PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE AUTOR

¿UNA DIVISIÓN VIGENTE?

CHRISTIAN SCHMITZ VACCARO*

1. INTRODUCCIÓN

Uno de los problemas que frecuentemente se presenta al tratar de proteger una obra intelectual
creativa o inventiva es determinar si ésta es susceptible de ser registrada como derecho de
propiedad industrial, o por el contrario queda sujeta a la tutela de los derechos del autor. El
límite entre estas dos vertientes de la propiedad intelectual suele ser cada vez más difuso en la
práctica.

El propósito del presente trabajo es demostrar que las razones para la existencia de la
tradicional separación de la propiedad intelectual en propiedad industrial por un lado, y
derecho de autor, por el otro, tienen cada vez menos sustento. Si bien desde un punto de vista
histórico, ambas ramas de la propiedad intelectual se originaron en forma totalmente separada,
hoy en día se han acercado considerablemente.

Al respecto, expondremos brevemente el punto de vista histórico de la propiedad industrial y

del derecho de autor, para luego estudiar las diferencias actuales y definir cuáles han sido los
factores que han contribuido a acercar a ambas ramas.

2. ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DEL DERECHO DE AUTOR

Tenemos conciencia que el rigor académico exigiría en esta parte, estudiar la historia de la
propiedad industrial, analizando en forma separada la evolución de los distintos derechos de
propiedad industrial (historia de las patentes, historia de las marcas, etc.). Lo mismo acontece
en el caso de la historia del derecho de autor, respecto de la cual debería examinarse la historia
de la protección de obras artísticas, literarias y científicas por separado. Sin embargo,
considerando la extensión del trabajo, no es posible explayarse con todo el detalle, por lo cual
sólo entregaremos sucintamente una visión general del tema.

Como característica global y elemento central de la actividad generadora de la propiedad

intelectual se erige la creatividad, que por medio de la originalidad, distintividad o novedad,
conduce respectivamente, ya sea a una obra, un signo o un invento susceptible de ser protegido
jurídicamente. La autora Goldstein se refiere a la persona del creador en un contexto histórico
en los siguientes términos: “siempre ha existido la figura social del creador, anterior a su
reconocimiento por el derecho como autor, cuya característica distintiva e invariable fue la ser
considerado un típico ejemplo de paternidad de la transgresión, porque la creación es sinónimo

*Abogado, Universidad de Concepción, Master in Business Administration (MBA), Pontificia Universidad

Católica de Chile, Profesor de derecho económico y derecho informático, Universidad Católica de la Santísima
Concepción.

1
de originalidad, pero esto sólo ocurre cuando es posible romper el orden social, político,
científico o cultural existente o estatuido; en forma paralela, únicamente cuando esta condición
de ruptura se produce, puede existir el crecimiento de una comunidad, ... ”1.

Durante la Antigüedad y gran parte de la Edad Media, el derecho de propiedad recaía

esencialmente sobre bienes materiales, no protegiéndose la propiedad sobre intangibles. En
consecuencia, el derecho sólo franqueaba acciones y recursos para tutelar las creaciones
intelectuales, bajo la condición que éstas estuviesen expresadas por medio de objetos
materiales. Era este soporte material, él que poseía un valor económico, y su dueño podía
ejercer tales acciones. En cambio, los creadores intelectuales no eran considerados en este
sistema2.

2.1. Historia del derecho de autor

La Edad Antigua y temprana Edad Media se caracterizaban por una desvinculación

generalizada entre la obra y su autor3. El anonimato de las obras se encontraba inserto en un
sistema en que por lo general éstas se realizaban por encargo, y como el mandante o
arrendatario de los servicios las hacía suyas, era su nombre el que se vinculaba con la misma.
Evidentemente, en este régimen la persona del creador percibía por lo general una
compensación económica por su esfuerzo, estando ausente el reconocimiento moral. Podemos
decir que la conciencia pública del derecho autoral se inició en relación con el derecho
patrimonial, y también con respecto a las obras literarias, quedando postergados los derechos
morales, así como las obras plásticas.

La vinculación entre el autor y su obra escrita llega a establecerse definitivamente, a través de la

masificación de la obra literaria. Son dos los supuestos, íntimamente relacionados entre sí, los
que favorecieron tal desarrollo:

— La invención de la imprenta con tipos móviles4 por Johann Gutenberg, a mediados del
Siglo XV, y que facilita la reproducción expedita de las obras escritas, y

— La alfabetización de la sociedad, que implica que la facultad de leer y escribir deja de ser
exclusiva de una clase privilegiada de la sociedad, provocando un aumento significativo del
público lector.
1 GOLDSTEIN, Mabel, “Derecho de autor y sociedad de la información”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, p.

30.
2 Conviene recordar que en la propiedad intelectual, hay que efectuar una distinción fundamental:

“La propiedad intelectual se configura como un derecho de propiedad, con determinadas peculiaridades que justifican su especialidad y
que derivan fundamentalmente de la naturaleza de su objeto que es un bien inmaterial, aunque respecto a ello hay que destacar que
comprende no sólo el derecho sobre el bien inmaterial –“corpus misticum”- sino también sobre la cosa corporal, soporte material, en el
que recae el derecho –“corpus mecanichum”- y sobre uno y otro recaen acciones correspondientes a la propiedad, debidamente
adaptadas, como la reivindicatoria, y acciones específicas que prevé la Legislación específica de Propiedad Intelectual.”
[RJ 2000\2434. Sentencia del 11 de abril de 2000. Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil]
3 Esta idea se encuentra desarrollada por el pensador francés, Michel Foucault, en su obra “¿Qué es un autor?”.
4 Imprenta de tipos móviles se refiere a una técnica de reproducción basada en tipos fundidos en moldes y

colocados a mano.

2
En el plano artístico, se puede caracterizar la Edad Media como un época en que “se
desconoció el valor de la originalidad y la espontaneidad del espíritu”, alentándose “la
imitación de los maestros en atención a que el arte sólo era la manifestación de la idea de Dios,
mientras que el artista representaba exclusivamente el medio por el que se hacía visible el orden
eterno y sobrenatural de las cosas”, con lo cual el plagio no era sancionado. “Por el contrario,
en el Renacimiento la energía espiritual y la espontaneidad del individuo fueron las grandes
experiencias que, con el desarrollo de la noción de genio, facilitaron la concepción de la idea de
la propiedad intelectual, lo que coincidió con los comienzos del capitalismo y la desintegración
de la cultura cristiano-medieval”5.

Con la difusión de la imprenta comienza la historia moderna de la piratería de obras

intelectuales. En esta época, los privilegios de reproducción de obras son concedidos a los
impresores por la Corona. Dan cuenta de ello, las Pragmáticas de 1502 y 1558 en España6, y la
Ley de Licencias (Licensing Act) de 1662 en Inglaterra; esta última permite al Rey ejercer
formalmente el privilegio real para regular el comercio de libros y controlar lo que se imprime,
tratando de esta forma de evitar el plagio. Al mismo tiempo, se entregaba a los editores e
impresores el monopolio de publicar las obras escritas. Con ello, se prolonga la situación ya
conocida en el derecho romano, en el sentido que el dueño del soporte material de una
creación intelectual era el titular de los derechos protegidos, en este caso del privilegio de la
explotación comercial; quedando los propios autores en una posición bastante desprotegida. A
raíz de lo anterior, se habla de la época de los privilegios, en que el derecho de autor se origina
en una concesión exclusiva de la autoridad real.

Habitualmente se menciona como el primer texto legislativo que da cuenta de verdaderos

derechos autorales, al Estatuto de la Reina Ana7, publicado en 1710 en Inglaterra. Esta ley
establece como gran novedad que el autor es dueño de los derechos intelectuales sobre su
obra, y limita la protección de sus trabajos publicados a un plazo fijo. De esta forma, los
derechos de reproducción dejan de radicar en los editores, pasando a ser ejercidos por los
propios autores. Es la primera vez en la historia que se quiebra el principio de protección del
dueño del soporte (editor). Asimismo, podemos nuevamente constatar que la protección de las
obras literarias es la primera en evolucionar hacia un derecho de autor moderno.

Como consecuencia de los cambios producidos por la Independencia de los EE.UU. de

América (1776) y la Revolución Francesa (1789), surge el concepto de que el individuo podía
adquirir la propiedad sobre una idea nacida del espíritu, y comercializarla. Ya la Constitución
de los EE.UU. de América de 1787 incorpora expresamente la protección de los derechos del

5 GOLDSTEIN, Mabel, “Derecho de autor y sociedad de la información”, ob. cit., citando a HAUSER, Arnold, “Historia
social de la literatura y el arte”, Labor, Barcelona, 1993, pp. 407 – 409.
6 Al respecto, es útil recordar la primera página de la obra “Don Quijote de la Mancha”, publicada en 1605 por

Miguel de Cervantes Saavedra, que contiene la llamada “Tasa”. Se trata de una certificación fechada el 20 de
diciembre de 1604 en Valladolid, en que el escribano del Consejo de Castilla, fija la tasa para la venta en papel,
indicando el precio del pliego (3,5 maravedís), así como otras condiciones de comercialización de la obra. En su
tiempo, esta certificación constituía el último trámite administrativo antes de publicar un libro.
7 Su título original es: “An act for the encouragement of learning, by vesting the copies for printed books in the authors or

purchasers of Duch copies, during times there in mentioned”.

3
autor y del inventor8. Luego, Francia y Alemania aprueban en 1791 y 1793, respectivamente,
sus primeras leyes de derecho de autor.

Esta mayor conciencia a nivel de las naciones, conjuntamente con numerosos avances
tecnológicos, y tomando como base un anteproyecto de la Asociación Internacional Literaria,
tienen como consecuencia la celebración de una serie de conferencias intergubernamentales,
que concluyen en 1886, con la suscripción del Convenio de Berna para la protección de las
Obras Literarias y Artísticas. Los países a los cuales se aplica el Tratado forman una Unión,
basada en los principios rectores del trato nacional, de la protección automática, de la
independencia de la protección y de la protección mínima a fin de lograr un conjunto
normativo uniformemente aplicable. El Convenio de Berna que con algunas reformas sigue
vigente hasta nuestros días, fue complementado durante el Siglo XX por numerosos tratados.

2.2. Historia de la propiedad industrial

En lo referente a la Historia de la Propiedad Industrial, nos centraremos en los dos derechos

más importantes y más antiguos, que son las patentes de invención y las marcas comerciales.
En todo caso, las demás figuras protectoras – diseños industriales, topografías de circuitos
integrados, etc. – son de creación más reciente y obedecen a una creciente complejidad del
desarrollo de las innovaciones técnicas9.

2.2.1. Historia de las patentes

Ligado al desarrollo de actividades económicas más evolucionadas, el derecho del inventor

aparece recién en la Edad Media, al recompensárselo mediante el privilegio de explotación
exclusiva del invento conferido por el Monarca10. Cabe destacar que tales privilegios poseían
una naturaleza discrecional, puesto que muchas veces eran considerados favores y su

8 Efectivamente la sección 8 del artículo 1 de la Constitución permite al Congreso legislar “a fin de promover el
progreso de las ciencias y artes, asegurando por tiempo limitado, a los autores e inventores los derechos exclusivos
sobre sus escritos e invenciones.”
9 En este contexto, expresa la autora Arias Pérez-Ilzarbe:

“En cuanto al resto de las modalidades de propiedad industrial, podemos señalar que su regulación legal es posterior a la desarrollada
para las innovaciones técnicas... . Este desfase normativo cabe explicarse por la importancia que en la sociedad van adquiriendo de
forma paulatina estas distintas modalidades. En un primer momento la prioridad recae en la protección de las innovaciones técnicas,
que a lo largo del siglo XIX sufren un desarrollo revolucionario, pero a medida que la sociedad demanda otros intereses, como la
calidad y el diseño, es preciso regular nuevas figuras de protección.
De la misma forma a lo largo de estos últimos 15 años han surgido nuevas modalidades de protección como las Topografías de
semiconductores, las Variedades Vegetales, los Certificados Complementarios para los Productos Farmacéuticos o incluso los Nombres
de Dominio de Internet. Con ello se trata de señalar que la sociedad en su evolución demanda el desarrollo de nuevos sistemas de
protección, que si bien en un principio han estado limitados geográficamente, con la globalización no resulta aventurado pensar que
acabarán adoptando una estructura internacional.”
ARIAS PÉREZ-ILZARBE, Esther, “Introducción a la Propiedad Industrial”, Oficina Española de Patentes y Marcas,
Ponencias y Escritos, 2004, http://www.oepm.es/internet/infgral/ponencias/ponencias.htm
10 Comúnmente, se menciona como primera patente de invención, la otorgada en Florencia, el año 1421 a Filippo

Brunelleschi por una barca con equipo montacargas capaz de transportar mármol.
http://www.britannica.com/ebc/article-9374686?query=patent&ct=

4
otorgamiento no obedecía a criterios técnicos o jurídicos establecidos. A estas alturas ya queda
claro que la historia de las patentes está íntimamente ligada a la historia del monopolio.

El Renacimiento provocó algunos cambios; “la eclosión cultural ...; el avance de la ciencia
experimental y la nueva visión cosmográfica”11, son las causas de la primera manifestación
legislativa: la Ley Veneciana de 1474 que tenía por objeto promover los descubrimientos e
invenciones, estableciendo un Sistema de registro para invenciones. Otorgaba a los inventores
protección legal y derechos exclusivos por diez años, siempre que comunicaran sus inventos a
la República. Pese a las características muy modernas de dicho cuerpo normativo, se siguió
aplicando un régimen abusivo basado en privilegios reales.

Hubo que esperar hasta el Siglo XVII, para que se enfrentara efectivamente, esta vez por el
Parlamento inglés, la concesión de exclusividades y derechos monopólicos, que ya no se
limitaba sólo a los inventores. El Estatuto de Monopolios (Statute of Monopolies) del año
1623, establecía que las patentes podían concederse únicamente a invenciones novedosas, al
primero y verdadero inventor, y siempre que no fueran “contrarios a la ley ni dañinos para el
Estado al aumentar los precios de las mercaderías locales o en perjuicio del comercio”12. Se
restringió la duración de la patente a 14 años.

Con posterioridad, la Revolución Francesa y la Revolución Industrial (fines del Siglo XVIII)
implicaron una rápida difusión de la conciencia de promover y proteger los derechos de los
inventores y de su importancia para la productividad nacional. “Los nuevos ideales del
industrialismo, la consolidación de los gobiernos centrales y el auge del nacionalismo indujo a
muchos países a establecer las primeras leyes de propiedad intelectual”13. Así, EE.UU., después
de incorporar la propiedad intelectual a la Constitución de 1787, no tarda en aprobar en 1790
su primera ley de patentes; Francia hace lo suyo en 1791.

Al igual que sucedió con respecto del derecho de autor, consolidados los derechos nacionales
de patente, comenzó a surgir una creciente preocupación por establecer un sistema
internacional de protección de la propiedad industrial, con la posibilidad de poder patentar en
los distintos países. Ello se hacía cada vez más necesario ante el constante aumento del
comercio internacional14. Como solución llegó a firmarse el Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial, el 20 de marzo de 1883, que establece una Unión entre
los estados miembros basado en los principios del tratamiento nacional y del derecho a la
prioridad15. Pese a numerosas revisiones, este Tratado sigue vigente hasta nuestros días,
11 MARQUEZ ALURRALDE, Maximiliano: “Régimen del Dominio Inmaterial”, Editorial La Ley, Buenos Aires,

1993, p. 29.
12 Estatuto de Monopolios de 1623, http://ipmall.info/hosted_resources/lipa/patents/English_Statute1623.pdf
13 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL, “La Propiedad Intelectual al Servicio del

Crecimiento Económico”, http://www.wipo.int/about-wipo/es/dgo/abstract_ip_pub.html

14 En este contexto, tampoco hay que olvidar que esta época se caracterizaba por las grandes invenciones

tecnológicas y la celebración de las exposiciones universales. Especialmente en el marco de dichas ferias, los
expositores expresaban su preocupación en cuanto al pirateo de las invenciones no patentadas. Es así como
encontramos un antecedente directo del derecho a la prioridad, al establecerse para la Exposición Universal de
Viena de 1873, una protección temporal de propiedad intelectual para las exposiciones extranjeras.
15 El tratamiento nacional significa que los estados deben concederle a los nacionales de otros estados miembros las

mismas ventajas bajo sus leyes de patentes que le concedieron a sus nacionales. Por su parte, en virtud del derecho a

5
habiéndose constituido como un punto inicial de la cooperación internacional en la materia.

2.2.2. Historia de las marcas comerciales

La función principal de la marca es la de diferenciar bienes y servicios de los de otros

productores o comerciantes; en otras palabras se trata de indicarle a los potenciales
compradores la procedencia del bien. En este sentido, los sellos artesanales de los gremios de
la Edad Media, constituyen los primeros antecedentes de las marcas. Entre las primeras leyes
marcarias, se menciona la Ley inglesa de 1266 (“Bakers Marking Law”), que regulaba el
mercado del pan, obligando a los panaderos a poner su marca en sus productos.

Asimismo, entre los siglos XIII y XVI proliferaba la utilización de marcas personales, que se
consideran “como predecesoras de las marcas modernas por el hecho de que llevaban el
nombre de los comerciantes y servían como garantía de la calidad que debían tener las
mercaderías vendidas”16.

Con la Revolución Industrial se incrementa el intercambio comercial y considerando el

aumento de juicios por imitaciones y falsificaciones iniciados por los comerciantes, aparece la
necesidad de registrar las numerosas marcas que se estaban utilizando. Así aparecen las
primeras leyes modernas de marcas registradas: 1850 en España, 1857 en Francia, 1870 en los
EE.UU., 1874 en Alemania, y 1875 en Inglaterra. El Convenio de París, antes mencionado,
también incluye disposiciones sobre marcas comerciales.

2.3. Comentarios sobre la historia de la propiedad intelectual

Los antecedentes históricos expuestos permiten claramente apreciar que las raíces de la
propiedad industrial y del derecho de autor son muy distintas, pero que a medida que ambas
instituciones evolucionaron en el tiempo, convergen en muchos sentidos, hasta ser agrupadas
bajo la denominación de la propiedad intelectual.

Podemos sintetizar los puntos de convergencia histórica, de la siguiente forma:

— Desarrollo de las legislaciones nacionales a partir de una ley de carácter vanguardista,

originada en Inglaterra, e inspirándose en las ideas de la Revolución Francesa,

— Creciente conciencia de proteger la propiedad intelectual, impulsada por el aumento de las

relaciones comerciales transfronterizas y por una difusión masiva de obras culturales.
— Inicio de la cooperación internacional con los tratados de Berna y de París, a fines del Siglo

la prioridad, el solicitante de una patente tiene 12 meses desde el día de la solicitud en un país miembro para
solicitar protección en cualquiera de los demás países. Este derecho es considerado el gran avance de la época en
esta materia.
16 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL,“Relojes Longines: La Marca más antigua del

Sistema de Madrid”, en Revista de la OMPI, n° 2, marzo-abril 2005, Publicación OMPI n° 121 (S), Ginebra, 2005,
p. 8.

6
XIX. Dichas convenciones establecían cada una por separado, una Unión administrada por
una secretaría.

— Es importante hacer notar que la gran diferencia de ambos instrumentos reside en la puesta
en práctica. Mientras que el Convenio de Berna posee contenidos concretos que permiten la
implementación de un sistema universal dependiente de los mismos autores, el de París,
carente de los grandes contenidos, se limita a establecer un sistema de registro y verificación.

— En 1893, las Secretarías de ambos convenios se fusionaron, dando origen a la Oficina

Internacional Unida para la Protección de la Propiedad Intelectual17, antecesora directa de la
Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI). Con ello se produce la fusión
institucional de dos sistemas que hasta esa fecha se habían desarrollado cada uno en forma
independiente. La consolidación de tal fusión está constituida por el Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo
sobre los ADPIC)18, instrumento de gran trascendencia y que establece normas mínimas, tanto
para la propiedad industrial como para el derecho de autor.

3. EVOLUCIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DERECHO DE

AUTOR

Ya hemos visto, que desde el Siglo XIX se engloba propiedad industrial y derecho de autor
bajo la denominación de propiedad intelectual, expresión que se originó en dicha época19.
Siguiendo lo expresado en trabajos anteriores20, podemos señalar que la propiedad intelectual
posee límites externos e internos. Los límites externos delimitan la propiedad intelectual frente
a otras instituciones jurídicas, fundamentalmente la propiedad material. En cambio, delimitar el
sistema de la propiedad intelectual internamente, significa establecer una división lógica y
coherente al interior de la misma, dando origen a dos o más subsistemas. Tradicionalmente
estos subsistemas han sido la propiedad industrial y el derecho de autor. A continuación,
delinearemos algunas diferencias claves que las leyes, tratados y doctrina señalan con respecto a
estos dos subsistemas de la propiedad intelectual. Paralelamente, agregaremos nuestras

17 Esta organización fue conocida por su sigla en francés BIRPI, que significa “Bureaux Internationaux réunis pour la

protection de la propriété intellectuelle”.

18 Con fecha 15 de abril de 1994 se adoptaron en Marrakech, Marruecos, al término de la Octava Ronda de

Negociaciones Multilaterales del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), el "Acuerdo de
Marrakech", por el que se estableció la Organización Mundial del Comercio (OMC), más una serie de acuerdos
anexos. Entre ellos se encuentra el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (ADPIC).
19 En algunos países, como por ejemplo España, la expresión "propiedad intelectual" se utiliza para referirse

únicamente al derecho de autor. “Sin embargo, en la esfera internacional la expresión se refería tanto a la
propiedad industrial como al derecho de autor, reflejando la evolución de las dos uniones internacionales creadas
a final del Siglo XIX para proteger ambos tipos de propiedad intelectual ... .”
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL, Oficina Internacional, “Nociones Básicas
sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos”,
http://www.wipo.org/copyright/es/activities/pdf/basic_notions.pdf
20 SCHMITZ, Christian, “Propiedad Intelectual: Análisis de diferencias conceptuales”, en Revista de Derecho n° 11,

Facultad de Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción, Concepción, 2003, pp. 201 y sgtes.

7
observaciones que permitirán apreciar porqué esta división está desdibujándose cada vez más,
hasta llegar a ser cuestionada en cuanto a su razón de ser.

3.1. Aplicación industrial e importancia económica

Tradicionalmente se ha señalado una diferencia genérica entre ambos ámbitos de la propiedad

intelectual, y que tiene su base en el desarrollo histórico. La propiedad industrial, tal como lo
señala el Convenio de París, debe entenderse “en su acepción más amplia y se aplica no sólo a la
industria y al comercio propiamente dichos, sino también al dominio de las industrias agrícolas y extractivas y a
todos los productos fabricados o naturales…”21. Como puede apreciarse, su aplicación es
principalmente de tipo económico empresarial, y su objeto es aceptado a registro siempre que
contribuya al logro de un objetivo de esta naturaleza. Es así como cada uno de los distintos
derechos industriales tiene su relevancia económica. Las patentes de invención y modelos de
utilidad vienen a expresar un derecho exclusivo que permite explotar una invención, esto es un
producto o un procedimiento que implique una solución práctica a un problema de la técnica.
No hay que olvidar que uno de los requisitos de patentabilidad es la aplicación industrial que
debe tener la invención. Las marcas comerciales y denominaciones de origen, como signos
distintivos o identificatorios, ayudan a diferenciar un producto o servicio frente a los demás de
su rubro, otorgando al mismo tiempo un sello de calidad y garantía a los consumidores; los
diseños industriales por su parte, se refieren al aspecto ornamental o estético de un artículo útil,
aumentando su valor comercial, así como su comerciabilidad.

A diferencia de la propiedad industrial, el objeto de protección del derecho de autor son las
obras literarias, artísticas y científicas. Estas por lo general, se asocian con el ámbito cultural, y
reflejan la personalidad de su autor y su originalidad. Su protección se otorga
independientemente de una posible aplicación industrial. En otras palabras, “los objetos del
derecho de autor se protegen sin tomar en cuenta el que la obra sirva o no, a un fin localizado
fuera de ella, ... goza de protección tal cual es y por sí misma”22.

Pese a esta división aparentemente lógica y clara, con el tiempo ella se ha desdibujado. En
efecto, la aplicabilidad económica que caracteriza los derechos de propiedad industrial, está hoy
cada vez más presente también en el derecho de autor. La doctrina ha establecido “zonas de
contacto” entre derechos de autor y derechos industriales23; es decir ámbitos de protección
sobrepuestos. Tomando como base las zonas de contacto definidas por el autor Antequera,
podemos mencionar las siguientes situaciones de concurrencia de derechos de autor y derechos
de propiedad industrial:

— Software y bases de datos: son obras basadas en la tecnología que sólo en las últimas
décadas se han incorporado a la esfera del derecho de autor (Acuerdo sobre los ADPIC, art.

21 Artículo 1°, apartado 3° del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883.
22 ALLFELD, Philipp, “Del Derecho de Autor y del Derecho de Inventor”, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p.
2.
23 ANTEQUERA, Ricardo Enrique, “Zonas de contacto entre Derechos de Autor y Derechos Industriales”, en “Derechos
Intelectuales”, vol. 11, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, pp. 15 y sgtes.

8
10), por ser consideradas obras literarias. Pese a ello, ejercen un rol trascendental en la empresa
moderna24.

— Expresiones de ideas científicas: podrán considerarse invenciones patentables en caso de cumplir

los requisitos, o si tienen carácter original caen dentro de las obras autorales.

— Diseños industriales y obras de artes aplicadas: son protegidos por la propiedad industrial
(Convenio de París, art. 5 quinquies) y por el derecho de autor (Convención de Berna, art. 2.1),
respectivamente. En ambos casos “se trata de creaciones intelectuales de forma”, que
“atienden al aspecto externo de [...] un artículo utilitario susceptible de producción ‘en serie’”25.

— Textiles: protegidos ya sea por la legislación de patentes (patentes de textiles), de dibujos o

modelos industriales o de derecho de autor (Acuerdo sobre los ADPIC, art. 25.2).

— Topografía de circuitos integrados: es comúnmente reconocida la naturaleza sui generis de estos

dispositivos, razón por la cual algunas legislaciones los protegen a través del derecho de autor;
otras en cambio, como la chilena, los reconocen dentro del ámbito de los derechos
industriales26.

— Marcas figurativas y obras artísticas figurativas (Acuerdo sobre los ADPIC, art. 15.1): se
sobreponen puesto que ambos implican expresiones visuales protegidas; las primeras como
signos gráficos diferenciadores, las segundas como artes visuales “independientemente de su
finalidad (arte puro, fines publicitarios, etc.)”27.

— Marcas nominativas y títulos de obras literarias o artísticas: están constituidas por una o más
palabras, que en el primer caso distinguen un producto o servicio, y en el segundo
individualizan en forma original una obra autoral.

— Frase de propaganda y obra literaria: estando ambas constituidas por un conjunto de palabras
puede cumplirse originalidad y distintividad a la vez.

— Marcas sonoras y obras musicales: en ambos casos se trata de “una melodía (por breve que sea)”
que puede tener sentido en sí, o servir para identificar productos o servicios.

— Uso de obras autorales (sonidos, imágenes o palabras) como marca comercial: tiene que ajustarse tanto a
la legislación sobre el derecho de autor (autorización de uso por parte del autor) como a la de
marcas (cumplimiento del requisito de distintividad).

24 No profundizaremos mayormente en este tema. Sin embargo, hay que tener presente que las discusiones
doctrinarias acerca de la patentabilidad son de larga data, y se mantienen vigentes hasta la fecha.
25 ANTEQUERA, Ricardo Enrique, “Zonas de contacto entre Derechos de Autor y Derechos Industriales”, ob. cit., pp. 23-

24.
26 Lo aseverado es confirmado por el art. 4 del Tratado sobre la Propiedad Intelectual de los Circuitos Integrados,

del año 1989.

27 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL, “Guía del Convenio de Berna”, Ginebra,

1978, p. 17.

9
Estas situaciones limítrofes entre ambos subsistemas se han originado, debido a dos razones
independientes entre sí:

a) Ciertos conceptos especialmente en materia de propiedad industrial, se han ampliado cada

vez más. Es el caso de las marcas, que hasta poco tiempo atrás estaban restringidas a signos
distintivos y visibles, cubriendo palabras o logotipos. Hoy en cambio, es marca todo signo
distintivo; dando lugar a marcas sonoras y marcas olfativas.

b) Debido al avance de las ciencias y de la tecnología, han surgido nuevas formas de expresión
intelectual; como el software y los circuitos integrados. Estos nuevos campos del conocimiento
requieren ser protegidos jurídicamente, para lo cual son encuadrados – más o menos
forzadamente – en categorías o clasificaciones prexistentes y muchas veces inadecuadas.

Sin perjuicio de la existencia de situaciones de concurrencia de derechos, pensamos que los

intereses económicos están cada vez más presentes en los más diversos ámbitos de la vida, y
por lo tanto también en ambos subsistemas; el derecho de autor ya no se encuentra al margen
de ello. Históricamente, se planteaba que los derechos de propiedad industrial se constituían
con claros objetivos económicos, toda vez que había un trasfondo de intereses materiales. En
cambio, el derecho de autor se representaba como expresión del idealismo, al aplicarse a
creaciones del espíritu y evaluarse la originalidad de éstas. Consiguentemente, la fe y adoración
divina en un comienzo, y más tarde, el reconocimiento moral han sido fuente inspiradora y
objetivo trascendental para el creador de la obra. Sin embargo, en la actualidad el aura espiritual
de los siglos anteriores ha desaparecido; los intereses económicos se imponen cada vez más.
Las creaciones intelectuales son objeto de negocios y transacciones, debiendo por tanto,
someterse a evaluaciones económicas que analizan la obra en cuanto a sus posibilidades de
comercialización en los mercados; similar a lo que ocurre con respecto a las patentes y su
estudio de aplicación industrial. La nueva orientación de mercado de las creaciones autorales
queda claramente expuesta en las “industrias” discográficas o cinematográficas, que gestionan
intereses lucrativos importantes.

Es así como hoy se habla de las llamadas “industrias culturales”, término que en un comienzo
fue conceptualizado por la UNESCO, para referirse a situaciones o entidades en que “los
bienes y servicios culturales son producidos, reproducidos, almacenados o distribuidos de
acuerdo a patrones industriales y comerciales; es decir, a gran escala y de acuerdo con una
estrategia basada en consideraciones económicas, más que en una preocupación por el
desarrollo cultural”28.

Con lo anterior, queda claro que muchos bienes culturales son producidos en serie, y
consumidos en masa, al igual como sucede con cualquier otro bien o servicio no cultural. “La
producción en masa de bienes culturales adquiere la misma lógica que la de cualquier otra
industria en una sociedad de libre mercado: la de promover el máximo consumo. La búsqueda
tendencial de un público universal no sólo implica la estandardización, sino también dos
procesos contradictorios y complementarios: sincretización y homogeneización, introduciendo

28Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), “Industrias culturales:
un desafío para el futuro de la cultura”, París, 1982.

10
en la cultura de masas un movimiento simultáneo que convierte a lo real en imaginario y
viceversa”29.

Como bien reconoce el autor Luis Stolovich, por un lado “la industrialización de la cultura está
asociada al grado de reproductibilidad de la obra creativa” y, por el otro la mercantilización de
la cultura “al reconocimiento social de la creación simbólica, que pasó a operar por medio del
mercado.” En efecto, a medida que los métodos de reproducción avanzan a estándares cada
vez más perfectos y costos relativamente bajos, la cultura y el arte dejan de ser exclusivos de
una minoría de la población, sin perjuicio de que el acceso ahora tenga su valor comercial.

A menudo la operatividad jurídica de la gestación y comercialización de obras autorales reviste

facetas complejas. En el presente, las creaciones intelectuales, al igual que las producciones
industriales, son el resultado de un trabajo generado por grupos de personas. Este carácter
colectivo, generalizado en el ámbito empresarial, va unido a la inversión de cuantiosas sumas
de dinero destinadas a generar creatividad y luego a divulgar su resultado. Evidentemente
quedaron atrás los tiempos en que la generación de las obras creativas representaba un acto
espontáneo, aislado e individual. Por otra parte, el derecho de autor recae sobre obras
espirituales, y éstas se expresan a través de un soporte material que las contiene; por ejemplo
un libro o un CD. Si bien en las patentes de invención se presenta una dualidad similar
(conocimiento-producto), la particularidad en el derecho de autor consiste en que son
numerosas las personas que intervienen en el ciclo económico de una obra autoral. Así por
ejemplo, una obra musical es creada por un compositor de letras y/o de música, un intérprete
(vocalista acompañado por su banda musical), y luego editada y comercializada por una
compañía discográfica. La intervención de cada uno de ellos requiere definir derechos y
obligaciones que encuentran su expresión en una serie de contratos, y que mirados desde un
punto de vista económico, implican beneficios y costos económicos para los involucrados.

En definitiva, la relevancia que los derechos de autor poseen en la actualidad en el mundo

empresarial ya no se discute. Igualmente, quedaron superados los tiempos en que se
cuestionaba la contribución del derecho de autor al desarrollo económico, contrastándolo con
las consecuencias extremadamente positivas que ejercía la propiedad industrial, en especial las
patentes, en la productividad y por ende en las economías nacionales. Es más, en nuestros días,
las industrias culturales registran tasas de crecimiento por encima del resto de la economía30.

3.2. Originalidad y novedad

Las legislaciones nacionales así como los tratados internacionales han intentado definir el

29 STOLOVICH, Luis, “La Importancia Económica del Derecho de Autor en el actual Entorno Global”,
http://www.cecolda.org.co/actividades/LA%20IMPORTANCIA%20ECONMICA%20DEL%20DERECHO%
20DE%20AUTOR%20EN%20EL%20ACTUAL%20ENTORNO%20GLOBAL.pdf, citando a MORIN, Edgar:
“La industria cultural”, París, 1982 y a GETINO, Octavio: “Las industrias culturales en la Argentina”, Colihue,
Buenos Aires, 1995.
30 Para mayores antecedentes sobre el tema: “Guía de la OMPI para determinar la contribución económica de las industrias

relacionadas con el derecho de autor”, Publicación nº 893E, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra,
2003.

11
ámbito de protección de los respectivos derechos intelectuales, estableciendo por un lado,
requisitos para el otorgamiento de la protección y, por el otro exclusiones.

En el caso de las patentes, el requisito principal que tiene que cumplir la invención es la
novedad31, es decir, debe poseer alguna característica nueva que no se conozca en el estado de
la técnica. Pese a que en el presente subcapítulo dejaremos de lado a las marcas, no está demás
recordar que éstas son susceptibles de protección con tal que “sean capaces de distinguir los
bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas”32.

En cuanto a los derechos del autor, éstos se conceden siempre que la obra encuadre dentro de
las enumeraciones extensas de obras susceptibles de ser protegidas33, sea exteriorizada en un
soporte y cumpla el requisito fundamental de la originalidad, sin perjuicio del carácter derivado
de algunas obras.

Al respecto, es útil tener en cuenta que la doctrina distingue entre originalidad subjetiva y
originalidad objetiva. La primera, implica el “no haber copiado de una obra ajena”, mientras
que la última, hace referencia al hecho “de haber creado algo nuevo, no existente
previamente”34. Tradicionalmente la segunda acepción se ha asimilado al requisito de novedad
de las patentes, y es la primera la que ha cobrado validez en la protección autoral. Es por ello
que la obra se constituye como una expresión directa y autónoma de la personalidad del autor.

Sin embargo, en la actualidad también esta concepción jurídica de “invención novedosa – obra
original” se ha visto alterada, con lo cual se viene a desdibujar otra diferencia importante entre
derechos industriales y derechos de autor. En efecto, se está cada vez más criticando la
concepción subjetiva en materia de derecho de autor, promoviéndose en su reemplazo la
objetiva.

“La originalidad como trascendencia de la personalidad del autor sobre su obra se correspondía
con la creación tradicional en las artes clásicas: literatura, música, pintura, escultura, … Lo que
implicaba una exigencia de altura creativa. Pero ahora, sin perjuicio de que ese tipo de creación
subsiste, el hecho es que un número creciente – sin duda, ya la mayor parte – de las obras
protegidas implican tan escasa aportación creativa del autor, que resulta imposible detectar en
ellas ningún rastro de la personalidad de aquél. Además, la rapidez con la que los medios de
comunicación facilitan el acceso a cualquier obra, una vez que la misma haya sido divulgada,
permite presumir que la falta de novedad de cualquier obra (con respecto a otra) responde a que
una de ellas no es original de su autor, sino que éste ha copiado en mayor o menor medida,
consciente o inconscientemente, la otra obra igual o parecida”35.

En este contexto, también advertimos que el sistema anglosajón del “copyright” arraigado en el
régimen del common law – a diferencia del sistema continental del derecho de autor – desde
31 El artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC se refiere a los requisitos de patentabilidad de las invenciones, así
como a las causales de impatentabilidad.
32 Art. 15 del Acuerdo sobre los ADPIC.
33 Arts. 2, 2 bis y 4 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.
34 BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo y otros, “Manual de Propiedad Intelectual”, Editorial Tirant Lo

Blanch, 2° ed., Valencia, 2003, p. 55.

35 BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo y otros, “Manual de Propiedad Intelectual”, ob. cit., p. 55.

12
muy temprano ha puesto mayor énfasis en el cumplimiento de la originalidad en un sentido
objetivo.

Frente a esta discusión, habrá que considerar los efectos de adoptar una u otra concepción. La
concepción subjetiva claramente acepta la coexistencia de dos o más obras iguales o similares
con tal que sean expresiones originales y se hayan por tanto, generado en el fuero íntimo de sus
autores respectivos. Por el contrario, la concepción objetiva sometería la obra a un acucioso
escrutinio con respecto a las obras ya existentes. La obra sería aceptada a registro solamente si
del examen anterior resultara ser “novedosa”. Así sucede en el caso de las patentes, en que las
solicitudes de invención son contrastadas con todo lo que haya sido divulgado o hecho
accesible al público, en cualquier lugar del mundo – el llamado “estado de la técnica”. En este
supuesto, no se daría lugar a la coexistencia de obras idénticas o muy similares; únicamente la
obra que primero se presente a registro cumplirá el requisito de novedad, dejando fuera
cualquiera otra. Será el titular de esta primera obra, él que obtenga la exclusividad de uso y
comercialización. Evidentemente, este sistema restringiría considerablemente el uso múltiple
de las creaciones espirituales. Las consecuencias de este sistema nos hacen recordar la
discusión sobre el patentamiento de software. En efecto, adoptar la concepción objetiva con
respecto al derecho de autor equivaldría a admitir las patentes de software y “privatizar” ideas,
conceptos, estructuras matemáticas comunes y vedar su reutilización por parte de nuevos
creadores. Otro caso, pero que opera en un sentido contrario, sería él de las topografías de
circuitos integrados, que generalmente son protegidas por la propiedad industrial, pero
requieren ser originales para obtener protección legal36.

Las ideas anteriormente vertidas acerca del requisito esencial de la originalidad aplicable a los
distintos derechos intelectuales, pueden relacionarse en forma lógica con otras diferencias entre
propiedad industrial y derecho de autor, las cuales no son más que una consecuencia de la
adopción de uno u otro sistema de originalidad. En efecto, podremos observar que el optar
determinado régimen de originalidad implica automáticamente comprometerse con un sistema
de registro de los respectivos derechos, con el correspondiente procedimiento y con la
duración de la protección legal.

Así, el registro con carácter constitutivo que rige en el sistema de patentes, es coherente con la
exigencia de la originalidad objetiva. La obtención de patente implica someterse a un
procedimiento más o menos complejo en el cual se verifica el cumplimiento de los requisitos,
se hace pública la solicitud y se le otorga a terceros la facultad de oponerse a ella. Recién
entonces se inscribe en el correspondiente registro, con lo cual nace el derecho a la
exclusividad37. En cambio, el registro que cumple un rol declarativo es el adecuado en los casos
en que el requisito de originalidad a cumplir sea de carácter subjetivo. Es así como hasta hoy, la
protección del derecho de autor es “automática”, nace para el autor por el mero hecho de la
creación expresada. El registro, que opera a través de un procedimiento simple de depósito de
36 El artículo 3.2 letra a) del Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, de 1989,

señala como requisito: “que sean originales en el sentido de que sean el resultado del esfuerzo intelectual de su creador y no sean
corrientes entre los creadores de esquemas de trazado (topografías) y los fabricantes de circuitos integrados en el momento de su
creación.”
37 Sin perjuicio de ello, en la práctica los tratados y las legislaciones, otorgan efecto retroactivo a los derechos

conferidos por la patente, computándose el plazo de su duración desde la fecha de presentación de la solicitud.

13
la obra sin intervención de controvertor, cumple un rol esencialmente probatorio y de
reconocimiento administrativo del hecho creativo.

Lo anterior explica también porqué el reconocimiento internacional que se otorga a los

registros nacionales en uno y otro caso es muy distinto en ambas materias. El Convenio de
Berna y la Convención Universal de Ginebra, conjuntamente con otros tratados, garantizan el
reconocimiento recíproco de los registros de los derechos del autor efectuados en los distintos
Estados adherentes a dicha "legislación internacional".

Pese a que en el ámbito de la propiedad industrial también existen una serie de tratados
internacionales, por lo general, el registro efectuado en un Estado tiene validez únicamente en
su territorio (principio de la territorialidad). Sin perjuicio de ello, existen iniciativas para unificar
etapas del procedimiento de registro (Tratado de Cooperación en materia de Patentes)38 o al
menos zonas geográficas (Convenio sobre Concesión de Patentes Europeas) 39.

En lo referente a los plazos de protección legal, estos serán más extensos en caso de un sistema
de originalidad subjetiva. En efecto, podemos observar que en el presente, el período de
protección de los derechos autorales es más extenso y más incierto que el de los derechos
industriales. Ello tiene su explicación en que las obras autorales se originan a partir de la
personalidad de su creador. Se trata de una originalidad que no pierde su vigencia en el tiempo.
Asimismo, el vínculo espiritual estrecho entre autor y obra se mantiene a través de los derechos
conferidos (especialmente morales), durante toda la vida de aquél, e incluso más allá de su
muerte, trasmitiéndose a los herederos. Por lo mismo, si el creador es una persona natural, la
duración de la protección es incierta, por estar ligada a la vida de la persona. Por el contrario,
referente a la originalidad objetiva se observa un ciclo de vida de productos y procedimientos
más corto. Las invenciones patentadas a su vez sirven para seguir desarrollando adelantos en
base a ellas, los cuales producirán la obsolescencia de las primeras y finalmente, su paso al
dominio público. En consecuencia, no se requiere que la ley otorgue plazos prolongados de
exclusividad. Sin perjuicio de lo señalado, hemos podido observar en los últimos años un
continuo aumento de los plazos de protección, tanto en materia de propiedad industrial como
respecto del derecho de autor40.

Pudiéramos agregar además, que la originalidad subjetiva es concordante con el requisito de la

exteriorización que tiene que cumplir la obra autoral. Recordemos que sólo son susceptibles de
protección a través del derecho de autor, las formas concretas de expresión, excluyéndose las

38 Este acuerdo internacional, conocido por su sigla como PCT, introduce la solicitud internacional de patente. El
tratado, firmado originalmente en Washington el 19 de junio de 1970, ha sido modificado con posterioridad.
39 A partir de dicho Convenio firmado en 1973, nace la Organización Europea de Patentes (OEP), que cuenta

con 24 Estados miembros. El órgano ejecutivo de la OEP es la Oficina Europea de Patentes, que tiene por objeto
la protección de las invenciones, mediante un procedimiento europeo único de concesión de patentes.
40 En el caso chileno, la Ley 17.336 de Propiedad Intelectual del año 1970 establecía originalmente una protección

por toda la vida del autor y 30 años más, contados desde la fecha de su fallecimiento. Hoy son 70 años
adicionales. Por su parte, las patentes, con la reciente modificación (Ley 19.996), rigen por 20 años contados
desde la presentación de la solicitud.

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ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí41. Ello tiene su
fundamento en que la libre utilización de dicha información general es esencial para el
desarrollo del conocimiento, dando a los demás creadores la posibilidad de “construir” nuevas
obras en base a ello; una misma idea puede ser expresada de formas distintas. Es así como las
ideas contenidas en una obra tutelada por el derecho autoral, reciben una “protección
ineficiente”, pues permiten ser extraídas para incorporarlas en otra obra original o invención.
En cambio, si estas mismas ideas formaran parte de un sistema de originalidad objetiva
(derecho de patentes), difícilmente podrían ser reutilizadas por un tercero en otro contexto.
Justamente, esta mayor protección del sistema de patentes, constituye una razón para optar por
éste en situaciones limítrofes entre el derecho del inventor y el del autor42.

3.3. Derechos patrimoniales y derechos morales

Al estudiar los derechos que se le confieren a los titulares, podemos constatar que tanto la
propiedad industrial como el derecho de autor le asignan a éstos la facultad de utilizar sus
creaciones intelectuales en forma exclusiva y de impedir la copia o utilización no autorizadas de
las mismas. La ley garantizará la exclusividad de tales derechos, con el objeto que sus titulares
puedan obtener los beneficios económicos, compensando las inversiones, tanto materiales
(valores económicos) como ideales (tiempo, esfuerzo y dedicación), que fueron necesarias para
generar el resultado del trabajo intelectual.

Sin embargo, esta garantía de exclusividad no sólo opera en un plano personal del creador o
inventor, sino que sirve al mismo tiempo a un fin social: es un incentivo para promover la
investigación, la creatividad, la inversión y el desarrollo de nuevas creaciones intelectuales. En
este sentido, la ley se transforma en una herramienta de política cultural y económica.

Por otro lado, los derechos intelectuales no sólo tienen por objeto otorgar a sus titulares,
recompensas económicas justas, sino que también reconocimiento moral, así como divulgación
autorizada. Así se llega a distinguir entre derechos patrimoniales y derechos morales
(extrapatrimoniales o personales); los primeros son por esencia renunciables, transmisibles,
comerciables y temporales, los últimos irrenunciables, intransferibles y perpetuos.

En torno a la aplicación, ponderación y relación de estas dos categorías de derechos se han

elaborado muchas teorías y concepciones, lo cual inevitablemente implica definir la naturaleza
jurídica de los derechos intelectuales. En efecto, en primer lugar la doctrina discute si la
naturaleza jurídica de la propiedad intelectual es una sola, o si por el contrario los subsistemas
(no necesariamente propiedad industrial y derecho de autor) poseen cada uno por sí, una
naturaleza jurídica independiente. En seguida, se han generado polémicas acerca de la unicidad

41 Así lo señalan expresamente el Acuerdo sobre los ADPIC (art. 9.2) y el Tratado de la OMPI sobre Derecho de
Autor de 1996 (art. 2).
Haciendo un paralelo con el sistema de patentes, podemos observar que generalmente tampoco son patentables
los contenidos ideativos generales, tales como métodos, principios o planes, o de simple verificación y
fiscalización; y los referidos a actividades puramente mentales o intelectuales.
42 Sucede así con el software, cuyo patentamiento es aceptado en caso de relacionarse en forma inseparable y

lógica con una invención que cumpla los requisitos de novedad, nivel inventivo y aplicación industrial.

15
o independencia de ambas categorías de derechos. De esta última discusión nacen dos distintos
grupos de teorías:

a) Las teorías clásicas o monistas, cuyo común denominador es dar una importancia mayor a
los derechos patrimoniales por sobre los morales o a la inversa, hacer primar los morales sobre
los patrimoniales. Los adherentes de estas teorías defienden de esta forma la unicidad ya sea de
la propiedad intelectual o únicamente del derecho del autor, fundado en que ambas categorías
tienen un mismo destino.

b) Las teorías modernas o dualistas, en cambio, advierten una dualidad de derechos que se
desenvuelven dentro del concepto genérico de la propiedad intelectual o únicamente del
derecho del autor. Distinguen en forma nítida las facultades patrimoniales y morales de los
derechos intelectuales, las cuales sin perjuicio de interrelacionarse entre sí, no pueden
confundirse, pues responden a intereses muy diversos.

Considerando el tema central del presente trabajo, no viene al caso describir las distintas
teorías que integran cada corriente, ni analizar con detalle la aplicabilidad amplia o restringida
de las mismas. Nos limitaremos pues, a esbozar algunas reflexiones atingentes.

Podemos afirmar que la doctrina mayoritaria coincide en ubicar a propiedad industrial y

derecho de autor “en una misma categoría conceptual que poseen una esencia común y donde
siquiera no son una excepción los derechos sobre signos distintivos”43. En cambio, también
hay opiniones que atribuyen una naturaleza común a la propiedad intelectual, excluyendo a los
signos distintivos (marcas comerciales, denominaciones de origen, nombres de dominio). En
ese sentido, es notable que ya en los albores de la propiedad intelectual, encontramos una
posición sustentada por el autor Josef Kohler, quien al desarrollar la “teoría de los bienes
inmateriales”, agrupa los derechos del inventor y del autor, pero excluyendo los signos
mercantiles pese a su inmaterialidad44. Otros autores han seguido esta opinión, encuadrando las
marcas dentro del ámbito de los derechos de la personalidad o del derecho de competencia.

Citamos al respecto al autor argentino Márquez: “Las disenciones doctrinarias para excluir al
nombre y a otras modalidades identificatorias comerciales dentro de una elaboración unitaria,
son variadas y pertenecen a diferentes tesituras y nacionalidades en el derecho comparado. Los
hay desde eminentes tratadistas italianos que niegan jerarquía creativa al signo para integrarlo a
la creación intelectual; o restándole valores entitativos como objeto jurídico, ya que sólo
poseen cualidades accesorias o atributos o elementos de la empresa, por lo que se tiende a
ubicarlo como derecho a la personalidad e incluso a negarle su calidad jurídica. Hay también
opiniones desde la orilla del Derecho francés influidas por su régimen legislativo, que lo priva
de una protección registratoria, considerándolo entre las conductas de la concurrencia desleal,
por lo que niega la existencia de una ´propiedad del nombre´. Estas discusiones ..., nos ha
llevado a establecer una tercera categoría de dominio ...”: la “propiedad comercial y donde
incluimos a estos signos que tienen una estrecha vinculación tanto por la normativa de fondo

43
MARQUEZ ALURRALDE, Maximiliano, “Régimen del Dominio Inmaterial”, ob. cit., p. 37.
44
KOHLER, Josef, “Forschungen aus dem Patentrecht”, Bensheimer Verlag, Mannheim, 1888, pp. 116 y sgtes.;
KOHLER, Josef, “Lehrbuch des Patentrechts”, Bensheimer Verlag, Mannheim, 1908, pp. 13 y sgtes.

16
como la especial, con los módulos clásicos de la propiedad intelectual y la industrial”45.

No podemos sino apoyar a estas escuelas que desagregan los signos distintivos de un
subsistema conformado por derecho de autor y derecho del inventor. Una de las razones
principales que la doctrina da en apoyo a tales tendencias, sería el hecho que las marcas en
principio no poseen limitación temporal en cuanto al ejercicio de los derechos exclusivos que
confieren, pues son indefinidamente renovables en el tiempo. Con ello, no se concibe la
noción del dominio público respecto a las marcas, a menos que no sean renovadas por su
titular. Estamos conscientes que frente a la atemporalidad de los signos distintivos, se pudiera
argumentar que las facultades morales conferidas por los demás derechos intelectuales
igualmente son perpetuas. Sin embargo, estas no están sujetas a la comercialización, y además
quedan restringidas sólo a los casos en que una persona natural sea titular del respectivo
derecho intelectual.

Al argumento anterior podemos agregar que el requisito de registro de marcas, la distintividad,

se aparta claramente del de la originalidad, ya sea objetiva o subjetiva, exigida por el derecho de
autor y del inventor. Finalmente, el grado del esfuerzo intelectual que involucra el generar una
marca, tampoco es comparable con el nivel creativo o inventivo del derecho de autor o de
patentes.

4. CONCLUSIÓN

El rol y la importancia de la propiedad intelectual ha ido en continuo aumento a través de los

años. La evolución de las últimas décadas ha afectado la forma de concebir las dos ramas de la
propiedad intelectual. La evolución de la propiedad industrial y del derecho de autor ha
transcurrido durante muchos siglos en forma separada, hasta unirse bajo el término de
“propiedad intelectual” durante la época de los primeros tratados internacionales del Siglo
XIX. Ambas instituciones disponen de un sólido fundamento común: la valoración de la
iniciativa y esfuerzo intelectual, protegiendo su resultado a través del otorgamiento de la
exclusividad en el uso y explotación.

Pensamos que esta fusión es indisoluble, hasta el punto que ambos ámbitos se confunden cada
vez más en una sola unidad, diluyéndose sus fronteras internas. Ya en la actualidad vemos que
los criterios de diferenciación y la razón de ser de los mismos, son objeto de cuestionamientos,
fundamentalmente debido a que las dinámicas de generación y difusión de las producciones y
creaciones obedecen a intereses económicos, cuya relevancia es idéntica en ambas vertientes de
la propiedad intelectual. Asimismo, observamos el papel de gran trascendencia que en todo el
sistema juega la exigencia de la originalidad y que viene en condicionar una serie de otros
factores diferenciadores.

Evidentemente, la propiedad intelectual tiene un carácter heterogéneo, en cuanto a los objetos

y derechos que la integran (patentes, modelos de utilidad, diseños y dibujos industriales,
marcas, denominaciones de origen, derechos de autor, derechos conexos, etc.). En lugar de

45 MARQUEZ ALURRALDE, Maximiliano: “Régimen del Dominio Inmaterial”, ob. cit., pp. 37 - 38.

17
optar por la división tradicional, y consolidada la fusión en lo normativo, podremos quizás
observar en el futuro la imposición de una clasificación distinta:

a) Por una parte, aquellos derechos que son el resultado de un trabajo de investigación o
creación y que, además, tienen por objetivo aportar progresos o mejoras a la economía o
cultura y contribuir así a un mejoramiento del bienestar de la comunidad y calidad de vida de
las personas. Formarían parte de este grupo las patentes, modelos de utilidad, diseños
industriales, derechos de autor, etc.

b) Por la otra, las marcas, denominaciones de origen, indicaciones geográficas, nombres de

dominio, y otros signos distintivos cuya función es la diferenciación e identificación de bienes,
servicios, establecimientos u otros objetos, a fin de evitar confusiones en el público en general.

Estamos conscientes que lo planteado puede resultar novedoso, pero pensamos que la
extinción de las fronteras entre derechos industriales y autorales es un fenómeno que ya
venimos observando desde algún tiempo y tal evolución continuará en el futuro con la tarea
uniformadora iniciada por las organizaciones internacionales y los Estados a través de tratados
y de la armonización de sus legislaciones. Naturalmente este desarrollo traerá consecuencias
importantes en lo que se refiere a la aplicación normativa, tanto a nivel internacional como
nacional.

BIBLIOGRAFÍA

ALLFELD, Philipp, “Del Derecho de Autor y del Derecho de Inventor”, Editorial Temis,
Santa Fe de Bogotá, 1999

ANTEQUERA, Ricardo Enrique, “Zonas de contacto entre Derechos de Autor y Derechos

Industriales”, en “Derechos Intelectuales”, vol. 11, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005

ARIAS PÉREZ-ILZARBE, Esther, “Introducción a la Propiedad Industrial”, Oficina

Española de Patentes y Marcas, Ponencias y Escritos, 2004,
http://www.oepm.es/internet/infgral/ponencias/ponencias.htm

BECERRA RAMIREZ, Manuel, (Compilador) “Estudios de derecho intelectual en homenaje

al profesor David Rancel Medina”, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F.,
1998

BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo y otros, “Manual de Propiedad Intelectual”,

Editorial Tirant Lo Blanch, 2° ed., Valencia, 2003

ERDOZAIN, José Carlos, “Derechos de autor y propiedad intelectual en Internet”, Editorial

Tecnos, Madrid, 2002

GHIDINI, Gustavo, “Aspectos actuales del Derecho industrial”, Editorial Comares, Granada,
2002

18
GOLDSTEIN, Mabel, “Derecho de autor y sociedad de la información”, Ediciones La Rocca,
Buenos Aires, 2005.

KOHLER, Josef, “Forschungen aus dem Patentrecht”, Bensheimer Verlag, Mannheim, 1888

KOHLER, Josef, “Lehrbuch des Patentrechts”, Bensheimer Verlag, Mannheim, 1908

MARQUEZ ALURRALDE, Maximiliano, “Régimen del Dominio Inmaterial”, Editorial La

Ley, Buenos Aires, 1993

SHERWOOD, Robert M., “Propiedad Intelectual y Desarrollo Económico”, Editorial

Heliasta, Buenos Aires, 1992

Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO),

“Industrias culturales: un desafío para el futuro de la cultura”, París, 1982

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL,“Relojes Longines: La

Marca más antigua del Sistema de Madrid”, en Revista de la OMPI, n° 2, marzo-abril 2005,
Publicación OMPI n° 121 (S), Ginebra, 2005

Página Web de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI): www.wipo.org

Página Web de la Enciclopedia Británica: http://www.britannica.com

SCHMITZ, Christian, “Propiedad Intelectual: Análisis de diferencias conceptuales”, en Revista

de Derecho n° 11, Facultad de Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción,
Concepción, 2003, pp. 201 a 221

STOLOVICH, Luis, “La Importancia Económica del Derecho de Autor en el actual Entorno
Global”,
http://www.cecolda.org.co/actividades/LA%20IMPORTANCIA%20ECONMICA%20DEL
%20DERECHO%20DE%20AUTOR%20EN%20EL%20ACTUAL%20ENTORNO%20GL
OBAL.pdf

ZUCCHERINO, Daniel R., “El Derecho de Propiedad del Inventor”, Ad-Hoc, Buenos Aires,
1995

19