deben excluirse, En los últimos años la

legislación penal ecuatoriana ha adoptado las figuras de Error de Tipo y Error de prohibición,

cuyo desarrollo doctrinario tiene varias décadas en el Derecho Occidental; y sin embargo no fue

hasta el año 2019 que estas fueron finalmente incluidas en el Código Orgánico Integral Penal (en

adelante COIP), teniendo como resultado un desconocimiento total de su existencia por parte de

profesionales del derecho. Su inclusión necesaria se debe a la exigencia de un grado de

conocimiento de los elementos del tipo objetivo, en el caso del Error de Tipo; y de la

antijuricidad en la actuación, en cuanto al Error de Prohibición, esto podemos constarlo dentro de

lo prescrito en los artículos 26 y 34 del COIP.

El uso progresivo de la fuerza es una facultad otorgada a servidores policiales, militares y

penitenciarios que les permite mantener el orden público y la seguridad, sin embargo, este uso de

la fuerza en la mayoría de los casos conlleva a la lesión de bienes jurídicos protegidos; por lo

cual esta aplicación atender a parámetros que determinarán su intensidad, su modalidad, su

factibilidad y sus limitaciones. A pesar de la existencia de estos parámetros, en algunos casos

estos no se cumplen por distintas razones, una de estas es el error.

 20

El error de tipo es aquel que recae sobre los elementos objetivos del tipo penal, que

deriva en una equivocación o deficiente representación de la realidad, teniendo como resultado la

exclusión del elemento subjetivo del tipo penal. Un ejemplo clásico es el representado por la

persona que saliendo de cacería nota movimiento en un arbusto y creyendo encontrarse ante una

presa dispara, sin embargo, quien se encuentra en el arbusto es otro cazador que resulta herido de

muerte. En este caso no solo basta con que se determine la existencia del Error, sino más bien

debe de determinarse si el mismo fue vencible o invencible, teniendo en cuenta parámetros de

debida diligencia, experiencia del cazador, etc.; dichos parámetros son importantes para poder

establecer si el Error de Tipo es vencible o invencible.

En cuanto al Error de prohibición, este se presenta en los casos en los cuales quien

comete la conducta penalmente relevante tiene una percepción errada de la antijuricidad de su

actuar. Este error recae sobre la culpabilidad excluyéndola; cabe aclarar que, la existencia del

Error de prohibición no tiene efecto alguno sobre la antijuricidad del acto, mismo que se estima

contraviene el Derecho, sino sobre la percepción que se tiene de la antijuricidad.

Sobre el Error de prohibición, Rudolphi define al error de prohibición en los siguientes

términos “[…] el autor de un hecho antijurídico se encuentra en el error de prohibición, cuando

tal conciencia de antijuridicidad material de su conducta de manera segura o condicionada. Por

lo tanto, no puede saber la antijuridicidad o por lo menos debe hacer una actualización de aquel

saber” (Rudophi, 1995)

Como podemos observar, el uso progresivo de la fuerza trae consigo el riesgo de causar

un daño, mismo que puede determinar la existencia de una conducta penalmente relevante; por lo

cual es importante determinar sí la deficiencia en el conocimiento de los elementos objetivos o

de la antijuridicidad de su actual puede llevar al error de tipo o error de prohibición

 21

respectivamente; y a su vez, atendiendo a la preparación con la que cada servidor policial, militar

y guía penitenciario cuenta, se deberá determinar si estos errores son vencibles o invencibles.

Formulación Del Problema

¿Qué relación existe entre el Error de Tipo y Error de Prohibición con el uso progresivo

de la fuerza en los casos en los que se excede su uso, en cuanto a la defensa de servidores

públicos encargados de la seguridad ciudadana?

Sistematización Del Problema

El presente trabajo de investigación necesita de una sistematización correcta del problema

planteado, respondiendo interrogantes que permitan aclarar la problemática planteada; dichas

interrogantes son las siguientes:

 ¿Cómo se define doctrinariamente, error de tipo y error de prohibición

como causa de exclusión de la tipicidad y culpabilidad respectivamente?

 ¿Cuáles son los parámetros doctrinales, legales y jurisprudenciales para el

uso progresivo de la fuerza?

 ¿Se puede alegar Error de Tipo y/o Error de Prohibición como causas de

exclusión del tipo y de la culpabilidad en casos en los cuales haya exceso de uso de la

fuerza?

Objetivos Generales

Analizar jurídicamente el error de tipo y error de prohibición con respecto a los

parámetros del uso progresivo de la fuerza.

 22

Objetivos Específicos

 Realizar un análisis doctrinario sobre el error de tipo y error de prohibición

como causas de atipicidad e inculpabilidad, respectivamente

 Determinar los parámetros legales, jurisprudenciales y doctrinarios del uso

progresivo de la fuerza

 Determinar la factibilidad de la aplicación del error de tipo y error de

prohibición como defensa en los casos en los cuales el uso progresivo de la fuerza de la

fuerza produzca resultados lesivos o puesta en peligro a un bien jurídico protegido.

Justificación

El presente trabajo de investigación encuentra su justificación en la importancia de la

correcta aplicación de las figuras doctrinarias conocidas como error de Tipo y error de

Prohibición. El Ecuador ha sido testigo los últimos años del aumento de la criminalidad, en ese

sentido, la facultad de usar la fuerza por parte de servidores policiales, militares y guías

penitenciarios ha formado parte del debate nacional como una forma de aliviar de alguna forma

esta problemática social. Por lo tanto, es nuestro deber como futuros operadores de justicia

conocer las circunstancias en las cuales se vuelve necesaria la aplicación del Error de Tipo y

Error de Prohibición; para de esta manera se evite imponer penas injustas a servidores policiales,

militares y agentes penitenciarios; sin embargo, también debemos poder reconocer cuando estas

figuras no pueden ser alegadas, a fin de que quien haga uso excesivo de la fuerza responda por

los daños causados.

 23

Delimitación Del Problema

 OBJETO DE ESTUDIO: Código Orgánico Integral Penal

 CAMPO DE ACCION: Causas de la exclusión del tipo y causas de exclusión de la
culpabilidad
 LUGAR: Ciudad de Guayaquil
 ESPACIO: Profesionales del Derecho inscritos en el Colegio de Abogados del Guayas.
 TIEMPO: 2021 - 2022

Idea A Defender

En qué casos se puede alegar Error de Tipo y Error de Prohibición como defensa de

cualquier funcionario de la fuerza pública, como por ejemplo servidor policial, militar, guía

penitenciario, cuando hay exceso en el uso progresivo de la fuerza

Línea De Investigación Institucional

 Entornos y relaciones socio jurídicas y políticas

Sublinea De Investigación:

 Instituciones y problemas del Derecho Público

Capitulo II

Marco Teórico

Para la comprensión del Error de tipo y error de prohibición debemos partir de un robusto

entendimiento de la Teoría del Delito, por este motivo el estudio del desarrollo doctrinario de
 24

ciertas Teorías del Delito se vuelve indispensable, tanto para entender a los Errores de Tipo y

Prohibición, como para saber de dónde se originan.

La Teoría del Delito nos da plantea categorías de estudio que nos permiten explicar la

conducta, especialmente las penalmente relevantes, y finalmente determinar cuál de estas podrán

ser calificadas como delitos. No obstante, determinar que conducta constituye delito no es una

tarea sencilla, más bien requiere de una ordenada valoración de los conductas y hechos, que

ajustados a los tipos penales y siendo contrarios al derecho, demandan la realización de un juicio

de reproche, para que finalmente se imponga una sanción de acuerdo con lo establecido en la

norma.

Evidentemente, la manera en la que se ha desarrollado la Teoría del Delito ha dependido

de la corriente de pensamiento bajo la cual se ha perfeccionado, estas corrientes filosóficas

determinan el enfoque que se le da al delito y sus elementos. En el caso del Error de Tipo y el

Error de Prohibición, estas corrientes son Causalista, Neocausalista, Finalista y Funcionalista.

Conducta Penalmente Relevante

La conducta es el fundamento de todo delito, tanto en los delitos, dolosos como a los

hechos punibles culposos. De todos los comportamientos que se manifiesta en la realidad, la

normativa penal selecciona una parte de ellos para valorarlos negativamente e imponer una pena

cuando se realicen. La antigua doctrina jurídico penal, atribuido únicamente las conductas

penalmente relevantes a las realizadas solamente por personas naturales, no obstante,

actualmente el desarrollo doctrinario admite la existencia de conductas penalmente relevantes

realizadas por parte de personas jurídicas.

 25

El artículo 22 del Código Orgánico Integral Penal las conductas penalmente relevantes

como, “acciones y omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptible y

demostrable. No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o

características personales.”

Para autores como Jakobs, Maihofer y Jescheck, el derecho no puede limitar a la acción a

base de criterios pre jurídicos o naturalistas; por lo cual, la acción entendida como actividad

humana que repercute en el plano material es insuficiente.

Para el derecho no son importantes los efectos en el mundo exterior provocados por una

conducta, más bien la importancia radica en el efecto social de la conducta. la conducta por lo

tanto es toda actividad valorada según el impacto social que tenga. Garrido Montt citando a

Maihofer define a la acción cómo “todo comportamiento objetivamente dominable con dirección

un resultado social objetivamente previsible”. Para Jescheck, acción es “toda conducta

socialmente relevante”

Esta concepción social de la acción es considerada de naturaleza normativa, necesaria

para el derecho y ajustable a todas las formas de conducta que interesan a un ordenamiento

jurídico, siempre que estos comportamientos alcancen trascendencia social.

Acción

Se la define como una actuación externa evitable, es decir, una conducta que pudo haber

sido evitada si así lo hubiera deseado el autor. Según Castro Cuenca “La acción se define como

la causación del resultado individualmente evitable.” (Castro Cuenca, 2017).

 26

A decir de enrique Bacigalupo, “un comportamiento es evitable cuando su tutor tenía la

posibilidad de dirigirlo finalmente, en dirección a un fin por el mismo determinado.”

(Bacigalupo E., 1996).

Omisión

Es la conducta en la cual una persona, que teniendo el deber de actual y la posibilidad de

hacerlo, prefiere deliberadamente no evitar un resultado típico.

Según Villalobos, “los delitos de omisión son aquellos que consisten en no hacer algo que

se debe hacer, y que, por tanto, violan un mandato” (Villalobos, 2015).

Para Muñoz Conde el delito omisivo consiste:

“En lao misión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que

podía realizar. el delito de omisión es pues, siempre estructuralmente un delito que

consiste en infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber

jurídico.” (Muñoz Conde, 1999)

La omisión puede ser de dos clases, propia e impropia. La omisión propia es aquella en

la cual, por la simple existencia de una infracción de un deber de actuar, esta se iguala a un delito

de simple actividad. Los delitos de omisión impropios, también llamados de comisión por

omisión, son aquellos en los cuales, el delito se concreta a través de un resultado prohibido, no

obstante, el tipo penal no hace referencia a la forma de comisión mediante la omisión, por lo cual

se debe interpretar del tipo la posibilidad de cometer este delito por omisión.
 27

Causas De Exclusión De La Conducta

En lo referente a las causas de exclusión de la conducta, el artículo 24 del COIP

determina lo siguiente respecto a estas: “No son conductas penalmente relevantes los resultados

dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de

plena inconciencia, debidamente comprobados”. Estas serán analizadas individualmente a

continuación.

Fuerza Física Irresistible.

La doctrina considera fuerza física irresistible, aquella que es absoluta, de manera tal que

no existe otra opción al que la sufre. si la fuerza que se ejerce es absoluta, tiene la posibilidad de

resistirlo, por lo cual este siguiente no cabría. Adicionalmente, la fuerza irresistible deberá de ser

ajena a quien las, deberá de provenir entonces de una tercera persona o de fuerzas naturales.

Movimientos Reflejos.

Son aquellos movimientos que a pesar de provenir de quien ejecuta la conducta, este no

tiene control sobre ellos. Se produce de estímulos exteriores, que son percibidos por los centros

sensores y son transmitidos directamente a los centros motores.

Cabe distinguir las conductas de cortocircuito de los movimientos reflejos, las primeras

son reacciones impulsivas, en las cuales existe un control, aunque éste sea mínimo o fugaz.

Estados De Plena Inconsciencia.

El estado de plena inconsciencia se considera en aquellas conductas en los que hay no

hay control sobre esta debido a que quien la ejecuta se encuentra en estado de inconsciencia.
 28

Según la doctrina, se consideran estados de plena inconciencia en casos como; sueño,

sonambulismo, embriaguez letárgica, etc. Las conductas ejecutadas en esta situación no deben

ser consideradas como penalmente relevantes. El COIP establece que las personas que al

momento de cometer una infracción se encuentran bajo los efectos del alcohol con sustancias

estupefacientes, sólo en los casos en los que su causa sea fortuita, no existirá conducta

penalmente relevante, salvo que se trate de delitos de tránsito. Cuando el estado de plena

inconsciencia no sea fortuito, subsistirá una responsabilidad atenuada, a menos que el autor

premeditadamente se haya puesto en estado de inconsciencia para llevar a cabo la conducta, en

cuyo caso existirá lo que la doctrina denomina actiones liberae in causa, en cuyo caso se

considera un agravante.

Tipicidad

La tipicidad es el elemento del delito que determina la adecuación de una conducta, tanto

acción como omisión, a un tipo penal; es importante puntualizar entonces que el tipo penal es la

conducta en abstracto.

La tipicidad la encontramos en el artículo 25 del Código Orgánico Integral Penal y

mención “Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes”

(COIP, 2019)

El jurista ecuatoriano Alfonso Zambrano Pasquel define al tipo como “el conjunto de

características o elementos de la fase objetiva y subjetiva de una conducta que lesiona un

determinado bien jurídico.” (Zambrano Pasquel, 2019)

La tipicidad es la adecuación de una conducta a la descripción hecha por la norma penal.

El principio de legalidad, conocido también como principio nullum crimen sine lege, establece
 29

que ninguna conducta por más lesiva O antijurídica que sea puede ser considerada delito, sin que

este previamente determinada en un tipo penal, es decir, no corresponde a la descripción

encontrada en la ley penal.

El jurista Álvaro Salgado Gonzales menciona que “la tipicidad implica la antijuridicidad.

Si el legislador tipifica una conducta y la conmina con pena, lo hace pensando en su

antijuridicidad” (Salgado Gonzales, 2020)

Según Welzel:

“La afirmación de la tipicidad supone la constatación de la diferenciación valorativa de

una acción para el Derecho Penal. Dado que el tipo es la descripción de la materia de la

prohibición, la realización del mismo es un indicio de la antijuridicidad de la acción”.

(Welzel H. 1956)

Por su parte Muñoz Conde al respecto menciona:

“De la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad, el

legislador selecciona conforme al principio de intervención mínima, aquellos más

intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más importantes y los amenaza con

una pena describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal cumpliendo así,

además; las exigencias del principio de legalidad o de intervención legalizada” (Muñoz

Conde, 1999)

El jurista alemán Mezger sostiene que el delito es en esencia una acción antijurídica, sin

embargo, aclara que el tipo penal va más allá, ya que “si no fuera más que esto, cualquier

precepto del sistema jurídico podría ejercer influjo decisivo en esta fundamental característica

del hecho punible”; con lo cual el derecho penal se encontraría en una situación difícil, en la cual

la antijuricidad dependería de una multitud de normas jurídicas de todo el ámbito del derecho;
 30

esto conllevaría a que no se cumpla con principios fundamentales del derecho penal como el de

mínima intervención. Por ello, resulta importante que el derecho penal proporcione claridad, para

que en su ámbito la antijuridicidad, al menos cuando trata de fundamentación de delitos, se halle

determinada de manera precisa; esta necesidad llevo a la creación del tipo.

El derecho penal por definición busca proteger los bienes jurídicos más sensibles por lo

cual dentro de éste se desarrolla un catálogo de conductas denominados tipos penales. Existe

tipicidad cuando la ley penal de manera precisa expresa y clara define la estructura del tipo

penal; y, además, la conducta del individuo cumple con lo descrito en el tipo penal. El tipo penal

está compuesto por elementos objetivos y elementos subjetivos

Tipo Objetivo

El tipo objetivo consiste en la descripción de los elementos exteriores del

comportamiento prohibido, que pueden ser percibidos por los sentidos. Los elementos objetivos

del tipo contienen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que determinan a la acción, y

son: el sujeto activo, el sujeto pasivo, el verbo rector, los elementos normativos, las condiciones

objetivas de punibilidad. Según Elba Cruz y Cruz, “Al referirnos al elemento objetivo del tipo

penal estamos hablando de la descripción de la conducta antijurídica desde el punto de vista

externo; como hemos dicho con anterioridad” (Cruz y Cruz, E. 2017).

Sujeto Activo.

Es el autor de la conducta penalmente relevante, generalmente el tipo penal se refiere al

sujeto activo de manera indeterminada, en cuyo caso el sujeto activo puede ser cualquier
 31

persona, este es el caso de los delitos comunes. Según el autor Santiago Mir Puig (2016), el

sujeto activo (quien realiza el tipo)

No obstante, existen tipos penales en los cuales el sujeto activo cumple determinadas

condiciones específicas para el tipo penal, este es el caso de los delitos especiales. En los delitos

especiales el sujeto activo, a más de realizar el tipo penal, deberá de contar con características

personales exigidas por el tipo, como por ejemplo el delito de peculado (artículo 278 COIP), en

la cual la característica esencial con la que cuenta el autor es ser servidor público o actuar en

virtud de una potestad estatal.

Adicionalmente, tenemos los delitos plurisubjetivos en estos existe una concurrencia de

varias personas, ésta puede darse en dos modalidades, de convergencia y de encuentro. en el

primer caso varias personas concurren uniformemente para conseguir el mismo objetivo, como

es el caso de la asociación ilícita (artículo 370 COIP). por otra parte, en los delitos de encuentro,

los sujetos activos forman una relación delictiva, en la cual cada uno mantiene autonomía y

objetivos distintos, un ejemplo de esto es el cohecho (artículo 280 COIP).

Sujeto Pasivo.

Es la persona titular del bien jurídico protegido descrito en el tipo penal. Generalmente,

sobre el sujeto pasivo recae la conducta penalmente relevante, sin embargo, existen casos en los

cuales quien recibe la conducta penalmente relevante es el titular del bien jurídico protegido. un

ejemplo de esto es, la persona que presta un bien a otra, siendo esta última víctima del robo del

bien; en este caso el sujeto pasivo es el dueño del bien, y sobre quién recae la conducta es a

quien se le sustrajo el bien.

 32

En cuanto a quien puede ser sujeto pasivo la doctrina reconoce que las personas, el

Estado, la sociedad y la naturaleza pueden ser sujetos pasivos de un delito. Al igual que el sujeto

activo, el sujeto pasivo puede ser indeterminado o determinado; un ejemplo de sujeto pasivo

determinado se encuentra en el delito de femicidio

Verbo Rector.

Es la conducta que debe ejercer el autor, misma que se encuentra descrita en el tipo penal.

Constituye el núcleo del tipo, siendo su elemento más importante. La acción es descrita por un

verbo, que puede representar una acción positiva o una omisión.

Sobre esto Jesús Gómez expresa lo siguiente:

“La conducta se encuentra especificada en el tipo por medio de los unos o más verbos

rectores que señalan la particular forma de realización del acto que se considera prohibida

y que constituye el núcleo del tipo en su enlace con la afectación al bien jurídico matar,

lesionar, provocar, apoderarse, alterar, realizar, suministrar arrebatar sustraer, hacer,

poner, impedir, retener, conservar, etc., expresión lingüística que por lo general necesita

de un complemento para cobrar sentido jurídico”(Gómez J., 2015)

Tipo Subjetivo

Inicialmente, se afirmaba que el tipo se encontraba carente de juicio valorativo, debido a

que el mismo no contaba con un elemento subjetivo, con la evolución de la dogmática penal hoy

se considera innegable la presencia de elementos subjetivos del tipo. El tipo subjetivo contiene la

voluntad que elige la acción, sus fines, efectos concomitantes y la selección de los medios para

ejecutar la conducta. la determinación de estos elementos subjetivos dentro de una conducta es

 33

mucho más difícil de probar que la existencia de los elementos objetivos, y a que se manifiestan

como no hay disposición subjetiva que se deduce del hecho, pero no se puede observar. Además,

el tipo subjetivo admite graduación, es así como existen supuestos en los que el fin de la

conducta perpetrada por el autor coincide totalmente con el resultado descrito en el tipo penal,

este es el caso de los delitos dolosos; y, existen casos en los que el fin no es importante desde la

óptica jurídico penal, sino más bien lo que se desaprueba es el método por el cual se hace uso de

los medios elegidos para conseguir un fin, esto en cuanto a los delitos culposos.

Dolo.

El dolo se lo define cómo la voluntad libre y consciente de cometer una conducta

prohibida por la ley, a sabiendas de su carácter ilícito, esta definición coincide con la expuesta en

el COIP, cuyo artículo 26 menciona los siguientes: “actúa con dolo la persona que, conociendo

los elementos objetivos del tipo penal, ejecuta voluntariamente la conducta”.

El término dolo, según Muñoz Conde, se entiende como “conciencia y voluntad de

realizar el tipo objetivo de un delito” (Muñoz Conde, 1999).

El tratadista Alfonso Zambrano Pasquel sobre el dolo manifiesta la existencia dos

elementos y son: “el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, y la voluntad de

concreción, o al menos la aceptación de que se produzca el resultado como consecuencia de la

actividad voluntaria.” (Zambrano Pasquel, 2017); de lo antes mencionado podemos determinar la

existencia de un elemento intelectual y uno volitivo dentro del dolo.

Elemento Intelectual.

En cuanto al elemento intelectual, para actuar dolosamente se requiere que el sujeto de la

acción conozca lo que hace y los elementos del tipo penal a los que su actuar se adecúa; por
 34

ejemplo, ha de saber que el homicidio consiste en matar a otra persona; o el hurto es él

apoderamiento de una cosa mueble ajena.

De lo anterior podemos decir que el elemento intelectual del dolo es la conciencia que

existe sobre los elementos objetivos del tipo; así pues, el tipo subjetivo del hurto doloso requiere

el conocimiento de que se cumplen con los elementos objetivos del tipo; que se sustrae cosa; que

la conducta realizada es la idónea para producir el hurto, que el sujeto pasivo es el dueño de la

cosa, que la cosa es ajena. Cabe resaltar, que el dolo exige conocimiento actual y no potencial; el

sujeto deberá conocer lo que hace en el acto, no basta con qué hubiera debido o podido conocer;

sin que esto signifique que el individuo deba de tener un conocimiento exacto de cada elemento

en particular del tipo objetivo; por ejemplo, en la violación cuando esto se produce contra una

persona menor de 14 años, no es necesario que el sujeto sepa con exactitud la edad, basta que

exista una representación externa aproximada; otro ejemplo lo encontramos en el hurto, donde no

es necesario saber a quién pertenece la cosa, basta con saber que es ajena.

Elemento Volitivo.

El elemento volitivo, es la manifestación de voluntad que existe dentro de la conducta.

Este elemento se manifiesta en la voluntad incondicionada del autor que considera puede realizar

el tipo penal.

Sobre esto Muñoz Conde expresa:

“De algún modo el querer supone además el saber, ya que nadie puede realizar algo que

no conoce. esto no quiere decir que saber y creer sean lo m mismo: el ladrón sabe que la

cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afán por apoderarse de ella le hace realizar
 35

voluntariamente a la acción de apoderamiento, a pesar del conocimiento de ajenidad”

(Muñoz Conde, 1999)

Por su parte Zambrano Pasquel menciona:

“Forman así contenido de la voluntad lo que el sujeto quiere o pretende, lo que se le

representa o no como necesario, pero que es de forzosa producción, y por último forma

parte de la voluntad lo que el sujeto acepta eventualmente, sea que se presente como

posible o como probable.” (Zambrano Pasquel, 2019)

El elemento volitivo del dolo se cumple con el querer la realización del tipo; este creer es

sinónimo de la voluntad del individuo, que conoce los elementos del tipo objetivo; es decir

primero se conocen los elementos del tipo objetivo y luego el individuo podrá dirigir su voluntad

hacia el cumplimiento del tipo penal.

Análisis Del Dolo: Sentencia SP2810-2022 Corte Suprema De Justicia De Colombia

Este caso trata sobre posible existencia del delito de prevaricato por acción, por parte de

un fiscal colombiano que llevaba a cabo una investigación por delitos de tráfico o tenencia de

armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El 27 de mayo del año 2011, el entonces fiscal

colombiano Héctor Julio Leguizamón Cardozo emitió una orden de registro de llamamiento de

dos inmuebles ubicados en Bogotá, orden que fue ejecutada el día siguiente. durante el

allanamiento se encontraron un revólver calibre 38, seis cartuchos de municiones calibre 38, y un

tambor dentro de una gaveta del primer inmueble, en el cual se ubicaba un concurrido negocio; y

además, dentro de este mismo inmueble, bajo las escaleras, lugar donde transitaban clientes e

inquilinos del segundo piso, se encontraron indumentaria la policía nacional colombiana,

munición calibre 38, calibre 32, 9mm y cartuchos para fusil calibre 7.62. En el segundo inmueble
 36

se encontraron varias pistolas de diferentes calibres, un uniforme camuflado y cajas de

municiones de diferentes calibres.

Producto del allanamiento se emitió un informe en el cual se determinada que la dueña de

ambos inmuebles era María Fabiola Aristizábal De Giraldo, además se determinó que, en el

primer inmueble vivía el señor Germán Aristizábal Giraldo, mientras que en el segundo habitaba

su hijo Óscar Aristizábal Duque. El 8 de junio de 2011, el señor Germán Aristizábal Giraldo

solicitó, al fiscal Héctor Leguizamón, la devolución de su revólver junto con el tambor y los 6

cartuchos de munición calibre 38 aportando documentos que acreditaban la propiedad del

revólver y su tenencia legal. Dicha solicitud fue resuelta de manera favorable para el señor

Aristizábal, tal es así que el día 10 de junio del mismo año le fue devuelto los objetos solicitados.

Para el 20 de enero del 2016, El fiscal Héctor Leguizamón Cardoso emitió orden de

archivo de la causa, debido a que a su criterio “resulta imposible encontrar o

establecer el sujeto activo de la acción”, específicamente, le resultaba imposible determinar

quiénes eran los dueños de las armas, municiones y uniformes encontrados debajo de las

escaleras del inmueble.

Por los hechos antes expuestos, la fiscalía 90 de Bogotá acusó al entonces fiscal Héctor

Leguizamón Cardozo de ser autor del delito de prevaricato por acción y prevaricato por omisión,

contemplados en el Código Penal de Colombia, artículos 413 y 414 respectivamente. Por un

lado, la fiscalía estimó que existió prevaricato por acción al momento en que el fiscal Héctor

Leguizamón Cardoso hizo la entrega de los seis cartuchos calibre 38 y el tambor de revolver,

porque a decir de fiscalía, no se había comprobado que éstos hayan sido obtenidos de manera

legal; además, se consideró también prevaricato por acción el archivo de la investigación, por

considerar que era contraria a la ley. En cuanto el prevaricato por omisión, la fiscalía sostuvo que
 37

el fiscal Héctor Leguizamón Cardozo, no dispuso ningún acto investigativo, desde el 07 de junio

del 2011 hasta el día 20 de enero de 2016.

Producto de la acusación de la fiscalía y él subsiguiente proceso penal, se absolvió a

Héctor Leguizamón Cardozo por los delitos antes mencionados, ya que por un lado, la entrega

del arma se la realizó en atención a los medios con los que disponía el fiscal en ese momento, es

decir los documentos que habilitaban al señor Aristizábal de tener un arma y el peritaje realizado

que determinó que el arma y el calibre de los cartuchos correspondían, por lo cual no sé

constataba el elemento objetivo del tipo de prevaricato de acción qué consistía en la emisión de

una resolución, dictamen o concepto que sea manifiestamente contrario a la ley. En cuanto al

archivo de la causa, el tribunal determinó que el señor fiscal Héctor Leguizamón Cardozo realizó

todas las indagaciones a fin de esclarecer los sucesos, no obstante, la investigación quedó

estancada, más aún cuando se le imposibilitó determinar el sujeto activo del delito de tenencia de

armas.

Dicha sentencia fue recurrida por la fiscalía, por lo cual el 10 de agosto de 2022, la corte

suprema de justicia de Colombia emitió un fallo respecto a este caso.

En cuanto a los delitos de prevaricato por acción y omisión, determinó que los hechos que

constituían el prevaricato por omisión eran absorbidos y superados por los hechos constitutivos

del prevaricato por acción; por lo cual determinó que se analizarán las conductas omisivas dentro

del análisis del prevaricato por acción.

Luego el tribunal se dedicó a analizar y verificar la existencia de los elementos objetivos

del tipo de prevaricato por acción, estos son el sujeto activo, el entendimiento de la ilegalidad de

la decisión y la determinación de emitirla. A decir del tribunal, se acreditó a la existencia del

hecho y las circunstancias que caracterizaban al tipo de prevaricato por acción como un delito,
 38

ya que, si bien no se pudo identificar a los autores de manera precisa, existían elementos de

juicio que señalaban a los posibles autores quiénes eran los señores German Aristizábal Giraldo

y Oscar Aristizábal Duque, dichos indicios eran suficientes para que este el fiscal deba continuar

con la investigación o solicite ante un juez la preclusión de la misma, por lo cual su decisión fue

ilegal.

Luego de haberse determinado la existencia de elementos objetivos del tipo, dicho

tribunal analizó el elemento subjetivo del tipo. En primer lugar, el tipo subjetivo de prevaricato

por acción sólo se puede cometer en la modalidad de dolo, para lo cual se debe comprobar que

existió un pleno conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la voluntad de ejecutarlos. El

tribunal en este caso no encontró elementos que den cuenta de que la decisión tomada por el

fiscal Héctor Leguizamón Cardozo respecto al archivo de la investigación haya sido por capricho

o arbitrariedad, al contrario, su decisión se adoptó teniendo en cuenta supuestos de hecho que él

consideró impedían la vinculación de sujeto alguno a la investigación, dado que las pruebas

obtenidas hasta el momento y los informes de los policías presentes en el allanamiento no

permitían esclarecer quiénes eran los dueños de las municiones encontradas bajo las escaleras.

Adicionalmente, la fiscalía no probó la existencia de un ánimo o interés que motive el

prevaricato. en cuanto a la experiencia del fiscal, ésta no prueba la existencia del dolo, si bien el

conocimiento, experiencia y formación son fundamentos que acreditan el dolo, es deber de la

fiscalía demostrar el desconocimiento u omisión de estos al momento de ejecutar la conducta, yo

otra manera no se corrobora la existencia del elemento volitivo. En ese sentido, este tribunal cito

la sentencia SP3270-2020, misma que se manifestó en los siguientes términos:

“En todo caso, con la sola experiencia o trayectoria de la funcionaria, no puede darse por

sentado el conocimiento y la voluntad de obrar contra derecho, pues como lo ha expuesto

 39

la Sala en otras oportunidades, dicho elemento no puede analizarse de manera insular, al

punto de concluirse que toda equivocación de un funcionario experimentado y estudioso

se entiende dolosa, por cuanto sería irrumpir en terrenos de responsabilidad objetiva,

proscrita por el ordenamiento legal” (C.S.J. de Colombia, 2020)

Por lo antes expuesto, se determinó que no se puede acreditar la existencia del elemento

subjetivo, puesto que, si bien se demostró que la decisión se contrariaba la normativa legal de

manera manifiesta, no se pudo demostrar que el funcionario actúa con conocimiento que

contrariaba el orden legal o que quisieras su realización.

Error De Tipo

El tipo del injusto no sólo está conformado por elementos objetivos de naturaleza

puramente descriptiva o normativa; con el avance de la dogmática penal se ha concluido que la

conducta que se acomoda al tipo penal no sólo es una puesta en movimiento mecánico, más bien

es un proceso causal regido por la voluntad. Por lo antes mencionado, se debe tener en cuenta el

contenido de dicha voluntad, es decir, fines, efectos concomitantes, selección de medios, etc.; de

aquí que se hable de la existencia de un tipo objetivo y subjetivo dentro del tipo de injusto.

Tradicionalmente la dogmática penal ha venido dividiendo los componentes del delito

entre el objetivo y lo subjetivo; correspondiéndole al tipo y la antijuridicidad valorar el lado

objetivo y a la culpabilidad lo subjetivo. Sin embargo, esta esquematización presentaba un

problema puesto que en algunos tipos delictivos era imposible valorarlos de un modo puramente

objetivo, esto debido a que nivel del tipo penal el legislador exigía la presencia de determinados

elementos subjetivos necesarios para valorar la tipicidad del hecho. Adicionalmente, podemos

decir que el dolo en los delitos de tentativa forma un elemento subjetivo del tipo del injusto,
 40

puesto que, si no se hace referencia el fin pretendido por el autor, no se puede valorar un simple

proceso causal externó que no llega a dañar. De lo antes mencionado se obtiene que tanto el dolo

como la culpa, como contenido de voluntad, deben ser considerados a la hora de establecer el

tipo de injusto.

Como se mencionó anteriormente, el dolo está compuesto de un elemento intelectual o

cognitivo y un elemento volitivo; siendo el componente intelectual la conciencia que existe sobre

la existencia de los elementos objetivos del tipo. Es necesario el conocimiento todos los

elementos objetivos del tipo para poder actuar con conciencia plena del dolo; consecuentemente

el desconocimiento o deficiente representación sobre la existencia de alguno de estos elementos

excluye el dolo. Como menciona el reconocido jurista ecuatoriano Alfonso Zambrano Pasquel,

“para la subsistencia del dolo el autor debe obrar con conocimiento de los elementos del tipo

objetivo, pero si falta el conocimiento, falta también la voluntad de realización del tipo y se

excluye el dolo por error de tipo.” (Zambrano Pasquel, 2019)

Sobre esto el jurista español Nicolas García Rivas menciona:

“Para la calificación de un hecho como doloso se requiere la comprobación de que el

autor conoció y quiso la realización de la parte objetiva del tipo o, si se prefiere, de los

elementos objetivos del mismo. Dada la configuración actual del dolo como “dolo

natural”, sólo habrá comportamiento doloso cuando el sujeto actúe a conciencia de los

efectos de su acción, queriendo dichos efectos, aunque solo sea en su modalidad más

venial, es decir como dolo eventual.” (Arroyo L., 2016)

El error que exista sobre otro elemento de la teoría del delito carece de relevancia a

efectos de la tipicidad, sólo el error referente a elementos del tipo excluye el dolo, por esto se

llama error de tipo.

 41

Según Ramiro García Falconi:

“El error de tipo existe cuando el autor no conoce alguno de los elementos a los que el

dolo debe extenderse, según el tipo objetivo que corresponda, este error puede

fundamentarse, tanto en una representación falsa, como en la falta de representación, pues

de modo general el error radica en la no coincidencia entre la conciencia y la realidad”

(García R., 2020)

Un ejemplo clásico de error de tipo es el del cazador que dispara hacia un arbusto

pensando que ahí se encontraba una presa, sin saber que su disparó hiere de muerte a otro

cazador. Sobre este ejemplo, se deben de hacer consideraciones con respecto a las circunstancias

concurrentes y a la percepción que se tenga de ellas como observador objetivo, para poder

calificar el error como vencible o invencible.

Clases De Error De Tipo.

El error del tipo puede ser clasificado en error de tipo esencial y error de tipo accidental.

Asimismo, el error de tipo puede ser vencible invencible, en ambos casos se excluyen el dolo, sin

embargo, es importante calificar al error, para que a partir de esto se pueda en poner una pena.

Finalmente, clasificaremos al error de tipo según el elemento del tipo sobre el cual recaiga.

Error De Tipo Esencial Y Accidental.

Para que sea excluido el dolo es necesario que el error de tipo recaiga sobre un elemento

fundamental del tipo del injusto, en cuyo caso el error de tipo se considera esencial. Cuando el

error de tipo recae sobre un elemento no esencial se considera accidental, de manera tal que el

dolo subsiste. Sin embargo, el error de tipo accidental influye en la determinación de la pena,
 42

esto sucede cuando el error de tipo “recae sobre una circunstancia que es portadora de un cierto

elemento esencial” (Malo G., 2003); en el caso del error in persona, el error en el objeto y la

aberratio ictus.

Error De Tipo Vencible.

El error es vencible cuando pudo haber sido evitado si quien comete la conducta hubiese

actuado con la debida diligencia, en cuyo caso deberá responder por un delito imprudente. A

decir de Ramiro García, “el criterio al que acudirá se refiere a si el error es objetivamente

vencible o evitable, de acuerdo a las posibilidades del hombre medio ideal según la

correspondiente posición jurídica, colocado en la situación del autor y con los conocimientos de

este.” (García R., 2020).

Sobre la existencia del error vencible, Diaz-Aranda manifiesta:

“Pero si con un mínimo de atención el sujeto hubiera salido de su equivocación y se diera

cuenta de lo que realmente sucedía, entonces estaríamos en los terrenos del error de tipo

vencible, el cual elimina el dolo, pero deja subsistente la imprudencia, que se sustenta en

la falta de diligencia al actuar; pero faltará verificar si dicha conducta acepta su tipicidad

imprudente” (Diaz-Aranda E., 2018)

Error De Tipo Invencible.

Por otra parte, el error de tipo invencible cuando el autor aún que actuó con la debida

diligencia no pudo haber evitado el resultado dañoso producto de su actuar bajo desconocimiento

o falsa representación de la realidad. En el caso del error invencible, el autor no deberá responder

por su actuación tanto a título de dolo como a imprudencia.

 43

Sobre esto, el tratadista español Enrique Bacigalupo manifiesta lo siguiente:

“El autor habrá obrado con un error inevitable toda vez que haya empleado los medios

que se le ocurrieron podían despejar su duda, aunque otros medios en los que él no pensó

le hubieren servido para tener un conocimiento adecuado.” (Bacigalupo E., 1968)

Siguiendo la misma línea, el jurista ecuatoriano Ramiro García expresa:

“Cuando el error recae sobre uno de estos elementos esenciales y es invencible, esto es,

aun cuando el sujeto ha actuado con la mayor cautela y diligencia, y no ha podido obviar

el conocimiento equivocado, entonces se excluirá tanto el dolo como la culpa y la acción

será atípica” (García R., 2020)

Error En La Persona.

Es el error sobre la persona que recibe la acción. A primera vista, el error sobre la persona

que recae la conducta es relevante, sin embargo, existen casos en los cuales la cualidad de la

persona determina el tipo penal que se cumple. Así, por ejemplo, A pretende matar a B quien es

una mujer, sin embargo, por error en la persona termina matando a C quien es hombre; así pues,

en un principio A encamino su conducta a un femicidio que finalmente no se dio.

Error En El Golpe.

Este error de tipo se da generalmente en delitos contra la vida la integridad física. en este

error, se tiene la intención de causar un resultado dañoso contra un objeto específico, no

obstante, el resultado de la conducta recae sobre un objeto, a pesar de que la conducta fue

dirigida específicamente contra el primer objeto.

 44

Dolo General.

En estos casos, quien realiza la conducta cree haber consumado el resultado, sin embargo, este se

origina por un hecho posterior. Un ejemplo de esta clase de error se da cuando A golpea a B; y

dándolo por muerto, decide enterrarlo, causándole la muerte, ya no por la herida producida por el

golpe sino más bien por el hecho de enterrarlo. En la práctica se trataría de un solo delito doloso,

puesto que el sujeto condujo su conducta a un resultado que finalmente alcanzo.

Antijuricidad

Una vez realizado la constatación sobre la tipicidad de una conducta, el siguiente

elemento a determinar sobre esta es la antijuridicidad. en líneas generales la antijuridicidad es la

determinación de qué hecho realizado contraviene al derecho; por tanto, se considera injusto o

ilícito. Según el artículo 29 del Código Orgánico Integral Penal, “para que una conducta

penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien

jurídico protegido por este Código”

Para Arroyo Zapatero:

“El término antijurídico evoca etimológicamente la idea de un comportamiento que

contradice las reglas establecidas por el Derecho. Puesto que el Ordenamiento se

compone de un conjunto de sectores normativos (civil, administrativo, etc.), un acto

puede ser antijurídico y sin embargo carecer de relevancia penal; así, por ejemplo, es

contrario a las normas civiles el comportamiento del arrendatario que no conserva la

vivienda en buen estado y es contrario a las normas administrativas aparcar en doble

filo.” (Arroyo Zapatero L., 2016)

Según Muñoz Conde:

 45

“El término antijuridicidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las

exigencias del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con otras categorías

de la teoría del delito, la antijuridicidad no es un concepto específico del derecho penal

sino un concepto unitario, válido para todo el ordenamiento jurídico, aunque tenga

consecuencias distintas en cada rama del mismo” (Muñoz Conde, 1999).

Antijuricidad Formal

Para determinarse que una conducta penalmente relevante sea antijurídica, este debe ser

contraria al derecho y no presentar causas de justificación, dicho de otra manera, la

antijuridicidad formal es la oposición que existe por parte de la conducta contra la ley.

El punto de partida para realizar un juicio sobre la antijuridicidad de la conducta es que

éste cumpla con un tipo penal; generalmente, toda conducta típica puede decirse que también es

antijurídica; sin embargo, esta afirmación se puede desvirtuar cuando exista una causa de

justificación que tenga el efecto de excluir la antijuridicidad; de no existir causa alguna de

justificación se determina la antijuridicidad y se continuará con la determinación de la

culpabilidad del autor sobre el hecho.

Sobre aquello Arroyo Zapatero menciona

“Así pues, la primera condición que debe cumplir una conducta para ser calificada como

antijurídica es que sea una conducta típica. Condición necesaria, pero no suficiente. En

efecto, no todos los comportamientos coincidentes con el supuesto de hecho típico están

prohibidos por el Derecho penal, porque algunos se realizan en circunstancias que los

justifican (como la legítima defensa) y que, por ello mismo, reciben el nombre de “causas

de justificación”. Ante su presencia, el hecho no está penalmente prohibido, pese a ser

 46

típico, lo que implica que estas circunstancias vienen a “restringir” el ámbito de lo

prohibido penalmente, o lo que es lo mismo, del injusto.” (Arroyo Zapatero L., 2016)

Consecuentemente, para corroborar la existencia de antijuridicidad de una conducta, se

deben de cumplir con dos requisitos: el primero de carácter positivo, es la concordancia de la

conducta con el supuesto de hecho del tipo penal; y otro de carácter negativo, qué consiste en la

ausencia de causas de justificación; lo que algunos autores denominan elementos negativos del

tipo. A esta contradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico se la conoce como

antijuridicidad formal. no obstante, la antijuridicidad no se agota la simple oposición al

ordenamiento jurídico por parte de la opción, más bien esta posición deberá tener un contenido

material expresado en la ofensa al bien jurídico protegido.

Antijuricidad Material.

La oposición formal de la acción a la norma jurídica, por sí sola, no puede reputarse

antijurídica, de similar manera, no se puede calificar como antijurídica la lesión a un bien que no

goce de protección por parte del ordenamiento jurídico. Por tanto, la esencia de la antijuridicidad

penal es el agravio a un bien jurídico protegido por la ley penal que se lesiona con la conducta.

Así también, en la medida en la que no se ofende el bien jurídico no podrá hablarse de

antijuridicidad; un ejemplo de aquello es la falsificación de un documento público con fines

académicos.

Causas De Exclusión De La Antijuricidad

Las causas de exclusión de la antijuridicidad se encuentran determinadas en el artículo 30

del Código Orgánico Integral Penal, estas son:

 47

 Estado de necesidad

 Legítima defensa

 Cuando se actúa en cumplimiento de una orden legítima y expresa de autoridad

competente o de un deber legal, debidamente comprobados.

 Cumplimiento de un deber legal.

Estado De Necesidad.

El estado de necesidad se configura cuando existe un peligro real sobre un bien jurídico

protegido, y que para su efectiva protección depende de lesionar o poner en peligro otro bien

jurídico. El estado de necesidad es justificante cuando los bienes jurídicos son heterogéneos, y

uno de estos tiene mayor peso que el otro; por otro lado, el estado en necesidades exculpante

cuando ambos bienes jurídicos son iguales. Para que exista estado necesidad, se debe cumplir

con los requisitos prescritos en el artículo 32 del código orgánico integral penal, estos son:

1. Que el derecho protegido esté en real y actual peligro.

2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que la lesión o daño que

se quiso evitar.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para defender el

derecho.” (COIP, 2021)

Legítima Defensa.

La legítima defensa es una causa de exclusión de la antijuricidad, que consiste en la

repulsión de una agresión actual, inminente e inmediata. La doctrina considera que hay legítima

defensa cuando existe una agresión actual e ilegítima, que no ha sido provocada por qué no actúa
 48

en defensa; es entonces que el derecho le permite proteger a la persona viene jurídicos propios o

ajenos, del daño que pudiera causar persona.

Orden Legitima Y Expresa De Autoridad Competente.

Esta causa exclusión de antijuridicidad existe cuando por el cumplimiento de una orden

legítima emitida por alguien con la competencia para hacerlo, quien cumpla con la orden lesiona

bienes jurídicos pero terceros. la orden legítima excluirá antijuridicidad cuando quien le emita

tenga un deber de hacerlo, en virtud de su cargo o profesión; La legitimidad de la orden

dependerá también del respeto irrestricto los derechos inherentes al ser humano, con los que

cuenta quién recibirá la agresión por orden legítima.

El cumplimiento de una orden legítima y expresa autoridad competente cuenta con

elementos básicos necesarios para que subsista como causa de exclusión de antijuridicidad,

Según Carlos Coronado López, deberá existir

“La subordinación, actuar en cumplimiento de una orden cuyo desacato genere

consecuencias adversas al subordinado-obligado, deben tener competencia para realizar el

mandato tanto el superior como el subordinado, que la orden cuente con características

suficientes para ser catalogada como una orden del servicio, que la orden no tenga vicios

de ilegalidad, ni en su génesis, ni su desarrollo, ni su ejecución, ni tampoco en sus efectos

posteriores a la ejecución.” (Coronado C., 2009)

Cumplimiento De Un Deber Legal Y Sus Requisitos.

El cumplimiento de un deber legal es de alguna manera el permiso que otorga el

ordenamiento jurídico para llevar a cabo conductas que normalmente serían típicas, pero se
 49

declaran legítimas debido al contexto de protección y resguardo en las que se llevan a cabo. Esta

autorización se les otorga debido a los deberes jurídicos que impone la norma en lo referente a

mantener la seguridad por parte de agentes policiales y de seguridad penitenciaria,

El cumplimiento de un deber legal dentro del COIP se encuentra desarrollado en el

artículo 30.1, este subsiste cuando el agente policial o de seguridad penitenciaria atentan o ponen

en peligro la vida o integridad personal propia o de terceros, no obstante, esta actuación debe de

enmarcarse en el cumplimiento de su misión constitucional. En cuanto al cumplimiento de una

misión constitucional conforme el ordenamiento jurídico, valorar esto presenta dificultades por

cuanto nos debemos remitir a otras normas del ordenamiento jurídico, esto para conocer cuando

un agente encargado de la seguridad pública actúa dentro de sus competencias o atribuciones

jurídicas, por tanto es necesario conocer el contenido de la regulación jurídica por la cual se rige

la actuación de los policías nacionales, miembros de fuerzas armadas y agentes de seguridad

penitenciaria. Esta causa exclusión antijuridicidad se fundamenta en el principio de unidad del

ordenamiento jurídico, el cual establece, que lo que se encuentra legitimado en una parte del

ordenamiento no puede ser prohibido por otra.

Sin embargo, para que el cumplimiento de un deber legal puede ser considerado como

causa de exclusión de antijuridicidad deberá de cumplir con los requisitos prescritos en el

artículo 30.1 del COIP, y son:

“1. Que se realice en actos de servicio o como consecuencia del mismo;

2. Que, para el cumplimiento de su misión constitucional, dentro de su

procedimiento profesional, observe el uso progresivo, proporcional y racional de la

fuerza; y,
 50

3. Que exista amenaza o riesgo inminente a la vida de terceros o a la suya propia o

para proteger un bien jurídico.” (COIP, 2021)

En primer lugar, tenemos, que el agente encargado de la seguridad ciudadana deberá de

realizar su actuación como acto de servicio o consecuencia de este. En el Ecuador el código de

entidades de seguridad ciudadana y orden público define como actos de servicio a las “acciones

ejecutadas por el servidor policial jurídico y de los derechos ciudadanos implica un deber de

cumplimiento encomendado por la constitución y la ley”; por su parte, el Proyecto de Ley

Orgánica sobre el Uso Progresivo, Adecuado y Proporcional de la Fuerza menciona lo siguiente

con respecto a los actos de servicio:

“Constituyen actos de servicio las actuaciones previas, simultáneas y posteriores,

ejecutadas por la o el servidor en cumplimiento de su misión constitucional y el deber

legal encomendado, inclusive el desplazamiento del servidor o servidora desde su

domicilio hasta su lugar de trabajo y viceversa.

También se considera acto de servicio, cuando la actuación del servidor o servidora se

realiza fuera del horario de trabajo en cumplimiento de su misión constitucional,

observando el nivel de amenaza, resistencia o agresión, así como la eficacia de la acción

y urgencia de protección del bien jurídico.” (COIP, 2021)

En cuanto a la existencia de una amenaza o riesgo inminente contra la vida o algún bien

jurídico, su inclusión responde a la lógica, puesto que no existir amenaza no existe necesidad de

protección de un bien jurídico. Este requisito plantea la necesidad de usar la fuerza como

reacción a una agresión que esta por llevarse a cabo o se está llevando a cabo; esto implica que el

uso de la fuerza como medio de protección de bienes jurídicos no puede ser llevada a cabo antes

de que exista la necesidad de usar este medio o después de que la agresión ilegitima haya cesado.
 51

El Uso Progresivo, Proporcional Y Racional De La Fuerza.

En el contexto de la actuación policial, militar y de agentes de seguridad penitenciaria, el

uso progresivo de la fuerza es el empleo de la violencia que se hace por parte de agentes de

seguridad, cuya actuación puede provocar lesiones o inclusive la muerte de quien la recibe, con

el fin de detener la agresión potencial o actual a un bien jurídico protegido propio o de terceros.

Para Luigi Ferrajoli, el uso que se hace de la fuerza durante operaciones policiales se limita al

uso estrictamente necesario no para vencer el individuo “sino únicamente restablecer la legalidad

violada”; esta importante distinción se la hace frente a la fuerza usada durante conflictos bélicos,

donde su uso es desmedido e incontrolado, dirigido a la destrucción del adversario.

El control que se hace el uso progresivo de la fuerza depende de la aplicación de tres

principios que rigen su uso, estos son el principio de legalidad, proporcionalidad y necesidad.

Principio De Legalidad.

Con la finalidad de regular adecuadamente la actuación de los organismos encargados de

la seguridad, el estado ecuatoriano debe contar con un marco normativo, específico para la

regulación del uso de la fuerza, esto con el fin de determinar si se cumplieron parámetros

preestablecidos al momento de usar la fuerza, esto, además, permitirá al servidor público

responsable de la seguridad ciudadana defender su actuar ante los organismos competentes.

De acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el principio de

legalidad en los casos de uso de la fuerza consiste en “la obligación estatal de sancionar normas

con jerarquía de ley, y en cumplimiento de normas internacionales, en la materia destinadas a

regular la actuación de los agentes del orden el cumplimiento de sus funciones"

 52

El principio de legalidad permite responder interrogantes con respecto al uso progresiva

de la fuerza, tales como, ¿En qué casos debe aplicarse?, ¿Cuál es el procedimiento a seguir?, ¿En

qué momento debe aplicarse la fuerza?, ¿De qué manera debe aplicarse?, etc.

Quién actúa en cumplimiento de un deber, deberás tener en cuenta que su actuación

deberá de estar dentro del límite que la ley establece, caso contrario, estaríamos ante un exceso

del uso de la fuerza, convirtiendo el actuar del agente en ilegítimo.

Principio De Proporcionalidad.

Este principio tiene que ver con la relación que existe entre el nivel de resistencia y

cooperación por parte del infractor y la intensidad de la fuerza emplearse por parte del agente

encargado de la seguridad ciudadana. Es así como el agente deberá evaluar en cada situación el

nivel de fuerza a emplear.

Sobre este principio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo define como:

“Un equilibrio entre la situación a la que se enfrenta el funcionario y su respuesta,

considerando el daño potencial que podría ser ocasionado. Así, los agentes deben aplicar

un criterio de uso diferenciado de la fuerza, determinando el grado de cooperación,

resistencia o agresión de parte del sujeto al cual se pretende intervenir y, con ello,

emplear tácticas de negociación, control o uso de la fuerza, según corresponda.” (CIDH,

2020)

El principio de proporcionalidad determinar la necesidad qué le dice una evaluación

completa de la situación en la que se hará uso de la fuerza, entre los cuales están el arma o armas

con las cuales se va a llevar a cabo la agresión ilegítima, el número de agresores, posibles daños

colaterales, etc.
 53

El Principio De Necesidad.

En el contexto de la actuación de los agentes encargados de brindar seguridad ciudadana,

la necesidad se refiere al requerimiento con suma urgencia de aplicar la fuerza como última

alternativa en el momento. Esto implica que se han agotado los demás mecanismos presentes en

la ley, para repeler o detener la agresión ilegítima que atente en contra de derechos y garantías

ajenos, y en consecuencia se deberá recurrir a la fuerza. Para la determinación del medio

empleado para repeler o detener la agresión deberán de emplearse previamente otros medios de

detener la agresión o evaluar si la fuerza debe de aplicarse como único medio ya que no existe

otra manera de detener dicha agresión.

El Reglamento de Uso Legal Proporcional de la Fuerza para la Policía, define el principio

de necesidad como “el uso de la fuerza que es necesario solamente cuando otros medios resulten

ineficaces o no garanticen de ninguna otra manera el logro del objetivo legal buscado”. Este

principio también implica que El uso de la fuerza deberá de circunscribirse a esta necesidad y el

tiempo que dure, es decir una vez no exista más la necesidad se dejará de usar la fuerza.

Principio De Racionalidad.

El principio de racionalidad exige que al momento de hacerse el uso de la fuerza este

debe estar justificado. La racionalidad implica la capacidad del servidor de la fuerza pública

realizar el uso de la fuerza motivado por razones correctas, mismas que son determinadas al

momento de tomarse la decisión de aplicar la fuerza. La fuerza es racional en la medida que ésta

es justificada por las circunstancias en las que es aplicada, cuando evaluadas las circunstancias,

el uso de la fuerza se presenta como una solución para detener la agresión en curso o la potencial

agresión. Por el contrario, el uso de la fuerza es racional cuando ésta no está justificada por las
 54

circunstancias, habiendo el momento alternativas igual de efectivas, por lo cual no existe motivo

para usar la fuerza.

Sentencia Corte Constitucional Caso No. 33-20-IN.

Esta acción pública de inconstitucionalidad fue presentada en contra del “Reglamento del

Uso Progresivo, Racional y Diferenciado de la Fuerza por parte de los Miembros de las Fuerzas

Armadas” y en los artículos 11 y 35 de la Ley de Seguridad Pública y del Estado.

Este reglamento fue declarado inconstitucional por la forma debido a que incumplía con

el principio de reserva legal ya que el ministro carecía de competencia en razón de materia

permitir el acuerdo. El argumento de la Corte respecto de esta declaratoria inconstitucionalidad

por la forma se fundamentó en que este reglamento Contenía disposiciones respecto a la

regulación de los derechos de la vida e integridad física. Según la corte, el derecho a la vida, la

integridad física y la seguridad guardan una relación intrínseca con el uso progresivo de la

fuerza, Por consiguiente las disposiciones contenidas en el Reglamento del Uso Progresivo,

Racional y Diferenciado de la Fuerza por parte de los Miembros de las Fuerzas Armadas Puede

generar consecuencias directas sobre los derechos a la vida e integridad personal; y el ejercicio y

regulación de estos derechos sólo debe ser mediante ley orgánica de acuerdo a lo escrito en el

artículo 133 numeral 2 en la Constitución de la República del Ecuador.

En cuanto el artículo 11 de la ley de seguridad pública y del estado, la corte determinó

que este es inconstitucional de fondo por cuanto no establece con precisión relativos a la

temporalidad y la excepcionalidad del empleo de las fuerzas armadas para actividades de

seguridad interna. dentro de este pronunciamiento, la Corte Constitucional pone en consideración

lo establecido en la sentencia emitida por la corte interamericana de derechos humanos en el caso

 55

de Zambrano Vélez y otros vs Ecuador, en la cual se determina que el estado debe hacer un uso

limitado de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos; y además, menciona los

criterios establecidos a partir del caso Alvarado Espinoza y otros vs México, con respecto a la

utilización de fuerzas armadas para el control center, dichos criterios son los siguientes:

“(i) Extraordinaria: de manera que toda intervención se encuentre justificada y

resulte excepcional, temporal y restringida a lo estrictamente necesario en las

circunstancias del caso;

(ii) Subordinada y complementaria: a las labores de las corporaciones civiles, sin

que sus labores puedan extenderse a las facultades propias de las instituciones de

procuración de justicia o policía judicial o ministerial;

(iii) Regulada: mediante mecanismos legales y protocolos sobre el uso de la

fuerza,

bajo los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y absoluta necesidad y de

acuerdo con la respectiva capacitación en la materia; y,

(iv) Fiscalizada: por órganos civiles competentes, independientes y técnicamente

capaces.”

Adicionalmente, este artículo determina que debe existir coordinación entre autoridades

policiales y militares en cuanto al nivel de intervención de las fuerzas, esto es de lo previsto en el

artículo 158 y 165 de la constitución de la República del Ecuador ya que de acuerdo estos

artículos de intervención de las fuerzas armadas el mantenimiento del orden público y la

seguridad ciudadana deberá estar subordinado de manera expresa al mandato del presidente de la

república.
 56

La corte constitucional emitió consideraciones adicionales con respecto al uso progresivo

de la fuerza, con el propósito de que los asambleístas las tengan en cuenta al momento de legislar

sobre este tema.

Sobre los principios aplicables al uso progresivo de la fuerza, la corte constitucional

estableció que ésta debe estar enmarcada por los principios de legalidad, absoluta necesidad,

proporcionalidad y humanidad. El principio de legalidad establece que el uso de la fuerza debe

dirigirse a la consecución de objetivos legítimos, para lo cual debe de contar con un marco que

regule y contemple la forma en la que debe actuar el agente de seguridad al momento de hacer

uso de la fuerza. La absoluta necesidad se relaciona con la limitación del uso de la fuerza a las

situaciones en las que otros medios no estén disponibles, o no sean suficientes para tutelar la vida

e integridad de las personas, o para controlar la situación, de acuerdo a las circunstancias del

caso. La proporcionalidad es el principio que regula la relación que existe entre medio y método

empleado para detener la resistencia o el peligro inminente; por lo cual los agentes deberán de

aplicar criterios diferenciados y progresivos al momento de hacer uso de la fuerza evaluando el

grado de cooperación o agresión del sujeto al cual se pretende intervenir. Finalmente, el principio

de humanidad tiene como fin limitar el principio de necesidad, prohibiendo las medidas de

violencia que no sean necesarias; y en situaciones de paz, el agente de seguridad pública deberá

distinguir entre las personas que constituyen una amenaza inminente contra la vida o integridad

física, y aquellas personas que no presentan amenaza alguna, limitándose a usar la fuerza solo

contra las primeras.

Sobre el uso progresivo de la fuerza y el derecho a la protesta, la corte constitucional

determinó que sólo se podrá hacer emplear a las fuerzas armadas cuando la protesta se torne

violenta y previo a la declaratoria de estado de excepción, teniendo siempre en cuenta los

 57

principios previamente establecidos para el uso progresivo de la fuerza. Durante protestas

pacíficas no podrán emplearse fuerza armadas, ya que no se cumpliría con los criterios para la

declaratoria de estado de excepción, por lo tanto solo podrá actuar la policía nacional en estos

casos.

Para concluir, la corte determino que para el cumplimiento de labores complementarias

de seguridad interna, las fuerzas Armadas deberán contar con la instrucción y equipamiento

adecuado, teniendo que prescindir del equipamiento con el que cuenta, ya que este tiene un fin

distinto, el de proteger la soberanía del Estado.

Extralimitación En La Ejecución De Un Acto De Servicio.

Al igual que los demás servidores públicos, los miembros de los cuerpos de seguridad del

Ecuador no se encuentran exentos de responsabilidad penal derivada de acciones u omisiones en

el ejercicio de sus funciones, siempre que estas conductas conlleven a la producción de

resultados lesivos. De acuerdo con el artículo 293 del COIP, los servidores de las fuerzas

armadas, miembros de la policía nacional o los agentes de seguridad penitenciaria son

responsables de la extralimitación en la ejecución de actos de servicio; existe extralimitación

cuando el agente de seguridad pública, al momento de hacer uso de la fuerza, no observe los

parámetros y reglas del uso progresiva de la fuerza, y como consecuencia, produzca lesiones o la

muerte de una persona.

Los casos en los cuales se debe hacer uso de la fuerza se encuentran desarrollados en el

artículo 10 del Reglamento de Uso Legal, Adecuado y Proporcional de la Fuerza para la Policía

Nacional del Ecuador, mismo que fue publicado en el registro oficial el 19 de agosto de 2014,

dicho artículo menciona:

 58

“Art. 10.- Casos del uso de la fuerza. - Cuando resultaren ineficaces otros medios

alternativos para lograr el objetivo legal buscado, las y/los servidores policiales podrán

hacer uso de la fuerza en las actuaciones del servicio específico policial que a

continuación se detallan:

1. Para proteger y defender a las personas y demás bienes jurídicos tutelados por la

Constitución y la Ley;

2. Para neutralizar la persona que se resista a la detención ordenada por una

autoridad competente, o por cometer infracciones flagrantes; El uso de la fuerza que

necesariamente se llegare a efectuar en los casos descritos, se realizará cifrándose a los

principios básicos de/uso de la fuerza, descritos en el presente Reglamento." (Ministerio

del Interior, 2014)

Por su parte, el artículo 11 del mismo cuerpo normativo señala los niveles de uso de la

fuerza, estos niveles van aumentando su intensidad conforme la situación lo amerite. El

primer nivel es la presencia policial, esto consiste en la mera presencia del agente de

seguridad publica en el lugar donde se desarrolla la agresión; el segundo nivel

corresponde a la verbalización, esto consiste en la emisión de ordenes motivadas que

permitan al servidor público ejecutar sus funciones de brindar seguridad. En tercer nivel

es el control físico, este control consiste en la reducción de la capacidad de movimiento

del agresor, empleando la fuerza física producida por el cuerpo del agente de seguridad

con el fin de neutralizar al agresor. El cuarto nivel consiste en la utilización de técnicas

defensivas no letales, para lo cual el agente de seguridad hará uso de herramientas no

letales como armas con munición no letal, gas pimienta o armas incapacitantes.

Finalmente, el quinto nivel de uso de la fuerza es la utilización de fuerza potencialmente

 59

letal, esto consiste en la utilización de armas de fuego con munición letal, este nivel de

uso de la fuerza tiene como fin neutralizar al agresor que potencialmente pueda atentar

contra la vida del agente de seguridad o de un tercero, siempre que este peligro sea actual,

real e inminente.

Elusión De Responsabilidades De Las O Los Servidores De Las Fuerzas Armadas O

Policía.

Este tipo penal trata sobre la obligación de actuar de los agentes de seguridad pública,

frente a hechos en los cuales tienen el deber jurídico de hacerlo. La tipificación de este delito

constituye una obligación de actuar para los agentes de seguridad, pues de no hacerlo se

enfrentan a la imposición de una pena que va de seis meses a un año, no obstante. Este tipo penal

es de comisión por omisión, esto quiere decir que solo se lo puede cometer mediante omisión.

Dentro del Código Orgánico Integral Penal, la elusión de responsabilidades de las o los

servidores de las fuerzas armadas o policía, se encuentra tipificada en el artículo 291.

Culpabilidad

Para que a una conducta se le imponga una pena, no basta con constatar la comisión de un

hecho típico y antijurídico; con todos estos elementos habrá de existir uno más qué es la

culpabilidad, cuya función es la de agrupar elementos que sin formar parte del tipo penal y de la

antijuridicidad, determinan la imposición de una pena. Para la culpabilidad, es importante la

consideración de la función motivadora del derecho penal, misma que exige un comportamiento

específico por parte de cada individuo; motivándolo a no realizar ciertas conductas con la

amenaza de la imposición de una pena.

 60

Según el artículo 34 del Código Orgánico Integral Penal, “Para que una persona sea

considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la

antijuridicidad de su conducta”

Sobre esto Mezger expresa que:

“La culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que fundamentan el reproche

personal al autor por el hecho punible que ha cometido. Por lo tanto, dichos

presupuestos al hecho como una expresión jurídicamente desaprobada de la

personalidad del autor. El termino reprochabilidad, empleado a veces, significa

prácticamente lo mismo que reproche. La imputación, considerada en sí, puede

definir, así como la culpabilidad formal, y el reproche determinado en cuanto al

contenido, como la culpabilidad materia.” (Mezger E., 2011).

Para determinar la culpabilidad de una persona dentro de un caso concreto es necesario

que dicha persona cumpla con una serie de requisitos para poder hablar de culpabilidad.

Según el tratadista Muñoz Conde:

“Fuera del tipo de injusto, es decir, de la tipicidad y de la antijuridicidad, existen una

serie de elementos (capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuridicidad, no

exigibilidad de otra conducta) que forman parte de la teoría general del delito y también

condicionan la aplicación de una pena” (Muñoz Conde, 1999)

Imputabilidad

La imputabilidad o capacidad de culpabilidad se refiere a la madurez mental (en el caso

de delitos cometidos por menores de edad) y la capacidad del sujeto para ser motivado; si no se

cuentan con capacidades psíquicas suficientes para ser motivado por la norma penal
 61

racionalmente, no puede haber culpabilidad. Sin embargo, actualmente no se considera que la

capacidad de culpabilidad se limite a una cuestión de capacidad intelectual y volitiva del sujeto.

Se instaura un complejo proceso de interacciones sociales y comunicación que dentro del campo

de la psicología se llama motivación. La capacidad de motivación es entonces la capacidad de

motivarse individualmente y de ser motivado por normas jurídicas; esta motivación en la medida

que no ha sido desarrollada por falta de madurez psíquica o por trastornos mentales de cualquier

origen excluye la culpabilidad, a esto se le conoce como inimputabilidad.

Conocimiento De La Antijuricidad

El conocimiento de la antijuridicidad del hecho es el conocimiento y comprensión en

mayor o menor medida que tenga el individuo sobre lo injusto o ilegal de su conducta. La

determinación de la culpabilidad de una persona encuentra sentido solo frente a quien conoce

que su actuar está prohibido por el ordenamiento jurídico. La norma jurídica penal sólo puede

motivar de manera eficaz si el individuo autor de una conducta prohibida por la ley penal tenía

conciencia de la existencia de dicha prohibición; de no conocimiento de la norma jurídica

prohibitiva; y, por tanto, la motivación que esta ejerce el individuo no tendrá motivos para no

conducirse de la manera en que lo hizo. el conocimiento de la antijuridicidad no necesariamente

deberá ser exacto, es suficiente con que el autor cuente con motivos claros para saber que el

hecho cometido está jurídicamente prohibido y que va en contra de las normas que rigen la

convivencia de las personas.

Si quien comete la conducta no conoce su carácter de prohibida, no tiene una razón para

abstenerse de realizarlo, puesto que la norma no influye en su motivación, y si bien actuó de

manera típica y antijurídica, no puede atribuírsele a título de culpabilidad. El derecho

 62

generalmente exige la realización de comportamientos que, a pesar de poder ser molestos o

incómodos, no son imposibles; por tanto, toda norma jurídica exige comportamientos fuera de

los cuales no puede existir responsabilidad alguna, a esto se lo conoce como exigibilidad de un

comportamiento distinto. Cuando el acatamiento de la norma pone al sujeto fuera de los límites

de exigibilidad faltara ese elemento y con él, la culpabilidad.

Exigibilidad De Otra Conducta

La exigibilidad de otra conducta es la posibilidad con la que cuenta el sujeto para

conducirse conforme a lo establecido por el derecho. Se considera que otra conducta es exigible

cuando existe la posibilidad de actuar de manera diferente a aquella en la que el sujeto ha

actuado, para lo cual, el sujeto deberá encontrarse en total libertad y control de sí mismo, es

decir, pudiendo elegir entre una conducta antijurídica o una adecuada a la norma. Muñoz Conde

manifiesta que “el derecho la realización de comportamientos más o menos incómodos o

difíciles, pero no imposibles”; de lo antes mencionado podemos concluir que existen

circunstancias en las cuales a la persona no se le puede exigir otra conducta. La exigibilidad de

otra conducta tiene límites, estos se manifiestan cuando el sujeto se conduce motivado por un

miedo insuperable, en esta circunstancia no se le puede exigir que la realice actos heroicos,

puesto que para él existe un temor real de lesionar un bien jurídico propio.

Causas De Exclusión De La Culpabilidad

Como se mencionó anteriormente, existen causas que excluyen a la culpabilidad. Estas

operan en distintos elementos de la culpabilidad; y son: la inimputabilidad, relacionada con la

imputabilidad; el error de prohibición, que tiene que ver con el conocimiento de antijuricidad y
 63

en cuanto a la exigibilidad de otra conducta esta se encuentra justificada por el miedo

insuperable.

Error De Prohibición

El error de prohibición es aquel que se da cuando el sujeto activo a pesar de conocer la

situación en la que se encuentra realiza una actuación que no sabe que está prohibida. El error de

prohibición ópera como causa de exclusión de la culpabilidad cuando estés invencible, por esto

no siempre es así en los casos en que es evitable, dando como resultado la subsistencia de la

culpabilidad y una posible minoración de la penalidad.

Según Maza y Maza

“El error prohibición se constituye cuando la persona no tiene conocimiento o conciencia

de que su conducta es antijurídica, o que no sabe que su actuar está quebrantando alguna

norma jurídica que protege algún bien jurídico relevante para el derecho penal. Es decir,

conducta que puede darse por un sinnúmero de circunstancias fácticas que puede darse

por hechos o por norma jurídicas que en lo posterior se analizarán las clases de error y sus

efectos.” (Maza & Maza, 2019)

Como se estableció anteriormente, el error es la deficiente representación de la realidad

que deviene una falsa o mal comprendida apreciación de esta. Consecuentemente, esta

equivocación sobre la apreciación de la realidad permite que el autor de la conducta tengo una

concepción equivocada de las consecuencias penales de su actuar ilícito.

Sobre esto Zambrano Pasquel menciona:

“El conocimiento errado de la ilicitud impide en determinadas circunstancias que se

pueda reprochar como culpable la conducta con iguales efectos que los que produce la
 64

incapacidad de culpabilidad, o inimputabilidad, porque está ausente la conciencia del

injusto que debe servir al hombre como contramotivo para auto determinarse de acuerdo

con esa comprensión y cumplir con las exigencias normativas del ordenamiento jurídico”

(Zambrano Pasquel A., 2019)

El error en el conocimiento del ilícito no permite en ciertos casos que se pueda reprochar

como culpable un actuar, debido a que el error produce efectos similares a los de la incapacidad

de culpabilidad o la inimputabilidad, por la misma ausencia de la conciencia sobre el injusto qué

motiva el hombre para conducirse con esta comprensión y cumplir con lo establecido en el

ordenamiento jurídico. Sin embargo, no se exige un pleno conocimiento del precepto jurídico

que se violenta, es suficiente que se tenga un conocimiento razonable de la antijuridicidad, se

presume por tanto que el autor adulto mentalmente sano tiene conciencia de la ilicitud de su

conducta. La posible ausencia de este conocimiento expresada por el autor puede ocurrir cuando

está se obtiene de circunstancias que rodean el hecho o hubiese dudas sobre el conocimiento del

ordenamiento jurídico por parte de ciudadanos extranjeros.

Clases De Error De Prohibición.

De acuerdo con la doctrina existen dos clases de error de prohibición, el uno tiene que ver

con el desconocimiento de la norma jurídica o la antijuridicidad; el otro con las circunstancias

del hecho vinculadas a las causas de exclusión de antijuridicidad. Adicionalmente, el error de

prohibición, al igual que el de tipo, es susceptible a ser catalogado como vencible o invencible,

de acuerdo con las circunstancias alrededor del hecho. Finalmente, existe también error de

prohibición culturalmente condicionado.

 65

Error De Prohibición Directo.

El error de prohibición directo de acuerdo con el jurista Ramiro García Falconí subsiste

“en caso de desconocer la existencia de la norma, pero considerarla no vigente o no aplicable. A

estos casos se denomina la dogmática mayoritaria, como error de prohibición directo […]”. En el

error de prohibición directo, el autor del delito puede tener desconocimiento de la vigencia de la

norma jurídica que prohíbe una conducta o su error puede venir de un razonamiento equivocado

respecto a la aplicabilidad de una norma.

A decir de Maza y Maza:

“Lo esencial del error directo radica en el desconocer la existencia, vigencia o no de la

norma jurídica o su aplicabilidad sustentada en la interpretación de la realidad o

realidades que haga el ejecutor de acuerdo a la concepción de vida que se haya forma.”

(Maza & Maza, 2019)

Como se puede apreciar, este tipo de error de prohibición tiene relación íntima con el

sujeto activo pues éste es el que prevé ejecutar la acción construye una realidad distorsionada,

que será influenciada por el entorno en el que se desenvuelve y las circunstancias en las que se

encuentra; está fue la representación de la realidad tendrá como consecuencia conclusiones

erróneas o equivocadas con respecto a lo antijurídico de su comportamiento. Un ejemplo

cotidiano, son las relaciones sexuales con menores de edad que se dan dentro de pueblos

nacionalidades indígenas del Ecuador.

Es importante para el error de prohibición directo, el poder probar que el autor ha

desarrollado una percepción de la realidad deficiente sobre ciertas conductas, dicha construcción

parte de la realidad suya, el contexto social y cultural; haciendo que sólo sea prohibido para el

autor lo que entiende de su realidad particular.

 66

Error De Prohibición Indirecto.

El error de prohibición indirecto se define como la suposición que tiene el autor sobre una

causa de exclusión de antijuridicidad que no está en el ordenamiento jurídico o de los

presupuestos establecidos en una causa de justificación que si se encuentra en el ordenamiento

jurídico. En este caso el autor considera tener una causa de justificación correcta que le permite

llevar a cabo la conducta. Este tipo de error pueden recaer sobre elementos fácticos que tengan

relación con causas de justificación, percibidos por el autor al momento de llevar a cabo su

conducta. Un ejemplo de esto se da cuando el autor está convencido de que su vida o la de otra

persona está en peligro, sin que esto sea cierto, no obstante, actúa pensando que lo hace para

defenderse a él o a un tercero de una agresión real.

Al respecto Zambrano Pasquel menciona:

“Será indirecto el error de prohibición cuando se supone la existencia de una causa de

justificación no admitida por el ordenamiento jurídico –es un error sobre la existencia– o

desconoce los límites jurídicos de una causa de justificación que, si se encuentra

admitida, o el autor cree erróneamente que se cumplen los presupuestos de una causa de

justificación” (Zambrano Pasquel, A., 2019).

Error De Prohibición Vencible.

Cuando el error de prohibición es vencible se determina que existe culpabilidad, aunque

reducida, debido a que el autor pudo potencialmente obtener el conocimiento en cuanto a la

antijuricidad de su conducta. El efecto del error de prohibición vencible es el de establecer una

culpabilidad atenuada, con una pena de similar característica, para lo cual el juzgador deberá
 67

realizar una valoración de las causas que llevaron al sujeto a actuar de esa manera. Sobre el error

de prohibición vencible, el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni manifiesta lo siguiente, “La no

comprensión del injusto penal, lo cual conlleva a que el individuo no sea responsable

penalmente, o si es vencible su conducta, se atenuaría la pena.” (Zaffaroni E., 2002).

El error de prohibición vencible presupone una evaluación equivocada sobre la realidad

del individuo, en la cual comete un delito, por desconocimiento, no obstante, si se hubiese tenido

la precaución de informarse de forma correcta sobre las circunstancias en las que se desarrolla el

hecho, pudo haber evitado ejecutar su conducta, por lo cual, se excluye el dolo, pero subsiste la

culpa. El error de prohibición vencible analiza la capacidad del autor de conocer lo antijurídico

de su conducta, o si al menos pudo investigarlo.

Error De Prohibición Invencible.

El error de prohibición invencible es aquel en el cual el autor aun teniendo la precaución

y debida diligencia no le es posible conocer la antijuridicidad de su conducta. Al ser invencible

el error de prohibición, se excluye completamente la culpabilidad, puesto que la persona fue

imposible de motivar por la norma y consecuentemente no se le puede imputar el delito. Según

Carlos Creus “El error de prohibición invencible es aquel en el cual no se puede evitar la

comisión del delito, empleando una diligencia normal o la que estuvo al alcance del autor en las

circunstancias en que actuó.” (Creus C., 1999)

Por su parte Alfonso Zambrano Pasquel manifiesta lo siguiente

“Cuando el error de prohibición es invencible, es irreprochable la conducta del autor,

porque no se encuentra en condiciones de conocer la ilicitud del comportamiento. Para

 68

admitir la inevitabilidad del error de prohibición debe seguirse el mismo criterio que con

respecto a la imprudencia. “(Zambrano Pasquel A., 2019)

Para la determinación del tipo de error de prohibición que subsiste, habrá de tenerse en

cuenta el conocimiento con el que cuenta el individuo en el contexto de su experiencia y

formación profesional, esto quiere decir, que quien conozca más se le exige más. Un ejemplo es

el de los abogados, cuya formación les permite tener conocimiento mayor y más preciso del

ordenamiento jurídico y de la antijuridicidad de la conducta, por lo cual, el error de prohibición

para ellos no será considerado de la misma manera que para el adulto promedio.

Error De Prohibición Culturalmente Condicionado.

Como se explicó en líneas anteriores, la norma penal sólo influye sobre las personas, qué

grandes rasgos, conozcan su contenido, específicamente las prohibiciones que de ella derivan. El

conocimiento de la antijuridicidad no precisa de un conocimiento amplio ni preciso sobre los

preceptos prohibitivos, sino el estándar de conocimiento es el del adulto medio. Sin embargo,

dentro de las sociedades conviven distintas culturas, con sistemas de valores distintos, por lo cual

el estándar de hombre medio se vuelve difuso, puesto que para dentro de distintas culturas

existen conductas que son normales y permitidas, por lo cual al interior del grupo social no se

plantea el problema de la ilicitud de estas conductas culturalmente permitidas.

Es en estos casos en los que hablamos de error de prohibición culturalmente

condicionado. Este se produce dentro de culturas que por costumbre realizan conductas

delictuosas sin saber que fuera de este contexto, existe una prohibición sobre estas conductas.

El error de prohibición culturalmente condicionado según Jorge Mostajo Barrios se

sustenta en que:
 69

“Antropológicamente, ha quedado demostrado que, al comparar las culturas no se puede

calificar unas respecto de otras como buenas o malas, pues como evolucionadas a

subdesarrolladas, es decir, no existen niveles culturales, simplemente las distintas culturas

coexisten y, en el mejor de los casos interrelación”. (Mostajo J., 2018)

Marco Legal

Organización De Naciones Unidas: Principios Básicos Sobre El Empleo De La Fuerza Y De

Armas De Fuego Por Los Funcionarios Encargados De Hacer Cumplir La Ley

Este instrumento internacional fue adoptado en el marco del Octavo Congreso de las

Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente que se llevó a cabo

en La Habana-Cuba.

Este documento inicia exponiendo varias consideraciones con respecto a la importancia

de la labor de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, estableciendo la necesidad de

mejorar las condiciones en las que estos funcionarios realizan sus labores, se reconoce que la

labor desempeñada por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley conlleva un peligro

hacia su vida, y, este peligro debe considerarse una amenaza para la estabilidad social.

Adicionalmente, este instrumento dentro de su parte primera pone en manifiesto distintas

disposiciones previamente adoptadas, como son el uso de la fuerza únicamente en casos

excepcionales y cuando sea estrictamente necesario, el respeto a los Derechos Humanos cuando

se haga uso de la fuerza.

Dentro de las disposiciones generales se establece que es responsabilidad de los

gobiernos adoptar y aplicar normas y reglamentos con respecto al uso de la fuerza y uso de

armas de fuego por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, esto hace referencia
 70

directa al principio de legalidad que rige el uso de la fuerza. Seguidamente se menciona la

necesidad de los Estados de dotar a sus agentes de seguridad con las herramientas necesarias

para cumplir con su misión, estas herramientas incluyen a armas incapacitantes no letales, equipo

de protección y armas letales, enfatizando en la necesidad de hacer uso cada vez más restringido

de armamento letal.

Adicionalmente, la disposición 5 de este instrumento menciona sobre los casos en los que

se empleen armas de fuego lo siguiente:

“5. Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados

de hacer cumplirla ley:

a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al

objetivo legítimo que se persiga;

b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida

humana;

c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios

médicos a las personas heridas o afectadas;

d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o

amigos íntimos de las personas heridas o afectadas.” (OHCHR, 1990)

Sobre lo antes expuesto podemos notar que se hace referencia al principio de

proporcionalidad y racionalidad al momento de hacer el uso de la fuerza, adicionalmente se hace

énfasis en la necesidad de prestar atención a las personas afectadas, dentro de lo cual no se hace

distinción alguna, con lo cual se entiende que incluye al presunto infractor.

Las disposiciones generales finalizan con la obligación que tienen los Estados de adoptar

medidas para que la legislación de sus países castigue el uso excesivo de la fuerza; y, además, la
 71

prohibición de usar excusas como la inestabilidad interna o cualquier otra razón para justificar

los principios contenidos en este instrumento.

En cuanto a las disposiciones especiales, se dispone el uso de la fuerza por parte de

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en caso de:

“…defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones

graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que

entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que

represente ese peligro y o ponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga”.

(OHCHR, 1990)

De este punto se destaca que, según la Organización de Naciones Unidas, el empleo de la

fuerza podrá hacer incluso cuando el agresor se esté dando a la fuga, lo cual de alguna manera se

opone a la necesidad de una amenaza actual e inminente, debido a que se podría decir que quien

se encuentra escapando de un agente de seguridad no busca confrontación alguna con este.

Previo al uso de la fuerza, los agentes de seguridad deberán identificarse y advertir al o a

los presuntos agresores sobre su intención de hacer uso de la fuerza de ser necesario, no obstante,

si el caso lo amerita podrán hacer uso de sus armas sin advertencia previa, siempre que haya un

riesgo de muerte para el funcionario o terceros.

Los reglamentos de uso de la fuerza de cada país deberán incluir las siguientes

directrices:

“a) Especifiquen las circunstancias en que los funcionarios encargados de hacer cumplir

la ley estarían autorizados a portar armas de fuego y prescriban los tipos de armas de

fuego o municiones autorizados;

 72

b) Aseguren que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias

apropiadas y de manera tal que disminuya el riesgo de daños innecesarios;

c) Prohíban el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar

lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado;

d) Reglamenten el control, almacenamiento y distribución de armas de fuego, así

como los procedimientos para asegurar que los funcionarios encargados de hacer cumplir

la ley respondan de las armas de fuego o municiones que se les hayan entregado;

e) Señalen los avisos de advertencia que deberán darse, siempre que proceda,

cuando se vaya a hacer uso de un arma de fuego;

f) Establezcan un sistema de presentación de informes siempre que los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley recurran al empleo de armas de fuego en

el desempeño de sus funciones.” (OHCHR, 1990)

Finalmente, este documento detalla disposiciones sobre la actuación en casos de

reuniones ilícitas, vigilancia de personas bajo custodia, la capacitación con la que debe contar el

funcionario encargado de hacer cumplir la ley y como deberá elaborar los informes cuando haga

uso de la fuerza.

Normativa Ecuatoriana

Error De Tipo

El error de tipo en el Código Orgánico Integral Penal se encuentra desarrollado de la

siguiente manera:
 73

“Art. 28.1.- No existe infracción penal cuando, por error o ignorancia invencibles

debidamente comprobados, se desconocen uno o varios de los elementos objetivos del

tipo penal.

Si el error es vencible, la infracción persiste y responde por la modalidad culposa

del tipo penal, si aquella existe.

El error invencible que recae sobre una circunstancia agravante o sobre un hecho

que califique la infracción, impide la apreciación de esta por parte de las juezas y jueces”

(COIP, 2021)

Sobre el error de tipo en el Ecuador, se puede apreciar que tal como lo establece la

doctrina, el error de tipo existe cuando por una deficiente representación de la realidad o error no

se tiene consciencia de uno de los elementos objetivos del tipo; y, además, este articulo

menciona que cuando este error es invencible no podrá ser apreciado por los jueces, en el caso de

ser vencible, el autor responderá por el tipo culposo.

Error De Prohibición

En cuanto al error de prohibición, el Código Orgánico Integral Penal establece lo

siguiente:

“Art. 35.1.- Existe error de prohibición cuando la persona, por error o ignorancia

invencible, no puede prever la ilicitud de la conducta.

Si el error es invencible no hay responsabilidad penal.

Si el error es vencible se aplica la pena mínima prevista para la infracción,

reducida en un tercio.” (COIP, 2021)

 74

El error de prohibición, según nuestra legislación, existe cuando el infractor no puede

prever la ilicitud de su conducta; cuando este sea invencible no existirá responsabilidad penal, en

los casos que se determine que es vencible, se establece que el autor será castigado con el

mínimo de la pena reducida en un tercio.

Cumplimiento De Un Deber Legal

Sobre el cumplimiento de un deber legal, este se encuentra desarrollado en nuestra

legislación de la siguiente manera:

“Art. 30.1.- Existe cumplimiento del deber legal cuando una o un servidor de la Policía

Nacional y de seguridad penitenciaria, al amparo de su misión constitucional, en

protección de un derecho propio o ajeno, cause lesión, daño o muerte a otra persona,

siempre y cuando se reúnan todos los siguientes requisitos:

1. Que se realice en actos de servicio o como consecuencia del mismo;

2. Que, para el cumplimiento de su misión constitucional, dentro de su

procedimiento profesional, observe el uso progresivo, proporcional y racional de la

fuerza; y,

3. Que exista amenaza o riesgo inminente a la vida de terceros o a la suya propia o

para proteger un bien jurídico.

Por acto de servicio se entienden las actuaciones previas, simultáneas y

posteriores, ejecutadas por la o el servidor en cumplimiento de su misión constitucional y

el deber legal encomendado, inclusive el desplazamiento del servidor o servidora desde

su domicilio hasta su lugar de trabajo y viceversa.

También se considera acto de servicio, cuando la actuación del servidor o

servidora se realiza fuera del horario de trabajo, en cumplimiento de su misión

 75

constitucional, observando el riesgo latente, eficacia de la acción y urgencia de protección

del bien jurídico” (COIP, 2021)

Como podemos apreciar, el Código Orgánico Integral Penal menciona que tanto

servidores policiales como guías penitenciarios pueden verse excluidos de responsabilidad penal

en los casos de actuar en cumplimiento de un deber legal, siempre que esta actuación busque

proteger a el mismo o terceros de una amenaza a un bien jurídico. Se considera además acto de

servicio toda actuación previa, simultanea y posterior al hecho, así como las que se desarrollen

de camino a su lugar de trabajo o viceversa, y las actuaciones que realice fuera de su horario de

trabajo, siempre que observe las reglas previstas.

Derecho Comparado

Error De Tipo Y Error De Prohibición

Perú.

En la normativa penal peruana, el error de tipo y error de prohibición se encuentran

desarrollados en el artículo 14 del Código Penal Peruano, mismo que menciona lo siguiente:

“Art. 14.- El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que

agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere

vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en

la ley.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal

excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.

Error de comprensión culturalmente condicionado.” (Código Penal del Perú,

1991)
 76

El error de tipo y el error de prohibición en el Código Penal Peruano no se encuentran

con su denominación correspondiente, más bien encontramos una conceptualización de ambos.

El error de tipo se lo desarrolla en el primer inciso, en el cual menciona que el error sobre

elementos del tipo o algún agravante previsto, excluyen responsabilidad o dicho agravante. En

cuanto al error de prohibición, este es el error sobre la ilicitud, es decir la antijuricidad del hecho

que constituye la infracción penal, teniendo como efecto la exclusión de la responsabilidad.

Sobre ambos errores, este articulo menciona que pueden ser vencible o invencibles. En el

caso del error de tipo, el error invencible excluye la responsabilidad penal; y, si es vencible la

infracción será castigada como culposa, siempre que el tipo penal prevea esta modalidad. El error

de prohibición cuando es invencible excluye la responsabilidad penal; y, cuando es vencible

tendrá el efecto de atenuar la pena.

Adicionalmente, este articulo nos menciona el error culturalmente condicionado, no

obstante, el desarrollo de este se encuentra en el artículo 15 del mismo Código Penal Peruano, y

dice:

“Art. 15.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder

comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa

comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se

halla disminuida, se atenuará la pena.” (Código Penal del Perú, 1991)

Sobre el cumplimiento de un deber legal, este se encuentra desarrollado en el artículo 20

del Código Penal del Perú, dentro de las causas de inimputabilidad.

“Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:

…8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el

ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo;

 77

…11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que,

en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de

defensa, en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte.” (Código Penal del Perú, 1991)

Sobre este artículo, debemos mencionar que el cumplimiento de un deber legal en COIP

se considera una causa de exclusión de antijuricidad, no obstante, el Código Penal del Perú habla

del cumplimiento de un deber legal como causa de exclusión de responsabilidad, esto en sentido

general, ya que el mencionado artículo habla de las causas de exclusión de responsabilidad como

la inimputabilidad de menores de edad, estado de necesidad, estado de plena inconciencia, el

miedo insuperable, orden de autoridad legítima, entre otros.

Colombia.

En la normativa colombiana, el error de tipo y error de prohibición se encuentran

desarrollados en el artículo 32 del Código Penal de Colombia, este articulo menciona todas las

causas de exclusión de la responsabilidad penal, el error de tipo se lo desarrolla en el numeral 10;

en cuanto al error de prohibición, este se desarrolla en los numerales 11 y 12 del mismo articulo

“Art. 32.- Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

...

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho

constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una

causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible

cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

 78

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían

un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho

privilegiado.

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere

vencible la pena se rebajará en la mitad.

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona

haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo

injusto de su conducta.

12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de

la punibilidad dará lugar a la aplicación de la disminuyente.” (Código Penal de Colombia,

2000)

Al igual que en la legislación peruana, el error de tipo y error de prohibición se

encuentran descritos, sin hacer uso de la denominación de estos. Sobre el error de tipo, la

legislación de Colombia menciona sobre la posibilidad de cometer una conducta en error,

pensando que se comete un tipo más benigno, en cuyo caso se responderá por este tipo más

benigno.

La normativa de Colombia menciona al cumplimiento de un deber legal dentro del

artículo 32 del Código Penal de Colombia, mismo que establece:

“Art. 32.- Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.

2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del

bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.

 79

3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.” (Código Penal de

Colombia, 2000)

Este articulo menciona que no existirá responsabilidad penal cuando se obre en

cumplimiento de un deber legal, esto guarda similitud con la normativa peruana, que habla en

términos generales de las causas de exclusión de la responsabilidad penal. La principal diferencia

que podemos apreciar dentro de este artículo de la normativa colombiana con respecto al COIP

es la ausencia de un desarrollo sobre lo que constituye el cumplimiento de un deber legal.

Adicionalmente, el artículo 32 del Código Penal Colombiano menciona en el segundo inciso

numeral 7 lo siguiente con respecto al exceso de causas de exclusión de responsabilidad:

“El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6

y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la

mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible.” (Código Penal de

Colombia, 2000)

Entre las causales mencionadas en el inciso que antecede, se considera la posibilidad del

exceso del cumplimiento de un deber legal, de manera tal que se le establece reglas para penar

estos excesos.

Bolivia.

El Código Penal de Bolivia desarrolla a los errores de tipo y prohibición en el artículo 16,

mismo que establece lo siguiente:

“Art. 16.- (ERROR). -

1) (ERROR DE TIPO). - El error invencible sobre un elemento constitutivo

del tipo penal excluye la responsabilidad penal por este delito. Si el error, atendidas las
 80

circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será

sancionada con la pena del delito culposo, cuando la ley lo conmine con pena.

El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia

agravante, impedirá la aplicación de la pena agravada.

El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias que habrían

justificado o exculpado el hecho será sancionado como delito culposo cuando la ley lo

conmine con pena.

2) (ERROR DE PROHIBICIÓN). - El error invencible sobre la ilicitud del hecho

constitutivo del tipo penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la

pena podrá atenuarse conforme al artículo 39.” (Código Penal de Bolivia, 1972)

Sobre este articulo debemos mencionar que, el error se determina si es vencible o

invencible en atención a las circunstancias del hecho y del autor.

El ordenamiento jurídico penal de Bolivia ha desarrollado el cumplimiento del deber legal junto

con la legitima defensa, dentro del artículo 11 del Código Penal Boliviano, mismo que establece:

“Art. 11.-I. Está exento de responsabilidad:

1) (LEGITIMA DEFENSA). - El que, en defensa de cualquier derecho, propio o

ajeno, rechaza una agresión injusta y actual, siempre que hubiere necesidad racional de la

defensa y no existiese evidente desproporción del medio empleado.

2) (EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO, CUMPLIMIENTO DE

LA LEY O DE UN DEBER). - El que, en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o

cargo, cumplimiento de la ley o de un deber, vulnera un bien jurídico ajeno.

II. El exceso en las situaciones anteriores será sancionado con la pena fijada para

el delito culposo. Cuando proviniere de una excitación o turbación justificables por las
 81

circunstancias concomitantes en el momento del hecho, estará exento de pena.” (Código

Penal de Bolivia, 1972)

Del artículo que antecede destacamos que, el cumplimiento de un deber legal se lo

desarrolla junto a la legitima defensa, esto debido a que la legitima defensa y el cumplimiento de

un deber legal por una parte son ambas causas de exclusión de antijuricidad; pero, además,

comparten la característica de la existencia de una amenaza actual e inminente hacia un bien

jurídico. Finalmente, este articulo desarrolla dentro de si el exceso de la legitima defensa y el

cumplimiento de un deber legal.

España

Finalmente, tenemos el Código Penal de España, en el cual el error de tipo se desarrolla

en su artículo 14, y menciona lo siguiente:

“Art. 14.- 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal

excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y

las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como

imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia

agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal

excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior

en uno o dos grados.” (Código Penal de España, 2015)

El Código Penal de España menciona en términos similares el cumplimiento de un deber

legal, a lo establecido en los Códigos Penales Peruano y Colombiano, incluyendo este dentro de
 82

las causas de exclusión de responsabilidad penal “Art. 20.- Están exentos de responsabilidad

criminal: 7o. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,

oficio o cargo.” (Código Penal de España, 2015)

Uso Progresivo De La Fuerza En Perú Y Colombia Similitudes Y Diferencias Con El Ecuador

Debido a que el uso progresivo de la fuerza es un concepto que se desarrolla a lo largo de

varias leyes y reglamentos, dentro de este apartado se hará un análisis general de esta figurada

con respecto a lo desarrollado dentro de la normativa del Perú y Colombia.

En lo referente al uso progresivo de la fuerza en el Perú, el ordenamiento jurídico peruano

cuenta con un Manual del Uso de la Fuerza. Dicho manual contiene conceptos fundamentales,

como son los Derechos Humanos, la función de la policía del Perú, las violaciones que se pueden

derivar de un uso incorrecto de la fuerza, como, por ejemplo, la tortura, desaparición forzada,

genocidio, entre otros. Adicionalmente, este manual desarrolla el marco normativo del derecho

internacional de los Derechos Humanos, además, menciona las víctimas y grupos sociales

vulnerables. Dentro de la segunda parte de este manual se desarrollan temas sobre la instrucción

básica para el uso de la fuerza, técnicas de intervención policial, manejo del orden público y

formas de actuar frente a una crisis. Se definen también los principios que rigen el uso de la

fuerza, niveles de resistencia y niveles de fuerza. En dicho manual incluso se detallan

expresiones que deben usar los servidores policiales al momento de tomar procedimiento.

Dentro del Manual de Uso de la Fuerza del Perú se conceptualiza al uso de la de la fuerza

como “el medio que en sus diferentes niveles usa el personal de la Policía Nacional del Perú,

dentro del marco de la ley, para lograr el control de una situación que constituye amenaza o

atenta contra la seguridad, el orden público, la integridad o la vida de las personas”.

 83

En cuanto al ordenamiento jurídico penal colombiano, este cuenta con un Reglamento

para el uso de la fuerza y empleo de armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales

por la Policía Nacional. De manera similar al manual de uso de la fuerza del Perú, el reglamento

colombiano inicia con la contextualización del uso de la fuerza con la normativa internacional,

para luego desarrollar la normativa nacional en la cual se fundamenta el uso de la fuerza.

Posteriormente, dicho reglamento desarrolla conceptos, como niveles de fuerza, niveles de

resistencia, definición de fuerza entre otros. Sobre el uso de la fuerza, este reglamento lo define

como:

“Es el medio material, legal, necesario, proporcional y racional, empleado por el personal

uniformado de la Policía Nacional, como último recurso físico para proteger la vida e

integridad física de las personas incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo,

para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la

seguridad de conformidad con la ley y los estándares internacionales sobre el uso de la

fuerza” (Ministerio de Defensa de Colombia, 2017)

En el Ecuador, el reglamento del uso de la fuerza actualmente vigente inicia con los

considerandos, en los cuales se menciona normativa nacional e internacional, sin embargo, de

manera menos detallada que las contrapartes del Perú y Colombia. Luego de aquello, este

reglamento desarrollo conceptos básico-necesarios para luego desarrollar los demás parámetros

para el uso de la fuerza.

Como podemos apreciar, tanto para Ecuador, Perú y Colombia, el uso de la fuerza es de

ultima ratio, su uso se hará de manera proporcional, racional, oportuna, necesaria y legal,

siempre que exista el riesgo de agresión contra bienes jurídicos propios o de terceros.
 84

El uso de la fuerza por parte de la fuerza de seguridad deberá ser aplicado luego de un

análisis de la situación, considerando el nivel de amenaza y resistencia frente al que se encuentra

el servidor público. Sobre los niveles de resistencia, tanto en Perú y Colombia se realiza una

clasificación previa de los niveles de resistencia en resistencia pasiva y resistencia activa; en el

caso del Ecuador, se señalan directamente los seis niveles de resistencia posibles.

Marco Contextual

En base a los conceptos ya analizados dentro de esta investigación con respecto al error

de tipo, el error de prohibición y el uso progresivo de la fuerza, procederemos a analizar

jurisprudencia relevante a nuestra investigación.

Uso Progresivo De La Fuerza: Corte IDH. Caso Zambrano Vélez Y Otros Vs. Ecuador.

Fondo, Reparaciones Y Costas. Sentencia De 4 De Julio De 2007. Serie C No. 166

En este caso hace referencia la responsabilidad del estado ecuatoriano en la ejecución

extrajudicial de los señores Wilmer Zambrano Vélez, José Miguel Caicedo Cobeña y Segundo

Olmedo Caicedo Cobeña por parte de miembros de las fuerzas armadas del Ecuador.

Los hechos sucedieron en el contexto de una crisis delincuencial que llevó el Estado

Ecuatoriano a aplicar el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre

suspensión de garantías; de igual manera mediante Decreto N° 86 dispuso el estado de excepción

y a las fuerzas armadas intervenir en todo el territorio nacional.

Es así como el 06 de marzo 1993 miembros de las tres ramas de las fuerzas armadas y

policía nacional realizar un operativo conjunto en el Barrio Batallón del Suburbio para capturar

miembros de bandas delincuenciales y narcotraficantes.

 85

Durante el operativo, personal encapuchado de las fuerzas armadas mediante el empleo

de explosivos ingresaron al domicilio en el cual se encontraban las víctimas Wilmer Zambrano

Vélez, José Miguel Caicedo Cobeña y Segundo El Medo Caicedo Cobeña. Dentro del inmueble

el personal de las fuerzas armadas abrió fuego contra las víctimas mientras se encontraban con

sus parejas e hijos, producto de esto las tres personas antes mencionadas fallecieron.

Posteriormente el 28 de febrero de 2006, este caso sería admitido a trámite por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, para finalmente realizarse la audiencia el 15 de mayo de

2007.

En el análisis de fondo la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó sobre el

uso de la fuerza que “debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado

proporcionalmente por las autoridades”; y además “solo se podrá hacer uso de la fuerza o de

instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de

control.”

Sobre el uso de la fuerza letal y armas de fuego por parte de fuerzas estatales, estas deben

de estar prohibidos como regla general, su uso debe estar regulado por la ley y su interpretación

deberá ser restrictiva, de esta manera su uso será en casos que sean absolutamente necesarios,

con relación a la fuerza o amenaza que se pretende repeler. En los casos en los que se usa la

fuerza de manera excesiva toda muerte causada por esta será considerada arbitraria.

CIDH Caso Casierra Quiñonez Y Otros Vs Ecuador

El caso Casierra Quiñonez y otros vs Ecuador trata sobre la responsabilidad del Estado en

el excesivo uso de la fuerza por parte de militares ecuatorianos al momento de realizar un

operativo antidelincuencial en las costas de Esmeraldas.

 86

El día 7 de diciembre del año 1999, la capitanía del puerto de Esmeraldas dispone la

realización de un operativo antidelincuencial, motivados por las distintas denuncias recibidas por

pescadores con respecto a la presencia de piratas en la costa de Atacames. Ese mismo día,

aproximadamente a las 18:00 horas, los hermanos Sebastián Darlin, Luis Eduardo, Andrés

Alejandro y Jonny Jacinto Casierra Quiñonez salen del puerto “Prado”, ubicado en Atacames, a

bordo de una embarcación denominada “Rodach”, con el propósito de realizar actividades de

pesca artesanal; junto a los hermanos Casierra, se encontraban varias personas más.

El 8 de diciembre de 1999, aproximadamente a la 1:30 de la madrugada, en el marco del

operativo antidelincuencial, ocurrió un incidente en el cual Luís Eduardo Casierra Quiñonez

fallece y sus hermanos Andrés Alejandro y Sebastián Darlin resultan heridos.

De acuerdo con la versión rendida por los hermanos que Casierra Quiñonez y los demás

tripulantes de la embarcación pesquera, esa noche se encontraban navegando en alta mar, frente a

las costas de Atacames, quien se encontraba conduciendo la embarcación era Luis Eduardo

Casierra Quiñonez, quién momentos antes del incidente solicitó a sus compañeros un envase de

combustible para llenar el tanque del motor de la lancha, por lo cual se detuvieron. mientras la

tripulación de la embarcación pesquera se encontraba llenando de combustible el tanque, se le

acercó una lancha a toda velocidad, sin identificarse previamente, por lo cual los tripulantes de la

embarcación pesquera decidieron apagar las luces del barco e intentar huir. Producto este intento

de escape, los infantes de marina que se encontraban a bordo de la otra embarcación abrieron

fuego contra el barco pesquero, teniendo como resultado la muerte de Luis Eduardo Casierra

Quiñonez, además resultaron heridos los hermanos Sebastián Darlin y Andrés Alejandro. Al

llegar a Esmeraldas, se transportó a los heridos a un hospital cercano, y allí se constató la muerte

de Luis Eduardo.
 87

Según la versión de los militares, previo al operativo se les informó de las características

de la embarcación en la cual se estaban cometiendo actos de piratería y que éste ha transportado

9 personas. Durante el operativo los militares notaron la presencia de una embarcación que

reunía las características de la embarcación denunciada, por lo cual se identificaron haciendo uso

de altavoces y luces. Ante aquello, según la versión rendida por militares, recibieron 3 disparos

que impactaron en la embarcación en la que se encontraban, por lo cual respondieron haciendo

uso de sus armas de dotación. De acuerdo a lo narrado por el personal militar, los disparos se

realizaron con el fin de detener la marcha de la lancha, no obstante, resultó fatalmente herido

Luís Eduardo Casierra Quiñonez, debido a que él se encontraba dirigiendo la embarcación cerca

del motor.

Sobre el uso de la fuerza en este caso en concreto, la corte interamericana de derechos

humanos determinó que “en los casos en los que resulte imperioso el uso de la fuerza, esta

deberá satisfacer los principios de legalidad, finalidad legítima, absoluta necesidad y

proporcionalidad” (CIDH, 2022)

En cuanto a la legalidad, este tiene que ver con la necesidad de contar con un marco

normativo que permita regular el uso de la fuerza. Existe finalidad legítima en el uso de la fuerza

cuando se emplea para alcanzar un objetivo legítimo. La absoluta necesidad es la verificación de

que no existen medios alternativos disponibles que sean menos dañosos, por lo tanto, el uso de la

fuerza deberá hacerse en casos excepcionales. El uso de la fuerza es proporcional cuando existe

un equilibrio en la relación que existe entre la intensidad de la agresión que se pretende repeler y

el nivel de fuerza empleado para lograrlo.

Según el Estado las actuaciones de los militares ecuatorianos cumplieron con una

finalidad legitima, esto se debe a que el “operativo antidelincuencial” se desarrolló por solicitud
 88

de los pescadores de la zona, quienes denunciaron actos de piratería. No obstante, la corte

determinó que la finalidad legitima del uso de la fuerza se determina a partir de los hechos

particulares que suceden al momento de hacer uso de la misma y no de las circunstancias

generales, ni las causas de su despliegue; de otra manera, el uso de la fuerza estaría avalado a

priori, dando como resultado que los agentes no puedan examinar la situación de manera

correcta.

La Corte determino que, si bien detener la marcha de la embarcación es un fin legítimo,

los medios para lograrlo deben de ser idóneos para precautelar la integridad física de quienes

estaban a bordo, a esto se le suma que, el uso de armas de fuego exige un mayor grado de

excepcionalidad, por lo cual debieron hacer uso de medios distintos como solicitar apoyo.

Error De Tipo: El Tratamiento Legal De Las Técnicas De Intervención Policial: Uso De La

Fuerza Y Responsabilidad Penal

A pesar de que en la mayoría de los casos en los cuales hay exceso de uso de la fuerza son

tratados desde la perspectiva del cumplimiento de un deber legal y como consecuencia se

determinó previamente la existencia de una conducta típica. Sin embargo, debido a las distintas

situaciones que posiblemente se pueden suceder, cabe un análisis exhaustivo del elemento típico

de la conducta de los agentes de seguridad ciudadana, en situaciones en las cuales pueda haber

una falsa representación de los elementos objetivos del tipo, es decir un error de tipo.

Por lo antes expuesto, durante el Nuevo Foro Penal No. 83, llevado a cabo entre julio y

diciembre del año 2014 en la Universidad EAFIT de Colombia, el jurista Luis Ramon Ruiz

Rodríguez planteo el siguiente caso hipotético:

 89

Un policía se sienta sobre el plexo solar de una persona detenida mientras esta encuentra

en el suelo, a fin de inmovilizarla durante el tiempo que demora en llegar el apoyo; y este fallece

debido a un paro cardio-respiratorio. Esta muerte podría ser imputable al servidor policial, no

obstante, se deber determinar si se trata de una conducta imprudente o de un error, dependiendo

de si el servidor policial actuó de acuerdo a los conocimientos previamente adquiridos durante su

periodo de formación policial, además de los conocimientos objetivos exigibles a cualquier

ciudadano. La existencia del error de tipo en este caso estaría fundada en la relación de

causalidad presente entre la fuerza física ejercida por el policía y el resultado producido. Para

que se determine la existencia del error de tipo se deberá considerar si el sentarse sobre el plexo

solar de un sospechoso es la técnica no mortal que le fue impartida durante su entrenamiento y

que la ejecuto de manera correcta; esto permite establecer que el policía no contaba con

elementos que le hagan dudar del uso de la técnica de sentarse sobre el plexo solar del

sospechoso. Por otro lado, se deben considerar hechos concomitantes, como la corpulencia tanto

del policía como del sospechoso, signos de enfermedad del sospechoso o alguna circunstancia

que permita valorar al policía la peligrosidad de su actuar. Luego concluirse la existencia del

error de tipo, las circunstancias antes mencionadas nos permitirían llegar a determinar si el error

fue vencible o invencible.

Este caso hipotético planteado guarda similitud con el caso ocurrido en los Estados

Unidos el 25 de mayo del 2020, en el cual fallece el señor George Floyd como resultado de la

asfixia causada por el agente de la policía Derek Chauvin, quien presiono su rodilla contra el

cuello de la víctima causándole la muerte. La defensa del agente policial argumento que la

víctima contaba con antecedentes médicos con respecto a afecciones cardiacas y uso de drogas,
 90

elementos que son imposibles de determinar al momento de la detención pero que pudieron ser

determinantes a la hora de causar el resultado de muerte.

Error De Prohibición: Casación N° 466- 2017 Corte Suprema De Justicia De La República

Del Perú

En este caso, la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú realiza el análisis de

un caso en el cual el agente de la policía nacional peruana Víctor Quispitongo Pérez, es

condenado como autor del delito de homicidio simple, contra la victima Jorge Luis Ascencio.

De acuerdo con los hechos narrados en la sentencia N° 466- 2017, el día 3 de septiembre

de 2011, el agente de la policía nacional peruana Víctor Quispitongo Pérez acudió a las afueras

del bar El Galpón, ubicado en Lima-Perú, debido a que del lugar se habían realizado llamadas

telefónicas manifestando que se habían realizados disparos de proyectiles de arma de fuego. De

acuerdo los hechos narrados en la sentencia, “el agraviado tenía un arma de fuego, se acercó el

policía, y el supuesto agraviado lo empujó y comenzó a correr”; posteriormente, sería una

persecución, que culminó cuando una vez llegado a la esquina el agente policial, según varios

testigos, realizó tres disparos, el primero hacia el aire y los dos restantes contra la víctima, quien

se encontraba de espaldas, siendo alcanzado por uno de estos para finalmente caer al pavimento

y fallecer en el lugar.

Durante la primera instancia, el procesado víctor Quispitongo, fue investigado por el

delito de homicidio simple, mismo que se encuentra tipificado en el artículo 106 del código penal

peruano. Eso sí que día 21 de septiembre del 2016, el procesado fue condenado como “autor del

delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio simple”, en perjuicio del

señor Jorge Ascencio, por lo cual se le impuso una pena de 6 años.

 91

Posteriormente se presentó recurso de apelación, en la cual el tribunal de segunda

instancia emite sentencia ratificatoria de la emitido en primera instancia. contra esta sentencia de

segunda distancia, la defensa técnica del agente policial Víctor Quispitongo, interpuso recurso de

casación, solicitando el desarrollo doctrinario y jurisprudencial respecto a la interpretación de los

presupuestos de causa de justificación contenidos en el artículo 20 numeral 11 del código penal

peruano, mismo que establece lo siguiente:

“Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:

…11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que,

en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de

defensa, en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte.” (Código Penal del Perú, 1991)

Una vez admitido la casación, la sala penal permanente, de la Corte Suprema de Justicia

del Perú se pronunció al respecto a la causa de inimputabilidad presentada por la defensa. La

defensa técnica del procesado alego que las sentencias de primera y segunda instancia

interpretaron de manera indebida el artículo 20 numeral 11 del código penal peruano, respecto a

la inimputabilidad; además, solicitaron a la corte suprema desarrollar doctrina jurisprudencial

con respecto a la interpretación de los presupuestos de la causa de justificación contenida en el

artículo 20 numeral 11 y las consecuencias jurídicas de un error en la representación de los

hechos configurados en el caso.

Dentro del análisis realizado por la Corte Suprema de Justicia del Perú sobre este caso, se

determina que, en primer lugar, efectivamente se realizó un operativo la noche del 3 de

septiembre del 2011; y, además, se realizaron los disparos por parte del procesado, estos hechos

no se cuestionan. En cuanto al uso de armas de fuego, la corte suprema determinó que su uso

“exige siempre el cumplimiento de presupuestos formales y materiales específicos, los que

 92

toman en cuenta la capacidad letal de aquellas y la condición técnica y experimentada del agente

policial.”; además, dentro de la sentencia se citó el Manual Ampliado de Derechos Humanos

para la Policía de las Naciones Unidas, mismo que esto es lo siguiente:

“Las armas de fuego se utilizarán solamente en circunstancias extremas, en defensa

propia o en defensa de otros, en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones

graves o para evitar un delito particularmente grave que entraña un serio peligro para la

vida o bien para detener o impedir la fuga de la persona que planteó ese peligro y se

opone a los esfuerzos para eliminarlo” (Naciones Unidas, 2003)

Adicionalmente, según lo declarado por el procesado, al momento de realizar los

disparos, la víctima se hallaba de espaldas y con una mano dentro del del bolsillo, esto hizo

suponer al procesado que la víctima se encontraba armada; sin embargo, de acuerdo con el

procesado, este hecho le resultaba incierto, por lo cual erróneamente consideró la posibilidad de

que la víctima estuviera armada y por tanto procedió a dispararle. Una vez neutralizada la

víctima, se procedió a hacer un registro en el cual no se halló arma de fuego alguna. Sobre esto,

los miembros del tribunal consideraron que existió error de prohibición, por cuanto el agente

policial obró en error en cuanto a las circunstancias fácticas que hacían su actuación licita. Así

también, se determinó que este error de prohibición fue vencible e indirecto, por lo cual se

determinó adecuado disminuir la pena del procesado de 6 años a 4 años.

De este caso podemos concluir que, efectivamente existió error de prohibición, ya que el

agente policial Víctor Quispitongo, motivado por una falsa representación de las causas que

justificaban su actuar, particularmente la posesión de un arma de fuego por parte de la víctima;

hizo uso de la fuerza, ya que, el agente policial posiblemente consideró la existencia de un

peligro real e inminente para su vida o la de terceros. Para el agente policial en esta situación,
 93

existía la necesidad de hacer uso progresivo de la fuerza letal, debido a que víctima hizo caso

omiso a los demás mecanismos disuasivos aplicados por el agente policial, como son la

presencia física del agente, la verbalización, el control físico manifestado al momento del

empujón, las tácticas defensivas no letales, como el disparo al aire; y, finalmente, la fuerza

potencialmente letal manifestada en los dos disparos realizados por el agente contra la víctima.

En lo referente a la proporcionalidad, el agente policial Víctor Quispitongo realizó un uso

desproporcionado de la fuerza, ya que la víctima luego de ser impactada por el disparo del agente

y fallecer, fue registrada y no se le encontró arma de fuego en posesión con lo cual se determina

que el nivel de fuerza aplicado no era proporcional al nivel de amenaza que representaba Jorge

Luis Ascencio, la victima; a esto le sumamos el hecho de que la víctima se encontraba huyendo

de espaldas al agente policial, por lo cual se podría considerar, que la actitud de la víctima no

denotaba la posibilidad de una agresión letal.

Debemos considerar también lo antes mencionado por los miembros de la Sala Penal

Permanente, de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, quienes mencionan qué se

debe tener en cuenta “la condición técnica y experimentada del agente policial”, esto es

importante en cuanto al error de prohibición, por cuanto el conocimiento o potencial

conocimiento que tenga el infractor determinará si el error fue vencible o invencible, en este

caso, se determina que fue vencible, debido a que el agente policial por el conocimiento técnico

que se le imparte y la experiencia con la que cuenta debería ser capaz, por sobre el hombre

medio, de evaluar este tipo de situaciones; esta capacidad determina que el agente policial pudo

haber obrado de mejor manera.

 94

Capitulo III

Marco Metodológico

El presente trabajo de investigación tendrá un enfoque cualitativo, debido a que la

información se obtiene a través del análisis de conceptos y la relación que existe entre los

mismos. El enfoque cualitativo de nuestro trabajo está determinado por la aplicación de doctrina,

jurisprudencia de casos análogos, así como la aplicación de entrevistas.

Métodos De Investigación

En el presente trabajo de investigación se hará uso de técnicas, herramientas y

procedimientos que nos permitieran alcanzar los objetivos planteados en la misma. En el caso de

nuestra investigación, los métodos utilizados son:

Método Analítico.

Debido a que el trabajo de investigación realiza un examen del error de tipo, el error de

prohibición y el uso progresivo de la fuerza, el uso del método analítico es fundamental. Para el

estudio del uso progresivo de la fuerza se realizó un análisis del caso Zambrano Vélez y otros vs

Ecuador, en este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos, luego de un exhaustivo

análisis de los hechos que terminaron en la muerte de tres personas causada por la

extralimitación al hace uso de la fuerza, se emitió jurisprudencia respecto a este tema.

 95

Se analizó además la Casación N° 466- 2017 emitida por la Corte Suprema de Justicia del

Perú. En este caso se analiza la actuación del agente policial Víctor Quispitongo, quien producto

de un error en las causas que justificaban su actuar, dispara contra el sr Asencio causándole la

muerte. Del análisis realizado por el tribunal penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú, se

determinó la existencia de un error de prohibición indirecto y vencible.

Finalmente se analizó un caso hipotético presentado por el jurista Luis Ramon Ruiz. El

caso antes mencionado fue presentado en el artículo “El tratamiento legal de las técnicas de

intervención Policial: uso de la fuerza y responsabilidad penal”; y trata sobre la actuación de un

policía que al momento de detener un delincuente se sienta en el pecho de este, esto le provoca

una asfixia y finalmente la muerte.

Método Hermenéutico.

El análisis de las sentencias presentes en este trabajo se lo realizo desde la perspectiva de

la hermenéutica; esto nos permitió realizar una correcta interpretación de los preceptos jurídicos

que motivaron las sentencias emitidas en cada caso.

Esto se debe a que el método hermenéutico nos permite realizar una correcta

interpretación de la doctrina y normas referentes al error de tipo, error de prohibición y el uso

progresivo de la fuerza, así como la posible relación que existe entre estos.

Método Sistémico Estructural.

Para lograr analizar al error de tipo y error de prohibición en el uso progresivo de la

fuerza, se requirió del uso del método sistémico. Se realizo mediante el ordenamiento de
 96

información recogida de la doctrina, la ley, el derecho comparado y jurisprudencia relacionada

con el error de tipo y el error de prohibición en el uso progresivo de la fuerza.

Técnicas De Investigación

Debido a que el presente trabajo de investigación tiene un enfoque cualitativo, se hizo uso

de técnicas de recolección de información características de este tipo de investigaciones. En este

caso en particular se recopilo información a partir del análisis de contenido documental y la

aplicación de entrevistas dirigidas a jueces, fiscales y agentes policiales.

Análisis De Contenido Documental.

Mediante el análisis del contenido recopilado se logró obtener información necesaria

sobre los aspectos que caracterizan al error de tipo y el error de prohibición; además, como estos

pueden relacionarse con los parámetros de aplicación del uso de la fuerza.

El contenido documental planteado en este trabajo agrupa al error de tipo, el error de

prohibición, sus elementos constitutivos; adicionalmente, se recolecto información referente al

uso progresivo de la fuerza y los parámetros que deben seguirse para su aplicación.

Entrevistas.

Otra de las técnicas utilizadas dentro del presente trabajo de investigación es el de

entrevistas de investigación estructurada. Este método se basa en la aplicación de un formulario

de preguntas estandarizados para todos los sujetos de estudio, en este caso jueces, fiscales y

agentes policiales. Debido a que la entrevista es estructurada, la información resultante pudo ser

manipulada de forma sencilla, estandarizada y objetiva. Para la entrevista, se elaboró un

 97

cuestionario de preguntas abiertas, lo cual permitió a los sujetos responder acorde a sus

conocimientos teóricos y a sus experiencias personales.

Capitulo IV

Tomar en cuenta las circunstancias alrededor de la actuación policial; y como estas

pueden ser determinantes para que estos incurran en error de tipo y/o prohibición, dando como

resultado la lesión o muerte del agente o terceros, para establecer sanciones adecuadas.

Dentro de este trabajo de investigación se ha analizado normativa, doctrina y

jurisprudencia de diversas fuentes con respecto de las figuras de error de tipo y error de

prohibición; además, se ha analizado la posible existencia de estos en hechos en los que se haga

uso de la fuerza. A través de esta investigación hemos podido establecer que la actuación de

policías, militares y agentes de seguridad penitenciaria está condicionada a la imposición de una

pena, teniendo que elegir actuar de acuerdo a la posibilidad de cumplir la pena menos rigurosa.

Por lo antes expuesto, consideramos necesario la introducción de reformas que permitan acabar

con este problema.

Desarrollo De La Propuesta

Las apremiantes circunstancias en las que se encuentran los agentes de seguridad

ciudadana determinan la necesidad una rápida respuesta ante las agresiones. En la actualidad, los

agentes de seguridad ciudadana se ven en una disyuntiva que dificulta aún más la toma de

decisiones rápidas; este dilema se genera a partir de las posibles sanciones que pueden imponer

producto de una errada actuación.

 98

En caso de no actuar, el agente habría incurrido en el tipo omisivo de “elusión de

responsabilidades de las o los servidores de las Fuerzas Armadas o Policía” establecido en el

artículo 291 del COIP, llegando a imponérsele una pena que va de seis meses a un año. Por otro

lado, si el agente hace uso de la fuerza y se determina que este fue excesivo, deberá responder

por el tipo establecido en el artículo 293, correspondiente a la “extralimitación en la ejecución de

un acto de servicio”, pudiéndosele imponer una pena que va desde 40 días en el caso de

imponerse la pena de la lesión prevista en el artículo 152 numeral 1 del Código Orgánico Integral

Penal que es de 30 días más un tercio que equivale a 40 días, hasta 13 años de prisión ,y en el

caso de existir agravante no constitutivas se aplicara la pena a 17 años 4 meses dependiendo del

daño que le cause a la víctima. Frente a estas situaciones, en ocasiones el agente de seguridad

teme actuar, ya que la pena establecida para el primer tipo es considerablemente menor a la pena

del segundo.

Debemos de tener en cuenta que, para hacer uso de la fuerza, se le exige al agente de

seguridad realizar un análisis de la situación, no obstante, puede haber casos en los que el

examen de la situación de como resultado un falso diagnóstico de la misma, llevando al servidor

a tener un conocimiento falso de las circunstancias a su alrededor.

Frente a estas situaciones, consideramos necesario una reforma al Código Orgánico

Integral Penal, cuyo fin sea establecer penas más idóneas para los delitos de elusión de

responsabilidades de las o los servidores de las Fuerzas Armadas o Policía, descrito en el artículo

291del cuerpo normativo antes mencionado; y, la extralimitación en la ejecución de un acto de

servicio, tipificado el artículo 293 del mismo cuerpo normativo. La reforma antes mencionada

establecería una pena mayor para el delito de elusión de responsabilidades de los servidores de
 99

las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, de manera tal que el agente de seguridad se vea

obligado a actuar en toda circunstancia.

Factibilidad

La propuesta es factible en virtud de que el uso progresivo de la fuerza se lo hace en el

marco del cumplimiento del deber legal de la o el servidor de la Policía Nacional y de seguridad

penitenciaria, tal como lo prescribe el artículo 30.1 del COIP, esto es una causa de exclusión de

antijuricidad. A esto le sumamos que, las situaciones en la que se realizan las actuaciones son

complejas, por lo cual el agente de seguridad es susceptible de cometer errores.

Teniendo esto en cuenta, una reforma al Código Orgánico Integral Penal buscaría

eliminar la disyuntiva antes descrita, es decir, si el policía, militar o agente de seguridad

penitenciaria decide actuar podría imponérsele una pena máxima de trece años si causa la muerte

de terceros; y, si decide no actuar se le impondría una pena de entre seis meses a un año.
 100

Planteamiento De La Propuesta

PROYECTO DE LEY ORGÁNICA REFORMATORIA DEL CÓDIGO ORGÁNICO

INTEGRAL PENAL

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La Constitución de la Republica del Ecuador determina que el Estado tiene como deberes

primordiales el garantizar el goce de los derechos establecidos en la misma Constitución; y, que

es el mismo Estado el titular del monopolio del uso de la fuerza, misma que se ejerce a través de

organismos e instituciones encargados de la seguridad, tanto interna como externa. Esta facultad

exige el cumplimiento de parámetros previamente establecidos, tanto en jurisprudencia nacional

como internacional, así como instrumentos internacionales de derechos humanos.

Dentro de la labor que efectúan nuestros servidores públicos encargados de la seguridad,

se han visto envueltos en situaciones, que debido a la premura con la que se desarrollan, exigen

por parte de estos una respuesta rápida, a fin de evitar lesiones contra ellos mismos o contra

terceros. En nuestro país hemos sido testigos de circunstancia en las cuales los agentes del orden

público han preferido no actuar, debido a que se arriesgan a ser sancionados de manera severa en

caso de atentar contra la vida de las personas. Como consecuencia, los agentes de seguridad

pública, frente a determinadas situaciones prefieren no actuar, puesto que la pena para esta

conducta es considerablemente menor. Frente a esto, es necesario reformar los tipos penal

aplicables a estas situaciones, a fin de que el agente de seguridad se haya motivado a actuar, y,

no permitir que se lleven a cabo violaciones contra los derechos a la vida e integridad personal.
 101

CONSIDERANDO

Que, el articulo 3 numeral 8 de la Constitución de la Republica del Ecuador determina

que es un deber primordial del Estado, garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de

paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción.

Que, el numeral 1 del artículo 66 de la Constitución de la Republica del Ecuador

establece que se reconoce y garantiza a las personas el derecho a la inviolabilidad de la vida. No

habrá pena de muerte.

Que, el numeral 6 del artículo 76 de la Constitución de la Republica del Ecuador

determina que la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones

penales.

Que, el artículo 158 de la Constitución de la Republica del Ecuador determina que las

Fuerzas Armadas y Policía Nacional son instituciones de protección de derechos, libertades y

garantías de los ciudadanos.

Que, artículo 3 del Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir

la Ley establece que esos funcionarios podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente

necesario

LEY ORGÁNICA REFORMATORIA DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL

PENAL

Articulo 1.- Sustitúyase el articulo 291 por el siguiente:

“Art. 291.- Elusión de responsabilidades de la o los servidores de las Fuerzas Armadas o

Policía Nacional. - La o el servidor de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional que eluda su
 102

responsabilidad en actos de servicio, cuando esta omisión cause lesiones, será sancionado como

autor de un delito de comisión por omisión, según corresponda

Conclusiones

Con respecto al primer objetivo se concluye que:

Mediante un exhaustivo análisis doctrinario, jurisprudencial y legal hemos logrado

definir al error de tipo y de prohibición como causas de exclusión de la tipicidad y culpabilidad,

respectivamente. El error de tipo es la deficiente representación o error que existe sobre los

elementos que constituyen el tipo objetivo (sujeto activo, sujeto pasivo, verbo rector, elementos

normativos); teniendo como resultado que el infractor no tiene conocimiento de que su conducta

constituye delito. Teniendo en consideración lo anterior, podemos decir que la existencia del

error de tipo depende de un componente intelectual, representado por el conocimiento de la

situación en la que se encuentra el infractor durante la comisión del delito; este conocimiento

dependerá de parámetros como la instrucción del infractor, la complejidad de la situación, la

rapidez con la que se desarrolle, entre otros.

El error de prohibición, al igual que el error de tipo, es una figura de la dogmática penal,

que excluye la culpabilidad. Existe error de prohibición cuando el sujeto tiene una deficiente

representación sobre las causas que excluyen la antijuricidad, llevándolo a pensar que su

conducta no es antijuridica o esta justificad. El error de prohibición puede existir por el

desconocimiento de la existencia o vigencia de la norma que prohíbe la conducta; o, por una

falsa conocimiento de los presupuestos que excluyen la antijuricidad. Debido a que el error de

prohibición puede existir sobre las circunstancias que excluyen la antijuricidad, es lógico pensar

que existen situaciones en las cuales el infractor cree estar actuando en legítima defensa, cuando
 103

no es así; o, que un agente de seguridad publica presuma está haciendo un uso progresivo de la

fuerza, siendo que en la realidad el empleo de su fuerza es desproporcionado

En cuanto al segundo objetivo se concluyó lo siguiente:

Luego de realizar un estudio exhaustivo de la doctrina, la ley y la jurisprudencia nacional

e internacional, se logró delimitar conceptos alrededor del uso de la fuerza. El uso progresivo de

la fuerza el empleo de violencia qué hacen los agentes policiales, militares y de seguridad

penitenciaria; necesaria para el cumplimiento de su deber constitucional. Debido a que el uso de

la fuerza puede desembocar en lesiones o muerte de quien se ve afectado por ella la

jurisprudencia nacional e internacional han desarrollado principios que limiten su uso a las

situaciones en las cuales se estrictamente necesario; estos principios son la legalidad,

proporcionalidad, necesidad y racionalidad.

Siendo el uso de la fuerza una herramienta fundamental para el cumplimiento del deber

de los agentes de seguridad pública es de suma importancia que ellos estén capacitados en cuanto

a los parámetros a los cuales se deben de regir para hacer un correcto uso de la fuerza. Por lo

antes expuesto, es fundamental qué los servidores policiales, militares y de seguridad

penitenciaria reciban una correcta instrucción y capacitación en temas referentes al uso

progresivo de la fuerza y los principios que la limitan.

Del tercer objetivo pudimos concluir que:

Debido a que la actuación de los agentes de seguridad se desarrolla en circunstancias

difíciles, es lógico pensar que existen casos en los cuales el diagnostico apresurado que realizan

de la situación los lleve a incurrir en error de tipo o de prohibición, o incluso ambos. Siguiendo

esta misma línea de argumentativa, es posible argumentar la existencia de error de tipo y error de

prohibición en los casos en que se produzcan lesiones producto de un uso excesivo de la fuerza.
 104

Se realizó un análisis del caso del agente policial Víctor Quispitongo, en el cual se pudo

constatar la factibilidad de alegar error de prohibición como causa de exclusión de la culpa,

puesto que, se pudo evidenciar que en determinas circunstancias en las que se requiere una

rápida actuación del agente, es normal que este exista confusión sobre la justificación de su

actuar; en este caso en particular, el policía Víctor Quispitongo creyó haber visto a la víctima

sacar un arma de su bolsillo, por lo cual hizo uso de la fuerza letal, teniendo como resultado la

muerte del presunto infractor. En momentos de tensión como el relatado. De igual manera, de

acuerdo a la opinión de nuestros entrevistados y luego de un análisis exhaustivo de la doctrina,

hemos concluido que es posible la existencia de error de tipo al momento de hacer uso de la

fuerza.

Si bien es cierto cuando existe una intensificación de una causa justificación la

legislación sanciona a una persona con una pena disminuida, pero en el caso de los agentes de la

fuerza pública al tener un rol especial la legislación ha tipificado un tipo penal de Extralimitación

en el ejercicio de sus funciones, el problema está que al existir un tipo penal de omisión cuya

sanción es irrisoria los agentes entre esa dicotomía o ese conflicto de hacer o no hacer , prefieren

no hacer entonces la propuesta es que el delito de omisión no sea sancionado con esa pena si la

que corresponde por el delito de comisión por omisión de tal manera que el agente de la fuerza

pública no tenga ese conflicto , si no que actúe conforme a la ley.

 105

Recomendaciones

A partir de este trabajo se recomienda hacer énfasis en el estudio e investigación de casos

en los cuales producto de error de tipo y/o error de prohibición, los agentes de seguridad publica

lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, al hacer uso progresivo de la fuerza, para poder

determinar posibles circunstancias comunes a estos casos.

Capacitar a los operadores de justicia sobre el error de tipo y error de prohibición, con el

fin de que se puedan identificar la existencia de estas causas de exclusión del delito, en casos en

los cuales agentes de seguridad hagan uso progresivo de la fuerza. Esto permitirá apreciar mejor

las circunstancias en las cuales se desempeña la actuación de policías, militares y agentes de

seguridad penitenciaria; resultando en la imposición de penas más justas.

Llevar a cabo una actualización en la instrucción y capacitación de los servidores

policiales, militares y de seguridad penitenciaria, en los temas referentes a derechos humanos y

uso progresivo de la fuerza; con el fin de que se disminuyan los casos en los cuales producto de

un uso excesivo e indiscriminado de la fuerza se den lesiones o incluso la muerte de terceros.

Reformar el Código Orgánico Integral Penal, específicamente el articulo 291

correspondiente al tipo de “Elusión de responsabilidades de las o los servidores de las Fuerzas

Armadas o Policía Nacional. Con esta reforma se busca motivar al agente de seguridad para que

actúe de manera oportuna en los casos en los cuales estén en riesgo la vida o integridad personal,

propia o de terceros.
 106

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 111

Anexos

ENTREVISTA

TRABAJO DE INVESTIGACION PREVIO A OBTENER EL TITULO DE

ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DEL ECUADOR

TEMA: ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICION EN EL USO DE LA

FUERZA

PREGUNTAS

1. ¿Considera usted acertada la inclusión del error de tipo y error de

prohibición en el COIP?

2. ¿Cuál es su opinión respecto al uso progresivo de la fuerza?

3. ¿Cree usted que lo prescrito en el artículo 28.1 del COIP en lo referente al

error de tipo se adecua a la realidad del agente al momento de hacer uso de

la fuerza?

4. ¿Cree usted que lo prescrito en el artículo 35?1 del COIP en lo referente al

error de prohibición se adecua a la realidad del agente al momento de hacer

uso de la fuerza?

5. ¿Considera posible la existencia del error de tipo al momento de hacer uso

excesivo de la fuerza?

6. En caso de incurrir en error de tipo al momento de hacer uso excesivo de la

fuerza ¿considera usted que los agentes de seguridad están sujetos a un

mayor escrutinio en cuanto a la determinación de la invencibilidad del error?

7. ¿Considera posible la aplicación de error de prohibición al momento de

hacer uso excesivo de la fuerza?

 112

8. En caso de incurrir en error de prohibición al momento de hacer uso

excesivo de la fuerza ¿considera usted que los agentes de seguridad están

sujetos a un mayor escrutinio en cuanto a la determinación de la

invencibilidad del error?

9. Durante su vida profesional ¿Ha podido conocer de hechos que se configuren

como error de tipo o prohibición en el uso progresivo de la fuerza?

10. ¿Considera usted que las leyes y reglamentos respecto a los parámetros uso

progresivo de la fuerza son suficientemente claros, o existen casos en los que

su aplicación no es clara o se presta para malas interpretaciones? De ser

afirmativa su respuesta que sugiere para mejoramiento de las mismas.

DR. Carlos Alberto Gonzales / Juez de lo penal de la Corte Provincial del Guayas

1 ¿Considera usted acertada la inclusión del error de tipo y error de prohibición en el

COIP?

Claro que sí, es apropiado mencionar que antes la teoría del derecho penal consideraba el error

de tipo como un error factico,

2 ¿Cuál es su opinión respecto al uso progresivo de la fuerza?

Es una necesidad, siempre y cuando la formación de la policía sea la correcta, pero debo resaltar

que los policías si están desprotegidos por que al hacer uso de su arma matan a una persona y son

procesados penalmente, pero el uso progresivo de la fuerza tiene que estar llevado de la mano

con una excelente preparación de los policías ya que de no ser así va a caer tal vez en un abuso

policial, el uso progresivo está bien siempre y cuando estén preparados para aquello y como son
 113

profesionales supuestamente, deben saber cuándo usar su arma y cuando no, ojala se

complemente aquello y no llegue a existir el abuso policial.

3 ¿Cree usted que lo prescrito en el artículo 28.1 del COIP en lo referente al error de tipo

se adecua a la realidad del agente al momento de hacer uso de la fuerza?

Cuando hablamos del uso progresivo de la Fuerza, se requiere de un adiestramiento al policía un

conocimiento real de esa situación, si eso ocurre esto es bueno y se adecua a la realidad nacional,

porque de alguna manera debe protegerse a las personas que actúan dentro del marco jurídico y

que eventualmente pueden cometer los errores como es el error de tipo.

4 cree usted que lo prescrito en el artículo 35.1 del COIP en lo referente al error de

prohibición se adecua a la realidad del agente al momento de hacer uso de la fuerza?

Depende del agente, si hablamos del agente común y corriente ordinaria no el personal armado

hay que tratarlo con mucho cuidado, todas las agencias represivas que utilizan armas, ya que

podría darse el abuso y decir “Estoy amparado dentro del error de prohibición porque creo que la

conducta de JUAN es ilícita y la dejo a mi discreción, creí que iba a usar un arma y por eso le

dispare o por eso utilice una fuerza excesiva” Entonces si se trata de personal armado hay que

tener mucho cuidado porque no está concebido en esos términos para uso progresivo de la fuerza

5 ¿Considera posible la existencia del error de tipo al momento al momento de hacer uso

excesivo de la fuerza?

Siempre será posible, también va por el aspecto ético, si a una persona la uniformas y le des el

arma y le des un escudo del Estado si tiene valores éticos no va a abusar de las herramientas que
 114

se le ha proporcionado, no va a matar impunemente, tenemos el caso del policía del Chimborazo

donde se extralimito en funciones.

6 En caso de incurrir en error de tipo al momento de hacer uso excesivo de la fuerza

¿considera usted que los agentes de seguridad están sujetos a un mayor escrutinio en

cuanto a la determinación de la invencibilidad del error?

Por supuesto que sí es de lo que hemos venido hablando y hay que tratarlo con mucha prudencia

cuando se trata de agencias represivas de organismos represivos, deben estar sujetos a un examen

a una verificación mucha más exhaustiva porque tienen la fuerza del Estado las armas tienen

legitimidad para hacer uso de la violencia, es la violencia legitima como dicen los autores del

Derecho Político

7 Considera posible la aplicación de error de prohibición al momento de hacer uso excesivo

de la fuerza?

Si, pero con todas las limitaciones y sujetas a las exigencias de verificación a un escrutinio que

sirva como una especie de Cedazo que no se deje pasar nada por alto, es decir la fuerza pública

tiene que estar en vitrina.

8 En caso de incurrir en error de prohibición al momento de hacer uso excesivo de la

fuerza ¿considera usted que los agentes de seguridad están sujetos a un mayor escrutinio en

cuanto a la determinación de la invencibilidad del error?

Considero que sí, ya que por el mismo hecho de ser agentes del orden deben estar investidos de

conocimiento y de cómo su actuar ante los hechos debe ser en medida de la situación y de si esta

requiere o no el uso progresivo de la fuerza

 115

9 Durante su vida profesional ¿Ha podido conocer de hechos que se configuren como error

de tipo o prohibición en el uso progresivo de la fuerza?

No, es mis años de Fiscal en la ciudad de Milagro y ahora Juez de la Corte no he tenido estos

casos con estas figuras.

10 ¿Considera usted que las leyes y reglamentos respecto a los parámetros uso progresivo

de la fuerza son suficientemente claros, o existen casos en los que su aplicación no es clara o

se presta para malas interpretaciones? De ser afirmativa su respuesta que sugiere para

mejoramiento de las mismas.

Considero que son lo suficientemente claras

Sargento Segundo de la Policía Nacional del Ecuador Jaime Marcelo Valarezo

1 ¿Considera usted acertada la inclusión del error de tipo y error de prohibición en el

COIP?

Cuando se creó el COIP en el 2014, hubo entre buenas hubo entre buenas y acertadas

articulaciones,El cual permitió y también quito facultades para el uso de la fuerza, si bien es ciert

o que la constitución política del 2008 no es tan favor al favorable para el uso de la fuerza por su

protección a los derechos de los ciudadanos, pero no está claro a qué tipo de ciudadanos tiene

que favorecer si el que hace cumplir la ley o al infractor, entonces esa sería una respuesta, No le

veo tan inclusiva porque se va a pasar siempre a la Constitución por lo tanto siempre va a

prevalecer la de la de mayor Rango.

2 ¿Cuál es su opinión respecto al uso progresivo de la fuerza?

 116

Creo que toda persona funcionario encargado de hacer cumplir la ley se basa a ciertas nomas

para su cumplimiento, es cierto que hay funcionarios que tal vez alteran como algunos que si

cumplimos con la ley , pero se ha malversado estas circunstancias con varios acontecimientos

por ciertos fallos en vista que el uso progresivo de la fuerza se tiene que ver de dos puntos , no

todo se detalla en documentos si no en la realidad entonces al momento de existir un fallo por

parte del encargado de interpretar la ley se debería primero hacer una simulación del hecho claro

está que cuando un policía hace uso de su arma de dotación puede recaer en un delito también,

pero como la ley lo indica puede estar interviniendo para salvar su propia vida o la de terceros,

eso es lo que ha pasado en los últimos años.

3 ¿Cree usted que lo prescrito en el artículo 28.1 del COIP en lo referente al error de tipo

se adecua a la realidad del agente al momento de hacer uso de la fuerza?

Si hablamos del error de tipo hablan de elementos objetivos es cierto que cuando uno hace uso

necesario de la fuerza ciertos objetivos no son fijados, ejemplo; la reacción de segundos para

identificar si es o no un arma de fuego o un arma letal, no se puede esperar que dispare o puede

estar en riesgo la vida misma o la de terceros, yo creo que en ese artículo habría ciertas partes

que tendría que ser cambiado para que cumpla el fin dicho artículo

4 ¿Cree usted que lo prescrito en el artículo 35?1 del COIP en lo referente al error de

prohibición se adecua a la realidad del agente al momento de hacer uso de la fuerza?

Si, ese artículo es muy detallado es de mi agrado en vista que habla sobre la ilicitud de la

conducta de las acciones que puede efectuarse al momento de hacer uso progresivo de la fuerza.
 117

5 ¿Considera posible la existencia del error de tipo al momento de hacer uso excesivo de la

fuerza?

Creo que recaería más en la modalidad de cómo se la va a juzgar, creo que más en este artículo

de error de tipo se habla de la culposidad (si no estoy mal) el tipo penal como se juzga al policía

mas no a quien verdaderamente cumpliría la acción de agravante

6. En caso de incurrir en error de tipo al momento de hacer uso excesivo de la fuerza

¿considera usted que los agentes de seguridad están sujetos a un mayor escrutinio en

cuanto a la determinación de la invencibilidad del error?

Si, hay que recordar que el policía es juzgado por instancias externas como fiscalía, e

internamente, siempre hay doble control y al momento del juzgamiento nunca concuerdan.

7. ¿Considera posible la aplicación de error de prohibición al momento de hacer uso

excesivo de la fuerza?

No le veo tan imperante en el uso de la fuerza en vista que habla de un error invencible entonces

hay siempre un grado de error al momento de hacer uso de la fuerza, por ejemplo una bala puede

herir a una persona o puede matarla o a su vez por tratar de salvar a terceros puede herir a otra

persona que no tenía nada que ver con el uso progresivo de la fuerza

8. En caso de incurrir en error de prohibición al momento de hacer uso excesivo de la

fuerza ¿considera usted que los agentes de seguridad están sujetos a un mayor escrutinio en

cuanto a la determinación de la invencibilidad del error?

Creo que a diferencia del error de tipo podíamos decir que si hay una cierta equivalencia al

momento de hacer el uso progresivo de la fuerza y el juzgamiento

9.Durante su vida profesional ¿Ha podido conocer de hechos que se configuren como error

de tipo o prohibición en el uso progresivo de la fuerza?

 118

Si, tengo 17 años de servicio en estos años he visto el transformar tanto de la constitución como

de la ley ultima y reformas , en los últimos juzgamientos que se han dado a mis compañeros

policías en el cual se ha visto sus juzgamientos por varios artículos de COIP , ahí queda un

precedente que no todos piensan igual, como el caso del Compañero que es Juzgado en

Riobamba por un juez de garantías penales sentencia un tipo y un tribunal sentencia de otra

manera entonces queda ese precedente que no todos piensan de la misma forma que ciertos

jueces.

10 ¿Considera usted que las leyes y reglamentos respecto a los parámetros uso progresivo

de la fuerza son suficientemente claros, o existen casos en los que su aplicación no es clara o

se presta para malas interpretaciones? De ser afirmativa su respuesta que sugiere para

mejoramiento de las mismas.

Pienso que en la ley y sus articulados manifiestan ciertas cosas que van a interpretarse de dos

formas , a favor y en contra , cuando se creó la ley que regula el uso legítimo de la fuerza lo

realizaron personas que desconocen el uso de un arma de fuego , creo que tendrían por lo menos

escuchar a compañeros policías , policías internacionales para que sean creadas a la realidad de

uso de la fuerza, ya que esta no es una historia normal debida son segundos que diferencian entre

la vida y la muerte .

Dra. María Elizabeth Valarezo Loaiza Fiscal del Cantón Gualaceo Provincia del Azuay

1 ¿Considera usted acertada la inclusión del error de tipo y error de prohibición en el

COIP?
 119

Considero acertadas la inclusión de estas figuras como son el Error de tipo y el error de

prohibición en el COIP , pues esto denota un gran avance en el ámbito jurídico pese a que estas

instituciones jurídicas pues no son nuevas, debido a que ya se conocían de su contenido y

alcance a lo largo de la historia del derecho, aunque se les conocía con otro nombre como el

error de hecho y el error de derecho, es en el año 2019 cuando estas figuras jurídicas son

incorporadas en nuestro ordenamiento jurídico y están establecidas en los artículos 28.1 y 35.1

del COIP;

2 ¿Cuál es su opinión respecto al uso progresivo de la fuerza?

Debido al alto índice de criminalidad o delincuencia que vivimos los últimos años en nuestro

país considero que es necesaria el uso progresivo de la fuerza racional por parte de los servidores

policiales, militares , así como el de los guías penitenciarios siempre y cuando sea en

cumplimiento de un deber legal lo cual no es más que aquel permiso que le otorga el

ordenamiento jurídico para llevar a cabo conductas que normalmente serian típicas pero se

declaran legitimas debido al contexto de protección y resguardo en las que se lleva a cabo, esta

autorización se les otorga debido a los deberes jurídicos propios que impone la norma en lo

referente a mantener la seguridad por parte de agentes policiales, militares y agentes de

seguridad penitenciaria actuación que por supuesto debe enmarcarse en estricto cumplimiento a

su misión institucional observando los principios como son legalidad, proporcionalidad, y

necesidad teniendo en cuenta que el uso progresivo de la fuerza debe ser proporcional y racional

ya que es el empleo de la violencia que se hace por parte de agentes de seguridad cuya actuación

puede provocar lesiones e inclusive la muerte de quien la recibe con el fin de detener la agresión

potencial o actual a un bien jurídico protegido propio o de terceros.

 120

3 ¿Cree usted que lo prescrito en el artículo 28.1 del COIP en lo referente al error de tipo

se adecua a la realidad del agente al momento de hacer uso de la fuerza?

Claro que sí, el ordenamiento jurídico es aplicable para todos y todas pues todas las personas son

iguales y conforme los establece nuestra Constitución en su Art. 11 #2 las personas gozaran de

los mismos derechos deberes y oportunidades , en consecuencia si por error o ignorancia

invencible obviamente debidamente demostrados o comprobados el agente al momento de hacer

el uso progresivo de la fuerza desconoce uno o varios de los elementos objetivos del tipo penal

estamos frente a un error de tipo de tal manera que aquella infracción no sería penada o

sancionada, además debe tenerse en cuenta lo que señala el inciso final del art 29 del COIP

respecto de que tampoco existe infracción penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden

legitima y expresa de autoridad competente o de un deber legal debidamente comprobado y

además cumpla con los requisitos establecidos en el Art. 30.1 del COIP, esto es que se realice en

actos de servicios o como consecuencia del mismo que para el cumplimiento de su misión

constitucional dentro de su procedimiento profesional observe el uso progresivo proporcional y

racional de la fuerza y finalmente que exista amenaza o riesgo inminente a la vida de terceros o

la suya propia o para proteger un bien jurídico.

4 ¿Cree usted que lo prescrito en el artículo 35?1 del COIP en lo referente al error de

prohibición se adecua a la realidad del agente al momento de hacer uso de la fuerza?

Considero que si se adecua ya que el agente por error o por ignorancia invencible obviamente

podría no prever la ilicitud de la conducta en consecuencia estaríamos frente al error invencible y

no habría responsabilidad penal para el agente al momento de hacer uso de la fuerza

5 ¿Considera posible la existencia del error de tipo al momento de hacer uso excesivo de la

fuerza?
 121

Bien por error de Tipo entendemos que no existe infracción penal cuando por error o ignorancia

invencibles debidamente comprobados se desconocen uno o varios elementos objetivos del tipo

penal y además conforme señala el COIP el error invencible debe recaer sobre una circunstancia

agravante sobre un hecho que califique la infracción lo cual impide la apreciación de esta por

parte del juzgador , mientras que el uso excesivo de la fuerza por parte del agente consiste en

excederse es decir extralimitarse de aquellos límites de las causas de exclusión y su sanción será

con una pena reducida en un tercio de la mínima prevista en el respectivo tipo penal es decir aquí

nos vamos al campo de la antijuricidad que se encuentra contemplado en el art. 31 del COIP

6. En caso de incurrir en error de tipo al momento de hacer uso excesivo de la fuerza

¿considera usted que los agentes de seguridad están sujetos a un mayor escrutinio en

cuanto a la determinación de la invencibilidad del error?

Considero que no por cuanto al existir un error de tipo sea por error ignorancia o invencible no

existiría infracción en penal y por otro lado tampoco podría responder por el uso excesivo de la

fuerza ya que al existir error invencible el cual podría recaer sobre una circunstancia agravante o

sobre un hecho que califique la infracción teniendo presente que lo accesorio pues sigue la suerte

de lo principal mal podría entenderse de que se le da mayor un escrutinio en cuanto a la

determinación de la invencibilidad del error al agente

7. ¿Considera posible la aplicación de error de prohibición al momento de hacer uso

excesivo de la fuerza?

El error por prohibición se da cuando la persona por error o ignorancia invencible no puede ver

la ilicitud de la conducta y por lo tanto no hay responsabilidad penal, si estamos frente al error de

prohibición vencible aquí se aplica la pena mínima prevista para la infracción reducida en un
 122

tercio conforme lo establece el art 35.1 del COIP, aquí tenemos que analizar desde el campo de

la antijuricidad el agente que hace un uso progresivo de la fuerza ,pues tenemos lo siguiente el

art 31 del COIP señala que el uso excesivo de la fuerza por parte del agente consiste en

excederse de los límites de las causas de exclusión y sus sanción será con una pena reducida a un

tercio de la mínima prevista en el respectivo tipo penal .

8. En caso de incurrir en error de prohibición al momento de hacer uso excesivo de la

fuerza ¿considera usted que los agentes de seguridad están sujetos a un mayor escrutinio en

cuanto a la determinación de la invencibilidad del error?

Considero que no por cuanto al existir un error de prohibición que es cuando la persona por error

o ignorancia invencible no puede prever la ilicitud de su conducta y en consecuencia no tiene

responsabilidad penal tampoco se configuraría la figura penal del uso excesivo de la fuerza por

parte del agente del orden más aun que como ya lo dije anteriormente lo accesorio sigue la

suerte de lo principal ya que al existir error o ignorancia invencible por parte del agente este no

puede prever la ilicitud de su conducta

9.Durante su vida profesional ¿Ha podido conocer de hechos que se configuren como error

de tipo o prohibición en el uso progresivo de la fuerza?

No he tenido un caso así en mis 5 años como jueza de garantías penales en el Azuay ni tampoco

ahora como agente fiscal 10 años en Gualaceo

10 ¿Considera usted que las leyes y reglamentos respecto a los parámetros uso progresivo

de la fuerza son suficientemente claros, o existen casos en los que su aplicación no es clara o
 123

se presta para malas interpretaciones? De ser afirmativa su respuesta que sugiere para

mejoramiento de las mismas.

Considero que la ley debe ser más específica es decir más clara por que puede chocar mucho con

la figura jurídica de la legitima defensa de un tercero como el caso reciente y conocido por todos

de aquel policía que fue sentenciado por un tribunal a tres años por estas dos personas que huían

y en la apelación la sala le dio sentencia de trece años de pena privativa de libertad, sugiero que

no está por demás ser más específicos en la redacción y si es posible incluso ejemplificar

aquellos conceptos .
124
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