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Revista de Derecho, Vol. VIII, diciembre 1997, pp. 91-96

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y CRITERIOS DE VINCULACION

POSITIVA Y NEGATIVA EN LA CONSTITUCION
 

Kamel Kazor Aliste *

* Profesor Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

1. INTRODUCCION
El presente tema se encuentra vinculado a nuestra forma presidencialista de gobierno. Como se sabe,
estas formas de gobierno son derivadas de la idea matriz del sistema presidencial de Estados Unidos, y
se diferencian de este en relación a las prerrogativas y atribuciones del Poder Ejecutivo, que en el caso
presidencialista se ven claramente fortalecidas. Por esta razón, los espacios de discrecionalidad -v. gr.
atribuciones exclusivas- de los presidentes latinoamericanos son mayores. En este sentido, no obstante
primar la vinculación positiva, se vislumbran en estos sistemas constitucionales los llamados espacios
jurídicos vacíos, donde tiene preponderancia la vinculación negativa, debido especialmente a la fuente
dualista de legitimidad tanto del Ejecutivo como del Legislativo. Fundamento que en ningún caso
significa una traición a los principios democráticos, ya que las realidades político y sociales, donde se
aplican estos criterios, requieren de ciertas medidas de discrecionalidad, especialmente en lo relativo a
las prerrogativas presidenciales.

Es lo que trataremos de analizar en el presente trabajo, traducido obviamente al sistema nacional,

donde se manifiestan importantes interrogantes respecto a este tema.

De esta forma, lo que se comprende en este análisis es la actuación de un Órgano Ejecutivo que
cuenta con importantes atribuciones y facultades, las cuales, traducidas a la vigencia de un Estado de
Derecho, requieren necesariamente la sujeción integral a Derecho en cuanto a su existir y obrar. Es lo
que se denomina principio de legalidad o juridicidad.

Además -como ya se mencionó- el sistema imperante en esta forma presidencialista de gobierno,

otorga al Presidente y al Congreso Nacional fuentes dualistas, originarias e independientes de
legitimidad, con lo cual el Jefe de Estado y el Congreso Nacional se transforman en los puntos de
arranque de todo el desenvolvimiento institucional con la toma de las decisiones políticas
fundamentales. Por esta razón, aquí es lógico dar cabida no sólo a un papel legitimador de la ley como
"presupuesto" necesario, sino también como un "límite" que determine un margen de acción más
discrecional de parte del Órgano Ejecutivo legitimado directamente por el pueblo.

Por otro lado tenemos el sistema parlamentario, donde la legitimidad monista del Parlamento -sistemas
parlamentarios, racionalizados o no- lo transforman en único órgano dotado de respaldo electoral
directo, como punto de arranque de todo posterior desenvolvimiento institucional, y la ley, obra del
Parlamento, no es sólo "límite" sino, antes bien, principio y fundamento, "presupuesto" legitimador de
la actuación de los demás poderes. Conforme a ello, el principio de legalidad es principio de vinculación
positiva, de tal modo que los demás poderes del Estado sólo pueden obrar con el respaldo de una
previa base legal.

En consecuencia, según sea la forma de gobierno, el papel "legitimador" de la ley es mayor o menor,
ya sea que provenga de un sistema monista -que legitima a los demás poderes del Estado,
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especialmente al Ejecutivo-, o dualista -donde la vinculación positiva se atenúa especialmente frente al

Ejecutivo, que posee legitimidad propia, la cual no sólo proviene de la ley, sino que además
directamente del pueblo.

Lo anterior da lugar a ciertas interrogantes relativas a la naturaleza y vigencia de un control jurídico

efectivo, como elemento esencial de un Estado de Derecho y la efectiva protección de los derechos
fundamentales de los administrados, especialmente frente a las actuaciones del Ejecutivo.

2. COMENTARIO SOBRE EL ESTADO DE DERECHO

Las relaciones entre Estado y Derecho ponen en conexión dos términos fundamentales de la teoría
jurídica del Estado, tratando con ello de expresar la relación de subordinación en que se encuentra el
primero de ambos términos respecto del segundo.

Estado de Derecho: implica que la institución estatal se somete al ordenamiento en garantía de la

seguridad jurídica de sus ciudadanos, pero además hace referencia a ciertas convicciones, principios y
creencias típicas de aquel originario mundo conceptual liberal y burgués, los cuales dan todo su sentido
a esta vinculación, a esta limitación del Estado por el Derecho. Así, pues, no toda subordinación del
Estado a la ley es Estado de Derecho, sino sólo aquella que responde a determinados presupuestos
inexcusables (no todo Estado "con" Derecho es un Estado "de" Derecho).

"Concretamente, puesto que estas son las ideas matrices de aquel espíritu inicial, el Estado de Derecho
debe traducir en sus estructuras, cuanto menos, los presupuestos siguientes:

1) Una profunda convicción sobre la identidad sustancial y última de todos los seres humanos y, en
consecuencia, sobre la necesidad de proclamar y garantizar la dignidad y la libertad -las libertades-
inherentes al individuo.

2) Una estimable confianza -simétrica a aquella fe en el hombre- en la razón humana y en las

posibilidades de limitar racionalmente el poder a través de esa creación de dicha razón, que es el
Derecho.

3) La decantación de un consiguiente esquema de organización y limitación racional del poder

consistente en distribuir equilibradamente a este entre distintos titulares y en construir
ascendentemente el sistema a partir de la elección de al menos uno de ellos ( = el Parlamento) desde
la misma base social.

4) La subsecuente consideración de la norma parlamentariamente elaborada como expresión de la

voluntad general, y la correlativa aceptación del primado de la ley sobre el resto de las decisiones
producidas dentro del proceso político."1.

Por su parte, nuestra Carta Fundamental en su Capítulo Primero, relativo a "Las bases de la
Institucionalidad ", consagra los principios básicos, fundamentales o esenciales que son el cimiento y
estructura de todo el ordenamiento público, es decir, en él se contienen los principios fundamentales
del Derecho Público chileno.

En efecto, de los supraprincipios del Capítulo I de la Constitución se desprende un verdadero principio

primario que sienta las bases del Estado Constitucional de Derecho, que se traduce en "la sujeción
integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar"2, base y sustento del
principio del Constitucionalismo clásico: la supremacía de la Constitución , todo lo cual, con respeto de
los derechos fundamentales que asegura la primacía de la persona humana y el bien común (artículo
1° inciso 4° de la Constitución ).

Analizando el artículo 6° (inc. 1°) de la Constitución , se desprende que los órganos del Estado deben
someter (sujeción) su acción a ella y a las normas dictadas en su conformidad (incluidas sentencias,
actos y contratos administrativos, actos contralores, etc.). En este sentido debe existir un fundamento
previo y necesario de una determinada acción por parte de los órganos del Estado, es decir, estamos
hablando del clásico principio de legalidad.

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"Por principio de legalidad debe entenderse la vinculación de los diferentes poderes del Estado a la ley;
a esa ley que ha sido elaborada por la representación popular asentada en el Parlamento. Sólo en su
referencia a dicha norma encuentran, pues, tales poderes la condición -entendida aquí, en su doble
acepción, a la vez como "fundamento" y como "condicionamiento"- de su capacidad de actuar.

De este modo, el principio de legalidad es, al mismo tiempo: 1) un principio de legitimidad, en cuanto
que su actuación queda apoyada así en un Derecho democráticamente consentido, y 2) un principio de
limitación formal o jurídica, en cuanto que su actividad halla en dicho Derecho la frontera del obrar
legítimo"3. Es decir, en el primer caso estamos hablando del criterio de vinculación positiva y en el
segundo sobre la vinculación negativa.

En nuestro sistema constitucional, y especialmente, de acuerdo al principio contenido en el artículo 6°,

prima el criterio de la vinculación positiva, como condición previa y de existencia, del accionar por
parte de los órganos del Estado, es decir, se aplica el principio de Derecho Público, en donde sólo se
puede hacer lo que está permitido -principio de legalidad como principio de legitimidad. "Y es que no
tiene otra posibilidad de ser y de obrar que en la medida que expresamente lo haya así determinado la
Constitución , pues 'ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias' tiene otra autoridad o derechos
que aquellos expresamente conferidos por ella (Art. 7° inciso 2°) o por las normas (leyes) dictadas en
su conformidad (Art. 6° inciso 1°, 7° incisos 1° y 2°, y 62 inciso 4° N° 2)"4.

Si bien es cierto que en última instancia, tanto en los actos reglados como en los discrecionales, el
Presidente de la República tiene su principio legitimador en la Constitución (Art. 32) -primando la
vinculación positiva-, existen atribuciones del Presidente, especialmente en lo discrecional, donde la
Ley Suprema además de actuar como principio legitimador, se presenta como una limitación jurídica
frente a los actos del Ejecutivo, y es precisamente en este último aspecto donde tendría lugar el
criterio de vinculación negativa. Para llegar a esta conclusión, es necesario analizar algunos ejemplos
contenidos en la Carta Fundamental.

3. VINCULACION NEGATIVA EN LA CONSTITUCION

En efecto, y siguiendo el razonamiento anterior, la vinculación negativa como límite o frontera

socialmente impuesto a la actividad de la administración, su única vinculación consiste en no
contradecirla; por ende, en este caso, el principio de la legalidad se configura como principio de no
contrariedad. Es decir, como afirma Eisenmann, en ausencia de ley no puede haber ilegalidad. La cual
supone un esquema dual de la legitimidad que opera en su soporte. V.gr. el sistema semipresidencial
francés o los presidencialismos latinoamericanos.

Este sistema -de vinculación negativa- permite y casi exige la identificación de la ley como límite
impuesto al poder por la representación social en sectores (libertades, tributos, propiedad...)
fundamentales para esa sociedad misma y, por tanto, como ley material identificada con dichos
contenidos. Supone la existencia, por consiguiente, al lado de esos contenidos propios de la ley, de
espacios exentos de ley, ocupables con toda legitimidad y autonomía por los demás poderes. Como
resultado de ello, posibilita la aparición de figuras difícilmente justificables en otro contexto: como, por
ejemplo, el reconocimiento de "actos políticos " naturalmente discrecionales para el poder, es decir, no
sometibles a juicio de legalidad entre los jueces; o como la aceptación de la existencia de reglamentos
independientes o autónomos no apoyados en ley previa y, sin embargo, con eficacia ad extra en la
normación de las conductas de los ciudadanos5.

Ya determinados los criterios conceptuales fundamentales, se desprenden dos consecuencias

constatables en nuestro sistema constitucional, que coinciden y ratifican lo ya señalado, especialmente
lo relativo a la existencia de la vinculación negativa en la Constitución.

I) En primer lugar, es posible vislumbrar en nuestra Carta Fundamental la construcción de un concepto

material de ley. Haciendo una relación con el Concepto de Ley, podemos señalar -siguiendo a Ignacio
de Otto- que se encuentra muy vinculado con la evolución del Constitucionalismo y del Estado de
Derecho. Resulta así que el problema del concepto de ley, más en concreto la opción entre el concepto
puramente formal y el genéricamente denominado concepto material, es nada menos que la
formulación en términos de dogmática jurídica del problema de la posición del Parlamento y la de la ley
en el interior del Estado: con un concepto formal de ley, el Parlamento es omnipotente cuando no hay
Carta Política; con un concepto material su poder queda limitado, circunscrito a normar sobre ciertas
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materias y de determinado modo, nada más. El problema que la existencia de Constitución dejaba
abierto, la limitación de la potestad legislativa, se afronta por la vía indirecta del concepto de ley, que
se convierte así en el primer ariete contra la soberanía parlamentaria. A su vez, es el fundamento de
nuestro sistema presidencialista, corroborado en el artículo 60 de la Carta , el que señala, "sólo son
materias de ley:...".

En resumidas cuentas -como expresa Francisco Rubio Llorente-6, en un Estado Social y Democrático de
Derecho es más posible la construcción de un concepto formal de ley -como ocurre por ejemplo en
España-, y en la configuración de un Estado liberal de Derecho, es más posible la construcción de un
concepto material de ley, como ocurre en nuestro país. Conclusión que concuerda con nuestro sistema
constitucional, basado precisamente en un Estado Constitucional de Derecho -como forma del Estado
Liberal de Derecho-, y en una construcción fundamentada en el concepto material de ley. Este último
concepto limita el accionar del Poder Legislativo fijando los criterios fundamentales en cuanto a qué
materias son legislables, quedando espacios vacíos de ley, donde el Ejecutivo se encarga de llenarlos.

II) Como segunda consecuencia, está lo relativo a la potestad reglamentaria autónoma del Presidente
de la República , en donde puede "ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no
sean propias del dominio legal " (Art. 32 N° 8 de la Constitución ). Es decir, es el típico reglamento
independiente o autónomo, ya que no se apoya en ninguna ley previa.

Esta potestad reglamentaria autónoma no emana de una habilitación legal sino que constitucional y,
como tal, no existe ley que pueda vulnerar -en ausencia de ley no puede haber ilegalidad-; por lo cual,
en este aparente espacio jurídico vacío, el Jefe de Estado no puede cometer un acto de ilegalidad sino
solamente de inconstitucionalidad, es decir, violando su fuente habilitante constitucional. Frente a esta
situación, los sistemas de control, ya sea la Contraloría General de la República y especialmente el
Tribunal Constitucional (Art. 82 N° 5 y N° 12 de la Constitución ), velarán por la constitucionalidad de
dicha facultad presidencial.

4. CONCLUSIONES

1) Recapitulando, digamos que el enfoque o approach sobre el Estado de Derecho nos ha permitido ir
desentrañando otros conceptos directamente vinculados a él, tales como el principio de legalidad y los
criterios de vinculación positiva y negativa. Por esta razón, el concepto de ley se encuentra muy
relacionado con la evolución del constitucionalismo y del propio Estado de Derecho.

2) De esta manera llegamos al tema de las formas de gobierno y las fuentes de legitimidad de los
poderes del Estado. En este sentido, nuestro país, basado en un fuerte presidencialismo, presenta
características determinadas en cuanto al tipo de Estado de Derecho, al concepto de ley y su
vinculación de los poderes del Estado, especialmente lo relativo al Poder Ejecutivo.

3) En efecto, nuestra Carta Fundamental establece un Estado Constitucional de Derecho -Forma del
Estado liberal de Derecho-, el concepto de ley material y la vinculación positiva. Todas ellas
justificativas de su fuerte presidencialismo.

4) Avalando lo anterior, pero a su vez contradiciendo el criterio fundamental -de vinculación positiva-,
se da la existencia de la vinculación negativa en la Constitución. Como se ha mencionado, si bien es
cierto que en última instancia tanto en los actos reglados como en los discrecionales el Presidente de la
República desprende su principio legitimador de la Ley Suprema (Art. 32) -primando la vinculación
positiva-, posee atribuciones, especialmente en lo discrecional, donde el Texto Superior además de
principio legitimador actúa como limitación jurídica frente a los actos del Ejecutivo, dando cabida, de
acuerdo a nuestro razonamiento, a la vinculación negativa.

5) Esto se fundamenta en el hecho que la vinculación negativa supone un esquema dual de la

legitimidad que opera en su soporte. Y presenta a la ley como un límite; por esta razón, se establece el
concepto de ley material que se identifica con los contenidos esenciales del ordenamiento jurídico. Se
da así, al lado de esos contenidos propios de la ley, a espacios exentos de ley, ocupables con la
legitimidad de los otros Poderes del Estado, especialmente del Ejecutivo. Esto concuerda con los
criterios fundamentales de nuestra Constitución.

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7) Lo que da lugar a figuras muy poco justificables con el Estado de Derecho, tales como los actos
políticos o de gobierno y el típico reglamento independiente o autónomo -que no se apoya en una ley
previa-, los que presentan ciertos problemas en cuanto a su control por parte de los órganos
jurisdiccionales. Por ejemplo, en el caso del ejercicio por parte del Presidente de la potestad
reglamentaria autónoma. En efecto, no obstante su fidelidad con el ordenamiento jurídico -su
constitucionalidad-, podría revestir en ciertos casos de arbitrariedad -nunca de ilegalidad, ya que su
fuente habilitante no es la ley sino la Constitución- en su aplicación hacia los administrados; en dicha
circunstancia, se podría recurrir al control Jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción constitucional
de protección (Art. 20 de la Carta Estatal ), a fin de que los Tribunales tomen las medidas necesarias,
para asegurar el imperio del derecho y la debida protección o amparo del afectado."En torno a este
último aspecto, los publicistas del tema afirman que en la historia fidedigna del establecimiento de la
norma en estudio no existen mayores antecedentes que precisen el sentido y alcance de dichas
expresiones, por lo que recurriendo a los principios generales estiman que presentando ambos
vocablos una raíz común -implicar una contrariedad a derecho- la ilegalidad tendría cabida en la
actividad reglada de la Administración y la arbitrariedad en la actividad discrecional"7. Lo que en la
práctica se traduce en serias dificultades al recurrente para probar dicha arbitrariedad, y en última
instancia, de poder obtener la debida protección de sus derechos con el ejercicio de dicha acción
constitucional.

8) Como conclusión, podemos manifestar que además de la vinculación positiva -claramente

establecida en el capítulo primero de la Constitución-, se constata la vigencia de la vinculación negativa
, que para nosotros encontraría su fundamento en los siguientes conceptos establecidos en nuestra
Carta Fundamental: el Estado liberal de Derecho, el concepto de ley material, y la potestad
reglamentaria autónoma, vinculada con los actos discrecionales del Ejecutivo, tales como los actos
políticos o de gobierno.

9) Por último, nos interesa dejar constancia que en la presente exposición se ha realizado una
distinción entre Estado de Derecho y Estado Democrático, ambos conceptos precisamente no
coincidentes en nuestro Ordenamiento Constitucional -ni en la doctrina-. No es misterio para nadie
constatar la existencia de elementos no democráticos en la Constitución , los que distorsionan
claramente la expresión de la voluntad popular. Como sabemos, el concepto de Estado de Derecho es
inacabado, perfectible y esencialmente evolutivo; por esta razón, la forma actual en que se ha
consagrado en la Ley Fundamental , no es definitiva, esperando que en una posterior evolución del
mismo, se dé un mayor énfasis en lo social y democrático. Pero en todo caso, no se pone en duda la
vigencia -aunque relativa- en nuestro país de un Estado de Derecho.

NOTAS
1 Garrorena Morales, Angel, El Estado español como Estado social y democrático de Derecho. Cuarta
reimpresión, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1991, pp. 159 y 160.

2 Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1996, Tomo II, p. 24.

3 Vid. Garrorena Morales, Angel, op. cit., pp. 181 y 182.

4 Vid. Soto Kloss, Eduardo, op. cit, p.. 27.

5 Vid. Garrorena Morales, Angel, op. cu., pp. 185 y 186.

6 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder (Estudio sobre la Constitución ), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993.

7 Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, primera edición, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1994, p. 202.

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