Tema 2 Lex

Descargar como pdf o txt
Descargar como pdf o txt
Está en la página 1de 29

27

Tema 2

Las fuentes legales y supralegales del


Derecho administrativo
1.- INTRODUCCIÓN
⭐LEX🩸: La mayoría de cosas vistas en este capítulo no deberían ser materia de examen, puesto que pertenecen a otras
asignaturas, pero igualmente supongo hay que leerlo 😜
Del concepto “unidad” del ordenamiento jurídico se pueden reconocer una pluralidad de fuentes de Derecho,
que ayudan a racionalizar (o confundir, tú elige) y estructurar los diferentes poderes, intereses y niveles de
decisión reconocidos. Las fuentes de Derecho serían cauces por los que se crean y expresan las normas
jurídicas integradas en el ordenamiento jurídico. Son la razón jurídica para considerarlas parte del Derecho
positivo, pudiendo contemplarse desde una perspectiva formal o material.

Perspectiva formal
Desde una perspectiva formal, las fuentes de Derecho son meras formas (duh): las formas por las que se crean
y expresan las normas jurídicas.
El art. 86.1 CE indica que determinadas decisiones se adoptarán bajo “la forma de decretos-leyes”. Esto significa
que puede separarse la forma y el contenido, con la excepción de la costumbre y los principios generales del
Derecho, las normas se expresan en texto que tienen determinadas formas reconocidas por el ordenamiento
jurídico. Las normas jurídicas entonces, deben diferenciarse de textos jurídicos y de las formas que estos
tienen:
● Son mandatos generales que se integran en el ordenamiento y se pueden aplicar a un número
indefinido de supuestos de hecho, esto es, que no se agotan en un solo acto de aplicación.
Aunque algunas formas pueden servir también (además de expresar normas jurídicas) para adoptar decisiones
singulares, que se agotan en un acto de aplicación. Por ejemplo:
- una ley puede otorgar nacionalidad a una o varias personas identificadas,
- un real decreto puede autorizar la creación de una sociedad mercantil o
- una orden ministerial puede otorgar una ayuda directa a una determinada entidad.

Perspectiva material
Desde una perspectiva material, las fuentes de Derecho sirven para producir derecho, su contenido solo
pueden ser normas jurídicas. Esta perspectiva, que es determinante para las fuentes de valor reglamentario, no
lo es para las fuentes de valor legal o supralegal.
● Un decreto solo será fuente de Derecho cuando incluya un reglamento que desarrolle una ley, regule
una materia u organice un servicio administrativo.
● En cambio, una ley o una norma con rango de ley (decreto-ley) no deja de ser ley y tener capacidad de
modificar las normas del mismo rango, por el hecho de contener un mandato jurídico individualizado.

⭐LEX🩸
28

Hay varias clasificaciones de las fuentes de Derecho. La summa divisio1 tradicional distinguía entre:
● las fuentes escritas, reflexivas y objeto de publicación oficial (Constitución, ley, reglamento) y
● las demás fuentes (la costumbre, los principios generales del Derecho, la jurisprudencia).
Pese a que habitualmente se diga “ley”, en realidad hay diversas modalidades de ley:
- ley orgánica,
- ley ordinaria, etc.
…y otros tipos de normas con rango de ley:
- decreto-ley,
- decreto legislativo.
Lo mismo ocurre con el “reglamento”, hay algunos que
proviene de la Administración general del Estado y de
las Administraciones autonómicas y tienen varias
modalidades:
- real decreto y orden ministerial
- las categorías análogas del ámbito autonómico.
…también incluidas entre las “normas con rango
reglamentario” disposiciones de entidades muy variadas,
como:
- las normas locales,
- las normas forales,
- las normas colegiales,
- las normas universitarias, etc.

En el ámbito del Derecho administrativo predominan las


fuentes escritas puesto que son más conformes con los principios de seguridad jurídica y legalidad.

Una segunda clasificación es la distinción entre:


● fuentes estatales y
● fuentes no estatales (adscritas al derecho de la Unión Europea y al Derecho internacional).
El Derecho de la Unión Europea y el Derecho internacional se puede contemplar como como fuentes externas
de producción normativa, pues tienen su propio sistema de producción normativa, siendo un ordenamiento
jurídico con su propio sistema de fuentes y propias reglas interpretativas.
En la medida que estas normas se incorporan al ordenamiento interno proporcionan normas jurídicas que
deben aplicarse de manera generalmente preferente de las que proceden internamente.
En el Derecho administrativo todas las fuentes mencionadas más arriba tienen importancia:
- tanto fuentes reflexivas como no reflexivas,
- las estatales como las no estatales,
- las legales y supralegales como las infralegales.

Esto incrementa las posibilidades de conflicto entre las normas jurídicas producidas por esa multiplicidad de
fuentes. ⛔AMENAZA DETECTADA ⛔
1
Summa divisio: significa el total de dos clases de géneros de cosas diferenciadas, la suma de todas las de una clase y las de
la diferente o la otra clase.

⭐LEX🩸
29

2.- LA CONSTITUCIÓN
La Constitución es la norma fundamental y suprema del ordenamiento jurídico.
● En su condición de fundamental, crea y organiza los poderes del Estado y
establece los límites del ejercicio del poder, a partir de los derechos
fundamentales y las libertades públicas entre otros principios
constitucionales, como la fijación de los fines de la actividad pública.
● En su condición de suprema, es norma de normas: establece el sistema de
fuentes definiendo las fuentes formales de Derecho.

La supremacía
La supremacía de la Constitución se manifiesta en 2 planos:
● En el plano formal: ninguna norma que no sea aprobada por
procedimiento de reforma de la Constitución puede modificar o derogar
la Constitución.
El poder constituyente reside en el pueblo (art. 1.2 CE). Solo el pueblo puede
modificar la norma suprema, por los procedimientos establecidos en la misma
Constitución. El pueblo limita su capacidad de reforma para el futuro,
sometiéndola a procedimientos rigurosos y mayorías cualificadas (como sería en
el caso de la Constitución española), o bien declarando intangibles determinados
contenidos del texto constitucional (como el texto constitucional alemán).
● En el plano material: la naturaleza de norma suprema se manifiesta en:
○ En primer lugar, la obligación de cumplirla que tienen los ciudadanos y todos los poderes públicos,
incluyendo los órganos con potestad legislativa ordinaria (Cortes Generales, parlamentos
autonómicos) y quienes la controlan para garantizar la constitucionalidad (Tribunal Constitucional).
○ En segundo lugar, en la derogación inmediata de todas las normas anteriores y posteriores a la
Constitución que fueran incompatibles con ella.
○ Finalmente, las fuentes de Derecho tendrán la relevancia y los presupuestos de validez que les
atribuye la Constitución, no los que tradicionalmente les otorgaban otras disposiciones, como las
recogidas en el Código Civil.

El fundamento del sistema de fuentes está en la norma suprema, no en una norma de rango legal.
⭐LEX🩸: No tiene respeto por el Código Civil 😭
El art. 9.1 CE refleja el doble carácter (formal y material) de la supremacía constitucional: “Los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Con esto se manifiesta
que:
● la Constitución tiene eficacia material, y vincula por igual a los ciudadanos y poderes públicos; y
● la sujeción a la Constitución es de naturaleza distinta de la del “resto del ordenamiento”.
Con esta supremacía de la Constitución, se obliga a interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a las
normas y principios constitucionales.
⭐LEX🩸: Cuando leí esta parte, pensé que habría un catálogo o una lista de principios en algún artículo de la
Constitución, al igual que con los principios generales del Derecho, pero resulta que no. Los principios están expresados
en artículos repartidos, un poco escondidos, no siempre de manera clara, por lo que desistí en intentar enumerarlos.

⭐LEX🩸
30

3.- LA LEY
3.1.- Concepto
Jerárquicamente hablando, luego de la Constitución, es la ley la norma suprema
del ordenamiento al ser expresa voluntad popular, a través de los órganos con
potestad legislativa del Estado, las Cortes Generales (art. 66 CE).
● Las Cortes Generales (esto es Congreso de Diputados y Senado, también le
llaman Cámara Baja y Cámara Alta) pueden ejercer la potestad legislativa a
través de los plenos de las respectivas cámaras o bien en comisión, previa
delegación de la cámara (art. 75.2 CE) y con excepciones previstas en la
Constitución (art. 75.3 CE). Por lo cual está por encima de las demás normas
adoptadas por otros órganos o poderes públicos, siendo entonces, el
instrumento normativo esencial del sistema parlamentario.

En el Estado constitucional de Derecho la ley ya no es una norma soberana: la voluntad popular tiene
límites expresados en la Constitución, siendo una voluntad subordinada de la voluntad del poder
constituyente.
Igual, esta se puede decir que es una limitación reducida, siendo en realidad su único límite la Constitución, o
mejor dicho, el bloque de la constitucionalidad, del que forman parte:
- los Estatutos de Autonomía y ciertas leyes,
- como la Ley Orgánica de financiación de las comunidades autónomas y
- la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
⭐LEX🩸: El manual menciona que el Estado, al ser miembro de organismos supranacionales como la Unión Europea,
hace que el legislador bastante más limitado, estando este vinculado a materias de derechos humanos, compromisos
internacionales respecto a varias materias como ambiental, comercio y seguridad, y la obligación a que se integran al
ordenamiento actos jurídicos adoptados por esas instituciones.
A veces se diferencia entre ley formal y ley material.
● Desde una perspectiva formal, es ley cualquier mandato de los órganos con potestad legislativa,
cumplidas las formalidades exigidas, publicadas en el diario oficial correspondiente (estatal o
autonómico).
● Para ser además ley en sentido material tiene que contener un mandato normativo, es decir, incluir una
norma general que regule un número indefinido de supuestos de hecho.
La Constitución no impone un concepto de ley general y abstracta, ni limita de alguna forma la posibilidad de
una ley singular o concreta. A efectos constitucionales, solo la perspectiva formal es relevante, pero esta
distinción es puramente dogmática y no tiene relevancia jurídica
respecto a la ley, porque la ley formal tiene enteramente la dignidad y la
fuerza de la ley y su control corresponde únicamente al Tribunal
Constitucional.
⭐LEX🩸: A modo de recordatorio:
● General, que va dirigido a todos como destinatario.
● Singular, que se refiere a solo un individuo como destinatario.
● Abstracta, las que son universales respecto de la acción, la conducta que
regulan.
● Concretas, las normas que regulan una acción particular.

⭐LEX🩸
31

Cuando una ley limita al Gobierno a regular una materia, se dice que es una ley meramente formal. Esto es que
carece de una regulación sustantiva, ya que el legislador renuncia a regular esa materia encomendada al
Gobierno.

3.2.- Ley orgánica y ley ordinaria


Por regla general, la Constitución requiere de mayoría simple en las 2 cámaras de las Cortes Generales (esto es,
la mayoría de los miembros presentes) para aprobar una ley. Sin embargo, se admiten mayorías especiales para
supuestos que la Constitución prevé o puedan prever las leyes orgánicas, para su aprobación, modificación o
derogación que exigen mayoría absoluta del Congreso durante la votación final sobre el conjunto del proyecto.
La Constitución utiliza 2 técnicas para delimitar la reserva material para cuya regulación se exige la forma de
ley orgánica y por ende, una mayoría absoluta en el Congreso, en vez de una ley ordinaria, que usa la regla
común de mayoría.
1. La primera consiste en la enumeración de varias leyes generales.
- Son leyes generales “las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas,
las que se aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general” (art. 81.1 CE);
- las que autoricen “la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución” (art. 93 CE); y
- las leyes de transferencia o delegación a las comunidades autónomas de “facultades correspondientes a
materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o
delegación” (art. 150.2 CE).
2. La segunda técnica consiste en la especificación caso por caso, a través de las disposiciones
constitucionales, de las materias que deban ser abordadas por ley orgánica.
Los supuestos son varios:
● se refieren a la regulación de órganos constitucionales o con relevancia constitucional:
- el Poder Judicial,
- el Consejo General del Poder Judicial,
- el Tribunal Constitucional,
- el Defensor del Pueblo,
- el Consejo de Estado,
- el Tribunal de Cuentas.
● o bien a materias o cuestiones sobre las que se persigue un
consenso mayor:
- iniciativa legislativa popular,
- constitución de comunidades autónomas en supuestos especiales,
- modalidades de referéndum,
- financiación y colaboración financiera con las comunidades autónomas,
- fuerzas y cuerpos de seguridad,
- abdicaciones, renuncias y orden de sucesión de la Corona,
- suspensión individual de derechos,
- los estados de alarma, excepción y sitio,
- los principios de estabilidad presupuestaria y
- la coordinación de en materia de política fiscal y financiera.

⭐LEX🩸
32

En la práctica, la ley orgánica ha sido fuente de amplio protagonismo. Desde la LO 1/1979 hasta la LO 4/2023
han habido 382 leyes orgánicas. Al ser una lista de materias reservadas a ley orgánica, el uso de este
instrumento normativo ha sido extensivo por 2 razones:
- responde a las expectativas y aspiraciones de los operadores jurídicos, viéndola como una ley de más
peso o más importante, y
- el recurso a la ley orgánica, al excluir la regulación autonómica, refuerza y blinda la competencia
legislativa del Estado.
⭐LEX🩸: Punto a recordar, los parlamentos de las comunidades autónomas no pueden crear leyes orgánicas.
Se suscita la duda, desde la perspectiva del sistema de fuentes, de que si la ley orgánica y la ordinaria son de
una misma categoría o no. Ante esto hay 2 posturas:

● Concepción procedimental
Según esta concepción, la exigencia de una mayoría especial no implica una forma distinta. Son leyes con una
peculiaridad: el que su proceso de elaboración tiene un requisito extra.

● Concepción formal
Según esta concepción, ley ordinaria y ley orgánica son fuentes distintas. La forma distinta implica una
naturaleza distinta también. Por lo tanto, una ley ordinaria no podría modificar, derogar o suspender lo
establecido por una ley orgánica; al tener esta “forma orgánica” goza del efecto de inmunidad. Por lo que si una
materia es regulada con una “forma orgánica” no podría ser modificada posteriormente por una ley ordinaria.
Solo una ley orgánica puede modificar, suspender o derogar lo regulado por una ley orgánica, incluso si por
error la “forma orgánica” se haya utilizado indebidamente.

La concepción formal debe ser rechazada, pues acarrea graves consecuencias al sistema constitucional y al
sistema de fuentes.
● En el plano político, porque el constituyente quiso facilitar la alternancia política en un régimen
democrático flexible: siguiendo la interpretación formal, un partido político que cuenta con mayoría
absoluta en el Congreso en una legislatura podría limitar las opciones político-legislativas de los
partidos que, posteriormente, no contaran con esa misma mayoría (incluso siendo este el mismo
partido).
● En el plano jurídico, porque supondría una fuente adicional de Derecho que se situaría entre la
Constitución y la ley ordinaria.
⭐LEX🩸: El manual en letra pequeña menciona la STC 5/1981, sentencia que nos la repetirán hasta el cansancio otras
asignaturas. Básicamente habla de la posible petrificación del Derecho si todo se va regulando con ley orgánica.

El TC indica que no es posible desconocer la “forma orgánica” con la que se ha aprobado una ley (mayoría
absoluta en el Congreso). Si quien está legitimado interpone un recurso o promueve una cuestión de
inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional podría reconocer la naturaleza no orgánica de los preceptos
que hayan sido impugnados por ese motivo. Pero mientras no se efectúe ese reconocimiento, hay que
entender que, si dos disposiciones legales se encontraban en conflicto, una incluida en una ley ordinaria y otra
incluida en una ley orgánica, deberá prevalecer la regulación contenida en la ley orgánica. La llamada
“interpretación material” acepta una prevalencia provisional de regulación contenida en una ley formalmente
orgánica sobre la contenida en una ley ordinaria.

⭐LEX🩸
33

3.3.- Otros tipos de leyes


Dentro de la categoría de ley se pueden distinguir varios tipos.
La más relevante y singular es la ley orgánica de aprobación o reforma de los estatutos de autonomía. Se sitúa,
al mismo tiempo, en el ordenamiento estatal y en el autonómico:
- por su forma, requisitos de aprobación, es una ley orgánica por tanto, norma estatal;
- por su función, constituye la institución básica de la correspondiente comunidad política, norma
ordenadora de su ordenamiento autonómico.
Esta doble condición muestra su particular procedimiento de elaboración originaria:
● Aunque son aprobadas por las Cortes Generales, su elaboración corresponde a una asamblea
compuesta por miembros de la diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los
diputados y senadores elegidos en ellas.
● Respecto a su reforma, la iniciativa corresponde al parlamento autonómico.
● En algunos casos su adopción o reforma debe estar refrendada por la población de la comunidad.
⭐LEX🩸: El manual no entra en detalle sobre cuales deben ser refrendadas, cuales no y por qué motivos… la verdad
mejor porque es un verdadero c0ñ4z0.
Dentro de las leyes ordinarias se pueden diferenciar modalidades según la función que desempeñan:
+ delegar potestad legislativa al Gobierno (ley de bases);
+ establecer las bases o normas mínimas de la regulación de una materia de legislación compartida con
las comunidades autónomas (ley básica);
+ transferir a una o varias comunidades autónomas la facultad de dictar normas legislativas en materias
de competencia estatal (ley marco);
+ armonizar las disposiciones normativas de las comunidades autónomas (ley de armonización); o bien
+ definir la totalidad de los gastos e ingresos del sector público (ley de presupuestos)

La principal modalidad de ley ordinaria es la ley de presupuestos generales.


● Sus peculiaridades son de naturaleza
procedimental y de eficacia.
● A diferencia de las demás leyes, su elaboración
depende solo del Gobierno, aunque el examen y
aprobación siguen siendo de las Cortes Generales,
como las demás leyes.
● Durante su tramitación, el Gobierno puede
oponerse a cualquier proposición o enmienda que
signifique aumento o disminución de los ingresos
presupuestarios.
● Tienen vigencia anual.
○ Pero se puede extender si el próximo año no
se aprueba la ley de su correspondiente año.
● No puede crear tributos, pero puede modificarlos
si una ley tributaria sustantiva así lo prevé.

⭐LEX🩸
34

4.- LAS DISPOSICIONES DEL GOBIERNO CON RANGO


DE LEY
Según la Constitución, también el Gobierno puede dictar “normas con rango de ley”, “disposiciones normativas
con fuerza de ley” o “disposiciones legislativas” en 3 supuestos:
● existencia de una previa delegación de las Cortes Generales (legislación delegada),
● situaciones de extrema necesidad (legislación de urgencia) y
● la declaración de estado de alarma (legislación de excepción).
En estos supuestos la validez o eficacia de las disposiciones con valor de ley del Gobierno necesita una
intervención del titular de la potestad legislativa, sea de modo previo o posterior.

4.1.- El decreto-legislativo
Las Cortes Generales pueden delegar al Gobierno la potestad de dictar
disposiciones con rango de ley sobre algunas materias, siendo una auténtica
delegación de la potestad legislativa, siendo su finalidad la elaboración
normativa entre el titular del poder legislativo y el titular del poder ejecutivo,
teniendo el resultado de esta una normativa con rango de ley.
Como cualquier delegación, además de las condiciones
impuestas por el delegante, la Constitución establece sus
propios requisitos a la delegación legislativa.
+ El único delegatario posible es el Gobierno, sin admitir
subdelegaciones a otras autoridades distintas del
Gobierno.
+ La delegación legislativa debe otorgarse expresamente y
para una materia y plazo determinados. No puede
entenderse concedida de forma implícita y por tiempo
indeterminado.
+ Solo pueden ser objeto de delegación legislativa
materias que no estén reservadas a ley orgánica.
+ Las delegaciones deben ser formalmente una ley (ley de
delegación) creada por las Cortes Generales.

la fuente de Derecho que contiene la legislación delegada se


denomina decreto legislativo, nombre que combina los 2 rasgos
principales de esta fuente de Derecho:
- su procedencia gubernamental (por eso, decreto) y
- su rango legal (por eso legislativo).

⭐LEX🩸
35

La Constitución contempla 2 tipos de delegación legislativa, cada una con su técnica de otorgamiento:
1. La delegación legislativa que se confiere al Gobierno mediante una ley de bases (básicamente una ley
que en vez de artículos tiene bases: 1ra base, 2da base, etc) donde el Gobierno convierte esas bases en
artículos, debiendo desarrollar una regulación completa acorde a esas condiciones, instrucciones o
indicaciones dadas por el delegante en la ley que confiere esa delegación.
El decreto legislativo resultante de la delegación de este modo se llama “texto articulado”.

El nombre completo sería “Real decreto legislativo 1/2024, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de
[...]”.
Por lo que no es una acción legislativa totalmente libre. El art. 82.4 CE
indica: “las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y el alcance
de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de
seguirse en su ejercicio”.
Las bases contenidas en la ley de bases no se aplican directamente, su
destinatario exclusivo es el Gobierno. A los ciudadanos se les aplica las
disposiciones incluidas en el texto articulado, ya luego de publicarlo y
entrar en vigor.
Esta variante de delegación tiene 2 límites adicionales:
- una ley de bases no puede en ningún caso autorizar la
modificación de la propia ley de bases,
- ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo.

2. La segunda variante, la delegación se confiere mediante


una ley ordinaria y con finalidad menos ambiciosa: refundir
un conjunto disperso de textos legales sobre una materia.
Se llama “texto refundido” al tipo de decreto legislativo
resultante del ejercicio de la delegación legislativa.

El nombre completo sería “Real decreto legislativo 1/2024, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de [...]”.
Al aprobar el texto refundido se derogan los textos legales
objeto de refundición.
En la delegación legislativa se le indica al Gobierno sí
puede formular un texto único o si también puede
regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han
de ser refundidos.
No sería innovar el ordenamiento jurídico como en el
ejemplo anterior, sino de reforzar la seguridad jurídica,
juntando todos los textos en uno solo.
El Gobierno interpreta su forma sistemática al momento de
refundir, decidiendo qué normas incorpora y cuáles deja
fuera, por considerarlas derogadas o incompatibles con las
aprobadas posteriormente.

⭐LEX🩸
36

Luego de esa interpretación sistemática y la refundición pueden aflorar nuevas perspectivas antes
ocultadas por la maraña legislativa.

En la práctica existe una 3ra variante de delegación legislativa, ejercida mediante un decreto-legislativo, pero su
finalidad no es ni de refundir o articular un texto, sino una normativa adaptada a otra de rango legal: sería más
que una refundición. Esta variante fue útil para adecuar la legislación interna al Derecho de la Unión Europea en
1986, año en que España ingresa a las Comunidades Europeas.

El Gobierno tramita el proyecto de decreto legislativo siguiendo el procedimiento de elaboración de normas


con rango de Ley y reglamentos que se regulan en el art. 26 de la Ley de Gobierno: en el marco de este
procedimiento, cabe recabar el dictamen del Consejo de Estado, que se pronunciará en el Pleno.
Según el art. 82.6 CE, “sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán
establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”.
+ Esta disposición da lugar a diferentes fórmulas de control, pero no está clara su naturaleza, pues deben
ser compatibles con la potestad constitucionalmente atribuida al Gobierno. por lo que no resultan
compatibles controles parlamentarios que consistan en una aprobación posterior o en la exigencia de
un informe previo vinculante (vinculante, en plan que tienen que hacerle caso, que no pueden hacer
caso omiso o tomarlo como una mera sugerencia).
+ La derogación del decreto-legislativo necesita una norma con rango de ley. Si las Cortes Generales no
están conformes con la norma resultante, deben promover su derogación o modificación tramitando el
procedimiento legislativo correspondiente.

Doctrina ultra vires


⭐LEX🩸: Esto no lo iba a poner… pero no vaya a ser cosa que lo pregunten 🥴
Se plantean dudas respecto a la frase “de los Tribunales” a los que hace referencia el art. 82.6 CE. Sabemos que
el TC es competente para controlar la constitucionalidad de los decretos legislativos; la Constitución atribuye
de forma expresa al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las “normas con rango de ley” y
“las disposiciones normativas con fuerza de ley”. Su control se extiende a límites y requisitos establecidos en el
art. 82 CE, así como a cualquier otra disconformidad con la Constitución.
Al decir “Tribunales” en plural da a entender una posible fiscalización por otras instancias jurisdiccionales, lo
que da paso a la doctrina ultra vires, siendo éste un mecanismo de control del ejercicio del poder (para su
plasmación legislativa) nacido en el régimen autoritario anterior a la Constitución.
La doctrina del ultra vires indica que cuando el Gobierno no se apega a las condiciones de la delegación
legislativa otorgada, la norma resultante deja de estar cubierta por ella; no es legislación delegada, por lo que
no tendría el rango legal propio de la legislación delegada, sino el rango propio que el Gobierno está facultado
a adoptar, es decir reglamentario. No podría ser ley, sería reglamento. La doctrina científica fundamenta que
los órganos judiciales de la jurisdicción contencioso-administrativa pudieran controlar la adecuación de la
legislación delegada a la delegación legislativa otorgada y pudieran anular como meras disposiciones
reglamentarias cualquier exceso de la delegación. Total, al final del día, los órganos judiciales no estaban más
que controlando la legalidad de un texto emanado por el Gobierno.
La referencia a “Tribunales” del art. 82.6 daba un argumento gramatical a quienes seguían sosteniendo la
validez de la doctrina del ultra vires bajo el nuevo sistema constitucional, pudiendo razón que el control
judicial no coincidía con el atribuido al Tribunal Constitucional.

⭐LEX🩸
37

4.2.- El decreto-ley
El Gobierno puede adoptar normas de rango legal en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad,
teniendo en principio una eficacia provisional. El art. 86.1 CE las describe como “disposiciones legislativas
provisionales”. Se trata de una potestad legislativa limitada, pero propia del Gobierno:
● Se fundamenta directamente en la Constitución y no requiere de intervención previa del legislador.
Limitaciones
La potestad legislativa reconocida constitucionalmente al Gobierno se limita en varios aspectos:
1. Lo primero es su eficacia: por sí misma solo tiene efectos provisionales, aunque podrían convertirse en
indefinidos con una posterior intervención del Congreso.
2. La segunda es que solo puede utilizarse cuando concurra una situación de extraordinaria y urgente
necesidad, siendo este un presupuesto habilitante. Razón por la cuál se califica como potestad
legislativa o de legislación de urgencia.
⭐LEX🩸: Aquí debería salir a colación la famosisisisisima STC 29/1982, del 31 de Mayo.
Los conceptos de urgencia y necesidad extraordinaria son objeto de extensa jurisprudencia constitucional, cada
vez más casuística.
- No exige una gravedad absoluta o excepcionalidad de la situación (igual con esta exigencia dejaría sin
sentido los estados de alarma, excepción y sitio).
- Tampoco requiere la imprevisibilidad de la situación, tan solo que sea urgente afrontarla en el momento
que se dicta el decreto-ley.
La nota de urgencia permite un control objetivo de la necesidad extraordinaria: el parámetro de
comparación será el tiempo que, en otro caso, habrían necesitado las Cortes Generales para tramitar un
proceso legislativo y enfrentar la situación. La situación de extraordinaria necesidad apreciada por el
Gobierno puede ser por preferencias políticos y no necesariamente a las de las otras formaciones
políticas, como materia de empleos, economía o políticas sociales.
Aunque estos límites son jurídicos, por tanto controlables por el TC, se les reconoce amplia capacidad
para valorar las circunstancias de urgencia y la necesidad extraordinaria.
En todo caso, el presupuesto habilitante debe debe estar siempre presente. La exigencia tiene varios
requisitos adicionales:
a) Primero, el decreto-ley debe perseguir un cambio normativo, un cambio en el ordenamiento
jurídico que solo se puede hacer mediante norma de rango legal , pues por el contrario se debe
utilizar otro instrumento.
b) Segundo, el cambio legal pretendido debe ser inmediato, pues en caso contrario no se respeta el
requisito de la urgencia, aunque no necesariamente deba ejecutarse de manera instantánea.
c) Tercero, debe haber una conexión de sentido entre la situación de extraordinaria y urgente
necesidad y las medidas que aborda el decreto-ley. Las medidas deben servir realmente para
afrontar la situación de extraordinaria y urgente necesidad.
3. El tercer límite de la potestad legislativa de urgencia reconocida al Gobierno sería de carácter material.
El art 86.1 CE indica que los decretos-leyes no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones
básicas del Estado, a los derechos y deberes de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las
Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.
⭐LEX🩸: El manual se toma unas cuantas líneas para hacer referencia a la similitud y diferencia entre esta limitación y
las reservas de ley orgánica, y es que claro se parecen.

⭐LEX🩸
38

En la existencia (me gusta llamarle “vida”) del decreto-ley se pueden distinguir 2 fases: la fase posterior a su
aprobación y publicación, y la fase posterior a su convalidación parlamentaria.
● Las disposiciones de un decreto-ley solo tienen eficacia jurídica provisional: si es que no hay
convalidación o derogación, tienen efectos por un periodo máximo de 30 días. Durante ese periodo
modifican el ordenamiento jurídico y surten efectos, tales como, actos administrativos al amparo del
decreto-ley, siendo plenamente válidos incluso si luego éste sea derogado o no convalidado. Cae en
manos del Congreso acortar o neutralizar el periodo de eficacia provisional del decreto-ley,
procediendo a su derogación, sea por las razones que sea, incluso razones puramente políticas.
● La segunda fase comienza con la convalidación parlamentaria. El Congreso de los Diputados tiene un
plazo de 30 días para convalidar o derogar el decreto-ley, con una votación de totalidad: esto es, se
convalida o se deroga en bloque. Si nadie dice nada, pues el decreto-ley caduca al cabo de 30 días:
perdiendo su vigencia, sin afectar a los eventuales efectos jurídicos producidos hasta entonces.
Ya convalidado, el decreto-ley deja de ser provisional y se convierte en indefinido, tal como cualquier
otra disposición jurídica, incorporándose al ordenamiento a todos sus efectos.

La convalidación transforma la eficacia del decreto-ley, no su naturaleza; no convierte al decreto-ley en ley.

Además de las opciones de convalidar y derogar, la Constitución también prevé que el Congreso acuerda
tramitar el decreto-ley como proyecto de ley de acuerdo con el procedimiento de urgencia.
El decreto-ley es uno de los principales instrumentos de producción normativa del Estado. Entre 1979 y 2023
se dictaron 688 decretos-leyes. Significa 1/4 de la producción normativa estatal con rango de ley.
⭐LEX🩸: Buah… Esto es materia de Derecho Constitucional III, pero bueno… luego igual el manual habla sobre las
distintas posibilidades de los gobiernos autonómicos de poder generar decretos-leyes en estados de necesidad en la
primera generación de estatutos de autonomía y como apreciar el requisito de la urgencia y las facultades del Tribunal
Constitucional respecto a esa material.

4.3.- El decreto de declaración de estado de alarma


El real decreto del Consejo de Ministros por el que se declara el estado de alarma se prevé en el art. 116 CE y
regulado en el art. 6.1 de la LO 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio. Hasta la fecha se ha utilizado
en dos ocasiones:
- huelga de controladores aéreos (2010) y
- pandemia del COVID-19 (2020).
⭐ 🩸LEX : La tercera vez será para la tercera guerra mundial del 2030, ya que va cada 10 años, digo yo 😶
La jurisprudencia constitucional reconoce el valor de ley a este real decreto, por tanto el control de su validez
corresponde exclusivamente a la jurisdicción constitucional.
Para el TC, el reconocerlo con valor de ley es su contenido y eficacia de las medidas que puede incluir el
decreto de declaración; medidas que pueden suspender la eficacia de disposiciones legales, por ejemplo,
limitando la circulación o permanencia de personas o vehículos condicionándolas a ciertos requisitos,
practicando requisas temporales de bienes o imponiendo prestaciones personales obligatorias o interviniendo
y ocupando temporalmente industrias, fábricas, talleres, o locales, excepto domicilios privados. Por eso es
necesario que el decreto determine el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no
podrá exceder los 15 días; se podría prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados.

⭐LEX🩸
39

5.- EL DERECHO INTERNACIONAL


La Constitución reconoce una de las fuentes típicas del Derecho internacional: el tratado internacional. Sin
embargo, dicha influencia no se reduce a la celebración y aplicación de los tratados. Una red cada vez más
amplia de organizaciones y organismos internacionales genera reglas que los Estados deben incorporar o que
les conviene incorporar como estándares comunes de actuación.

5.1.- Los tratados internacionales

5.1.1.- Regulación
El tratado internacional se contempla desde una doble perspectiva:
a) Como fuente propia del Derecho internacional, su regulación viene de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los tratados y en la Convención de Viena sobre los derechos de los Tratados entre Estados y
Organizaciones internacionales o entre Organizaciones internacionales de 1986, ambos ratificados por
España.
b) Como fuente externa reconocida en el ordenamiento jurídico español, regulado en los art. 56, 63.2 y 93
CE y en la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (LTAI).
Los tratados internacionales válidamente celebrados, luego de publicados oficialmente en España, forman
parte del ordenamiento interno. Por lo que los tratados se convierten en parte del Derecho interno a todos sus
efectos, desde la fecha que el tratado determine o a partir de la fecha de su entrada en vigor, vinculando a
“todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado”
⭐LEX🩸: ¿Diferencia entre órgano y organismo? Según lo que encontré, es que órgano no tiene personalidad jurídica
propia, sino que es parte del Estado; mientras que organismo sí tiene personalidad propia.

La eficacia y el deber de observancia no deben confundirse con la ejecución.


Los tratados internacionales son de aplicación directa, a menos que su texto indique que para su aplicación
requiera la aplicación de leyes o disposiciones reglamentarias. El Gobierno, las CCAA y Ceuta y Melilla
adoptarán las medidas necesarias para la ejecución de los tratados internacionales en los que España sea parte
en lo que afecte a materias de sus competencias.
La Constitución impone diferentes requisitos dependiendo la materia que trate el tratado internacional.
● Un tratado con atribución a competencias derivadas de la Constitución necesita la autorización
mediante ley orgánica.
● Los siguientes tratados requieren una autorización de las Cortes Generales mediante ley ordinaria:
○ los de carácter político,
○ militar,
○ que afecten a la integridad territorial del Estado o
○ a los derechos y deberes fundamentales del Título I,
○ los que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública,
○ que supongan modificación o derogación de una ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.
● Los demás tratados no necesitan autorización alguna: deberá informarse al Congreso y Senado de su
conclusión.

⭐LEX🩸
40

La frase “forman parte del ordenamiento interno” de los tratados internacionales, que se acompaña del
reconocimiento de fuerza activa para derogar o modificar normas con valor de ley y fuerza pasiva para resistir la
derogación o la modificación de normas con valor de ley, tiene consecuencias para su posición y eficacia en el
contexto del ordenamiento jurídico interno.

Los tratados internacionales ratificados y publicados oficialmente se sitúan entre la Constitución y la ley.
● Bajo la Constitución, pues no pueden contener disposiciones contrarias a la Constitución;
● Sobre la Ley, puesto que ninguna Ley puede derogarla.
La Constitución reconoce la especial relevancia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, ya
que indica que las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades se interpretarán conforme a lo
establecido con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificadas por España.

5.1.2.- Relevancia en el ámbito jurídico-administrativo


En el ámbito del Derecho administrativo los tratados internacionales tienen un protagonismo inferior al de otras
fuentes de Derecho.
Los más importantes son elaborados por el Consejo de Europa, organización internacional con finalidades de
fortalecimiento de la democracia y el Estado de Derecho y promoción de la cooperación jurídica en Europa.
● El tratado más importante del Consejo de Europa es el
Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) de
1950, ratificado en España en 1979. Su importancia
reside también en la abundante jurisprudencia
generada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que lo interpreta de manera evolutiva desde
hace 70 años.
● Muchas de las garantías procesales proclamadas en el
art. 6 CEDH se han extendido al ámbito sancionador
administrativo.
Otros tratados internacionales del Consejo de Europa,
relevantes en el Derecho administrativo, son la Carta Europea
de la Autonomía Local (1985) y la Carta Europea de Lenguas
Regionales o Minoritarias (1992), ambas ratificadas en España
en 1989 y 2001.
● La peculiaridad de este último es que cuenta con un procedimiento de monitorización de carácter no
judicial: expertos independientes elaboran un informe periódico sobre el nivel de cumplimiento de sus
disposiciones por los Estados parte.
Fuera del ámbito del Consejo de Europa, los tratados internacionales relevantes en Derecho administrativos
son los relacionados con los derechos humanos y medio ambiente.
El más significativo es el Convenio de Aarhus (1998) ratificado por España en 2004 y la Unión Europea, dando
lugar a la Ley 27/2006, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública
y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

⭐LEX🩸
41

5.2.- Otras vías de recepción del Derecho internacional


La interacción entre el Derecho administrativo y el Derecho de las organizaciones internacionales es
creciente. El Derecho administrativo se abre cada vez más a normas de carácter técnico elaboradas en
instancias internacionales o bien establece cauces para incorporarlos en el ordenamiento interno, sea como
Derecho vinculante o soft law interno.
⭐LEX🩸: Soft law, según la Rae son actos jurídicos que no tienen una fuerza vinculante obligatoria, pero tienen pautas
inspiradoras de alguna regulación futura en alguna materia, lo que abre paso a un posterior proceso de formación
normativa.
Ya que ese Derecho internacional no viene de un tratado, sino que son reglas acordadas por organizaciones y
organismos internacionales, la forma de penetrar en el Derecho interno es distinta. Para algunos se trata de
manifestaciones de un Derecho administrativo global, por ejemplo:
a) Las directrices operativas, guías o recomendaciones para la gestión de los pasajeros aéreos, personal
de aviación o uso de los aeropuertos.
Inicialmente, las directrices operativas, guías o recomendaciones vienen de órganos competentes de la Unión
Europea o de organizaciones internacionales de las que España sea parte.
El comité Español de Facilitación del Transporte Aéreo las adapta, en castellano, a las características de España
y recomienda a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) su adopción para su aplicación en los aeropuertos
del territorio nacional y operaciones aéreas. También le puede recomendar adoptar guías, directrices o
recomendaciones nacionales, adoptadas o desarrolladas por autoridades sanitarias y hacer frente a situaciones
de emergencia. En ambos casos las directrices se llaman “directrices operativas” y tienen la naturaleza de
recomendaciones.
El titular del ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, con un informe favorable del titular de
Sanidad, puede establecer de forma obligatoria la totalidad de las directrices operativas o parte de sus
preceptos.
b) Las guías que aprueben los organismos o comités internacionales activos en la regulación y
supervisión del mercado de valores.
Según la Ley 6/2023 de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, la Comisión nacional del
Mercado de Valores podrá hacer suyas, y transmitir como tales a las entidades y grupos supervisados, así como
desarrollar, complementar o adaptar las guías que aprueben los organismos o comités internacionales activos
en la regulación y supervisión del mercado de valores.
Es un soft law técnico que la Comisión Nacional podrá aceptar como tal, desarrollar o adaptar en el ámbito
interno, también como soft law, utilizando la técnica regulatoria del comply or explain. Es otra muestra de la
creciente transnacionalización del Derecho administrativo.
⭐LEX🩸: Comply or explain, sería como cumple o explica.
Según la wiki, es un principio usado por algunos países como
Reino Unido, Alemania, Países Bajos y muchos más en el ámbito
del gobierno corporativo y supervisión de finanzas. La idea es
que, en vez de establecer reglas vinculantes obligatorias, se
establece un código y las empresas pueden o bien cumplirlo o
explicar públicamente el por qué no lo hacen. Es dejar que el
mercado decida, ya que viene del principio de que un estándar
específico no es aplicable o conveniente a todos.

⭐LEX🩸
42

6.- EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA


6.1.- Características principales
La Unión Europea es una organización supranacional o de integración, que cuenta con su propio sistema
institucional, de fuentes y jurisdicción.
El sistema de fuentes del Derecho de la Unión Europea tiene dos categorías o niveles:
● Derecho primario (u originario) y
● Derecho secundario (o derivado).
El Derecho de la Unión Europea no es una fuente de Derecho, sino un ordenamiento autónomo. Lo que pasa es
que sus fuentes se incorporan al ordenamiento interno con principios comunes, permitiendo así considerar
sus fuentes de manera global.

Derecho primario
El Derecho primario se forma por tratados constitutivos de la Unión Europea, básicamente:
● el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE),
● la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y
los sucesivos tratados de adhesión de los Estados miembros
no fundadores.
● los principios generales del Derecho de la Unión, que son
principios no escritos deducidos por el Tribunal de Justicia de
diversas fuentes.
● La jurisprudencia del Tribunal de Justicia asimila el Derecho
primario a la “carta constitucional de una Unión de Derecho”.
La celebración de los tratados que conforman el Derecho primario
de la Unión Europea se sujeta a disposiciones constitucionales de
cada uno de los Estados miembros, lo que hace complejo cualquier
modificación de los tratados. En algunos miembros las nuevas
cesiones de competencias a la Unión pueden requerir un referéndum
o reforma constitucional; en el caso de España se requiere por regla
general una ley orgánica.

Derecho secundario
El Derecho secundario está formado por los actos jurídicos que emanan de las instituciones de la Unión, en los
términos de los Tratados, entre los que se distinguen:
● los de carácter vinculante (reglamento, directiva y decisión) y
● los no vinculantes (dictamen y recomendación.

La peculiaridad del Derecho de la Unión Europea con respecto al Derecho internacional clásico yace en 2
principios y en su sistema jurisdiccional. Los principios son los de efecto directo y primacía.

⭐LEX🩸
43

- El Derecho de la Unión, por lo general, es directamente aplicable sin necesidad de acto de recepción o
incorporación al Derecho interno.
- Tampoco requiere una publicación en cada Estado miembro; hay un Diario Oficial de la Unión Europea, en
24 lenguas oficiales.
- Las disposiciones de Derecho de la Unión prevalecen sobre las demás normas internas que sean
incompatibles.
Todo órgano judicial o autoridad administrativa nacional que considere que una norma interna es incompatible
con el Derecho de la Unión, se debe abstener de aplicarla, incluso si esta tiene rango legal.
● Ningún poder público o autoridad puede desconocer la primacía del Derecho de la Unión.
● Si un Estado miembro considera que la disposición resulta incompatible con la norma interna, tiene que
impugnarla ante el Tribunal de Justicia; y si es un órgano judicial interno el que tiene dudas sobre la
validez de una disposición de Derecho de la Unión que resulta aplicable en el litigio a resolver, debe
remitir al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial de validez, para que se pronuncien sobre la
validez de esa disposición.
● En ningún caso un Estado miembro o una autoridad estatal, judicial o administrativa, puede alegar la
incompetencia de una institución de la Unión o validez de un acto jurídico con fin de negarle
observancia.

La existencia de un sistema jurisdiccional completo es la otra


característica esencial del sistema jurídico de la Unión Europea. El
tribunal de justicia de la Unión, formado por el Tribunal de Justicia y
el Tribunal General, garantiza el respeto del Derecho en la
interpretación y aplicación de los tratados.
● Este vértice se efectúa fuera del poder judicial que organiza
la Constitución. A él le corresponde la declaración de
invalidez y la interpretación definitiva de los actos que
adopten instituciones de la Unión.
● Su función utiliza exclusivamente el Derecho de la Unión
como parámetro de validez, no las constituciones nacionales.
Los órganos judiciales nacionales están obligados a colaborar con el
Tribunal de Justicia para aplicar uniformemente y depurar el
ordenamiento jurídico de la Unión:
- siempre que duden sobre la validez de una disposición,
deben solicitar un control de validez y
- deben solicitar una interpretación definitiva, cuando tengan dudas sobre el alcance de una disposición
de Derecho de la Unión que deban aplicar, así que su decisión adoptada no sea susceptible de un
posterior recurso.
Los Estados miembros tienen 2 obligaciones esenciales respecto al Derecho de la Unión:
★ adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas, asegurando el cumplimiento de las
obligaciones que derivan de los Tratados o de los actos de las instituciones de la Unión;
★ establecer las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos
designados al Derecho de la Unión.

⭐LEX🩸
44

6.2.- Modalidades de producción normativa


Los instrumentos de la Unión para regular conductas
de los particulares y los Estados miembros se dividen
en vinculantes y no vinculantes:
1. entre los vinculantes, están el reglamento, la
directiva y la decisión, y
2. entre los no vinculantes, las orientaciones
generales, la recomendación y otros
instrumentos de soft law.
Mediante esas categorías de actos se articulan las 3
modalidades de regulación que tiene la Unión:
1. legislación uniforme,
2. legislación armonizada y
3. soft law.

6.2.1.- La legislación uniforme: el


reglamento
⭐LEX🩸: En el manual, en la página 91 y 92 dice “6.1.1. y 6.1.2”, pero está mal. Lo
curioso es que también en el índice de la página 10 está mal… No pasa nada, aquí lo
ponemos bien 😜
La legislación uniforme es la modalidad de regulación más intensa que
puede llevar a cabo la Unión.
- Desplaza y reemplaza a la legislación nacional que exista sobre la
misma materia.
- Su instrumento jurídico es el reglamento.

Art. 288 TFUE: “El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente
aplicable en cada Estado miembro”
Respecto a la relación con los ordenamientos jurídicos de los Estados
miembros, el reglamento es el acto jurídico, que teórica y
prácticamente, plantea menos problemas:
- excluye cualquier intervención de los Estados miembros
para su efectividad y exigibilidad
- no genera problemas de incorrecta recepción.
Los reglamentos pueden necesitar algunas medidas de
implementación nacionales, normalmente de tipo
organizativo o procedimental.
+ Los reglamentos se publican en el diario oficial de la
Unión Europea y entra en vigor el día que indiquen,
en toda la Unión.

⭐LEX🩸
45

6.2.2.- La legislación armonizada: la directiva


La armonización o aproximación de legislaciones nacionales es la segunda posibilidad de regulación europea.
Su objeto de regulación por excelencia es el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.
● También se utiliza fuera del mundo económico: cooperación en materia civil y penal de la Unión y
política social.
El instrumento jurídico utilizado para la legislación armonizada es la directiva. El art. 288 TFUE, la define
como: “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios”.
+ La directiva como instrumento no impide la subsistencia de tantas legislaciones nacionales diferenciadas
como Estados miembros, con sus propias características y tipología.
⭐LEX🩸: Pareciera como si la directiva plantea unas líneas generales para regular alguna materia específica y que los
estados miembros, a partir de ellas, establecieran sus propias leyes respetando las “directrices” (por llamarle de alguna
forma) otorgadas.
+ Las legislaciones nacionales no son sustituidas por una legislación uniforme, sino que se hacen converger
entre ellas mediante la aproximación que significa esta transposición en todos los Estados miembros, el
contenido de la directiva.
La noción básica de directiva tiene que ver con la limitación de competencias de la Unión y al principio de
subsidiariedad.
- Se trataba de transferir solo competencias normativas a la Unión que fueran estrictamente necesarias
para establecer un mercado común y garantizar su correcto funcionamiento. Por eso la directiva debía
contener una regulación menos densa que la del reglamento: principal, básica o de mínimos.
Sin embargo, con el tiempo su alcance y detalle las han acercado más a los del reglamento, por lo que las
directivas tienden a ser detalladas, reduciendo el márgen de maniobra de los Estados miembros. La práctica y
jurisprudencia avalan esta progresión.

Pero sea como sea, la diferencia persiste: La directiva necesita algún tipo de transposición o incorporación
interna.
Una directiva puede implicar 3 tipos de obligaciones jurídicas a las autoridades internas:
1. Crear una nueva regulación cuando no existieran normas sobre la
materia;
2. Modificar las existentes para que así sean conformes con la
obligación europea;
3. No adoptar nuevas normas incompatibles con la directiva, incluso
durante el plazo de transposición.
A las autoridades internas se les impone una obligación de resultado: la
obligación de adecuación del ordenamiento interno de forma que los
particulares puedan articular (beneficiarse, aplicar, invocar) efectivamente
en el seno del ordenamiento interno el contenido de la directiva y, en
particular, los derechos reconocidos por ella.
La incorporación debe ser efectiva del contenido de la directiva, por lo que el
ordenamiento debe reflejar y reconocer el quantum de derechos
reconocidos por aquella. Por lo que el criterio determinante del
cumplimiento es cualitativo.

⭐LEX🩸
46

7.- LA COSTUMBRE
El Código Civil en su art. 1 recoge la costumbre como fuente supletoria de las normas escritas. Tiene 2
elementos esenciales para diferenciarlos de los simples usos, uno objetivo y otro subjetivo:
- La práctica duradera e ininterrumpida y
- la convicción de que se construye una práctica obligatoria (opinio iuris).
★ Los generadores de costumbre, son todos los miembros de una comunidad si esta la practican
colectivamente.
El ordenamiento jurídico reduce la eficacia jurídica de la costumbre:
● rige en defecto de Derecho escrito.
Por lo que, el espacio posible para la costumbre es el silencio que deje la ley o bien su interpretación.
Actualmente el Derecho positivo deja pocas oportunidades al surgimiento y consolidación de la costumbre y
esto es especialmente cierto en el ámbito del Derecho administrativo, que se ocupa de sectores de actividad
complejos y cambiantes, que demandan seguridad jurídica que solo la norma escrita puede proporcionar.
Existen 2 características del Derecho administrativo que lo convierte en inaccesible a la costumbre:
1. Por un lado, instituciones como la reserva de ley, que rige varias materias, excluyendo de raíz el uso
supletorio de la costumbre: aquí entran tanto las de reservas de creación constitucional o en favor de la
ley como del reglamento.
⭐LEX🩸: Reserva de ley, cuando yo leí esto por primera
vez, me sonó confuso, pero en realidad es mucho más
simple de que creemos. Es una frase, por ejemplo en la
Constitución, que “reserva la regulación de alguna
materia a la ley”. Generalmente es una frase muy cortita,
pero que tiene una tremenda importancia. Por ejemplo, el
art. 17.4 de la Constitución dice que: “La ley regulará un
procedimiento de «habeas corpus» para producir la
inmediata puesta a disposición judicial de toda persona
detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el
plazo máximo de duración de la prisión provisional”. En la
frase “la ley regulará”, la Constitución está obligando al
legislador y solo al legislador la competencia para regular
un procedimiento de habeas corpus, por lo que nadie más
puede siquiera pensar en regular esta materia, ni el
Gobierno ni nadie más. También se usan frases como “por
ley se determinará” como lo indica la segunda parte de
este artículo. Así es que “reserva de ley” es simplemente el
nombre que la doctrina le da a estas frases que, a pesar de
ser muy sucintas, tienen un gran impacto. Incluso algunas
veces, la Constitución va más allá y algunas materias las
reserva a la Ley Orgánica directamente, ejemplo: arts. 8.2,
54, 55.2 CE.
Así la costumbre no es fuente idónea para precisas conductas sancionables: el art. 25.1 CE habla de
“legislación vigente”, pues se refiere al Derecho escrito. El mismo TC indica que esta frase implica que
deben ser los representantes de los ciudadanos quienes se ocupen de tipificar las conductas
sancionables, tanto en el ámbito penal como sancionador administrativo.

⭐LEX🩸
47

2. Por otro lado, el silencio de la ley o inexistencia de norma escrita en Derecho administrativo es
diferente al del Derecho privado. No es realmente un “olvido” del legislador ni una invitación tácita a
una regulación espontánea de las fuerzas sociales; generalmente es una renuncia consciente a atribuir a
la Administración potestades y posibilidades de actuación o bien, lo contrario, una renuncia a concretar
el marco jurídico de su actuación.
⭐LEX🩸: Suena como darle a la Administración la capacidad de establecer reglamentariamente el cómo regular dicha
materia en el que la ley no se pronuncia. Ya hemos oído hablar de esto, por seguir el principio de “eficacia” que proclama
el art. 103 de la Constitución. El mismo artículo también recuerda que las actuaciones de la Administración se regirán con
“pleno sometimiento a la Ley y al Derecho”, supongo la palabra “Derecho” incluye los reglamentos dictados por la misma
Administración.
Una entidad pública no puede fundamentar en la costumbre sus poderes o competencias, solo en la ley
o en el reglamento acuerdo a la ley. Por lo que sí es ley lo que faltan, la opción es dejar a la
Administración el margen de actuación por haber recibido estas facultades: no le impone acudir a la
costumbre, sino que le faculta para integrar en su decisión criterios de oportunidad o normas de
conducta que determine por sí misma (según entiendo con esto, una “laguna legal” es simplemente una
hoja en blanco que tiene la Administración para dictar en sus propios términos como regular dicha
actuación omitida por la ley, sin significar que se está actuando fuera del Derecho).
Por estas razones la costumbre solo puede surgir de manera residual en el Derecho administrativo: por
ejemplo,la organización y funcionamiento de los órganos colegiados.
Otra cosa diferente es que sea el propio Derecho positivo el que remita a la costumbre un espacio propio de
eficacia y no de forma supletoria de la forma escrita. Una especie de… “reserva de costumbre”(?) 🤭
a) Una de las modalidades de funcionamiento de los
municipios de poca población es el “concejo abierto”,
donde el gobierno y administración corresponden a
un alcalde y una asamblea vecinal de la cual se
integran todos los electores. Estos municipios
“ajustan su funcionamiento a los usos, costumbres y
tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido
con esta Ley y las leyes de las CCAA sobre régimen
local”, art. 29.3 LBRL.
b) Según el art. 95 del Reglamento de Bienes de las
Entidades Locales, cada forma de aprovechamiento
de los bienes comunales “se ajustará en su detalle, a
las Ordenanzas locales o norma consuetudinarias
tradicionalmente observadas, o a las que, cuando
fuere procedente, apruebe el órgano competente de
la Comunidad Autónoma.
c) También en las comunidades de usuarios de aguas
superficiales o subterráneas de una misma toma o
concesión (regadío en comunidades regantes), que
constituyen corporaciones de Derecho público.

.-.. . -..-

⭐LEX🩸
48

8.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


Todo ordenamiento (estatal, europeo, internacional, etc) necesita el complemento de los principios generales
del Derecho.
+ El art. 1.1 del Código Civil confirma su naturaleza como fuente los principios generales del Derecho en el
ordenamiento español y el apartado 4 de ese mismo artículo indica su función: “Los principios generales
del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico”.

8.1.- El estatuto básico de los principios generales del Derecho

8.1.1.- Caracterización
El carácter no escrito de los principios generales del Derecho (al no ser positivizados) plantea dificultades que,
en las fuentes que sí están escritas, no existen.
⭐LEX🩸: Tiempo atrás me rompí la cabeza respecto a esto mismo. No sé por qué pensé que existiría una lista enorme de
“principios”, con sus descripciones a continuación, en tal vez un orden jerárquico, de importancia, frecuencia de
aplicación o algo. Pero no, no están en ningún lugar, sino que están repartidos por todas partes y ni siquiera de forma
clara. Pensé encontrar “rebus sic stantibus”, “quien puede dar más, puede dar menos” y “non bis in idem” con su explicación
al costado o algo, pero no. El tema es que no existe una compilación de ellos, pero al mismo tiempo sí están repartidos
por todas partes, en acuerdos, tratados, constituciones, leyes y hasta costumbres, pero para extraerlos se deben
interpretar y ahí está el truco.

La palabra “principio” se usa con cierta ligereza en el ámbito jurídico, siendo muchas veces sinónimo de
“criterio” y muchas veces un criterio material indeterminado. Por ejemplo, la Constitución indica que el acceso
a la función pública se realizará en acuerdo con los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE). Estos no
serían principios generales del Derecho, sino conceptos jurídicos indeterminados, que deben ser concretados
por el legislador al momento de regular el acceso a la función pública, como se deduce del precepto (“La ley
regulará…”).
● Las exigencias de mérito y capacidad se concretan con:
○ requisitos de titulación,
○ conocimientos técnicos o lingüísticos,
○ capacidades o aptitudes físicas.
Siendo éstas características que al final, dependerán de cada puesto de trabajo.

¿Cuál es la materia de la que se nutren los principios generales del Derecho?


Para los Iusnaturalistas, los principios generales son: ideas básicas de justicia que se deducen de la naturaleza
humana y racionalidad que prevalecen sobre las normas escritas.

Pero no es esa la visión que se observa en el ordenamiento español, reflejando más bien posiciones
institucionalistas, como muestra el art. 1.4 CC: en consecuencia, los principios generales serían criterios
jurídicos que informan el ordenamiento jurídico e inspiran sus instituciones. Se puede decir que están
objetivados y no se encuentran fuera del propio ordenamiento (sí, esto es una forma de decirlo ). 😶
⭐LEX🩸
49

● La transversalidad no es un elemento esencial de los principios generales del Derecho: no tienen por
qué ser aplicables a todo el ordenamiento.
● La generalidad que predica su denominación no se identifica con un ámbito extenso u horizontal de
aplicación, sino con su carácter abstracto: basta con aplicarse a un número indefinido de supuestos de
hecho.
⭐LEX🩸: Para mí, no es más que una aplicación hiper análoga.
Por esto, puede haber principios generales del Derecho que sean eficaces en todo el ordenamiento como
buena fe, justicia o igualdad, y principios generales del Derecho que son solo eficaces en un sector del
ordenamiento, como proporcionalidad o non bis in idem. Entre más abstracto, más rango de aplicación podría
tener.
⭐LEX🩸: Por no decir ambiguo.
8.1.2.- Identificación
Otra dificultad de los principios generales del Derecho como fuente de Derecho es el de su identificación o
individualización. Aunque diga que son fuente autónoma de derecho, ha sido la doctrina y la jurisprudencia las
que se han ocupado de su identificación y definición.
● Por lo que, se necesita de un agente externo que los formule o identifique como tal y fije su alcance.
La función supletoria de los principios generales del Derecho tiene más limitaciones que la costumbre.
- Con su ayuda no es posible colmar la laguna existente en materia sujeta a una reserva constitucional o
legal de ley.
El Código Civil le asigna una función supletoria e
informadora del ordenamiento jurídico, pero su variable
protagonismo práctico de los principios generales del
Derecho en un ordenamiento o en sus ámbitos depende de
varios factores:
- libertad de decisión y de interpretación que se
reconoce a la jurisprudencia;
- la concepción de los jueces y tribunales sobre su
función, sea como mera aplicación del Derecho positivo o
“descubrimiento” del Derecho; y
- la conformación histórica de algunas ramas del
Derecho mediante principios generales desarrollados
gradualmente por la jurisprudencia o las codificaciones.
Cuando se elaboró la Constitución en 1978, tuvieron entrada
muchos principios generales del Derecho, así como en
muchas leyes del ámbito del Derecho administrativo
contienen elencos de principios. Esta incorporación de
principios generales a normas escritas los convierten en
principios positivizados, haciendo que adquieran el rango de
la norma que los incorpora.

⭐LEX🩸
50

8.1.3.- Función
Se puede aplicar un principio general del Derecho, no positivizado (que no esté escrito) a la resolución de un
litigio si no existe una norma escrita que resulte aplicable.
El art. 103.1 CE indica que: “la Administración… actúa… con pleno sometimiento a la ley y al Derecho”, siendo
entonces que los principios generales del Derecho parte del Derecho. 😋
La “legalidad de la actuación administrativa” que deben controlar los tribunales, también incluye el respeto por
los principios generales del Derecho, pero igual hay que tener en cuenta que un principio de general no tiene
capacidad para anular una norma escrita, con rango legal o reglamentario, puesto que su función es
meramente supletoria e informadora.
Esto tiene importantes implicaciones:
● Muchas actuaciones administrativas se rigen por la llamada “discrecionalidad administrativa”, siendo
uno de los conceptos clave del Derecho administrativo.
● En caso de faltar una norma reguladora, la Administración suele tener un amplio margen de decisión
sobre como, cuándo y en qué medida actuar.
○ Ventajas: flexibilidad.
○ Desventajas: riesgo de arbitrariedad.
El reconocimiento de que el ordenamiento jurídico no se
agota en las normas escritas, sino que también está
integrado por principios generales, indica que la actuación
administrativa sea justiciable:
- Así, la actuación que se realiza incluso en aquellos
espacio que a primera vista son confiados a la
decisión de la Administración se pueden controlar
mediante principios generales como el principio de
igualdad, el de seguridad jurídica, el de
proporcionalidad o el de la buena administración.
Mientras las reglas imponen normas de conducta
determinadas, los principios no predeterminan una única
posibilidad de actuación. Mientras las reglas se aplican a los supuestos de hecho a través de la subsunción2, las
técnicas jurídicas que reclama la aplicación de los principios son la ponderación, si en el caso concreto existen
principios en sentido contrario, o la optimización si en el caso concreto no existen principios que se les
opongan.

8.2.- El estatuto de los principios generales del Derecho positivizados


La positivación de los principios generales del Derecho tiene 2 consecuencias básicas:
1. La primera y más obvia es que elimina el problema de su identificación y facilita su invocación.
2. La segunda es que altera la naturaleza y la función como principio general que luce el art. 1.4 CC.

2
Subsumir: Según la RAE: Considerar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a un
principio o norma general.

⭐LEX🩸
51

Pasan a tener el rango de la norma a la cuál se incorporan; por lo que los principios constitucionalizados o
reconocidos por ley no rigen “en defecto de ley” ya que son parte de la Constitución o la ley; tampoco
limitándose a orientar o informar.
● Los principios generales que están constitucionalizados limitan la actuación del legislador y sirven de
parámetro de control de constitucionalidad de las leyes.
● Los principios generales que están incorporados a la Constitución y a la ley, limitan el ejercicio de la
potestad reglamentaria, sirviendo de parámetro de legalidad de los reglamentos.
En la Constitución abundan las disposiciones que garantiza o reconocen los principios generales del Derecho:
❖ destacan los valores superiores del ordenamiento jurídico del art. 1.1 (libertad, igualdad, justicia y
pluralismo político,
❖ los principios reconocidos en el art. 2 (unidad, autonomía y solidaridad) y
❖ los valores del art. 10.1 asociados al fundamento del orden político y la paz social (dignidad humana, libre
desarrollo de la personalidad).
Entre los principios generales del Derecho que garantiza la Constitución y son aplicables a la actividad
administrativa se pueden mencionar:
● el principio de legalidad,
● la jerarquía normativa,
● la publicidad de las normas,
● la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales,
● la seguridad jurídica,
● la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y
● la objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación de la actividad
administrativa.
● Desde el 2011 se constitucionaliza el principio de estabilidad presupuestaria.
El legislador de la parte general del Derecho administrativo también tiende a crear y positivar principios:
● En 1999 el legislador del procedimiento administrativo común dio carta de naturaleza a principios
generales novedosos como el principio de confianza legítima, que viene del Derechos de la Unión
Europea y los principios de transparencia y participación.
● En 2015, el legislador incluyó en los art.s 3 y 4 LRJSP una lista de principios generales que las
Administraciones públicas deben respetar en su actuación y relaciones.
Art. 3.1 LRJSP indica los siguientes principios generales:
a) Servicio efectivo a los ciudadanos;
b) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos;
c) Participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa;
d) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión:
e) Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional;
f) Responsabilidad por la gestión y evaluación de los resultados de las políticas públicas;
g) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados;
h) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales:
i) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos:
j) Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas.

⭐LEX🩸
52

9.- LA JURISPRUDENCIA
9.1.- Naturaleza
A lo que nos interesa, consideramos “jurisprudencia” como el conjunto de resoluciones que dictan los órganos
con competencias jurisdiccionales.
El art. 1.6 CC indica: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, a modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho”.
De aquí se extraen 2 importantes conclusiones:
1. No se atribuye oficialmente el carácter de fuente de Derecho a la jurisprudencia. sino de fuente
complementaria.
El dato relevante del precepto es el trascendental reconocimiento legislativo de la función de la jurisprudencia
en el corazón del sistema de las fuentes tradicionales de Derecho.
En concepciones más menos elaboradas del ordenamiento jurídico, se concibe como un sistema complejo con
necesidades de coordinación e integración, que solo pueden ser atendidas al aplicar el Derecho, esto es, a la
hora de resolver litigios. Por eso, en el ejercicio de la función jurisdiccional no se puede diferenciar entre
aplicar, interpretar y crear Derecho existente.
Los órganos judiciales están continuamente otorgando nuevos sentidos a los textos jurídicos para adaptarlos a los
hechos que proporciona la realidad social y a menudo generan reglas de Derecho adicionales.
Se consideren o no formalmente como fuentes de Derecho, hay normas de creación jurisprudencial que
operan con el mismo alcance que proporcionan las fuentes formales de Derecho, sirven como criterios
jurídicos de decisión.
⭐LEX🩸: Aquí creo ser capaz de dar un ejemplo propio. El punto 6º del art. 20 del Código Penal indica como eximente de
responsabilidad penal quien obre con “miedo insuperable”, pero no especifica nada más, no lo define, por lo que ha sido la
jurisprudencia la que con su doctrina ha impuesto los requisitos necesarios indispensables y no esenciales para su
apreciación; define lo que es miedo, lo que es insuperable, le adjudica características objetivas, subjetivas y
circunstanciales para así poder realmente ver el alcance de esta eximente y todo eso ha sido elaborado tras repetidas
sentencias que hablan sobre ese elemento, que de otra forma, digamos simplemente leyendo el texto, sería imposible de
apreciar.
2. La segunda conclusión es que a toda resolución judicial no se le puede atribuir ese efecto
complementario.
Solo a una parte de las resoluciones judiciales que el precepto legal citado identifica específicamente como
“doctrina” y que es necesario diferenciar con diversos criterios de la noción más amplia de “jurisprudencia".

La regulación del art. 1.6 CC resulta incompleta y obsoleta.


Es una disposición legal de su tiempo y no ha sido adaptada a la complejidad actual del ordenamiento jurídico
y a las formas efectivas de producción de “doctrina”.
● Existe más producción de jurisprudencia con efectos complementarios del ordenamiento que la que
contempla el art. 1.6 CC.
Para tener una panorámica completa se necesitan algunas precisiones:
+ para incluir otras fuentes de jurisprudencia igualmente relevantes en el ordenamiento español; y
+ para puntualizar cómo se forma en la actualidad la jurisprudencia que tiene poder para complementar
el ordenamiento en el concreto orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
⭐LEX🩸: Que hay que recordar que es el orden jurisdiccional que conoce los conflictos entre los particulares y la
Administración.

⭐LEX🩸
53

9.2.- Pluralidad de jurisprudencias


Hay que hacer referencia a la jurisprudencia de los órganos judiciales supranacionales o internacionales que
tengan jurisdicción en territorio español:
● el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y
● el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Por la cesión de soberanía o autorización dada por las Cortes generales.
Jurisprudencia del TJUE
El deber de acatar la jurisprudencia del TJUE por órganos judiciales de los Estados miembros se desprende de
las disposiciones incluidas en los Tratados europeos y de la propia jurisprudencia del TJUE.
➢ Las sentencias de del TJUE vinculan a los poderes públicos de los Estados miembros con efectos ex tunc3,
y así las normas interpretadas tienen primacía atribuida al Derecho de la Unión, y los órganos judiciales
internos que incluso tienen que dejar de aplicar disposiciones internas si son incompatibles con aquellas.

El art. 4 bis LOPJ4 indica que: “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

Cualquier juez o tribunal interno puede instar la formación de jurisprudencia europea sobre alguna disposición
de Derecho de la Unión que sea importante para resolver el litigio que tenga entre manos: solo basta elevar
una cuestión prejudicial al TJUE sobre una disposición de Derecho de la Unión.
Jurisprudencia del TEDH
1. Las sentencias del TEDH, como jurisdicción especializada en temas de derechos humanos, producen
“efectos de cosa interpretada” en relación a las disposiciones del Convenio Europeo de Derechos
Humanos y otros Protocolos adicionales, que por haber sido ratificados por España, están dentro del
ordenamiento interno.
2. La jurisprudencia del TEDH es relevante en el ordenamiento interno para la interpretación de
disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales que correspondan con los derechos
humanos del Convenio y sus Protocolos interpretados por el TEDH.
● También los jueces y tribunales atienden la jurisprudencia del TEDH cuando deban aplicar
disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales.
3. Las sentencias del TEDH también pueden fundamentar un recurso de revisión contra una resolución
judicial firme:
● Para esto se necesita que el TEDH haya declarado que la resolución ha sido dictada violando alguno de
los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos, y que por su naturaleza y gravedad implique
efectos que persisten y no puedan cesar de otro modo que no sea la revisión.
⭐LEX🩸: Recurso según la RAE es un: Medio de impugnación regulado por la norma procesal a través del cual las partes
que resulten perjudicadas por una resolución del órgano jurisdiccional (tribunal o secretario judicial) pueden obtener la
modificación o revocación de dicha resolución, ya sea por el mismo órgano que la dictó o por otro tribunal superior.
Y la revisión (en este aspecto) es un : Conjunto de actuaciones conducentes a la enmienda o modificación de los tratados
de la UE a través de los procedimientos establecidos en los tratados de conformidad con las normas del derecho
internacional general.

3
Según RAE, Desde el inicio, desde entonces. Expresión que se utiliza para determinar el tiempo que comprende la eficacia de
determinadas normas, actos o contratos.
4
Ley Orgánica del Poder Judicial.

⭐LEX🩸
54

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional


La 3ra jurisprudencia no incluida en el art. 1.6 CC es la del Tribunal Constitucional.
● Todas sus sentencias se publican en el BOE y no cabe recurso contra ellas.
● Las recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tienen valor de cosa juzgada, vinculan los
poderes públicos y producen efectos generales desde la publicación en el BOE.
Existe una especial vinculación con los órganos judiciales, pues son órganos competentes para interpretar y
aplicar las normas jurídicas. La relevancia de la jurisprudencia constitucional, en este aspecto, es doble, hacia
el futuro y hacia el pasado.
1. Por un lado, los órganos judiciales “deben interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los
preceptos y principios internacionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”, art. 5.1 LOPJ.
2. Por otro lado, “la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos
enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de la
sentencia y autos que resuelvan los procesos constitucionales” art. 40.2 LOTC5.

Las 3 jurisprudencias mencionadas son objeto de publicación oficial, aspecto que comparten con la
generalidad de las normas. Art. 9.3 CE

9.3.- La formación de jurisprudencia en el orden jurisdiccional


contencioso-administrativo
Según el art. 1.6 CC el criterio para diferenciar entre:
- “jurisprudencia” del Tribunal Supremo, que no complementa el ordenamiento jurídico, y
- “doctrina” de ese mismo órgano, que sí lo complementa…
…consiste en la reiteración.

Es un requisito arraigado en el ordenamiento jurídico:


+ pretende diferenciar entre la irrelevancia de una resolución ocasional y la constatación de una línea
jurisprudencial consolidada, relevante para los órganos judiciales que están debajo del Tribunal
Supremo.
En otras palabras, era una forma rudimentaria, por imprecisa, de objetivar la existencia, en las resoluciones
judiciales adoptadas por el Tribunal Supremo, de criterios universalizables y válidos para resolver litigios.
Sin embargo, la preocupación por formalizar la producción de doctrina más precisa que la genérica e
imprecisa “reiterada” ha llevado a sucesivas reformas legales.
● En 1998 se reguló el hoy desaparecido “recurso de casación de interés de la ley”: las sentencias
estimatorias de ese recurso fijaban una “doctrina legal”, formada como regla de Derecho incorporada al
fallo, que se publicaba en el BOE, como si fuera una disposición general con eficacia vinculante.
● Desde el 2015, la formación de jurisprudencia que está capacitada para complementar el ordenamiento
jurídico como indica el art. 1.6 CC en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, es función del
recurso de casación, que ya no tiene más de una modalidad.
La función del recurso de casación se ha transformado, ya no es lo que era, tendía a ser más menos como una
tercera instancia (luego de la 1ra instancia y la de apelación).
5
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

⭐LEX🩸
55

Para que el recurso de casación sea admitido, se necesita que concurran 2 elementos:
1. que se invoque una concreta infracción del ordenamiento jurídico, procesal como sustantiva, o de la
jurisprudencia, y
2. que el recurso presente “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”.

El secreto está en el segundo elemento: es imprescindible para que el recurso de casación sea admitido a
trámite tiene que existir interés objetivo para formar jurisprudencia.
El art. 88 LJCA define un elenco de supuestos donde concurre ese “interés casacional objetivo” o donde se
puede presumir su existencia. Entre ellos:
- la inexistencia de jurisprudencia,
- la existencia de interpretaciones contradictorias sobre Derecho estatal o de la Unión Europea entre
distintos órganos judiciales y
- el apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente por considerarla errónea.
⭐LEX🩸: 1.- No han habido supuestos anteriores sobre esa materia, un caso nuevo, no hay jurisprudencia. 2.-
Resoluciones de casos que no muestran una línea establecida y clara, como dice ahí “contradictorias”. 3.- Que el juez o
magistrado se tomó muchas libertades y resolvió diferente a lo que hubiera dicho el Tribunal Supremo. Yo digo, si el art.
117 CE le da independencia al Juez al momento de resolver, si se aleja abre las puertas para un recurso de casación contra
su sentencia ¿Entonces para qué establecen esta independencia? Es como cuando la mamá le dice al hijo “vale,
compórtate, no hagas nada que yo no haría… y tampoco nada que yo haría… tienes una delgada línea gris, ahí estás tú”.
● Si no se admite el recurso, será porque el TS considera que no hay un interés objetivo en la formación
de jurisprudencia.
● Si admite el trámite, el auto de admisión debe precisar la cuestión en la que entiende que existe interés
casacional objetivo e identificar la norma que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio
de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exige el debate final.
● La sentencia que resuelve el recurso fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga
por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que se consideró necesario el
pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Se puede concluir que en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ya no es exigible el requisito de la


reiteración, que solo quería garantizar la seguridad jurídica, a la jurisprudencia que se forma con el recurso de
casación en su actual regulación.
⭐LEX🩸: El manual indica que el art. 1.6 CC solo menciona al TS, porque en 1974 no se preveía que existiera el derecho
autonómico junto al estatal, por lo que ahora se debe completar con la jurisprudencia que viene de los Tribunales
Superiores de Justicia, pues la legislación vigente les atribuye la resolución de recursos de casación respecto a
infracciones de normas emanadas de la comunidad autónoma: son los “recursos de casación autonómica”.

⭐LEX🩸

También podría gustarte