Análisis Económico Del Derecho Tomo 1

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
TOMO I
Autores
CELIA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
Investigadora
SILVIA IPPOLITO
© Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi 2016

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-987-03-3151-3 (Tomo I)
ISBN 978-987-03-3115-5 (Obra completa)
ISBN 978-987-03-3150-6 (Libro digital)
SAP 42004412
Ghersi, Carlos Alberto
Análisis económico del derecho / Carlos Alberto Ghersi; Celia Weingarten. - 1a
ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
v. 1, 672 p. ; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3151-3
1. Análisis Económico. 2. Derecho Civil. 3. Código Civil y Comercial. I.
Weingarten, Celia II. Título
CDD 346
Ghersi, Carlos A.
Análisis económico del derecho / Carlos A. Ghersi; Celia Weingarten. - 1a ed. -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3150-6
1. Análisis Económico. 2. Derecho. I. Weingarten, Celia II. Título
CDD 340.1
PRESENTACIÓN DE LA OBRA
¿POR QUÉ LOS ABOGADOS DEBEMOS ENTENDER DE ECONOMÍA?
El derecho como sistema de regulación de conductas asume una diversidad

de campos, los principios generales, algunos de ellos devenidos de la economía
como el orden público económico, el derecho de familia, así por ejemplo, la
sociedad conyugal o la administración separada de bienes, la circulación de
bienes y servicios en la organización social, mediante el contrato, los daños
causados por los más variados incumplimientos y causas, el daño emergente,
en que casi la totalidad de las respuestas, es un cálculo monetario, cuantificación
económica o una reparación económica directa, valor vida económica de una
unidad productiva o al menos medida indirectamente en términos económicos,
como el daño moral o psicológico, etcétera.
Señalaremos algunas situaciones de enlace entre la economía y el derecho a

simple título de ejemplo:
En el ejercicio profesional los abogados asumen ciertas obligaciones

económicas frente a sus clientes: "Debiendo extremar las precauciones para
poder entregar a su mandante lo que cobró a su nombre, e inclusive, ante la
imposibilidad de hallarlo, el profesional debería procurar depositar el crédito en
el mismo expediente donde se había consagrado el crédito, para su resguardo o
consignarlo judicialmente, con o sin renuncia del poder general". CNCiv., sala A,
20/11/00 "B.A. P. c. C.C.A." LL, 2001, D-127; DJ, 2001-2-623.
El derecho de familia, el no reconocimiento de la identidad filial que da lugar a

la reparación: "Corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios
interpuesta por el reconocimiento tardío de paternidad —a los 23 años— que
realizara el progenitor sobre el actor en virtud del derecho del niño a ser inscripto
inmediatamente después de su nacimientos, a un nombre, a la identidad; a
adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y
ser cuidado por ellos. El reconocimiento oportuno de un hijo es un deber, y ese
deber lo incumplió a sabiendas, buscando proteger los intereses de terceras
personas que no son menos pero tampoco más que el accionante. La
indemnización de daños y perjuicios tiene causas en la comisión de un ilícito del
padre. Con la indemnización del daño moral se trata de compensar los
padecimientos sufridos por la ausencia de reconocimiento". Cámara 1ª de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I, 13/09/2007 - "A., L.
M. c. A., L. M.", LLBA 2007 (octubre), 1022.
Otros aspectos del derecho de familia, como es la asignación de alimentos,

los bienes de la sociedad conyugal, la asignación a la mujer ama de casa de un
ahorro de costos o los derechos de chance de los padres por fallecimiento o
incapacidad de los hijos, también generan reparaciones económicas, etcétera.
Las relaciones económicas del patrimonio familiar y su adjudicación
hereditaria o por vía de testamentos, legados, las nulidades y las donaciones y
su colación, etc., cómo podríamos resolverlas sin relacionarlas, los precios de
mercado o los consensuados por las partes, etcétera.
En los negocios contractuales, las obligaciones y los derechos que se asumen

tienen una incidencia del mercado y pueden estar alcanzados por los
acontecimientos económicos, no sólo nacionales, sino hoy más que nunca
regionales —las relaciones económicas de importación/exportación en el
MERCOSUR— y/o globales. El precio de la soja en diversos mercados, etc.,
como marco en la construcción de contratos.
La importancia de la economía en materia de derechos patrimoniales —

muebles e inmuebles—, su valoración constructiva, la amortización, los
fideicomisos, etc., los nuevos contenidos económicos de los bienes intangibles
—la marca y la confianza— o los negocios por Internet, etcétera.
El derecho del trabajo y el consumo, dos pilares de las relaciones económicas,

y los procesos de acumulación de excedentes, para generar un desarrollo
personal y/o familiar, las reparaciones por valor vida y las legitimaciones que han
mutado a través del tiempo con las nuevas realidades familiares —uniones
convivenciales— y sus derechos económicos, la compensación a la cónyuge
ama de casa, etcétera.
Los servicios domiciliarios, los servicios de salud, la diversidad de seguros, los

transportes, los precios de mercado, las reparaciones de daños y su proceso de
cuantificación económica, etcétera.
Podemos seguir enunciando muchísimos casos y razones, de mayor o menor

complejidad, sin embargo consideramos que no es necesario, solo resultaría un
agobio innecesario y, muchos de ellos, serán temas en el desarrollo de nuestra
obra.
Las herramientas que hoy contamos para las investigaciones sociales y

jurídicas, como el análisis económico, por ejemplo, en la sanción de nuevas
leyes, estableciendo un cálculo aproximado de los recursos para su ejecución,
así como las consecuencias de corto, mediano y largo plazo, los impactos
colaterales, etc., medidas por la econometría jurídica o la demostración gráfica
en cuadros de coordinadas cartesianas, etc., seguramente ayudarán a los
legisladores y los gobiernos a mejorar su políticas de estado y especialmente su
aplicabilidad.
Los instrumentos valiosísimos en la cuantificación económica de daños con la

finalidad de homogenizar metodologías y dar previsibilidad al sistema y de
ninguna manera dar preeminencia sólo a los cálculos matemáticos, como los mal
informados tratan de hacer aparecer, sino las herramientas de aproximación
para el cálculo que debe y es responsabilidad de evaluación de los magistrados,
que tampoco pueden hacer valuaciones económicas, sin explicar
detalladamente las asignaciones y los cálculos efectuados, como ha señalado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación:
"El concepto de indemnización de perjuicios tiene implícita la realidad.
"La realidad de éstos y para su establecimiento judicial, es necesaria una

comprobación suficiente. Por ende no es fundada la sentencia que omite
discriminar los distintos ítems de la indemnización, pues la fijación de una suma
global impide verificar el procedimiento lógico empleado por el tribunal y coloca
al damnificado en estado de indefensión". CSJN, 15 de julio de 1997, "R. P. A.
c/ Estado Nacional y otros", Fallos: 96:263.
El dinero y sus fluctuaciones, las depreciaciones y devaluaciones, los

intereses y sus diferentes aplicaciones, las astreintes y los daños punitivos y su
cálculo económico para que tengan un equilibrio micro y macroeconómico y de
equidad disuasiva, etcétera.
Los elementos y métodos que debemos manejar para las negociaciones

contractuales y la defensa de los derechos de nuestros clientes, evaluaciones,
proyecciones, posibilidad de inversiones, etcétera.
Creemos que lo expuesto es suficiente como motivación para la lectura de

esta obra y pretendemos que los abogados encuentren las herramientas para
mejorar la eficiencia de la profesión, aportar instrumentos para la magistratura
en la elaboración de las sentencias y ser un eslabón más en la investigación
científica de las relaciones humanas y poder optimizar la calidad de vida de las
personas, para que puedan alcanzar el máximo de satisfacción y reivindicar su
dignidad como seres humanos.

PARTE I - INTRODUCCIÓN
ECONOMÍA PARA ABOGADOS. POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
Señalamos en la presentación de esta obra, que existe una necesidad de los

profesionales de la abogacía (abogados, investigadores, magistrados, etc.) de
conocer, al menos someramente, qué es la economía, cómo funciona, cuáles
son sus estructuras, su lógica etc., ya que en determinadas
situaciones precede a la aplicación del derecho (negociación para la
construcción jurídica del contrato y/o debe ser analizada por los profesionales al
hacer una demanda o el magistrado al elaborar la sentencia)(1)y en
otras sucede al derecho (cuantificación económica del daño, para lo cual debe
aludirse a determinadas reglas del mercado como el valor trabajo, desocupación,
etcétera)(2).
Trataremos seguidamente de dar una información acotada, pero suficiente,

para que aquellos que no están habituados con el lenguaje y el manejo de la
economía asuman su conocimiento al menos pragmático.
II. ¿QUÉ ES LA ECONOMÍA?
En general(3)se la considera una ciencia, a partir de que se define y se

la caracteriza como tal.
En cuanto al concepto como ciencia: es un conjunto de conocimientos

metodológicamente formulados y ordenados, conforme a determinada lógica,
que constituye una rama particular del saber humano (posee lenguaje propio,
conceptos diferenciados y método de ordenación de los conocimientos).
Por otra parte, se la caracteriza, con dos adjetivaciones: como parte de las
ciencias del comportamiento humano individual y simultáneamente social.
En el primer sentido, porque es parte como ciencia del saber, que

en determinados espacios y tiempos, asume el conocimiento de los
comportamientos humanos individuales, que están relacionados con la
economía, así por ejemplo, los salarios de los trabajadores para ejecutar su
derecho al consumo o como su dependencia e interrelación con la naturaleza,
donde extrae las materias primas; las relaciones interhumanas de alimentación;
la vivienda; el mercado y el derecho de optar por precios competitivos, etcétera (4).
En cuanto a lo social, con el crecimiento demográfico fue necesario organizar
las comunidades, primero en sitios puntuales de vivienda; luego en ciudades y
posteriormente y con un largo recorrido, como Estados, donde cada persona
tiene asignado roles y funciones, incluidas las del ámbito económico, así por
ejemplo el art. 17 de la Constitución Nacional que determina la propiedad
privada y su inviolabilidad como eje del sistema económico capitalista de
acumulación privada (SECAP) y sus correlativos, arts. 1137/1197 del Código
Civil y 967; 984 y 1092, del Código Civil y Comercial de la Nación, que permiten
la circulación de los bienes y servicios, mediante determinados institutos
contractuales, como la compraventa, locación, etc. (propietario; vendedor;
locador; inquilinos; usurpador; comprador; locatarios; comodatario;
usufructuario, etcétera)(5).
III. LA ECONOMÍA Y SU RELACIÓN CON OTRAS CIENCIAS
La economía posee interrelaciones con otras ciencias, así con la política, que
determinan las "políticas económicas"; con el derecho, donde surge el "derecho
económico"; en esa misma línea, la antropología económica, psicología
económica individual y social, etcétera.
El derecho genera normativas fundacionales y derivadas que acotan y

establecen las posibilidades de los agentes económicos,
simultáneamente, personas jurídicas, generando reglas del juego,
preferiblemente estables, para evaluar previsiones y decisiones en el corto,
mediano y largo plazo (derecho económico; derecho bancario/financiero,
etcétera).
Por otra parte, cada norma que se dicta (Ley; Decreto; Ordenanza o
Resolución) necesita para su ejecución recursos económicos, así como
establecer etapas de pagos en obras públicas (certificados); Tribunales de
Tasación para expropiaciones, etc. Todas estas cuestiones sin duda relacionan
la economía con el derecho.
El ámbito financiero, el ámbito bancario, las casas de cambio, etc., son parte
también de las relaciones de la economía con el derecho, todos estos aspectos
dan lugar al derecho económico bancario o financiero, etcétera(6).
El indagar sobre la concepción del hombre y la sociedad nos conduce a

la antropología económica, donde nos encontraremos con las prácticas y las
costumbres de los intercambios de bienes y servicios, las diversas formas de
trabajo, de consumo, etc., lo que nos conducirá a los estadios de la evolución
humana y de las sociedades, que nos permitirá conocer mejor las normas que
regularon dichos intercambios económicos.
Estos estudios de antropología económica nos permiten, desde un abordaje

sistemático, investigar situaciones pasadas para sacar conclusiones de cada tipo
de sociedad, encontrar datos etnográficos y posibilitar superar situaciones de
crisis actuales e incluso proyectar políticas que perduren o generen hechos
anticíclicos(7).
La historia económica es fundamental para conocer los comportamientos de

los agentes económicos, el mercado, los ciclos de crisis, las políticas que
surgieron en distintos períodos y con diferentes o similares circunstancias, para
evitar realizarlas o realizarlas de determinada manera, así por ejemplo, advertir
que se aproxima desde determinado hecho económico, una crisis; en el 2008 el
hecho del default de bancos EE.UU., hacía prever que la crisis se expandiría al
resto del mundo, pues simplemente leyendo la historia económica eso pasaría,
porque ya había sucedido, por lo cual era necesario iniciar medidas anticíclicas,
lo que hizo en forma inmediata la República Federal del Brasil y que no hizo la
Argentina, simplemente por no revisar la historia económica de las crisis (Historia
de la economía y de las políticas económicas), la que la llevó a realizar un ajuste
más profundo en el 2013/4 y que perdurará en este 2015 y en el 2016(8).
La psicología económica(9)es una herramienta que permite o ayuda a conocer

cómo es el comportamiento de los trabajadores y consumidores, cuándo se
expanden los salarios o se producen opciones de consumo, etc. De esta forma
el Estado y las empresas proveedoras pueden operar en determinado sentido,
el primero, para proteger o desproteger al trabajador —brindar aumentos de
salario por encima o debajo de la inflación— y/o consumidor; el segundo, cómo
captarlos para generar determinadas conductas económicas en el mercado,
donde la publicidad, el marketing, packaging tienen una influencia determinante
como herramientas psicológicas de atracción e inducción (empatía).
La política, como herramienta de toma de decisiones y pautas de gobierno en

la formación de normas, ejecución de decisiones económicas en determinado
sentido, así por ejemplo, expansión del crédito o direccionalidad del mismo, a
favor de empresas o consumidores, o determinados sectores de la economía
(agro-ganadero o industrial) preferencia con créditos blandos el sector pecuario
o agro-exportador, etc. (Políticas económicas).
La política es una herramienta que permite diseños en la recolección de

recursos económicos —diferenciando sectores e impuestos regresivos y
progresivo—, realizar inversiones —generando infraestructuras como forma de
capitalizar excedentes—, realizar redistribución de esos mismos excedentes en
poblaciones más necesitadas, etcétera(10).
La sociología económica nos permite establecer cómo se han generado las

unidades domésticas, su evolución, relacionarlas con las diversas formas de
consumo; los nacimientos, mortalidad infantil, defunciones; cómo se conforma
en diversos tiempos la pirámide etaria y su relación con los modos de producción
o los recursos para la salud pública; las divisiones de sectores por su ubicación
geográfica-rurales / semi-urbanos y urbanos —por tipo de tareas—
agropecuarias / industriales —necesario para diseñar formulaciones de políticas
de desarrollo y bienestar social—; migraciones internas y externas, calidad /
ocupación/ alfabetización, etcétera(11).
Medicina económica, cual es la calidad de vida de la población; cómo se

subclasifican por sectores/ provincias; edades / ocupaciones laborales, etc., que
conforman el "capital humano" disponible y proyectable en función de
determinadas políticas de Estado. La ubicación de empresas y trabajos
contaminantes para establecer mayores controles o nuevos requisitos de
protección, etcétera.
La importancia de determinar qué recursos económicos se destinan a la salud,

dónde geográficamente; a qué sectores, cómo se puede hacer prevención
sanitaria, qué recursos hay que destinarle, cómo focalizar la salud, etcétera (12).
Familiarizar a los abogados; investigadores, alumnos y magistrados con

el "lenguaje económico"(13), así por ejemplo, qué es una oferta; demanda; qué es
el mercado, cuáles son su fuentes de influencia; qué es la depreciación
monetaria y qué es la desvalorización, como conceptos diferenciados; qué
función cumple el dinero y la divisa; cuáles son las nominaciones / rubros que se
corresponden en una reparación de daños, el daño emergente, etc.; el consumo
y el pago de impuestos, etc.; lucro cesante —la tasa de ganancia/ renta, etc. y
derecho de chance— como proyección de la cantidad de bienes y servicios en
un determinado período de tiempo y a determinado valor de mercado, etcétera.
La geografía económica es vital para establecer políticas económicas de polos

de desarrollo y generación de empleos, conforme a la existencia de
determinados recursos naturales en una canalización de la instalación de
empresas y generar así, de polos de desarrollo y evitar migraciones, etcétera(14).
Establecer la canasta de consumo —de supervivencia / calidad de vida /

suntuaria— para posibilitar en una reparación de daños los alimentos a menores,
los salarios en distintas regiones del país para establecer al daño emergente y
lucro cesante en las reparación de valor vida económica, etcétera.
En general los habitantes de las Provincias al norte de la Provincia de

Córdoba, migran a los centros urbanos, en busca de trabajo y oportunidades y
durante un primer período, se incluyen en asentamientos, que son "migraciones
contaminadas y contaminantes" porque trabajan con y sobre basura, etc., por lo
cual ingresan constantemente a servicios de salud a los que debe destinarse en
regiones diferentes a las originales, recursos económicos, sin transferencia de
recurso económicos de esas provincias e incluso de países limítrofes, etcétera.
Hemos señalado anteriormente el "efecto publicidad" en la microeconomía —

para empresas y consumidores— también en función de la macroeconomía —
cuando queremos desarrollar un sector, por ejemplo, el automotriz o
construcción de viviendas, las publicitamos como mejores inversiones o
rentables para inversionistas—; el sector financiero cuando trata de succionar
fondos de los ahorristas, hacer ver que es la mejor inversión de mercado, incluso
la utilización de personajes famosos, etcétera(15).
Estas conjunciones entre ciencias permiten una mejor interpretación

de determinados fenómenos complejos de la economía y el derecho, como por
ejemplo, la "confianza"(16)como valor en el mercado y/o para los operadores
económicos, donde la psicología económica, las conductas sociales de
comportamiento, la idiosincrasia de cada sociedad en sus componentes
antropológicos, etc. van conformando "estándares de confianza estables" que
permiten a los agentes sociales-económicos y jurídicos, operar de determinada
manera, así por ejemplo, en las empresas, la confiabilidad asegura mayor
número de clientela y ahorro de costos, para los consumidores, se absorben los
costos de información, etc. sobre lo cual volveremos en un capítulo especial.
IV. ¿DE QUÉ SE OCUPA LA ECONOMÍA O SU OBJETIVO?
Posee un sin número de funciones —para nosotros responde a la pregunta de

qué se ocupa la economía—; para otros autores, se denomina objetivos —que
comúnmente se las confunde con el concepto—, así por ejemplo, procesos de
acumulación y/o distribución de riquezas; asignación de recursos a políticas
proyectivas o la aplicación de leyes, sentencias, etcétera.
En este sentido también podemos definirla desde el objetivo —o de qué se

ocupa— la economía es una ciencia social, que tiene por esencia el estudio de
la forma de cómo una organización social-Estado, obtiene sus recursos y
satisface las necesidades de sus habitantes.
Por otro lado, la realidad económica es un conjunto de relaciones complejas

entre los agentes económicos:
Entre estos agentes económicos hay intereses contrapuestos, como titula
la teoría de los juegos, así los trabajadores en relación con las empresas, por los
salarios, donde se trata de obtener la maximización de cada función en relación
con el otro, los denominados "juegos no cooperativos" y en algunas
circunstancias y cuestiones pueden ser el actuar los agentes en función
de "juego cooperativo", por ejemplo, en la ejecución y desarrollo de un
negocio/contrato de suministro o concesión, o simplemente de alquiler de
vivienda, etcétera(17).
V. LOS DOS GRANDES CAMPOS DE LA ECONOMÍA: MACRO Y MICROECONOMÍA
La economía al igual que cualquier ciencia, para un mejor análisis y estudio

de sus acciones, crisis y omisiones, se divide en dos grandes bloques de
investigación: la macroeconomía y la microeconomía.
1. La macroeconomía(18)
La macroeconomía estudia los comportamientos de todos los agentes

económicos y sus relaciones, tanto a lo que hace a la fase interna de un país,
como sus relaciones externas, con otros países, en lo relativo a importaciones y
exportaciones; determina la renta nacional; el pago de factores; impuestos,
etcétera.
5.1.1. Componentes e interrelaciones
En una primera división, podemos señalar el ámbito del Estado o sector

estatal y el ámbito privado o sector privado y sus respectivas actividades,
creación de empleo, etc. Posición frente a los "ciclos críticos", políticas de
regulación o anticíclicas, etcétera.
De allí que sea necesario a su vez considerar en esos dos ámbitos

los sectores interno y externo, para analizarlos por separado y obviamente luego
correlacionarlos y considerar la evolución —crecimiento y desarrollo— de ese
país, para asumir medidas restrictivas o expansivas de ambos sectores, así por
ejemplo, para evitar la suba de precios de ciertos alimentos estacionales,
restringir sus exportaciones o generar importaciones del bien; en otras
situaciones con la finalidad de proteger un determinado sector productivo, puedo
restringir las importaciones durante un corto período, etcétera.
La macroeconomía es entonces la que estudia, analiza los grandes

agregados, que se integra con el sector 1. primario: de materias primas; el sector
2. secundario: de productos industrializados y tecnología, y el sector 3. terciario:
de servicios.
Estos sectores, a su vez, están integrados por especialidad: así por

ejemplo, sector 1. agropecuario, minería, etc.; el sector 2, automotores, etc.,
productos elaborados; de la misma manera el sector 3, servicios bancarios;
servicios domiciliarios, etc. y donde participan pequeñas, medianas y grandes
empresas nacionales y extranjeras.
Dentro de cada uno de estos sectores, hay que considerar

las cuentas denominadas "stock", así por ejemplo, la cantidad y diversidad de
los suelos, su estado respecto de la diferente productividad y su evolución año a
año y establecer, la disminución por o como consecuencia de la utilización
intensiva, "suelos agotados / desertizados"; reducción de recursos naturales;
agotamiento de fuentes de energía; edificios de salud en estado de imposibilidad
de uso eficiente; metodología obsoletas en tecnología, etcétera.
Estas "cuentas stock" son imprescindibles para diagramar y proyectar

políticas de Estado, en el corto, mediano y largo plazo y establecer
simultáneamente los sectores de inversión de las empresas —nacionales e
internacionales— e incluso para que estas empresas internamente puedan
diagramar sus desarrollos en cuanto a cálculos de costos, así por ejemplo, si
obtienen el insumo en el país o deben importarlo, y ello deberá relacionarse en
el corto, mediano y largo plazo, etcétera(19).
Podríamos graficarlo sintéticamente de la siguiente manera:
En cuanto a los sectores y interrelaciones económicas y participación de agentes
económicos, podemos presentarla de la siguiente manera
5.1.2. Crecimiento y desarrollo(20)
Dentro de la macroeconomía es necesario distinguir dos conceptos:

el crecimiento y el desarrollo.
El crecimiento, se mide la actividad económica —Estado/empresas (sector

público y privado)— a partir de un determinado año y se le comprara el actual
con este punto de partida y así sucesivamente, de allí que sea necesario, cuando
se establece el nivel de crecimiento, informar cuál es el año base que se ha
tomado de inicio, así por ejemplo, no es lo mismo asumir el año base en 1884,
1960 o en el 2003, etc., pues de esta forma el "nivel de crecimiento" será
totalmente distint
Si asumimos como punto de partida en la Argentina el año 1884, se trata de

un inicio de muy alto crecimiento, por lo cual cualquier comparación con este
punto de inicio el crecimiento será menor o igual o levemente mayor; en cambio
si asumimos como punto de inicio 1960, seguramente el crecimiento será un
poco más amplio y por último, si el punto de inicio es 2003, es el punto muy bajo
saliendo de la crisis del 2001, por consiguiente en el año 2007, el crecimiento
será muy alto, etc. Con lo cual las estadísticas de crecimiento son relativas en sí
mismas y manipulables según el punto de inicio.
Por ejemplo, no es lo mismo decir que en el año 2007 se creció un 7%, que
decir que se creció un 7 % asumiendo como punto de partida o punto base el
año 2003, este ultimo "dato" es más completo en la eficiencia de la información,
pues el receptor asume la relatividad del dato y hace sus evaluaciones con
esa "relatividad"; en cambio si se informa solamente el primer dato, para algunos
operadores es sospechoso no señalar el año base y para los desinformados o
neófitos en la economía el "dato" aparece como más sólido e importante (aún
cuando sea falso) y obvio tiene que ver con el lenguaje económico.
En cambio, el desarrollo es más estructural —de allí que poco se difunde,

cuando es negativo o no se aumenta—; se trata de cómo se redistribuyen los
excedentes generados por el crecimiento en la sociedad organizada.
Estos excedentes en función de políticas de Estado se invierten en obras de

infraestructura que posibilitan un bienestar en la población en general y en
especial en los más humildes, así por ejemplo, redes cloacales redes de
electricidad, agua potable, etcétera.
Esta situación no se verifica cuando esos excedentes son administrados y

ejecutados ineficientemente o atrapados por la corrupción, como ha sucedido en
la Argentina desde aproximadamente los años '70 del siglo pasado a la
actualidad, por gobiernos neoliberales —década de los setenta— y neoliberales
populistas —década de los noventa y las actuales del siglo XXI—; de esta forma
se concentra en determinados grupos y se dilapida.
2. La microeconomía(21)
La microeconomía estudia, analiza, investiga y asume determinadas políticas

sobre los mercados, los precios de los bienes y servicios, asignación de
recursos, salarios, consumo, etcétera.
Especialmente estudia las rentas obtenidas por el recurso humano, su

evolución, su relación con el mercado y los precios de mercado de los bienes y
servicios, el análisis del comportamiento de productores/proveedores y de
trabajadores/consumidores y su comportamiento en el mercado, etc. Donde la
psicología económica y la sociología económica son trascendentes para
entender las mutaciones.
Las personas en las relaciones del rol de trabajador con la creación de fuentes
de trabajo por el Estado y las empresas, los niveles de remuneración, el rol de
consumidor, con la diversidad de bienes y servicios, las relaciones con la
educación, los sistemas financieros, etcétera.
Las relaciones de las personas con los sistemas financieros, como las tarjetas
de crédito, los préstamos personales o para adquirir bienes de consumo o de
capital, etcétera.
La Empresas y el Estado son los generadores de fuentes de trabajo y fijadores
de la retribución, así como también los receptores del consumo, por lo cual
también determina este último o al menos sus niveles y calidades (cuando se
necesita expansión del gasto social, se incita al consumo; por el contrario,
cuando se quiere "enfriar la economía", se restringe el consumo (Argentina
2011/2014, 2015, electrodoméstico, autos, etcétera).
En otro sentido, ambos en conjunto —Estado y Empresas— fijan los niveles

de consumo, a través de mantener los salarios sin incrementos o acordarles un
incremento, por lo cual fijan la política global del consumo, establecen
prioridades de qué bienes y servicios obtendrán las empresas créditos a bajo
costo, con lo cual también producen la política de bienestar social, incluida la
exención de determinados impuestos, así por ejemplo, para generar viviendas
estándar para familias pobres, etcétera.
VI. CONCLUSIÓN
Desde esta primera exposición sintética de la economía, el lector —abogado,

estudiante, investigador y magistrado— seguramente al familiarizarse con los
conceptos y descripciones brindadas, va a poder "ubicar y resolver mejor o con
más fundamentos" ciertos problemas que aparecen como jurídicos cuando en
realidad son económicos.
PARTE II - LAS ESCUELAS DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
I. LAS ESCUELAS DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
I. INTRODUCCIÓN
El tratamiento del análisis económico en diferentes disciplinas —como la

sociología, la medicina, la ingeniería, antropología, etcétera(1).— ha sido de muy
antigua data y tal vez, la última incorporación, ha sido en concreto el "análisis
económico" al "derecho" sin que con esta frase menoscabemos los estudios de
los primeros maestros de las relaciones de la economía con el derecho, como
Adam Smith, David Ricardo y Carlos Marx, que con vigencia, perduran hasta
nuestros días.
Intentaremos brinda una síntesis de las principales escuelas en los estudios

realizados por italianos, franceses, españoles, americanos, ingleses y alemanes,
para fundamentar los postulados de nuestra escuela de "análisis histórico,
económico, social y cultural del derecho" buscando, en la conjunción de estas
disciplinas, un universo de investigación más completo y consustanciado con la
realidad, siguiendo en parte las enseñanzas de Max Weber, Joseph A.
Schumpeter, Pierre Bourdieu, Tulio A. Donghi, Sigmund Freud, James O'Connor
y Michel Aglietta.
II. ESCUELA ITALIANA
En Italia, el problema de dirimir la existencia y los contenidos del derecho

económico se plantea con la comparación y evolución del Código de Comercio
de 1882 y la posterior codificación de 1942.
En el Código de 1882, decía Galgano(2), el problema estaba acotado a la

regulación de los actos de comercio, entonces el derecho mercantil regía una
parte concreta del derecho: la de las corporaciones artesanales.
En el ámbito del derecho privado, la economía desempeñaba frente al

derecho un rol acotado, al decir del mismo Galgano, hasta 1942 el ejercicio de
la actividad comercial constituía el objeto de una regulación distinta del derecho
privado civil, concretamente el derecho mercantil, de estructura precapitalista;
desde el ordenamiento del derecho público no había mayores regulaciones, lo
cual tiene que ver fundamentalmente con un rol estatal casi inexistente.
La codificación de 1942 produjo, sin duda, el fenómeno de la comercialización

del derecho privado y lo que se llamó también la progresiva objetivación del
derecho mercantil. La inserción en el Código de ese año del libro Del trabajo y
de la empresa constituye una gran novedad y revoluciona los conceptos y
contenidos.
Modernamente los profesores Luigi Alberto Franzoni y Daniela Marchesi se

han ocupado del análisis económico del derecho en su obra Economia e politica
económica del diritto, especialmente en el capítulo primero del libro, dedicado
exclusivamente a: Analisi Economico del Diritto, en lo que hace al derecho de
propiedad, el contrato, la empresa y la responsabilidad civil(3).
Señala —especialmente— en cuanto al tópico de la responsabilidad y la

reparación de daños: "La responsabilitá oggettiva e piena compensazione
abbiamo una piena internalizzazzione dei danni" e insiste sobre la "efficiente
precauzione" como modo de evitar el daño(4).
En general la escuela italiana se inclina por la responsabilidad objetiva y

reparación plena.
III. ESCUELA FRANCESA
Explica Soboul(5)que la Revolución Francesa plantea la reivindicación de los

derechos burgueses; esto es, desde el plano económico-jurídico, un cambio
trascendental, que apunta a la mutación de la titularidad de los bienes —
especialmente la tierra y el modo de producción— desde el rey a la burguesía.
Napoleón asienta —lógicamente como final mismo del proceso de la

Revolución Francesa— la ideología y filosofía de aquélla en su Código; se trata
entonces, fundamentalmente, de un Código de consolidación de derechos
económicos/patrimoniales y antecedente de muchos de los códigos americanos.
Es la consolidación del derecho económico capitalista privado.
Precisamente, Soboul plantea que este Código es la primera formulación de

un moderno derecho económico, en su fase del derecho privado.
En la última parte del siglo XX, Michel Aglietta fue quien desde
la economía abordó el derecho, especialmente la defensa de los derechos de los
trabajadores y consumidores, particularmente en dos aspectos: las relaciones
del salario con el consumo, como modelo de ejercicio de derechos y sus
limitaciones, y el sobreendeudamiento y en segundo término, la trascendencia
de la seguridad en los bienes y servicios y la asunción del riesgo empresarial (6).
IV. ESCUELA AMERICANA
El autor, Wagner, en 1879 añadió a su obra de economía un nuevo capítulo

denominado precisamente "Derecho y economía". En el siglo XX fue Commons,
en 1924, el primero en señalar que no puede haber incongruencia entre el
modelo económico y los sistemas legales; de allí la necesidad de crear una
nueva disciplina: el derecho económico.
En general, en las actuales universidades de los Estados Unidos de América

se bifurca la enseñanza entre derecho económico y análisis económico del
derecho, como disciplinas diferenciadas.
Podemos situar la primera obra de análisis económico en 1947, editada por

Casa Editorial Harper && Brothers, en Nueva York, de Kenneth
Boulding, Economica Análysis y luego traducida en 1963 en Madrid por la Ed.
Revista de Occidente(7).
Podemos situar el tema en lo que Posner denomina como el viejo y el nuevo

interrelacionar de la economía y el derecho, de tal forma que el antiguo
tratamiento sería el derecho económico, y el nuevo lo constituye el moderno
análisis económico del derecho. En nuestra opinión, confunde el objeto de
estudio de una y otra disciplina.
Tal vez los libros de análisis económico producidos por al escuela americana
y que más impactaron en Latinoamérica fueron las obras de Calabresi, El coste
de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, de
1984 y Polinsky, Introducción al análisis económico del derecho, del año
siguiente, 1985, por ser una visión muy liberal(8).
Precisamente, el primero se liga con la corriente de pensamiento que define y

caracteriza a esa parte del derecho económico con "el rol del Estado",
especialmente aludiendo al trabajo de O'Connors(9)sobre la crisis fiscal del
Estado norteamericano, y en este sentido lo clasifica en derecho económico del
Estado liberal, del Estado de bienestar, del Estado socialista, etcétera. Por
consiguiente, la relación del sistema económico y el derecho privado económico,
no puede escapar de aquél; por ello, lo plantea como una consecuencia
tendiente a ordenar los bienes y la producción, circulación, distribución y
comercialización conforme a estos lineamientos.
Los profesores de la Universidad de Berkeley, Robert Cooter y Thomas Ulem,

en su obra conceptualizan el análisis económico del derecho como: "la economía
ofreció una teoría científica para pronosticar efectos de sanciones legales,
sentencias....etc.", la importancia que le asignan al análisis económico es
precisamente medir impactos, como situaciones previas y posteriores a la toma
de decisiones en el amplio ámbito del derecho(10).
V. ESCUELA INGLESA
Los antecedentes podemos encontrarlos en 1864, con Jeremías Bentham y su

teoría positiva del comportamiento humano como tesis económica; incluso —en
sus propias palabras—, el derecho aparece subordinado a la economía (se la
conoció como la teoría utilitarista).
Debemos resaltar a autores como Harry Kelejian y Wallace Oates, posee una
obra sobre análisis económico y valuación de daños, especialmente referida
a "introducción a la econometría" como herramienta del análisis económico(11).
Un aporte interesante al análisis económico, ha sido desde la Universidad de

Oxford, del profesor Barry, con, La teoría liberal de la justicia, donde en diversos
capítulos analiza las relaciones de la economía y el derecho, especialmente con
su crítica a la teoría de la derivación, en relación a valores de libertad y justicia(12).
VI. ESCUELA ESPAÑOLA
Fue Díez-Picazo(13)el pionero entre los civilistas en ocuparse del tema, y

advertimos que sistematizó el problema, al dividir claramente las aguas: por un
lado (y dentro del derecho en general), el llamado "orden público económico",
una especie de derecho económico público donde se priorizan y plasman las
reglas básicas del sistema económico capitalista (p. ej., la propiedad privada).
En lo atinente al derecho privado, o como lo llama el autor español, "derecho

civil económico", se encuentran los negocios jurídicos patrimoniales, y coloca
como categoría jurídica relevante el derecho de los contratos y la
responsabilidad civil, entre otros.
Queda por señalar otro aspecto del problema, tratado por Durán y Lalagua(14),
quien analiza la cuestión del "marco teórico" de una interrelación moderna entre
el derecho y la economía, y desarrolla el llamado "derecho económico público" y
lo diferencia del "derecho económico privado", pero con una sujeción a aquél,
pues entiende que el derecho privado no puede desorbitar el sistema económico.
Debemos citar a Santos Pastor, con a introducción al análisis económico del

derecho, de 1989, donde se ocupa de introducir concepto en el campo del
derecho a la propiedad; contratos; responsabilidad civil y penal, así como el
acceso a la jurisdicción(15).
Una excelente obra es la de Palazuelos, Enrique (coordinador), Estructura

capitalista internacional. Modelo de acumulación de la post guerra, que en
diversos capítulos utiliza el análisis económico y lo liga con el derecho interno e
internacional(16).
VII. ESCUELA ALEMANA
Tal vez situamos el primer aporte en 1974, con la obra de Max

Herman, Investigación económica. Su metodología y Técnica(17), traducida para
la enseñanza en universidades latinoamericanas en el estudio de análisis
económico.
Autores como Schaffer y Ott(18)muestran cómo en Alemania, desde finales del

siglo XIX, se habló de análisis económico del derecho, como herramienta de
conocimiento en el estudio de temas como contratos y responsabilidad civil, pero
no se pretendió establecer una autonomía del derecho económico hasta recién
llegado el final de la década de los setenta, precisamente después de haberse
operado en ese país el denominado ajuste estructural de la economía capitalista.
A partir de entonces comienza a hablarse de derecho económico como disciplina
y de análisis económico del derecho como herramienta de estudio.
Como síntesis historiográfica, podemos señalar que se habla de derecho

económico desde el siglo XIX y se trata de ir generando su autonomía como
disciplina, lo que entendemos recién puede empezar a lograrse con el
capitalismo maduro después de la Segunda Guerra Mundial, llegamos así a fin
del siglo XX, que en nuestro país se producen estudios numerosos de análisis
económico del derecho.
VIII. ESCUELA BRASILEÑA
Los analices económicos de las diferentes regiones de República de Brasil,

han posibilitado una diversidad de escuelas, posee una gran dispersión en el
sentido que abordan situaciones macroeconómicas, el trabajo y los
consumidores, en la coordinación entre la economía y el derecho.
Una obra completa de las relaciones de la economía en lo atinente a las

relaciones macroeconómicas es la del profesor José Paschoal Rossetti, de la
Universidad Católica de Mina Gerais(19).
En el ámbito del análisis económico del derecho ambiental es importante la

obra de Abadía De Moura, Luiz Antonio(20).
IX. ESCUELA MEXICANA
En la Facultad de Derecho de Universidad Nacional Autónoma de México, las

relaciones de la economía y el derecho han sido desarrolladas por el Profesor
Jorge Witker, Investigador, en su obra sobre Derecho Económico, de 1985,
editada por Harla, en la ciudad de México.
Si bien la obra desarrolla con más énfasis lo atinente al derecho económico,
en alguna medida también puede considerarse un incipiente aporte a la escuela
de análisis económico.
X. EL DERECHO ECONÓMICO EN LA CODIFICACIÓN ARGENTINA
Como analizaremos en los capítulos atinentes y en forma especial, ya

la Constitución Nacional, se ocupa de la economía y el derecho al disponer en
diversos cuestiones ligadas con el trabajo y la empresa (arts. 14 y 17CN); la
supresión de aduanas internas y circulación libre de mercaderías (arts.
9, 10 y 11CN), etc., al igual que la reforma de 1957, con la incorporación de
derechos sociales para las familias y los trabajadores y por último la de 1994,
donde claramente con los arts. 41 y 42, se consolidan los derechos del
consumidor y el medio ambiente como "patrimonio colectivo" y el dominio de los
recursos naturales consolidado en las Provincias (art. 75CN).
A su turno el Código Civil en su estructura (sucesiones, reales, contratos,

obligaciones, sociedad conyugal) adoptando una postura patrimonialista "dentro
de las posturas más liberales" coincidiendo con la ideología de la época
(construcción de las naciones americanas, con predominio de la postura inglesa
de generar en América, diferentes repúblicas y no una sola nación).
Así se estableció el derecho de dominio a favor de la autonomía de la voluntad

del propietario (art. 2513CCiv. en su primitiva redacción), el modelo de contrato
paritario (obviando el contrato de adhesión que se encontraba en práctica en las
estancias, entre los caudillos y los peones), conforme a los arts. 1137 y
1197CCiv. en una clara muestra de la economía de mercado, etcétera.
La línea patrimonialista del derecho continuó, pero con la incorporación de

algunas de las ideas de la economía social fueron agregadas por el Profesor
Guillermo Borda en la reforma de 1968, con el art. 954CCiv. de equidad
económica (incluso lo podemos señalar como un avance en el análisis
económico del derecho); la equidad económica en la reparación de daños en
los arts. 907 y 1069CCiv, etcétera.
En suma, en la Argentina hay una larga tradición (consciente o inconsciente)

de las relaciones del derecho y la economía y conforme lo señalamos
anteriormente entendemos que el profesor Guillermo Borda ha sido un pionero
(aún por la época sin proponérselo) del análisis económico del derecho, como
herramienta de investigación y aplicaciones judiciales.
En la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en nuestro

regreso en 1973, ya planteábamos en la materia de grado, "Obligaciones", la
necesidad de interrelación de la economía y el derecho y algunos esbozos de
análisis económico del derecho, en la cátedra Integral del Dr. Luís María Boffi
Boggero, lamentablemente interrumpida por los proceso militares, lo que se
continuó con el regreso a la democracia —1983— en la materias de
obligaciones, contratos y en seminarios específicos de análisis económico del
derecho y cuantificación de daños, hasta el presente.
Durante los años 1990 y primera década de los años 2000, también dimos
seminarios de análisis económico del derecho, en la Facultad de Derecho de la
Universidad del Salvador.
Desde los años 90, del siglo XX en la Universidad de Ciencias Empresariales

y Sociales, dictamos la materia Economía en la Facultad de Derecho, y algunas
líneas relacionadas con las características de la valuación económica de daños.
También desde los años 90 y hasta el presente, en la Universidad de Lomas

de Zamora, Facultad de Derecho, se motiva a los alumnos a realizar análisis
económico del derecho en la materia contrato civiles y comerciales (de igual
manera y mismo período en la Universidad de Belgrano, Facultad de Derecho) y
en el Postgrado, en la Especialización de Derecho de Daños, en un módulo
específico, igualmente, dictada en la Universidad Nacional del Comahue, en su
Facultad de Derecho.
A partir del Siglo XXI, dictamos Derecho Económico I, en la Facultad de

Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires, con claro análisis
económico de las instituciones jurídicas.
En los finales del siglo XX y tal vez con mayor precisión al comienzo del siglo
XXI, se destacaron escuelas de análisis económico en las Universidad Torcuato
Di Tella y la Universidad de San Andrés.
XI. EL DERECHO ECONÓMICO COMO DIFERENTE DEL ANÁLISIS ECONÓMICO
El derecho privado posee dos grandes ámbitos: el económico y el

extraeconómico, que vienen a reemplazar al patrimonial y extra patrimonial, pues
éstos apuntan a un esquema estático, mientras que los primeros reflejan una
situación dinámica. En este aspecto coincidimos con Lipari, Schaffer y Ott.
En el ámbito extraeconómico —que ahora no nos interesa— figuran, entre

otros, el instituto de la patria potestad y el matrimonio; en el ámbito económico,
todo lo relativo a la producción, circulación, distribución y comercialización de
bienes y servicios; esto incluye desde los contratos, la responsabilidad civil, la
empresa, las sociedades, la sociedad conyugal, sucesiones, etcétera.
Al considerar, entonces, el ámbito económico como la función de producción,

circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios, estamos
además integrando la regulación jurídica de los sujetos intervinientes en dichas
funciones (el consumidor, la empresa).
Esto, así presentado, tiene una primera delimitación, pues, según el sistema
económico que se adopte, los contenidos serán diferentes (sistema feudal,
capitalista, etcétera).
El marco teórico es, entonces, determinar la inserción dentro del sistema de
economía capitalista de acumulación privada, y a partir de allí se estructura el
derecho económico, que tiene su objeto en la regulación de la conducta y las
funciones que enunciamos precedentemente para el ámbito privado.
El sistema económico capitalista de acumulación privada genera un derecho

económico con reglas básicas uniformes, pero no es único, pues dentro de él
hay matices, tal como lo expresa Albert (p.ej., el americano, el renano).
Las reglas básicas uniformes mínimas, sumadas a las reglas propias, son el
derecho económico público, que tiende a ser regionalizado (Mercosur, Nafta) y,
tal vez en su futuro, globalizado como meta del tercer milenio.
Podríamos entonces comenzar a diseñar de derecho económico público

regional o internacional, y discutir y convenir sobre sus contenidos, como lo
hacemos en el MERCOSUR, a partir de enero de 1995.
Existe, como algo distinto, un derecho económico privado en lo interno, que

también puede llegar a ser regional; obviamente, debe tener relación con el
anterior, pero está destinado a regular la actividad de los sujetos dentro de las
fronteras nacionales, y puede coordinarse con normas comunitarias, como se
hace en la Unión Europea.
Para sintetizar, hay un marco teórico para el desarrollo del derecho económico
privado, pero para ello hay que romper las viejas divisiones entre el derecho civil
y el comercial, pues los abarca a ambos, y luego establecer sus contenidos, pero
siempre teniendo como premisa el sistema de economía capitalista de
acumulación privada, adoptado en la Argentina desde 1853.
Lo concreto es que, en nuestro país, en 1853 se institucionalizó el sistema de

economía capitalista de acumulación privada, —aun cuando autores como
Escuy Ameghino insisten en que no existía realmente—, por lo cual tenemos el
marco para ese desarrollo del derecho económico privado. Hay que, por
supuesto, romper viejas estructuras y esquemas dogmático-jurídicos.
Los Códigos Civil y de Comercio, como herederos del proceso napoleónico,

son precisamente normas de regulación económica, pero superadas
históricamente, y muestran ineptitud para regir la vida social actual. Debería
surgir un código único de derecho económico privado.
Aparecen así las instituciones del derecho económico, como el contrato o la

reparación del daño, como objetos de conocimiento y análisis, rompiendo el
esquema clásico de la pureza abstracta y la no contaminación científica.
A partir de esta toma de conciencia, el debate de ideas resurge y se enriquece,

aporta elementos nuevos y hasta aparece un cuestionamiento retrospectivo de
la mano de la historiografía económico-jurídica.
La cuestión es estudiar por intermedio de esta herramienta científica, que es

el análisis económico del derecho, desde la ubicación hasta las consecuencias
para los sujetos individuales y la sociedad toda de las instituciones económicas,
por ejemplo, la reparación de daños en su fase de cuantificación.
XII. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO QUE INSTITUIMOS COMO MODELO

EPISTEMOLÓGICO
La razón por la cual se analiza el derecho exclusivamente a través de la

normativa, es la lógica que evita explicar el origen como situación de la
historiografía; sus términos como hijos de la lingüística y el discurso; al poder
emanado de la norma como producto de la ideología de su eficiencia, etc. E
incluso omite explicitar el conflicto social al cual previene(21).
De la misma forma se intenta enseñar el análisis económico como una noción

abstracta y sistémica, soslayando las propiedades esenciales de cualquier
hecho social, la economía y el análisis económico; son sustancialmente hechos
sociales e implica la manifestación de roles en la comunidad organizada y esto
es, nada menos, pero nada más, que un hecho social complejo.
Definir la frontera de una ciencia, es limitar la investigación, es no permitir el

entrecruzamiento de los saberes, lo social es un todo irrescindible, pues apunta
a la humanidad en comunidad, parcializada en estado o globalizada en un solo
mundo.
Lo social no es sólo la conjunción de las distintas disciplinas, más bien lo

distintos aspectos de un hombre y su otro, que se encuentran adentro de la
estructura y el sistema.
Presentar el "análisis económico" como un aspecto de lo social, y establecer

la estrecha conexión del hombre en su rol económico y su contexto, es
comprometerlo con el otro solidariamente y no aislarlo como expresión máxima
de su derechos económicos individuales, como se pretende por el neoliberalismo
economista.
Es por ello que debemos presentar a todas esas disciplinas como las ciencias
de la sociedad, como firmaba Hicks(22), para permitir estudiar científicamente al
hecho social como conducta humana de roles, son zonas analíticas del
conocimiento humano, pero finalmente es un todo inescindible, es la sociedad
humana con sus más y con sus menos.
Entonces vemos que la caracterización que pretendemos apunta a penetrar

las formas y ordenar el conocimiento, para recobrar la capacidad de analizar las
condiciones necesarias y suficientes, la dimensión transfenoménica de los
sujetos, particulares y empresas (Sartre) o lo que está debajo de la
superficie (Foucault) o el posicionamiento de el o de los sujetos frente al derecho
y la economía (análisis económico del derecho), que pretendemos mostrarlo
como herramienta para el acceso a prevención y solución de conflictos.
La igualdad y la libertad frente a la economía, no pueden estar en las normas,
como monumentos pétreos, deben estar en las prácticas cotidianas de
relaciones socio-económicas y culturales, en un sistema económico que todo
comercializa, el trabajo no es parte de un estatuto, es una condición necesaria
de supervivencia, entonces, el jurista no puede explicar sólo el plexo normativo,
debe denunciar su inaplicabilidad social y es porque el derecho es un hecho
social y no una abstracción de intelectuales en una facultad y donde la
herramienta del "análisis económico" consustanciado con la realidad será de
suma utilidad para el conocimiento de las crisis y los conflictos.
La economía y el análisis económico se desarrollan como ciencia la primera y

como herramienta de investigación la segunda, en un determinado contexto que
es: "entorno del cual depende el sentido y valor de lo político, histórico, cultural
o de cualquier otra índole, en el cual se considera un hecho social" (23).
Analicemos un ejemplo para empezar a transitar por la idea: hay una palabra
que está en todos los textos constitucionales y códigos del mundo: igualdad, que
es en la dogmática posmoderna es la exaltación de posibilidad de concurrencia
en un mercado, donde el Estado no debe intervenir para no interferir y lograr así
la distribución perfecta.
El dogmático de cualquier ciencia abstrae el concepto y lo eleva, lo jerarquiza,

lo atribuye a cada individuo, sin coeficiente de adversidad —como decía
Althusser— como insertando esa igualdad en un determinismo sin límites y sin
sociedad.
Pero ¿puede construirse la igualdad desde una norma obviando, las

distinciones socioeconómicas y culturales?
Imposible, no podemos negar que existe raza, herencia, circunstancias

individuales y sociales, historiografía, discursos, poder, etcétera(24).
Heidegger al referirse a estas circunstancias los mencionaba como los

existentes brutos, que pueden limitar nuestra igualdad, pues ella está inmersa
en un marco donde aparecen realidades y relatividades sociales.
Pretendemos enseñar el "análisis económico" como herramienta y, dado en

un contexto, para presentarlo como resultado de condicionamientos, de cambios
profundos que acaecen en el seno de la sociedad y que alteran los contenidos
en el equilibrio entre los que detentan poder y el no poder.
Presentar a la desigualdad desde la historiografía, ideología, política,

lingüística, el discurso, la sociología, economía, es recrear su esencia y delimitar
su praxis, es en definitiva establecer su campo relacional(25).
La posmodernidad pretende abstraer de todo campo relacional, pretende

exaltar al individuo, el mercado y/o saber y allí la igualdad resulta ficticia,
meramente declarativa, nosotros diríamos aberrante, que injuria la dignidad
humana.
El Estado como creación ideológica-social, económica y jurídica, pierde su
legitimidad, pues el Estado existe sólo en sus efectos (Heller) que permite la
omnipotencia el mercado, saber e individualismo, exactamente la pérdida de lo
relacional social(26).
Posicionar la igualdad como derecho económico, social y cultural (al menos)

y contextualizarla para mostrar sus límites, es posibilitar una rectificación en el
campo de lo relacional o lo que Hartmann denominó transformar las tendencias
sociales en formas jurídicas.
El derecho no sólo deber ser, también revertir cuando las realidades importen
una ordenación tipificante de corrimientos hacia afuera, pues la pérdida de
inclusión, económico, social y cultural, es un significante trascendente para el ser
humano, ser marginado o desocupado en un estado por contradicción y no por
alteridad(27).
Es necesario involucrar al análisis económico con los saberes que están en lo

social, mostramos aspectos que lo sumergen en un mundo de contradicciones y
de casualismos; la contextualización enfrenta así a la abstracción individualista,
es la corriente de reacción o su contratendencia(28).
Esa contextualización se logra reconstruyendo los entornos de la economía y

el análisis económico, así por ejemplo su historiografía es sumamente útil, y en
este sentido podemos señalar la contradicción dialéctica entre el final de la
modernidad y el principio de la posmodernidad(29).
El Estado de bienestar(30)fundamentalmente operó sobre el derecho

para socializar su contenido, logró que la educación, la salud, el trabajo —entre
otros— constituyeran un campo relacional entre Estado, empresas, sindicatos y
trabajadores, posibilitando así una redistribución de riqueza y saber, que operó
sobre el derecho real y la calidad de vida.
El constitucionalismo social, la doctrina social de la Iglesia y el socialismo

utópico, generaron corrientes de pensamiento o historia de las ideas, que fueron
determinantes en la conformación estructural y sistemática de la economía,
como herramientas de acceso a la equidad.
Hoy la historiografía nos muestra la globalización, el retiro del Estado, la

pérdida de la soberanía frente a los organismos del capital internacional y la
exaltación del individualismo privilegiado a unos pocos y marginando a miles.
La educación y la salud son propuestas diferenciadas que comienzan a marcar

desigualdades y transferirlas generacionalmente creando marginados y
desempleados antes de nacer.
Hoy la historia de las ideas pasan por Druckes, Tolffer y Fucuyama y su

pensamiento común se puede resumir en una frase del primero de los autores
citados: "hoy un hombre nuevo vuelve a verse como existencial más que como
social. El final de la fe en la salvación de la sociedad sin duda señala un giro
hacia lo íntimo. Hace hincapié de nuevo en el individualismo, la persona; puede
inclusive llevar, por lo menos esperémoslo, a un retorno de la responsabilidad
individual"(31).
¿Se puede prescindir de la epistemología o de la historia de las ideas para

explicar el cambio modernidad-posmodernidad en la economía global?
¿Podemos excluir la ideología como herramienta de análisis y reflexión

conjuntamente con el análisis económico?
Dice Althasser: "la ideología es una representación imaginaria de los

individuos con sus condiciones reales de existencia, es una ilusión/alusión" (32).
Cómo podemos explicar la libertad sino desde la ideología; ser libres es sin
duda imaginar un futuro presente y generacional, es vislumbrar la educación de
nuestros hijos y de los otros; es imaginar la hermandad latinoamericana; libre
circulación de personas y riquezas en nuestro MERCOSUR; es como decía ese
loco de John Lennon: "imagine..." o como "ese" negro Luther King: "tengo un
sueño...".
Sin embargo, la ideología también es aludir a las condiciones reales de

existencia, donde vive y convive esa ilusión. Es mostrar el fraccionamiento
social de la posmodernidad; es decir, con fuerza y convicción que se ha
instaurado la sociedad global para que el capital circule libremente; es mostrar
que se ha instalado la sociedad de dos velocidades, los incluidos y los excluidos
y esto sin duda es polémico, molesto y obliga a pensar, eso no le gusta a los
dogmáticos, pero eso es precisamente la ideología: contradicción y reflexión.
¿Se puede entonces, enseñar el análisis económico sin acudir a la sociología?
Pierre Bourdieu, alude al campo de la sociología y dice: "la investigación

empírica no compromete el conocimiento de otras disciplinas, por el contrario, le
reconstruye el contexto o diversos aspectos de él, asocia el instrumento
intelectual con la práctica real"(33).
Es una ciencia que permite la verificación de los preceptos teóricos de la

ciencia económica, es casi como de la prueba para los tribunales, es establecer
la coherencia, la correspondencia entre la economía y los precisos actos
concretos del individuo o de los grupos, en la comunidad(34).
Como decía Feyerabend es interesarse en las relaciones intemporales de los

enunciados abstractos, mostrar los procesos por los cuales cada precepto fue
establecido y sumergirlos en las peripecias diarias.
Conocer, es evolucionar con lo conocido, lo que equivale a decir que es

indagar sobre la lógica anterior y exterior de la economía y el análisis económico,
para captar por la observación la práctica real o dicho en otras palabras, la
posibilidad real y concreta de cada individuo o clase social o estamento
económico, de poder aplicar cada norma y conjunto de su derecho.
En suma, es mediante datos empíricos consolidar la vigilancia crítica y evitar
así la declamación ciega de la economía y el análisis económico.
¿Se puede explicar la economía y el análisis económico desde la coyuntura

intelectual, sólo como sistema de conceptos?
No nos conforma esta lógica, preferimos casi como obsesión, pensar las
partes y el todo tenemos la obligación científica de vigilar mediante la prueba
experimental. Volviendo a Bachelard, que lo resume todo con magistral
claridad: "el hecho científico se conquista, se construye y se comprueba, para
enfrentar así a la tradición especulativa de la cual debe liberarse..."(35).
¿Se puede enseñar el análisis económico prescindiendo del derecho?
La realidad se presenta en el derecho, como asegurar la maximización de las

ventajas sólo se mide en tasa de beneficio y acumulación de capital donde el
hombre es un recurso humano que opera como variable de ajuste, el costo
salarial y la flexibilidad, son las vedette de la década de los noventa. Trabajador
y consumidor, títeres estratégicos de un mundo que el ciclo trabajo-consumo
sólo atiende a la expropiación del trabajador acumulado olvidando la calidad de
vida de los seres humanos.
Ni importan los derechos de los trabajadores, sólo interesa la continuidad del

sistema y en términos que el mismo impone, el pobre descalificado es expulsado
de la zona del laboro, su fuerza de trabajo es imposible de vender, el mercado
sólo acepta al trabajo calificado; entonces el trabajador pierde la pertenencia al
trabajo y al derecho laboral.
¿De qué sirve intelectualizar el derecho laboral en las universidades, si la

economía presiona de tal forma que el ser humano acepta por supervivencia
convivir con el trabajo sin pretender derechos, ni calidad de vida?
Someterse en un lugar y espacio concreto, sin que la mano indivisible del

Estado —de Adam Smith— lo alcance para aliviar su dolor y su desesperanza,
es situarnos otra vez en el esclavismo, pero ahora con un salario que sólo sirve
para consumir la supervivencia.
La marginación del derecho es un hecho económico-social y jurídico, real y

observable, salvo para los obsecuentes del poder.
El capital ficticio y especulativo destruye la trama social de solidaridad,

convoca al lobo del hombre en su individualidad, la desigualdad económica, es
una desigualdad posicional frente al derecho y un condicionante generacional
discriminatorio, el niño de la villa miseria o la favela será un adolescente de la
calle o un joven de la cárcel y el derecho habrá cumplido su misión: la represión,
para legitimar el sistema y por sobremanera la seguridad jurídica, tan ansiada
por el que ejerce el poder dominante.
¿Es posible escindir el análisis económico de la contaminación jurídica?

Sin duda la economía es parte del contexto que condiciona el derecho y su
ejercicio, como herramientas de acceso a la redistribución equitativa de la
riqueza.
El lenguaje jurídico o discurso es de poder y de oscuridad, lo primero porque

es la legalidad y legitimidad de todo sistema, el segundo, porque el hombre
común pierde contacto con la realidad ante tanta abstracción.
Señala la lingüista María Laura Pardo(36), que el jurista con el lenguaje

estructura un tipo de información, que establece frente al profano una forma de
control, de tal manera que consolida en la comunidad un grupo dominante y otro
dominado, en este sentido, el segundo pierde así la faceta de su libertad.
Dos de los principales derechos del hombre: la libertad y la igualdad, se

relativizan por el simple hecho de la lingüística o el discurso jurídico o de la
economía o de la cultura.
El derecho de dominio, que ha sido definido en el Código Civil Argentino de

Vélez Sarfield en 1869 a través del art. 2513 con términos como: "Es inherente
al derecho de propiedad disponer de ella... servirse de ella... usarla y gozarla
según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla, o
destruirla...". Hay sin duda una frase que en esa época liberal sonaba con una
fuerza inusitada y denota poder: "según la voluntad del propietario! Y luego en
términos como 'desnaturalizarla, degradarla o destruirla'...", son lingüísticamente
transmitentes del valor individual del derecho, signo de una época de
afianzamiento del patrimonio burgués y de la autonomía de la voluntad en el
contrato.
Este texto y su discurso contrastan con el de la reforma de 1968, en la

reformulación de la citada norma que dice: "Es inherente al derecho de
propiedad ejercicio regular". El valor d transmitido es sin duda el concepto de
propiedad social, propio de la mitad del siglo XX y del Estado de Bienestar.
El discurso jurídico, al igual que otros discursos, es una construcción

asimétrica de control y sólo al mostrarlo en ese aspecto y con ese fin, evitamos
que le neoliberalismo lo use para consolidar el dominio desde lo formal y
abstracto.
Es necesario entonces, un pensamiento reflexivo y riguroso, para evitar que la

simbolización lingüística en el discurso desborde lo real y escape al auto y expo
referencial del conjunto social.
Tampoco es ajena a este la metodología que proponemos para la herramienta

del análisis económico, el espacio del poder que se pretende obtener desde la
posesión del herramental normativo del derecho común.
El Estado ha perdido la capacidad de interponerse entre las empresas y los

trabajadores/consumidores, sumiendo al ser humano en una situación de
indefensión, se podría seguir enumerando otras herramientas de análisis, como
la psicología individual y masas; el uso de las democracias restringidas, etc.,
pero creemos que la muestra realizada y la inteligencia del lector, nos posibilita
hacer reflexión final para, de alguna manera, delinear nuestra idea central.
El neoliberalismo pretende hacernos creer que es necesario primero

consolidar un modelo económico, donde la desregularización y la no injerencia
del Estado van a optimizar la redistribución por el mercado y el saber, que llegará
a todos los rincones de la tierra con sus beneficios, sin embargo, realizar esta
transformación con la postergación del derecho de los marginados,
desempleado, pobres, y miserable, es colocar la economía al servicio de la
economía misma, como algo cíclico y centrípeto.
Establecer, el análisis económico del derecho como herramienta, equivale a

correr el velo entre uso que los incluidos hacen de él y la abstracción que
pretenden desde el poder para otros, verbigracia, consolidar derechos
individuales o personalísimos y exaltarlos, conlleva a que sus portadores —
personas jurídicas— distintos diferentes en la forma de producción del
derecho, convaliden el poder, acentuando más aún en lo relacional la
dominación que hoy sufre el ser humano —trabajador y consumidor— frente al
sistema.
No podemos desperdiciar entonces las enseñanzas de la historiografía para

mostrar que este proceso tiene similitudes con el comienzo de la historia de la
modernidad y el asentamiento burgués, o de la ideología. Para mostrar el análisis
económico como una abstracción, pero dentro de una realidad aludida, concreta,
que merece ser revertida, etcétera.
En todo conjunto, hay un vacío y multiplicidades, el pensamiento

epistemológico es una situación donde circulan los saberes, es una invitación a
pensar en inercia y movimiento, porque el hombre está determinado por la
utopía, pero también por la finitud del sistema y la estructura.
Este montaje de ideas, tema el conocimiento jurídico, evita los mecanismos

de ocultación, muéstrala causa ausente, maneja como decía Heidegeer la
identidad y la diferencia, provoca un universo donde el hombre y el derecho son
lo relacional.
XIII. CONCLUSIÓN
La pluralidad de escuelas de análisis económico y de análisis económico del

derecho, constituye un preocupación por el tema, una trascendente actualidad y
permite un cotejo de ideas, ideologías, posiciones, contradicciones,
comparaciones coincidencias, etc. que sin duda enriquecen el debate.
Entendemos que es imposible hoy pretender prescindir de

la herramienta del "análisis económico", otra cuestión es cómo se utiliza, con
qué finalidad y para qué intereses, lo cual es inevitable en un mundo donde los
intereses son contrapuestos, desde lo nacional, a lo global, desde los
trabajadores y consumidores a las empresas, etcétera.
PARTE III - PARTE GENERAL. HERRAMIENTAS DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO
INTRODUCCIÓN
HERRAMIENTAS DE ANÁLISIS ECONÓMICO. POR CARLOS A. GHERSI
Toda investigación requiere de un marco (parte general) donde se desarrolla

la investigación y a partir del cual, luego se despliega el análisis particularizado
de cada derivada, en esta obra, aquel marco es la economía y el análisis
económico al derecho y las derivadas las herramientas e instituciones
específicas.
De allí que sea necesario primero el abordaje de las herramientas de la

economía, sus conceptos, objeto y finalidad, etc., al menos sintéticamente con
la intención de no agobiar a los lectores, pero que sí posean una visión
panorámica y que será de suma utilidad para el abogado, investigador,
estudiante y magistrado y que mejorarán seguramente la productividad y
eficiencia en su quehacer jurídico cotidiano.
La economía como ciencia se nutre de herramientas de información e

investigación con finalidad diversa, así por ejemplo, para la aplicación de
políticas económico-sociales de corto, mediano y largo plazo o establecer o
sustituir impuestos, etc., y en lo que nos atañe, constituye un ayuda apreciable
para los profesionales del derecho en las construcciones de contratos,
cuantificación económica de daños, etcétera.
Sin que esto sea un catálogo cerrado, podemos designar como dichas
herramientas que desarrollaremos a continuación: la metodología de
investigación económica; la historia de la economía; la estadística; la
econometría; la geografía económica (ubicación y explotación de recursos
naturales); el medio ambiente; etc., herramientas más que trascendentes en la
aplicación del derecho, así por ejemplo, para establecer el marco económico en
que se celebra un contrato, en una economía estable o en crisis, con alta
inflación o inflación regularizada, etcétera.
Es necesario entonces abrevar en cada una de ellas brevemente y

proporcionar ejemplos o mostrar cuestiones pragmáticas de uso de dichas
herramientas.
Podemos transpolar lo que decía Keynes para los economistas, hacia los
profesionales del derecho: un abogado, magistrado, investigador, debe saber
aplicar las matemáticas; ser historiador; conocer de estadísticas; planificar y
estudiar el presente a la luz del pasado con miras al futuro.
CAPÍTULO I - CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA ADHESIÓN AL SISTEMA DE ECONOMÍA
CAPITALISTA DE ACUMULACIÓN PRIVADA. POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
Señalamos en la introducción que avanzaríamos en el estudio de la conjunción

del derecho con la economía; en esta primera parte es esencial establecer, en
primer término, cómo a partir de la construcción del Estado Argentino por
la Constitución Nacional se adoptó un sistema económico y este análisis
corresponde al "derecho económico".
La adhesión de un determinado sistema económico por el Estado, en nuestro

caso, el Estado Argentino, es esencial para el estudio de los temas centrales:
derechos económicos —así por ejemplo, obligaciones y contratos civiles y
comerciales, derechos reales, derecho bancario, etc.—; análisis económico y
análisis económico del derecho, como herramientas de investigación, en
conjunción con la econometría, estadística, etc. y la valuación económica de
daños, tanto en el ámbito de los negocios-contratos, como los daños extra-
negocios o extra-contratos, etcétera.
Es necesario aclarar que en tanto la Argentina se adhirió al sistema de

economía capitalista de acumulación privada (SECAP), toda la investigación y
análisis que efectuemos en esta obra es válido para todos los Estados que
adoptaron el mismo sistema, así por ejemplo, todos los Estados
Latinoamericanos; América del Norte y los países Europeos.
Insistimos en la importancia de la explicación del sistema económico, pues es

el marco dentro del cual se desarrolla la problemática que estamos investigando
y una de las variables que debemos ponderar(1).
II. ¿QUE ES UN SISTEMA ECONÓMICO?
Definir y/o conceptualizar un sistema económico ha ocasionado debates

profundos, encontrados, y que se han desarrollado por más de dos siglos de
historia y disputas ideológicas, además somos concientes que la posición que
se adoptó en cada caso específico y por cada país, significó por ejemplo,
caracterizar de económicas a las dos guerras mundiales, o por lo menos de altos
contenidos económicos, así como los desajustes durante y de fines del siglo XX
y el presente siglo XXI(2).
Esta complejidad, no es necesaria exponerla en esta obra en relación a

nuestra finalidad, en consecuencia, dejando de lado esas ambiciones científicas
y centrándononos en el objetivo propio de esta obra, sólo intentamos acercarnos
al tema, para que los estudiantes de derecho, los abogados, investigadores y
magistrados, que en general desconocen lo concerniente a esta parte esencial
de la ciencia económica, puedan, con estos conocimientos, introducirse en la
temática que tanto nos interesa investigar: lo concerniente al análisis
económico —sanción de leyes; costes de juicios, etc.— así como, la valuación
económica del daño, como la reposición o transferencia de recursos económico-
sociales(3), en lo individual y desde la comunidad misma, es decir, dentro del
sistema adherido por la Constitución Nacional(4).
La pregunta y su respuesta, encierra diversas cuestiones: la de

establecer cuáles son las estructuras —a su vez sus unidades o
elementos— que compone el sistema, conceptualizar qué significa un sistema y
luego conjugar, todo ello, con la ciencia económica.
III. ¿CUÁLES SON LOS FUNDAMENTOS DE LA CIENCIA PARA LA DETERMINACIÓN DE

NUESTRA INVESTIGACIÓN?
La investigación y los investigadores, posee un conjunto de conocimientos —

que existe como proceso antecedente— sobre el todo del universo (cosas,
naturaleza, causas, etc.), y de los que se valen o usan y que la consecuencia
es que el "resultado de su investigación" adquiere certeza y se convierten en el
contenido de las ciencias.
Si bien el "resultado de la investigación" como "conocimiento",

(5)
adquieren "certeza" , ello implica que se constituyen el contenido de cada
ciencia como "propiedades científicas", pero que no son incuestionables, es
decir, que están en constante crítica, revisión y superación, esto es el proceso
de legitimación científica, de cualquier contenido.
Los contenidos de los conocimientos son las condiciones básicas para que se
desarrolle la etapa superior de toda ciencia: los conceptos, que van conformando
su vocabulario, definiciones, formulaciones, etc., y hasta un lenguaje propio (6), y
que por ello no debe dejar de ser comprensible, pues necesita ser transmitido y
verificado, no sólo por científicos de esa ciencia, sino por todo el universo de
intelectuales y al menos superficialmente por lo legos (criterio de razonabilidad).
Los conocimientos de la diversidad de las ciencias, aún aislados, individuales,

en su conjunto, sociales o globales, así como sus cuestionamientos y
experiencias pragmáticas, son fenómenos culturales relacionados y hasta
condicionados mutuamente, de allí que estudiar un sistema económico, al
menos, no deja de relacionarse con lo social y con lo jurídico, etcétera.
Es por ello que el conjunto del saber necesita ser organizado, ordenado
lógicamente, siguiendo determinadas coordenadas y variables acepta das por
la "ciencia causa": la investigación metodológica y para otros, la filosofía, como
madre de todas las ciencias.
Cuando llegamos a esta etapa —la investigación metodológica— podemos

establecer científicamente el "sistema de conocimientos"(7), pues aquella
ordenación o sometimiento a determinadas reglas y principios reconocidos, es lo
que le otorga el verdadero sentido como tal, y su reconocimiento universal.
El sistema de conocimientos como tal, nos permite elaborar subsistemas para

una mejor distribución e información del conocimiento específico de las distintas
ramas del saber. Estos subsistemas respetan las reglas universales de donde
derivan como tales, y agregan sus propias reglas y principios, que les otorgan
especificidad, así por ejemplo, el sistema bancario, deriva del sistema económico
adherido y también elabora sus propias reglas para determinar su particularidad
o especificidad dentro del sistema.
El sistema será la premisa de nuestra investigación, sin embargo a su vez, es

sólo una determinada porción de conocimiento, sometido a reglas y principios
que lo ordenan metodológicamente, es decir que posee una lógica interna de
captación, reproducción y transmisión, que es "común" a todos los sistemas, —
todos los sistemas poseen un lógica de reproducción, sino dejan de ser sistemas,
luego cada una tiene su propio contenido— y también poseen elementos que lo
diferencian de otros sistemas, así por ejemplo, el sistema económico, se
diferencia del sistema jurídico y dentro del sistema económico se diferencian
distintos subsistemas al igual que en el sistema jurídico, etcétera.
En síntesis, un "sistema" cualquiera sea, predecimos que tiene una "lógica de

pensamiento y funcionamiento"(8)con coherencia, metodología y método, que se
respeta a sí misma, (lógica y razonabilidad interior) que es respetada desde el
exterior (lógica y razonabilidad exterior) y que si se rompe, comienza a funcionar
asistemáticamente, así por ejemplo, un Estado, tiene una lógica de
funcionamiento y reproducción, si desgaja entra en default; si una empresa o un
particular, dejan de operar con la lógica de reproducción, entran en cesación de
pagos y hasta en quiebra, etcétera.
Cuando pretendemos arribar como conocimiento al "sistema

económico" debemos establecer, en primer lugar, las fronteras de lo económico,
luego las estructuras y sus elementos y finalmente asumir los distintos sistemas
económicos.
IV. LAS FRONTERAS DE LO ECONÓMICO
La ciencia económica, como hemos señalado precedentemente en la

introducción, pertenece a las ciencias humanas, es decir, aquellas que estudian
los comportamientos de las personas (seres humanos, antes que trabajadores,
personas jurídicas, etc. que son meras adjetivaciones o roles y funciones en las
distintas ciencias o disciplinas); dentro de este grupo, se encuentra enmarcada
dentro de las denominadas ciencias sociales(9), pues aquellos comportamientos
deben investigarse en su interacción en la comunidad, en la región y el mundo.
Hacia el interior —que la podemos nominar, como microeconomía— de la
ciencia económica, podemos señalar que es el análisis del comportamiento
humano, para convalidar a la ciencia como económica, adquiere "roles y
funciones", así por ejemplo, debe hacerlo como productor o receptor de negocios
o comercio; lo que se verifica cuando las empresas o el Estado, produce bienes
y/o servicios, y una ama de casa, adquiere en el supermercado los alimentos,
cuando un empresario abona los salarios o los insumos, etcétera(10).
En este sentido, dice Dobb, definir lo económico es simple, pues se trata

del "hecho de que los hombres y los recursos productivos se asignen entre sí" (11);
y agrega, que "éste es el problema de la historia universal en sí misma".
El uso o consumo de bienes y servicios, no puede hacerse sin que exista una
decisión de cómo debe hacerse; esto mezcla a la economía, con la política y el
derecho y da nacimiento a la política económica(12). También hay que pensar en
quién asume la decisión, sin que esto signifique desconocer la continuidad
histórica, en la época moderna, es el Estado como representante del conjunto
de los individuos o como sustentador del poder(13).
Hacia el exterior —que podemos nominar como macroeconomía— de la

ciencia económica, trata de la relación del Estados con los otros Estados, las
economías regionales (MERCOSUR), con empresas supranacionales,
organismos internacionales, etc. que conforman también, un aspecto
trascendente de las políticas de estado.
Obvio es que además de estas limitaciones, tendremos la propia de la ciencia

económica y su relación con las otras disciplinas: como el derecho (derecho
económico) o la sociología (economía social de mercado), donde cada ciencia
hace un aporte de elementos que se conjugan.
V. ¿CUÁLES SON LOS ELEMENTOS Y LAS ESTRUCTURAS QUE COMPONEN EL

SISTEMA O CUALQUIER SISTEMA ECONÓMICO?
El sistema como tal debe reunir determinados elementos y estructuras que

se "interrelacionan entre sí", que se encuentran en un constante
evolución/mutación, aun cuando posean la misma nominación, así por ejemplo,
un elementos del sistema económico es el "mercado" que es constante como
elemento, sin embargo, ha mutado con la historia, ya que no es lo mismo el
mercado del feudalismo, que el del capitalismo, etcétera.
Previamente a constituirse como sistema es necesario que exista

como "conjunto" de "elementos" y sus "estructuras" y en este sentido
avanzaremos con nuestro análisis.
1. El conjunto y sus elementos
Antes que un sistema, o mejor expresado para poder constituir un sistema, es

necesario un "conjunto de elementos" que deben tener una cierta conjunción u
homologación entre sí, es decir, "pertenecen", están vinculados, que se
encuentran en los sistemas, así en el derecho, la sociología, la economía etc.,
que a su vez generan subconjuntos, así por ejemplo, en el "conjunto
derecho" hay normas jurídicas y dentro de aquél, hay determinado numero de
subconjuntos, el "subconjunto de normas del derecho bancario", el "subconjunto
de normas del derecho de daños", etc.; así los elementos como personas,
determinan el "conjunto sociología" y dentro de este podemos observar "el
subconjunto de habitantes", etcétera.
En las economía acontece lo mismo, existe un "número determinado de

elementos" que son propios, de su pertenencia, que tiene conexidad, así por
ejemplo: trabajo; trabajador; empresa; empresario; Estado; bienes, servicios,
precio, mercado, etc., que a su vez está integrado con diferentes "subconjuntos",
como los elementos que componen la aportación del trabajo "subconjunto de
trabajadores" y que posee otros subconjuntos como "trabajadores en relación de
dependencia" o "trabajadores autónomos", etcétera.
En esta línea de análisis el "sistema" y en lo que nos atañe el "sistema

económico" posee también previamente un "conjunto de elementos" que les son
propios y que lo caracterizan como tal, así y sin que signifique agotar la lista
encontramos,: el trabajo; las empresas, el mercado, el precio, los bienes y
servicios, el Estado, los excedentes, etcétera.
Este "conjunto" es el precedente del "sistema económico" y sin el cual y

sus "elementos inclusivos" no se construye el "sistema económico" a que
estamos aludiendo. De esta forma tenemos analizado el significado de "conjunto
económico" determinante del "sistema económico", pero aún debemos explicar
las "estructuras internas" del conjunto y luego "la lógica de funcionamiento del
sistema".
2. Las estructuras
Los elementos que componen el conjunto economía —como en cualquier otro

conjunto de otras disciplinas— pueden encontrarse agrupados
en "estructuras" contradictorias, complementarias, verticales, horizontales, es
decir de la más diversa manera.
La "estructura" es una forma de constituirse dichos elementos y que poseen

una "representación de objetivos" u "organización de roles y funciones" dentro
del conjunto.
Así por ejemplo, dentro del conjunto economía podemos encontrar

una "estructura contradictoria" integrada por las empresas y trabajadores en
cuanto a que cada uno pretende con un "menor coste" obtener una "mayor tasa
de beneficio" y también y simultáneamente se constituyen en una "estructura
complementaria" en la fabricación de bienes y manufacturación de servicios.
En síntesis, cada elemento del conjunto, posee por un lado,

una "interrelación" con los demás elementos, y por otro, conforman estructuras
de diversa índole conforme a la "representación de objetivos" u "organización de
roles y funciones" en forma dinámica.
VI. LA CARACTERIZACIÓN DEL SISTEMA ECONÓMICO
Podemos comenzar citando como concepto certero, sencillo, a Snavely, que

define al sistema económico como: "la manera de resolver los problemas
económicos básicos de una sociedad"(14).
Completarlo con lo que expresa con justeza Galbraith: "es un producto de la

época y del lugar"(15); en síntesis, es el conocimiento mismo de la historia,
económica de cada segmento y cada lugar de la tierra y su historiografía.
Los autores citados y sus conceptos nos permiten señalar que, por un lado, si
bien todos los sistemas responden a una lógica de reproducción que hace a su
existencia, subsistencia y desarrollo, cada sistema económico, tiene una lógica
de cómo se resuelve el problema de la asignación de recursos económicos y sus
excedentes, es decir, existe una diversidad histórica de las distintas lógicas en
la asignación de recursos y excedentes, pues es obvio que el feudalismo y el
capitalismo son sistemas económicos, con una lógica de reproducción, pero su
lógica de asignación de recursos y excedentes es diferente(16), e incluso como
analizaremos, los subsistemas capitalistas, a su vez poseen distintas lógicas de
asignación de recursos y excedentes.
La idea central del sistema económico, responde a una lógica de

reproducción —única y universal— y por otro lado a una lógica de asignación de
recursos y excedentes, que ha variado según los momentos históricos y los
lugares (así por ejemplo, los reinos de Gran Bretaña y de España como procesos
históricos y como potencias colonialistas son diferentes en su lógica de
asignación de recursos y excedentes y a su vez son diferentes del los reinos
francés y ruso, etcétera).
El derecho económico —Constitución Nacional— es el que le proporciona las

reglas y principios —arts. 14 y 17CN y 2513 CCiv.— al sistema económico para
establecer la lógica de su funcionamiento.
La subciencia de la economía la "historiografía económica" es la que

determinó, diferenció y clasificó, los distintos sistemas desde el inicio del mundo
hasta nuestros días, y el "análisis económico-jurídico-cultural y social" es el que
trata de acercarnos al conocimiento de la lógica de funcionamiento particular,
que luego aplicaremos específicamente al estudio de los negociados
contractuales o de la valuación económica de daños.
Sintéticamente podemos conceptuar al "sistema económico" como que tiene

una lógica de reproducción, que como tal es común y universal y que posee una
lógica de funcionamiento, que depende de cuál tipología del sistema económico
estemos aludiendo.
VII. LOS SISTEMAS DE ECONOMÍA CAPITALISTA
Señalamos precedentemente en que un sistema económico es aquel que se

ocupa establecer una "lógica de funcionamiento" es decir en que consiste de
la "asignación de recursos y excedentes", y que lo hace con una determinada
método; es entonces necesario avanzar en el conocimiento de cada uno de esos
sistemas, evitando el análisis de los anteriores a la instauración
del "capitalismo" (sin entrar en el debate interminable de que si desde el
comienzo de la historia, todos los sistemas económicos han sido capitalistas y
sólo se adiciona una adjetivación, así por ejemplo, capitalismo feudal, etcétera).
En este sentido, debemos entonces adicionar al concepto de "sistema

económico capitalista de acumulación..." una adjetivación que es la que define
la categorización; así nos encontraremos con el sistema capitalista de
acumulación privada (SECAP); sistema capitalista de acumulación estatal
(SECAE) y sistema capitalista de acumulación corporativa (SECAC) (al menos
en las versiones más trascendentes)(17)y sin perjuicio de sus combinaciones.
Esto quiere decir que debemos analizar qué significa la adjetivación de

acumulación: privada, estatal y corporativa.
Utilización de siglas:
SECAP
SECAE
SECAC
1. La noción de capitalismo
Decidimos adoptar la descripción de capitalismo que hace Dobb, pues nos

pareció sencilla y precisa, como para establecer una idea apriorística y
elemental; el citado economista expresa: "Para iniciar la producción es necesario
capital..., en segundo lugar, la suma total de lo que se produce en la sociedad
mediante el trabajo,... y debe existir una deducción para proveer de ingresos a
aquellos que tienen el capital..., entonces aquellos que trabajan deben producir
un excedente para el capital"(18).
Esta claro que el primer "capital" que pose la "persona" en el inicio de la

historia de la humanidad, es su "trabajo".
En síntesis, podemos explicitar que al principio de la historia la personas

trabajan en su beneficio y con el devenir comienzan a intercambiar su
producción —con lo cual intercambian trabajo— y se inicia en algún momento
el "intercambio desigual", de tal forma que una persona se apropia del trabajo de
otro y se convierte en un "capitalista sistémico" que acumula los excedentes.
Dicho de manera mas técnica: el trabajo como capital inicial y su rol y actividad
sobre recursos (naturales o generados) produce bienes y servicios (productos o
manufacturas) que son apropiados por una persona, luego por un empresa —
vulgarmente denominados capitalistas sistémicos— que se consolidan en el
mercado, mediante la venta o el alquiler, de aquellos bienes y servicios,
obteniendo una ganancia y acumulan excedentes.
Entonces, el trabajador, si logra ahorrar —diferencia entre remuneración y

consumo— también generar excedentes (obviamente en menor medida que la
empresa).
La suma de ambos excedentes —trabajador y capitalista sistémico— es el

excedente total, generado por el "sistema económico" (podemos agregar,
medido en un plazo y un lugar determinado, que luego se vuelve global) al que
debemos adicionar lo producido por el Estado.
Desde esta línea de análisis, todos los sistemas son capitalistas porque inician
el proceso de reproducción, con el "trabajo", que es como el átomo del sistema
y de todos los sistemas.
La Revolución Industrial fue decisiva en la formación del capitalismo moderno,

ya que las innovaciones técnicas —como la fuerza mecánica motriz— y luego
tecnológica, transformaron el proceso productivo y facilitaron así la acumulación
de excedentes(19). (con profunda disparidad entre dueños del modo de
producción y el trabajador).
Insistimos, la Revolución Industrial acelera este proceso, pues la incorporación

de máquinas y la organización laboral, van acentuando la formación del capital.
Luego, mediante la Segunda Revolución Industrial, con la incorporación de la
energía eléctrica, acaece otro tanto, y los sucesivos descubrimientos
tecnológicos y la robotización van perfeccionando los procesos de
manufacturación y logrando tasas de acumulación cada vez más altas, o por lo
menos esto es lo que debió ocurrir, si contempláramos solamente esta variable
lineal (dejando de analizar el capitalismo financiero).
En síntesis, el capital, como inicio de todo proceso y todo sistema, es el

trabajo, sin abrir aún juicio sobre su propiedad, va incorporándose al recurso-
insumo, y conformando un producto o servicio, que a partir de una determinada
diferencia, entre el precio en el mercado de lo que se produce y el pago que se
hace por los recursos —insumos y trabajo—, ese "plus", va generando una tasa
de beneficio o excedente y conformando un capital, y su posterior acumulación,
hace que el "capital" generar un nuevo "capital amplificado".
Para el trabajador constituye una doble finalidad: por un lado, un sistema de

proyecto económico y por otro, personal-social y para el empresario, lo necesario
para producir nuevamente, y así en lo sucesivo(20)y obviamente su proyecto
económico y de vida personal y social.
En este proceso de acumulación tiene vital importancia la presencia del

trabajo, pues realiza —solo o con máquinas o tecnología— el proceso de
producción/manufacturación del insumo, transformándolo en un bien o servicio,
para ser usado o consumido por la sociedad, donde el capitalista obtiene su
beneficio.
Entonces podemos afirmar: el trabajador produce para sí —su

reproducción— y para la formación del capital del empresario —y su
reproducción— sin entrar en la discusión de si lo hace enteramente o sólo
colabora con la actividad empresarial(21).
Lo concreto es que el sistema económico, en estos términos, necesita para su

lógica de funcionamiento del proceso de acumulación para la formación del
capital, sin el cual no hay proceso de producción/manufacturación, de donde
tampoco habría bienes y servicios para el uso o consumo.
No podemos dejar de hacer la salvedad, de que lo expuesto implica admitir

que la revolución industrial y la tecnológica, mejoraron a la sociedad en cuanto
a la calidad de vida, es decir, el desarrollo de la comunidad; pero, por otra parte,
también es cierto que la naturaleza por sí misma prestaba bienes y servicios,
pero rudimentariamente(22)(concepto de supervivencia).
En síntesis, el sistema de economía capitalista implica la presencia de un

proceso de acumulación, que deviene en excedentes, que se lleva a cabo en la
producción/manufacturación de bienes y servicios, destinado por un lado al
consumo —calidad de vida— y por otro, a la formación constante de
acrecentamiento del capital, lo que constituye su lógica de funcionamiento, sin lo
cual, perece, se agota(23)y donde el "trabajo" es el motor de la historia.
Con esta elemental noción asumiremos el desafío de entrar en la etapa

siguiente y más conflictiva de la historia de la humanidad: la propiedad de los
medios de producción.
2. El sistema de economía capitalista y sus adjetivaciones
La necesidad de la formación del capital, como una cuestión existencial del

sistema económico, cualquiera sea su versión, privada, estatal o corporativo (24).
Debemos ahora delimitar la materia de nuestro estudio hacia uno de los

sistemas económicos: el de acumulación privada, lo que significa expedirse
sobre la titularidad del capital.
Sin pretender hacer una historiografía de la propiedad del capital, la primitiva

organización consistía en la manufacturación de bienes o servicios y su
comercialización —desde el taller artesanal hasta la pequeña empresa (25)— y
era una relación de tipo personal entre trabajadores y organizadores, y que poco
a poco se va desarrollando, generándose pequeños excedentes que se
distribuían comunitariamente, como resultado de una socialización de
esfuerzos(26).
La participación más activa de algunos en la organización de la producción y

la manufacturación (el germen del empresario) o en la administración de los
recursos y canalización de los productos (la formación de las futuras empresas
destinadas a la circulación o distribución) y la etapa de venta a los consumidores
u otros productores, como insumos (los comerciantes), fue determinando que
comenzara a generarse una diferencia entre participantes pasivos y activos, para
la adjudicación de esos excedentes, de tal forma que poco a poco los primeros
fueran quedando condicionados por los segundos, que comenzaron así a
adueñarse del excedente, generando el capital que se transformaba en
patrimonio propio individual, superando la propiedad colectiva de aquellos
pasivos(27).
Esta muy sucinta y esquemática explicación, sin duda implica además

reconocer el proceso histórico de formación del capital y la conformación del
poder, desde el inicio de la humanidad hasta nuestros días (28); por ejemplo, sin
duda el capitalismo como tal no hubiera existido sin el feudalismo o sin la
Revolución Francesa, etcétera(29).
También como señalamos precedentemente, fueron imprescindibles en este
proceso, las revoluciones industriales y la revolución tecnológica, que
proporcionaron velocidad inusitada en la formación del capital(30).
Lo concreto, entonces, es que por fuerza de los hechos "algunos actores

económicos" iban apropiándose de esos excedentes y comenzaban a
capitalizarse, adquiriendo el nombre de capitalistas (nuevo concepto derivado
del capital).
Esa acumulación de excedentes se convierte en patrimonio individual a partir

de que el derecho económico legitima su acumulación privada(31), de esta forma
las constituciones de los estados modernos y los códigos y leyes que en su
consecuencia se dictaron, constituyen este marco regulatorio que legitima la
propiedad privada del capital.
En nuestra Carta Magna, el art. 14 asegura el derecho de "trabajar" y de "usar

y disponer de su propiedad"; el art. 17 establece que "la propiedad es inviolable
y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella"; el art.
1941 del Código Civil y Comercial de la Nación define al dominio como: "El
dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar,
gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites
previstos por la ley". El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo
contrario; el art. 1942, lo caracteriza de perpetuidad; el art. 1943, lo caracteriza
de exclusividad y el 1945 establece su extensión(32).
A su turno, el mismo Código Civil y Comercial de la Nación y sus leyes

complementarias, regulan lo concerniente a la circulación, distribución y
comercialización de bienes y servicios, las empresas, sociedades, etcétera.
El Código Penal establece los tipos delictivos que sancionan la violación del
derecho de propiedad en todos sus aspectos, asegurando así el disciplinamiento
social.
En suma, la lógica del sistema ha quedado perfectamente cerrada, desde la

economía hacia el derecho, dando lugar a lo que denominamos: "sistema de
economía capitalista de acumulación privada" (SECAP).
En cuanto al "sistema de economía capitalista de acumulación estatal" (donde

los bienes de producción son del Estado y las decisiones relativas al uso y
producción de los bienes de consumo se determinan en forma centralizada) y
el "sistema de economía capitalista de acumulación corporativa" (se distingue
por la importancia que se le da a la cooperación y a los intereses mutuos de
patrones y trabajadores) poseen las mismas bases, salvo que en el primero, la
acumulación de excedentes y su distribución la hace el Estado (en un momento
determinado, Rusia; Cuba; China, etc.) y en el segundo, el proceso de
acumulación y distribución, lo realizan las corporaciones (Italia y después de la
primera guerra mundial, Alemania, luego España y Portugal, los emiratos árabes
petroleros, etcétera).
Queremos hacer una última reflexión que servirá de introducción: en esta
lógica que venimos delineando, el primer capitalista —al menos en teoría— es
el trabajador, pues al enajenar su fuerza y capacidad de trabajo, puede —como
supuesto teórico— realizar un proceso de ahorro (entre lo obtenido como pago
del alquiler de su trabajo y lo efectivamente gastado/invertido, en su existencia y
reproducción) que puede consolidarse como un capital protegido por el derecho
del trabajo-económico y que al invertirse acrecentará su patrimonio (la casa-
habitación propia, el auto, etcétera).
En esta dinámica, otro sujeto adquiere —alquila al trabajador— la fuerza y o

capacidad de trabajo y lo reproduce en un bien o servicio y obtiene en el mercado
una tasa diferencial de ganancia o beneficio y acumula dichos excedentes
constituyéndose en "capitalista patrimonial" y no de trabajo.
La Argentina, desde su Constitución en 1853 hasta actualidad —2015—,

básicamente establece:(33)
VIII. CONCLUSIÓN
La caracterización del "sistema económico" es esencial para determinar cuál

es la "lógica de su funcionamiento y reproducción", y en segundo lugar, cuando
la Constitución Nacional adhiere a un sistema en particular como lo ha hecho
con el "sistema de economía capitalista de acumulación privada" esto
representa que toda la "lógica del derecho en sus diversos aspectos
económicos" debe adaptarse a este sistema (SECAP), si por ejemplo los
negocios/contractuales o la valuación económica de daños, etc. ya que de no
hacerlo sería una situación inconstitucional, así por ejemplo, la expropiación de
un derecho económico debe seguir las reglas del art. 17 de la Constitución
Nacional, ya que la propiedad privada es inviolable o en la valuación de daños,
la transferencia de recursos económicos en una sentencia que coloque al
dañado en una situación mejor —en recursos económicos— que la posición en
que estaba antes del daño en el sistema económico, etcétera.
En síntesis, el "sistema económico elegido" por cualquier Constitución, es

el "marco" en que todos los derechos económicos del sistema jurídico, deben
operar.
CAPÍTULO II - LA METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN EN CUESTIONES
ECONÓMICO-JURÍDICAS. POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
Las cuestiones contractuales (negocios) o de reparación de daños, en el

ámbito del derecho privado, (nos arriesgaríamos a señalar que también en el
derecho público) en lo atinente a su formación y desarrollo así como, frente a
situaciones de conflicto, se resuelven a través de un quantum de valor"(1), que
se manifiesta en una "determinada suma de dinero"(2).
"La vida humana en sí representa un valor económico que debe indemnizarse

a ciertos parientes cuando ella se pierde por un cuasidelito. El monto resarcitorio
debe guardar relación con las circunstancias de cada caso, edad de la víctima,
ayuda que prestaba o podía prestar en el futuro, grado del parentesco y daño
pecuniario actual y traducido en el tiempo que la desaparición de aquélla causará
en el seno de la familia de la que formaba parte (CNCiv., Sala F, 12/4/1985, LL,
1985-C, 526; DJ, 1985-55-777)".
"La vida humana no es un valor en sí misma y su supresión no es indemnizable

por el solo hecho de acaecer, sin atender a la existencia de otros daños que de
su extinción pudieren ocasionarle. Aquello que debe estimarse en valores
pecuniarios no es la vida misma, sino los efectos secundarios que se proyectan
en otros patrimonios provocando perjuicios ciertamente valorables y reducibles
a signos monetarios de posible fijación (SC Mendoza, Sala LL, 30/11/1979, JA,
1980-I-648)".
"Para determinar el importe que el cliente debe abonar al profesional por la

revocación del poder sin justa causa, la interpretación del convenio de honorarios
no debe tomar uno solo de los términos en forma individual y dándole un
significado literal y genérico, sino que dicho término debe ser analizado junto con
los restantes (en el caso se encomendó la realización de una denuncia y querella
penal y en el convenio se estableció que el monto de los honorarios se
calcularían sobre la base del valor de la demanda o su contestación, lo cual alude
a una acción civil que, en definitiva, no fue iniciada). CNCiv. Sala L, 29/6/2006,
Martínez, María C. c. M. R., J. L., JA 4/10/2006, 59".
"Si el 'depósito en garantía' (art. 4ley 23.091) de los dólares fue constituido
como regular, el locador debe devolver dólares. Corresponde al juzgador
efectuar una interpretación de la norma individual que le permita indagar acerca
de la finalidad perseguida por los contratantes, pues parecería injusto encuadrar
la figura del 'depósito en garantía', que carece de características definidas, en
una categoría determinada, pues ello implicaría soslayar la instrumentación que
las partes pretendieron brindarle a la garantía acordada: art. 1198CCiv. CNCiv.
Sala A, 8/7/2004, Hagen, Thomas F. c. Giaconi, Héctor O, JA 2004 IV, 673".
En muchos casos, pese al esfuerzo de abogados, mediadores y de
magistrados(3), dicha suma no representa el valor centro del debate extrajudicial
o judicial, de allí que la metodología para investigar de las "cuestiones
económicas-jurídicas, manifiestas o escondidas" existentes, son de suma
importancia, con la finalidad de que aquella representación dineraria, se
aproxime óptimamente al valor, en cuyo caso la sentencia también será lo mas
óptimamente justa (aproximadamente en términos económicos)(4).
En primer término, debemos colocar en el centro de la investigación

metodológica:
a. los intereses representativos;
b. en segundo término, el análisis de la relación, con la naturaleza del conflicto-

reclamo;
c. por último —lo que no es en una escala menor— a los agentes económicos
o partes respectivas (particulares; empresas, etcétera).
Estos temas constituyen el estudio básico en el cual todo investigador —como

rol—(5)debe asumir en una determinada función (6), y para realizarla se obliga
estar sometida a un proceso —ordenado— de investigación y obtener un
producto eficiente(7).
Toda investigación en cada área (economía; derecho; medicina, etc.) tiene su

metodología, métodos y técnicas particulares.
Sin perjuicio de las particularidades de cada ciencia, hay un conjunto de

metodología, métodos y técnicas que son comunes y sobre los cuales podemos
establecer una categorización de la siguiente manera.
En primer lugar, cuatro conjuntos de preguntas claves que debe resolver parte
de la investigación: ¿qué? ¿de qué se trata?; ¿cuáles son los hechos?, dirigidas
al caso o institución que deseamos investigar.
Un segundo conjunto: ¿cómo se nos presenta el caso? ¿cuáles son sus

componentes?, si podemos encuadrarlos dentro de alguna clasificación para un
mejor ubicación metodológica del tema.
Un tercer grupo de preguntas: por qué y cómo se ha desarrollado, de la

manera que el hecho o fenómeno acaeció, causas y efectos.
Por último, la utilidad de toda investigación responde a la pregunta: ¿con qué

finalidad investigamos?, para establecer ciertas conclusiones que sean de
interés al cliente, al sentenciante, al investigador, alumno, incluso a funcionarios
públicos de otras áreas, etcétera.
Entendemos que este Capítulo responde a esos interrogantes y conducirán al

estudioso por el camino de la eficiencia en la respuesta.
II. LOS INTERESES REPRESENTATIVOS
El centro de la crisis es o son los "intereses representativos"; nunca se

encuentran en una situación de aislamiento, por el contrario de manifiestan en
determinado "contexto" (histórico; legislativo) y en determinado "tiempo" (no es
lo mismo en 1991 con la Ley de Convertibilidad, que en 2015 en situación de
crisis e inflación) y "lugar" (la realidad social de cada provincia o de zonas rurales
y urbanas).
Cada una de las partes se constituye en actor/requirente o

demandado/requerido, a partir de un "conflicto" que tiene por centro
los "intereses contradictorios" que cada uno en aquellos roles, se representa
para sí y juega y arriesga sus "derechos económicos".
"El termino propiedad tal como se lo expresa en los arts. 14 y 17 de

la Constitución Nacional comprende todos los intereses que un hombre pueda
poseer, fuera de sí mismo, fuera de su vida y su libertad y se integra con todos
los derechos que tengan un valor reconocido ya sea que surjan de las relaciones
del derecho privado o de actos Administrativos. Bourdieu c. Municipalidad de la
Capital. Fallos: 145:307 (1925)".
Estos derechos económicos tiene un determinado "valor" para la

representación patrimonial que cada parte posee como expectativa, es decir, el
actor, de incorporar ese derecho económico a su patrimonio y el demandado de
no perder o perder lo menos posible de su haber patrimonial.
Con este "centro" de conflicto se desenvuelven las relaciones en el ámbito de

la mediación/negociación/arbitraje (público o privado) o por vía de juicio, como
proceso contradictorio en el ámbito del acceso a la jurisdicción, donde el Estado
posee el monopolio a través de la organización del rol y funciones del Poder
Judicial.
En la historia de la humanidad los primeros momentos de la economía como

resolución al problema de generación de bienes y servicios fue una "relación
económica artesanal" entre los insumos y el trabajo (los artesanos y aprendices;
los ciervos y vasallos y los señores feudales, etcétera).
El resultado de esa conjugación artesanal de trabajo-insumo, poseía un lugar

geográfico: "las zonas rurales" y que luego se traslada a las "primeras ciudades",
como mutación económica, generando talleres (maestros y aprendices) y luego
las fabricas (técnicos) y con el correr de las décadas las ensambladoras,
etcétera.
Aquella economía artesanal diferenciaba los bienes y servicios a partir de su

apariencia, calidad y diseño, ya que cada bien y cada servicio poseía un rasgo
de único y su precio se ajustaba a esa realidad.
El derecho asume esa realidad económica mediante una estructura

contractual denominada "paritaria o de negociación individual" de las cuales sus
características esenciales son las siguientes:
a. las partes poseyendo la disponibilidad de la propiedad (art. 14 y 17CN) se
relacionan, por una parte, quién construyo el bien o servicio, y por la otra el
adquirente, que posee una suma de dinero proveniente de su trabajo;
b. en un plano de igualdad económica-jurídica, art. 30 del CCiv. (como

personas jurídicas) y arts. 14, inc. a (derechos individuales) y 15 (las
personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que
integran sus patrimonio conforme con lo que establece este código)
del Código Civil y Comercial de la Nación;
c. disponen libremente por su voluntad, art. 897 y ss. del CCiv. y arts. 22 (toda
persona humana goza de la aptitud para ser titular de derecho y deberes
jurídicos) y art. 23 (toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos) del Código Civil y Comercial de la Nación;
d. en un proceso de concesiones recíprocas, art. 1137 del CCiv. (oferta-contra

oferta) y art. 957 (definición de contratos) y 958 (libertad de contratación)
del Código Civil y Comercial de la Nación, arribando de esta forma, al
consenso, para generar el acuerdo de voluntades, determinado el elemento
central de esta tipología de contrato, el consentimiento, art. 971 (formación
del consentimiento, los contratos se concluyen con la recepción de la
aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente
para demostrar la eficiencia de un acuerdo) del Código Civil y Comercial de
la Nación(8).
La realidad económica subyacente era que las partes no eran

económicamente iguales, pues ya desde los inicios históricos de las relaciones
económicas existía una relación asimétrica de poder económico, así por ejemplo:
entre el señor feudal y el siervo, como luego lo fue el artesano y el trabajador o
el comerciante y el comprador, etc. donde esa diferenciación en el poder
económico se basaba en el proceso de "acumulación preexistente", centrado en
la ocupación de tierras o simplemente en el poder de sometimiento del otro,
económica y socialmente hablando o asumiendo los modos de producción
(terrateniente, esclavos, gauchos, aborígenes, etcétera).
Esta estructura económico-jurídica contractual hoy subsiste en los "contratos

interempresariales" en las que, "cuando ambas empresas poseen el mismo
poder económico de negociación, así por ejemplo: dos grandes empresas o dos
me dianas empresas, etc., o cuando la "negociación entre particulares" que
poseen también la misma característica señalada, así una persona que adquiere
un inmueble de un alto valor de mercado y que posee un patrimonio y liquidez
suficiente para negociar en igualdad de condiciones económicas con el
propietario-vendedor (comprador y vendedor)(9). Aclaremos que los contratos
interempresarios en su mayoría se celebran en estructuras de adhesión, así la
franquicia o la concesión, etcétera.
A aquella etapa artesanal antes descripta le siguió la revolución industrial, que

con el descubrimiento de la máquina y su incorporación como medio de
producción generó el aumento de los bienes y servicios y la expansión del
comercio por medio de la rueda, el vapor y el tren, constituyendo no sólo
la "ampliación del lugar geográfico" sino la fragmentación entre el "lugar de
producción" y el de "circulación, distribución y comercialización" de aquellos
bienes y servicios, posibilitando la economía de escala de bienes y servicios
que se corresponde a la mutación en la contratación hacia la estructura de
adhesión.
La característica central de ese proceso era la "similitud absoluta de los

bienes", resultado de la "fabricación en serie".
Frente a este nuevo modo de producción —como señalaba Marx— debe

encontrarse una nueva respuesta del derecho en cuanto al "modo de
contratación".
Analicemos el "fenómeno económico de producción" y por metodología

secuencia derivada, encontraremos la respuesta del derecho hacia una nueva
estructura de contratación.
La empresa (reemplazando al artesano) establece sus costos de producción

(insumos; trabajo, servicios, impuestos, etc.) a lo cual le adiciona su tasa de
ganancia o beneficio, arribando así al precio final de mercado.
Ejemplifiquémoslo de esta forma: se producen en serie 1.000 automotores a

un costo total y tasa de beneficio que arriban a un precio final de mercado (precio
por los 1.000 automotores); entonces precio final de mercado, dividido por 1.000
autos, lo cual nos brindará el "precio unitario".
Es decir, desde lo económico se han fabricado un número determinado de

productos iguales a un precio "unitario" igual.
Siguiendo este razonamiento, la empresa a partir de este fenómeno

económico encomienda a sus abogados un modelo de comercialización de ese
producto (condiciones generales de comercialización-contratación) y reproduce
el mismo en 999 copias (o fotocopias), es lo que denominamos "contrato por
estructura de adhesión", donde el comprador no genera ningún tipo de
negociación, sino que simplemente se involucra en el sistema económico a
través de esta nueva formulación de producción de bienes y servicios, mediante
este modelo de contrato seriado (es decir a producción económica seriada el
derecho responde con un modelos de contrato también seriado).
"El deber de buena fe —inherente a todo contratante— es más riguroso

respecto del predisponente —en el caso, la entidad bancaria que celebró un
contrato de caja de ahorro con débito automático— que del consumidor, pues
este último carece de facultades para introducir cambios en las cláusulas
pactadas", CNFedContenciosoadministrativo, sala II, 22/8/2000, "Lloyds Bank
Ltd c. S.C. el", DJ, 2001-2-606.
Ante esta realidad donde el adherente no participa en la negociación y

formulación del contrato el derecho reacciona tratando de auxiliar a ese
adherente negocial, así, la reforma del Profesor Borda de 1968 al Código Civil,
estableció "nuevos principios" en los arts. 954; 1071; 2513 y concordantes, para
generar una "espacio jurídico de protección a ese contratante no participativo",
que en cierta medida se reproducen en el Código Civil y Comercial de la Nación
en el art. 9, el principio de buena fe; el art. 10, el ejercicio regular-abusivo del
derecho y el art. 988, cláusulas abusivas, y en el art. 989 el control judicial
que deberá hacer el Magistrado; el art. 1119 en materia de contratos de
consumo, respecto de cláusulas abusivas y los siguientes arts. 1120 al 1122 del
citado Código Civil y Comercial de la Nación.
"Para que exista abuso del derecho el ejercicio que de éste haga su titular
debe ser socialmente objetable: es la conciencia jurídica material. Los
estándares valorativos de la comunidad son los que indicarán lo disvalioso o
abusivo de tal accionar. Por ésos la norma se refiere al ejercicio del derecho que
contraríe los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho o al que exceda
los límites de la buena fe la moral y las buenas costumbres (art. 1071, 2da
Parte, CCiv.)", CNCivil, sala M, 21/6/1991, "Consorcio Mendoza 1809/27 c.
Spanier Luis. H.", JA, 1992-IV-124; ED, 152-364.
En el párrafo precedente al la cita del precedente judicial señalamos que existe

una diferencia entre la reforma del Profesor Borda y la del Código Civil y
Comercial de la Nación en lo atinente a las "nociones y herramientas económicas
incorporadas en ambos procesos legislativos, que influyen en el derecho, pues
sin duda la reforma del Profesor Borda es más eficiente y académicamente más
clara y justa" (baste leer los arts. 907; 954; 2618, etcétera).
Con posterioridad, en las postrimerías del siglo XX y en este siglo XXI, la

tecnología y la robótica incorporan en el mismo sentido que la máquina, nuevos
procesos para la mejora y aceleración de los modos de producción, circulación,
distribución y comercialización de bienes y servicios.
La expansión de bienes y servicios en la sociedad y las nuevas invenciones

hicieron que el tradicional salario-dinero del trabajador, jefe de familia, no fuera
suficiente para adquirir la cantidad y diversidad de aquellos bienes y servicios
producidos, de modo que fue necesario incorporar a la mujer al proceso de
trabajo, es decir adicionar un "salario-dinero" para completar la disponibilidad en
la adquisición de nuevos bienes y servicios (como veremos seguidamente,
sumado a ello se generó un sistema de "endeudamiento" continuo, mediante
financiamiento y luego prefinanciamiento).
A pesar de ello siguió siendo insuficiente el conjunto de los dos salarios-dinero,

por lo cual fue necesario generar un "proceso de facilidades de pagos", primero
mediante el pago post-venta y luego el sistema de pre-financiamiento, de tal
forma de diversificar y fragmentar el conjunto salario-dinero, para que se puedan
adquirir en los consumidores la totalidad y diversidad de bienes producidos, así
nacieron los contratos de adhesión de financiamiento, empresariales o
bancarios, ejemplos típicos son, los planes de cuotas —30; 60 y 90, dependiendo
de la disponibilidad libre del consumidor— y el auto-ahorro y la medicina
prepaga.
"Corresponde confirmar la sentencia que consideró abusivo y contrario a la

equidad que una empresa de medicina prepaga sin motivo alguno se haya
negado a reincorporar a los actores en la misma fecha en que pagaron las cuotas
que adeudaban, ya que la recurrente no se ha hecho cargo de regular
debidamente dicha conclusión ni tampoco las relativas a que la falta de prueba
de la notificación a los asociados tornó insuficiente la resolución. Los contratos
de medicina prepaga son de adhesión y por ello en caso de duda deben
interpretarse a favor del consumidor. CNCiv. Sala K, 9/5/2006, Zoppi, María R.
c. Medicus S.A., LL 12/6/2006, 9-110441".
Frente a esta nueva realidad económica, el derecho reacciona dictando una

nueva regulación jurídica de "protección de los derechos del consumidor": ley
24.240; luego la complementaria ley 24.999 y por último la ley 26.361, así como
la reforma constitucional de 1994 con la incorporación de la protección de las
relaciones de consumo en el art. 42 y los Tratados, Pactos y Convenciones
Internacionales.
"La ley de defensa del consumidor 24.240 consagra la protección de los

intereses del económicos de consumidores y usuarios, otorgándole derecho a
un trato equitativo y justo, con explícita base constitucional —art. 42Constitución
Nacional— y con alcance operativo e inmediato principio de cumplimiento",
CNCom., sala B. Banco de Galicia y Bs. As. c. L.H.P.M.", LA LEY, 1999-E, 717.
El actual Código Civil y Comercial de la Nación incorpora indebidamente lo

relativo a las relaciones de consumo en el Título III. En Capítulo I. Relaciones de
Consumo: Capítulo 2. Formación del consentimiento (esto realmente es una
falacia económica, jurídica y metodológica, ya que los contratos de consumo son
derivación de los de adhesión y se concretan con el "asentimiento" (los autores
italianos lo trabajaron desde la década de los años 40 del siglo pasado), Capítulo
3. Cláusulas abusivas.
Señalamos que ha sido incluido indebidamente por dos razones: la primera

porque la manda del Decreto Presidencial, insta a los codificadores a realizar la
unificación civil y comercial y el derecho del consumo es autónomo e
independiente de estos dos ámbitos del derecho, y en segundo lugar, porque
existía una legislación eficiente y trascendente que venía siendo aplicada por los
Tribunales de manera constante y productiva, y en este nuevo Código se
cercenan arbitrariamente derechos ya existentes como el "expuesto", pero se
han olvidado del principio de progresividad de los instrumentos internacionales.
PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD. Declaración de Principios Sociales

de América; la Carta Interamericana de Garantías Sociales y arts. 23 y 29 de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, Colombia, 1948), Art. II, que
establece: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y
deberes con sagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma,
credo ni ninguna otra"; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica, 22/11/1969): "... Art. 1: Los Estados partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de posición económica y
Quinto: Protocolo de San Salvador (adicional al Pacto de San José de Costa
Rica, San Salvador 17/11/1988). ... Art. 3° Los Estados parte en el presente
Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se
enuncian, establece el principio de progresividad de los derechos y la no
regresividad de los ya adquiridos".
Como podemos apreciar, las relaciones entre la economía y el derecho son

constantes y dinámicas(10).
"Los contratos vinculados entre sí por haberse celebrado en cumplimiento de

una operación económica global deben interpretarse conjunta y coherentemente
sin soslayar la finalidad supracontractual que puede surgir a través de la red de
vínculos", CNCom., sala B, 2/12/2003, "Frigorífico Riosma S.A. c. Argencard S.A.
y otro", JA del 19/1/2005, 41.
1. El contexto
El contexto es el entorno u orden de un número determinado de elementos

donde se produce y se desenvuelve una situación, hecho, acto o fenómeno
particular, que pueden ser diversos, contradictorios, complementarios y
generalmente son complejos; abarca lo histórico, político, cultural,
social/sociológico, económico, o de cualquier otra característica, de tal forma
que al "suprimirlo", de lugar a una situación, hecho, acto o fenómeno
diferente(11).
Histórico- político- cultural, etc. (A)
Hecho-acto-fenómeno analizado (X)
Social- sociológico-económico, etc. (B)
X = X en tanto A + B se mantengan constantes.
X =/= X ^ ya que A + B variaron y poseen diferente formulación
Entonces podemos decir que existe un nuevo acto/fenómeno
X ^ = X ^ ya que A + B variaron y poseen nueva formulación
El contexto se constituye en un condicionamiento a aquellos intereses,

contrapuestos, así por ejemplo, durante los años 90, del siglo pasado, regía la
Ley de Convertibilidad (1991) u$s 1 = $ 1 y durante los primeros diez años del
siglo XX, regía una convertibilidad oficial y una fluctuante del mercado de divisas,
cualquier negocio contractual que se celebre deberá relacionarse con
esos "contextos diferentes", de allí que los intereses en juego, tendrán una
diferente adecuación, porque la divisa norteamericana es una "divisa clave en
términos de valor"(12)para el mercado interno y externo, debido a la globalidad de
la economía y la influencia que dicha divisa posee sobre los países
subdesarrollados, máxime hoy, imposible de evitar en un mundo interconectado
en forma constante y continua.
Otra situación de condicionamiento del contexto, podríamos señalarla en

relación a los procesos de crecimiento y los procesos de recesión, donde la
formulación de los negocios es sustancialmente diferente.
En los procesos de crecimiento o expansión de la economía los negocios

necesitan inversiones para generar más producción y consumo, por el contrario
en procesos de recesión las empresas ajustan sus costos probablemente
despidiendo personal o produciendo menos para acotar el riesgo (13).
En la reversión de este proceso es fundamental el rol y la función del Estado,

mediante políticas anticíclicas o, acaecida la crisis, mediante políticas de
reactivación y ése será el marco del negocio-contrato y no otro abstracto.
En lo que hace a los pronunciamientos judiciales, de estos dos diversos

contextos, dependen las condiciones económicas de los cumplimientos e
incumplimientos de los contratos, etc. y su evaluación en términos de valor y su
conversión a dinero. Por ejemplo en la reparación de los daños(14).
Como podemos apreciar, el "contexto" es un segmento trascendente, que

debemos caracterizar y clasificar par analizar, investigar nuestro "objeto", sin el
cual ese "objeto "carece de realidad sustancial, por lo cual los resultado pueden
ser equívocos y producir consecuencias o formulaciones ineficientes en la labor
de un estudiante, abogado, investigador o magistrado.
2. El tiempo como plazo
Las relaciones humanas de cualquier tipo (económicas, jurídicas, culturales,

etc.) se desarrollan durante un período, como proceso, de corta, mediana o larga
duración, en que los elementos contemporáneos o sucesivos van mutando, de
allí que es imprescindible establecer los "parámetros" en que se desenvuelven
los hechos, actos o fenómenos que analizamos (décadas, años, meses, días,
etcétera).
Los parámetros son los límites temporales donde se desarrollan los

fenómenos, hechos, actos, contratos, juicios, etc. que pueden ser naturales —
épocas de lluvia o sequía— o los coloca el investigador —analizar la cantidad de
juicios de despidos entre 2003 y 2015— que permiten acotar el estudio a un
número representativos de casos, para hacer no sólo una evaluación histórica,
sino una proyección, por ejemplo, de la sustitución del recurso humano en
determinados sectores de la economía, como la construcción de edificios (van
desapareciendo los yeseros) o los servicios bancarios (mediante el banking).
"La facultad de rescindir unilateralmente un contrato por tiempo

indeterminado —en el caso, suministro de combustible para aeronaves— es
válida y si las partes no establecieron un tiempo de duración es porque
entendieron que podían darle fin en cualquier momento, y en caso de que la
voluntad de aquéllas no se haya manifestado en forma expresa, son los
tribunales los encargados de indagarla", CNFedCiv. y Com., sala III, 23/5/2000,
"Gómez Hnos Soc. de hecho c. Y.P.F. S.A.", DJ, 2001-2-246.
De esta forma, el "plazo como transcurrir del tiempo" siempre es

representativo máxime en la economía cambiante como la de este siglo XXI, si
uno analiza los "ciclos temporales de bonanza y crisis" acaecidos en la
Argentina —podríamos decir en el mundo— desde 1900 (para colocar un hito) y
que se materializan en estadísticas(15)se pueden hacer predilecciones o
proyecciones con determinado "margen de acierto", en cambio si uno omite esta
información, seguramente sus proyecciones serán ineficientes y operarán por
ejemplo, en contra de los intereses de ambos contratantes y surgirán
conflictos —algunas veces innecesarios— que podrían haberse evitado
o "regulado".
Así por ejemplo, se puede proyectar cualquier contrato en términos de plazo

aplicando el conocimiento de estos ciclos para evitar la crisis económica del
negocio o dar soluciones de presentarse aquéllas, estableciendo parámetros de
readecuación del negocio, etcétera.
Si atendemos a una situación de reparación de daños simplemente

el "tiempo" es también un condicionamiento, pues la negociación o el planteo
judicial, debe tener en cuenta los "ciclos" y sus influencias en las decisiones a
asumir por los abogados en sus posturas económico-financieras, tanto para la
mediación, como para el proceso judicial, así por ejemplo, los procesos
inflacionarios o depreciación del valor de la moneda, contra los intereses de
mercado o judiciales, etc.—(16), lo cual será motivo de análisis en Capítulos
posteriores.
III. LA NATURALEZA DEL CONFLICTO-RECLAMO
Los conflictos son económicos —antes que jurídicos—, de allí que sea
necesario negociar para su solución y luego a ese acuerdo negocial se lo juridiza,
es decir, se le construye una forma jurídica, acta, escritura pública, documento
privado, etcétera.
El conflicto se genera por un hecho económico atinente a las partes y/o en

general externo a las partes, que puede haber sido previsto conforme se
hubieren utilizado herramientas de información e investigación económica, de tal
forma que ante "la situación" seguramente su negociación y solución será con
mayor celeridad, así por ejemplo, dada la aparición del hecho económico
conflictual se colocaron alternativas, en el caso, frente a un hecho inflacionario
devenido en un contrato de suministro se colocará que el precio
del "insumo" será el del día de entrega o se le propondrá en determinadas
condiciones realizar una acopio razonable que permita a ambas empresas
obtener su tasa de beneficio, sin descapitalizarse, etc. (17)o pagos adelantados
para certificar el acopio, etcétera.
En cambio, cuando por ineficiencia, no haber analizado la naturaleza y
proyección del conflicto desde lo económico, no se previó como posible el mismo
(conflicto económico, así un ciclo inflacionario o un proceso de sustitución, de
insumos) no permite una solución eficiente, sino por el contrario, las dilaciones
repercuten económicamente en una o ambas partes de forma
de "descapitalización".
En el campo del derecho de daños, es imprescindible configurar la naturaleza

del conflicto para cada unos de las partes y proyectar eficientemente el alcance
de las solución, pues la celeridad evita los daños colaterales de un dilatado
proceso, así por ejemplo, que el dinero no represente el valor dañado, etc. donde
cada jugador pretenda sólo un beneficio de su parte —juegos no colaborativos—
, lo que habitualmente se verifica entre una compañía de seguros y el beneficiario
o dañado, etc.; no tener presente esta diversidad de intereses es un manejo
ineficiente del conflicto(18)que desde el 2007/8 que se inició el proceso de
depreciación de la moneda no es tenido en cuenta en las sentencias judiciales,
lo cual ha favorecido sin duda a las empresas en contradicción con los
trabajadores y consumidores.
IV. LAS PARTES RESPECTIVAS INVOLUCRADAS
Lo relativo a las partes involucradas es esencial en la resolución del conflicto

en el proceso: colocar claramente que se representan cada una de ellas en
relación, por ejemplo, a su poder económico, las empresas y los consumidores
o las empresas en cuanto a su tamaño, (PYMES) su forma de relacionarse
económicamente, asimétricamente o por el contrario con simetría de poder, la
negociación y la solución serán acordes con este "lugar de poder
económico" que cada parte presume o posee realmente en el mercado.
En este sentido es interesante al negociar establecer previamente

el "sesgo" de cada jugador, agente económico o parte(19), que posee un principio
general (los consumidores y trabajadores son minusválidos en el sistema
mercado) y además en el caso particular analizado.
En general los débiles presentan una ansiedad y emoción en la resolución del

conflicto, que se mide en tiempo e intensidad —con un desgaste cuando el
conflicto se prolonga, lo que juega en contra del propio interés— que no poseen
las empresas, lo que les permite a éstas negociar desde otro lugar, más
economicista y sólido y eficiente a la vez (además de tener respaldo económico
que el trabajador/consumidor no posee)
La ansiedad y emoción, entonces "miden negativamente" en una metodología

de ejecución en la resolución de conflictos, que le permiten a la otra parte,
advertir esa debilidad y "jugar" a su favor, con lo cual un eficiente abogado debe
acotar los tiempos de la resolución del conflicto(20).
V. LA PRODUCTIVIDAD COMO CAPITALIZACIÓN DE INFORMACIÓN Y CONOCIMIENTO
Como su punto más alto en la "metodología de investigación en cuestiones

económicas" para los profesionales del derecho, está el concepto de
productividad y capitalización.
La "productividad de la negociación económica" tiene que ver con el ahorro de

tiempo, de espacio, de distancias entre las posturas negociales, etc., para
generar conductas eficientes, y ello requiere antes de negociar "organización
específica de la información y el conocimiento", este último como "capital
acumulable".
En el sentido indicado constituye agregar el factor "racionalización de la

negociación" (trasladando lo que H. Ford hacía en su empresa) para hacer
combinaciones óptimas —tanto en la oferta como en la demanda, de la
propuesta— sumándole hoy a ello la "tecnología" (como señalan los profesores
Wolf y Sufrin de las universidades de Berkeley y Syracusa), que incrementa la
tasa de productividad y capitalización de la información y conocimiento, dicho
valor, también señalado por Jeremy Rifkin en su nueva obra sobre "la sociedad
de coste marginal cero" (2015).
La productividad entonces, es un factor esencial en la resolución de conflictos

y que requiere orden, organización, disciplina, responsabilidad, que llevará
a "ideas creadoras y su ejecución", también requiere de la "capitalización" en
consolidar cada experiencia, a partir de una análisis posterior, una nuevo
conocimiento que le permitirá crear nuevas ideas con "imaginación".
VI. CONCLUSIÓN
La síntesis que podemos arribar, es que la metodología y el método nos

proporcionan la seguridad de la racionalidad de nuestro pensamiento y
fundamentos de la posición que asumamos, es decir, la tarea de investigar
cualquier caso concreto (negocial o de daños) nos conduce por un camino, como
procedimiento ordenado que se sigue para establecer la importancia de la
solución o aproximación a la solución de hechos, fenómenos, casos sometidos
a nuestra observación, asesoramiento y resolución, por el contrario, carecer de
esta valiosísima información o ignorarla, seguramente dará como resultado la
ineficiencia y el desgaste de cualquier rol y función.
CAPÍTULO III - LA HISTOECONOMÍA. POR CELIA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
Podemos describir la historia de la economía como la investigación, estudio,

análisis y exposición de conclusiones de lo existente como pasado, y como
señala Galbraith: "De hecho las ideas económicas siempre son producto de sus
época y su lugar, no se las puede ver al margen del mundo que interpretan" (1),
es decir, mas allá de las disquisiciones posteriores, hay que realizar ese estudio
con los contextos y las ideologías de las personas que actuaron en cada
momento de la historia, o mejor dicho de cada ciclo de la historia.
Así por ejemplo, no es posible analizar la historia de los países surgidos de las
revoluciones atlánticas, sin considerar en la economía la postura de Adam
Smith(2)o David Ricardo, que influyeron en el sistema económico adoptado por
estos países —desde EE.UU., en 1776(3), hasta la revolución Francesa en
1789—(4)como lo veremos en el capítulo dedicado a los sistemas económicos y
especialmente a la Argentina(5).
Por otra pare, como también señala Galbraith(6), es importante considerar la

evolución, cuáles son los factores que han influido —situación geográfica;
cultura; religión; climáticas; geológicas; etc.— sus formas de organización
social —monarquía inglesa y las Repúblicas atlánticas—, lo que nos permite
asumir el conocimiento de "cómo ha acontecido el pasado", sus "ciclos",
su "continuidad y discontinuidad", para conocer el presente y "proyectar" el
futuro(7).
La comparación con otras "historias económicas de otros espacios"(8)para

aprender —no para realizar el trasplante— y la relación con acontecimientos
externos, máxime hoy en la globalización, invenciones, los nuevos
descubrimientos, sus desarrollos, etcétera.
Se conceptúa que la "mundialización" acaeció en 1492 con el denominado

descubrimiento de América, integrándose así la totalidad de los continentes,
como afirma James Petras(9). "La globalización comenzó a fines del siglo XV con
el auge del capitalismo y la expansión oceánica. La conquista y la exploración
de Asia, África, América latina y los asentamientos coloniales de los blancos en
África del Norte y Australia constituyeron iniciativa de dicha globalización".
Sin embargo, existe otra visión o concepto de la actual "globalización", que es

un fenómeno cultural, social, económico, financiero y jurídico mas complejo que
el enunciado precedentemente(10).
En este sentido Hardt y Negri nos brinda un concepto claro de

globalización: "Los factores primarios de producción e intercambio —el dinero;
la tecnología; las personas y los bienes— cruzan cada vez con mayor facilidad
las fronteras naciones con lo cual el Estado-Nación tiene cada vez menos poder
para regular esos flujos y para imponer su autoridad en la economía. Ya ni
siquiera deberíamos concebir a los Estados-Nación más dominantes como
autoridades supremas y soberanas, ni fuera de sus fronteras ni tampoco dentro
de ellas. La decadencia de la soberanía de los Estados-Nación no implica que la
soberanía como tal haya perdido fuerza, sino que la soberanía ha adquirido una
forma nueva compuesta por organismos supranacionales"(11).
Como podemos apreciar, el conocimiento de la historia económica, sus

causas, factores de mutación, consecuencias y aplicaciones en distintos campos
social, cultural, psicológico, etc., constituye una herramienta imprescindible de
análisis e investigación en las diversas ramas del derecho —trabajo; navegación;
negocios; bancos, etc.— para concebir el presente y proyectar hacia al futuro en
el hacer del Estado, sus funcionarios y en lo privado, las empresas y los
particulares(12).
II. LOS CICLOS ECONÓMICOS
Dice con exactitud David Harvey: "Si la historia tiene algún sentido ese sentido
debe descubrirse y definirse dentro del torbellino del cambio, un torbellino que
afecta tanto los términos de la discusión como el objetivo acerca del cual se
discute" y lo podemos relacionar con el énfasis que pone Foucault, en cuanto a
la redefinición del discurso cultural: "en la discontinuidad y la diferencia en la
historia y el privilegio de las correlaciones polimorfas en lugar de la causalidad
simple o compleja"(13).
La historia de la economía —de un determinado país; continente o

mundial— sólo se pude investigar a partir de seccionarla en ciclos —
discontinuidad—, que nos permite analizar con mayor precisión sus elementos y
consecuencias y luego "incorporarlo" al anterior o al siguiente ciclo y poder
determinar la coherencia, la incoherencia del proceso y todo dato que sea de
utilidad al investigador.
Así por ejemplo, si aislamos el ciclo a partir de la construcción de los estados

americanos podremos observar que en ese "ciclo" —con los parámetros propios
en cada país— se produce una continuidad ideológica con los imperios
coloniales, así Thomas Jefferson, y los autores de The Federalist y los demás
fundadores ideológicos de los Estados Unidos, se inspiraron en el antiguo
modelo imperial creían que estaban creando al otro lado del Atlántico un nuevo
imperio con fronteras abiertas y en expansión, un imperio en que el poder se
distribuía efectivamente en redes(14).
Simultáneamente existió una ruptura económica con el viejo continente

imperial, en cuanto a la propiedad de la tierra y los modos de producción, ya que
las mismas dejaron de pertenecer a los imperios coloniales y pasaron a ser
propiedad de los "colonos americanos".
En nuestro país, la prueba es que en la Constitución Nacional se asumió, en

el art. 17, la propiedad privada y su inviolabilidad, que permitió a los caudillos
confirmar sus posesiones como propiedad jurídica y luego en el art.
2513 del Código Civil, asegurar sus dominios y establecer los limites por hitos
naturales(15), de esta forma se consolidó un diseño de país con latifundios
productivos en pocas manos (Rosas, Urquiza, etcétera).
De allí que el "ciclo" de la construcción de los Estados americanos, a su vez

lo dividiremos y seccionamos en dos aspectos ambos de suma utilidad para
entender el presente:
1. Los principios ideológicos de la organización jurídica y distribución del poder

político, en los cuales se puede distinguir claramente, al menos, dos
proyectos: el de San Martín y Bolívar —de dividir la América española en
Estados—, países soberanos, y por otro lado el de Artigas y algunos
caudillos argentinos, que pretendían una confederación de Estados, al estilo
de los EE.UU.
2. Por otro, lo atinente a la propiedad de la tierra y los modos de producción,

que los ocupantes —de generaciones de colonos— que se sentían
americanos pretendían mantener sus latifundios en propiedad privada.
Así por ejemplo, en las provincias argentinas los caudillos de la historia al

momento de la construcción nacional, se apropiaron de las tierras en grandes
estancias y manejaban el poder local y que se representan hoy en los
gobernadores e incluso en los intendentes especialmente en Provincia de
Buenos Aires, como señala Romero, los "señores seudo-feudales"(16)con
similares características de autoritarismo, populismo y corrupción(17)y
especialmente confusión de lo público con lo privado.
1. ¿A qué se alude con los ciclos?
Los "ciclos" son períodos de tiempo entre dos parámetros, en donde se

producen por razones internas o externas al sistema —
social/económico— determinados acontecimientos, hechos, actos o fenómenos
de diversa índole y donde se puede investigar causas y consecuencias, etc.,
para considerar como "antecedente" a los efectos de implementar políticas
económicas por parte de los gobiernos o para establecer políticas empresariales
o simplemente para los particulares, para prevenir situaciones, así por ejemplo,
futuras devaluaciones o ciclos críticos o asumir alternativas económicas o
financieras, etcétera(18).
La determinación del ciclo investigado, es decir el curso/plazo del tiempo,

donde se colocan los parámetros, es una elección del investigador,
independiente o coincidentemente con los ciclos reales, responde al "interés" de
la investigación(19), parámetros que pueden variar durante la investigación debido
a circunstancias propias del estudio o de causas reales del ciclo analizado, así
por ejemplo, situar los parámetros para investigar la crisis del 2001/2 en la
Argentina, puede inicialmente seleccionarse 1999 al 2003 o comenzado el
estudio, considerarse la posibilidad de extenderlo originariamente a 1996,
cuando comienza la necesidad de los créditos externos, etcétera.
Estos ciclos (de crisis o de bonanza o estabilidad) son parte de un proceso

que sirve de reproducción al sistema económico, en su supervivencia durante
siglos.
Así lo explica Aglietta: "En la multidimencionalidad de los parámetros

característicos del equilibrio se introduce un a variable llamada tiempo, según la
cual la representación de las condiciones necesarias para el equilibrio muestran
unos senderos de crecimiento. Esta variable tiempo no es construida, es una
variable independiente del modelo, la dinámica sin embargo es
etimológicamente el estudio de las fuerzas. Ha de construirse
una 'temporalidad' que sea característica del movimiento para su
estudio"(20)(las negritas son nuestras).
Estos ciclos los podemos calificar o clasificar en ciclos de crisis, que se

producen por determinadas causas y donde se provocan efectos y que generan
graves daños a las personas y sus familias y en pequeñas empresas. Por otra
parte estas crisis son recurrentes en el capitalismo, pero permiten mediante
determinadas funciones que reaparezca la estabilidad y luego bonanza, si por
ejemplo, la crisis financiera —bancaria, en la Argentina del 2001/2(21), se logró
una estabilización desde mediados del 2002 al 2003— no merituamos aquí los
costos —y luego un ciclo de bonanza desde el 2004, hasta el 2008,— tampoco
analizamos en este Capítulo las causas —y luego en el 2008, se inicia un ciclo
de crisis—, provocado por EE.UU. y propios errores que se profundizan en el
2014/5 y llevara al menos dos años en reconvertirse.
Los ciclos de estabilidad(22), en general se producen —y construyen— luego

de un ciclo de crisis, en donde se implementan determinadas políticas —
ortodoxas o heterodoxas— según quienes las implementen y quienes las
analicen, para lograr inmovilizar ciertas variables que se disparan y que generan
interferencias (inflación: exceso de consumo, etc.) y dar seguridad al sistema
económico (para la fase siguiente de crecimiento).
Los ciclos de bonanza/crecimiento, son aquellos en los cuales el aumento

supera la media/media histórica y produce excedentes, que con políticas
adecuadas y eficientes, mejora la calidad de la población (así por ejemplo, lo que
no se ha hecho con los excedentes de la exportación de la soja en la
Argentina, que se derivó hacia la corrupción y la propaganda política,
etcétera)(23).
2. Cómo se componen los ciclos económicos
El componente o los componentes de los ciclos económicos, son cuanto

menos, variados, múltiples, diversificados y fluyentes, etc., que van conformando
una característica especial que permite ensambles y comparaciones para arribar
a conclusiones útiles para los operadores de la economía, el derecho, la
sociología, la psicología, etcétera(24).
Podemos a solo título ejemplificativo citar algunos de los componentes como:

los salarios y su nivel; la estabilidad o la depreciación y desvalorización de la
moneda; los precios de mercado de los bienes y servicios; las políticas de
Gobierno, Estrado de las empresas; el flujo de inversiones nacionales y
extranjeras; el poder de compra de los trabajadores/consumidores, etcétera.
"El agente de comercio es un empresario financiero y operativamente

independiente que monta una organización más o menos compleja y riesgosa al
servicio de la difusión y colocación de productos del principal en una zona
determinada. Como contraprestación, el agente percibe una comisión en
concepto de remuneración: es ésta una forma particular de retribución de tipo
aleatorio cuya finalidad es interesar en el negocio al agente, aso ciándolo de
alguna manera a los resultados de la actividad encomendada", CNCom., sala C,
19/11/2013, "T.V. Sat. S.M. Andes S.R.L. y otro c. Direct TV Argentina S.A.
s/ordinario" (inédito).
Los ciclos económicos y las interrelaciones de los ciclos económicos, en

espacios territoriales y naciones o bloques regionales o globalizados (25), van
determinado situaciones que tiene efectos directos e indirectos o colaterales, que
son de suma utilidad para establecer en base a situaciones pasadas
proyecciones o conclusiones de lo que se pude o debe o no se puede o no se
debe hacer.
Así por ejemplo, la crisis europea de 1873 que influyó en el comercio mundial
hasta 1895, que derivó en la depreciación y desvalorización de las monedas en
Latinoamérica; la expansión de la crisis de 1930; las dos guerras mundiales, en
el otro extremo, el alza de precios de las materias primas en granos durante la
primer década del siglo XXI, etc., son información vital en la proyección de
políticas económicas de un Estado para el mediano y largo plazo, así como para
una empresa y sus contratos (suministro; concesión, etc.)(26)o de particulares
para la toma de decisiones(27).
El manejo económico de los profesionales de la abogacía en materia de

negocios o derecho de daños, no puede omitir analizar la historia económica
como herramienta de proyección y especialmente las secuencias de "ciclos".
Así para construir contratos —por ejemplo, establecer las secuencias en un

contrato de suministro y los valores en juego en el corto, mediano y largo
plazo— o acuerdos preparatorios —que establezcan las bases económicas de
contratos definitivos, como por ejemplo contratos de exploración de mercado,
etc.— o proyectos de reparación acuerdo en mediación en cuentos, sus interés
conforme a la evolución de la inflación, etcétera.
De la misma forma la información económica y financiera de un contrito par

los consumidores de un bien o un servicio.
"Se ha sostenido que la omisión de indicar el precio total financiado del
producto resulta un impedimento para que el consumidor final conozca en forma
clara, precisa e inmediata, el costo del producto que desea adquirir, ya que
genera cierta ambigüedad respecto de cual será el valor que en definitiva el
adquirente deberá abonar. Dicha circunstancia, precisamente, es la que se
quiere evitar mediante la normativa vigente —LDC— imponiéndose un deber a
quien publica, informar el precio total financiado a pagar, y no una carga, por
mínima que resulte, al eventual destinatario (cfr. en igual sentido, Cámara
Nacional en lo Penal Económico, Sala B, in re, 'Falabella SA', del 23/6/2006,
publicado en La Ley 2006-E, 639), y esta Sala, in re Causa N° 22.890/10 'S.A.
LA NACION y otro c. DNCI-Disp. N° 266/10 (Expte. S01.371047/07)' [Fallo en
extenso: elDial.com - AA7161], del 20/9/2011). Debe puntualizarse que el
argumento vinculado a que los precios de los automóviles se encuentran sujetos
a variaciones, que los pagos de los ahorristas son readecuados en función de
las mismas, y que las cuotas equivalen a una parte proporcional del valor del
vehículo elegido, al valor actual del momento, no puede considerarse válido ni
suficiente para exonerarse de responsabilidad, frente a la contundencia de la
norma, máxime teniendo en cuenta que la publicación del precio es
voluntaria". CNACAF, sala II, 6/6/2013, "Plan Ovalo SA de Ahorro para Fines
Determinados c. DNCl - Disp 256/12 (Expte. S01:173892/11)", inédito.
En otros aspectos es importante para analizar la proyección de los efectos de

una sentencia, etc. así como sus efectos colaterales. El impacto de una probable
sentencia en los flujos financieros de una empresa conforme a su tamaño y la
reestructuración que deberá realizarse, que puede afectar a los trabajadores,
etc., como ha pasado con la sentencia de la CSJN "Aquino" en materia
laboral(28)o el plenario de Cámara Nacional en lo Civil, sobre la inoponibilidad en
el contrato de seguro obligatorio de transporte público, de la franquicia al dañado,
etcétera(29).
"Más allá del encuadramiento asignado al reclamo, lo pretendido por los

actores en su demanda no fue en realidad la reparación de un lucro cesante,
sino siempre la de una pérdida de chance; claramente ello resulta de la
demanda, cuando se estima el daño en un porcentaje (38%) de la suma que
habría dejado de vender por mes en concepto de publicidad y, expresamente,
del escrito de la apelación. Se entiende por lucro cesante a la utilidad que se ha
dejado de percibir (conf. art. 5191069CCiv.) en tanto que por pérdida de chance
a la posibilidad frustrada de una ganancia. El rubro pérdida de chance difiere
cualitativa y cuantitativamente del lucro cesante; la diferencia entre uno y otro
rubro estriba en el mayor o menor grado de certeza sobre la frustrada producción
efectiva de las ganancias; mientras la chance siempre permanece en grado de
probabilidad, aunque objetivamente juzgada, de su lado, el lucro cesante es
siempre efectivo beneficio frustrado". STJ Corrientes, 11/2/2013, "Rock S.R.L. y
Yampey Ricardo c. S.A.D.A.I.C. s/daños y perjuicios", inédito.
"En la preparación de una demanda el profesional debe cuantificar

económicamente por lo cual asume implícitamente términos económicos así por
ejemplo el presente reclamo: El incumplimiento de la entrega del rodado
adquirido por la suscripta ha generado daños en su plano económico y
extraeconómico, los cuales subsisten a la fecha, a saber: A) DAÑO MORAL:....
Por lo expuesto hace que se peticione por este rubro, a la fecha del ilícito, la
suma de pesos cien mil ($ 100.000.-), dejándose abierta la posibilidad que S.S.
aumente dicho importe, conforme las probanzas a ofrecerse, actualizando el
mismo a valores constantes. B) PRIVACIÓN DEL USO: "es indemnizable la sola
privación del uso del vehículo, sin que sea necesaria otra circunstancia que de
existir tendrá una indemnización aparte. Por este rubro se solicita la suma de
pesos setenta y cinco mil ($ 75.000)" (LA LEY, 1976-C, 451-2095).
3. Los ciclos de crisis económica y proceso de estabilización
Podemos señalar brevemente los ciclos económicos de Argentina a partir de

sus crisis y posteriores proceso de estabilización:
1.- En las décadas de 1860/70, Argentina asumió compromisos de

endeudamiento externo y como consecuencia de la crisis de de la bolsa de Viena
de 1873, se paraliza el flujo de inversiones extranjeras y empréstitos que se
reciclaban en el pago de deudas y se volvían a conceder.
Con lo cual podemos señalar que un hecho económico-financiero exterior,

cuando un país esta endeudado externamente repercute en su economía
generando un ciclo critico. En realidad el endeudamiento en sí mismo no es un
supuesto generador de crisis, sino que depende de que el mismo sea dedicado
a la inversión-productiva —construcción de infraestructura de electricidad como
insumo de crecimiento empresarial— o de despilfarro y/o corrupción, como ha
ocurrido en la Argentina desde 1989 al 2104.
El inicio de la crisis señalada ut supra, tiene una secuencia —proceso, que se

va desarrollando—, incluso puede tener un pico de recuperación intermedio —
y en el caso citado—, su desenvolvimiento llegó hasta los años 1890, con
quiebra de empresas, corridas bancarias, depreciación de la moneda que son
algunos de sus efectos.
2.- La crisis mundial que se inicia en 1929, que se desarrolla durante toda la
década siguiente hasta su final (1939) se trató de un nuevo período de crisis, con
efectos recesivos, baja de salarios y desaceleración de la actividad económica,
posibilito el inicio del "new deal" y del keynesianismo y el estado de
bienestar como solución, para la estabilización y posterior crecimiento.
Argentina sufrió una nueva crisis sumado a los golpes de estado y los
presidentes militares de facto, se generalizó la corrupción y nuevamente
apareció la recesión, el endeudamiento, el desempleo, balanza externa
deficitaria, caída de precios agrícolas, el pacto Roca-Runciman, etc., que
permaneció como ciclo hasta el inicio de 1940. Se intensificó el proceso de
sustitución de industria liviana como motor para salir de la crisis.
Volvemos a señalar el hecho externo y el rebote de la crisis en Argentina, lo

cual es una información valiosa para la toma de decisiones estatales,
empresariales y de los particulares.
3.- La segunda guerra mundial y las repercusiones en Argentina, entre 1938 y
1945, se generó un fuerte comercio con Gran Bretaña y Estado Unidos de
Norteamérica, sin embargo, la no ruptura en tiempo eficiente con las potencias
del eje, significó con posterioridad sanciones manifiestas e invisibles.
Por otra parte, la industrialización al no obtener insumos extranjeros para

mejorar la calidad de la maquinaria y los procesos de producción, se fue tornando
obsoleta e imposibilitó generar nuevas situaciones para el desarrollo económico
(Pinedo-Prebisch-Bunge, etcétera).
4.- La presión internacional y los desajustes internos comenzaron un nuevo

período de crisis hacia 1949, que se fue desarrollando lentamente hasta 1952,
con desequilibrios en el sector externo, las limitaciones en el sector agrario y
minero, cayo el intercambio con Estados Unidos de Norteamérica, como
consecuencia del déficit de ese país, etcétera.
Hubo un leve repunte de los precios internacionales por la guerra de Corea,

pero luego en 1952, decrecieron perjudicando les exportaciones de nuestro país,
lo concreto es que nuevamente nos encontramos con un nuevo ciclo de crisis,
finalmente se produce el golpe de estado de los liberales al gobierno peronista.
5.- A partir de 1955 se inicia una seguidilla de gobiernos democráticos —Illia-

Frondizi— y militares —Onganía— que finalizan en 1973, con el retorno del
peronismo al gobierno.
La crisis se manifestó en 1955, tuvo su ajuste y salida hacia un pequeño

período de bonanza luego en 1963 nuevamente se presentó el ciclo crítico, que
se agudizó y en 1968 se exteriorizo una profundidad en la crisis, luego fue más
tenue y que finaliza en 1969. Todas estas crisis significaron políticas de ajuste
sobre la población de trabajadores y clase media. Luego desde 1973 fue
decayendo la economía y terminó en el colapso de 1975.
6.- Entre mayo y junio de 1975 una serie de conflictos generó malestar en la
economía, las negociaciones salariales del gobierno con los sindicatos, fue
creciendo en violencia por la inflación y la baja del poder adquisitivo de los
salarios, se realizo una devaluación del 160% en el tipo de cambio comercial y
del 100% en el financiero con referencia al dólar norteamericano, subió el
transporte y los servicios domiciliarios, comestibles, etc. (es lo que se denominó
el Rodrigazo).
Un nuevo ciclo de crisis, la inflación se disparó y otra vez la receta ortodoxa,

ajuste, con distintos ministro de economía (Bonami-Cafiero), hasta que llegó el
autogolpe peronista de 1976 y los militares asumieron el poder y la peor
represión que haya tenido Argentina y con claros signos de ilegalidad y
clandestinidad (el denominado terrorismo de Estado).
7.- Se inicia en 1976 una serie de gobiernos militares con el ministro de

economía Martínez de Hoz; claramente es el inicio del ciclo neoliberal que se
extiende hasta nuestros días, con cierre de ferrocarriles, privatizaciones,
achicamiento de inversión del Estado en servicios domiciliarios y salud,
endeudamiento externo, proceso de desindustrialización, etcétera.
Un fuerte período de crisis con inflación (las deudas ajustadas por la

Resolución 1050 del Ministerio de Economía y la tablita cambiaria).
Sucesivos planes generaron un desequilibrio macroeconómico y todo empezó

a desajustarse hacia 1980, y era inminente un nuevo ciclo de crisis, que perduró
en los años siguientes 1981/2 y llegó hasta 1983, con planes de ajuste; ese año
se llamó a elecciones y se volvió a la democracia.
8.- En 1983, el gobierno del Dr. Raúl Ricardo Alfonsín inicio su período de
gobierno con nuevos aires, pero inmediatamente fue golpeado por los
sindicatos —17 paros generales— y el partido peronista, constantemente
generando desestabilización política, esto sistemáticamente, hasta que tuvo que
entregar el gobierno adelantadamente al Dr. Menem.
Una primera etapa estuvo a cargo del Ministerio de Economía el Dr. Grinspun:
planificó un crecimiento importante, acuerdo sobre la deuda externa, aumento
de salarios reales, plan alimentario nacional etc. Las medidas en el mediano
plazo, no dieron su resultado por el "fenómeno arrastre inflacionario/deficitario
del PBI" de los gobiernos militares.
Lo sucedió en la gestión el ministro Sourrouille al frente de la economía con

el "plan austral" (heterodoxo) 1985/89, con una estrategia para el crecimiento
económico durante ese período, lanzamiento de un nuevo signo monetario, la
utilización del desagio (relación de la moneda existente con la creada), se
congelaron los salarios, se liquidaron divisas del BCRA y finalmente se produce
inflación e hiperinflación durante 1988/9, generando una crisis profunda, con un
notorio golpe de mercado, como señalamos anteriormente con un participación
de los sindicatos y el partido peronista.
9.- El Dr. Menem asume el gobierno en julio de 1989; se dictó la emergencia

económica; el ministro Erman González, ya en 1989, realizo un regulación
bancaria para enfrentar la crisis, de la que no resulto solución; se profundizaron
las políticas neoliberales, y por ultimo llega al Ministerio de Economía, Cavallo
que en 1991, generó el Plan de convertibilidad (1$ = 1 u$s).
Se reformó la Constitución Nacional (pacto de Olivos) para que Menem

asumiera un segundo período; finalizó el segundo período, en medio de una
crisis latente, ya que la paridad dólar/pesos nacionales se diluía rápidamente y
se iniciaban los reclamos sociales.
10.- Asume el Gobierno una "Alianza" entre disidentes peronistas (Álvarez) y

radicales (De la Rúa), que reciben una economía deteriorada y un sistema
financiero al borde de la crisis, lo que ocurre en diciembre 2001/enero 2002.
La crisis financiera se presenta violentamente —con exteriorizaciones

sociales, políticas, etc.—, que hacen que el Vicepresidente Chacho Álvarez
abandone el gobierno dejando solo al Presidente De la Rúa, que no tuvo más
remedio que renunciar, en el medio de revueltas organizadas por el partido
peronista y los sindicatos, nuevamente frente a un presidente de signo opositor.
11.- La crisis del 2001/2 y la renuncia de De la Rúa hacen que se elija

transitoriamente hasta las elecciones al Dr. Duhalde, que conjuntamente con el
ministro de Economía Lavagna, presentan un "plan de ajuste" con apoyo de la
CSJN, con la incorporación de la doctrina del "esfuerzo compartido", por el cual,
le robaron la mitad de los ahorros en dólares a los argentinos de clase media y
pobre, frente a los bancos que hicieron su negocio.
Estabilizado el sistema financiero y apenas el económico, asume el Dr.

Kirchner, que continúa con el ministro Lavagna y con la ventaja de la exportación
de la soja, que le permite luego por diferencias político/técnicas, expulsar al
ministro y designar otros en su lugar y llegar hasta el final del 2007 con cierta
bonanza —menor de la expresada por el relato del gobierno— pero sin plan, ni
planificación/políticas económicas de Estado —con un gobierno neoliberal
populista—, que al final del 2007 empieza a perder estabilidad económica y
financiera.
En el 2008, se inicia la crisis en Estados Unidos de Norteamérica, lo cual

era "previsible" su expansión al mundo globalizado y especialmente a
Latinoamérica, lo que se desoyó por el gobierno de Cristina Kirchner, de tal forma
que la crisis se fue generando lentamente, ocultando los índices de inflación,
pobreza, desempleo o brindarlos falsamente (Moreno Secretario de Comercio) y
finalmente a fines del 2012 se inició la aceleración, que tiene su puntos altos
desde mediados del 2013 a la actualidad y que en este 2014 se
implementa "política de ajuste ortodoxa" (denominado por el gobierno sintonía
fina), continuando con alta inflación, rescisión y alta desocupación, en el 2015.
4. La información sobre los ciclos económicos
La idea de una "información" desde la "historia de los ciclos de crisis de la

economía" es vital para los profesionales de la abogacía, investigadores y
magistrados para resolver los conflictos económicos; financieros, etc. y proyectar
soluciones tanto en el ámbito contractual como en el derecho de daños.
Promedio de ciclos de crisis en la Argentina: entre el 1930 al 1959 es de 7
(siete años); entre 1959 al 1989 es de aproximadamente cada 10 (diez) años y
desde 1989, hasta el 2014, es de aproximadamente 7 (siete años), con lo cual
podemos decir que los ciclos de crisis en la Argentina se presentaran
aproximadamente cada 7 u 8 años.
Podemos establecer, en base a la historia estadística de las crisis, la

estabilización del sistema y los ciclos de crecimiento que la presente crisis podría
estabilizarse entre los años 2016/7 y tener a posteriori, si se efectúan los ajustes
o regulaciones necesarias, un periodo de entre 7 y 8 años de crecimiento, que
podrá constituirse en desarrollo si se efectúan las políticas de Estado adecuadas
de redistribución de excedentes.
III. LA UTILIDAD DE LA INFORMACIÓN DE LOS CICLOS ECONÓMICOS
Como hemos señalado en este Capítulo, los "ciclos" constituyen parámetros

donde se desarrolla el tiempo y en el cual acaecen determinadas "causas" —
internas de cada país, en nuestro caso la Argentina(30)o externas, por ejemplo,
derivadas de la globalización(31)— que determinan "consecuencias" —crisis,
estabilización y crecimiento— en los cuales los operadores jurídicos,
económicos; de salud; sociólogos, etc. deberán asumir determinadas conductas;
planes; proyectos; proyecciones que en definitiva recaerán sobre empresas; el
mismo Estado y las personas —trabajadores; consumidores: amas de
casa— por lo cual nos parece imprescindible conocer la "historia de los ciclos"
precisamente para tener uno o varios "precedentes" en donde poder estudiar las
medidas a asumir.
En este mismo sentido las normativas internacionales —bilaterales o

multilaterales— que el país se halla comprometido en materia económica, rigen
por sobre las resoluciones u ordenanzas de organismos internos —AFIP—:
"El caso particular bajo examen resultaban de aplicación el 'Convenio de

Seguridad Social entre los Gobiernos de la República Argentina e Italiana' y
el 'Protocolo Adicional al citado Convenio', ambos suscriptos en Buenos Aires el
3 de noviembre de 1981 y ratificados por ley 22.861 (B.O. 29/7/1983). El
complejo normativo por el que el Estado argentino aprobó el referido convenio
dispone en su art. 5° que los trabajadores que tengan derecho a prestaciones de
seguridad social por parte de uno de los dos Estados contratantes, las recibirán
íntegramente y sin ninguna limitación o restricción, cualquiera sea el lugar de su
residencia (art. 5ley 22.861). La ley es muy clara en su redacción e impide en el
caso en examen que el haber jubilatorio del amparista (prestación social) sea
alcanzado por normas que alteran su esencia como lo son las que impusieron el
llamado cepo cambiario en este país desde fines del año 2011. Al confrontar la
legislación de génesis internacional citada supra con el complejo normativo que
impone el cepo cambiario (resoluciones de la AFIP y comunicaciones del BCRA)
encuentro que la estructura piramidal impuesta por el art. 31 de la Constitución
Nacional juega aquí un papel preponderante, debiendo aplicarse por ende, lo
dispuesto por aquella norma que resulte ser de jerarquía superior. Así las cosas
y de manera coherente con la manda constitucional considero que para resolver
el presente entuerto debemos estar a lo establecido por la ley 22.861, cuyo rango
es superior al de las resoluciones y comunicaciones que conforman la red de
medidas restrictivas del sistema cambiario". Cámara Federal de Apelaciones de
Mar Del Plata, 16/8/2013, "Bartozzetti, Pascual c. PEN y otro s/amparo", inédito.
Lo concreto es que si las empresas o particulares estiman inversiones o

negocios de cualquier índole, el desarrollo de éstos, es decir sus efectos
contractuales, pueden desarrollarse durante estos ciclos, así por ejemplo, tener
un período de crisis durante los años 2014/5 y de relativa estabilidad, durante los
años 2016/7 a 2021/2 y a partir de los cuales, probablemente se inicie un nuevo
período de crisis.
Frente a esta "probabilidad" de ciclos económicos, debemos analizar con

antelación cuáles políticas se deben asumir por las empresas o los particulares
en sus negocios, si por ejemplo, si antes de iniciar el ciclo de crisis, deben
asumir "políticas o cláusulas anticrisis" y que, en estos casos, sin duda,
la "historia de la economía" nos proporciona un marco para determinar cuáles
son "medidas; cláusulas; negociaciones, etc." adecuadas, que nos permiten
adelantarnos y solucionar el "conflicto" trascendente para cualquier operador en
el mercado(32).
Entendemos que esta herramienta, la historia de la economía, es esencial para

generar la seguridad económica que tanto se reclama y que cada operador
puede contribuir para sí y para el conjunto y sistema.
IV. LA HISTORIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR POLÍTICAS
ECONÓMICAS
Como hemos señalado precedentemente las crisis tienen múltiples causas:

económicas, sociales o jurídicas, otras y provocan efectos en cascada en la
sociedad.
Desde lo económico, pueden iniciarse por procesos internos o sociales a partir

de situaciones de pérdida de confianza y de credibilidad de las personas o
ciudadanos en las instituciones(33).
La falta de reglas claras y de previsibilidad jurídica constituye un viejo

problema argentino que se agrava día a día y que tiene repercusiones tanto para
el país como en el exterior.
El respeto a la ley y los contratos es un requisito fundamental para el

desenvolvimiento de las economías porque estimulan el ahorro y la inversión. La
ausencia de estas condiciones condena a los países al debilitamiento económico
y a las turbulencias políticas.
La Argentina se ha caracterizado históricamente por la debilidad de sus

instituciones y por la vulneración de derechos adquiridos, dando lugar a un
escenario de casi permanente de inseguridad jurídica. La consecuencia de esta
situación ha sido la incertidumbre de los agentes económicos, lo cual se reflejo
en la baja de la inversión y el consiguiente estancamiento económico.
Hemos tenido y tenemos algunos ejemplos: así en el poder judicial, cuyas

falencias defraudan las expectativas sociales de justicia; en el congreso, cuyos
legisladores sancionan leyes que afectan derechos adquiridos, generando
desconfianza e inseguridad jurídica; en el ámbito jurídico, a partir de situaciones
en las cuales las leyes envejecen y deben ser aggiornadas por vía de la
jurisprudencia, así por ejemplo, la desactualización del Código Civil de Vélez,
incluida la reforma Borda, en lo que atañe, por ejemplo, a los factores de
atribución subjetivos.
Nuestro país ha atravesado por distintas crisis, que han sido enfrentadas con
distintas herramientas que respondían a un determinado modelo económico y
que inciden de distinta manera sobre el conjunto social, favoreciendo o
perjudicando a distintos sectores en función de los intereses que se pretendía
privilegiar, con disímiles respuestas por parte de Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
1. Sentencia "Ercolano c. Lanteri de Renshaw"
Puede tomarse como punto de inicio del primer período, el fallo "Ercolano c.
Lanteri de Renshaw"(34), donde se declaró la constitucionalidad de la ley
11.157 que en 1921 congeló el precio de los alquileres durante dos años. Allí la
Corte decidió que "la intervención del Estado era en defensa de los intereses
vitales de la comunidad y del bienestar general, en vista de la evidente
emergencia económica producida por la falta de viviendas en relación con las
exigencias derivadas del aumento progresivo de la población".
Como consecuencia de ese hecho, dice la Corte, "sobrevino el encarecimiento

y la especulación en el precio de los alquileres, ese precio era el que imponía el
propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación normal resultante de la
competencia". Continúa diciendo que "la reglamentación del precio del alquiler
no se propone favorecer a unos en perjuicio de otro, sino impedir que el uso
legítimo de la propiedad se convierta en un instrumento de opresión", poniendo
así énfasis en la función social de la propiedad y la satisfacción de necesidades
imprescindibles de la población, como es la vivienda.
2. Sentencia "Avico c. De la Pesa"
Una década después, en "Avico c. De la Pesa" (35), el Alto Tribunal reconoció

la constitucionalidad de la ley 11.741 que en 1932 dispuso la moratoria por tres
años del vencimiento de los contratos de mutuo con garantía hipotecaria y la
disminución de los intereses. A la época de sanción de dicha ley el país estaba
sumido en una profunda crisis económica, y el 60% de los deudores hipotecarios
se encontraban en mora. La depreciación de la propiedad no había registrado
precedente alguno, y eso llevaba a que en los remates judiciales los inmuebles
terminaran por ser adjudicadas a los acreedores a precios irrisorios, que eran,
en la mayor parte, Bancos y empresas que invertían dinero en hipotecas.
3. Sentencia "Cine Callao"
En el fallo "Cine Callao"(36), la Corte declaró la constitucionalidad de la ley

14.226, que estableció la obligatoriedad de incluir los "números vivos" en los
cines y en los espectáculos. La emergencia estuvo dada por la grave
desocupación por la cual atravesaban los artistas de varieté. Nuevamente se
invoca el bienestar general como fundamento, sosteniendo que "es
constitucional la facultad de sancionar disposiciones legales tendientes a
prevenir o morigerar los graves daños económicos y sociales originadas por la
desocupación".
A partir de los años '70 se produce el quiebre del Estado benefactor y

comienza a concebirse un nuevo modelo de Estado, y desgraciadamente, las
medidas tomadas en las emergencias de la última década, enroladas en el
neoliberalismo capitalista, han operado en desmedro de los sectores más débiles
de la sociedad, invocando un supuesto orden público de protección —que
responde a los intereses políticos y económicos de los grupos de poder— que
se aleja del orden axiológico constitucional, marcando así una brecha entre lo
que la Constitución declama y lo que efectivamente se implementa.
Las crisis, resueltas mediante leyes de emergencia, contaron con el

acompañamiento de los poderes Judicial y Legislativo, y terminaron por instaurar
un "orden público de protección de la parte fuerte".
4. Sentencia "Peralta"
El fallo que mejor expresa esa tendencia es el fallo "Peralta"(37), en que la

Corte legitimó el decreto de necesidad y urgencia 36/90 al admitir la apropiación
de depósitos a plazo fijo de los particulares y su canje por bonos de la deuda
externa (Bonex) a 10 años, convalidando a partir de allí una amplitud de
facultades del Poder Ejecutivo, provocando un peligroso desequilibrio en el
esquema constitucional de división de poderes, base del sistema republicano.
En el año 1999 el Estado advierte la necesidad de adoptar medidas tendientes

a resguardar la situación financiera del país a través del dictado de leyes, tales
como la ley 23.696, que declara en estado de emergencia la prestación de los
servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la
situación económica financiera del Estado, previendo un régimen de
privatizaciones y de suspensión de la ejecución de las sentencias que condenan
al pago de sumas de dinero dictadas contra el Estado; se sancionó la ley
25.446 de intangibilidad de los depósitos para alejar los temores de los
inversores, en un vano intento por prevenir su huida del sistema.
Posteriormente, se dictó la ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del

Régimen Cambiario y sus decretos reglamentarios, que declara en su art. 1 la
emergencia pública, en materia social, económica, administrativa, financiera y
cambiaria. Por medio del decreto 1570/2001 se implemento el
llamado "corralito", que encerró a todos los depósitos en las entidades
financieras y produjo de hecho una bancarización forzada(38).
La salida neoliberal de esta crisis ha tenido un costo social elevado, pues

recayó en gran medida y durante largos períodos sobre los sectores más
vulnerables.
Las crisis también pueden ser causadas por situaciones internacionales como
la última crisis de EE.UU., que se ha globalizado, produciendo distintos efectos
macroeconómicos en los diversos sectores de la economía, en el sector
financiero, en el mercado laboral, y en la sociedad en general.
O la recordada crisis mexicana del año 1995 o efecto tequila, cuya

consecuencia en nuestro país fue el incremento de las tasas de interés y una
desaceleración de la actividad económica.
Lo concreto es que las crisis, cualquiera sea su origen, impactan en las
relaciones jurídicas que tienden a volverse inseguras y a su vez generan
desequilibrios, y en donde las soluciones generalmente son tardías e
inadecuadas porque sólo apuntan a la coyuntura y producen malestar en las
personas que se ven afectadas tanto en sus intereses económicos como
extraeconómicos. Aun conservamos en nuestra memoria la crisis del 2001, en
que muchas personas han perdido sus ahorros, se quedaron sin empleo,
sumiéndose en la depresión, impidiendo articular un proyecto de vida, y hasta
los ha llevado al suicidio.
El trabajo, además de ser un importante factor de producción en la actividad

económica, posee una dimensión psíquica y espiritual del individuo.
Las crisis suelen darse con mayor intensidad y asiduidad en los países
subdesarrollados —como el nuestro—, pues poseen menos defensas para
enfrentarlas. Los países menos adelantados se caracterizan por estar expuestos
a una serie de vulnerabilidades, como su limitada capacidad productiva,
instituciones débiles, acceso limitado a la educación, salud, etcétera.
Como consecuencia de estas crisis, el Estado ha reducido las inversiones

básicas en educación, salud y seguridad.
Desde lo educativo, el saber se ha vuelto patrimonio de unos pocos. El bajo

nivel de culturización ha producido una profunda exclusión laboral, sobre todo en
una sociedad que valoriza el conocimiento y en que el mercado exige cada vez
más de una mayor preparación. Hoy las nuevas tecnologías requieren perfiles
de formación que no son los que tiene el trabajador.
Desde la salud, el empobrecimiento hace que muchos pierdan la cobertura

médica, algunos dejan de ser empleados, otros que trabajan por su cuenta y
tenían cobertura privada, deben abandonarla por no poder pagar las cuotas. Día
a día vemos cómo se deteriora la salud de los niños y jóvenes, lo cual implica
una carga social para los hospitales públicos que se ven sobrepasados.
Desde la seguridad, el modelo promueve la violencia y las personas —

incluidas aquellas que se han generado una seguridad privada en barrios
cerrados— se encuentran más desprotegidas y a merced de situaciones en
donde se juega la propia vida, como vemos cotidianamente. Esto es sumamente
peligroso ya que las personas comienzan a armarse privadamente y generan un
riesgo social que hace perder el monopolio del control al Estado.
Estas crisis que se vienen repitiendo van empobreciendo la calidad de vida de

las personas incluidas, y respecto de los que se encuentran en una situación de
pobreza también las agrava, porque las transforma en pobreza estructural y
hasta en situaciones de marginación.
La población, a partir de esta última crisis —que aun estamos atravesando—

, ha generado una fuerte caída en los consumos de la calidad de vida,
produciendo un desplazamiento en las personas de clase media y una mayor
intensidad en la pobreza que lleva a muchas personas a la marginación, victimas
de la incapacidad de la sociedad para garantizar condiciones de vida que hagan
posible vivir según la ética del trabajo.
Lamentablemente, el deterioro en las condiciones de vida de las personas, la

falta de formación laboral y profesional y sobre todo la escolarización de los
menores, tienen efecto en el largo plazo, condenando a generaciones futuras a
sufrir el mismo proceso de exclusión.
Otro factor de incertidumbre es la manipulación de las estadísticas oficiales(39).
La publicación del índice de pobreza que sigue bajando, a pesar del evidente
deterioro del mercado de trabajo y de los ingresos de la población, es un nuevo
golpe a la credibilidad de los instrumentos utilizados para el cálculo económico y
para la evaluación de los fenómenos económicos y sociales.
En síntesis, las crisis no sólo abordan estos aspectos sino que también
generan una desconfianza e incertidumbre en el sistema jurídico que se ve
reflejado, por ejemplo, en la judicialización del derecho a la salud (mediante
reiterados amparos hacia las empresas privadas y el mismo Estado), las crisis
bancarias con deudores que se encuentran al límite de sus posibilidades
económicas, la falta de crédito genuino y de fomento para las PYMES, que son
el motor de empleo y riqueza, y el descontento con sentencias ligadas con la
seguridad.
Otro fenómeno actual es el sobreendeudamiento de los consumidores.
La sociedad actual incorpora a sus miembros primordialmente como

consumidores. Para cumplir con el rol del consumidor, para ser reconocido como
miembro pleno y apto de la sociedad, es necesario responder rápida y
eficazmente a las tentaciones del mercado consumista.
Los pobres de hoy, la "infraclase" como se los ha dado en llamar, son

excluidos de la sociedad que exige que sus integrantes participen en el juego
consumista, son los no consumidores, o "consumidores fallados", dado que la
obligación más importante que no cumplen es la de ser consumidores activos y
eficientes de los productos y servicios en el mercado. Son las "víctimas
colaterales del consumismo"(40).
Para los pobres de la sociedad de consumidores, no adoptar el modelo de vida

consumista significa un estigma de exclusión.
En la sociedad de consumo, las personas son persuadidas de necesitar cada

vez más cosas; para comprar lo que ahora necesitan, necesitan tener dinero, y
para ello solicitan mas crédito de lo que su capacidad económica permite y se
sobreendeudan, lo que viene preocupando a otros países intentando soluciones
jurídicas, incluso desde la prevención del problema.
El legislador debe ir en su ayuda porque el sector es sumamente valioso en

su conjunto en términos sociales y macroeconómicos y evitar que la obligación
de pagar lleve al deudor a la marginalidad, que no se convierta en un "muerto
civil", contemplando aquellos supuestos en los que el deudor está afectado por
alguna circunstancia inesperada, un cambio de salud, en su trabajo, perdida de
empleo, un accidente laboral, o dificultades en su contexto familiar que inciden
en su capacidad de pago, poniendo en riesgo al consumidor y a todo el grupo
familiar frustrando su proyecto de vida, llevándolos a la exclusión social(41).
El deudor no llega a la situación de insolvencia por efecto de su actividad

empresarial, sino por deudas originadas en el consumo. La finalidad del
procedimiento en el caso de un empresario no es la misma: el concurso de la
empresa tiende a la satisfacción de los acreedores, y el del consumidor a
resolver el problema social del excesivo endeudamiento de la familia.
El sobreendeudamiento es el resultado de la conjunción de un

comportamiento consumista y de una gran apertura a las facilidades de créditos
ofrecidos a los consumidores, sobre todo a partir de la bancarización del sistema
de pagos, que facilita los créditos personales generando un exceso o abuso del
crédito. Es un fenómeno que afecta a las personas que tienen acceso al crédito,
por eso, afecta principalmente a la familia de clase media; en cambio, las
personas que pertenecen a clases marginales no tienen crédito.
El derecho comunitario europeo contempla el problema, con una regulación

específica que va desde la prevención (vg. mejora de la información y el
asesoramiento sobre los riesgos que conllevan los créditos al consumo), y
cuando ésta falla, articula soluciones para que el consumidor sobreendeudado
de buena fe sobreviva conjuntamente con su familia con un mínimo de dignidad
y al mismo tiempo pague sus deudas, aunque sea parcialmente(42).
La función del Estado en la sociedad de consumidores es, tal como fue en la

sociedad de productores, defender a la sociedad de estos daños colaterales, y
sobre todo impedir que la sociedad multiplique el numero de "víctimas
colaterales del consumismo".
Como podemos ver, la situación es grave y se necesita un proyecto de país a

mediano y largo plazo para enfrentar los efectos macro y macroeconómicos de
la globalización, y fundamentalmente restablecer la confianza y credibilidad en
el Estado y en sus políticas.
Todo orden jurídico-económico descansa en la confianza que inspira el

Estado, en la previsibilidad y estabilidad de sus políticas económicas, en la
coherencia de sus leyes y decisiones judiciales.
Es cierto que el Estado puede fijar las políticas económicas de un país, es

más, el derecho debe ser dinámico para adecuarse a la realidad, pero esas
medidas no pueden ser sorprendentes o arbitrarias, deben ser coherentes con
el modelo económico, respetando la confianza suscitada en los contratantes.
Esto se vincula con otro principio general del derecho que es la protección a
la confianza.
La confianza en la política económica de un país determina bajo qué
condiciones las empresas y consumidores realizan su intercambio económico,
precisamente porque el sistema crea expectativas y garantiza su cumplimiento,
convirtiéndose en fuente de seguridad económica y jurídica.
El Estado es en sí mismo objetivamente generador de confianza y seguridad.

Guiddens(43)enlaza la confianza con lo que denomina sistemas abstractos; el
contratante confía en la coherencia y seguridad del Estado, de sus funcionarios
públicos, confía en que todo el sistema funcionará del modo en que ha sido
anunciado por sus gobernantes y dentro de un contexto de previsibilidad, como
también confían en la continuidad de las políticas económicas en que opera.
Y quien crea en otro una expectativa cierta de una determinada conducta —

en este caso el Estado— no puede variarla arbitrariamente porque frustra la
expectativa creada, y si lo hace debe reparar los perjuicios que la alteración de
una política o medida establecida haya provocado sobre los derechos adquiridos
por los particulares.
Es lo que ha ocurrido en la crisis del 2001, en que todo el sistema normativo

implementado a partir del decreto 1570/01, la posterior devaluación y
pesificación ha cambiado las reglas del juego.
El contratante ha creído en esa afirmación del gobierno, en el compromiso de

mantener la intangibilidad de los depósitos, de la que luego se apartó, violando
aquella confianza. Mediante estas medidas el Estado ha alterado las bases
objetivas de los contratos, afectando seriamente su seguridad jurídica y
económica.
Si el Estado defrauda la razonable expectativa económica de confianza, a

través de medidas sorpresivas o arbitrarias, como cuando se disponen ajustes
cambiarios luego de haberse comprometido a seguir determinadas pautas
cambiarias, afectando con ello la indemnidad patrimonial de quienes confiaron
en esa política, ello genera el derecho a la reparación del daño, mas allá de la
legitimidad o no de la norma.
En cualquiera de los dos casos, sea la norma legitima o ilegítima, el

fundamento de la responsabilidad estatal es la violación de la confianza
depositada por el contratante en las políticas económicas, que constituye un
factor de atribución autónomo de responsabilidad.
El Estado debe prever de reglas claras y previsibles que se apliquen con

continuidad, sin sorpresas o giros imprevisibles, para que los agentes
económicos puedan realizar sus negocios. Donde hay imprevisibilidad se pierde
la confianza.
La pérdida de confianza produce incertidumbre, y el costo de esa

incertidumbre suele ser muy grande, se producen fuga de capitales hacia países
más seguros, se desalienta la inversión privada, se producen daños a los
consumidores, tal como ha sucedido con los ahorros bancarios.
Es necesario entonces que el país pueda restablecer la confianza, con
políticas económicas claras y equitativas, sin menoscabar a determinados
sectores de la sociedad en beneficio de otros, para generar desarrollo para todo
el conjunto de la sociedad.
5. Sentencia "Malma Trading S.R.L. c. Estado Nacional - Ministerio de

Economía y Obr. y Servicio Público s/proceso de conocimiento"(44)
Durante el año 2013/4 se dictaron resoluciones contradictorias por parte de

organismos del Estado, especialmente la Secretaría de Comercio en lo relativo
a la prohibición de importación con la finalidad de evitar la salida de dólares, ya
que ante la crisis iniciada en el 2008, y sin que el Estado asumiera verdaderas
medidas anticíclicas estructurales, se recurrió a medidas coyunturales
ineficientes, por lo cual la CSJN debió reconocer que se trataba de una actividad
lícita pero, al causar daños, determinar su reparación aún cuando ésta fuere
acotada.
En este sentido, en la sentencia aludida la CSJN decidió: "1- Debe rechazarse

el planteo de la actora vinculado con la responsabilidad del Estado por su
accionar ilegítimo de prohibir la importación de ciclomotores usados mediante la
res. 790/92 del Ministerio de Economía, pues la actora no formula —como es
imprescindible— una crítica concreta y razonada de los fundamentos
desarrollados por el a quo para descartar la configuración de la responsabilidad
del Estado, circunstancia que conduce a declarar la deserción del recurso en ese
aspecto. 2.- Corresponde hacer lugar al reclamo del actor vinculado con la
indemnización derivada de la actividad lícita del Estado con relación al pago de
un anticipo a cuenta no recuperado —el pago de un 10% del valor integral del
contrato— en virtud de que la res. 790/92 del Ministerio de Economía prohibió la
importación de ciclomotores usados, toda vez que se trata de un daño sufrido
específicamente por esta importadora, sin que exista el deber jurídico de su parte
de soportarlo, razón por la cual y sin necesidad de recurrir a principios legales
que rigen otros contratos administrativos, cabe reconocer el derecho de la
demandante a ser indemnizada en la medida que el perjuicio ha provenido de la
ejecución de la resolución cuestionada y reúne las condiciones señaladas. 3.- La
lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización en virtud de la
doctrina de la responsabilidad estatal por los daños derivados de su actividad
lícita no comprende los daños que sean consecuencias normales de la actividad
lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal
productora de tales daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio
de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad,
por lo tanto, solo comprende los perjuicios que, por constituir consecuencias
anormales —vale decir, que van más allá de lo que es razonable admitir en
materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales—, significan para
el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación
de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio de la garantía
consagrada en el art. 17 de la CN. 4.- No resulta de aplicación la doctrina de la
responsabilidad estatal por su accionar legítimo con relación a los perjuicios que
la recurrente manifiesta haber sufrido en concepto de daño emergente —
inversiones en publicidad, inversiones en infraestructura— y lucro cesante,
puesto que ellos constituyen riesgos propios del giro comercial, circunstancia
frente a la cual cobra mayor virtualidad aquel principio según el cual en nuestro
ordenamiento jurídico no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las
leyes o reglamentaciones ni a su inalterabilidad, por lo que puede afirmarse que
no se encuentra acreditada la condición de especialidad en los términos de la
doctrina anteriormente señalada".
Se dicta la ley 26.944, denominada Responsabilidad del Estado, que regula la

responsabilidad por los daños y también la responsabilidad del los funcionarios,
agentes públicos y el Poder Judicial.
Se trata de una normativa que apunta a la "impunidad" del Estado y de los

funcionarios públicos.
La ley 26.944 establece la responsabilidad directa y objetiva y deriva su

regulación al derecho administrativo, evitando la aplicación del Código Civil, lo
que hace expresamente.
Una primera consideración es que el derecho administrativo no tiene una

teoría general de la responsabilidad y del derecho de daños, sino simplemente
algunos supuestos de responsabilidad y reparación de daños, como la
expropiación, esta postura que sustentamos la ha sostenido la CSJN en los
fallos de las inundaciones de la Provincia de Buenos Aires, especialmente en las
sentencias del actor Alzaga.
Por otra parte hace distinción entre la actividad legítima e ilegitima a los
efectos de establecer los requisitos de la responsabilidad y las reparaciones de
daños, lo cual desde la responsabilidad objetiva y el derecho de daños es
absurda e incomprensible.
Incorpora en el art. 9 la responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos

requiriendo para tal situación la actuación de una manera irregular (lo que
establecía el art. 1112 del Código Civil) y un segundo requisito, que la conducta
sea con culpa o dolo, cuando la realidad indica que la responsabilidad el
funcionario o agente público es de no cumplir con su rol y función (conducta
irregular) constituye una responsabilidad objetiva.
También se establece la prescripción de la acción contra funcionarios y

agentes, en 3 (tres) años, que si bien no lo dice la norma deben considerarse las
siguientes opciones de inicio de la prescripción: desde el día del hecho, desde el
día del cono cimiento del daño, desde que la acción quede expedita y por último
desde que quede firme la sentencia de la declaración de muerte presunta.
En cuanto a la repetición contra los funcionarios públicos también establece 3

(tres), siendo que actualmente es de 10 años (CCiv.) y que luego de la sanción
en el C. C. y Com. de la Nación, el plazo que reemplaza al de 10 años, es de 5
y no de 3 (tres) años, favoreciendo así la impunidad.
En el mismo sentido se expide el Código Civil y Comercial de la Nación, que
regula la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos en los arts.
1765 a 1766 con la misma línea de la ley 26.944.
Consideramos que tanto la ley 26.944, como los dos artículos del Código
Civil y Comercial de la Nación son inconstitucionales por afectar la igualdad y la
seguridad jurídica y además conforme al control de Convencionalidad afecta el
principio de progresividad y no regresividad de los Tratados, Convenciones y
Pactos internacionales:
"Declaración de Principios Sociales de América; la Carta Interamericana de

Garantías Sociales y art. 23 y 29 de la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (Bogotá, Colombia, 1948), Art. II, que establece: Todas las personas
son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta
declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni ninguna
otra"; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica, 22/11/1969) "... Art. 1: Los Estados partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de posición económica y
Quinto: Protocolo de San Salvador (adicional al Pacto de San José de Costa
Rica, San Salvador 17/11/1988) "... Art. 3° Los Estados parte en el presente
Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se
enuncian, establece el principio de progresividad de los derechos y la no
regresividad de los ya adquiridos".
V. CONCLUSIÓN
Prendimos brindar un panorama de la historia de la economía y sus ciclos

sintético, pero simultáneamente suficientemente didáctico y pragmático desde la
conjunción de economía y derecho y proporcionar un "marco" donde abrevar los
investigadores, estudiantes, abogados y magistrados para sumir sus decisiones
y desde ya su "impacto" directo e indirecto o colateral en el caso particular y su
expansión social (sociología).
En este sentido el profesor Neffa expresa en su obra la necesidad de conocer

la historia de la economía y sus ciclos (el la denomina etapas): "las categorías
construidas por las diversas escuelas de pensamiento permiten identificar los
momentos de cambio importantes a nivel del modo de desarrollo del modo de
acumulación y del régimen de regulación, paralelamente con la delimitación de
etapas. El estudio de la historia económica brinda valiosos elementos para
comprender la situación actual, especialmente el cambio de régimen de
acumulación y el modo de regulación"(45).
CAPÍTULO IV - EL ANÁLISIS ECONÓMICO. POR CARLOS A. GHERSI
Dividiremos el estudio de esta herramienta, en una primera parte, de

aproximación a su concepto y función; la segunda, abordándola como
metodología de investigación y la tercera brindando algunos muestras
pragmáticas.
I. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO
Es nuestra intención presentar una descripción más que una definición(1),

porque entendemos que es más útil esa explicación, que la síntesis de un
concepto(2).
La descripción es sólo una indicación significativa, de esta forma el análisis

económico constituye el análisis e investigación de los "efectos" de las
relaciones socioeconómicas y jurídicas, que suceden en un sociedad, en un
tiempo y en un lugar determinados, es decir apuntamos a la tridimensionalidad
y que nos permite medir aquellos impactos —aún aquellos invisibles— su
proceso de perfeccionamiento, las derivaciones directas o indirectas y su
extinción para generar un nuevo ciclo, etcétera.
Como señala Amilcar Davyt: "el objetivo principal de este trabajo es poner a
consideración algunas herramientas que colaboran a explicar el funcionamiento
de los procesos, de las tomas de decisiones, etc., que ocurren en una
determinada realidad o determinada ciencia"(3).
La economía posee determinados hechos/procesos, que son básicos, para

cualquier sistema económico y que no pueden ser dejados de lado al analizar
las relaciones económico-sociales que se concretan en cualquier espacio
geográfico y en cualquier tiempo y ellos son: la producción, el consumo y el
cambio y que abarcan diversos aspectos, así por ejemplo, lo interno de esa
sociedad y lo externo, etcétera(4).
La producción liga las materias primas con el trabajo humano, que transforman
en bienes y servicios, que serán ofrecidos y demandados en el mercado por los
consumidores y las otras empresas.
Veamos los siguientes ejemplos: una empresa de gaseosas absorbe agua de

un manantial (insumo) le añade valor agregado (trabajo humano) y produce un
determinado refresco, que es ofrecido en el mercado y demandado por los
consumidores; la misma empresa prepara el refresco y se lo comercializa en el
mercado, a una restaurante (insumo) que a su vez, lo ofrece a sus clientes en su
comercio (servicio), el análisis económico le permite establecer derivaciones,
cuestiones de corto, mediano y largo plazo, etcétera.
Entonces producir es transformar materia prima y generar un producto y

también esa misma materia prima, puede manufacturarse un servicio, con la
finalidad de autoconsumirse (por la propia empresa fabricante) o presentarlo en
el mercado, donde empresas y/o consumidores lo usan, adquieren, etc.; en este
caso el análisis económico me permite estudiar variables y generar
sustituciones, nuevos productos, etcétera.
El consumo, es la apropiación que los seres humanos y/o empresas, que

hacen de las materias primas existentes, que pueden consumirse en forma
directa (los frutos de un árbol silvestre; agua de arroyos) y/o transformarse en
los bienes y servicios, proceso que se realiza para satisfacer necesidad,
bienestar/calidad de vida o simplemente por placer o suntuariedad o asumirlo
como insumo para un nuevo ciclo productivo o de servicios.
De esta forma el análisis económico nos permite establecer el nivel de calidad

de vida o de pobreza, etc., a su vez determinante para establecer los niveles de
alimentos en una sentencia.
En cuanto al cambio —en realidad es el intercambio, entre agentes

económicos y/o sujetos de derecho—, es tal vez la mayor variedad de hechos
económicos a que se dedica el estudio y la investigación del análisis económico
(compra venta de mercadería; los sistemas de crédito; las leyes regulatorias del
mercado; las sentencias que ordenan transferir bines o cumplir con sentencias,
etc.), es aquí donde cobra trascendencia las empresas y/o las personas como
agentes del intercambio, por ejemplo, si poseen el mismo o similar poder de
negociación —contratos paritarios— o por el contrario el poder es asimétrico,
contratos de adhesión, como el caso de las medicinas prepagas, etcétera.
"Cabe condenar a la empresa de medicina prepaga a que pague el costo de

la prótesis que una afiliada debió obtener a través de otros servicios médicos
porque la entidad se negó a proveérsela, puesto que la actitud elusiva adoptada
por la demandada ante el estado de salud de la paciente que necesitaba una
rápida y correcta intervención, demuestra un verdadero incumplimiento
contractual que, además de justificar la conducta de los actores de acudir a otro
servicio, les brinda derecho a repetir lo gastado en tal circunstancia. (CNCiv.,
sala G, 15/11/2005, Della Torre, Marcelo G. y otros c. Asociación Francesa
Filantrópica y de Beneficencia, DJ 19/4/2006, 1064)".
Los hechos económicos enunciados precedentemente (producción;
manufacturación; consumo e intercambio) acaecen en la vida real de las
personas y en magnitudes y calidades que también son parte del análisis
económico, para investigar, las causas, los efectos de la abundancia o escasez;
su regulación; los precios; el comportamiento de la oferta y la demanda, etc.,
donde la estadística; la econometría y la historia de la economía, juegan una
función importante "coadyuvantes" en ese análisis de la economía(5).
Conjuntamente con estos hechos económicos que son motivo del estudio del
análisis económico, también lo son las organizaciones e instituciones —
empresas/Estado— que producen o interceden en los mismos, así por ejemplo,
las familias; los bancos; las empresas, los organismos del gobierno, etcétera (6).
"Con el objeto de evitar el enriquecimiento incausado que significaría la

presumible incorporación al patrimonio de la Administración —en el caso, de la
Municipalidad de Río Cuarto— de una obra por la cual el contratista, obligado a
ejecutarla, no ha recibido remuneración equitativa y compensatoria de las
mayores erogaciones que su ejecución importó, no es posible efectuar una
aplicación meramente formal de las reglas de la intangibilidad de las
remuneraciones, apartada de su sustantividad tendiente al mantenimiento de la
ecuación económico-financiera del contrato y de su equidad misma. (TS de
Córdoba, sala contenciosoadministrativa, 19/9/2007, Marinelli S.A. - Paschini
Construcciones S.R.L., Unión Transitoria de Empresas c. Municipalidad de Río
Cuarto, LLC2008 (febrero)".
Entonces podemos atribuir apriorísticamente al análisis económico, el

concepto descriptivo: es la interpretación, explicación, etc. de los fundamentos,
efectos, etc. proporcionados por un proceso metodológico, de los hechos
económicos acaecidos en la vida real de las personas, los pueblos y las
sociedades organizadas, que se presentan para asumir decisiones o los estudios
que hacen a los proyecciones de estos mismos o distintos hechos económicos.
Boulding nos enseña cuáles son los campos del análisis económico y la tarea
del analista: "La primera misión del análisis económico es la selección de los
acontecimientos y hechos económicos y de éstos, aquellos elementos que tiene
importancia en relación con la finalidad que se persigue"(7).
El autor coloca un ejemplo que nos hace ver la magnitud de esta

frase: "Cuando la señora Jones adquiere dos libras de mantequilla, observamos
primero que hay dos personas que participan en el acontecimiento, (la señora
Jones y el tendero) el comprador y el vendedor (ya tenemos una incidencia
jurídica).
"También vamos que intervienen objetos físicos, por un lado la mantequilla

(resultado de un proceso de producción) y por otro el dinero (doce pesos de un
determinado signo monetario) y que tiene relación con la emisión de dinero (las
relaciones del Estado, su PBI, la emisión de dinero y los impactos circulatorios,
etc.) y que significa un intercambio (de propiedad, como aspecto jurídico, el
contrato y el derecho de propiedad que se transfiere).
"Por el lado del consumo podría analizarse la función de la mantequilla en la

dieta familiar y si la producción total alcanza a todos los consumidores y también
la función de la mantequilla en la canasta básica de alimentos y la cadena puede
seguirse hasta el parámetro de la investigación que fijo el investigador en su
análisis económico"(8).
La labor —como actividad— es del análisis económico y consiste en:
a. seleccionar los hechos económicos (aumentar determinado precio; regular

determinada actividad; impulsar determinada actividad; regionalizar los
efectos de una determinada represa, etcétera);
b. asignarles una determinada importancia;
c. establecer quiénes intervienen, en dónde intervienen/espacios físicos y en

qué tiempos se producen, etcétera.
La investigación requiere de una determinada metodología, con un

determinado método y técnicas de abordaje y hacerlo epistemológicamente,
tratando de explicar los fundamentos y (causas inmediatas y mediatas;
finalidades; roles y funciones de los actores; relaciones de poder) los efectos
(directos e indirectos; inmediatos y mediatos, colaterales, etc.) de determinadas
decisiones asumidas (como proceso de conocimiento histórico) o para asumirse,
en una relación, costo/beneficio, (con la limitaciones que tiene todo espacio de
decisión) adjudicando, como finalidad esencial, el bienestar y dignidad de los
seres humanos.
De esta forma en las páginas siguientes, analizaremos las herramientas del
análisis económico y muy especialmente su rama de análisis económico del
derecho.
II. METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN EN EL ANÁLISIS ECONÓMICO(9)
El analista o analista económico, como observador científico, necesita dentro

de la metodología: métodos (son los distintos caminos para observar e
informarse, así por ejemplo, el método analítico) y técnicas (son los instrumentos
prácticos, fichar la doctrina o la jurisprudencia) de observación.
1. El analista económico y el objeto investigado
En cuanto a la relación del investigador/observador y la observación en sí

misma como objeto investigado, podemos diferenciar dos situaciones:
La observación exógena
El analista económico es extraño al objeto investigado, en cuanto a que

anteriormente no ha participado de modo directo o indirecto en su formulación
de la misma investigación, pues en este caso se vale de pre-condicionamientos.
(Participó en la formulación de una determinada medida, suba de precios del
combustible, sanción de una ley, etcétera)(10).
La observación endógena
En este caso, el analista económico, se trata de una continuación de una

investigación anterior inconclusa o la actual de mayor profundización (así por
ejemplo: haber hecho un estudio previo para una medida en el ámbito bancario
y continuar su investigación profundizando en las causas y/o consecuencias)(11).
2. Estrategias de abordaje
Establecido el nivel del objeto de la observación, es necesario considerar las

estrategias de abordaje de ese conocimiento(12), debiéndose considerar las
siguientes pautas:
1. Establecer las dimensiones pragmáticas del fenómeno investigado (13).
2. Describir, evaluar, cuantificar y significar el fenómeno, como objeto de la

investigación.
3. Establecer los niveles evolutivos de la investigación:

a. propósito;
b. hipótesis;
c. desarrollo y fundamentos;
d. conclusión.
4. Seleccionar la metodología.
3. El analista económico y el método
Con relación a la metodología debemos considerar las siguientes alternativas

de métodos:
- Integrado, relación con otros sectores del saber, así el jurídico, con el
sociológico, en el ámbito de la delincuencia juvenil, etcétera.
- Organizativo, establecer los insumos y tipos de insumos, así bibliografía

especial; jurisprudencia del Tribunal Superior, etc. Y el límite del producto,
establecer la tendencia jurisprudencial o doctrinaria del tema.
- Intensivo o extensivo, el valor agregado de la investigación, en términos

cuantitativos o cualitativos, así por ejemplo: revisar toda la jurisprudencia de las
distintas salas de la Cámara Civil o solo la de la Corte Suprema de Justicia
Nacional
Diferenciación de fenómenos similares, contratos de negociación individual o

de adhesión; delitos económicos, etcétera(14).
También es necesario que el analista económico considere las secuencias del

proceso de investigación.
Los conceptos, representan abstracciones o construcciones lógicas, así por

ejemplo, a oferta es la cantidad producida que se envía al mercado o la
autonomía de la voluntad, es un concepto base para la determinación del
consentimiento que es una construcción lógica a partir de dos actos voluntarios.
Un sistema conceptual, es conjunto de conceptos enlazados o concatenados

desde una determinada lógica, así por ejemplo, considerar los insumos, el
trabajo, etc., para fijar el precio de mercado o el acto voluntario, la autonomía de
la voluntad, el consentimiento y el contrato.
Una definición, se trata de cerrar un concepto, así por ejemplo: definir cuál
será la energía utilizada en un determinado sector de la economía de la
producción, energía eólica.
Una hipótesis, es una suposición demostrable, se trata de asumir un fenómeno
económico de algún área del conocimiento a partir de suponer un desarrollo
diferencial.
Una invariable, se trata del tema central, a partir del cual se estructuran los
distintos aspectos, así por ejemplo, los medios de producción, en relación con el
trabajo, con el consumo, con la propiedad, privada —art. 17CN—, etcétera.
Las variables, o aspectos diversos que se pueden asumir de un tema, la

propiedad en relación a los recursos naturales, participación del Estado Federal,
de los propietarios privados del lugar geográfico para los derechos, las
Provincias para las regalías, etcétera.
Los indicadores, tratan de dimensionar el tema o sus variables mediante

sistema de cuantificadores —estadísticas—, así como sus derivadas, etcétera.
4. El analista económico y las técnicas
El análisis económico científico es un sistema de conocimiento que como tal

requiere un número determinado de elementos, que se constituye en conjunto,
que caracterizan y categorizan diferenciadamente a aquél del conocimiento
fáctico o intuitivo y además posee una lógica de interacción y reproducción de
sus elementos componentes del conjunto entre sí, que precisamente es lo que
lo marca como sistema.
A continuación estableceremos los principales métodos y técnicas para que el

analista económico reconozca este sistema de conocimiento y encamine su
tarea.
La metodología es el desarrollo de métodos (como procedimientos e

instrumentos) para la comprensión y la comunicación del conocimiento científico.
Es decir, establece las posibilidades de conocimiento, su modo de producción,

sus formas de validación, las formulaciones de comunicación, etc. En suma las
relaciones entre objeto (como conocimiento investigado) y sujeto (como analista
económico).
En cuanto al método se trata de caminos alternativos y a veces conjuntivos o

concurrentes, mediante los cuales el analista económico accede al
conocimiento, se trata de procedimientos pre-establecidos (por otros) por
alcanzar un determinado fin: el conocimiento del objeto para la investigación.
Entendemos por técnicas medios operativos que se sitúan a nivel pragmático

para acceder al conocimiento. (Las investigaciones de una tendencia económica
en precios de combustibles o granos o autores de un determinado país o de un
determinado sub tema, etcétera).
Consideramos importante establecer las características de las técnicas de

abordaje:
a. Puede ser fenomenológico, en el sentido de que los hechos o

acontecimientos reales son siempre fuente de información y análisis para el
conocimiento científico (mecánica de producción de determinado bien)(15).
b. Es trascendente a los hechos o fenómenos de la realidad, si bien como

señalados precedentemente se puede partir de una información
fenomenológica, se pretende dar un salto cualitativo del mero nivel
observacional y mutar hacia el conceptual (así el comportamiento de
indeterminado precio, se incluye dentro de determinada categorización, y
se procede a analizar los elementos teóricos de esa categoría que permite
establecer nuevos encuadramientos, etcétera).
c. La formalización de la información, que permite que mediante regla

preestablecidas (lenguaje; ordenamiento sistemático de títulos y subtítulos,
etc.) conformar un conocimiento ordenado que le permite al analista
económico diferenciar el tema central, de las áreas o conocimientos
periféricos, etc. (índice, títulos, subtítulos, parágrafos, etcétera).
d. El analista económico, debe ser autocrítico, autocorrectivo y progresivo, es

decir, rechazar la información que no posee fundamento que no es
comprobable (cita de un autor, de otro autor, sin especificarla fuente o
fundamento de la opinión), tamizarla por la lógica del razonamiento y arribar
a propias conclusiones, siguiendo evolutivamente la investigación (planteo
de etapas intermedias, etcétera)(16).
e. Formulaciones teóricas generales y particulares, se trata de identificar y

clasificar mediante elementos homogéneos las categorías reconocidas,
retenidas por la memoria científica, como proceso anterior de culturización
(evolución del precio del combustible e incidencia en diferentes campos,
transporte, producción de materias primas)(17).
f. Verificaciones empíricas y científicas constantes, la confrontación con la

realidad y con el saber anterior existente, en una formulación de medios y
resultados, aciertos y errores.
1.- Holístico: Consiste en establecer un marco como un todo, donde el objeto

investigado es una parte y entonces se puede pensar (el objeto) desde una
perspectiva micro y macro simultáneamente(18).
2.- Epistemológico: Utilizado en la máxima cantidad de áreas del saber, con la
finalidad de enriquecer los aspectos (central y periférico) que posee la
investigación y el objeto investigado. (Así los precios de los automotores estarán
incluidos en las áreas del saber de: sociología, economía, salud, derecho,
etcétera).
3.- Pensamiento crítico: Tratar de generar constantemente en el investigador

contraposición e opiniones y discursos para elaborar las propias pautas y evitar
el adoctrinamiento autoral(19).
4.- Diagnóstico: Donde lo que prima es la letra del discurso y no su

interpretación teleológica (así por ejemplo en la interpretación jurídica, no
económica —de los arts. 1137 y 1197 del Código Civil y en el Código Civil y
Comercial de la Nación arts. 957/8 y 971—, o el libre albedrío en el derecho
penal)(20).
III. ACCESO A LA INFORMACIÓN, SELECCIÓN Y LIMITACIÓN
La información —hechos económicos— existente se presenta como caótica,

dispersa por distintas áreas del saber, etc. Es necesario entonces establecer un
orden y delimitación, para que sea eficaz a la investigación.
1.- La existencia de hecho económico, establecer una categorización por

jurisdicción territorial, por competencia de la materia, establecer similitudes y
diferencias conforme a un patrón abstracto construido.
2.- Delimitar el objeto, de que se pretende el conocimiento, los efectos de la

sanción de una determinada ley para un impuesto a tal actividad.
3.- Establecer categorización donde se agrupe el conocimiento, así por

ejemplo, la categoría "x" tiene le siguiente fundamento y la categoría "y" el
opuesto, etcétera.
4.- Cómo se produce y dónde, se produce la información, situar los hechos,

opiniones de actores, tiempo y espacio, así por ejemplo... hecho ocurrido en el
mes de ... año de; ... sobre el tema... etcétera.
5.- Establecer el contexto ideológico en que acaeció el hecho económico, a

que se hace referencia, así por ejemplo, durante la etapa del
neoconservadurismo de la década del noventa del siglo XX, etcétera.
6.- Operaciones mentales de la operación de causalidad, así por ejemplo la

baja inversión pública coloca un plus de riesgo a los médicos y a por ende existe
mayor posibilidad de errores que puedan constituirse en apariencia como mala
praxis.
7.- Encuadres de los hechos económicos, en legislación, doctrinas,
autores, Código Civil y Comercial de la Nación y la sentencia de la C.S.J.N.,
etcétera.
8.- Explicitar valores en juego, así por ejemplo, las inversiones en salud y su
relación con los trabajadores, etc. o el ejercicio del derecho personalísimo a la
salud, etcétera.
9.- Establecer metas intermedias, así por ejemplo análisis, coincidencia y

diferencias respecto del hecho económico seleccionado, para arribar a una
aproximación reflexiva.
10.- Establecer el plan de acción de cómo insertar los resultados de las metas
intermedias en la investigación, así por ejemplo, como introducción; al final de
cada meta intermedia, etcétera.
11.- Control periódico de resultados, al final de cada meta intermedia, efectuar

una revisión de distintos aspectos, así por ejemplo: contenido, forma, lenguaje
utilizado y su revisión crítica, etcétera.
La información sobre los hechos económicos, existente como objeto de

aprehensión por parte del analista económico, requiere de las siguientes
operatorias:
1.- Descripción. Implica las siguientes operaciones:
¿En qué está materializada la información?: proyecto de ley; proyecto de

desarrollo; fallo, expediente, etcétera.
¿Qué contenido posee?: describe situaciones como actos legislativos,

ejecutivos, o alude a hechos sobre los que es necesario dictar sentencia,
etcétera.
¿Dónde se encuentra la información?: en Ministerio de Economía; BCRA; la

biblioteca de la C.S.J.N., en los archivos...
¿A qué grupo social afecta la información?: a las empresas de seguros, los

peatones, a los Consumidores, etcétera.
¿Cuál fue la causa generadora de la información?: directa por búsqueda,

propia o por referencia de un autor, ley, la cita de una sentencia, etcétera.
2.- Clasificación. Significa ordenar los fenómenos conforme al elemento que

posea homogeneidad o heterogeneidad, así por ejemplo, todas las aplicaciones
que puedan recoger que la jurisprudencia ha efectuado de los arts. 1723
(responsabilidad objetiva); 1753 (responsabilidad por dependientes) y 1737
(responsabilidad por las cosas y actividades peligrosas) del Código Civil y
Comercial de la Nación que reemplazan al art. 1113 del Código Civil; los casos
de mala praxis profesional ordenados por cada profesión, el seguimiento de las
mediaciones, la aplicación de seguros, etc. y actualmente el art. 40 L. D. C. en
lo que hace a los derechos del consumidor, temas sin duda con gran impacto
desde el análisis económico.
3.- Explicación y comprensión. No se agota la investigación en la búsqueda de

información, su descripción y clasificación, sino es necesario encontrar la razón
de la misma y poderla incorporar adecuadamente a la investigación del análisis
económico, así por ejemplo, mala praxis, en hospitales públicos, baja inversión
edilicia, material tecnológico, etcétera.
Por último, instituir una inferencia a modo de conclusión de los distintos

niveles, establecer una sistematización de conceptos generales y particulares, a
los fines de poder construir una teoría o partes de la misma, etcétera.
IV. EL USO DEL LENGUAJE DEL ANÁLISIS ECONÓMICO(21)
El uso del lenguaje, como denominación, debe ser siempre homogéneo, de tal
forma que permita identificar rápidamente de qué está referenciado en el
contenido, precio de determinado bien o servicio, coste de los accidentes de
tránsito; coste de la mala praxis profesional, etc.; debe ser ostensivo, es decir,
por sí solo describir un proceso o significado de objeto, causa, acción de manera
concreta, así por ejemplo, el coste sanitario de la contaminación ambiental,
etcétera.
Las definiciones: se tratan de simbolismos que permiten acortar el debate y

por otro lado dar seguridad a la hipótesis de trabajo, aún cuando es aconsejable
utilizarlas lo más limitadamente posible, pues la sobreabundancia genera
arbitrariedades y autoritarismo dogmático.
Lo conceptual: se refiere a la característica que posee una palabra o frase

y que detenta el grado de exclusividad, por ejemplo, la influencia de la suba de
la alícuota del impuesto a la ganancia, el aumento del coste de la prima en el
seguro de mala praxis médica, etcétera.
El concepto de siempre subjetivo, capta la realidad exterior y por medio de la

culturización adquirida, lo transforma en un concepto relativo, así por ejemplo, la
relación de causalidad entre el precio de la luz y la porción disponible de la
remuneración del consumidor, etcétera.
Los conceptos operacionales: se denomina así a las funciones que

determinados conceptos juegan en un complejo de situaciones, así el coste de
la prima en seguros de responsabilidad en accidentes de tránsito o mala praxis
profesional o productos elaborados, etcétera.
Concepto de género próximo y diferencia específica, es decir, un

procedimiento de selección por categorías que permiten la clasificación de la
información y el conocimiento en universos limitados (por inclusión o exclusión).
V. LA HIPÓTESIS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO
Se trata de una tentativa de caracterización y en este sentido podemos

establecer las siguientes especificaciones:
a. Marco generativo, se asume el análisis económico a partir de una

delimitación de un campo genérico (los créditos bancarios).
b. Particularizar, asumir dentro del marco un determinado sub-tema o sub-

campo, así por ejemplo, coste de las pólizas de seguros de accidentes de
tránsito o mala praxis profesional y dentro de ello, lo específico, seguro
contra terceras personas dañadas; o mala praxis de profesionales de la
abogacía en el profeso judicial.
c. Con variables básicas, así por ejemplo, en seguros de accidentes de tránsito

de en zonas urbanas o semiurbanas.
d. Considerar una invariante con varias variables, así por ejemplo, coste de
las pólizas de mala praxis profesional médica, en quirófanos, en sala de
guardia, en terapia intermedia, etc. conforme al riesgo.
e. Fenomenología ante facto, de casos supuestos y post facto, el coste de

sentencias sobre casos ocurridos.
f. Investigación paralela, de forma comparativa, así por ejemplo, en distintos

departamentos judiciales e inclusos en diferentes provincias, en materia de
responsabilidad del médico y/o anestesiólogo.
VI. FASES DE LA INVESTIGACIÓN EN ANÁLISIS ECONÓMICO
Todo método, como parte de una metodología, requiere pasos

consecutivos/proceso, que van desarrollando la investigación y en este sentido
queremos demarcar los siguientes:
1.- Definir el origen o eticidad de la investigación, precio de energía; costes de

insumos, etcétera.
2.- Determinar el diseño, marco a partir del cual se investiga, particularizar el

ámbito y especificar el contenido (coste de la energía en sector agropecuario;
coste de servicio financiero en la empresa de tecnología, etcétera).
3.- Establecer la hipótesis definitiva, la invariante y la o las variables (así por

ejemplo, la diferencia de coste de la prima en el seguro de responsabilidad de
médico clínico en hospital público y/o consultorio privado, etcétera).
4.- Delimitar el campo de observación e información (si por ejemplo: tendencia

jurisprudencial de la C.S.J.N. en la condena de responsabilidad médica,
cuantitativa y cualitativamente).
5.- Seleccionar elementos de categorización, indicadores cuantitativos de
homogeneidad y heterogeneidad en el precio del valor vida económica.
6.- Establecer modos de desarrollo, así: análisis, similitudes, contraposiciones,

examen crítico, etc., así por ejemplo, alternativas no utilizadas en el análisis
económico históricas.
7.- Conclusiones o resultados y comunicación de los mismos.
8.- Posibles aplicaciones teóricas o fenomenológicas, legislación, proponer

nuevos campos de análisis económico, etcétera.
VII. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Podemos señalar algunos otros conceptos de autores reconocidos en la

materia, especialmente de la doctrina extranjera.
Santos Pastor(22)dice que "el análisis económico de los derechos de la

propiedad entiende que diferentes sistemas configuradores de estos derechos
generan incentivos (y conducen a resultados) también diferentes y de distinto
valor social".
Hans Bernd Schafer - Claus Ott, señalan que "el análisis económico del
derecho aplica este punto de vista (alude al concepto de eficiencia que le asigna
a la economía) a las normas del ordenamiento jurídico considerando como tara
legítima y necesaria de las ciencias jurídicas, analizar en que medida las
reglamentaciones jurídicas evitan el despilfarro de recursos y aumentan la
eficiencia"(23).
Robert Cooter y Thomas Ulen, conceptual: "la economía ofreció una teoría
científica para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el
comportamientos"; luego analizan una serie de ejemplos, responsabilidad,
daños, contratos, etcétera(24).
Luís Antonio Di Marco, ya en 1976(25), que el análisis económico del derecho

quiere mostrar al estudioso algunas de las técnicas corrientes —sus ventajas y
dificultades— para ayudarle a efectuar una elección adecuada. "
Consideramos que la "herramienta de análisis económico del derecho" es

fundamental para todos los aspectos del mundo jurídico, así por ejemplo, un
legislador no solo para saber cuales son los recursos económicos que necesitara
para la aplicación de la ley, sino cuales serán los impactos directos e indirectos,
sobre que sujetos, a quienes beneficiará y a quienes perjudicará etc., lo mismo
podríamos decir de un decreto reglamentario de una ley o la aplicación de una
sentencia, etcétera(26).
Ante todo es una herramienta, permite complementar al derecho —al igual que
la sociología, la psicología, etc.— proyectar decisiones, incluso con ayuda de la
tecnología-económica; permite obtener variables y alternativas, antes y después
de la toma de decisiones, permite realizar un proceso de acumulación de
información económica respecto del derecho como historia para futuras
determinaciones, etcétera.
1. El análisis económico y los impactos en el derecho
Es una herramienta metodológica de investigación que se utiliza en la ciencia

jurídica para establecer cuales serían los impactos económicos o
representaciones esquemáticas económicas de determinadas decisiones,
legislativas; de sentencias; de procedimientos administrativos, etcétera.
El análisis económico del derecho pueden —creemos que debe— combinarse

con otras herramientas que brindan otras ciencias como la sociología, la
psicología, etcétera(27).
2. Algunos ejemplos pragmáticos
En un primer ejemplo, aludiríamos a ¿qué recursos económicos se necesitan

para el dictado de una Ley?
La respuesta al menos mínima sería: qué recursos económicos son

necesarios para su elaboración, sanción y aplicación; a qué agentes económico-
sociales, beneficia y afecta, directa o in directamente, sectores de la economía,
etc.; cuáles son los impactos económicos directos e indirectos o externalidades,
en empresas, individuos, etc.; cuáles son los impactos psicológicos en los
individuos o en la sociedad o en sectores determinados, cómo los trabajadores
en relación de dependencia; se efectúan proyecciones, etc. y se elaboran las
conclusiones y se dan a conocer.
Otro ejemplo, sería: si se decide bajar la edad de la imputabilidad de los

delitos.
Para que se pudiera implementar una Ley de esa magnitud, deberíamos al

menos contar con un "mapeo social"(28).
El mapeo social comprende al menos: qué "universo" de jóvenes de 16 a 18

años, tenemos y cómo están distribuidos en todo el país (un dato poblacional
importante y base para iniciar el estudio del problema) son
los "presuntos "adjudicatarios de la norma.-
Una segunda cuestión, es ese "universo", cuántos jóvenes no han tenido

acceso a la educación (como modo de culturización y requisito del mercado
laboral); cuántos pertenecen a hogares pobres (es decir que en su proyecto
económico están bajo la línea de pobreza real y no medida por el INDEC
ficticio)(29)y cuántos jóvenes están bajo la línea de marginación, que en principio
son los más vulnerables como "universo".
De este primer universo, tenemos que diferenciar quiénes delinquieron y

quiénes no lo han hecho y quiénes, por su situación, pueden ser potenciales
delincuentes (universo existente y probable).
Sin descartar por supuesto a los jóvenes provenientes de los otros dos
estratos: clase media y clase alta (en general son delitos más elaborados y que
necesitan otra atención de la criminalística).
Una tercera cuestión, es la individualización de aquellos estratos socio

económicos y educacionales vulnerables, quiénes son nacionales (de que
Provincia provienen) y quiénes son de otra nacionalidad (fecha de ingreso al
país, etcétera).
Una cuarta cuestión, es la "localización geográfica" del domicilio de vivienda

de estos adolescentes y si son reincidentes, la "localización geográfica" de
dónde actuaron en el delito.
En quinto lugar, la clasificación de los delitos y la categorización por

peligrosidad de los mismos y una la elaboración de una "estadística historio-
social" (de los últimos 10 años para ser más confiables) y realizada por personal
idóneo (no del actual INDEC) que permita tener "ese mapeo", de tal forma que
se puedan elaborar las probabilidades con proyección hacia el futuro, corto,
mediano y largo plazo (para realizar anticipación y prevención).
En sexto lugar, verificar los puntos expresados precedentemente (uno a cinco

mínimamente) en la población de 14 a 16 años —como próxima— y de 12 a 14
años como mediata, con la finalidad de hacer anticipación y/o prevención y
disminuir así la población en cuanto a su vulnerabilidad (siguiendo el mapeo
realizado en la franja de 16 a 18 años).
Hemos tratado "metodológicamente" de expresar sólo los "contenidos

sociológicos mínimos" que se necesitaría analizar para una supuesta aplicación
de la ley con eficiencia. Como podemos apreciar es una situación compleja, lejos
de los discursos sensacionalistas.
Cuando se determina la posible "población" actual (jóvenes de 16 a 18 años)

y variable de posible crecimiento (jóvenes que hoy tienen de 14 a 16 años y la
siguiente generación de 12 a 14 años) o decrecimiento, (depende de que se
realice en anticipación y prevención) se comenzara a estudiar el tema
de "recursos económicos", que como veremos seguidamente tampoco es tarea
fácil.
El primer interrogante, es qué tipo de establecimientos deberá construirse y

con qué características —no carcelarias— buscando la resocialización (ya que
actualmente no los hay y los que hay son carcelarios)(30), qué diversidad de
actividades de culturización práctica; oficios; actividades que califiquen y qué
necesita el mercado, presente y futuro, etc. (empresas y Estado) para determinar
una salida laboral, sin lo cual todo el trabajo de resocialización se perderá.
Esto requiere a su vez el trabajo previo de psicólogos; sociólogos, terapeutas

ocupacionales, para tratar de ayudar a los jóvenes en la búsqueda de su futuro
aprendizaje y trabajo productivo.
Paralelamente iniciar con las empresas un estudio de posibilidad de absorción

de estos jóvenes cuando salgan de estos establecimientos de acuerdo a las
especialidades técnicas, lo cual demandará registro de empresas, convenios, es
decir todo un andamiaje jurídico que hay que elaborar.
El Estado tendrá que absorber al menos los primeros cinco años de salarios
de estos jóvenes, así como su obra social —puede ser PAMI— y otros
beneficios, para concertar luego con las empresas la incorporación laboral a la
plantilla a su cargo (para los mal pensados esto es un inversión social y no un
gasto).
Posible exclusión y tratamiento diferenciado de aquellos jóvenes con

problemas de drogas; alcoholismo y delitos graves, que determinan una
conducta violenta o de difícil tratamiento, para generar otro tipo de terapéutica
en otros establecimientos especializados con profesionales de la medicina y
psiquiatría, etc. (que también deberán construirse).
Obviamente que estos establecimientos requieren de ingenieros y

arquitectos, que posean estudios y/o experiencia en la construcción de los
mismos y sobre todo estudiar experiencias extranjeras (antecedentes).
Esto implica la necesidad de "generar maestros educaciones y técnicos

especiales en readaptación social" (que no los hay) para evitar improvisaciones
y nuevos fracasos (lo que también puede constituir una salida laboral para otro
conjunto de personas actualmente desocupadas).
Estudio social y económico de los hogares de los cuales estos jóvenes

provienen, para realizar un trabajo sobre los mismos, relocalizarlos en viviendas
dignas, generar posibilidades de trabajo familiar, etc. Analizar a los posibles
menores existentes en el grupo familiar, para realizar tareas de anticipación o
prevención, etcétera.
Incluido los aspectos de procreación responsable, que necesitará un equipo

de profesionales interdisciplinario, no menos importante es el tratamiento del
derecho a la salud.
Nos preguntamos, desde el análisis económico del derecho, ¿de dónde van a
a salir estos recursos económicos cuantiosos, con un país prácticamente en
déficit o default?
La Ley que implemente la baja de imputabilidad, establecerá un impuesto

nuevo; ¿a cargo de quién o quiénes?
¿Quién va administrar estos recursos económicos y quién va a designar a los
funcionarios que realicen tan difícil y compleja tarea?
Como se ha hecho hasta el presente, ¿se recurrirá a políticos o juristas sin

experiencia y voluntaristas?
¿O será necesario conformar equipos por concurso y los elegidos pagarles

muy buenos salarios y becarlos al exterior —anticipadamente— para que
adquieren experiencia previo a su trabajo?
¿Cuánto tiempo hemos desperdiciado con experiencias ineficaces y cuánto

tiempo tenemos antes de que sucedan nuevas muertes de ambos lados (como
desgraciadamente se dice del lado de los malos y de los buenos) olvidándonos
que todos son seres humanos y que estos jóvenes son los olvidados del modelo?
(costos negativos como gastos).
Hemos tratado de hacer un mínimo aporte desde nuestros humildes

conocimientos, para un debate serio y una futura legislación que sea útil para
resocializar a los jóvenes y no victimizarlos más, de lo que lo ha hecho, desde
1983 la democracia.
Una versión por ejemplo sería que el Estado abone los salarios durante cinco
años, de lo que hay que descontar los gastos que se producirían de ir estos
jóvenes a la cárcel; además, hay que calcular cuánto recupera la economía, por
vía de consumo e impuestos al consumo (se colocan variables y es un cálculo
actuarial, regularmente de un salario se recupera entre el 35%/45%), etcétera.
Algunos verán esto como gasto (probablemente los adscriptos a la escuela

económica de Chicago) y otros (entre los que me incluyo) como inversión con
resultados a mediano y largo plazo.
Nos permitimos dar algunas pautas: evitar la delincuencia y acceso a la droga

Impacto Social; mejorar la calidad de vida y posición psicológica del ser humano;
generar recursos humanos calificados en oficios, ampliar base de la población
económicamente activa; generar consumo y permitir ampliar la producción de
bienes y servicios y generar otros puestos de trabajo efecto cascada; si hay más
consumo hay más recaudación de impuestos; mejorar la situación de seguridad
empleo menos recursos económicos (que no son eficientes como se ha
demostrado hasta ahora); menos menores en las cárceles y proyecto eel
bienestar a las siguientes generaciones; después de los cinco años darle
prioridad de empleo en las empresas adheridas, por las personas que se jubilan
y demostrar que mejor preparados para el mercado laboral, etcétera.
Es que el análisis económico del derecho es sólo una herramienta, el

contenido ideológico lo coloca el analista, el estudiante, el investigador, el
político, etcétera.
Un ejemplo negocial simple de análisis económico es el contrato de locación.

El propietario establece los costos de inmueble, su amortización; cuál es la
renta que desea obtener, aproximadamente del 1% neto del valor de mercado
del inmueble.
En segundo lugar deberá evaluar los riesgos de depreciación de moneda, así

por lo menos se calcula en un promedio 20% anual; (2013/ 2016) por otro lado
se establece el riesgo incobrabilidad temporal, x %; la tasa de interés, en cuyo
caso, al ser tan alta la tasa de depreciación de la moneda se considera la
posibilidad de evaluar alternativas posibles, como establecer un alquiler
adelantado y/o escalonado permite aminorar efecto, etcétera.
En otro orden debe realizarse la eventualidad garantía de solvencia del

locatario; el tipo de explotación comercial; magnitud, etc. Por otro lado,
establecer las inversiones estáticas y dinámicas, etcétera.
Establecer con cierto grado de aproximación, la tasa de beneficio proyectada

y progresiva, etcétera.
Luego y mínimamente de lo descripto es cuando llevamos estos hechos

económicos a la juridización, es decir a redactar el contrato.
"Es inadmisible la pretensión de mantener la deuda por alquileres impagos en

dólares pues cuando las bases económicas del contrato de locación
desaparecen por un acontecimiento ajeno a la voluntad de los contratantes, los
efectos de la mora deben apreciarse con prudencia y ponderación para no
constituir un instrumento de expoliación como contrapartida de una fuente de
enriquecimiento intolerable del acreedor, resultando irrazonable que éste perciba
a raíz de la crisis una contraprestación muy superior a la que convino y consideró
suficiente por la cesión del uso y goce del inmueble que dio a cambio, ya que el
valor locativo del local comercial que arrendó sin duda no se incrementó en la
misma proporción que el precio de la moneda extranjera. (CNCiv., sala K,
23/5/2005, Nager, Horacio E. c. Saccomanno, Omar F. y otros, La Ley Online)".
Un último ejemplo, es determinada actividad de producción de bienes o

manufacturación de servicio.
Establecer el tipo de actividad (descripción; ubicación micro y

macroeconómica); cantidad de personal requerido para una determinada
producción (diversificación de tareas); riesgos de accidentes laborales promedio,
costo de pólizas de ART y RC (evaluación del mercado asegurador); riesgos de
daños a consumidores o usuarios, lo que se relaciona con inversión en control
de productos y servicios (costo) y establecer el nivel de eficiencia en métodos de
control, por ejemplo optar o complementar, auditorías internas y externas
(costos) y por último hacer un a evaluación proyectiva entre costos en prevención
vs. costos de reparación, etcétera.
En el ámbito judicial el dictado de sentencias, variables a considerar:
a. la posibilidad de inflación en los próximos cuatro años 20% promedio anual,

en este marco ¿cuál debería ser el interés de un mutuo o de una sentencia
judicial?
"Corresponde modificar la sentencia de grado que fijó una tasa del 18% anual
a fin de calcular los intereses debidos en razón de la mora en el
cumplimiento de un contrato de compraventa de lote en mensualidades, y
reducirlos al 4% anual, toda vez que traduce una abultada multiplicación de
los valores reales debidos por la demandada, contraria a los principios
resguardados por el art. 953 del CCiv. (CNCiv., sala J, 1/9/2005, Financiera
Centenario SACIFIA c. Ayala, Miguel A., DJ 19/4/2006, 1070)".
b. Cálculo de riesgo de juicios: evaluación del derecho; la jurisprudencia y las

pruebas... ¿cuánto le adjudico? promedio general: 30/50%.
c. Proceso judicial: promedio 5 a 6 años.
c1. Tasa pasiva 4 % tasa activa 12 % su relación con inflación.
c2. Riesgo del profesional: promedio general 10%.
d. Se puede seguir ponderando, lo cual nos llevará a la eficacia de negociación

económica en mediación, donde se suman otros conceptos del análisis
económico:
d1. ¿Cuánto necesita el cliente en la actualidad de dinero en efectivo o

posibilidades de recibirlo escalonadamente, sin proceso judicial de largo
plazo?
d2. Si el cliente es una Empresa, ¿cuánto es el valor de recibir dinero

prontamente para reinvertir?
d3. ¿Qué tipo de empresa es gran empresas o PYME? Las necesidades

son diferentes.
d4. Si se trata de un cliente particular, ¿cuánto es el valor de necesidad de

estamento socioeconómico perteneciente al actor? A mayor pobreza,
mayor necesidad y mayor celeridad en el acuerdo.
d5. ¿Cuál es el nivel de presión en el actor, que juega con la emoción,

necesidad y celeridad?
En cambio el demandado, ¿le interesa postergar la erogación, etc. a favor

de la inflación?
d6. Cómo ir desarrollando los argumentos económicos progresivamente,

fijando metas intermedias y conclusión, etcétera.
Entendemos que esta serie de ejemplos podrá haber motivado al lector al
análisis económico del derecho como herramienta de eficacia.
VIII. CONCLUSIÓN
Las necesidades actuales de la sociedad, sus miembros, los operadores

económicos y del derecho, requieren eficiencia en las decisiones e
implementaciones, lo cual no contradice la finalidad social que deben tener las
ciencias, sino por el contrario, minimizar las perdidas de recursos, de allí que sea
necesario, organizar, clasificar, analizar toda la información disponible, valorar
opciones y consecuentes, lo cual constituye motivo más que imprescindible para
el uso del "análisis económico", para que los legisladores, magistrados,
funcionarios, como "herramienta", para asumir con criterio "social racional" sus
medidas.
CAPÍTULO V - LA ESTADÍSTICA. POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
El ejercicio de la profesión suele plantear la dicotomía plasmada en aquel viejo

proverbio que recita "del dicho al hecho hay un gran trecho", o en el ser y el deber
ser de Kelsen, o en el sinfín de posibilidades que presenta el derecho de fondo
y la materialización de aquellos preceptos por medio del derecho de forma. La
traducción a la realidad de aquello que fue plasmado en una norma jurídica se
identifique con proximidad suficiente al espíritu con que fue concebida, es una
tarea compleja y no solamente jurídica.
No sólo es una tarea compleja sino que debe ser interdisciplinaria frente a
normas jurídicas cuya abstracción otorgan amplia discrecionalidad a quien debe
decodificarlas para su aplicación en concreto.
El decodificador —magistrado— deberá interpretar y estudiar las diversas

posibilidades que se le presentan, para finalmente seleccionar y aplicar aquella
que —según su sana crítica— resulte acorde al mandato de la ley y su
interpretación finalista/teleológica.
La aplicación sistemática cesará cuando una nueva forma de decodificarla se

muestre más óptima. Sin embargo, aunque la lógica necesidad de adopción de
estos cambios vistos desde el prisma actual se vislumbra como una obviedad, la
realidad circundante hace que ellos no se produzcan rápidamente.
Sin embargo, un cambio de paradigma requiere madurez crítica e

inexcusablemente implica el enfrentamiento con la dogmática preexistente,
afianzada en las relaciones de poder (no siempre ajena a los ingresos
económicos).
Nuestro derecho privado (económico y extraeconómico), desde su génesis y

por medio de sus modificaciones, ha planteado muchos de los problemas de
interpretación y aplicación y se fueron dando un sinnúmero de soluciones
mediante nuevas normas jurídicas y jurisprudencia de los tribunales, así como
doctrina individual y conjunta alcanzada en las distintas jornadas de derecho.
La incorporación de la responsabilidad objetiva por la reforma del Profesor

Borda en 1968 y la Ley de Derechos del Consumidor 24.240/26.361 y en el
Código Civil y Comercial de la Nación —arts. 1722 (responsabilidad objetiva),
art. 1753 (responsabilidad del principal por el dependiente) y 1757
(responsabilidad por las cosas y actividades riesgosas)—, los intérpretes
debieron enfrentarse a nuevos problemas en la aplicación de los factores de
atribución incorporados por medio de la reforma como, la manera de medir la
extensión de la reparación integral y el modo en que debía cuantificarse el daño
derivado de esta nueva concepción de la responsabilidad objetiva para el
derecho privado.
La estadística como herramienta del derecho nos permite reunir y analizar
datos de una empresa (relaciones costo beneficio; calcular económicamente
riesgos); de un negocio determinado (contratos); de una indemnización como
derecho de chance; actos gubernamentales, etc. y hacer proyecciones. El que
realiza las estadísticas se denomina "estadígrafo".
II. LA MATERIA PRIMA/INSUMOS DE LA ESTADÍSTICA
Los datos son el resultado de la observación en forma de medidas o recuentos,

si por ejemplo, estudiar el costo de servicios de profesionales de la abogacía,
con respecto a una determinada cartera, en los próximos 10 (diez) años,
habrá que considerar cuántos juicios requieren de la atención de abogados en
períodos "anteriores y continuos", determinados desde 2000 al 2005 y luego del
2005 al 2010, o 2015,para prescribir el crecimiento y establecer cuántos
abogados que lleven determinado número de pleitos se necesitarán y luego el
costo de cada uno y la propuesta marginal. Simultáneamente podemos medir
estadísticamente la eficiencia de los abogados como insumos individuales y
como conjunto, e incluso valorar resultados, etcétera.
Otro ejemplo, se trataría de considerar la posibilidad del reclamo de la viuda,

del derecho de chance de su marido profesional (fallecido en un accidente), para
lo cual podríamos utilizar el método de distribución de probabilidades,
obtendríamos la información de su cartera de clientes, empresas; particulares;
organismos oficiales; cantidad de consultas mensuales (anuales); valor de las
consultas, y deducirle el costo total (asumiendo costos variables y fijo) y podría
adicionarse cuanto dato considere que es relevante para el cálculo de
probabilidad.
La distribución de probabilidades es un modelo de distribución de frecuencias
reales, asignándole a cada dato (empresas) —A— un valor de frecuencia
(consultas) —b— (corresponde a 10 consultas mensuales) y el costo de cada
una de ellas (precio de la consulta) —c— (los precios de cada una de las diez) y
asumir un plazo o espacio de cálculo pasado, como período razonable, —
P— (mensual) con la finalidad de obtener un promedio real —PR—, deduciendo
el costo durante el plazo —CT— nos permite obtener ganancia neta o tasa de
beneficio neta —GN— Similar muestra se efectúa con los clientes particulares y
los organismos de Estado (se pueden adicionar la totalidad de variables clientes).
A = b x c = PR - CT = GN
La totalidad de las ganancias netas (empresas; particulares; organismos del

Estado) GNT, constituye el promedio mensual (según el período de toma de la
muestra) y se compara con los siguientes períodos, hasta completar
el "ciclo" propuesto.
La diferencia entre precios corrientes y constantes es que a los primeros se

les efectúa una corrección por depreciación de la moneda, utilizando
un "índice" por ejemplo la el aumento de la canasta básica o el porcentaje de
inflación entre dos puntos, etc., de esta forma se le asigna un "valor real de
compra" (consultar Capítulo atinente al dinero).
De esta forma se efectúa la "proyección" durante el "ciclo" del incremento

probable de la GNT, que al deducirle la proyección "lineal" de la GTN, la
diferencia es la GNT, que representa el "derecho de chance" (esta formulación
sobre muestras reales se denomina prueba de hipótesis).
El ciclo, es el período representativo de la producción de un bien o la

manufacturación de un servicio que se realiza con los mismos insumos y que
finaliza con la mutación de insumos y comienza un nuevo ciclo. En cuanto a la
mutación de insumos, debe ser aquellos que son relevantes para determinar
una "modelo de producción o manufacturación" o "desviación del
estándar" (cambio de modo de manufacturar el servicio médico al incorporar
tecnología al diagnóstico; o en los ingenieros, la informática 3D; etcétera).
Esta "distribución probabilística" es histórica en términos reales, en

la "proyección" puede operar una "variable aleatoria" (en algunos textos el lector
la puede encontrar como variable de corrección) así por ejemplo, dentro
del "ciclo proyectado" es posible que acaezca un "ciclo corto recesivo" o
un "crecimiento de profesionales de ese servicio", en consecuencia se le asigna
un "valor o coeficiente a la variable aleatoria" —x— que disminuirá la GTN, como
derecho de chance. Siendo —x— el valor de la disminución proyectada por el
ciclo recesivo —GNT/A—.
X= y % GTN - y = GNT/A
GNT/A = derecho de chance con variable aleatoria.
Se trata de la estimación del derecho de chance con la herramienta de la

estadística, ahora bien esta estimación puede ser puntual el resultado obtenido
a partir de los valores de las muestras reales y la estimación por intervalos, se
construye a partir de la selección de ciclos y como se efecto precedentemente
se combinaron ambas.
III. LA HERRAMIENTA DE LA ESTADÍSTICA COMO PROCESO METODOLÓGICO
La necesidad de contar con la mayor cantidad de pruebas posibles en un

proceso no es ajena a la temática posterior de la cuantificación. De este modo
se puede confiar en que convenceremos al juzgador no sólo de la verosimilitud
del reclamo en cuestión, sino también del valor asignado a él, de igual forma
cuando se trata de contestar demandas y la posterior elaboración de la
sentencia.
Hasta hace algunos años el problema se planteaba para el sentenciante

cuando al momento de entablar una demanda se "tasaban" peticiones excesivas
a fin de sacar el mayor provecho del daño en cuestión, reclamando sumas
completamente arbitrarias y que exceden cualquier mínimo razonamiento acerca
de lo que realmente se debe en materia de reparación, y el demandado adopta
la actitud inversa, sin desconocer la arbitrariedad del monto al cual ha llegado.
Esta situación pone al juzgador en una posición en la que deberá sentenciar
decidiendo entre dos posturas extremas en determinadas circunstancias sin
mayores elementos probatorios.
La utilización de estadísticas confiables a las cuales el abogado, investigador

o el Magistrado puedan acudir al momento de cuantificar un daño, es una
herramienta importante.
La valuación económica del daño es un "proceso metodológico" que requiere

de diversas herramientas de aproximación a la idea de recomposición del daño
sufrido, es decir, volver las cosas al status jurídico-económico-social, anterior al
hecho generador del daño.
Un supuesto en el cual nos enfrentamos a la carencia de pruebas sería el caso

de un obrero de la construcción o cualquier otra actividad,
incluso "cartonero" que trabaja "en negro o de changuita" y que sufre un daño
físico, etc. disminuyendo su capacidad de generación de recursos económicos
en un ....%.
Probado del "hecho" de que trabajaba en cualquier actividad informal (probar

por testigos), pero la "valuación del recurso económico que producía" sólo puede
obtenerse a través de una "presunción económica" como la que proporciona la
estadística, como el salario mínimo vital y móvil o canasta familiar, etc. para
luego reparar la desaparición de la unidad productiva o su incapacidad.
IV. EL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS Y CENSOS (INDEC)
El INDEC es el organismo público de carácter técnico que unifica la orientación

y ejerce la dirección superior de todas las actividades estadísticas oficiales que
se realizan, su creación y funcionamiento está regulado por la ley 17.622 y por
los decretos 3110/70 y 1831/93.
La información estadística se realiza mediante distintos métodos de captación

de datos (censos, encuestas, registros administrativos, etc.), que permiten la
confección de indicadores con relación a diferentes áreas económicas,
sociológicas, jurídicas, salud, recursos naturales, etc. De esta manera, el INDEC
produce información trascendente y proporciona a los actores sociales y
económicos una infraestructura informativa válida para interpretar la realidad.
Los censos se realizan periódicamente y relevan características básicas sobre

población, vivienda, actividad económica y agropecuaria, etc. Las unidades
censadas prevén el marco muestra para las encuestas que durante los períodos
intercensales miden la evolución de indicadores objeto de estudio.
Las encuestas extienden los resultados de una muestra a la población total de

referencia. Esta metodología se aplica en la Encuesta Permanente de Hogares,
la Encuesta Nacional de Gastos de los Hogares, etcétera.
Con los datos estadísticos se puede ir delineando el marco socioeconómico-

cultural en el que se desarrolla una persona y, con ello, definir la tendencia que
normal y ordinariamente hubiera correspondido a su realidad, frustrada luego por
el daño acaecido.
Entre los datos que nos ofrecen las estadísticas divulgadas por el INDEC,
encontramos el nivel de gasto de consumo según la región de residencia por
finalidad de gasto o según el nivel de educación del jefe de hogar, o el gasto de
consumo de hogares según el número de miembros por finalidad de gasto,
etcétera. A partir del conocimiento de un determinado nivel de gasto se deduce
un determinado nivel de ingreso.
Conociendo el grado de instrucción del sujeto podrá delinearse la tendencia

económica en lo que a aptitud productiva se refiere, y esto último es aplicable
también en casos donde el sujeto no se encuentre aún desempeñando actividad
económica alguna.
En lo que hace a la salud, las condiciones socioeconómico-culturales de un

sujeto nos indican el nivel aproximado de inversión en este rubro y, asimismo,
los datos sobre la tasa de mortalidad según la zona de residencia nos muestran
la tendencia/proyección de vida de una persona.
Según el tipo de trabajo desempeñado, se observará que en aquellos empleos

que dependan enteramente de la fuerza física la expulsión del mercado será más
temprana que en aquellos donde prima la utilización de la aptitud intelectual.
Puede apreciarse, la importancia de las estadísticas en una diversidad de

aspectos y especialmente cuando abordemos en la pare especial, la valuación
económica del daño y en donde debemos recurrir a otras ciencias en búsqueda
de parámetros metodológicamente objetivos, a la vez que deberemos tener
presente la importancia de contar con la mayor cantidad de datos posibles
concernientes a aspectos sociológicos, culturales y económicos, delimitantes de
las distintas clases sociales que conviven en una sociedad.
V. LA METODOLOGÍA DE REALIZACIÓN DE ESTADÍSTICAS
La estadística debe circunscribirse a un conjunto determinado de cosas. En la

realidad diaria se pueden ver estos conjuntos cuando se realizan encuestas
sobre trabajadores, población activa, población que pueda votar, hombres,
mujeres, etcétera. Es decir que es necesario delimitar el campo, o la materia
prima/insumo con la que se contará para realizar la estadística, y a este grupo
se lo suele llamar: Categoría determinada.
Dentro de esta "categoría determinada" es necesario resaltar la cualidad que

interesa relevar; por ejemplo, el nivel socio-cultural de la población o de un
determinado sujeto en un juicio o la intención de voto antes de una elección, etc.
de allí que cualquier cualidad que se desee resaltar de esa "categoría
determinada" puede ser útil para realizar una estadística. Obviamente, tanto la
delimitación de la "categoría determinada" como la característica a resaltar
deberán tomarse teniendo en cuenta el fin con el cual se realizó la estadística.
Una vez que se cuenta la "categoría determinada" y con la cualidad que se

desea resaltar se abren dos caminos: así por ejemplo, el de inquirir al total de la
población sobre esa cierta cualidad que se busca resaltar (el censo en que se
encuesta a toda la población o una votación que revela la decisión de todas las
personas) y otra, es inquirir a una parte de esa población y no a toda, deduciendo
que el resto de la población compartirá en igual grado la decisión de ese grupo
(las encuestas sobre audiencia/ratings televisivos, e indirectamente se pude
determinar en cada sector horario, la cantidad de persona —muestreo— que se
encuentra viendo televisión, etcétera.
La realización de una estadística no se basa en la decisión de todos los

miembros de la población sino de un grupo. A las respuestas de este grupo
determinado se las conoce con el nombre de muestra y es en virtud de ésta que
se infiere la cualidad del todo.
Se "presupone" que el conjunto de observaciones que se toma de una fuente

de observaciones es la muestra y la fuente de observaciones es "el conjunto total
investigado" y que, por lo tanto la estadística es un método utilizado para sacar
conclusiones de una "categoría determinada" por medio de una muestra(1).
La información recopilada no es simplemente para admirarla sino que es

necesario procesarla para poder sacar conclusiones al respecto y de ese modo
tomar decisiones basándose en ella, etc. (leyes; sentencias; investigaciones
sobre recursos naturales).
La parte de la estadística concerniente a la recolección y resumen de datos se

denomina estadística descriptiva, y la parte concerniente a la obtención de
conclusiones se llama inferencia estadística.
VI. LA TÉCNICA DE SELECCIÓN DE MUESTRAS
La técnica en que se seleccionan los elementos de la población que integrarán

la muestra es fundamental para obtener la confianza requerida en el proceso de
inferencia. La muestra, por lo tanto, deberá representar la "categoría
determinada" para que su inferencia otorgue la mayor identidad con la
descripción del universo elegido para investigar.
Las técnicas de selección de muestras pueden ser calificados, según la

elección de los elementos que los integran, en no probabilísticas y
probabilísticas(2).
Utilizando de técnicas no probabilísticas existe la posibilidad de que algún

elemento de la población ni siquiera tenga la posibilidad de ser seleccionado o
su posibilidad no se conoce o no puede ser determinada, en cambio la
probabilística se sabe la integración de los elementos.
Debemos diferenciar y categorizar dentro de estas dos categorías distintos

subgrupos.
1. Técnica no probabilística
Se dividen en dos clases: de conveniencia y de juicio.
a) De conveniencia. Es aquel en el que los elementos de la muestra son

seleccionados simplemente por su facilidad de acceso, es decir que solamente
se contará con los elementos que se tengan al alcance.
Por ejemplo, una concesionaria de automóviles podrá relevar el color que más
le gusta a sus clientes con las compras realizadas en su mismo establecimiento
(únicos disponibles para ella) y luego inferirá con esos datos tendencias
generales. Para ciertos casos como el del ejemplo, este método tiene cierta
conveniencia en cuanto a que muchas veces la información ya se tiene y no es
necesaria una erogación mayor para realizar dicho relevamiento, pero en otras
circunstancias este método no es útil. Continuando con el ejemplo, si la empresa
desea relevar el consumo por marcas de automóviles y sólo trabaja con una, el
100% de sus clientes elegirá la misma.
b) De juicio. Se denomina así al método que selecciona los elementos a

relevar por criterio subjetivo del investigador. Por más que el investigador sea un
experto, algunos elementos no tienen posibilidad alguna de ser relevados, lo que
depende de la voluntad incierta de un tercero.
Por ejemplo, un investigador con experiencia podría ser el jefe de recursos

humanos de una empresa que conoce a cuáles empleados representantes de
cada una de las áreas de esa empresa (ya sea por idoneidad, confianza, etc.),
solicitarles su opinión frente a una medida e inferir luego, de las respuestas de
éstos, una generalización de la opinión de todos los empleados.
2. Técnicas probabilísticas
Son los que enunciamos a continuación.
a) Simple azar. Es aquel método en que cualquiera de los elementos de la

población tiene la misma posibilidad de ser seleccionado que otro. El ejemplo
más claro sería el de colocar todos los nombres de la población por relevar en
una caja y sacar uno. Cuanto más grande sea el tamaño de la muestra, mayor
será su poder de representación de la totalidad de la población. Como una
ilustración de esto se llevó a cabo un experimento de muestreo aleatorio para
una población construida artificialmente. Suponiendo que una gran población de
individuos puede dividirse en tres grupos (p.ej., por edad), un grupo podría estar
entre los menores de treinta años, otro estaría compuesto por los que tienen
entre treinta y cincuenta años y un tercero entre los mayores de cincuenta años.
Imaginando además, que los menores de treinta años son tres sextos (3/6) de la
población total, los de entre treinta y cincuenta años, dos sextos (2/6) y los
mayores de cincuenta años, un sexto (1/6), entonces puede simularse un
muestreo aleatorio de esta población tomando una muestra de población de seis
cartas, que sean, por ejemplo, tres ases, dos 2 y un 3. Los ases representarán a
los menores de treinta años; los 2, a los de entre treinta y cincuenta, y el 3, a los
mayores de cincuenta años.
A continuación se extrae una de esas cartas, se registra el número, se

devuelve al mazo, se mezcla y se saca otra. Al restituir y mezclar se asegura
que las proporciones de la población se mantengan. Esta operación se realizó
setecientas veces, tomando nota cada cien veces de la muestra de los
resultados. Ello demostró que, a medida que aumentaba la muestra, mayor era
la certeza del resultado. Se sabe que, matemáticamente, en esta población un
50% es menor de treinta, un 33,3% está entre los treinta y cincuenta y sólo un
16,6% supera los cincuenta. Ahora bien, de acuerdo con los resultados
extraídos, a mayor cantidad de cartas en la muestra, mayor precisión de
resultado, hecho que se ve en el siguiente cuadro:
La técnica de simple azar no asegura por sí solo una identidad entre la

muestra y el total de población. Mucho dependerá del tamaño de la muestra con
relación a la población y de la heterogeneidad de los miembros de ésta.
b) Muestreo sistemático. Este muestreo se basa en el azar, sólo que aquí los
elementos son seleccionados ordenadamente. Al comenzar la investigación,
para utilizar este método se debe conocer el número total de la población y la
cantidad de elementos por relevar mediante la muestra. De este modo se divide
el tamaño de la población N por el tamaño de la muestra n. El resultado obtenido
indicará cada cuántos elementos de la población se seleccionará el elemento
muestra designado k.
N/n = k
El primer elemento de la muestra a partir del cual se tomará el índice k para

llegar al segundo, es denominado punto de arranque, simbolizado como r y
elegido aleatoriamente entre todos los elementos de la población. Por lo tanto,
el primer elemento de la muestra será r, el segundo r + k, el tercero r + 2k y así
sucesivamente. Por ejemplo, si se tiene un directorio telefónico con cien mil
personas (N) y se podrá relevar una muestra de mil personas (n), se dividirá el
total de la población por el total de la muestra obteniendo el elemento muestra
(k). Para comenzar aleatoriamente se selecciona un nombre del directorio (r) y,
tras ser relevado, se le suma k hasta completar la muestra: N/n = k
(100.000/1000 = 100).
Aleatoriamente, se selecciona r = señor X; tras ser relevado, se cuentan cien

nombres (k) y se vuelve a relevar hasta completar la muestra.
c) Muestreo estratificado. Este método es utilizado cuando la población se

encuentra dividida en forma heterogénea en distintos grupos, dentro de los
cuales está repartida homogéneamente. Así, se fragmenta la población en
grupos, de manera que los elementos de un mismo grupo guarden
homogeneidad entre sí. A estos grupos se los llama estratos.
Dentro de cada uno de los estratos se seleccionan las muestras mediante las
técnicas ya vistas. Para determinar qué cantidad de muestras se deben tomar
dentro de cada estrato se puede decidir entre distintas metodologías. La cantidad
de elementos a seleccionar por estrato se llama afijación; ésta, por lo general,
puede ser uniforme o proporcional.
Será uniforme cuando, sin importar la cantidad de elementos que existan

dentro de cada estrato, se tome una misma cantidad de elementos de cada uno;
cuando la cantidad de elementos que se extrae de cada estrato sea proporcional
al tamaño del estrato, será una fijación proporcional.
Este método es muy utilizado en los campos de estudios económicos y

sociales y, si bien trae aparejado un mayor costo de concreción, es más seguro
y arroja datos adicionales, ya que la información inferida se puede tomar del total
de la población o de cada uno de los estratos estudiados.
El ejemplo más claro de este método es el de las clases sociales donde, entre
otros aspectos, se releva el ingreso de la población. Primero se divide la
población en estratos y luego se toman los distintos elementos homogéneos
dentro de cada uno de ellos.
d) Muestreo por conglomerado. Similar al anterior, este método intenta bajar

el costo de su realización aunque en detrimento de su certeza e información
adicional. Consiste en dividir una población en grupos que tienen como
característica común que cada uno de ellos contiene elementos heterogéneos
dentro de sí y guarda homogeneidad entre otros. Cada uno de los grupos se
llama conglomerado. La diferencia entre el conglomerado y el estrato está dada
por el grado de homogeneidad de sus elementos: mientras que dentro de los
estratos los elementos son muy homogéneos entre sí, dentro de los
conglomerados son muy heterogéneos.
Luego de dividir la población en conglomerados, se seleccionan por muestreos

de azar o sistemático algunos de ellos y de cada uno se estudian todos o algunos
de sus elementos, nuevamente elegidos por azar o sistemáticamente.
Por ejemplo, para estudiar la estructura de consumo de los habitantes de la

Capital Federal, ésta se divide en zonas geográficas o barrios (conglomerados),
obteniéndose de ese modo una reducción del costo de relevar toda la Capital.
Se eligen a continuación, por muestreo de azar o sistemático, algunos
conglomerados y de ellos, del mismo modo, se seleccionan los elementos
(en este caso, familias) a los que se encuestará. A mayor cantidad de
conglomerados seleccionados, mayor será la certeza del resultado.
VII. LAS CONCLUSIONES Y LA INFERENCIA ESTADÍSTICA
Con los resultados de la muestra, la información obtenida debe ser clasificada.

Si la información relevada no es una respuesta numérica, como por ejemplo el
candidato con mayor intención de voto, la clasificación es simple y rápido, ya que
se toman los resultados similares y se comparan con el resto. Ahora bien, distinto
es el caso de respuestas con cantidades, como el ingreso de una familia, el nivel
de educación, la cantidad de hijos por pareja, etcétera.
Frente a este tipo de estadísticas hay que fijar, de acuerdo con la información
relevada, límites de clases. El mayor estará dado por el resultado de mayor
cuantía de la muestra y el menor, por la menor cuantía registrada. La cantidad
de clases estará dada por el nivel de detalle de información que se pretenda
obtener, pudiendo fijar, por ejemplo, las fronteras de clases de ingresos cada $
100 (ingresos menores a $ 100; entre $ 100 y $ 199; entre $ 200 y $ 299; etc.) o
cada $ 500 (ingresos menores a $ 500; entre $ 500 y $ 999; entre $ 1.000 y $
1.499, etcétera).
Una vez que se delimitaron las fronteras de clases, se deben volcar los
resultados en lo que se denomina "tabla de frecuencia", debiendo marcar
cuántos resultados forman parte de una clase delimitada; por ejemplo, se deben
marcar cuántos ingresos están entre los $ 200 y $ 299, cuántos entre los $ 300
y $ 399 y así sucesivamente. El resultado obtenido en cada una de las clases se
llama "frecuencia".
Si, por ejemplo, se releva el ingreso de cien empleados de la construcción y

cincuenta cobran entre $ 400 y $ 499, veintiséis entre $ 500 y $ 599, la clase $
400 - $ 499 tiene una frecuencia de cincuenta y la otra de veintiséis, como se ve
en el ejemplo gráfico.
1. La matemática y aritmética como herramientas de inferencia
Con la clasificación y categorización, ya se pueden extraer conclusiones, sin

embargo es posible obtener información más precisa y útil, mediante una
descripción aritmética.
Si en una investigación se obtienen "n valores" de una variable de
cierta "categoría de datos" se designa a estos valores con "X1, X2, X3,..., Xn".
Esto significa que "X1" es el primer valor de muestra obtenido y "Xn" el último,
si asumimos un ejemplo de considerar que una "muestra de los cien ingresos de
los trabajadores" de la construcción, "X1" sería el ingreso del primer trabajador
elegido y "Xn" (cincuenta) el del último.
El promedio de estos valores X está dado por la siguiente fórmula que los
suma a todos y luego los divide por el total de muestras:
Si la delimitación de los datos seleccionados (muestra) no es muy burda, se

advierte que el hecho de multiplicar el promedio de cada clase por su frecuencia
y dividir todo por la cantidad de muestras, no difiere en mucho del cálculo más
trabajoso de sumar todos los resultados y dividir todo por la cantidad total de
muestras.
Finalmente, en el ejemplo se llega al siguiente resultado:
Por lo tanto, utilizando la media, el ingreso promedio es de $ 440.
La inferencia estadística puede obtenerse por un sin número de métodos, sin

embargo es necesario aclarar que no existe ninguna regla en cuanto a la
selección del método para inferir los datos generados por la muestra y que
deberá basarse en la razón y el juicio del investigador. Algunos utilizan la ayuda
de complejos cálculos matemáticos para auxiliarlos en tan complicada tarea(3),
pero por lo general son el sentido común y la experiencia los factores que inciden
en la elección de uno u otro método.
2. El método y la técnica como herramientas de inferencia
El modo de un conjunto de respuestas logrado mediante una muestra, se

define como el resultado que se presenta con la máxima frecuencia.
Así pues, para el conjunto de medidas 3, 3, 4, 4, 4, 5, 5, 6, 6, 7, 8, 9, 9, el modo

es 4.
En el ejemplo, el ingreso que se da con frecuencia es el de entre $ 400 y $

500, $ 450 en promedio.
Este método muchas veces es útil para corregir o constatar resultados

extraídos a partir de otros métodos.
Si se toma el caso de una empresa en la que existan doce empleados, diez

con un ingreso de $ 4.000 y dos con un ingreso de $ 40.000, la media arrojaría
un resultado de ingreso promedio de $ 10.000 por empleado, lo que no parece
justo. Tomando el método del modo, el resultado sería $ 4.000; lo que, al parecer,
se ajustaría más a la realidad. (a lo sumo incorporar un "%" de la suma de los
otros dos, como correctivo ascendente).
La mediana es una técnica, de un conjunto de mediciones se define

simplemente como la medición central, si existe, después de que todas las
mediciones sean ordenadas de menor a mayor. Para el conjunto de mediciones
utilizado para explicar el modo, el resultado sería 5; es decir que en ese ejemplo
se tienen trece mediciones ordenadas, y la séptima es la central y es ése el
resultado de la mediana. Si existe un número par de medidas, se toma la
mediana como el promedio de las dos mediciones centrales. Así, si uno de los 5
se eliminara habría doce medidas y el resultado sería el promedio entre la sexta
(5) y la séptima (6), con lo que la mediana tendría un resultado de 5,5.
VIII. LA REALIDAD Y LAS ESTADÍSTICAS
La elaboración teórica/técnica, no encontraría utilidad en la realidad diaria de

la práctica de la profesión, —abogados; investigadores; magistrados— si no
estuviese acompañado por datos actuales y verídicos de posible aplicación.
El INDEC, a partir del Censo 2001 y de su actualización mediante Encuesta

Permanente de Hogares (en adelante, EPH), presenta información actualizada
de los índices de diversas situaciones, como población, canasta básica, etc. de
Argentina.
Los últimos resultados disponibles del INDEC muestran un creciente número

de personas indigentes y ninguna baja, en el número de familias pobres en la
zona de la Capital Federal y Gran Buenos Aires, a pesar de que en 2007, el
Secretario de Comercio. Sr. Moreno, altero las metodología lo cual hizo poco
creíble los datos oficiales y los operadores se comenzaron a guiar por
estadísticas de universidades (UCA) o empresas y consultoras privadas, hasta
que a fines del 2013, las nuevas autoridades del ministerio de economía,
lograron una mejoría en los datos, semicontrolados por el Fondo Monetario
Internacional, sin embargo el monitorio del organismo internacional todavía no
ha dado el conforme final.
Un ejemplo muy importante par ala economía, la sociología y el derecho es

qué se entiende por una persona o familia indigente y qué se entiende por
persona o familia pobre.
En cuanto al Estado es de suma importancia para proyectar políticas

económicas y diferenciar los ámbitos: técnicos; universitarios; socialmente
dependientes, etc. (Recursos Humanos clasificados o no calificados), etcétera.
1. Línea de indigencia
La línea de indigencia procura fijar el límite mínimo de ingresos de una familia,

considerado suficiente para poder subsistir, es decir que este monto debe reflejar
la cantidad mínima de ingresos necesaria para satisfacer las necesidades
energéticas y calóricos de los integrantes de la misma familia, el
denominado "consumo de subsistencia".
La vida debajo de ese umbral es imposible estadísticamente y conduciría a la

muerte de la persona por inanición.
¿Como se obtiene?
Datos obtenidos por las distintas EPH realizadas y tomar en cuenta los
requerimientos kilo —calóricos y proteicos imprescindibles para una persona—
, familia o de la población en general, se fija la canasta básica de alimentos
(CBA).
Dado que los requerimientos nutricionales de los integrantes de la familia son

distintos, teniendo en cuenta la edad, el sexo y la actividad desarrollada, se fija
un índice de referencia y, a partir de éste, se calcula esa CBA para la familia o
para cada individuo. Así por ejemplo para fijar alimentos a los menores.
La unidad de referencia es el varón adulto de entre treinta y cincuenta y nueve

años con actividad moderada. Esta unidad de referencia se denomina "adulto
equivalente" y se le asigna un valor igual a uno.
Quien necesite mayor cantidad de calorías y proteínas superará este umbral

de uno asignado al adulto equivalente, por ejemplo, hombres entre dieciséis y
diecisiete años en pleno crecimiento y quien necesita menor cantidad de
alimentos para su subsistencia, tendrá asignado un número menor a uno, así por
ejemplo, mujeres de diez a doce años.
Siguiendo estos parámetros se expone el cuadro de referencia diagramado

por el INDEC a partir de la EPH, según sexo y edad.
Una vez que se conoce la cantidad de unidades de referencia de cada

persona, es posible calcular las necesidades básicas de una familia de acuerdo
con su composición, como se ve en los siguientes ejemplos.
Una familia constituida por tres miembros: una mujer jefa de hogar de treinta
y cinco años, su hijo de dieciocho y su madre de sesenta y uno, la jefa de hogar
equivale a 0,74 de adulto equivalente; el hijo a un 1,06 de adulto equivalente, y
la madre a un 0,64 de adulto equivalente. En total, la sumada 2,44 unidades de
adulto equivalente necesarias para la subsistencia de esta familia.
Un ejemplo de mayor número de miembros, que puede estar constituido por

cinco miembros: un matrimonio de cuarenta años y tres hijos de cinco, tres y un
año. Así, el marido equivale a 1 adulto equivalente; la madre a 0,74; el hijo de
cinco años a 0,63; el hijo de tres años a 0,56, y el hijo de un año a 0,43.
Tabla de equivalencias. Necesidades energéticas y unidades consumidoras de

edad y sexo
El total de la familia representa un 3,36 de adultos equivalentes.
Este esquema le falta un dato, esto es, la equivalencia monetaria entre el

adulto equivalente y la realidad, cuánto debe ser el ingreso mínimo de una
persona para poder subsistir.
El valor, según la evolución de los datos del INDEC, es para el adulto

equivalente mensual de $ 62,44(4)valor a septiembre de 2000 —año base— y
que hay que relacionarlo con el año que este calculando para verificar
la "evolución", así por ejemplo, con el 2012/ /3/4/5...., por lo tanto, la vida con
ingresos menores es ésta estadísticamente imposible; no se puede subsistir por
debajo de este umbral.
También podríamos considerar directamente otros dos valores: el salario

mínimo vital y móvil y el monto jubilatorio mínimo, a partir del cual los organismos
oficiales —Ministerio de Economía— consideran que las personas que reciben
ese importe subsisten.
Por debajo de este límite, se entiende para cada una de las familias que son
indigentes y no se explica cómo se mantiene su subsistencia.
2. La línea de pobreza
La otra categoría de "línea de pobreza" debe estudiarse a partir de que divide,

en nivel de ingreso, los hogares pobres de los de clase media, y todo hogar que
no supere esta línea de pobreza se entenderá como un hogar pobre, siempre
que supere la línea de indigencia, dado que si no, caería en esta última
clasificación.
Entonces la línea de pobreza parte de la indigencia pero se le agrega un factor,

conocido como "coeficiente de Engel", definido como la relación entre los gastos
alimentarios y los gastos totales observados en la población de referencia, que
incluye otros rubros distintos a la subsistencia mínima calórico y proteica.
Se intenta verificar si los hogares pueden llegar a satisfacer un mínimo de

necesidades alimentarías y no alimentarías consideradas esenciales.
El primer paso, es conocer la línea de indigencia y adicionarle el total de

necesidades mínimas no alimentarías, como vestimenta, transporte, salud,
esparcimiento, etc., con el fin de obtener un valor conocido como canasta básica
total (CBT).
Para expandir el valor de la CBA se utiliza el "coeficiente de Engel",

actualizándose en cada período tanto el numerador como el denominador, con
la variación de los precios correspondientes del índice de precios al consumidor
(IPC).
Coeficiente de Engel = gastos alimentarios/gastos totales
Se realiza un cálculo matemático que multiplica la "CBA" por la inversa del

coeficiente de Engel, lo que arroja como resultado la CBT.
Por lo que si se multiplica el valor del adulto promedio por la inversa del
coeficiente de Engel, se logra la CBT de un adulto equivalente(5).
Asumiendo el año base septiembre de 2000 el adulto equivalente tenía un

valor de $ 62,44 y un coeficiente de Engel de 2,42 (esto supone que la proporción
del gasto destinada a alimentos es el 41,3% del gasto total). Al realizar el cálculo
referido se logra un resultado de $ 151,10 de CBT por adulto equivalente, que
año a año debe actualizarse.
CBT = CBA x inversa del coeficiente de Engel
Recordando los dos ejemplos anteriores, para satisfacer sus necesidades

alimentarías y no alimentarías mínimas, el primer hogar deberá tener un ingreso
mínimo de $ 368,68 y el segundo de $ 507,70 siempre para el año base del
2000/15(6).
Con estos datos, en el proceso judicial y ante la carencia de pruebas en cuanto

al ingreso de una persona, si se verifica que cumplía con sus necesidades
mínimas básicas alimentarías y no alimentarías, se puede estructurar un monto
mínimo de ingresos indiscutible en cualquier litigio, lo que ha hecho la
jurisprudencia, en la fijación de alimentos y que de fallecer o incapacitarse el
alimentante por un daño por otro el dañador debe colocarse económicamente en
el lugar del dañado respecto del alimentado en sus recursos económicos.
Existen muchos otros parámetros de información otorgados por el INDEC,

como el ingreso medio de hogares según nivel de instrucción del jefe de familia,
hogares según escala de ingreso total familiar, población económicamente activa
clasificada por ingreso total individual según nivel de educación, etcétera. Esta
información proporcionada puede ser de gran utilidad para armar la prueba, en
caso de inexistencia, o para sustentar la presentada.
La utilidad para los procesos judiciales, es que se encuentran datos plasmados

en cuadros que arrojan resultados de ingresos totales del hogar según la
educación del jefe del hogar: para un hogar cuyo jefe posee educación primaria
incompleta; cuando tiene él primario completo; con secundario completo, y con
nivel terciario.
Puede observarse especificado el rubro del consumo, así como la capacidad

de ahorro del hogar, obtenida mediante la diferencia del ingreso con el consumo.
Estos y muchos otros datos son ofrecidos gratuitamente por el INDEC y pueden
ser utilizados de manera regular en el ejercicio del derecho, la investigación y la
Magistratura, para valor niveles económicos de valuación de daños, tanto en el
ámbito contractual y extra —contractual o actualmente aludiendo a los derechos
económicos y extraeconómicos—.
IX. LA FUNCIÓN ESTADÍSTICA DE LA PROBABILIDAD
La probabilidad es una función de la estadística que permite hacer una

proyección en el tiempo de una situación actual. (Proyección de recursos
económicos para implementar una Ley o derecho de chance de los padres,
etcétera).
La probabilidad constituye una herramienta de cálculo actuarial para

determinar el crecimiento o decrecimiento relativo de un determinado dato o
muestra que requiere esta función y situarlas en un "espacio geométrico" e ir
representando los "resultados posibles" en "puntos medios" (ejemplo días;
meses o años o espacios mayores trienales, etcétera).
Ese conjunto de "resultados posibles en puntos medios" se

denomina" espacios del muestreo" (2014/5/6/7/8/9) y al final nos dará
la "probabilidad de un determinado suceso" (2012).
Segmento que determina el porcentaje real de aumento del consumo y que se

efectúa una función probabilista para los siguientes años en función de un
crecimiento proporcional con el aumento de población.
Segmento que determina el porcentaje real de aumento del consumo y que se

efectúa una función probabilista para los siguientes años en función de un
crecimiento proporcional con el aumento de población estimación del aumento
de precio en mercado. Donde podemos encontrar dos probabilidades:
- Función 1. Un crecimiento menor o decrecimiento en función del cuadro

anterior a precios constantes.
- Función 2. Un decrecimiento relativo.
La función de "probabilidad" resulta importante para determinar el "derecho de

chance" en un contrato inter-empresario, suministro, concesión, distribución, etc.
o la comisión progresiva que hubiera percibido un vendedor con sueldo fijo y
comisión por aumento de venta, etcétera.
Para cualquier calculo relacionado con la "vida de los individuos" (seguros de

vida, daños al proyecto de vida personal, daño moral, etc.) es necesario recurrir
a la "probabilidad de mortandad" o "probabilidad de esperanza de vida" que son
estadísticas complementarias entre sí, como consecuencia del bienestar y la
medicina ha decrecido "la mortandad de ultima edad" y por ende ha crecido la
edad promedio de "esperanza de vida" de allí que se trata de un seguro de vida
se trataría para determinar la prima de un "evento simple" de "frecuencia
distributiva de mayor plazo". (frecuencia relativa de resultados experimentales).
Las "probabilidades" relativas con frecuencias simples se establecen en

función de que las demás "condiciones" se mantengan constantes, pues si
existiera en alguna de ellas variación (precios) se trataría de un "evento
compuesto" (la muestra o el dato) pero con un "frecuencia distributiva de plazo
compleja", pues a medida que acaece el "punto/espacio de muestreo" habrá
que "combinar" las variables. (así por ejemplo, aumento de precio y perdida de
valor adquisitivo en las remuneraciones durante un período determinado, cómo
afecta el consumo de "X" producto y si éste integra la categoría de prescindible
o imprescindible, etcétera).
En síntesis: la probabilidad de un evento complejo es la "relación funcional" de

variables que generarán "diversos resultados", donde se puede a su vez,
establecer el "promedio o la medida media" de "resultados posibles".
También puede calcularse la "probabilidad" de dos o más "eventos simples o
complejo independientes" que el investigador, profesor, abogado o magistrado
desee obtener, para arribar a determinadas conclusiones sobre
esas "variables" y sus "relaciones funcionales". Así por ejemplo, las siguientes
variables: tasa de interés en los procesos judiciales; plazo de duración promedio
de los juicios en el fuero civil; tasa de depreciación del valor del dinero; inversión
productiva en determinados sector de la economía, etc. con la finalidad de
evaluación de una "acuerdo negocial".
El Estado, las variables de crecimiento o decrecimiento de las

importaciones/exportaciones; tasa de depreciación del valor del dinero; emisión
monetaria; reservas en el BCRA; deudas externas e internas, etc. con la finalidad
de establece la "probabilidad de una crisis", así en el 2008 estaban presentes
estas variables y se deterioraban algunas de ellas, que hacia presagiar una
crisis, que finalmente se instaló, hizo eclosión en el 2014/5/6 con el default y
seguramente perdurará dos o tres años más, etcétera.
X. LAS ESTIMACIONES COMO HERRAMIENTAS DE APROXIMACIÓN A UN

DETERMINADO RESULTADO
Las estimaciones son "pronósticos" realizados sobre una muestra en un

determinado "espacio o segmento" representativo del universo estudiado, se
aplica en períodos cortos y sobre categorías muy reducidas.
Por ejemplo, el estudio durante un año de determinados datos que conforman

muestras reducida —estudiantes de 5to año de un colegio, que posee sólo tres
aulas o divisiones, con no más de 30 alumnos cada una y se trata de realizar
una estimación de estándares de alumnos lectores de historia—, y sobre
las cuales se puede arribar a conclusiones relativas pero bastante acertadas, lo
que determinará la compra de libros de historia para el año entrante.
Otro ejemplo, puede ser, el comportamiento de los consumidores en un

determinado supermercado, en un determinado horario, para luego establecer
cantidad de personas en horarios pico o los horarios de trabajadores que se
denomina "fatiga laboral" de una fábrica, para establecer los horarios de
descanso o la venta de un determinado producto, en el curso de una semana,
para proveer el mismo bien, en las semanas siguientes, etcétera.
Podemos distinguir dos tipos o categorías de estimaciones:
a. Las denominadas "estimación puntual", es un determinado número

obtenido, calculando a partir de valores de la "muestra" y que sirve
de "aproximación" al resultado que se espera obtener de cualquier universo
investigado.
b. Las denominadas "estimación de intervalos", es la determinación en

un "resultado del parámetro o espacio", de dos resultados "X" y "Y",
obtenidos a partir de los valores de la muestra, la ventaja es que se va
evaluando la proyección de la muestra en un espacio/intervalo y se puede
programar a los demás espacios/intervalos, con suficiente aproximación y
costo de tiempo e insumos. También se denomina "intervalos de
confianza" (es interesante para la confección de estándares de
comportamiento, es decir obtenido los elementos que caracterizan en un
espacio breve, se trata de determinar sólo lo esencial para constituirse en
estándar, así por ejemplo sólo adquirir bines de marca y no de segunda
línea).
También se puede lograr una "estimación de frecuencia" de acaecimiento de

acontecimientos naturales o humanos, etc., requiere que se represente dentro
del espacio intervalo, un análisis de subpuntos para conocer la periodicidad y
poder estimar la ocurrencia de esos hechos o acontecimientos hacia el futuro,
en general de corto plazo (también se denomina "estimación de frecuencia de
muestreo repetido").
Podemos adicionar a la estimación, la ponderación del "método

Student", donde se realizan dos estimaciones: la primera, la estimación continua
que determina el estándar y la segunda, la o las desviaciones anómalas del
estándar, la utilidad de esta última, es que se puede estimar en un plazo medio
o mayor —no mayor a un año— cómo evolucionan estas variables discontinuas
o anómalas, que pueden determinar un "nuevo estándar".
Las "estimaciones" pueden ser muy útiles como procedimiento para el análisis
de jurisprudencia de un determinado Juzgado o la sala de una Cámara y hacer
una seguimiento para marcar un determinado "estándar o tendencia" en el plazo
de un año y mediante "variables discontinuas anómalas", y hacer el seguimiento,
de tal forma que se puede determinar "diferentes aspectos" de una misma
muestra en un mismo tema, por ejemplo, la responsabilidad médica, en
consultorio privado, y por diferentes causas, etcétera.
XI. CONCLUSIÓN
El material de este Capítulo podríamos considerarlo como una "parte

general" de la estadística y que se completa en los capítulos correspondientes a
las aplicaciones de "valuación económica de daño a la persona" y en
la "valuación de daños de los contratos" que se encuentran en la parte especial
de esta obra.
La lectura de esta parte la consideramos esencial para aquellos profesionales,

investigadores y magistrados, legisladores, que por primera vez intentan
un "análisis estadístico" y sus "funciones" y su utilidad en el análisis económico
del derecho.
Para facilitar la utilidad se han incorporado determinadas ilustraciones,

matemáticas, representación en y ejemplos elementales en cuadros, que permite
al lector aproximarse a una aplicación fácil de las estadísticas.
Incluso a continuación incorporamos algunas muestras y datos en que se basa
el INDEC para confeccionar sus estadísticas, que serán de suma utilidad al lector
en sus aplicaciones prácticas.
CAPÍTULO VI - LA ECONOMETRÍA. POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
Se le asigna la paternidad de la econometría económica a Lord William

Beveridge, Profesor del London School of Económics, que señalaba que no
podía haber análisis de la ciencia social como la economía, en que los datos no
puedan se cuantificado y cualificados.
Efectivamente los "métodos econométricos" son los que utilizan para expresar
datos numéricos, de suma utilidad para un Estado en su proyecciones y políticas;
en una empresa para realizar sus negocios; para abogados, para exponer sin
tantas palabras datos y mejorar la petición en sus escritos; para el magistrado
para mostrar las proyecciones de sus sentencias en lo que hace a los números
de cantidades de monedas, etcétera.
Es una forma de "lenguaje" simplificado que permite visualizar cantidades

numéricas en el menor espacio y con la mejor técnica.
II. CONCEPTO Y FUNCIONES
La econometría comenzó siendo una rama de la economía, que se constituyó

como la ciencia que analizaba e investigaba los parámetros cuantitativos y
cualitativos del comportamiento económico, asignándole valores numéricos y
utilizando métodos matemáticos, sobre cuestiones empíricas, para hacer
comprobaciones o proyectar cifras sobre variables de la economía y las políticas
económicas (ingresos fiscales; políticas de inversión; etc.) con la capacidad de
prever eventos en el campo especialmente de la economía, pro aplicables a otras
ciencias como la sociología (datos de crecimiento de población; cualificaciones
sobre población, etc.); medicina (proyección de fármacos, evolución de
terapéuticas, etc.) y el derecho (proyecciones de capital en el tiempo en un
sistema indemnizatorio; rubros como el derecho de chance, etcétera).
Las funciones básicas de la econometría son dos:
a. La primera, expresar los fenómenos económicos mediante "cifras y

sistemas o procedimientos matemáticos", así por ejemplo, la perdida de
valor de compra/real del salario, constituye una variable que debe
ponderarse en el consumo en el corto y mediano tiempo; la relación con el
incremento de precios de bienes y servicios básicos, etcétera.
b. La segunda, "justificar mediante estimaciones cuantitativas magnitudes de

relaciones entre variables" la masa de recursos impositivos en magnitudes
y su relación con las inversiones y gastos en el sistema de adjudicación de
partidas en el Congreso Nacional, etc. o en las empresas la proyección de
su producción y las relaciones internas de microeconomía en relación a sus
insumos y recursos, etcétera.
La econometría nos puede demostrar cuál es la situación de los consumidores

en el mercado real, por ejemplo, indicándonos a través de la "renta
disponible" (Rd) su estado de bienestar, individual, familiar y socio-cultural.
A momento de dictarse la Constitución Nacional en 1853 y hasta

aproximadamente fines de la década de los sesenta en el siglo XX, la ecuación
era la siguiente: al salario/retribución (Rd/1), es decir a la retribución neta (R) se
le adicionaba los cuatro servicios básicos brindados por el Estado gratuitamente:
salud (S); educación (E); seguridad (Sg) y acceso a la jurisdicción (Aj). Esta
última es neutra pues el Estado percibe la tasa judicial salvo el beneficio de litigar
sin gastos (pobreza) o la gratuidad de Ley de Derechos del Consumidor, por otra
parte se abonan los impuestos (Im) indirectos.
La función econométrica: R + (S +E + Sg) - (Aj + Im) = Rd./1
A partir de los años '70 del siglo XX hasta la actualidad, especialmente en la

primera y segunda década de este siglo XXI, por la desinversión y el deterioro
en la salud, educación y seguridad el consumidor debe abonarla como
pagos "extra y directo" (Rd/2), es decir es más gravoso para el trabajador/
consumidor.
La función econométrica: R - (S +E + Sg + Aj + Im) = Rd./2
La función econométrica nos indica el deterioro de la renta disponible, con

lo cual el consumidor ha perdido no sólo capacidad de compra, sino bienestar.
La función econométrica: Rd./1 > Rd./2 o Rd./2 < Rd./1
A su vez el deterioro de la renta disponible en el, trabajador/consumidor hace

que se inicie el proceso de "endeudamiento" en cuotas de adquisición de bienes
y servicios y puede finalizar en el sobre endeudamiento.
III. VARIABLES Y ESTIMADORES
Las variables pueden ser aleatorias y no aleatorias:
a. En cuanto a las primeras, son las que se determinan por un experimento a

realizarse y esta asociado a las probabilidades de ocurrencia; (mantiene en
parte el alea de la probabilidad).
b. En cuanto a las segundas, son aquellas en las cuales ya ha operado la

experiencia y las probabilidades son determinadas por la razonabilidad de
ocurrencia y se convierten en conocidas. (No hay alea, se convierte en
variables ciertas).
Así por ejemplo: la variable aleatoria, en determinado día o días se verifique
cuántas personas (consumidores) entraron a un determinado lugar
(supermercado):
VA cantidad de personas S/ lapso de días igual (x) verificaciones
En cambio la variable no aleatoria, define perfectamente cuántas personas

entraron pues surge de un experimento anterior.
A su vez las variables pueden calificarse en independientes y dependientes.
Así por ejemplo, la variable independiente, es cuando en la parte baja de un

eje cartesiano se colocan el termino días, para medir plazos, y la variable
dependiente, es cuando en la parte horizontal del eje cartesiano se mide la
posibilidad de esperanza de vida de una población.
Una primera deducción es señalar lo absurdo del art. 92 del Código Civil y
Comercial de la Nación: Conclusión de la prenotación.
La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha

presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona.
Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes.
Si el ausente reaparece puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.
Sin duda el dato no guarda verosimilitud econométrica.
Es central obtener la "esperanza de vida promedio" ya que los daños al ser

humano en su "proyecto de persona", así el daño físico (lesión estética: daño
biológico: estado vegetativo); daño moral; daño psicológico y neurológico; daño
al espíritu (derechos personalísimos y la discriminación) se reparan, en principio,
hasta la esperanza de vida o para las compañías de seguros en lo "seguros de
vida", etcétera.
En cuanto a "los estimadores", establecen parámetros, entre dos determina

dos extremos, tiempo, espacio físico, etc., de tal forma de acotar la investigación
a un estipulado o limitado segmento (los juicios iniciados durante el año 2014).
Un ejemplo altamente significativo es el relacionado con el "riesgo de acceso

a la jurisdicción" que todo abogado debe evaluar antes de iniciar el proceso.
¿Cuantas variables podemos identificar?
1.- ¿Qué tipo de juicio y cuál es el estado de la jurisprudencia en relación con

la procedencia o rechazo, por ejemplo mala praxis médica?
¿Conforme a un estudio de qué tribunales? ¿Los Civiles Nacionales;

Federales Civiles y Comerciales; Contenciosos y Tributarios CABA?
Asumamos los Federales Civiles y Comerciales (Nacionales con radicación en

Capital Federal) con estimadores entre 2005/2013, aproximadamente la
condena no excede del 40 %, por lo cual el riesgo de un rechazo es alto, entre
el 60 % —variable no aleatoria— (J).
Funciona como variable independiente, se trata de establecer el riesgo de la

probable sentencia, con abstracción del caso concreto.
Debe combinarse con al variable N° 2 (P) para poder establecer el riesgo real.
2.- ¿Cual es el nivel calidad y cantidad de pruebas?
Deberán evaluarse y adjudicarse un porcentaje de riesgo, ésta es una variable

aleatoria, ya que depende del caso particular (%) y será el abogado quien
conforme a la tendencia de la doctrina y jurisprudencia adjudicará el porcentaje.
De todas formas existe lo que se denomina un piso de riesgo en la

interpretación judicial de la prueba, que es una variable dependiente no aleatoria,
considerada en cualquier proceso en un 5% de aumento de riesgo (P).
3.- ¿Cuál es el riesgo de los profesionales de la abogacía en cualquier proceso

judicial?
Para medir calidad y eficiencia, es personal y deberá la historia personal de

atención en los juicios de cada abogado.
Se considera estimativa como principio general en un 5% a 6% y en los

procesos que son complicados se puede adjudicar hasta un 8% de riesgo (RP).
4.- La decisión judicial en el caso particular como variable aleatoria, ya que no

se conoce con anterioridad al magistrado interviniente, estadísticamente se
adjudica entre 10% a un 15% de riesgo (DJ).
5.- Asignarle riesgo a la variable económica, diferencia probable entre la tasa

de interés (Ti) y el efecto de depreciación monetaria, (D) conforme a estimadores
(e) de duración del proceso (actualmente con sentencia de Cámara 6 años)
riesgo estimado % (con un efectos inflacionario 2014/2020 del promedio de ... %
a ... % considerando el efecto arrastre) (E).
Debemos considerar econométricamente lo siguiente:
Variable independiente de acceso a la jurisdicción: 40% (J) positivo y 60% (J)

negativo.
Adaptación de la variable independiente con variable de optimización: (J) +

/ - (P) % - (P) 5%.=R
Riesgo de variables dependientes = P+ / - RP + / - DJ; econométricamente R

= 5%; 8 %; 10 %
Riesgo económico: (Ti) + / - (D) = (E) %
(e)
Información sobre riesgos de acceso a la jurisdicción
La reducción del riesgo depende del Abogado que analice e investigue cada
variable para ajustarlas al caso concreto y establecer las probabilidades, así por
ejemplo, en la variable "J" deberá estudia el "tipo" de mala praxis-anestesista;
cirujano —para mejorar la certidumbre y el riesgo y establecer una ponderación
porcentual mas ajustada al caso—; la variable "E" considerar posibilidades de
reversión económica para los parámetros de duración del proceso, etcétera.
La "econometría" nos permite tener una visión aproximada de cada posición

(actor y demandada) para la negociación en la mediación o audiencias judiciales.
En consideración de estas últimas conforme al estado del proceso pueden variar
las estimaciones de riesgo y generar una minoración del mismo, por ejemplo, en
las variables "P y RP", lo que permite a cada parte hacer una nueva estimación
de su posición, riesgo-certidumbre.
IV. LA MEDICIÓN DE HECHOS O CATEGORÍAS DE HECHOS
La medición de hechos socioeconómicos y culturales, para la determinación

de una metodología de cuantificación de "cualquier categoría" (contratos/daños,
etc.), necesita del análisis cuantitativo económico para la formulación de
ecuaciones económico-matemáticas y su graficación: precisamente, de estos
dos últimos métodos se ocupa la econometría(1).
Así, por ejemplo, podemos establecer una ecuación matemática de

representación de la siguiente manera:
R = GC + I + A
Donde:
R = remuneración
GC = gastos de consumo
I = impuestos
A = ahorro
De la misma manera, podemos expresar:
Y = C + I + Tb
Donde:
Y = ingreso por ventas de la empresa
C = costo de producción, distribución, circulación y comercialización de bienes

o servicios
I = impuestos diversos, pagados por la empresa
Tb = tasa de beneficio o ganancia de la empresa(2).

En realidad, ambas ecuaciones económico-matemáticas tienen el mismo nivel
representativo, pero aspectos diferenciados:
La primera: R = GC + I + A (UP familiar
La segunda: Y = C + I + Tb (UP empresarial
La econometría nos brinda, entonces, estimaciones cuantitativas de

magnitudes y relaciones entre variables. Así, por ejemplo:
R = GC + I + A (R - I = GC + A (
(R - (I + A) = I (R - (I - A) = GC
En otro sentido, podemos —desde la econometría— graficar determinadas

situaciones o estructuras y establecer su ubicación sistemática, así, por ejemplo,
la propensión marginal al consumo de la UP familiar, cuando aumenta la
remuneración de alguno de los integrantes de ese grupo, determinada cantidad
de unidades(3).
Un examen cuidadoso del gráfico nos permite decir que, en una sociedad
(como la Argentina) que tiene impuestos al consumo (regresivos), en la medida
en que agregamos unidades de remuneración se consume más, se pagan más
impuestos (tal como surge de la línea c/d) y se ahorra relativamente menos. Tal
como surge de la línea e/f, el aumento de ingresos no es proporcional al ahorro
(A); es decir, el incremento de remuneración en determinados estratos sociales
mejora el consumo (no analizamos cuál) y la recaudación impositiva regresiva
(I), pero no necesariamente en la misma medida, así como tampoco el nivel de
ahorro, para el proceso de acumulación capitalista(4).
Como vemos, dos de las funciones de la econometría, las ecuaciones

económico-matemáticas y las representaciones de variables graficadas, nos
ayudan en la tarea de "modelización" de metodologías de cuantificación de
daños. Es decir que son herramientas imprescindibles a las que los abogados,
magistrados e investigadores se deben acostumbrar y familiarizar con su uso.
Seguidamente ofreceremos algunas nociones de econometría que serán

utilizadas en las metodologías de cualquier cuantificación de daños
(contractuales o extra contractuales)(5).
V. MODO DE REPRESENTACIÓN DE INGRESOS
Comenzaremos por definir los símbolos que serán utilizados en estos modos
de representación.
(: operaciones de sumatoria
Y: totalidad de ingresos
R: remuneración
t: factor tiempo; lo definimos como anual cuando le agregamos un subíndice

(ti: un año; t2: dos años, etcétera)
to: total
T: trabajo
A continuación analizaremos el gráfico que representa la remuneración de una

unidad familiar.
(Rto = Tt1 + Rt2 + Rt3
((Rto en forma simplificada
t3
De la misma manera, podemos representarlo econométricamente para la
empresa(6).
(Yto = Yt1 + Yt2 + Yt3
t1
(Yto en forma simplificada
t3
Podemos considerar a los impuestos (I) como constantes (c); es decir, que no
infieren en los cambios anuales.
(Rto Ic = (Yt1 1) + (Yt2 I) + (Yt3I)
t3
Así se pueden establecer relaciones funcionales de variación anual

comparativa, por ejemplo, en la diferencia de gastos de consumo (GC) en las
familias por aumentos de impuestos (Ia).
Rt1. Ia = GC1 sobre el consumo del primer año en comparación con el

segundo
Rt2. la = GC2 < consumo que provoca el aumento de impuesto y disminución

el tercero
Rt3. la = GC < que se agudiza por el mayor aumento de impuestos,
(: Rto < Ia 1; 2; 3 < GC 1; 2; 3
t1/3
En suma, podemos asumir un valor determinado (Y, R, I, etc.) dentro de un

sistema de valores y establecer el número de variables funcionales que nos
permiten investigar los cambios en determinadas estructuras (R), su impacto en
las otras (GC) y en todo el sistema (p.ej., propensión a consumir, tendencia al
ahorro), así como establecer la dependencia o independencia entre las
estructuras del sistema(7).
VI. GRAFICACIÓN DE MODELOS MATEMÁTICOS
En este aspecto, establecer las relaciones o funciones en la "modelización" de

la cuantificación de daños es muy útil pues, ante cambios en los elementos o
estructuras (edad, tipo de remuneración, etc.), podemos utilizar
estimadores(8)para la combinación de las variables.
Consideramos la posibilidad de variables como consumo, remuneración,

impuestos, edad cronológica, culturización, etc., con las cuales construimos un
determinado modelo que nos va a servir de base para cálculos de cuantificación
de casos concretos(9).
Estas ecuaciones también pueden ser graficadas de la siguiente manera.
Mostraremos, mediante un gráfico, la posibilidad de plasmar relaciones

negativas y positivas, de modo que no necesitan explicación.
Con esa inclinación N se van marcando, en los cuadrantes de I a IV, relaciones
negativas a partir del modelo base o modelo testigo (p.ej., personas —UP— que
fallecen o sufren daños durante el período —9 a 14 o 21 o 25 años—), respecto
del ahorro o del proceso de culturización, porque el modelo base indica que a
mayor edad hay más proyección o probabilidad de A (ahorro) o de PC (proceso
de culturización). Por lo tanto, la tendencia a X (acumulación capitalista) es
mucho menor y también lo es la tendencia a Y (competitividad en el mercado).
También podemos representarlo matemáticamente como situaciones

tendenciales(10).
De igual forma, y en sentido contrario, se puede representar gráficamente la

relación positiva.
Con la inclinación graficada (() se van marcando, en los cuadrantes de I a IV,
relaciones positivas a partir del modelo base o modelo testigo (v.gr., aumento de
edades —30, 40, 50, etc.—, o mayor proceso de culturización —secundaria,
terciaria o universitaria—).
En resumen, el coeficiente de correlación, o estimados entre variables, nos

indica tendencias (positiva o negativa; creciente o decreciente) que generan
hipótesis de existencia probable, cuando se cambian las proposiciones o se
mutan los elementos estructurales del modelo base (p.ej., el modelo base de
acumulación y culturización de la clase media), es decir, probables
comportamientos de nuestro caso concreto en su relación histo-económica y en
su proyección futura.
VII. PROPIEDAD DE LOS ESTIMADORES
La primera es que establece interrelaciones: una relación o función de una o

más variables (edad, ingresos) sobre otra u otras (remuneración, consumo, etc.),
de modo que indiquen tendencias (al consumo, al ahorro), con lo que podemos
ir sustituyendo valores y generar situaciones estructurales alternativas dentro de
un determinado sistema.
En segundo lugar, asegura una fácil representación por fórmulas económico-
matemáticas y una representación gráfica simple.
Además, nos permite obtener situaciones o estructuras promedio (consumo

de clase media) y con ellas construir modelos de comportamiento que pueden
proyectarse, asegurando resultados razonables y coherentes (series
estadísticas).
Los estimadores, por consiguiente, nos aseguran aplicaciones virtualmente

ilimitadas, de impacto sistemático y claramente consistente(11).
En cuanto a la topograficación, los estimadores tienen un nivel de significación

o significancia, como técnica de estimación o aproximación, verificables
histoeconómicamente y proyectables como tendencia.
Finalmente, nos permiten realizar generalizaciones o tipos o modelos de

comportamiento y estrategias, y deducir situaciones puntuales como
derivaciones con pequeños márgenes de error, que permiten considerar el
método como herramienta científicamente aceptada para la cuantificación del
daño(12).
VIII. CONCLUSIÓN
La descripción de problemas, soluciones, proyecciones, posiciones en

determinado término, plazo, etc. por medio de "representaciones
econométricas" tanto en las funciones de organismos esta tales o empresariales
o el ejercicio de cualquier profesión y magistratura, etc., permite rápidamente
obtener "resultados" estableciendo orientaciones, permitir rectificaciones a
tiempo con considerable ahorro de costes, etcétera.
Por otra parte se trata de una "lenguaje" de fácil comprensión, ya que la

representación opera o se hace evidente desde una lectura "intuitiva" que
obviamente luego requiere de razonabilidad para establecer consecuencias,
pero "el golpe de vista" a una "situación econométrica" permite hacer una idea
del o de los datos asumidos.
CAPÍTULO VII - MODELIZACIÓN. HOMOGENEIZACIÓN DE METODOLOGÍAS Y NO DE
RESULTADOS(1). POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
El positivismo jurídico, en su expresión dogmática, elabora la construcción de

la persona jurídica de existencia visible y la persona jurídica de existencia ideal,
ambas como "necesidad de la lógica del sistema", la primera, para generar un
concepto ficticio de igualdad y libertad (art. 16 de Constitución Nacional y art.
30 del Código Civil)(2)y la segunda, por necesidad del sistema económico.
(fragmentación del patrimonio para establecer diferentes centros económicos de
producción y dar eficiencia al capital)(3). En este sentido el Código Civil y
Comercial de la Nación alude en el art. 15 sobre la titularidad de los derechos a:
Las personas son titulares..; luego en el art. 22 en cuanto a capacidad de
derecho, establece; toda persona humana....; art. 23, en cuanto a la capacidad
de ejercicio, Toda Persona humana...; y en el art. 51 establece: Inviolabilidad de
la persona humana, es decir a colocado un lenguaje acorde con los Tratado de
Derechos Humanos suscriptos por la Argentina, sin perjuicio que en otras partes
del Código alude a otro lenguaje art. 100 y ss. dice persona, etcétera.
En lo que respecta al ser humano (persona jurídica de existencia física), lo

configura como ser igual y libre, descontextuándolo (quitándole su origen, lugar
de desarrollo de su proyecto, culturalización, etc.)(4)y la conclusión para la
evaluación de los actos de ese proyecto de sujeto, se construye como situación
ajena a la contextualidad social, cultural y económica, dicho en otros términos,
los condicionantes reales "se los hace aparecer" como de incidencia nula(5).
Se niega así, la elaboración metodológica de la observación-reflexibilidad,

sobre un ser condicionado, donde el observador deba penetrar lo observado y
reflexionar sobre la realidad circundante o reflexibilidad del contexto y sus
condicionantes.
Insistimos en que los dogmáticos conciben a los actores como capaces de

dotar de sentido a sus acciones, con presunción de conciencia, de tal forma que
por ejemplo, el daño se produce a partir de la actuación culpable del sujeto y la
responsabilidad objetiva es sólo un instrumento de excepción que debe
manejarse con cuidado para evitar abusos, sin embargo desde Revolución
Industrial y hoy la tecnología(6)existen múltiples factores de riesgo y una
diversidad consecuencias, que son la regla o marco en la sociedad y que se ven
desde aquella posición ideológica —dogmatismo— sólo como excepciones
(obviamente en defensa del interés corporativo).
Si analizamos el sector de las empresas el análisis dogmático es similar y

donde se agrega un concepto utilitario, de tal forma que la empresa que no es
eficiente en términos económicos debe desaparecer del sistema y no se miden,
por ejemplo, las consecuencias sociales, el desempleo, etc., las
denominadas "daños colaterales"(7).
Trataremos de investigar y mostrar que una situación se produce siempre en
un con texto o escenario con sus condicionantes y que de esta forma
predeterminan la situación jurídica.
Así por ejemplo, la cuantía de la reparación, si bien teleológicamente

constituye de reparación integral, posee un límite que está dado por la condición
socio, económico y cultural del individuo/soporte de la unidad productiva.
"La vida humana además del valor que representa en su aspecto moral y
afectivo constituye un bien económico susceptible de valoración, y en tal sentido
su pérdida debe indemnizarse teniendo en cuenta todas las manifestaciones que
puedan ser apreciadas relacionadas con la víctima, sus circunstancias
personales como de las de quienes reclaman la indemnización o la soportan, la
que debe ser fijada equitativamente conforme a los principios de la reparación
integral, comprendiendo valores existentes y aptitudes futuras en un planteo
que atienda como ratio fundamental las situaciones humanas comprometidas
(CCC San Martín, sala I, 5/3/1981, SPLL, 1981-353; ED, 93-677)".
"Aparte del valor afectivo que la vida humana tiene para los familiares del
mismo, para la determinación del resarcimiento del daño derivado por la muerte
deben tomarse en consideración las circunstancias particulares de cada caso,
tales como profesión, educación, ganancias e ingresos, condición social, aptitud
para el trabajo, capacidad productiva, etc., ya referidos a la víctima, como a quien
reclama la indemnización (C1aCC Bahía Blanca, sala II, 9/4/1981, DJBA, 121-
210; ED, 94-278)".
Toda persona en el sistema económico posee un "proyecto económico de

vida" que comprende personalmente a él y si posee familia a ésta, qué es lo
que contemplan las sentencias al "reparar la desaparición de la unidad
productora de recursos económicos o unidad productiva", como señalan las
sentencias precedentes.
II. EL ENTORNO DEL SUJETO Y DE LA EMPRESA
El contexto de un sistema social, económico y cultural, viene elaborado y dado

como un producto de la ideología existente, es decir, la realidad también está
construida desde el poder y desciende abordando al sujeto individualmente, a
los seres sociales y también a las empresas, convirtiendo los en meros "objetos
insertados en el contexto/sistemático"(8).
La variable contextual, como elemento de la estructura y del sistema, es una
construcción que actúa "sobre" el sujeto, la sociedad y las empresas,
condicionando su accionar (microcontexto ideologizado), e influye, en la
actuación de la colectividad (macro-socialmente) y, por supuesto, no constituye
una hipótesis nula o "variable cero o constante", sino que es "variable
condicionante"(9).
Ahora bien, el "contexto o estructura contextual", como producto ideológico del

poder, es simétrico para los que poseen poder y asimétrico para los que carecen
de poder (sin embargo los doctrinarios dogmáticos postulan simétrico a todos sin
excepciones al considerar a los sujetos iguales y libres como también lo postula
Alberdi en Constitución Nacional en el art. 16, consideramos ficticiamente) y
produce en cada sujeto (Unidad Productiva, trabajador/empresa) una
infracontextuación para su accionar (como elemento individual de la estructura y
del sistema) y una relación contextual operativa en términos de estandarización
y categorización de estructuras socioeconómicas y culturales diferenciadas para
la actuación colectiva (el origen de las clases sociales para la etnometodología,
en la investigación de la sociedad)(10).
De igual forma las empresas en sus diferentes niveles (PYMES y grandes

empresas) nacionales y transnacionales.
El contexto se transforma en condicional de la existencia de las Unidades

Productivas, personas jurídicas físicas o ideales, (nacimiento en un espacio y
tiempo, un individuo en una villa o barrio modesto y otro en una ciudad o una
empresa como inicio de un proceso modesto de pequeño capital o como capital
existente por proceso de acumulación preexistente), de su crecimiento y
desarrollo (proceso de educación-culturización como inversión económica), así
como de su inclusión en la "modelización categorizada" para cuantificar el daño
que le causaron, en un incumplimiento contractual de suministro o simplemente
la muerte por un accidente de tránsito, etc. (la jurisprudencia señala
determinados elementos propios de la clase social de un sujeto, como lo
económico, lo sociológico y lo cultural)(11)o en el caso de las empresas, las
características también para su categorización por diversos modelos, tamaño,
sector de la economía, etcétera.
III. LA CONSTRUCCIÓN DE MODELO NO LE QUITA COMPETENCIA A LOS

MAGISTRADOS
La fenomenología social que observa este contexto, lo hace a partir de

realidades múltiples y produce la categorización también como producto
ideológico del investigador(12).
La estandarización por clases socioeconómicas y culturales y de igual manera

en las empresas, la determinación del tamaño hace a la cantidad de
trabajadores, capital asignado, en el ámbito del sector de la economía, en sector
primario, materias primas, diferente del sector secundario de productos
elaborados, etc., esta categorización sistematizada de "modelos
estándares" consiste en encontrar, por parte del investigador, rasgos peculiares
o características condicionales o constitutivas del modelo, siguiendo patrones
previamente elaborados (por ejemplo, sociológico; casa-habitación con
determina das cualidades; agua corriente; culturales, grado de escolarización o
en las empresas capital asignado; patrimonio tangible e intangible, etc.). De allí
que esta realidad objetivada, donde estudiamos al dañado o damnificado, no
precede a la ideologización metodológica de la cuantificación(13).
La clase socioeconómica y cultural donde vive y convive el sujeto (Unidad

Productiva) no existe como tal; es una creación simbólica del investigador para
contextuar al sujeto (situación objetivada) y proyectar sobre él identificaciones
que pueden serle propias, pero que otorgan sentido a la investigación (en nuestro
caso, a la "modelización económico-matemática" por ejemplo para la
cuantificación de daños) y permiten establecer un cierre al sistema (plenitud en
el objeto investigado), de igual manera se efectiviza la "modelización" en las
empresas para analizar los contratos interpresa ríos y sus conflictos, etc. y
determinar los rubros a reparar.
Esta "modelización" de sujetos y empresas en "categorías" (que es realizada

por el INDEC) sirve como input, para trabajar en el modelo de comportamiento
de estas categorías y de su evolución en el consumo, ahorro, acumulación
capitalista, etcétera.
Los "modelos" son una forma simple y eficaz de comunicación, representan

estructuras, secuencias de desenvolvimiento —U. P y empresas— procesos,
recorridos, etc. en todos los casos la utilidad del modelo se manifiesta en una
descripción más clara y simple que las palabras en largas manifestaciones que
adormecen al lector. Reducen espacio, permiten localizar con mayor rapidez
errores o tendencias (derecho de chance), facilita la comparación entre modelos
y fundamentalmente no están expuestos a interpretaciones antojadizas y
arbitrarias(14).
Entonces, partiendo de una heterogamia (desde el exterior —elemento

también elaborado por el INDEC—) producimos una endogamia (hacia el
interior); se incorpora el contexto al modelo del sujeto ubicado en la
categorización (interiorización del dato externo a la estructura).
La reflexibilidad del investigador reconstruye el contexto donde va a operar su

investigación (tertium non datur) y plantea una perspectiva metodológica de
análisis sectorial-social (con la sociedad)(15).
El reconstructor contextual es un problema de descripción múltiple, elaborado

por muestreo, que le permite al investigador establecer un "situacionismo
metodológico", con perspectiva pragmático-constructivista y con pretensión de
universo (el muestreo es representativo y en base ello se elabora el modelo) a
pesar de ser un saber científico reproducible en laboratorio.
Entonces, la génesis o etnometodología es universal y

su "modelización" permite relacionar tanto situaciones estandarizadas por
categorías, así como procesos de singularización atomicista, a tal punto que se
puede "modelizar" una Unidad Productiva de cualquier tipo, con variables
propias o microsituaciones cibernéticas (centro de cálculos cibernéticos en el
cual colocamos las variables y arroja un modelo diferenciado y autorregulado)
que provean resultados únicos y diferenciados para un sujeto en particular
(extremo de la singularidad), pero que siempre quedará atrapado en una
categoría preelaborada como situación contextual (finitud del sistema).
IV. LA PERTENENCIA DETERMINA CONSECUENCIAS
Resulta necesario, previo a la ubicación de la UP o de una empresa, en el

sistema, considerar cuán desarrollado está el objeto de estudio: es lo que se
denomina identificación del nivel de análisis(16).
Ello implica establecer la categorización como resultado de la

identificación, "modelización" y medición de efectos en un análisis multinivel
(individuo y empresa y grupos). De esta manera, el nivel con textual de
inferencia, como estructura (clase media, PYMES), organiza niveles jerárquicos
en cadena(17).
La consideración del contexto categorizado cualitativo-estadístico-

cuantitativo, establece microestructuras (clase media-media; PYMES) que
optimizan la explicación de la realidad social y empresarial.
Así, por ejemplo, los estudios sobre movilidad social dentro de una
microestructura (clase media: alta, media, baja) funcionan como movilidad social
intrageneracional (manejo de calidad de vida de grupos) o situaciones de
individualismo puro.
En las empresas, también se da esta característica de desarrollo, así una

pequeña empresa que se va desenvolviendo con nuevas metas y alcanza la
categoría de mediana empresa, lo cual puede ser interesante para el cálculo de
la chance en un incumplimiento contractual de suministro, etcétera.
El nivel de análisis, como técnica metodológica sobre el contexto, requiere

también de la event-history analysis (histoeconomía del objeto investigado)
como campo de estudio para explicar las regularidades generativas subyacentes
que, por supuesto, se fundan en controles estadísticos como diseño longitudinal
comparativo.
Entonces el encuestador estadístico y el investigador teórico intercambian

conocimientos que generan la controlabilidad del sistema, de modo que la lógica
de la inclusión de una UP o una empresas en una categoría es una reflexibilidad
intrínseca que cumple con tres requisitos que lo convierten en una metodología
científica: ordenación de las cuestiones, estandarización social comprobable y
disponibilidad pragmático-teórica de modelos.
La interacción de las UP se enmarca en un sistema social como contexto,

como "estructuras con sentido cualitativo-cuantitativo" (categoría social de
dañadores —automovilistas, empresarios, etc.— y categoría social de
dañados —por ejemplo, peatones, obreros—), de manera que ese contexto es,
ante todo, una definición de situación (peatón) de prevalecencia silogística, que
condiciona su acción (caminar) en la integración del sistema (calles, veredas,
autos, etcétera).
Es lo que McTavish denomina "referencias contextuales de la acción como

límite a la reflexibilidad del individuo": un plexo de funciones y de expectativas
sociales de consecuencias (el peatón está siempre más expuesto que el
automovilista al daño, pues enfrenta al automotor con su cuerpo), la normatividad
que incluye supuestos de excusación (desde la causa hasta la culpa del peatón),
el nivel pragmático anormativo (la estadística demuestra que se producen más y
mayores daños en los peatones, por lo cual habría que eliminar las
excusaciones) y, por último, lo emotivo del ser humano que lo diferencia de la
máquina, de modo que el contexto es introducido por otro hombre que prioriza
determinada emotividad (poder).
En suma, una optimización del contexto mejora la metodología (como

demarcación externa) de la cuantificación y trata de evitar la metodología
del grid-group (externo al grupo) construido acientíficamente a partir de la
manipulación (art. 165, CPCCN).
El citado artículo dispone en cuanto al monto de la condena al pago de frutos,

intereses, daños y perjuicios, lo siguiente: "Cuando la sentencia contenga
condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en
cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre que haya de hacerse
la liquidación.
"Si por no haber hecho las partes estimación de los frutos o intereses, no fuese
posible lo uno ni lo otro, se los determinará en proceso sumarísimo.
"La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados,

siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare
justificado su monto".
En la sentencia se debe fijar el capital y eventuales ampliaciones, los

honorarios profesionales y de los auxiliares del tribunal (peritos, martilleros,
etcétera), y demás costes del proceso. (Ver diagrama en la página siguiente)
V. CONCLUSIÓN
La construcción de modelos auxilia el razonamiento de los abogados,

investigadores y magistrados para "ubicar" el objeto de estudio y en manera
alguna le quita competencia o poder al Juez, por el contrario es una herramienta
que le permite generar una sentencia mas cerca de la realidad de lo acontecido.
Los datos, estadísticas y demás material y herramientas del INDEC cuentan

con la ventaja de ser "documentos públicos" es decir hacen plena fe (en tanto y
en cuanto no se halla procedido a realizar fraudes) con lo cual el Magistrado
asienta su conocimiento en un elemento cierto estadísticamente.
Sin perjuicio de lo cual puede comparar las estadísticas del INDEC con
sistema priva dos e incluso de universidades, que también gozan de prestigio
(UCA).
CAPÍTULO VIII - CONSTRUCCIÓN DE HISTOGRAMAS COMO SIMPLIFICACIÓN DE
INFORMACIÓN. POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
Para una diversidad de situaciones, causas y consecuencias económico-

jurídicas especialmente lo relacionado las inversiones negociales o la
cuantificación del daño, tanto en materia de negocios o proyección de un contrato
o derechos económico, como derechos extra económicos, utilizamos el método
estadístico de probabilidades en el corto, mediano y largo, por ejemplo en lo
atinente al crecimiento poblacional(1), mortalidad infantil, crecimiento de PBI
(Producto Bruto Interno), exportaciones, importaciones, etcétera(2).
II. DATOS PARA LA CONFORMACIÓN DE HISTOGRAMAS
La idea es marcar en períodos, técnicamente denominado "intervalos" (a/b) y

asignarles importancia en la investigación del "objeto" que deseamos presentar
como "resultado" de aquella investigación:
a.- Como dato cuantitativo por ejemplo, edades cronológicas y su relación con
el aprendizaje que puede determinar atraso, etc.; también, el desarrollo
económico de una empresa, en periodos, si ha sido creciente o decreciente;
evolución de una empresa para el derecho de chance, etcétera.
b.- Situaciones o procesos que representan datos cualitativos, por ejemplo,

para la determinación del esta tus cultural, en donde son determinantes, fin de la
escuela primaria o de la escuela secundaria en el proceso de aprendizaje entre
otros, etc., que tienen incidencia en la formación de la personas, como unidad
productiva "UP" es decir como mercancía, para presentarse en el mercado de
trabajo-servicios. etc. o una empresa, en su calificación, por ejemplo, de crédito
financiero, etc., para obtener una licitación, privada o publica o calificar para el
mercado global, etcétera.
Se pueden utilizar diversos factores que convergen a la calificación de la
unidad productiva, "UP" así por ejemplo, inversión en salud, vivienda,
vestimenta, etc., en lo atinente a la empresa, calidad de productos o servicios
conexos, etc. de modo que podemos establecer para cada factor puntos
cronológicos esenciales —dato cuantitativo— en los cuales se puede medir el
desarrollo u optimización de la "UP" o empresa "Ep" o por el contrario, el
retroceso o desviación del modelo abstracto muestral.
La "muestra para la construcción del histograma" se edifica sobre la base de

datos estadísticos generales, para las personas como unidad productiva, asumir
el modelo de escolarización, de salud, etc. o para la empresa tipo y su
crecimiento estable, preservación del medio ambiente, etcétera(3).
Esta "muestra abstracta general" por ejemplo, en las personas de una

determinada clase socioeconómica y cultural —media/pobre— se determina en
función de datos muestrales aleatorios o probabilísticas científicos de diversa
índole, como muestras simples, en las que, por ejemplo, se van seleccionando
edades cronológicas de crecimiento de la unidad productiva "UP" (- 9, 5/6, 12/13,
18/19, 22/23), o muestras complejas, como relacionar los ingresos familiares,
con el proceso de culturización, etc., la empresa, en cuanto a su desarrollo en
periodos anuales, etc. como muestras simples o relacionar las ventas con
aumento de tasa de beneficio o cambio de precio, lo que sería una muestra
compleja. Se trata pues de un discurso simple que permite una compresión con
mayor celeridad(4).
Las muestras simples y complejas, que se conjugan con muestras

sistemática(5)como el incremento de la inversión según el crecimiento de la
unidad productiva, "UP", su relación con gastos en salud durante la concepción;
inversión en vestimenta, desde el alumbramiento; inversión en escolaridad a
partir de los cinco años, etc. así también para la empresa, "Ep" la inversión
inicial, el periodo de recupero de capital, aumento de tasa de beneficio, etc. con
las exportaciones o aumento de puntos/ locales de venta, etcétera.
Es de suma utilidad la utilización de "muestras estratificadas", se selecciona

previamente un conjunto o subconjunto de factores que integran; "en unidad", un
dato relevante, en la persona por ejemplo, la casa-habitación, y su calidad,
cloacas, agua caliente, cantidad de habitaciones, por miembros de la familia,
etc., las empresas, cantidad y calidad de empleados, controles de calidad,
auditorías externas, etcétera.
También son de suma utilidad, las "muestras de conglomerados", es decir,

conjuntos o subconjuntos naturalmente existentes, así por ejemplo, la variación
de los componentes del salario, ordinario, horas extras; en especie, etc., que
componen el valor final y hechas las deducciones —aportes— la retribución neta
determina el valor adquisitivo en términos de consumo, en alusión a la
persona/unidad productiva.
En cuanto a las empresas, las "muestras de conglomerados" se trata también

de encontrar conjuntos o subconjuntos, como la tasa neta de ganancia, el ritmo
de inversión y su relación con el sistema de colocación financiero, etcétera.
Para finalizar, queremos mostrar en un diagrama único las herramientas de

análisis estadístico que usaremos para elaborar un modelo de histograma.
En suma la información es un "insumo" imprescindible para toda elaboración
científica des de la abogacía, los peritos o el magistrado en la sentencia, de allí
que sea necesario no solo la mayor, sino también la mejor calidad en la
información(6).
III. MODELO DE HISTOGRAMA DE FRECUENCIA
En cuanto a la concepción de una unidad productiva "UP", consideramos la

edad de 9/0 como —embarazo— "Emb" que es el inicio de procreación de la
unidad productiva nueva "UP1" y esta primer etapa la podemos mostrar como
la "inversión inicial" de la procreación o generación de la nueva unidad
productiva "UP" y es útil para el modelo de cuantificación de daños que usamos,
estará vigente y será eficiente hasta los sesenta y cinco años, (fin de la población
económica meten activa) final promedio "PEA", luego de la cual no puede
utilizarse este método; sí, en cambio, otros que, denominados por sustitución de
valor (así por ejemplo, el abuelo que reemplaza a la niñera en conducir los nietos
a la escuela, se trata de una aporte de ahorro de costes, que al fallecer constituye
una nueva retribución a la niñera).
En el caso de la empresa, en el inicio se invierte y luego con el recupero vía

tasa de beneficio, va disminuyendo el aporte propio del capitalista y es
reemplazado por la incorporación como capital de giro, por de la tasa de
beneficio que se obtiene de la comercialización del bien o servicio, etcétera.
Examinaremos ahora lo que se denomina distribución de frecuencias —es

decir, de los puntos, nodos, o valores cuánticos— o muestreo cuantitativo,
que se considera vital para establecer, en virtud de datos agrupados, elementos
o factores sociológicos "S"; culturales "C" y económicos "E", el desarrollo
muestral de la "UP1", se trata del nacimiento de la próxima generación de unidad
productiva —hijo—) o el desarrollo de otra etapa de una empresa o desarrollo
dentro de la misma marca de un nuevo producto, etcétera(7).
En la elaboración de esos datos agrupados se consideran valores medios o

promedios "S, C y E ", lo cual implica que tendremos un límite superior y uno
inferior. Se trata de valores máximos y mínimos que corresponden a la clase
seleccionada (por ejemplo, clase media- media), que se denominan "fronteras
de la clase".
En el caso de las empresas con la pretensión de presentar en el mercado un

nuevo producto con la marca consolidada en otro producto, se efectuara un
estudio de mercado, para establecer de los consumidores actuales serían
considerados potenciales consumidores del nuevo producto y se elaborará
un "espacio" con un piso y un techo, para luego establecer la situación "media-
media" con mas probable.
El teorema central del límite nos permite determinar los valores de la media
muestral, para poder establecer el valor de dispersión "X" en torno de esta
última "media U > / < X"; se considera hasta "O1 y O2" como valores externos,
pero incluidos o representados por la "U" media del subgrupo (por ejemplo, clase
media-media).
Un análisis de estas situaciones es de la siguiente manera: del
muestreo, "n" número de personas de clase media-media finalizaron
mayoritariamente la escuela primaria; "n1" poseen un grado menos de la
finalización (O1) y "n2" un grado más de la finalización (O2), es decir, primero de
la secundaria "U" es la media de la clase media-media (todas las personas que
finalizaron la escuela primaria completa).
Ahora bien, aceptamos como pertenecientes a la "CM-M" (clase media-media)

a todos aquellos a quienes les falta un año y a aquellos que han hecho un año
de secundaria y abandonaron, porque los demás elementos sociológicos y
económicos enuncian la pertenencia a esta clase(8).
Por otro lado al segmento "O1U" y al segmento "UO2" se los denomina

intervalo de confianza, pues es el segmento que incorpora "n" número de
personas que —con relación a la media "U"— da la característica de pertenencia
al subgrupo CM-M (la clase media-media); se considera que esas personas se
comportan como la media "U"(9).
IV. LOS NODOS COMO ESPACIOS DE INFORMACIÓN
Las frecuencias seleccionadas tienen, como dijimos, un determinado valor; es

que entre nodo y nodo se produce una variación cualitativa y cuantificable en la
unidad productiva del modelo abstracto "UP0", de manera que, si hay
coincidencia con la "UP1", se va produciendo la pertenencia a la clase(10), en las
empresas acaece la misma situación, los potenciales consumidores del nuevo
producto con la marca instalada en el mercado, lo hacen por "pertenencia" a la
marca y sin evaluar el nuevo producto en sus calidades.
Los nodos de frecuencias que hemos seleccionado "para determinar la
cuantía y Calidad de inversión" son:
- 9 Inicio de embarazo.
0 Fecha de alumbramiento.
5/6 Edad promedio de inicio de escuela primaria.
13/14 Edad promedio de finalización de escuela primaria e inicio de

secundaria.
14 Capacidad genérica negocial.
17/18 Edad promedio de finalización de escuela secundaria e inicio de terciaria

o universidad.
21 Mayoría de edad.
23/24 Edad promedio de finalización de universidad e inicio/finalización de

carreras o ciclos postuniversitarios.
25 Edad óptima de presentación en el mercado como UP.
30 Edad promedio de inicio de estabilización en el mercado como UP.
35 - 45 - 55 Nodos donde se puede detectar variación de crecimiento de la

UP.
60 Edad promedio de proceso de estabilización y capitalización del patrimonio.
65 Edad promedio de final de la población económicamente activa- (O. M. S.).
En el caso de la empresa con el nuevo lanzamiento los nodos se relacionan

con los tiempos de presencia en el mercado del producto.
La construcción que antecede se denomina histograma, pues grafica la
distribución de intervalo y nodos de frecuencias, y curvas crecientes y
decrecientes de frecuencias, sobre un eje horizontal: muestreo cuantitativo, edad
cronológica y tiempos de exposición del producto en el mercado y eje vertical:
muestreo cualitativo o factores determinantes: S, C, E y cantidad de
consumidores.
Lo interesante del histograma es que puede subdividirse entre nodos, es decir,

por interna los de frecuencia y analizarse concretamente, para estudiar o
investigar, por ejemplo, la cuantificación del daño de un menor impúber (- 14
años); en ese caso estamos en lo que se denomina polígono de frecuencia.
Se trazan dos ejes y, sobre el nodo donde se desea estudiar la evolución de

los factores, se puede constatar la curva de frecuencia(11).
En este caso se trata, respecto de la media-media "C", de una asimetría
positiva "C("; en cambio, cualquier valor que se encuentre entre "X (0",
correspondería a una asimetría negativa (desinversión).
Cualquiera de estas dos asimetrías puede tener consecuencias en el período

siguiente, de educación secundaria, por ejemplo, asimetría negativa o
finalización con cortocircuitos empobrecidos para el mercado (podrá acceder a
puesto descalificados culturalmente).
En cambio, la asimetría positiva puede dar lugar, en el mediano o largo plazo,

a la meritocracia(12), es decir, se puede producir, sobre la base de una situación
valorativa individual, la penetración de la frontera superior de la clase y ubicarse
en el estrato más bajo o frontera inferior de la siguiente. Una persona de clase
media baja, que logra una superación educativa y accede a la clase media-
media, lo cual le permite mejorar cualitativamente su estándar de vida y
reproducirla generacionalmente.
En el caso de las empresa, una vez lanzado el nuevo producto al mercado, al

mantener constante un determinado crecimiento de consumidores, se puede
llegar a consolidar y considerarse como "bien o servicio" de la marca.
V. LA INFORMACIÓN COMO PROCESO DE ACUMULACIÓN DE FRECUENCIAS
Como hemos visto, el histograma se construye a partir de una serie de nodos

e intervalos de frecuencias. Ahora bien, el modelo absoluto "UP0" de cualquier
clase social (clase media-media) se comporta proyectándose conforme a la
lógica capitalista, es decir, produciendo una evolución positiva "E(", de manera
que la inversión "I" es tal que su proyecto implica la obtención futura de una
renta "R", o tasa de beneficio "Tb", para que pueda producirse el proceso de
acumulación patrimonial (pasar de una casa-habitación alquilada a una propia).
Ese conjunto de frecuencias (intervalos de nodos) constituye una distribución

acumulada de frecuencias, en la que puede verificarse la evolución positiva "E(";
ello implica que cada frecuencia es un intervalo y tiene también la misma
característica, es decir, es una frecuencia positiva "E(+".
Estas situaciones pueden definirse como distribución de frecuencia de

acumulación relativa, pues no sólo se presenta como endógena sino también
exógenamente, respecto del intervalo de frecuencia anterior.
Esto nos conduce al análisis exploratorio de muestreo sectorial (por sectores

de frecuencia), que nos permita verificar con mayor exactitud o hacer un mejor
seguimiento del desarrollo de la "UP1"(13).
En el sentido indicado precedentemente, podemos realizarlo en conjunto con

los factores "(" (S, C, E) o también individualmente para cada uno de ellos, para
poder apreciarlos unitariamente. En este caso, estaríamos realizando la
investigación en lo que se denomina el diagrama de tallo, donde se alude a la
verificación histórica de cada uno de aquéllos(14).
Una última herramienta que vamos a utilizar es el diagrama circular, para

medir cantidades o porcentajes —"%"— referenciados al 100% o cantidad total,
para poder mostrar situaciones comparativas.
Se advierten varias consecuencias: "UP1" se encuentra en una asimetría

negativa respecto de "UP0" se trata de una "UP1" después de los cinco o seis
años, pues hay desarrollo cultural y no tiene edad, de "gasto
económico" (divertimentos), etcétera.
Este tipo de diagrama también puede usarse para establecer comparaciones

con otras "UP" de distintas provincias o de países extranjeros, etcétera.
El proceso de manufacturación de herramientas para la construcción de
diagramas, debe ser sistemático; de allí que lo hayamos emprendido
este Capítulo, con esa direccionalidad.
VI. EL HISTOGRAMA COMO PRESENTACIÓN DE LA HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN
La idea de "construir diagramas" de los comportamientos de una clase social

o sus subconjuntos o empresas en cualquiera de sus dimensiones, implica
establecer un valor supuesto o hipotético que refleja las estadísticas del INDEC,
con lo cual aceptamos como verosímil el muestreo o parámetro muestral para
esa clase o empresa determinada y lo asumimos como valor medio muestral,
con la dispersión de límites que convinimos (teoría de los límites).
Esta muestra de valores medios para cada clase o empresa como conjunto, o
sus subconjuntos, constituye un nivel de significación o nivel de significancia que
se constituye en el estándar estadístico de esa clase o subclase o empresa, al
cual le asignamos el valor óptimo (valor óptimo de significancia). Entonces, el
valor hipotético o hipótesis de trabajo goza de confiabilidad, fuera de lo cual se
da la denominada zona de rechazo.
Por su parte, los segmentos "O1U" y "UO2" se denominan zonas apareadas o

pares asociados.
Por consiguiente, el segmento "O1O2" constituye el tamaño de la muestra

requerida o calificada para ese subconjunto de la clase social o de las empresas.
VII. HISTOGRAMA DE VARIABLES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES
Los elementos que conforman la clase como factores determinantes son: el

sociológico "S", el cultural "C" y el económico "E", que son las variables que
ajustan la hipótesis muestral(15).
Los elementos que constituyen las empresas como factores determinantes

son: la cantidad de capital; el número de empleados/trabajadores; la magnitud
de los espacio, etcétera.
La independencia de la variable supone que su comportamiento como dato o

parámetro no se deduce, como efecto, de otro de los factores determinantes,
sino que se constituye en una categoría autónoma (por ejemplo, la edad; la
cantidad de años de escolaridad, etcétera).
En cambio, la variable dependiente organiza su comportamiento en función de

otro factor que lo condiciona, al que se lo denomina factor contingente (por
ejemplo, la culturización, pues de pende de la edad cronológica y de la inversión
económica)(16).
El resultado de conjugar variables independientes y dependientes en el

armado de la hipótesis muestral, conforma o construye lo que se denomina tabla
de contingencias (relaciona cada variable por línea y por columna)(17).
Factores o variables(18)
VIII. TENDENCIA EN SERIE DE TIEMPOS O SECUENCIAS DE NODOS
El modelo abstracto, como hemos expresado precedentemente, se construye

desde las estadísticas del INDEC para cada clase como conjunto y subclase
como subgrupo, así como las subcategorías de las empresas, pequeñas,
mediana y grandes y dentro de esas categorías, sector primario, secundario y
servicios En él se ubican todos los habitantes de un país (espacio delimitado o
límite territorial de validez de la estadística) y la totalidad de empresas, en un
determinado momento o período (espacio de tiempo de validez de la elaboración
estadística).
El histograma de histoeconomía de la "UP", será construido sobre la base de

datos proporcionados por la investigación realizada sobre aquél (es preferible
que la realice una asistente social o encuestadora social, ya que se trata de un
informe socioeconómico, ambiental y cultural de la persona como unidad
productiva).
La segunda parte es que, coincidente el histograma de histoeconomía de la

UP real o el histograma de la histoeconomía de la empresa sobre el histograma
modelo abstracto, en la persona/unidad productiva "UP" la edad cronológica del
daño, se construye el pronóstico; es decir, la tendencia socioeconómica y cultural
que normal y ordinariamente debería ocurrir, por pertenencia a la clase, como
conjunto o subconjunto (art. 901, Código. Civil).
IX. LOS VALORES OBSERVABLES Y OBSERVABLES. ANÁLISIS
Una serie de tiempo está constituida por los valores observables y observados
como datos muestra durante períodos temporales secuencialmente establecidos
(por ejecutable, - 9, de embarazo; 5/6, inicio de primaria, etcétera).
Los períodos de tiempo se representan en la línea horizontal y los valores

alcanzados, sobre la vertical.
El análisis de series de tiempo es una metodología de investigación (como
proceso) en la cual se identifican edades cronológicas (en nuestro estudio) como
variable independiente, que son nodos o situaciones históricas de serie de
tiempo o pronósticos de series de tiempo donde se produce la evolución o
cambios valorativos o fluctuaciones (que pueden ser cíclicas —movimientos
ascendentes o descendentes recurrentes—; estaciónales —se repiten en el
mismo período; por ejemplo, anual o quinquenalmente—, y tendenciales —como
movimiento o desarrollo general en el largo plazo; v.gr., acumulación capitalista
entre los cuarenta y cinco y sesenta años de edad—).
Pueden también incorporarse estructuras irregulares, que son variaciones

críticas o erráticas respecto del modelo abstracto, el cual se considera como
normal o de desarrollo normal (p.ej., pérdida de trabajo en forma estructural, con
el consecuente desplazamiento de la persona desde la clase media-media a la
baja).
La construcción del modelo real del dañado, para la cuantificación de su daño,

se elabora sobre la serie de tiempo hasta la fecha de acaecimiento del
acontecimiento dañoso (muerte o lesión).
Esa construcción es, en realidad, una construcción histórica en la que trabajan,

sobre la variable independiente (edad cronológica), las variables dependientes
(sociológica, cultural y económica), de manera de ir diagramando sobre nodos
temporales sus situaciones clave hasta la fecha del acaecimiento del evento
dañoso, lo que determina su pertenencia a un conjunto o subconjunto (clase
social).
Establecido el histograma como situación histoeconómica, sociológica y
cultural de la "UP1 real", se coloca en comparación con los distintos
modelos "UP0" (abstracto o estadístico) para establecer con cuál se da la
coincidencia de clase, hecho por el cual sabremos el conjunto de pertenencia.,
de igual manera con las empresas y el modelo abstracto de pequeñas; mediana
y grandes empresas.
X. EL HISTOGRAMA. UTILIDAD EN TENDENCIAS Y PROBABILIDADES
El análisis de tendencia o pronóstico es la discusión, a mediano o largo plazo,

del movimiento en series de tiempo, eje horizontal, edad cronológica, desde la
fecha del acaecimiento dañoso de "UP1" de los valores que se hubiesen
alcanzado, de ocurrir la continuidad de la persona dañada "UP1" hasta el final
del ciclo de la población económicamente activa (edad cronológica promedio de
sesenta y cinco años), que se identifica en el modelo abstracto "UP0" de
pertenencia a la clase.
En el caso de las empresas, por ejemplo para determinar el derecho de chance

en un incumplimiento contractual en el eje horizontal se colocará la secuencia
temporal en días, meses, o años y en el eje vertical antes del incumplimiento
(generalmente en la estadística se utiliza 5 años) se coloca la evolución de la
presencia en el mercado, con los bienes y servicios, incluso puede ser con el
coste y la tasa de beneficio o directamente el precio de mercado.
La tendencia proyectada, constituye un elemento para determinar el derecho
de chance desde el acaecimiento del incumplimiento hasta el ciclo proyectado y
probado de la empresa requirente de la reparación de dicho daño.
En el caso de UP (persona/unidad productiva) el pronóstico indica puntos de

intersección la línea de tendencia sobre un eje vertical de valores de pertenencia
a una clase social determinada y representa la pendiente de la línea de
tendencia "(", que se denomina curva de tendencia exponencial, reflejando una
tasa de crecimiento "tc" constante, durante las series de tiempo establecidos
(por ejemplo, cada "X" años).
En la curva de tendencia exponencial podemos observar cuatro etapas o

movimientos de la "UP1": etapa introductora al crecimiento (25 a 30 años); etapa
intermedia de afianzamiento del crecimiento (30 a 35 años); etapa de crecimiento
sostenido (35, 45, 50, 55 años) y, por último, etapa de la consolidación de la
acumulación capitalista (de 55 a 65 años). Al efectuar los cálculos por diferencias
de segmentos de tiempo, es el nivel de pertenencia por factores variables,
cultural (grado de escolarización completo/deserción); sociológico (lugar y tipo
de vivienda; comodidades, calidad de construcción) y económico (cantidad y
calidad de retribución) (C, S, E).
El modelo abstracto "UP0" está construido sobre una tendencia de promedio de

crecimiento o media-media (PMM), sobre el eje de series de tiempo, hasta el
límite de edad cronológica establecido para la validez y eficiencia del método.
La "UP1" se desplazará en el histograma de pronóstico en torno a la tendencia

de la curva exponencial "UP0" entre los límites superior e inferior (teorema de
los límites) de valor promedio.
XI. INVERSIONES EN PROCESO DE CRECIMIENTO
Cada clase social tiene, en el espectro total de la sociedad, un posicionamiento

(variables dependientes: social, cultural y económico) en abstracto y en concreto
que le permite, como "UP0" invertir sobre su descendencia "UPA" una
determinada cantidad de capital "K" en salud, habitación, educación, etc., y,
además, como "UP1" que se proyecta, lo hace desde ese posicionamiento como
nodo inicial (clase social de pertenencia) como valor acumulado.
Es decir, la tasa exponencial de inversión y crecimiento es un número

índice como valor relativo que se puede expresar en un porcentaje "%" de
capital "K" y se puede ir midiendo en series de tiempo regulares.
Ese número índice "%" puede ser simple o compuesto. Este se mide sobre el
eje de una coordenada de capital "K" como propensión diferencial entre períodos
y determina la tasa de inversión "ti".
El número índice compuesto se elabora a partir de un número de elementos
agregados (inversión en salud, vestimenta, educación, etcétera)
De esta manera se obtiene la tasa de inversión "ti" de la "UP0" sobre la "UP1".
Igual procedimiento se puede utilizar para estimar la tasa de

crecimiento "tc" como número índice compuesto, lo que nos proporciona la
continuidad histórica y se elabora con pronóstico entre la tasa de
inversión "tc" con la tasa de crecimiento "tc", ya que ambas deben guardar
relación como funciones derivadas "fd" del capital "K"
Aunque parece sobreabundante aclararlo, la inversión o tasa de
inversión "ti" sobre "UP1" condiciona su tasa de crecimiento "tc", o sea, si no se
invierte en salud, educación, etc., la "UP1" será menos competitiva al momento
de presentar sus servicios como mercancía en el mercado.
Exactamente lo mismo acaecerá en una empresa, en cuanto a la tasa de

inversión "ti" y la tasa de crecimiento "t c", por renovación tecnológica "tcrt" y
adecuación del bien o servicio a mercado conforme a las mutaciones globales o
regionales o nacionales que se produzcan.
XII. LA METODOLOGÍA DE ÁRBOL EN EVALUACIONES
La inversión desde la "UP0" en la "UP1" es secuencial sobre una serie de

tiempos y podemos agregar que, además, es progresiva. Precisamente a
este carácter se refiere el teorema de la decisión en forma de árbol.
La "UP1" inicia su secuencia temporal en el espacio intrauterino (-9) con una

inversión inicial en salud, luego en protección en una casa-habitación y
alimentación adecuada hasta el alumbramiento.
A partir de este momento "0" (alumbramiento) se inicia una serie de decisiones

de inversiones que adquieren la forma de árbol.
Es decir, se suceden una serie de acontecimientos o eventos subsecuentes

que operan como detonantes de nuevas inversiones que esperan realizarse
(también se denomina "pago esperado" o "criterio bayasiano" y que se van
encadenando unas con otras.
Los puntos de decisión o nodos "•" son determinantes en sí mismos y
referentes a los demás (salud y educación). De tal forma, la función de
inversión "fi" en forma de árbol constituye un proceso complejo, que va
determinando la calidad del árbol "UP1".
En este sentido, existe una tabla de cortes de mínimo en cada clase social y
por debajo de ellos se identifican como valores negativos que van desclasando
a * UP1 * (por ejemplo, escuela primaria en clase baja, etcétera).
El corte mínimo satisface la orientación o representa la orientación del

crecimiento del árbol "UP1".
De la misma forma opera con cada variable, de manera que los valores
mínimos "VM" funcionan como valores esperados "VE" de la clase, en un
proceso de pertenencia a esa clase.
En el teorema del árbol, cada nodo con "VE" funciona como condicionante de
otros nodos o puntos de decisión, de manera que es dable prever que en el
siguiente nodo se operará también con "VE" (principio de racionalidad en las
decisiones). Esto es lo que se denomina principio de distribución de valores
esperados de la muestra en la serie de tiempos.
La distribución de valores esperados en la serie de tiempo con forma de árbol de
las variables, nos permite efectuar un control de inversión de la "UP0" sobre
la "UP1" (por rangos y jerarquías), lo cual, a su vez, nos asegura no sólo la
rentabilidad sino la rentabilidad como situación promedio de tasa de beneficio de
un capital.
En el caso de las empresas se repite el esquema en cuanto a la "ti" en la

investigación "in", renovación y adecuación del personal administrativo "Rpa" y
de fabrica "Rpf" (reingeniería) de insumos de nueva generación "Ing" que van
determinado calidades diferentes en los bienes y servicios y adaptación precio
final de marcado a los requerimientos del mercado.
XIII. CONCLUSIÓN
La construcción de histogramas es una herramienta de presentación de

información que permite sintetizar y mediante una visión rápida, asumir el
conocimiento de cuestiones complejas, tanto en los negocios —proyecciones de
inversión/procesos de amortización/evolución de costes/tasa de beneficio,
etc.— y de igual manera en campo de la evaluación de daños devenida de
incumplimientos contractuales o extracontractuales, etcétera.
En materia demostrativa permite abreviar el lenguaje de las palabras y mejorar

la calidad de prueba y sintetizar los escrito vital para el trabajo tribunalicio en los
juicios, sobre todo en los mas complejos.
Los conceptos y métodos de los histogramas se presentan en forma clara y

concreta reduciendo al mínimo las explicaciones, a favor de la abreviación de los
tiempos en el investigación, de tal forma que debe verse el contenido de este
Capítulo como referencia en la confección de demanda o contestación y análisis
de negocios contractuales, etcétera.
CAPÍTULO IX - EL COSTE DE LOS PRINCIPIOS DE ANTICIPACIÓN, PREVENCIÓN Y
PRECAUTORIO. POR CELIA WEINGARTEN Y CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
La cosmovisión actual del planeta (desde fines del siglo XX) ha hecho mutar
el pensamiento humano en cuanto al paradigma del tratamiento del hábitat, pues
la infravaloración histórica que se había hecho del mismo, en donde privaba un
proceso de ilimitadas posibilidades de actuar sobre los recursos naturales, el
medio ambiente, utilización de máquinas, tecnología y su resultado bienes y
servicios ha generado una nueva interpretación consustanciándose con la
premisa de la racionalidad y las limitaciones con que deben manejarse los
Estados, las empresas y el propio ser humano, en el área de la asunción de
riesgos y las probabilidades de daños(1).
Esta limitación racional de la conducta humana tiene su fundamento en la

fuerza actual del estado de cosas (genocidios humanos diversos y constantes;
contaminación; calentamiento global, etc.) y la preocupación sobre el futuro de
la humanidad y su planeta tierra.
Esta línea de pensamiento también produce una mutación en el derecho en

general y especialmente en el análisis económico del derecho, en cuanto al
tratamiento del dilema de la producción, colocación en el mercado de los bienes
y servicios y la prevención y reparación de daños.
II. LA MUTACIÓN EN EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Coincidimos con esta preocupación y mutación de pensamiento sobre el

presente y el destino de la humanidad, de allí que consideramos que debe
producirse también esa mutación en el "análisis económico del derecho",
incorporando al mismo los "costes" de los principios de anticipación, prevención
y precaución.
Es necesario aclarar que no todos los autores e investigadores son partidarios

de hacer esta incorporación y establecen diferentes soluciones que abarcan
desde una autonomía de esos principios dentro del derecho constitucional, hasta
su incorporación en diversas disciplinas como acápites especiales (derecho civil;
derecho empresarial; derecho del trabajo, etcétera).
Las cuestiones relacionadas con esta preocupación y mutación de

pensamiento del cual somos partidarios, nos parece que deben preceder a toda
acción humana y su tratamiento jurídico, pues como sostenemos, el
incumplimiento de estos principios-deberes, (anticipación, prevención y
precaución) generan las causas del riesgo y consiguiente daño, lo cual si bien
nos coloca frente a la reparación, hace a la irreversibilidad del mismo como
acontecimiento (incluso con costes mayores que los destinados a la evitación de
los mismos y costos humanos y sociales, invalorables).
La importancia entonces de estos principios rectores y de su incorporación al

análisis económico del derecho, deviene porque cada vez mas las
interrelaciones de convivencia como situaciones sociales, conforman en general
situaciones de incertidumbre, que colocan a las personas y a los bienes en
situación de riesgos, pudiendo derivar en daños (en algunas oportunidades,
evitables con mínimos costes de controles).
El primer peldaño de este proceso, es la incertidumbre y la que históricamente

aparece para el ser humano, está anexada a lo desconocido y se contrapone a
la certidumbre, siendo este último, el elemento central de la seguridad para las
personas y el ejercicio de sus derechos, que debe ponderarse, lo cual creemos
debe ser colocando en el centro del análisis económico del derecho, como
principio rector.-
III. EL RIESGO, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
El concepto de riesgo, tal como lo conocemos en la economía y especialmente

en el análisis económico del derecho, se construyó a principios del siglo XX, a
partir de la máquina y el industrialismo, en relación con el daño a las trabajadores
y luego a peatones; luego en la modernidad, el riesgo estaba ligado con las
reacciones atómicas y hoy en la postmodernidad, con la contaminación
ambiental, los productos, los servicios, etc., es claro entonces que la idea de
riesgo, se relaciona en cada tiempo y espacio con las condiciones materialmente
existentes; con su contexto y el valor preponderante de cada época(2).
En el sentido dinámico, tiene que ver con la lógica del sistema económico y
los procesos sociales, ya que se relaciona con la expansión y concentración de
la riqueza y la pauperización de gran des masas de individuos, la culturización,
la ignorancia y explotación de las personas, etcétera.
Como podemos apreciar el riesgo es un concepto cultural muy complejo, pero

si podemos señalar que en el mismo, juega por una lado y como premisa, el valor
ponderado (en abstracto) y por otro, sus condicionantes y su contexto.
1. La distribución económico social del riesgo
El dilema central siempre, sido y es distribuir el riesgo en las sociedades entre,

el Estado, empresas y las personas, en sus relaciones funcionales, como:
individuos; pacientes; peatones; consumidores, proveedores de bienes y
servicios desde el Estado y las empresas, etc. que permita una cierta
certidumbre y convivencia en paz y con seguridad.
Esta distribución es una decisión asumida en general, desde los centros de

poder(3)con lo cual no siempre se sigue la premisa de la inequitativa distribución
de riesgos, se prioriza los intereses de estos grupos de poder.
El peligro de elevar el concepto de riesgo a la abstracción(4)como forma

jurídica-doctrinaria y de con un acompañamiento en este mismo sentido de la
praxis jurisprudencial, sin distinciones en los condicionamientos; contextos y
diversidad de personas, es convalidar el poder.
La recientes corrientes doctrinarias y jurisprudencia, el ámbito del derecho

privado, siguiendo la línea de pensamiento iniciada en el derecho penal por
Jacobs y Roxin (aún cuando no sea conceptualmente igual o similar) hace una
nueva aplicación de la teoría del riesgo, colocándosela indiscriminadamente en
cabeza de las personas, como eximente o coadyuvante, en la interrelación con
los dañadores, empresas, automotores, etcétera.
En nuestro humilde opinión, esta aplicación, encierra un criterio absolutamente

economicista y deshumanizante e incluso hasta nos arriesgaríamos a decir, que
se trata de una aplicación errónea de la teoría del riesgo social, enunciada antes
que en el derecho penal, por los sociólogos: alemanes como Niklas Luhmann(5);
ingleses Ulrich Beck(6)y americanos Mery Douglas(7)durante los setenta y los
ochenta.
En estudios científicos contemporáneos, sobre el riesgo, se han producido

adelantos conceptuales y fundamentos muy complejos, diferentes y divergentes,
a los tradicionales y que han dado lugar a debates interesantes, baste nombrar
el ejemplo, de la critica al concepto mas tradicional de límite de aceptabilidad por
la relación costo-beneficio, teoría fundamentalmente basada en la denominada
preferencia revelada de los economistas, de aplicación específica en materia de
negocios contractuales y en fuerte crisis en su aplicación al consumidor, etcétera
(derivación de costes al consumidor).
En una síntesis de lo expresado podemos señalar que: el ser humano ignora

los riesgos, pues son ajenos a la naturaleza, siendo que la mayor cantidad de
riesgos e incluidos los habituales, son precisamente de creación socio-
económico y cultural, en cada tiempo histórico y espacio.
2. Los riesgos, en la concepción judicial
Las personas enfrentan las alternativas de su comportamiento con

condicionamientos, culturales; fácticos; sociales, etc.(8), y un contexto
determinado, en cambio el Magistrado, se coloca como segundo observador y
su decisión depende de un determinado criterio, que existe a partir de su propia
cultura y que le ha sido incorporado en su proceso de aprendizaje universitario y
que se presenta como "un criterio razonable" de allí que la adjudicación del
riesgo, lo pueda manejar abstractamente y pretendidamente en forma
objetiva.- (siempre existe un condicionamiento cultural).
Es lo que se denomina rasgos de situación y constelación de roles: donde el

justiciable se enfrentó al peligro y el Magistrado a la evaluación y adjudicación
razonable del riesgo, son dos criterios y decisiones diferentes y diferenciables.-
Con esta premisa cultural, el riesgo —de las personas— actúa

pretendidamente como atenuante del riesgo —de las maquinas y la
tecnología— porque se establece este criterio, dogmáticamente, como en la
religión, es una cuestión de fe, en donde el riesgo de la persona es una creación
sociocultural por quienes dominan, las empresas, el maquinismo, la economía,
etc. y se legitima históricamente por acostumbramiento sociocultural de su
presencia.
En esta línea de pensamiento se construye la sociedad de las maquinas y la
tecnología, los productos elaborados y la manufacturación de servicios, como
valor determinante del grupo dominante, se reemplaza la sociedad de personas,
por la sociedad de las tecnología y los robot.
El Juez no se coloca en el lugar; modo; tiempo de las personas y sus roles,

así por ejemplo, del peatón; consumidor; paciente, etc. sino en su propia
conducta (del rol de decidir), con lo cual se "sobre valora el control" y se
establece una "estrategia de distribución de riesgos", sin importar la conducta
concreta(9).
El magistrado hace valer su rol social y la sentencia es un recurso

comunicativo en doble sentido: hacia el poder, sentar el criterio del riesgo de las
personas y hacia el resto de la sociedad, establecer una regla de control social.
Los jueces se expresan en sus sentencias, la resolución de un conflicto de

intereses que excede cada caso en particular y se transforma con el la
confirmación en casos sucesivos en un criterio abstracto de proyección futura.
El transcurso del tiempo hace que este criterio, sirva de premisa, para otras
derivaciones de control social, así por ejemplo: las denominadas acciones de
auto puesta en peligro o como desean denominarlas otros, el consentimiento de
la autopuesta en peligro o creaciones de riesgo por la victima, o la confluencia
de riesgos ya desarrolladas por la jurisprudencia alemana, etcétera.
Como podemos apreciar no se trata de cuestión de causalidad y riesgo, como

desea presentársela, sino como un claro acto cultural de control social(10).
Como señala Luhmann: "la relación riesgo-derecho y las sentencias judiciales,

deberían seguir la razón jurídica es que concluiría en prohibir mas y mas
acciones, es decir convertirlas en ilegales, sin embargo se trata de dejar el
criterio del riesgo al posible causante y abandonarlo y con ello se relaciona
claramente el código de la justicia-injusticia, es decir, el Magistrado trata la
cuestión de colisión de intereses y las resuelve por lo que se
denomina "orientación por las consecuencias"(11).
La teoría de la orientación de las consecuencias, es un criterio de información

y decisión, especialmente utilizado por la escuela de análisis económico de
Chicago, es cuando de las posibles decisiones, debe seleccionarse la que tiene
mayor eficacia para el sistema, independientemente que la misma sea justa o
injusta(12).
La concepción de preservación del ser humano, su vida y dignidad fue efímera

frente al maquinismo y la tecnología salvaje, que se fue adueñando de todos los
espacios de poder y haciendo de la rentabilidad y la restricción de riesgos, un
credo, que siempre justificaban y justifican con la idea de progreso indefinido,
aún cuando esto solo sea para unos pocos y mas de tres cuartas partes de los
continentes viven en la pobreza o indigentemente.
Las empresas con su maquinismo, tecnología y la robótica, son las que
usufructúan sus beneficios económicos y ello debería implicar afrontar
económicamente los daños que se puedan producir.
Es decir, el estamento dominante, las empresas, frente a la mera posibilidad

de afrontar el riesgo con su consiguiente y probable de disminución patrimonial
(incluidas las compañías de seguros) generaron la corriente del riesgo de las
personas, contra el riesgo de la maquina y la tecnología, buscando de esta
forma, un nueva herramienta de control y de defensa del patrimonio(13).
Por último, no es menos cierto lo que expresaban en la década de los ochenta

Starr y Whipple(14), al señalar: que la diferencia entre la decisión de afrontar un
riesgo, como una cuestión individual (por ejemplo, el peatón; el consumidor, etc.)
y la del que decide (Poder Jurisdiccional) de considerar que esa decisión
individual de afrontar un riesgo, constituye simultáneamente, un riesgo social, es
sustancial, pues en la primera el individuo se expone y en la segunda, esa
decisión judicial evita (o contradice en pocas situaciones) exponer los intereses
de los grupos de poder.
En el proceso judicial los magistrados poseen (en alguna situación

consideramos que deben) medidas tendientes a la "prevención" para evitar
daños en el proceso judicial, así por ejemplo, el art. 34 del Código Procesal Civil
y Comercial de Nación, establece, "que son deberes del Juez" inc. d., provenir y
sancionar todo acto contrario a deber de lealtad, probidad y buena fe, y en el
artículo siguiente —35— en las potestades disciplinarias, para mantener el buen
orden y decoro en los juicios.
Estas medidas de prevención sin duda están relacionadas con el control del
proceso judicial y se complementa con el art. 37, exclusiones en las audiencias
de personas que intente o perturben el proceso judicial, e incluso la aplicación
de sanciones conminatoria a las partes o terceros, que mantengan una conducta
riesgosa o perjudicial, para el proceso en si mismo "como acceso a la
jurisdicción" como para la otra parte o en terceros (testigos, etc.)
Con anterioridad a la traba de la litis, las partes, pueden solicitar medidas

anticipativas cuando sean de urgencia o que puedan durante el proceso
producirse riesgo que generen daños, evitándolo, así por ejemplo en el derecho
a la salud, la provisión de prótesis para actos quirúrgicos que deben realizarse
con urgencia, situaciones de rehabilitación, e incluso medidas tendientes a
preservar bienes, etc. (inhibición general de bienes; intervención en sociedades,
etcétera).
Es especial la función del Ministerio Público, que es un órgano independiente

y de autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover
la actuación de justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales —
obviamente que están la anticipación y la prevención de riesgos/daños— de
idénticas funciones están provistos en las Provincias Las Fiscalías de Estado.
Las acciones colectivas le han permitido a los magistrados establecer nuevas

situaciones a favor de los consumidores:
"Es esencial que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para
garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran
tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la
alternativa de optar por quedarse fuera del pleito como la de comparecer en él
como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen
adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o
superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el
peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos
puntos.
"En los procesos colectivos, dada la índole de los intereses que se encuentran
en juego, máxime que la cosa juzgada afectará a justiciables que eventualmente
no han participado del proceso, las facultades instructorias del juez deben tener
un mayor grado que las que permite el art. 36 inc. 4 ap. B del Código Procesal.
"En materia de acciones colectivas, resulta conducente requerir a la

demandada el cumplimiento de ciertas diligencias, con sustento en la facultad de
los jueces de exigir a las partes la colaboración adecuada para que el proceso
se desarrolle eficazmente y en tanto es quien se encuentra en mejores
condiciones para anoticiar a sus afiliados.
"Partiendo de la premisa que la importancia de la información en los juicios

donde se invocan derechos individuales homogéneos es nodal en el proceso, se
impone efectuar la notificación de la existencia del litigio de la mejor manera
posible, de acuerdo a las circunstancias del caso, a todos los miembros
afectados en forma individual, siempre que éstos puedan ser identificados con
un esfuerzo razonable, además de una notificación general para el resto.
"Las garantías involucradas en la notificación reposan en principios

constitucionales que deben ser resguardados con el mayor celo posible,
debiendo evaluarse mecanismos originales que incluso trasladen al demandado
no colectivo la carga procesal en cuestión.
"Dada la dispersión geográfica de los clientes de la compañía demandada, la

masividad en el alcance que suponen los medios de difusión televisiva y el rol
social que cumplen, se aprecia de suma utilidad recurrir a las señales de la
televisión pública a los fines de la notificación de la existencia de la acción
colectiva, a los cuales se les deberá requerir que en las ediciones centrales de
los noticieros hagan conocer la existencia de este pleito y su estado, la cual
podrá ser comunicada —no exclusivamente— mediante videograph o especie
similar u otra alternativa o formato idóneo, debiendo librarse oficio a la Autoridad
de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFCA) a fin de que por su intermedio
se arbitren los medios necesarios a los fines del efectivo cumplimiento de lo
ordenado precedentemente (cfr. art. 10 de la ley 26.522)". "Consumidores
Financieros Asociación Civil para su Defensa c. Liderar Compañía Argentina de
Seguros SA s/ordinario", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala
F, (22 agosto 2013), inédito.
3. Los riesgos y el Estado
El Estado no ha realizado, ni realiza educación formal, constante y eficiente,

en una nueva materia que se titula "los riesgos sociales", en la apreciación
concreta de la incertidumbre riesgo, compuesta de tres aspectos:
a. Los riesgos en la circulación vial de conductores y peatones.
b. Los riesgos del consumo y accidentes domésticos.
c. Por último lo concerniente a la salud, al tratamiento de recursos naturales,

residuos, etc. me dio ambiente.
Tampoco hace eficiente el control de las fuentes que dañan, ni de la seguridad.
El incumplimiento de las obligaciones constitucionales del Estado,

especialmente el control de riesgos, hace adjudicar el riesgo, como carga
negativa, solo a la persona y favorecer a las empresas.
No es ajena a esta discusión la relación entre: los tipos de riesgos y las clases
sociales, pues en general la clase alta disfruta de cierto grado de seguridad en
la vida real y una relación negativa con la asunción de riesgos, lo cual es
diferente para las clases medias y baja, donde la tendencia es a la desprotección
y a toparse constantemente con la inseguridad(15).
Desde la modernidad y en esta postmodernidad, hemos advertido que el nivel

de riesgos trasladados hacia las personas es cada vez mayor, por lo cual se
acrecienta el nivel de daños a particulares (no necesariamente todos son
susceptibles de reparación, generándose situaciones de transferencia de daños
a los particulares).
El problema se plantea en la distribución de riesgos instalada en cada

sociedad, lo que se proyecta desde la construcción del Estado y los gobiernos
sucesivos que asumen el control del poder.
Existe un mandato constitucional, establecido en el art. 42 de Carta Magna,

en el ámbito del consumo: "Las autoridades proveerán la protección de esos
derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión del mercado; en el párrafo siguiente, expresa: la
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos y marcos regulatorios de los servicios de servicios públicos de
competencia nacional", de igual manera lo establece en el artículo anterior —
41— en relación al derecho a un ambiente sano.
4. Los riesgos se transforman en daños
El daño es el resultado de un proceso que comienza estableciéndose en la

causa (relación de causalidad), luego se funda en un factor de atribución,
(subjetivo u objetivo) para lograr la reparación.
Una de las cuestiones trascendentes de la causa, es establecer si

precedentemente, pudo evitarse o acaecida al menos, morigerar sus efectos, de
allí la importancia de investigar sobre este tan controvertido aspecto y lo
complejo de sus análisis.
En esta investigación es necesario establecer cuales son las funciones del

Estado y los particulares en sus diversos roles (empresas; familias y personas).
Las diferencias estructurales entre los Estados frente al proceso de desarrollo,

no solo económico, sino cultural y social, es sustancial, que permite establecer
distinciones entre los denominados estados o países desarrollados y los no
desarrollados/subdesarrollados, pues no es una simple calificación teórica, ya
que en los segundos, se produjeron y producen grandes retrasos en lo
concerniente a los principios aquí abordados, así por ejemplo, se ha visto en
nuestro país impedir el cierre de curtiembres contaminantes, para evitar la
desocupación, etc., que funcionó como elemento de coacción(16).
Estos países y sus Estados están condicionados frente a la posibilidad de que

las causas de daños sean eliminadas o se disminuyan sus efectos y por ende
mas expuestos a riesgos y daños(17), lo que da lugar a otro principio paralelo al
traslado de los riesgos, que es el de daño tolerado (una ampliación del riesgo
tolerado).
Como corolario los daños los podemos clasificar en: sociales, que no son
alcanzado por el derecho de daños en particular, son considerados por otras
disciplinas (sociología; psicología, etc.); los individuales, grupales, colectivos (18),
que son los abordados por el derecho de daños, con diferentes formas de
reparación (en especie; es casas publicación de sentencias y fundamentalmente
dinero, en la mayoría de las veces depreciado por el transcurso del proceso
judicial a favor de las empresas dañadoras y las compañías de seguros).
La Dirección del Consumidor cumple dos funciones: la de estimar el daño

directo y la de fijar multas por infracciones a las leyes:
"En el caso, no se advierte que la Dirección Nacional de Comercio Interior se

haya excedido en el ejercicio de sus facultades de control respecto de los
contratos de adhesión. Asimismo, con relación al invocado principio de la
autonomía de la voluntad, si bien establece que las convenciones hechas en los
contratos representan para las partes una regla a la que deben someterse como
a la ley misma (art. 1197CCiv.), lo cierto es que existen excepciones a dicho
principio, una de las cuales son precisamente los contratos predeterminados, de
adhesión o similares originados en relaciones de consumo en las que
la Constitución Nacional ordena a las autoridades proveer a la protección de los
intereses económicos y condiciones de trato equitativo y digno de los usuarios y
consumidores. Por lo tanto, el recurrente no puede alegar en su favor la
disposición del mencionado artículo del Código Civil para justificar su
apartamiento del texto constitucional y de la ley 24.240, así como de sus
disposiciones reglamentarias. Que, en cuanto a la queja esgrimida por la
recurrente respecto al resarcimiento por daño directo otorgado por el organismo
administrativo en favor del denunciante, en principio, resulta necesario destacar
que por medio de la ley 26.361 se incorporó el art. 40 bis que otorga la facultad
a la autoridad de aplicación de disponer la reparación del daño al consumidor
que se haya producido como consecuencia inmediata de la infracción. Más
precisamente, dicha norma establece respecto al daño directo que "Es todo
perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de
apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o
sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de
bienes o del prestador de servicios. La autoridad de aplicación podrá determinar
la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción
del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un
valor máximo de CINCO (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica
el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina
(INDEC).- El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por
el proveedor en los términos del art. 45 de la presente ley, y, una vez firme,
respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del
consumidor. Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de
daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras
indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por
acciones eventualmente incoadas en sede judicial". En tal inteligencia, teniendo
en cuenta que la recurrente se limitó a sostener sus agravios en que el
menoscabo producido en los bienes de la denunciante no le es atribuible,
argumento que como se expuso antes no es atendible, cabe concluir que el
organismo administrativo actuó conforme a derecho y dentro de sus facultades
al fijar el resarcimiento por daño directo en favor de la denunciante sobre la base
de los parámetros fijados por la normativa. Sin embargo, dada la demora de siete
días de la denunciante para corroborar los daños en el televisor, y que no se
advierten circunstancias que justifiquen la aplicación de un resarcimiento
equivalente al máximo imponible según la mencionada disposición legal,
corresponde reducir su valor a dos (2) Canastas Básicas Total para el Hogar.
3.- Que, con respecto a la sanción aplicada, su determinación y graduación es
resorte primario de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una
manifiesta arbitrariedad (Confr. Sala V, "Musso, Walter c. Prefectura Naval
Argentina" sentencia del 27/5/1997). En cuanto a la infracción que se le imputó
a la actora referida a la falta de reparación del producto (arts. 12 y 19 de la ley
24.240), teniendo en cuenta la posición en el mercado de la empresa
sancionada, las características del servicio, y demás circunstancias del caso,
como la falta de certeza acerca del momento preciso en el que dichos daños se
produjeron o sus causas, se evidencia un exceso de punición que se traduce en
la desproporcionalidad entre el objeto y la finalidad del acto administrativo, lo que
importa una violación al principio receptado por el art. 7, inc. f) de la ley 19.549.
En función de lo expuesto, corresponde modificar parcialmente la disposición
recurrida en cuanto al importe de la multa aplicada, la que se reduce a la suma
de pesos diez mil ($10.000)". "COTO CICSA y otro c. DNCI-DISP 162/12 (Expte.
S01:152280/10)", CNACAF, sala IV, 21/10/2013, inédito.
IV. LA ANTICIPACIÓN
La finalidad esencial de la anticipación es remover las futuras causas del daño,

es decir, evitar la generación de la fuente-causa, tratando de resolver las
complejidades que se presentan, con Instrumentos aportados desde las diversas
ciencias (física, química, tecnología, etc.) para quitar riesgos a los habitantes y
planificar la seguridad en diversos ámbitos de relaciones.- (contaminación de
fabricas, accidentes de circulación, etcétera).
El marco de la actividad de particulares siempre esta determinado por el

Estado, a través de regulación legislativa y sus respectivos controles.
Esto ha sucedido tanto en los países que adoptaron el socialismo marxista

como el liberalismo económico.
En este sentido el Estado, a través del Poder Legislativo, ejerce la función de

restricción de los derechos, dictando normativas para que se propenda a
anticiparse a las situaciones de crisis y riesgos, así por ejemplo en el derecho
laboral; aeronáutico; circulación de automotores, etc. y con posterioridad el
Poder Ejecutivo, a través de sus órganos (Entes Reguladores, organismos de
seguridad, etc.) realizan el control de cumplimiento de dichas leyes.
Es tan complejo el aspecto normativo, que el Poder Legislativo solo establece

lineamientos generales y delega en órganos administrativos (nacionales,
provinciales y hasta municipales) facultad de dictar reglamentos o como se
denomina en el mundo anglo sajón cuasi-leyes, que rigen las cuestiones
específicas, así por ejemplo, instalaciones de fábricas, comercios, incluso
construcciones de propiedades particulares, etc. (certificado de impacto
ambiental).
De allí que sea necesario para establecer su real regulación, realizar una
conjunción normativa (leyes; decretos; disposiciones administrativas nacionales,
provinciales y hasta municipales).
Los particulares (empresas, familias, personas) en sus interrelaciones, al

cumplir las normativas vigentes, establecen una situación de anticipación, sea
por abstenerse con las prohibiciones (evitar publicidades engañosas, violación
de la competencia; construcciones edilicias clandestinas y riesgosas; excesos
de velocidad; lesiones a personas, etc.) o por aceptar restringir sus derechos a
las normativas regulatorias (conducir dentro de los limites de velocidad; uso de
la propiedad privada conforme a su ejercicio reglar, etcétera).
La obligación de seguridad(19)(como central del principio de anticipación), se

encuentra regulada como desprendimiento del art. 1198 del Código Civil,
fuertemente aplicado por Jurisprudencia.
En materia de consumo, entendemos que el art. 5 de la ley 24.240,que

establece: "Protección al consumidor: Las cosas o servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que utilizados en condiciones previsibles
o normales de uso, no presentan peligro alguno para la salud o integridad física
de los consumidores o usuarios", es sin duda un principio de anticipación.
Los costes del Estado son mínimos, desde la legislación es lo que se

denomina un "coste permanente y disperso" entre los miembros del poder
legislativo en el dictado de leyes generales y particulares, retribución de los
miembros del parlamento, insumos, inmuebles, que precisamente
se "dispersa" por la cantidad de leyes dictada año a año es decir no es un "coste
especial" sino que se distribuye en el total de su rol y función del presupuesto
general.
En este sentido entre las atribuciones del Congreso se establece en el art. 75,
inc. 18. proveer lo conducente a la prosperidad del país, al progreso económico
con justicia social, en consonancia con el Preámbulo de la Constitución
Nacional y en el siguiente lo reafirma disponiendo proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso económico con justicia social y por último el
tercer párrafo de este mismo inciso, dispone, sancionar leyes de organización y
de base de la educación, etc. se trata puede de "mandatos concretos" que
apuntan a la anticipación y prevención de daños.
En cuanto al "coste de control" sucede de la misma forma aún cuando re

conocemos que se incremente (en forma ínfima) por la necesidad de contar con
eficiencia en la calificación de funcionarios —coste de reingeniería constate— y
la utilización de nuevas tecnologías y métodos de control.
En este sentido el Capítulo correspondiente a la Auditoría General de la

Nación, en el art. 85, establecer el control externo del sector público nacional en
aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, sin duda esta
última palabra es muy amplia y en nuestro humilde interpretación contiene el
control de los "actos de prevención del Estado" en materia de anticipación y
prevención de riesgos/daños.
Con posterioridad en el Capítulo VII, Del Defensor del Pueblo, señala: que es
un órgano independiente, instituido en esta Constitución Nacional, que actuara
con plena autonomía funcional, y su función es la defensa y protección de los
derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados, ante
hechos o actos u omisiones de la Administración y el control del ejercicio de las
funciones de la Administración y en párrafo siguiente le concede "legitimación
procesal".
Debemos considerar que el aumento de costes en el control se compensa o
disminuye, entre otros, con la disminución progresiva y constante en los costes
de salud —hospitales públicos; médicos; rehabilitación; etc. así como, subsidios
por discapacidad; importación de vehículos especiales; etcétera—.
Por otra parte, en el sentido de eliminación de causas de generación de

riesgos y daños, disminuye progresivamente, se expande por la sociedad y
aumenta la certidumbre, con lo cual se mejora la calidad de vida de los habitantes
(efectos colateral y generacional).
V. LA PREVENCIÓN(20)
La causa del daño, en determinadas situaciones es imposible de eliminar o

evitar, así por ejemplo, la presencia de las máquinas (en la actividad laboral o
circulación vial, terrestre fluvial, etc.) o la tecnología (actividad médica,
tomógrafos, etc.) a partir de lo cual se incorpora el principio de la prevención.
Es necesario entonces conforme al peligro-riesgo que estos bienes y/o estas

actividades representan, se establezcan conforme a la estadística de
probabilidades ciertas formulaciones de prevención, que se materializan, desde
alambrados públicos en rutas, hasta el seguro, equipos entrenados ante
emergencias, etcétera.
Con estas medidas de prevención, lo que se logra es minimizar o disminuir

hasta lo posible, los efectos riesgosos (protección en maquinas, construcción de
vías automotrices de doble mano separadas, etc.) o las consecuencias dañosas
(matafuegos en cantidad suficiente o ambulancias en un evento de emergencia,
etc.) de las causas imposibles de eliminar (fábricas; autovías; transportes
automotor; ferro carril; subtes, aeronavegación, etcétera).
Contamos hoy con instrumentos adecuados para la prevención, así desde el
Código Civil el art. 2499 y el Código Civil y Comercial de la Nación art. 1710,
sobre el que volveremos para su análisis.
Si bien la norma esta encuadrada dentro de los derechos y obligaciones de la

vecindad, sostenemos que nos suministra un verdadero principio general en
materia de prevención de daños.
Los fundamentos son los siguientes:
a.- al utilizar en el lenguaje genéricamente de "cosa o bien o patrimonio" como

bien tutelado, debe reverenciarse con el art. 2311/12 del Código Civil y
actualmente los:
Art. 15.- Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos
individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se
establece en este Código.
Art. 16.- Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del art.
15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes
materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre.
Por lo cual se produce una extensión de la norma:
a. Evitar un daño.
b. La amplitud de medidas que el Magistrado puede aplicar en prevención del

daño, baste al respecto cotejarlas con las del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, embargo preventivo; secuestro; intervención y
administración judicial, inhibición general de bienes, anotación de litis,
prohibición de innovar, etcétera.
c. La tercera y tal vez la mas importante, si bien se encuentra en las "acciones

posesorias" consideramos que esta acción mas allá de la posibilidad de
ejercerse por particulares también debería ser ejercida por ciertos órganos
del Estado, así como ministerios públicos judiciales y administrativos,
fiscalías de Estado —a nivel provincial— funcionarios en cuyo rol y
funciones esta la de preservación del medio ambiente, etcétera.
d. Recordemos que en el párrafo inicial alude a "quien tema", expresión amplía

que alude a particulares y funcionarios públicos.
e. Que alude a la "denuncia del hecho" lo cual pude constituir una denuncia
en el ámbito civil; comercial; administrativo y penal (art. 623 bis del Código
de Procedimiento Penal).
También y de alguna forma el art. 2618 del Código Civil establece un principio
de prevención ya que dispone: "las molestias que ocasione el humo, calor,
olores, luminosidad, ruidos, vibraciones, o daños similares, por ejercicio de
actividades en inmuebles vecinos, no deben excede la normal tolerancia
teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización
administrativa para a aquellas".
Reemplazado por el art. 1757 en parte último párrafo: "No son eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad,
ni el cumplimiento de las técnicas de prevención", y el art. 14, último párrafo: "La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general".
En un plano institucional de mayor rango normativo, el art. 43 de Constitución

Nacional, establece la posibilidad de interponer acción expedita y rápida de
amparo contra todo acto de autoridades públicas o de particulares que en forma
actual o inminente, lesione, restrinja o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos y garantías reconocidos en esta Constitución, un tratado o
una ley, es obvio que la principal garantía de la Constitución Nacional, es el
derecho de no ser dañado, de tal forma que el amparo interpuesto
preventivamente tiende a prevenirlo.
"Debe admitirse la legitimación para obrar de las asociaciones de

consumidores o de los organismos de defensa del consumidor en resguardo,
incluso, de intereses patrimoniales individuales, pero siempre sobre la base de
un denominador o interés común homogéneo que justifique razonablemente esa
alegada representatividad y a tales efectos resultan de fundamental importancia
las consideraciones formuladas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
fallar en la causa "Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 Dto. 1563/04" del
24/2/2009.
En materia de legitimación procesal corresponde delimitar tres categorías de

derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos.
La regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes

jurídicos individuales son ejercidos por su titular, pues esta acción está destinada
a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza
por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio
de cada uno de los afectados.
En cuanto a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que
ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no
admitiendo exclusión alguna. No se trata solamente de la existencia de pluralidad
de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva.
La CN admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría

conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se
afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un
hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fáctica homogénea y esta homogeneidad fáctica y
normativa lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos
expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la
prueba del daño.
Frente a la inexistencia en nuestro derecho de una ley que reglamente el

ejercicio de las acciones colectivas, la disposición constitucional del art. 42 de la
Carta Magna es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia,
cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental
y del acceso a la justicia de su titular.
La procedencia de las acciones colectivas requiere la verificación de una

causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo
de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no
aparece plenamente justificado.
Los derechos de incidencia colectiva no son solamente aquellos cuyo objeto

merecedor de protección resulta común a un grupo indeterminado de personas
e indivisible en su materialidad, como es el caso del medio ambiente. También
alcanza su tutela a derechos individuales divisibles y mesurables, cuando
resultan equivalentes entre sí y la afectación que han sufrido ha sido producida
por un acto único aplicable de un sector o grupo determinado de personas.
Para determinar si se encuentran reunidos los requisitos para la procedencia

de las acciones colectivas, es necesario que se presenten los tres elementos
que la Corte estableció en el precedente Halabi, a decir: a) la verificación de una
causa fáctica común —esto es la existencia de un hecho que causa lesión a
varios derechos individuales—, b) la pretensión debe estar enfocada en el
aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y no en lo que cada individuo
puede peticionar, y c) el interés individual considerado aisladamente no debe
justificar la promoción de la demanda.
La LDC, 56 (tanto en su versión original como con las reformas introducidas

por ley 26.631) al legitimar a las asociaciones de usuarios y consumidores a
iniciar acciones judiciales cuando los intereses de estos últimos resulten
afectados o amenazados, no distingue entre unas u otras acciones, ni
pretensiones, ni objetos. De modo que todas las acciones judiciales están
comprendidas, cualquiera sean las pretensiones ventiladas y los objetos
perseguidos y por lo tanto, podrá tratarse de acciones preventivas, para hacer
cesar una conducta indebida, p. ej., el cobro de débitos ilegítimos, pero también
de acciones resarcitorias, tendientes a la obtención de reintegros. "Balestra
Jorge y otros c. Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ordinario". Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, sala E, 12 julio 2013 —inédito—.
En cuanto a los legitimados dispone el Código Civil y Comercial de la Nación:

El art. 1711 determina los requisitos de la acción preventiva. La acción preventiva
procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción
de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de
ningún factor de atribución.
Sostenemos que el hecho (acción u omisión) que genera la acción no
necesariamente es antijurídica, por ejemplo, ante un caso posible de estado de
necesidad, es viable accionar preventivamente si el posible y presunto afectado
considera inaplicable el estado de necesidad y trata de evitar que acontezca.
En cuanto a la legitimación dispone el art. 1712: Están legitimados para

reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
La palabra razonable sin duda está subjetivando el interés y sostenemos que

es absurda pues lo que se debe probar es que existe un interés jurídicamente
constitucional.
El art. 1713.- Sentencia: La sentencia que admite la acción preventiva debe

disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria,
obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los
criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad.
Por su parte el art. 1714.- Punición excesiva: Si la aplicación de

condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un
hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a
los fines de fijar prudencialmente su monto.
No se entiende bien la razón de la norma, en primer lugar, la fijación del monto

que prevé la regla a que alude a una sanción para evitar el daño, y en este
sentido qué relación posee con las condenaciones pecuniarias administrativas
impuesta por el Poder Gubernamental o penales, por un Juzgado jurisdiccional
diverso del actual e incluso otro Juez Civil, entendemos que son situaciones
diferentes y que de ninguna manera deben tomarse en cuenta para establecer
la sanción, máxime cuando seguramente son con fuerza de cosa juzgada y no
se trata de aplicar la sanción dos veces, sino de ámbitos diferentes.
En relación con la norma anterior, el art. 1715 establece las facultades del
juez. En el supuesto previsto en el art. 1714 el juez puede dejar sin efecto, total
o parcialmente, la medida.
Entendemos que sólo alude a la suya, de todas formas quedaría sin sanción
la ausencia de prevención, lo que es grave, pues se trataría simplemente de una
obligación natural.
Consideramos también, que la información es un principio general de

prevención, pues con ella se logra advertir a las personas en sus distintos roles
el peligro-riesgo, logrando así una considerable reducción de daños.
"Corresponde confirmar la sentencia que condenó a una empresa de

transporte público de ferrocarriles por el deceso de un transeúnte en un paso a
nivel, en tanto la demandada no ha demostrado el error en la valoración del juez,
que consideró que la única medida de seguridad del paso a nivel peatonal —un
laberinto en forma de U que obliga a los transeúntes a mirar a ambos lados de
las vías— resultaba insuficiente, razón por la cual la atribución de
responsabilidad a la empresa de transporte ferroviario en un 40% aparece como
una distribución equitativa de ella". "G.D. c. Transportes Metropolitanos Gral.
Roca S.A. y otro s/daños y perjuicios", Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, sala E, 7 de octubre, 2013, inédito.
Así por ejemplo la información con signos, como la colocación de una figura
de mujer embarazada, cruzada por una línea gruesa roja, que permite distinguir
a cualquier persona —ignorante o culturizada— los peligros de ese producto,
medicamento, etc. o de igual forma, con una imagen de niños, etcétera.
En este sentido el art. 1198 del Código Civil y el art. 9 del Código Civil y
Comercial de la Nación, en forma implícita y el art. 4 de la ley
24.240 (...información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las
características esenciales de bienes o ser vicios) en forma expresa y explícita,
constituyen herramientas de ese sentido de advertencia para las conductas de
las personas en sus comportamientos frente a bienes y servicios, hoy
constitucionalizados, en el art. 42 de Carta Magna.
Esto sin duda apunta a la idea de culturización social informal y especialmente

formal (valor comunicativo) de la información y concientización de nuevas pautas
culturales, pues se trata de lograr hábitos culturales que en el futuro determinen
un comportamiento colectivo e individual de valor representado en la prevención
de daños(21).
El efecto "preventivo" con las herramientas jurisdiccionales e incluso con

denuncias ante organismos de control —proceso administrativos— no requiere
de inversiones desequilibrantes y la obtención de resultados progresivos en el
proceso sistemático de culturización, hace que disminuya proporcionalmente el
acceso a la jurisdicción.
VI. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO(22)
La ley 25.675 General del Ambiente, establece en el art. 4, el principio

precautorio: "cuando haya peligro de daño grave e irreversible la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar
la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la
degradación del medio ambiente", principio que también establece a nivel
trasnacional el Protocolo de Kyoto.
Se trata de una cuestión diferente de los dos principios anteriores, lo que se

pretende es impedir que una evaluación de costos (contaminación, efectos y
medidas de seguridad) impidan asumir una decisión en materia ambiental,
recordemos que en este sentido pueden producirse dos efectos: impacto y daño
ambiental (obviamente siendo el primero de mayor gravedad).
"La custodia y vigilancia de las cargas de productos agroquímicos revisten en

la actualidad singular importancia para el desenvolvimiento de la actividad del
transporte, por lo que surge incuestionable que las tareas del demandante
complementaban la actividad normal y específica propia de la codemandada.
Corresponde revocar la sentencia apelada y responsabilizar en forma solidaria a
la codemandada en los términos del art. 30LCT, pues las tareas de custodio de
camiones desarrolladas por el actor de ningún modo puede ser calificadas como
ajenas a la actividad brindada por aquélla, sino que resultaban inescindibles y
coadyuvantes para la realización de sus fines societarios, están relacionadas en
forma directa con su unidad técnica de ejecución y vinculadas a la distribución
de sus productos". "Sánchez Adalberto c. Kontrol Defensa Electrónica S.A. y otro
s/sanciones", Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, 19
septiembre 2013, inédito.
Si bien este principio está referido al tema ambiental, puede ser utilizado en
virtud del art. 16 del Código Civil, a otras situaciones similares, así por ejemplo,
la farmacología, transgénicos, etcétera(23).
VII. LOS COSTES PARA LAS EMPRESAS Y LAS REGLAS DEL MERCADO
Las empresas como tales al presentar en el mercado (oferta) de bienes y

servicios, establecen sus costos totales (costos fijos y variables) y la tasa de
beneficio probable que luego esa o una menor o mayor, se transforman en la
tasa de beneficio efectiva y la sumatoria de ambas, constituye el precio de
mercado de aquellos bienes y servicios.
Todas las empresas en mayor o menor medida poseen un ítem entre sus
costos que conforman el control de producción, circulación, distribución y
comercialización de los bienes y servicios, generalmente figuran en los
organigramas "áreas y metodologías de control", es decir esta contemplado,
incluso se lo considera central como parte del marketing de la "protección de la
marca".
El tema es que si bien en general podríamos asegurar que todas las empresas
posen un determinado "coste" en esa área, no todas realizan la tarea
con "eficacia" y en esto tiene que ver las políticas empresariales y sus
prioridades.
Consideramos que asumir este rol y funciones de controles para cumplir con
los principios de anticipación; prevención y precautorio y hacerlo con eficiencia,
aumente con un "plus el coste" y constantemente debe adicionarse un "coste
proyectivo" sobre investigación y tecnología de productos y servicios. Sin
embargo estos aumentos por eficiencia y proyección, no hacen más que
representar el cumplimiento de las normas vigentes, considerando que el Estado
produce actualizaciones y controles eficientes.
Por otra parte y no menos sustancial, es que las empresas que no cumplen
con las normativas vigentes en materia de controles "reducen sus
costos" y "aumentan su ganancia", generando en el "mercado de bienes y
servicios" un situación de ventaja comparativa" que determina una
sobre "ganancia impropia" y produce una distorsión de las reglas de juego del
mercado, art. 954CCiv. y el art. 332 CCyCN: 332.- Lesión: Puede demandarse
la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera
por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y
sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso

de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la

desproporción debe subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del

convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de
reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
Controles formales no eficaces: crece la incertidumbre, el riesgo y el daño.
La evaluación empresaria es comparativa entre: "asumir el riesgo" de que aún

con controles ineficientes no se producirán daños y de producirse el "sistema de
acceso a la jurisdicción" puede favorecerlos por la longevidad de los pleitos, con
la de incrementar los "costes de controles eficientes".
Las empresas que operan al corto plazo, en general que buscan inversiones
financieras más que productivas —es decir el bien y o servicio lo usan coma
medio y no como fin—, optarán por el prior término de la contradicción anterior,
y las empresas que operan en el mediano y largo plazo, optarán por el segundo
término de la estructura anteriormente señalada. En ambos casos deberá
tenerse en cuenta lo relacionado con las funciones del Estado (indicción directa
o indirecta de conductas empresariales).
En este último sentido además de lo señalado precedentemente del rol y

funciones del Estado, una de las cuestiones claves es la de "incentivos
económicos, financieros e impositivos" y su contrapartida las "sanciones
pecuniarias disuasivas" (estas últimas serán abordadas en capítulos
especiales).
Los incentivos los hemos clasificados en económicos, mediante sistemas

de "Calificación", de tal forma que obtenga presencia prioritaria y privilegiada en
el mercado de bienes y servicios, así por ejemplo las denominadas "eco
empresas" o empresas de control de calidad "X"; (normas ISSO); financieros,
concediéndole prestamos denominados blandos es decir de bajo interés y largos
plazos, e incentivos, así como excepciones, disminuciones, eliminación de
determinados impuestos, tasas y contribuciones, etcétera.
VII. CONCLUSIÓN
Lo expuesto implica que en la determinación de la causal del daño es

necesario establecer cuál era el marco de prohibición y los alcances de las
permisiones aludiendo a la conjunción de normas emanadas del Poder
Legislativo y administrativas.
De esta forma podremos constatar el cumplimiento e incumplimiento de los

principios de anticipación, prevención y precautorio, para decidir si la causa-
fuente del daño, podrá generar el proceso de reparación.
En esta investigación es trascendente el rol y las funciones del Estado (sus

organismos de control) y de los particulares (empresas, familias e individuos en
particular) de tal forma de poder atribuir el incumplimiento o los incumplimientos,
ya que pueden concurrir la omisión de control del Estado, con la acción violatoria
de los particulares.
En este sentido consideramos que deben elaborarse pautas cuando el riesgo

conculca con la relación de causalidad, conforme a los condicionantes en que
actúan cada parte del segmento causal y evaluar el contexto determinado (24).
No menos importante es la labor judicial para evitar los excesos de las

empresas sobre los consumidores y la especial aplicación de medidas
precautorias:
"Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la

medida de no innovar solicitada, resolviendo que en forma provisoria el
accionado no podría iniciar acciones ejecutivas contra el peticionante hasta tanto
se dirima su derecho en la contienda de revisión de cuenta corriente bancaria,
pues la prohibición de innovar cuenta con la aptitud de extender su radio de
acción hacia otro juicio en los casos en que se trate de un mismo y único negocio
el que está sometido a juzgamiento, es decir, cuando es un solo complejo fáctico
y de derecho el que aparece controvertido, más allá de esquematismos de orden
procesal que dividen la continencia de la causa. Es posible dictar en un proceso
de revisión de cuenta corriente bancaria, una medida cautelar que impida el inicio
o suspenda el trámite del proceso ejecutivo mediante el cual la entidad bancaria
pretenda reclamar el presunto saldo deudor de dicha cuenta corriente, cuando
se incorporen elementos que conlleven verosimilitud sobre la aplicación de tasas
de intereses excesivas. Desconocer la vigencia del sistema cautelar so pretexto
de que invade el derecho de acción del acreedor al que la ley le ha otorgado
mediante una vía acelerada, resulta inconsistente con otras previsiones similares
del ordenamiento jurídico. El justificado propósito de política legislativa que
posibilita la existencia de la ejecución forzada y sus particulares notas no
necesariamente colisiona con otro ámbito también legalmente legitimado, como
es el de la protección cautelar. El principio de legalidad de las formas no resulta
del texto de una norma aislada, como podría ser la existencia de la ejecución
forzada, sino de la contemplación del plexo jurídico en su conjunto, plexo en el
que están autorizadas las medidas cautelares y existiendo normas
constitucionales que dan sustento a cada institución". Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires, 16 de abril 2014, inédito.
CAPÍTULO X - RIESGOS ECONÓMICOS CON INCIDENCIA EN EL DERECHO DE
REPARACIÓN DE DAÑOS. POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
La reparación de daños es un proceso complejo y que en la parte especial

daremos cuenta en forma particularizada de cada situación concreta y su
metodología de valuación económica.
En esta parte general y especialmente en este Capítulo, analizaremos las

condiciones económico-financieras de las acciones para establecer los costes y
beneficios como principio general del acceso a la jurisdicción.
II. CONSIDERACIONES GENERALES
Acaecido el daño comienza a funcionar el sistema de "reparación", de tal

forma que quien lo ha sufrido, contacte un profesional de la abogacía, quien
comenzará por evaluar los hechos, las pruebas, las proyecciones del derecho
del dañado y los damnificados, la evaluación económica, los factores de
atribución, etcétera.
Realizadas las evaluaciones proyectará la forma que iniciará el camino de la

reparación del daño, podrá evaluar los costos, costes y beneficios y en
consecuencia asumirá diferentes alternativas:
a. Así por ejemplo, dirigirse en primer término, mediante una misiva, al

dañador invitándolo a solucionar el conflicto por esa vía en un "acuerdo de
reparación del daño", donde seguramente evaluarán ambas partes la
disminución en este acuerdo, de los costes de transacción.
b. De resultar negativa esta primera vía, se asumirá la "mediación" (voluntaria

u obligatoria y en este caso pública o privada) buscando que un tercero
auxilie a las partes a encontrar una camino de solución del conflicto
mediante el "cierre del negocio de la reparación de daños", con una
evaluación de costos y coste mayor que el primer tramo señalado
precedentemente, pero menor en cuanto a la Jurisdicción.
c. Existe otra alternativa antes que Jurisdicción que es la vía del "arbitraje", en
donde las partes someten el conflicto a un arbitro o arbitraje colegiado,
tratando de "disminuir el tiempo muerto" de resolución judiciales del
conflicto y si bien es mayor el costo y coste de las alternativas anteriores,
sigue siendo menor que jurisdicción.
d. Por último queda el "acceso a la jurisdicción" donde el Estado posee los

Instrumentos, insumos, metodologías procesales y recursos humanos
calificados para la definición de los "conflictos" generándose diversidad de
instancias (en general, primera instancia, con jueces unipersonales; la
segunda, con tribunales colegiados y luego instancia de cortes provinciales
y por último CSJN) buscando el máximo de institucionalización en la
decisión de los derechos y cumplir con la disposición constitucional del art.
18CN.
En el "acceso a la jurisdicción" existe una diversidad de procesos conforme a

los sistemas impuestos en los Códigos Procesales de cada Jurisdicción
Provincial, Justicia Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en
sumarísimo; sumario y ordinario, que se diferencian fundamentalmente en
función de los "plazos procesales", etcétera.
Así mismo conforme a la ultima reforma constitucional (1994) en el art. 43 se

incorporó el "amparo": "Toda perdona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades Públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derecho y garantías reconocidos por esta Constitución, Tratado o
una Ley. En el caso el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva...... ". Se trata de una
acción "excepcional" y que permite obtener medidas o decisiones anticipadas
inaudita parte, dad la necesidad de la celeridad y urgencia del derecho
cuestionado, especialmente en materia de salud, discriminación, identidad, etc.
incluido también algunas cuestiones particulares en el derecho económico, como
embargos preventivos o medidas de no innovar, etcétera.
Por otro lado las "acciones" pueden ser individuales y colectivas, obviamente
las primeras, aluden a casos particulares y puntuales, donde se debate un
conflicto que sólo atañe al actor y demandado individualmente, sin perjuicio de
la participación de terceros, como puede ser una compañía de seguros.
En cambio en la segunda, se debaten conflictos que aluden a universo de

personas que posen intereses homogéneos y que son interpuestas
por "asociaciones" que representan a ese universo de afectados, conforme lo
establece el art. 43 de la Constitución Nacional, la Ley de Derechos del
Consumidor y la Ley Nacional de Medio Ambiente.
Es obvio que entre la acción individual y la colectiva, hay una diferencia de

costos, costes y tasa de satisfacción, en los particulares y las asociaciones,
incluso para el Estado, un ahorro de costos en la administración de la
jurisdicción.
Sin perjuicio de todas esta clasificaciones y categorizaciones, hay en toda

resolución de conflicto, un estudio previo de "coste/inversión y tasa de
satisfacción", no sólo imprescindible como evaluación "económico/financiera",
sino también para establecer el "alcance" de las vías alternativas de resolución
de conflictos y la misma jurisdicción (la posición implica un menor o mayor
alcance del proyecto).
En consecuencia el análisis lo dividiremos en tres partes; la primera, que
apunta al estudio previo de "coste/inversión y tasa de satisfacción", para la toma
de decisión; una segunda, la relación "coste/inversión y tasa de satisfacción", de
las acciones individuales y una tercera, lo relativo a las acciones colectivas.
III. ANÁLISIS DE "COSTE/INVERSIÓN Y TASA DE SATISFACCIÓN"
El análisis económico de los constes de reparación de daños en el ámbito

jurisdiccional requiere de algunas precisiones que realizamos a continuación.
1. Incertidumbre y riesgo
Una de las cuestiones más importante en esta posmodernidad y globalización,

es la de acostumbrarse a coexistir con la incertidumbre y el riesgo más que en
las etapas históricamente anteriores y esta situación se traslada a todos los
espacios cotidianos donde se asumen decisiones y en este sentido los
profesionales, por y para sí y/o para sus clientes, lo hacen constantemente y ello
implica necesariamente "racionalizar el riesgo".
En esta necesidad de "racionalización del riesgo ", existe una ventaja y un

problema, ya que por un lado —la ventaja— se han escrito obras enteras, de
cómo asir el concepto, las características y las consecuencias del riesgo —
algunas de las que daremos cuenta en este Capítulo y desde diversos aspectos
científicos— sociológico; jurídicos; médicos, etc. lo cual sin duda ayuda en la
toma de decisiones, —y por otro,— la desventaja —siempre hay aspectos
nuevos que analizar—, pues las sociedades y especialmente la sociedad global,
cada día se vuelve más compleja y necesita por ende mas estudios, análisis e
investigación del problema riesgo.
Desde el marco del análisis económico, nos proponemos brindar al lector,

investigador, Magistrado, abogado, algunos aspectos de la evaluación de
riesgos económicos con incidencia en el derecho y especialmente en la
resolución de conflictos (derecho de daños).
Veamos cuál es el punto, asumir un determinado posicionamiento, para de

una de las partes en un conflicto o de la otra parte, son procesos complejos
donde aparecen al menos dos cuestiones centrales:
1.- Asumir una alternativa evaluada en función del menor riesgo-coste y en

donde una —o ambas— partes obtengan una "tasa de satisfacción" que le
permita superar el conflicto "socio/económico y jurídico" existente y para el Juez
haber logrado en su rol y función, en representación estatal, "una tasa adecuada
de reducción de conflictos".
Es lo que señala Luhmann, cuando expresa: "que en el momento de la
construcción social y establecer el poder y las instituciones, siempre hay una
diversidad de costos de oportunidad, en un contexto de cálculos de riesgos" (1).
2.- La superación del riesgo —como proceso de evaluación y evitación— o

como mino ración de sus consecuencias —prevención— lo es en relación a
una "inversión económico-financiera" —al menos en el ámbito privado— que se
da en el "espacio" del conflicto y su modo de resolverlo, mediación, arbitraje o
jurisdiccionalmente.
En este contexto y con estas premisas, es que analizaremos la decisión de

cómo resolver un conflicto en términos de riesgos económicos, de una inversión
económica —financiera y que el derecho, como herramienta de resolución de
conflictos— uno de sus principales aspectos —sólo posee como medio y/o fin—
: "el dinero" (algunas veces en términos de valor y otras de dinero en sí mismo).
Inversión económico-financiera
2. La sociedad y el riesgo
El título del epígrafe es una síntesis de la obra de Ulrich Beck —La sociedad
del riesgo— que hemos asumido, pues nos parece que marca la impronta de las
sociedades nacionales y de la sociedad global actual, como punto de partida de
nuestra investigación(2).
Señala el autor citado, dos cuestiones importantes respecto de las causas del
riesgo: la primera, "como consecuencia de su transformación técnico-industrial y
de su comercialización mundial la naturaleza ha quedo incluida en el sistema
industrial"; la segunda, "en el post-industrialismo, la riqueza domina la
producción de riesgos cada vez con mayor intensidad y continuidad" (3).
En síntesis, las actuales condiciones de la generación de los excedentes en

la producción de bienes y servicios, generan cada vez más riesgos y con un
impulso en el proceso generacional del mismo que es exponencial, por
consiguiente el riesgo es cada vez más constante y con mayor intensidad y esto
se refleja en la "magnitud y calidad de los conflictos".
Es la autora Mary Douglas, que nos demuestra —y enseña— cómo las

sociedades ha terminado por "convivir" cotidianamente y acostumbrarse al
riesgo, generado por los Estados y las empresas en la economía capitalista
(privada o de estado) desde en su obra: la aceptabilidad del riesgo según las
ciencias sociales, donde señala, que las nuevas formas de producir bienes y
servicios —coincidiendo con Beck— han generado "una nueva e importante
sub-disciplina de las ciencias sociales que aborda de forma específica
cuestiones que las industrias-empresas y el gobierno han planteado acerca de
la percepción del riesgo" y añade: "dado que la actual la distribución de riesgos
refleja la vigente distribución de poder y posición social, en estos términos, el
tema de la justicia suscita cuestiones políticas fundamentales"(4).
El riesgo, entonces, es una variable de la libertad y la justicia.
De la primera, porque la restringe, y de la segunda, porque produce una

distribución desigual, de allí la necesidad de que el conflicto —como inversión
económico-financiero— se resuelva en una "tensión" entre términos de costes
(<) y tasa de satisfacción (>) entre las partes y de tasa adecuada de resolución
de conflictos para el magistrado (>), como lo señalamos precedentemente.
La autora termina señalando que sobrentendida la causación del riesgo resta

resolverlo estadísticamente y así ha sido concebido por Conferencia de
Naciones Unidas sobre entornos humanos, ya en 1978.
Entonces el riesgo es relativamente estimable, como una clase de producto

científico, que es medible en su probabilidad acontecer y de frecuencia e
intensidad, que a su vez regula el acaecer y gravedad del daño y también la
característica-extensión y calidad de la reparación del daño.
3. La inversión económico-financiera como causa y efecto
La necesidad del dinero en las sociedades modernas y sus continua dora en

la posmodernidad, la hemos explicado en el Capítulo correspondiente, por
consiguiente sólo aludiremos al aspecto en que el "dinero" (inversión
económico-financiero) es la medida del costo del conflicto en el acceso a la
jurisdicción u otro método de resolución de conflicto y la medida de la tasa de
satisfacción como posible resultado.
En cuanto a la causa, todas las actividades se representan por un "negocio" en

el campo socioeconómico y cultural del sistema económico (cualquiera en sus
diversas variables, que asumiéramos) y que se juridiza en un campo, en una
forma, "el contrato" y en el otro campo, en forma de "daño".
3.3.1. La formulación de los negocios como inversiones
El negocio está presente en cualquier actividad (laboral; comercial; civil, etc.

en el ámbito del derecho privado) se puede resumir que es una "inversión
económico-financiera" (así el trabajador canjea su trabajo por dinero; el
poseedor de dinero, lo canjea por un auto y otras variables, etc.) y de esta forma
coloca en el "mercado" aquella inversión y se asume una
determinada "decisión" con la consiguiente "evaluación de riesgos" en suma:
tensión entre inversión con < riesgo y > beneficio.
El derecho es una herramienta de poder, en cuanto que plantea opciones en

un marco de restringida libertad y se convierte en un proceso autoritario y de
dominio, cuando se eliminaron aquellas (las opciones) y además se usa como
sanción/castigo permanente(5).
Cada una de estas opciones negociales utiliza formulaciones comunicativas

para expresarse, así, estimamos que es el contrato, en sus dos versiones, de
negociación individual o paritario y los contratos de adhesión, son esos modelos
comunicativos.
Esta institución "contrato" juridiza la circulación de bienes y servicios
económicos en el sistema económico-social y es sin duda, en sí mismo una
formulación comunicativa.
El sistema jurídico, a través del contrato, supone que los portadores del
derecho, asumen la opción primigenia de contratar o no hacerlo (como
precondición o como condición prejurídica).
Esta aparente situación de opción, sin embargo, está integrada dentro de otro
subsistema o estructura que es la económica y que como tal no permite esa
opción, pues en el sistema de economía capitalista de acumulación privada
(SECAP) sólo se puede acceder a bienes y servicios mediante la onerosidad (de
la venta previa de aptitud de trabajo: fuerza física o aptitud intelectual)(6).
Esta precondición económica, impuesta al sistema jurídico, anticipa una

necesidad como mecanismo de articulación del poder empresarial sobre el
trabajador/consumidor.
En segundo lugar, fija la medida de diferenciación de los consumidores entre

sí, que deriva de otras estructuras del sistema social (verbigracia del nivel de
educación; culturalización; profesionalidad; o tecnologización del individuo, etc.)
para operar en el mercado de trabajo y obtener diferenciados niveles de
remuneración, que se transforman en la medida de poder adquisitivo y su
selección, en el mercado de bienes y servicios.
En otras palabras, la supuesta libertad de contratar es una inexistente opción,

pues los precondicionamientos socio-económicos y culturales, hacen imposible
el no contratar, salvo la opción de vivir de la caridad, que es un supuesto legítimo
o del delito que es un supuesto ilegitimo (excepción hecha en las clases con
poder económico, como proceso de acumulación de excedentes generacionales,
o portadores del crimen económico-financiero organizado, etcétera).
Entonces, en esta primera línea de análisis, el contrato aparece como

necesidad socioeconómica, cultural, y jurídica, como "inversión" para el acceso
a los bienes y servicios.
Esta simbolización que aparece en el lenguaje de la norma del 1137
del Código Civil y el art. 957 y 1013 del Código Civil y Comercial de la Nación
permite conexar la motivación de cada contratante con la relación al contenido,
lo que se denomina selectividad de doble contingencia (7): cada
contratante "invierte", tratando de "racionalizar el riesgo" con la finalidad de
menor costo y mayor satisfacción.
En el contrato de adhesión (art. 954CCiv. y art. 984 y ss. CCyCN) y su

derivación más importante los contratos de consumo (LDC y los arts. 1092 y ss.
CCyCN), también puede acaecer la misma situación.
Esta decisión negocial-contractual, puede en un momento determinado

encontrar se en crisis (no nos interesa en este análisis las causas) y comienza
una nueva evaluación, pues el "conflicto" no es ni más ni menos, que una nueva
reformulación de la inversión —riesgo— decisión con la finalidad de resolverlo,
con el mínimo de costo y el máximo de tasas de satisfacción.
3.3.2. El acaecimiento de daños y la reparación como inversión
Sin considerar detalles innecesarios en el ámbito extra negocial-contractual,

así como un accidente de transito o mala praxis, etc., la situación critica será
resuelta (entre otros aspectos) en dinero, como medio de obtener una
reparación, de allí que a partir de ello, la situación es similar a la anterior: se trata
de una inversión, medir o racionalizar el riesgo y con el menor costo obtener la
mayor tasa de satisfacción.
IV. LAS INVERSIONES Y LA INCERTIDUMBRE
La incertidumbre, en la resolución de conflictos, posee dos aspectos: el

subjetivo que hace al individuo, donde la formación, ideología, cultura, religión,
etc. lo coloca en una "posición personal" frente a la incertidumbre, siendo más o
menos propenso, lo cual ya contiene una visión, aumentando la angustia, temor
o por el contrario, colocando un visión superadora cercana a la certeza. Esta
incertidumbre puede estar asociada a la "incertidumbre social" que deviene de
un "consenso" negativo sobre realidad, derivada de un conjunto de factores
negativos (inseguridad; agresión; crisis; retracción económica; desempleo, etc.)
o un consenso positivo (seguridad; desarrollo económico; bienestar). Un
segundo aspecto, es objetivo (en realidad lo correcto sería lo exterior) que se
trata de las condiciones que genera el otro u otros, y que permite establecer una
visión pesimista u optimista frente a la incertidumbre, en función de lo conocido
históricamente y las posibilidades de previsionar la incertidumbre en sus causa
o sus efectos.
El autor ingles Coddington señalaba que la incertidumbre está en todas las

decisiones económicas de inversión, por ende la racionalización es elaborar un
modelo para asumir la menor incertidumbre posible y estimable, pues de lo
contrario no existirían, no sólo inversiones, sino directamente decisiones.
Frente a la posibilidad de invertir en el proceso de resolución de conflictos

debemos descartar la primera situación: "la inversión evitable", que es aquélla
realizada en absoluta discreción del que decide, es decir "sin racionalidad" (ésta
no se basa en la información existente) en consecuencia se asume
independientemente de las condiciones reales existente o se las obvia, lo cual
constituirá un efecto desproporcionado en la relación costo/satisfacción.
La inversión razonable en la resolución de conflictos, es asumida después de
conocer (información y procesamiento de la información) las condiciones
exógenas y sus trayectos, en el corto y mediano plazo (al menos) son hoy
bastantes predecibles, en este sentido Keynes aceptó que estabilidad y
continuidad pueden ser el resultado necesario para generar "expectativas
confiables", para la toma de decisiones.
V. LA ESTIMACIÓN EMPÍRICA DE LA INCERTIDUMBRE
La estimación empírica de una demanda incorpora la incertidumbre como

expectativa, sin embargo, un análisis e investigación sobre los condicionantes
de aquélla y las posibles mutaciones en el output, harán disminuir la
incertidumbre y generar una expectativa razonable. La inversión colocada en la
contestación de la demanda correrá la misma suerte(8).
Para generar las expectativas razonables es necesario determinar las posible

variables de la incertidumbre (sólo aludiremos a las que consideramos más
importantes) sin duda la primera, es la "dispersión doctrinaria y jurisprudencial",
que puede acotarse en función del estudio de las denominadas "tendencias
doctrinarias y jurisprudenciales" y que evita el error o negligencia en la
predilección. La medida de la incertidumbre inicial es estadísticamente 50% de
posibilidades y que aumenta o disminuye, en función de la "medida de las
tendencias", se trata de una respuesta cualitativa(9).
La segunda variable, es cuán preparado está el profesional, para evaluar la

incertidumbre de la demanda-inversión, es decir en términos jurídicos y
económico-financieros.
En cuanto a evaluación jurídica, asumirá la valoración de las pruebas, su

incidencia en el convencimiento al magistrado, el impacto en la otra parte, y
demás contingencias del proceso y hasta adjudicara un mínimo porcentual (%)
a su pericia o impericia profesional.
En lo atinente a la inversión y la incertidumbre económico-financiera, evaluará

el "tiempo muerto judicial", las externalidades económicas del país, como la
inflación, su estado actual y proyección; la tasa de interés que el sistema judicial
aplica y correlacionará estas dos variables, para determinar la "evolución
financiera" de la inversión colocada en la demanda.
La tercera variable, está relacionada con el Estado y en cuanto qué nivel

poseen los magistrados (calidad intelectual y dedicación temporal a los
expedientes) que sin duda también es una variable medible estadísticamente y
donde debe aplicarse un "coeficiente de incertidumbre" medido en porcentaje
(%)(10).
Tal vez la última variable —sin que la totalidad de las enunciadas agote el
tema— es determinar si la "inversión" hay que resolverla en el "cortoplacismo",
por ejemplo en la mediación, donde se acepta —por diversidad de razones
personales; estructurales de una empresa, etc.— un criterio de rentabilidad a
corto plazo o se plantea una "inversión" a mediano plazo (audiencias judiciales,
donde se va evaluando el curso del expediente) o a largo plazo (la sentencia
dada la factibilidad del proyecto jurídico-económico-financiero o esperar el error
o la negligencia que evaluamos como factible en la otra parte).
VI. LA MUTACIÓN DE LA INCERTIDUMBRE AL RIESGO
El riesgo posterior a la incertidumbre —implica representarse resulta dos

futuros adversos frente a determinada contingencias que se supone pueden
acaecer— deberá establecerse la mayor cantidad de contingencias posibles
para generar la mejor información sobre resultado adversos, establecido éstos,
deberá hacerse una "ponderación" de cada uno de ellos.
Una primera evaluación, es la de considerar, conforme a la matriz elaborada

por Lawson, rechazar las variables no mesurables, donde el riesgo supera a la
expectativa razonable, así por ejemplo la intervención del poder ejecutivo en el
poder judicial, etcétera.
Las representaciones históricas de un mismo caso o similar —anuarios de

jurisprudencia o base de datos judiciales— permiten medir el riesgo y establecer
ponderación de resultados razonables.
La diferencia entre riesgo medible razonablemente y no medible, depende de

la distribución de resultados probables, conforme a los antecedentes
(ponderación de la evidencia) y su relación con resultados esperados, lo que se
denomina "distribución de probabilidades" (evitando la intuición y accediendo al
razonamiento formal)(11).
Lo expuesto nos lleva a categorizar los riesgos en la toma de decisión —en

condiciones estables— como: riesgos adecuados; riesgos inadecuados (algunos
autores los denomina positivos y negativos); riesgo simple y complejos; entre los
más importantes y que su clasificación representa el nivel de información
existente y a disposición del "tomador de decisiones".
El tomador de decisiones debe establecer la probabilidad frente a situaciones

estables o de contingencias predecibles (las no predecibles constituyen un
riesgo imprevisto) y seleccionar la variable conforme a las expectativas
planteadas de la "inversión", la de menor riesgo, aconsejará a su cliente acordar
en la mediación (suma menor y mayor seguridad) o un riesgo mediano (postergar
el acuerdo a instancias judiciales) o un riesgo mayor (sentencia). Asumirá cada
decisión conforme al "indicador de dificultades", conforme a las distribución
conjunta de percepción y resultados.
VII. LA IMPORTANCIA DE LA INVERSIÓN COMO MODELO EN LA REPARACIÓN
Señalamos a través de diversas partes de este Capítulo que identificamos la

noción de "inversión" como aquel capital colocado en juego en una pretensión —
extrajudicial o judicial— y de cómo cada parte intenta resolver el conflicto y
establecer "la tasa de satisfacción" que le permita superar la crisis del conflicto.
En el campo del derecho privado, la "inversión" representa la porción de

capital que cada parte está dispuesta a "jugar en el escenario del
conflicto" (extrajudicial o judicial).
Se trata de una "representación del daño" que el dañado o los damnificados

experimentan y que permite su pretensión en términos de "capital", en el
contexto de las relaciones funcionales de la economía y el sistema económico
(SECAP), para lo cual están dispuestos a un "gasto técnico exógeno" (el
profesional y el acceso a la jurisdicción) con la propensión de generar la "tasa de
satisfacción esperada", lo que teóricamente restablecerá "el estado de
equilibrio" (reparación integral).
El escenario donde se disputa la función reparación, es en términos de análisis

económico es una "función de producción" en donde podemos imaginar tres
escenarios en relación al paso del tiempo y la inversión:
a. rendimientos crecientes (evaluación del proceso favorable);
b. rendimientos decrecientes (evaluación desfavorable);
c. en determinados casos rendimientos de escala constante (cuando hay una

evaluación casi de empate técnico).
Necesariamente cuando se produzca en el proceso cada situación técnica

(evaluación constante de pruebas; pericias, etc.) habrá una nueva propensión a
la evaluación en los términos señalados ut supra.
Otras de las formas de evaluación desde el análisis económico, en cuanto a

la inversión —proceso— tiempo, es asumiendo el modelo de "Kaldor", donde la
estimación de la puesta en juego del capital (inversión) debe medirse en términos
de rendimiento financiero a corto, mediano y largo plazo, en la relación —función
con las contingencias exógenas—; inflación; forma de pago del gobiernos (bonos
o efectivo), crecimiento o decrecimiento de la economía, suspensión de pagos
judiciales, etc. Por lo cual habrá que evaluar en el corto, mediano y largo plazo,
si en los factores exógenos se puede producir una mejora continuada o por el
contrario estamos en una situación de decrecimiento o crisis (así por ejemplo,
desde el inicio en el 2008 y probablemente con duración decreciente hasta el
2016).
Entendemos que los dos métodos de análisis económico son compatibles y

habrá que hacer una coordinación entre "la productividad del proceso
interno" con "la tasa de crecimiento o decrecimiento en función de las
contingencias exógenas y el plazo", a la que habrá que agregarle un "factor" que
podríamos denominar "la elasticidad utilitaria que posee el propietario de la
inversión" (tasa de ahorro en mayor o menor medida —dependiendo de la clase
socioeconómica y cultural— que incide sobre su decisión).
Por último, queremos señalar lo que se denomina "inversión autónoma",

o "parcialmente autónoma" y ello implica no considerar ni "la productividad del
proceso interno"; "la tasa de crecimiento o decrecimiento en función de las
contingencias exógenas y el plazo" y asumir solamente "la elasticidad utilitaria
que posee el propietario de la inversión" (son los modelos de Clarc o Marrthews)
en donde las características del que coloca en el juego la inversión (como actor
o demandado) posee una solvencia económica que se desinteresa de los
resultados del proceso (así por ejemplo, en la relación tiempo/proceso
inflacionario, del 2000 a 2016/7 las compañías de seguros o las medicinas
prepagas).
La vida real está más allá del análisis económico que podamos hacer, pero
algunas cuestiones están en esa realidad a que aludimos y sería incredulidad o
ignorancia no considerarlas al momento de asumir decisiones propias y con más
razón en nombre de otros, la incertidumbre y el riesgo nos acompañan siempre
y máxime en los proceso de reparación de daños contractuales o
extracontractuales.
Considerar que el juego de cualquier proceso extrajudicial o judicial en donde

ambas partes asumen una inversión, es de riesgo incontrolado o controlado si,
al menos consideramos las variables internas y exógenas y coordinarlas con la
elasticidad utilitaria del portador.
VIII. ANÁLISIS DE "COSTE/INVERSIÓN Y TASA DE SATISFACCIÓN" EN ACCIÓN
INDIVIDUAL
Las consideraciones generales expuestas ut supra son

los "condicionantes" de las acciones de resolución de conflictos, por lo cual el
lector asumirá en la variable "acciones jurisdiccionales individuales" la misma
concepción y lineamiento de la inversión, con la incertidumbre y riesgo, en
función de obtener la tasa de satisfacción.
En estas condiciones, construir una demanda, como posicionamiento de una

de las partes del proceso o contestar dicha demanda, constituyéndose en la otra
parte del proceso y/o dictar una sentencia, son procesos complejos donde
aparecen al menos tres cuestiones centrales:
1. El mayor coste de una acción jurisdiccional individual.
2. La incertidumbre y el riesgo de obtener tasa de satisfacción.
3. El plus de coste del Estado y la tasa adecuada de resolución de conflictos.
Lo que intentamos señalar es que además de las condiciones expuestas en

relación a estas mismas variables como principios generales, debemos adicionar
en las acciones individuales algunas particularidades, así como lo haremos
posteriormente en las acciones colectivas.
1. El mayor coste de una acción jurisdiccional individual
La acción individual en el proceso jurisdiccional (acción de daños para su

reparación o la solución de cualquier conflicto contractual) genera un "plus" de
coste.
El juego de invertir en el procedimiento judicial constituye, como señalamos

precedentemente, un "mayor costo" que los procesos de resolución de conflicto
no judiciales (mediación o arbitraje) y esto se verifica en distintos aspectos.
En primer lugar asumir las reglas del "proceso judicial" (el juego tiene las
reglas del los Códigos Procesales que son limitativas del juego y más restrictivas
que las etapas anteriores). En segundo lugar, se incrementa la incertidumbre y
riesgo frente al otro jugador, ya que se trata de procesos de mediano o largo
plazo y de "juego continuo" donde, por tales motivos, "cada
jugador" va "estimando" los errores o negligencias del otro, que posee intereses
contrapuestos y que están más evidenciados.
El "jugador demandado" tiene que invertir para contestar la demanda y coloca

en consecuencia en juego también su inversión, la que va a tratar de proteger,
exaltando las herramientas procesales y de fondo, con la ventaja de tener ante
sí "el contenido" de la posición del jugador demandante (el demandante
construye y el demandado reconstruye sobre lo construido).
El aparato estatal, opera en función de un "expediente judicial" donde sólo se
tata de dos narraciones comunicativas, donde el jugador narra una realidad
interesada, es decir conforme a un interés determinado y subjetivo y no a una
realidad aséptica y donde el profesional le adiciona un determinado fundamento
en derecho.
Con estos primeros ingredientes el lector podrá advertir que "el juego" se torna
en términos de "poder", y donde se hace más notorio, por ejemplo, cuando
interviene una empresa o compañía de seguros o incluso el propio Estado.
El mayor costo en una acción individual jurisdiccional, de esta forma, está dado
por ese costo económico, la incertidumbre y el riesgo, al que se le adiciona el
costo del esfuerzo, en términos de energía física, moral, psicológica y estresante,
que se aumenta en el transcurso del tiempo jurisdiccional.
En determinadas situaciones debemos adicionar un tercer componente, la

necesidad de alguno de los jugadores en el tiempo y en el espacio (un juicio de
daños por valor de la vida del jefe de familia o su incapacidad, de donde
dependen los alimentos y los consumos básicos del resto de familia o situaciones
contractuales que impiden la continuidad de una determinada situación, como
sería la interrupción de un contrato de suministro en una pequeña empresa que
puede llevarla a la paralización y su quiebra, etcétera).
En cuanto al recurso económico y la necesidad, sin duda dependen de

la "situación económica y social" del jugador/actor y/o del jugador/demandado y
está en línea directa con los recursos con que cuenta en ese tiempo y espacio al
demandar o contestar la demanda (por ejemplo los honorarios de un abogado
especialista; peritos; consultores técnicos, etcétera).
En lo relativo al costo de energía, dependerá de su estado de salud, estrés

(momento en el espacio y tiempo de la acción), proceso cultural (grado
alfabetización o desalfabetización) maduración de la lógica del razonamiento y
experiencia en procesos judiciales, para enfrentarlos cuanto son más complejos
y extendidos temporalmente.
Estos esfuerzos costes deben ser medidos por el profesional como

componentes de los "costos totales" del proceso jurisdiccional, con la finalidad
de asumir y/o informar sobre este "plus" de la incertidumbre y los riesgos de la
acción individual, para que el cliente asuma la decisión.
Esta información es obligatoria en los términos del art. 1198 del Código Civil y
complementado por el art. 4 de la Ley de Derechos del Consumidor y en el art.
961 para los contratos paritarios; 987 para los contratos por adhesión; 991 para
las tratativas preliminares; 1061 y ss. y 1095 para los contratos de consumo del
Código Civil y Comercial de la Nación, en tendemos que además debe ser por
escrito, para establecer no sólo la prueba de dicha información por el profesional,
sino el tiempo de reflexión, que debe tener el cliente para asumir la decisión.
2. La incertidumbre y el riesgo de obtener tasa de satisfacción
En la acción individual jurisdiccional, como señalamos precedentemente, la

incertidumbre y el riesgo se asumen en mayor medida y en un proceso más
complejo, que los no jurisdiccionales y posee en el actor/jugador y/o
demandado/jugador una "función más personalizada" y del profesional también
de "más confiabilidad" (que en general se deteriora en proceso de larga
duración).
Estos tres componentes: su versión narrativa de la crisis y el conflicto y sus

pretendidas pruebas; el prestigio y trabajo del profesional en el proceso y el rol y
las funciones de los magistrados judiciales, constituyen un "sistema
complejo" que aumenta y potencia la incertidumbre y el riesgo (difícilmente las
disminuya) en las "personas jurídicas físicas" y en este sentido, sufren
una "trascendente personalización" de la incertidumbre y el riesgo, y esto es
una "carga extra" para los jugadores; en cambio en el caso de
las "empresas" por el contrario, poseen la ventaja de "despersonalización" y
su "institucionalización".
El factor tiempo del proceso, en la medida que se prolongue, potencia la carga

personalizada de incertidumbre y riesgo (hay un viejo adagio en solución de
conflictos, que en el pensamiento de cada jugador la dilación le hace perder
confiabilidad, pues su postura era tan real y sólida, que no debió prolongarse en
el tiempo (recordemos que es un tiempo muerto por que no hay respuesta de
solución) y en consecuencia la sentencia dilatada deja de ser una tasa de
satisfacción. Es lo que se denomina "los aumentos de costos de
procedimiento" (Beker - Jacobsen).
En consecuencia la incertidumbre y el riesgo en la acción individual de

jurisdicción, asumen una magnitud que constituye una carga extra y que con la
prolongación del proceso judicial se potencia no sólo con impacto en la crisis
existente, si no que también genera nuevos conflictos, así con el profesional —
la larga agonía de un pleito irrita a los jugadores, que se lo atribuyen en un buen
porcentaje a la inacción del profesional— y con el aparato jurisdiccional (que
comienza a generar incomprensiones, dudas y hasta dudas de eficiencia o
corrupción).
En cuanto a la "tasa de satisfacción" en los términos de ese "plus de costo",

siempre será insuficiente, por el simple hecho de que el individuo muy pocas
veces acepta la "decisión judicial" —aún favorable, pero siempre
insuficiente— como parte de la necesidad de la organización social, que en su
conciencia no puede reemplazar a la justicia divina (de cualquier religión) que
siempre es perfecta y no discutible o puesta en duda y también pesa en su
apreciación "la posición de clase en que se encuentra", pues a menor estrato
social, hay menos confiabilidad en la jurisdicción, ya que el pensamiento de la
justicia es "clasista y de poder".
Como podemos apreciar el plus de costo no asegura la maximización de la

tasa de satisfacción en la resolución de conflictos individuales, por el contrario
se cuestiona el plus y la insatisfacción, como situaciones proporcionalmente
contradictorias.
3. El plus de coste del Estado y la tasa adecuada de resolución de conflictos
La jurisdicción posee una diversidad de "costos" entre lo cuales como

trascendentes, podemos mencionar:
a. Costos de producción (fijos, edificios; insumos, servicios, etc. variables,

recursos humanos).
b. Costos de administración (inversiones corrientes y constantes,

remuneraciones, servicio de mantenimiento de ascensores, reposición de
material descartable).
c. Costo de almacenamiento y procesamiento (información, registro de

sentencias).
d. Costo de prestación de servicios (notificaciones, audiencias), etcétera.
Como podemos apreciar se trata de un sistema complejo de costos (en

realidad se denomina costos de centro de costos) y donde el Estado tiene una
obligación y responsabilidad de eficiencia por mandato de la Constitución
Nacional, ya que se trata de un rol y función del poder.
Si midiéramos la "productividad", sin adicionarle la necesidad socio,

jurídico/constitucional y de imperiosa organización de la sociedad, sería
negativa, sólo por medirlo en relación a la acción individual.
Mas aún si consideramos la "cantidad" como variable de aquella

productividad, sigue siendo negativa y seguirá siéndolo —al menos en
Argentina, en general en países subdesarrollados— pues
la "calidad" institucional y la "cantidad" de recursos económicos/financieros ha
sido decreciente desde los años ´70 del siglo pasado y no tiene posibilidad de
optimización, sin reformas estructurales, que en mi humilde opinión no están
previstas en el proyecto de los gobiernos desde el regreso a la democracia o
como prospectiva para el siguiente, ya que no es enunciado por ningún grupo
político en sus plataformas. Es más, algunas corrientes lo consideran un gasto
improductivo y de allí que vamos camino aceleradamente a la privatización (por
ejemplo, muchos colegios de profesionales incorporan el arbitraje).
En conclusión, desde la productividad, con la ausencia de la inversión eficiente

y continua, no se logrará una tasa adecuada de resolución de conflictos, muy por
el contrario esa "ineficiencia", genera conflictos sociales colaterales —
insatisfacción por el sistema judicial— y desprestigio en las instituciones.
En consecuencia, la acción individual, va aumentando con motivo de las crisis

recurrentes, etc. y el estrato social que acude a tribunales más asiduamente, es
la clase media-media y baja, clase baja, que las clases pobres y altas y el sistema
jurisdiccional se van deteriorando cada vez más, de allí que "indirectamente" se
potencian otros métodos y la privatización, especialmente, el "arbitraje".
Cuando se incrementan las acciones individuales de un proceso de "causa

común" con "homogeneidad de intereses" se colapsa el sistema de acceso a la
jurisdicción:
"La acumulación de acciones individuales acentúa el colapso del sistema de

justicia fomentando la multiplicidad de reclamos por una misma cuestión
(situación que se presentaría especialmente cuando la ecuación costo beneficio
del accionar individual resultase favorable para el afectado); o se genera la
indefensión y se fomenta la impunidad de un sinnúmero de lesiones antijurídicas
debido a las conocidas dificultades materiales que el acceso individual al servicio
de justicia plantea en diversas hipótesis". "López Rodolfo Osvaldo c. Cooperativa
Eléctrica de Pehuajó s/sumarísimo", Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, 26/3/2014 (inédito).
El coste de ineficiencia del sistema de acceso a la jurisdicción aumenta en las

acciones individuales donde el "tiempo muerto" es superior a los 6 años, así la
acción que acaeció el 15 de enero de 2006, se resuelve en la instancia de
Cámara en el 2013:
"La prueba producida permite concluir que la energía fue canalizada, a lo largo
del cableado produciendo una sobretensión que hizo combustión en el interior
de la planta de la actora, basada en los conocimientos científicos y la experiencia
del perito, y corroborada por los otros elementos probatorios (arts. 386 y 477 del
Código Procesal). Con relación al caso fortuito, las notas que lo definen son lo
imprevisible y lo inevitable del acontecimiento (art. 514 del Código Civil) (...) La
jurisprudencia ha considerado que las tormentas no reúnen ninguna de las
características indicadas. Descartado del caso fortuito, eran previsibles para
Telefónica los fenómenos meteorológicos descriptos y, asimismo, las
derivaciones negativas que ellos podían causar en sus instalaciones y en los
bienes de los usuarios. La obligación del que presta un servicio público es la de
adoptar todas las medidas necesarias para que el usuario cuente con él dentro
de márgenes de seguridad razonables (...) En cuanto al sub lite, Telefónica tiene
el deber al que aludí al principio de este párrafo; cuando se organiza y aplica sus
recursos para suministrar el servicio telefónico decide cuánto invertir y en qué,
sin participación alguna de sus clientes.
"5. El peritaje demuestra la existencia de un estado de riesgo en las

instalaciones directamente vinculado con ese tipo de decisión empresarial. Si en
lugar de implementar las protecciones contra las descargas a tierra, la
licenciataria optó por contratar un seguro, debe afrontar los daños derivados de
la concreción del riesgo que ella misma consintió en mantener. Sea porque se
considere incumplida la cláusula de seguridad implícita en el contrato de
suministro (art. 42 de la Constitución nacional y art. 28 de la ley 24.240), sea
porque se juzgue que el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto
del Código Civil comprende, no sólo el riesgo de la cosa sino también el de la
actividad desarrollada por el deudor (voto de la jueza Highton de Nolasco en
Fallos: 330:563; art. 1662 del Proyecto de Código Civil de 1998), la condena a
Telefónica debe ser confirmada. La destrucción de la fábrica constituye un daño
material directo, mientras que el indirecto está dado por los gastos en que
incurrió la actora para remover los escombros y restituir las cosas a un cierto
estado de orden. Ambos encuadran en el tipo de perjuicio contemplado en la
primera parte del art. 519 del Código Civil, aunque el segundo represente el
daño emergente por antonomasia". "Colfar SA y otro c. Telefónica de Argentina
SA s/daños y perjuicios", Cámara Civil y Comercial Federal, sala
III, 22/10/2013 (inédito).
IX. ANÁLISIS DE "COSTE/INVERSIÓN Y TASA DE SATISFACCIÓN" EN LAS ACCIONES

COLECTIVAS
La Carta magna y las leyes respectivas establece la posibilidad de que se

judicialicen (incluso administrativamente) las "acciones colectivas o acciones de
intereses colectivos homogéneos".
1. El ámbito del derecho del consumo
El art. 42 de la Constitución Nacional establece: "Los consumidores y

usuarios de bines y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y
digno. ... Las autoridades proveerán ... La Legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
provincias interesadas, en los organismos de control".
El art. 55 de la ley 26.361 establece: "Legitimación. Las asociaciones de
consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas reconocidas por
la autoridad de aplicación, están legitimadas para accionar cuando resulte
objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o
usuarios, sin perjuicio de la intervención de estos prevista en la segunda parte
del art. 58 de esta ley. Las acciones judiciales iniciadas en defensa de los
intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de la justicia gratuita".
Art. 58, segundo párrafo: "Para promover el reclamo el consumidor deberá

suscribir la petición ante la asociación correspondiente adjuntando la
documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad
promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes".
"Corresponde reconocer la legitimación procesal de una asociación de

consumidores para reclamar el reintegro de las sumas percibidas por una
empresa de telecomunicaciones a sus usuarios por conceptos ilegítimos —Tasa
de Control, Fiscalización y Verificación y Aporte al Fondo Fiduciario del Servicio
Universal— toda vez que dicha imposición configura un hecho único susceptible
de ocasionar una lesión a los derechos de una pluralidad de sujetos y su
pretensión está concentrada en los efectos comunes para todos los sujetos
afectados, en tanto la conducta cuestionada afectaría por igual a todos los
usuarios del servicio de telefonía móvil prestado por la demandada. Es
procedente el reclamo de la asociación de consumidores pues se enmarca
dentro de su objeto estatutario, en tanto ésta declara entre sus propósitos difundir
y defender los derechos de los usuarios y consumidores que resultan del art.
42 de la CN., promoviendo la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos de los mismos y a un información adecuada y veraz... —cfr. art. 2°
del estatuto—. Si no se reconociera la legitimación procesal a la actora, se
produciría una clara vulneración del acceso a la justicia, pues no aparece
justificado que cada uno de los posibles afectados del colectivo involucrado
promueva su propia demanda, puesto que la escasa significación económica de
las sumas en cuestión, individualmente consideradas, permite suponer que el
costo que insumiría a cada usuario accionar en forma particular resultaría muy
superior a los beneficios que derivarían de un eventual pronunciamiento
favorable. Corresponde dejar sin efecto la sentencia, pues la Cámara no tuvo en
cuenta que la diversidad en materia de intereses económicos es una
característica que necesariamente se da entre los usuarios de cualquier producto
o servicio, y con ello omitió considerar que toda afectación de los intereses del
grupo repercutirá de manera distinta en sus integrantes (del voto del Dr.
Petracchi por su fundamento en el precedente 'PADEC' al que remite). La
circunstancia de que existan consumidores o usuarios que, eventualmente, no
tengan interés en formar parte de la acción, no resulta un impedimento para
otorgar legitimación a las asociaciones para defender los intereses del resto (Del
voto del Dr. Petracchi por su fundamento en el precedente 'PADEC' al que
remite). En principio, debe reconocerse legitimación activa a los sujetos
mencionados en el art. 43, segundo párr. de la CN. cuando alguno de ellos ha
presentado una acción contra lesiones a los bienes especialmente presupuestos
en la misma cláusula, los cuales son: ausencia de toda forma de discriminación,
el ambiente sano, la competencia económica y la posición del usuario o el
consumidor (del voto de la Dra. Argibay por su fundamento en el
precedente 'PADEC'). La legitimación activa de la asociación de consumidores
surge directamente del art. 55 de la ley 24.240, más allá del régimen
constitucional de la acción de amparo en relación con este tipo de derechos, para
promover el dictado de una sentencia con efectos sobre todo un grupo de
personas que no son parte en el juicio (del voto de la Dra. Argibay por su
fundamento en el precedente 'PADEC')". "Unión de Usuarios y Consumidores c.
Telefónica Comunicaciones Personales S.A. - ley 24.240 y otro s/amparo
proceso sumarísimo", Corte Suprema de Justicia de la Nación,
6/3/2014 (inédito).
"El interés difuso, llamado también fragmentario, colectivo o supraindividual,

es aquel que no pertenece a una persona determinada o a un grupo vinculado
por un nexo común previo; sino que corresponde a un sector de personas que
se encuentran en un ambiente o situación común. Se trata de un bien que
pertenece a todos y al grupo, pero que es indivisible, por lo que la satisfacción
del interés respecto de uno de ellos importa la de todos....para otorgar la
legitimación que pretende la actora para accionar en defensa de un grupo de
consumidores con base en derechos individuales homogéneos, la Corte
estableció que debían darse tres (3) elementos: el primero de ellos consiste en
la verificación de una causa fáctica común, es decir la existencia de un hecho
que causa lesión a varios derechos individuales. El segundo, en que la
pretensión debe estar enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese
hecho y no en lo que cada individuo puede peticionar. Y, el tercer elemento
refiere a que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la
promoción de la demanda. Si bien en este caso no está involucrado un bien
colectivo propiamente dicho (vgr. ambiente), puesto que están en juego
derechos individuales enteramente divisibles (referidos a los aludidos seguros
de automotor), existe un hecho único que provocaría la lesión de todos ellos y
por ello puede ser identificable a una causa fáctica homogénea; por lo cual puede
sostenerse que la pretensión incoada es común a todos esos
intereses". "Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c. La
Perseverancia Seguros S.A. s/ordinario", Cámara Nacional Comercial, sala B,
24/6/2014.
2. El ámbito del derecho ambiental
El art. 42 de la Constitución Nacional establece: "Todos los habitantes gozan

del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presente sin
comprometer las de las generaciones futuras y tiene el deber de preservarlo. El
daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley...".
Así también la Ley General del Ambiente 25.675, establece en su art.

30: "Producido el daño ambiental colectivo tendrán legitimación para obtener la
reposición del ambiente dañado, el Defensor del Pueblo y las Asociaciones no
gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el art. 43 de
la Constitución Nacional y el Estado Nacional, provincial y municipal; así mismo
quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización
pertinente la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido
en su jurisdicción. Deducida la demanda de daño ambiental colectivo por alguno
de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes lo que no obsta
a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado
precedentemente toda persona podrá solicitar mediante acción de amparo la
cesación de las actividades generadoras de daño ambiental colectivo".
"Corresponde revocar la sentencia apelada que declaró abstracta la cuestión

planteada por un grupo de vecinos que solicitaron al municipio que se efectúen
los trabajos para liberar el cauce de un río que al desbordarse había producido
inundaciones en el barrio en el que residen, por considerar prematura esta
decisión y, en consecuencia, encomendar al tribunal a quo adopte todas las
medidas necesarias para actualizar la información relativa al objeto perseguido
en autos, en lo relativo a las actividades cumplidas y a realizar para evitar las
previsibles consecuencias sobre personas y bienes que pudieran derivarse de
nuevas crecientes del río en cuestión y para sanear de contaminación su cauce,
efectuando las inspecciones oculares que resulten pertinentes para verificar el
efectivo cumplimiento de las tareas encomendadas, a la Unidad Ejecutora
creada a tales fines". (Voto en mayoría de los Dres. Ernesto R. Samsón, Sergio
Fabián Vittar, Guillermo Alberto Catalano y Guillermo Alberto Posadas).
"Mercado Amalia Emilia y otros c. Municipalidad de la Ciudad de Salta, Provincia
de Salta, Marozzi S.R.L. s/amparo - recurso de apelación", Corte de Justicia de
la Provincia de Salta. 20/8/2014 (inédito).
3. La acción de amparo
El art. 43 de la Constitución Nacional, determina: "Toda persona puede

promover acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una Ley. En el caso el Juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de las normas en que se funde el acto o la omisión lesiva.
Podrá interponer acción .... así como los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo, y las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a ley, la que determinará los requisitos y formas
de organización...".
"En la ciudad de La Plata, a los diecisiete días del mes de Julio del año dos
mil catorce, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo
con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores
Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Daniel Spacarotel y
Gustavo Juan De Santis, para entender en la causa "Camara de Pescadores
Artesanales de Monte Hermoso y Pehuenco c. Ministerio de Asuntos Agrarios
s/amparo", en trámite ante el Tribunal de trabajo n° 4 del Departamento Judicial
La Plata (Expte. N° -16912-), previo sorteo y deliberación, se aprueba la
siguiente resolución: Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida
cautelar solicitada, pues los permisos de descarga en el puerto próximo a la zona
afectada pueden evidentemente comprometer mayormente el recurso pesquero
de la biomasa que se intenta proteger, siendo que la ilegitimidad del obrar estatal
se ha configurado al no haber implementado la Administración el procedimiento
de Evaluación de Impacto Ambiental y la emisión de la Declaración de Impacto
Ambiental exigidos por la ley 11.723. La necesidad de cumplir con el requisito
legal de evaluación del impacto ambiental impuesto por la normativa aplicable
no puede ser interpretada restrictivamente, por encontrarse tal lectura del
ordenamiento jurídico en contradicción con el principio precautorio que rige en
materia ambiental. En materia cautelar que implique la suspensión de una
medida administrativa y objeto de la acción de amparo, si la cuestión requiere de
mayor debate y prueba para verificar la manifiesta ilegitimidad denunciada, el
requisito del fumus bonis iuris no puede tenerse por cubierto, resultando
innecesario referirse a las restantes exigencias, puesto que la traba de
diligencias cautelares requiere la concurrencia de todos los recaudos de
admisibilidad, aún en el marco del balance de intensidad entre ellos, sin que la
falta de uno pueda ser suplida enteramente por los otros... ".
"Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y, en

consecuencia, condenó a la cooperativa eléctrica demandada a abstenerse de
cobrar al actor el rubro denominado Resol. 110 INAC - no asociado, pues en el
ámbito provincial los concesionarios del servicio público de electricidad no
pueden valerse de dicha resolución para establecer tarifas distintas por el
suministro de energía, para lo cual deberán solicitar autorización a la autoridad
de aplicación, es decir, el Ministerio de Obras y Servicios Públicos, que actúa por
intermedio del Ente Provincial Regulador Energético".
"López Rodolfo Osvaldo c. Cooperativa Eléctrica de Pehuajó s/sumarísimo",

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 26/3/2014.
4. Qué son los intereses homogéneos
Los principales requisitos son: que exista un hecho único susceptible de

ocasionar un daño, a los derechos de una pluralidad de personas jurídicas —
especialmente cuando son personas jurídicas físicas y de menores recursos
sociales, económicos y jurídicos— y un único dañador o una pluralidad.
Entonces lo trascendente es que se configura la existencia de una causa

fáctica común, de un comportamiento que se repite en situaciones similares y
efectos comunes, para toda la clase o cantidad de sujetos involucrados.
La legitimación se presenta en un doble aspecto: los legitimados activos, son

producto de una misma causa —por ejemplo el daño de un determinado servicio
de salud o contaminados por una misma fuente— y el o los legitimados pasivos,
los causadores del daño —por ejemplo un banco o un conjunto de empresas
contaminantes— de tal forma que el proceso y la sentencia se unifican.
La noción derechos de incidencia colectiva no se limita a la más tradicional de
sus versiones (es decir, los llamados intereses difusos), sino que abarca otras
situaciones en las que el bien tutelado pertenece de modo individual o divisible
a una pluralidad relevante de sujetos, la lesión proviene de un origen común, y
las características del caso demuestran la imposibilidad práctica o manifiesta
inconveniencia de tramitar la controversia a través de los moldes adjetivos
tradicionales.
Para la prosecución colectiva de un proceso en tutela de bienes esencialmente

divisibles es necesaria una cualidad extra que defina la conveniencia de este tipo
de enjuiciamiento y que la distinga del tradicional proceso individual, nota que
está dada por el recaudo del origen común; por lo tanto, no cualquier vulneración
masiva de derechos divisibles es pasible de ser traída a la justicia en forma
colectiva, sino sólo aquéllas que provienen de una fuente causal unívoca o que
comparten los fundamentos jurídicos centrales que determinarán su mérito.
Desconocer las posibilidades de enjuiciamiento colectivo de derechos de
incidencia colectiva podría ocasionar dos resultados igualmente indeseables: i)
o se acentúa el colapso del sistema de justicia fomentando la multiplicidad de
reclamos por una misma cuestión (situación que se presentaría especialmente
cuando la ecuación costo beneficio del accionar individual resultase favorable
para el afectado); o ii) se genera la indefensión y se fomenta la impunidad de un
sinnúmero de lesiones antijurídicas debido a las conocidas dificultades
materiales que el acceso individual al servicio de justicia plantea en diversas
hipótesis.
5. Las acciones colectivas y la disminución de costes
Frente al riesgo cierto de que la promoción de acciones individuales resulte

inviable —por ejemplo por su escaso monto— o de muy difícil concreción, —por
ejemplo pruebas periciales muy costosas y de difícil investigación por un
individuo— la acción colectiva es el medio idóneo para garantizar a los
consumidores y usuarios o contaminados, involucrados el derecho a la tutela
judicial efectiva(12).
De esta forma se evita un sinnúmero de acciones individuales —economía

procesal— y se conculca en un único procedimiento con una sola parte —
colectivo de sujetos/hipótesis de litis consorcio (facultativo o necesario)— frente
generalmente a otra que posee poder, de esta forma se produce un
reequilibrio —las asociaciones poseen una mejor calidad que muchos de los
sujetos individuales en el planteo procesal y de fondo— se abrevia el proceso
y donde se pronuncia una única sentencia.
Podemos establecer tres modelos de acciones colectivas: el modelo

americano, introducido en 1938, donde uno o varios sujetos en nombre de un
colectivo imposible de precisar inicia las acciones, denominada acción de clase;
el modelo inglés, introducido en 1998, (mediante reforma al Civil Procedure
Rules) cuando se advierte que un conjunto de acciones individuales persigue los
mismos fines y por las mismas causas se convierte en una acción colectiva y el
modelo europeo, que tiene su origen en la Directiva 98/27 CE del parlamento
Europeo del 19 de mayo de 1998(13), prevé la posibilidad de que las asociaciones
representativas de un determinado interés —consumo o ambiental— represente
la tutela de los damnificados, como señalan algunos autores europeos una
especie de curatela(14).
Así la Jurisprudencia ha considerado una formulación nueva en lo que hace a

la notificación de los potenciales legitimados activos como modo de "ahorro de
costes", por medio de medios masivos de comunicación:

colectiva.
"Es esencial que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para

garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran
tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la
alternativa de optar por quedarse fuera del pleito como la de comparecer en él
como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen
adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o
superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el
peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos
puntos.
"En los procesos colectivos, dada la índole de los intereses que se encuentran
en juego, máxime que la cosa juzgada afectará a justiciables que eventualmente
no han participado del proceso, las facultades instructorias del juez deben tener
un mayor grado que las que permite el art. 36 inc. 4 ap. B del Código Procesal.
"En materia de acciones colectivas, resulta conducente requerir a la

demandada el cumplimiento de ciertas diligencias, con sustento en la facultad de
los jueces de exigir a las partes la colaboración adecuada para que el proceso
se desarrolle eficazmente y en tanto es quien se encuentra en mejores
condiciones para anoticiar a sus afiliados.
"Partiendo de la premisa que la importancia de la información en los juicios
donde se invocan derechos individuales homogéneos es nodal en el proceso, se
impone efectuar la notificación de la existencia del litigio de la mejor manera
posible, de acuerdo a las circunstancias del caso, a todos los miembros
afectados en forma individual, siempre que éstos puedan ser identificados con
un esfuerzo razonable, además de una notificación general para el resto.
"Las garantías involucradas en la notificación reposan en principios

constitucionales que deben ser resguardados con el mayor celo posible,
debiendo evaluarse mecanismos originales que incluso trasladen al demandado
no colectivo la carga procesal en cuestión.

colectiva, a los cuales se les deberá requerir que en las ediciones centrales de
los noticieros hagan conocer la existencia de este pleito y su estado, la cual
podrá ser comunicada —no exclusivamente— mediante videograph o especie
similar u otra alternativa o formato idóneo, debiendo librarse oficio a la Autoridad
de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFCA) a fin de que por su intermedio
se arbitren los medios necesarios a los fines del efectivo cumplimiento de lo
ordenado precedentemente (cfr. art. 10 de la ley 26.522)".
"Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c. Liderar

Compañía Argentina de Seguros SA s/ordinario", Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercia, sala F, 22/8/2013, |MJJ82281"
Otra de las cuestiones de formas de ahorro de costes es la innecesaria

realización de la mediación en materia de acciones colectivas:
"Cabe adelantar que la pretensión recursiva vinculada a la improcedencia del

trámite de mediación previa será admitida. En tal sentido, ha sido destacado por
esta Sala que quien no resulta perjudicado directo de los actos reprochados, mal
podría resignar en un trámite conciliatorio extrajudicial los derechos afectados
por tales actos de los sujetos en cuyo interés dice actuar (v. 'Dirección General
de Defensa del Consumidor c. Banco Río de la Plata s/sumarísimo', del
7/12/2004; 'Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de Galicia y Buenos
Aires s/sumarísimo', del 30/4/2009). Tan es así, que, si bien el art. 54 de la LDC
prevé la posibilidad de arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción en el
marco de un reclamo de incidencia colectiva, exige para ello la necesaria
intervención del Ministerio Público Fiscal, extremo que, naturalmente sólo podrá
ser logrado en la instancia judicial. En tal marco, y por los fundamentos
expuestos en el dictamen que antecede, corresponde decidir la cuestión del
modo adelantado (v. en tal sentido, esta Sala, 18/2/2014, en 'Acyma Asociación
Civil c. Bfoot S.R.L. s/sumarísimo')" "ACYMA Asociación Civil c. Staples
Argentina SA s/sumarísimo", Cámara Nacional Comercial, sala C,
3/4/2014 (inédito).
También se ha expedido la jurisprudencia en cuanto a la gratuidad y su
alcance:
"La parte final del actual art. 55 de la L.D.C. (ley 26.361), dispone que '...las
acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva
cuentan con el beneficio de justicia gratuita'. Ello debe ser entendido en el sentido
de que se ha pretendido dotar a las asociaciones de consumidores de la facultad
de acceder a la justicia sin el pago de tasas, sellados u otros cargos. ...es
palmaria la intención incluso de los redactores del proyecto de ley de eliminar las
restricciones pecuniarias para la promoción de las demandas y no lo es, por el
contrario, la de extender la franquicia a un eventual resultado adverso en materia
de costas. Según la CSJN las excepciones de los preceptos generales de la ley,
obra exclusiva del legislador, no pueden crearse por inducción o extenderse por
interpretación a casos no expresados en la disposición excepcional [...]. Y, en el
caso, la ley 24.240, no establece que las asociaciones de consumidores, estén
exentas del pago de las costas, cuando hayan sido condenadas a sufragar
dichos accesorios. La frase 'beneficio de justicia gratuita' no puede ser
considerada sinónimo de 'beneficio de litigar sin gastos', pues se trata de dos
institutos que, si bien reconocen un fundamento común, tiene características
propias que los diferencian. El beneficio de litigar sin gastos, abarca el período
comprometido desde el comienzo de las actuaciones judiciales (pago de tasas y
sellados) hasta su finalización (eximición de costas), mientras que el de justicia
gratuita refiere al acceso a la justicia, a la gratuidad del servicio que presta el
Estado, que no debe verse conculcado con imposiciones económicas. Pero, una
vez franqueado dicho acceso, el litigante queda sometido a los avatares del
proceso, incluido el pago de las costas; las que no son de resorte estatal, sino
que constituyen una retribución al trabajo profesional de los letrados y demás
auxiliares de justicia de carácter alimentario. El beneficio de gratuidad, está
destinado a no trabar por razones patrimoniales el acceso pleno a la jurisdicción
e implica —desde una perspectiva protectoria— la imposibilidad de gravar el
ejercicio de las acciones judiciales o de las peticiones administrativas; pero de
ninguna manera puede interpretarse que impide la condena en costas o que
desplaza las disposiciones de los arts. 68 y ccdtes. del Código Procesal. Se
diferencia del beneficio de litigar sin gastos, pues éste sí está expresamente
destinado a eximir total o parcialmente de las costas a aquellas personas que
carecen de recursos, la exención prevista en la ley —que se ha juzgado por el
momento aplicable al caso— no alcanza a la obligación de sufragar las costas,
si la actora resultara condenada a abonarlas en los autos
principales". "Asociación Civil def. Cons. de Ser. Fin. y Pla. de Ah. Pre. c. Fiat
Auto de Ahorro p/f determinados y otros s/ordinario s/incidente de apelación art.
250 cproc.", Cámara Nacional Comercial, sala B, 3/4/2014 (inédito).
X. CONCLUSIÓN
El mayor reconocimiento de derechos de las personas que se ha operado

desde fines de la Segunda Guerra mundial, con las reformas constitucionales y
los Tratados Internacionales, ha aumentado el acceso a la jurisdicción y
conjuntamente con la ausencia de una inversión eficiente, fueron deteriorando
que el sistema judicial y por lógica consecuencia se tornara ineficiente.
Ante esta situación y en busca de soluciones más eficientes, se han

incrementado las acciones colectivas y los amparos, de tal forma de beneficiar a
un universo de consumidores o dañados ambientales, en el acceso a la
jurisdicción.
CAPÍTULO XI - EL COSTE DEL PODER JUDICIAL COMO ÚLTIMO CONTROL DEL
ESTADO DEMOCRÁTICO. POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
La división de poderes del sistema democrático impone al Poder Judicial el

control de la constitucionalidad de las leyes dictadas por el Poder Legislativo y
de las demás normas de aplicación —decretos, resoluciones, edictos, etc.—
, como garantía para los ciudadanos de que el orden instaurado responde a las
premisas y apotegmas de la Norma Fundamental(1).
Esta función de control constitucional es ejercida explícita e implícitamente en

cada acto de justicia, como la preservación de los valores ínsitos en el derecho
(equidad, moral, ética) como razón última del sistema y, en este sentido, los
aluden varias normas (arts. 21, 907, 953, 1069 y cc., CCiv. y art. 9; art. 12
CCyCN). No es menos desdeñable la necesidad de que las sentencias marquen
un camino de futuro en la prevención de nuevas situaciones disvaliosas para la
sociedad.
La actividad judicial nace como consecuencia del imperativo constitucional del

afianzamiento de la justicia para garantizar la paz en la comunidad,
constantemente amenazada por conflictos de interés entre sus miembros (2).
La institución mediante la cual se materializa esta actividad judicial es el

proceso, en el que el juez —asistido por letrados, peritos, etc.—, accede al
conocimiento al dirimir aquellos conflictos.
La obligación hacia el Estado nace como consecuencia del mandato

constitucional. Así, el Preámbulo señala: "...con el objeto de... afianzar la justicia,
consolidar la paz interior..., promover el bienestar general, y asegurar los
beneficios de la libertad...". A su turno, el art. 33 expresa: "Las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como
negación de otros derechos..."; y el art. 116: "Corresponde a la Corte Suprema
y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de
la Nación...". También el art. 36, inc. 2, d, del CPCC señala: "Ejercer las demás
atribuciones que la ley les confiere"; por ello, su justificada denominación como
obligación funcional(3).
En el proceso en concreto, el juez se debe pronunciar hasta los límites de la

petición del actor (art. 135, inc. 6, CPCC) y, en principio, tampoco se puede
extender respecto del demandado más allá de esos límites. Sin embargo, la ley
le concede la potestad, que se deduce de normas más generales y conoce por
el proceso una situación de daño potencial (art. 2499, CCiv. y art. 1710 del
CCyCN), por lo que queda obligado, en razón de su función, a tomar las medidas
necesarias para la prevención(4).
La calificación del juez como funcionario público no admite dudas. Entre las
obligaciones que emanan de tal carácter están aquellos deberes (como actos
necesarios o debidos por el magistrado) de conocer las reglas jurídicas, y si,
como consecuencia del conocimiento (proceso en concreto), se producen
situaciones fácticas como antecedentes normativos, debe actuar(5).
II. LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Comencemos diciendo que la labor interpretativa es el resultado de un

proceso que involucra simultáneamente una actividad de macro y microanálisis.
El acto de interpretación es, en consecuencia, un acto trascendental en la vida

del derecho, pues en cada uno de ellos vivencia el ser humano, destinatario final
del sistema jurídico.
Como veremos seguidamente, es un acto consustanciado, no es un acto

teórico, está impregnado de realidad y valores, y el intérprete también juega su
rol de consustanciamiento, ya que no puede abstenerse enteramente, objetivizar
su función, porque su cultura, sus pensamientos, lo subjetivizan.
Tres son las posibilidades de interpretación: legislativa, doctrinal y judicial; en

nuestro criterio, esta última es la de mayor trascendencia, por el rol del Poder
Judicial como garante del sistema democrático(6).
1. La interpretación denominada auténtica
Es realizada por el mismo órgano que legisla, en el sentido de aclarar o

precisar el alcance de la ley.
Presenta dos características de las que los otros métodos interpretativos

carecen:
1) La interpretación legislativa no tiene reglas a las cuales se debe someter,

pues proviene del hacedor del orden legal.
2) Puede incluso ser derogativa, ya que tiene naturalmente esa facultad.
2. La interpretación denominada doctrinal
Los juristas, estudiosos del derecho, y conlleva el alto valor de criterio cuando
aparece realizada por una persona respetada por su trayectoria y es
debidamente fundada; así, por ejemplo, la realizada por maestros del derecho
como lo fueron Boffi Boggero, Llambías o Borda, a quienes se los suele citar en
las decisiones judiciales para avalar tesituras adoptadas en las sentencias.
3. La interpretación judicial
En la realización de los fallos resulta obligatoria para las partes del litigio en
función de la autoridad del magistrado —su imperium— y, además, tiene valor
como precedente o fuente si resulta generadora de una tendencia (por ejemplo,
la interpretación de la Ley de Convertibilidad en materia de locaciones respecto
de la forma de cálculo, las crisis del dinero, etcétera)(7).
Recordemos que cuando ella emana de las Cámaras, de las Cortes

provinciales o de la Corte Nacional tiene un valor de mayor trascendencia, pues
a la interpretación que genera tendencia se suma la autoridad de criterio que
generalmente impera como cuerpo del Poder Judicial.
III. EN CUANTO A LA TENDENCIA: EXEGÉTICA O VALORISTA
Estas líneas interpretativas son procesos históricos y, por consiguiente, deben

ser demarcados en el tiempo. Así, podemos decir que la primera etapa de la
organización Nacional y del Código Civil, hasta aproximadamente la Segunda
Guerra Mundial, correspondía, como tendencia predominante, a una
interpretación exegética que trataba de apegarse a la letra de la ley, producto de
la concepción liberal; por ejemplo, el art. 218 del CCom. apunta a ese esquema,
en general, al demandar en su inc. 1°: "Habiendo ambigüedad en las palabras,
debe buscarse más bien la intención común de las partes, que el sentido literal
de los términos".
La otra posición, avalada por filósofos del derecho, tiende a ver en la ley un
diagrama, una línea de pensamiento, un espíritu flotando en la normativa, y de
ninguna manera siente que lo limita la letra de la ley.
Importa recordar a Del Vecchio: "Los principios generales de derecho son el

aval de toda disquisición jurídica; ellos amparan los razonamientos jurídicos
aunque estos tomen por base un precepto de ley o de costumbre, sirviéndoles
de altísimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución
jurídica que acompaña a todos los fallos expresa o tácitamente" (8).
El art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone: "Art.

2.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento".
IV. LA INTERPRETACIÓN DEBE SER EPISTEMOLÓGICA
Como ayuda para la comprensión del concepto, reproducimos un pensamiento

de Lipari, quien expresa: "La interpretación jurídica en un sentido general, se
relaciona con todo el conjunto de actividades dirigidas a reconstruir el significado,
que debe atribuirse, dentro de un determinado contexto histórico, social y
cultural, a formas representativas de valoraciones jurídicas" (9).
De esta premisa descriptiva podemos extraer algunas consideraciones que

merecen preeminencia: la actividad metodológica, la reproducción histórica, el
lenguaje como expresión cultural y, por último, el marco de la sociedad o
comunidad.
1. La actividad metodológica
La interpretación y decisión, como resultado de esta actividad, constituye un

proceso integrado por dos fases: una actividad intelectual y otra pragmática.
La primera entraña una labor de cognición y evaluación con un método

objetivo, lo que no significa excluir los componentes valorativos presentes en
toda actividad humana.
En cuanto a la fase pragmática, apunta fundamentalmente al producto de la

interpretación-decisión, consistente en la dilucidación de la situación jurídica
cuestionada, sin perder de vista la finalidad mediata, que, por medio de la
solución del conflicto individual, será una herramienta para el restablecimiento
de la armonía social(10).
2. La reconstrucción histórica
El fenómeno jurídico, como conducta social, sólo puede ser interpretado en un

tiempo y en un lugar acotado. Sin embargo, ello no implica sólo la descripción
del marco de actuación, en cuanto a personas, personajes, medios, etc., sino
que entraña algo más trascendental: la reconstrucción de los valores como
sustento de la vida social, y de los intereses contrapuestos como finalidad
individual.
La realidad social es cambiante, siendo su motivo determinante la mutación

de los valores (interacción entre los meramente individuales y los que han
logrado consenso social). De allí que resulte imprescindible la ubicación
histórico-valorativa de la situación jurídica analizada, conforme a la validez y
valoración de un entorno económico dado (como valor), para interpretar, por
ejemplo, un contrato de compraventa; puede no ser lo mismo un análisis que, de
no advertirse, implicará una decisión injusta.
Señala Heck, con la precisión que lo caracteriza, que las "normas del derecho
privado representan en general conflictos de interés"; el contrato es, sin duda,
una norma particular, y de allí que el intérprete deba tener en claro cuáles son
esos intereses en juego y su influencia en la provocación del conflicto.
En suma, el intérprete tiene ante sí una reconstrucción histórica, no ascética,

sino, por el contrario, axiológica; como diría Goldschmidt, la tercera dimensión
del mundo jurídico que lo conecta con una realidad social e individual
imprescindible, en la tarea de análisis del conflicto, e inevitable para una decisión
justa.
3. El lenguaje como expresión cultural(11)
El lenguaje legal es un medio de comunicación cultural que simboliza pautas

de conducta de la realidad cotidiana.
Cierta calidad de usuarios, como jueces, juristas y abogados, lo deben

interpretar, porque en ocasiones aparece confuso para el hombre común, el
destinatario; es más, a veces este percibe que aquél resulta demasiado rígido y
alejado de su lenguaje natural.
La masificación del consumo y la estandarización de la relación contractual

como metodología llevan a situaciones harto dificultosas y de una falta de
claridad que hace necesaria la posibilidad de una verdadera comprensión del
acto. He aquí el núcleo del problema, el lenguaje, que debe ser comprensible por
esencia para la prevención de conflictos.
El Código Civil, con mayor razón después de la reforma de 1968, contiene

principios explícitos e implícitos que aluden al problema. Por ejemplo, el art. 909,
cuando señala que la facultad intelectual ha sido tenida en miras; los arts. 923 y
ss., en la admisión del error; el art. 1198, en su doble formulación de la buena fe
y el contenido implícito de sus declaraciones, etcétera.
El Código Civil y Comercial de la Nación 958: Art. 961.- Buena fe. Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no
sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
En suma, la atribución de significado a expresiones lingüísticas en la

contratación predispuesta o negociación individual se debe basar en una
interpretación humanística, imbuida de pragmatismo y consustanciada con la
situación cultural del hombre común.
4. El marco social o la comunidad
La comunicación masiva de propuestas económicas contractuales, como

medio de acceso a los bienes y servicios, demarca un tipo de sociedad que ha
sido denominada, por los científicos de distintas disciplinas, sociedad de
consumo.
Es nuestra intención señalar que esta concepción no alude sólo al aspecto del
consumo (creemos que es más amplio), que expande su concepción valorativa
a toda la actividad humana, sino a la expresión cultural, modo de vida,
organización, etcétera.
Los medios de comunicación social, con su inducción, imponen pautas y

hábitos comunes, transforman lo accidental en esencial, producen alienación en
los individuos, en fin, lo que Durkheim llamaba "formar parte del todo", y esto, sin
duda, va creando también una cultura jurídica de implementación.
El intérprete también está inmerso —como parte del todo— en esta

concepción de vida, pero no debe admitirlo irreflexivamente, sino que debe
adecuar ese marco exógeno a la relación jurídica contractual, dando
preeminencia sólo al sentido valioso de esa cultura social, para actuar como un
corrector del orden jurídico en el orden social.
El derecho deshumanizado es destructivo para su creador; por eso, para

preservarlo como pauta de orden justo, debe existir esta interacción en la cual
se le dé importancia a determinados valores poniendo ciertos límites, como
ajustes o adecuación al poder inherente a la sociedad de consumo.
La investigación y la decisión (interpretación-integración-rectificación) sobre

una relación económico-jurídica contractual son complejas y requieren dos
formas de acceso: la atomística o de microanálisis, y la global o de macroanálisis.
La celeridad de los cambios sociales obliga a flexibilizar el pensamiento

sistemático(12), como pura normatividad, para encarar la cotidiana tarea de
encontrar soluciones a conflictos; se entrecruzan así el micro y el macroanálisis,
porque en última instancia el objeto no es el conflicto en sí, sino restablecer la
armonía en las conductas humanas inmersas en un contexto social(13).
En esa inteligencia, superaremos el reto de revisar el concepto tradicional de

interpretación, hoy deshumanizado, transformándolo en una experiencia social
justa.
V. LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Al decir de Del Vecchio, son los "apotegmas del sistema jurídico",

consustanciados con el lugar y el tiempo de determinada comunidad, que obligan
al juzgador a mantenerlos vivos y presentes en cada pronunciamiento judicial.
A pesar de la importancia que revisten, no están definidos en el ordenamiento

jurídico (cfr. art. 16, CCiv. y art. 8 CCyCN), ni tampoco están estructurados
orgánicamente; de ahí que la labor que emprendemos no pueda ser completada,
siendo simplemente un esbozo del panorama conceptual.
Por su parte, Rousseau, político y filósofo francés, hablaba de un pacto inicial

que contuviera las reglas básicas, para diseñar el sistema de vida que pretende
una determinada comunidad.
Este alto significado teleológico lo refleja la Constitución Nacional desde el

Preámbulo, al señalar dos consignas básicas: "afianzar la justicia" y "promover
el bienestar general".
VI. LA EVOLUCIÓN DESDE LOS CONSTITUYENTES DE 1853. EL CÓDIGO DE VÉLEZ

SARSFIELD. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1957 Y DE 1994, Y LA
REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1968 Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN
El art. 14 de la Constitución Nacional dispone que cada habitante es libre "de

usar y disponer de su propiedad", con lo cual nos está brindando dos premisas
del sistema: la admisión de la propiedad privada y su posibilidad de libre
disposición. A su turno, el art. 17 adiciona el carácter inviolable de la propiedad,
y los arts. 10, 11 y 12 prevén la libertad de disposición de los bienes.
Entonces, a partir de la admisión del derecho de propiedad privada en las

condiciones descriptas, podemos disponer libremente (en las mejores
condiciones que pactemos), mediante las formas jurídicas (compraventa,
locación, etc.), de los bienes y servicios. Es, pues, una decisión de política
económica del poder constituyente la instauración del sistema económico
capitalista.
Con esto queremos decir que en la propia Constitución Nacional (derechos y

garantías) encontramos principios generales que encuadran, dentro del derecho
de propiedad, el acceso a los bienes y servicios.
El Código Civil, a su turno, lo regulaba en el art. 2513, en su vieja redacción,

derogada por ley 17.711: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la
cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del
propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho
de accesión, de reivindicación, de construir sobre ella derechos reales, de
percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos;
y de disponer de ella por actos entre vivos".
Existe en estos dos cuerpos legales una concepción típicamente individualista
y liberal, que apunta más a la concepción patrimonialista del derecho, lo que no
es más que el reflejo de una época teñida por la revolución burguesa, que
consolida el poder en el derecho de propiedad y en la empresa.
El constitucionalismo social de la posguerra se encargó de modificar las cosas,

tendiendo a la protección integral de la persona humana; en este sentido, nuestra
Constitución incorporó el art. 14 bis, fiel reflejo de la doctrina social de la Iglesia
y de los movimientos socialistas.
En 1968 se encaró, por medio de la ley 17.711, la reforma del Código Civil, y
entre sus notas más salientes debemos destacar la nueva redacción del art.
2513: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o
servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular".
Una actitud de dignidad(14)comunitaria tiñe, así, al derecho individual, pues por

sobre él existe una necesidad, un uso racional y solidario de los recursos (bienes
y servicios) en beneficio de toda la sociedad. Por ejemplo, el derecho de locar
un inmueble está sujeto a ciertas normas de orden público que limitan el absoluto
derecho de propiedad (por ejemplo, para uso familiar); asimismo, en la
compraventa de parcelas, en loteos de la provincia de Buenos Aires (ley 14.005),
está prohibida la introducción, como cláusula, del pacto comisorio, para evitar
abusos.
El Código Civil y Comercial, mantiene implícitamente esta última línea, en los

arts. 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se
reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando

pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
Art. 15.- Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos
individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se
establece en este Código.
Art. 16.- Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del Art.
15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes
materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre.
Art. 1882, Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal,

que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye
a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en
este Código.
Art. 1941.- Dominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real que otorga
todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una
cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto
hasta que se pruebe lo contrario.
Art. 1942.- Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y
subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no
ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por
prescripción adquisitiva.
Art. 1943.- Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener más de un

titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por
otro, si no es por lo que falta al título.
Art. 1944.- Facultad de exclusión. El dominio es excluyente. El dueño puede

excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia
autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros,
cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.
Art. 1945.- Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que
forman un todo con ella o son sus accesorios....
Un claro ejemplo de lo que estamos diciendo es el art. 2618 del CCiv., que
protege al hombre frente a los daños a la ecología: "Las molestias que ocasionen
el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare
autorización administrativa para aquellas.
"Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la

indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.
"En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias

de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo
tendrá en cuenta la prioridad en el uso.
"El juicio tramitará sumariamente".
El Código Civil y Comercial continua en esa línea en el Art. 1973.- Inmisiones.

Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de
la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para
disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto
debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y
las exigencias de la producción.
Por su parte, el art. 2499 del mismo cuerpo legal afirma respecto de la
previsibilidad de los daños: "Habrá turbación de la posesión, cuando por una
obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del
poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de este sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva".
Recientemente, la instauración del Defensor del Pueblo en el marco
constitucional de la Ciudad de Buenos Aires sirvió para su presentación en
defensa de los usuarios de los servicios eléctricos:
"La admisión de la acción por la cual el Defensor del Pueblo de la Ciudad de

Buenos Aires solicita se determine la responsabilidad de la empresa prestadora
de servicio de luz por daños sufridos individualmente facilita el acceso de los
usuarios a la justicia" (LL, t. 2000-C, p. 399).
El Código Civil y Comercial establece el mismo principio en el Art.

1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas

razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Art. 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una

acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamiento.
VII. CONCLUSIÓN
La interpretación del derecho y su aplicación en las sentencias judiciales, es

un "coste de eficacia" para el sistema jurídico y jurisdiccional, pues a mayor
cantidad de cuestiones de incertidumbre, mayor es el coste que representa
un "tiempo" en horas costo en los profesores universitarios de enseñanza del
derecho, abogados y sus clientes en el planteamiento de sus derechos (en sus
crisis negociales o daños extra negociales) y en el ámbito jurisdiccional, pues
representa que las sentencias de primera instancia en su mayoría pueden o
serán apelables, incluso con recursos ante la Corte Suprema de Justicia
Provincial y/o Nacional.
En cambio una interpretación con una tendencia doctrinaria y jurisprudencial

uniforme ahorra costo, de allí la importancia de las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y las Cortes Provinciales, ya que se trata de
un "método de homogeneización de criterios" con bajo coste de aplicación, salvo
cuando los jueces inferiores consideren envejecimiento de la doctrina de la CSJN
o la generación de nuevos principios, pero son casos de "menor incidencia en el
coste".
CAPÍTULO XII - LAS ASTREINTES COMO COSTE DEL INCUMPLIMIENTO DE
RESOLUCIONES JUDICIALES. POR CELIA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
La astreinte fue concebida como una institución de carácter instrumental, que

obraba acudiendo en auxilio del juez cuya sentencia condenatoria u otra
resolución judicial no era cumplida.
La resolución podía haber recaído contra el deudor o contra el acreedor de

una obligación, incluso un tercero y la resistencia se ponía de manifiesto en la
incomparecencia del obligado judicialmente a una conducta, que ni siquiera se
presentaba ante los estrados judiciales a fin de ofrecer una explicación de su
proceder. Evidentemente, entonces, la astreinte nació para ser usada como un
medio de imponer el respeto debido al imperium judicial(1).
En un sentido mediato, la astreinte está considerada como una medida

tendiente a ejercer la compulsión respecto de ambos sujetos de la obligación,
y/o un tercero puesto que cualquiera puede resultar obligado a una conducta
judicial determinada y resistirse a cumplir con lo ordenado por el juez(2).
La jurisprudencia ha dicho que:
"Tanto el art. 666 bis del CCiv., como el art. 37 del CPCCN, facultan al
magistrado, no lo obligan a imponer sanciones conminatorias para que las partes
cumplan sus mandatos. Esta facultad habrá de revisarse y decidirse una vez que
se comprueba la no ejecución de ellos por la parte condenada" (CNCivil, sala C,
7/3/1985, LL, 1985-C, 490).
II. CREACIÓN JURISPRUDENCIAL
Como el origen del vocablo indica, las astreintes provienen de Francia,

constituyendo, a la sazón, una creación jurisprudencial. Etimológicamente
derivan del verbo latino adstringere, cuyo significado genérico es constreñir.
Los tribunales franceses idearon este tipo de medida para asegurar la

ejecución de las condenas, en especial respecto de las obligaciones de hacer y
de no hacer in natura o en especie; esto es, tal y como resultaba del compromiso
de las partes al tiempo de la celebración del contrato.
En este sentido, se denominó astreinte a una medida conminatoria y

compulsiva consistente en la fijación de una suma de dinero que se incrementa
por día, o por otros lapsos, hasta que el condenado cumpla con lo ordenado en
la sentencia pronunciada en su contra.
En un fallo de abril de 1947, el Tribunal del Sena ordenó un desalojo bajo pena
de oblar diez mil francos diarios durante los primeros treinta días de demora y
veinte mil después, hasta vencer la resistencia del condenado (3).
1. Evolución jurisprudencial en la Argentina
Antes de la sanción de la ley 17.711 no existía en nuestro país ninguna

previsión legislativa en esta materia. Sin embargo, la aplicación de las astreintes
comenzó, al principio, tímidamente a través de fallos judiciales que, en opinión
de juristas contemporáneos, no resultaba una manifestación clara y precisa del
uso de este instituto.
Según Reimundín, existe jurisprudencia que data del año 1921. Precisamente,
en un fallo de la Cámara Civil de la Capital, comentado por el propio Reimundín,
se sostuvo que:
"Siendo posible el empleo de la fuerza material para el cumplimiento de la

condenación, es posible el empleo de la fuerza pecuniaria y psicológica mediante
una progresiva condenación; la misión esencial de reparar del magistrado se
tornaría imposible si no pudiera condenar al responsable al cumplimiento de su
orden. No se mide (la astreinte) por la importancia del daño ocasionado por el
retardo en la ejecución de la condena, sino solamente por la fuerza de resistencia
del condenado" (CNCiv., sala E, 6/7/1959, JA, 1959-V-89).
En el fallo que comentamos, el tribunal se refirió, asimismo, a la prohibición de

ejercer coacción física sobre la persona del condenado, fundamentando la
aplicación de la vis pecuniaria, es decir, la agresión patrimonial, en el art. 19 de
la Constitución Nacional y en las disposiciones que otorgan facultades
disciplinarias a los jueces, las cuales apuntan a evitar que se obstaculice el
normal curso de la justicia(4).
En 1960, la misma Sala de la Cámara Civil de la Capital:
"Hizo lugar al pedido de fijación de astreintes como suma de dinero

acumulable mensualmente, que serían pagadas al actor, manteniendo el criterio
del fallo anterior; ahí se dijo que las astreintes corren desde la fecha de
notificación de la resolución que las estableció hasta la fecha del auto del juez
que decretó la cesación de éstas" (CNCiv., sala E, 22/7/1960, JA, 1960-V-443, y
LL, 100-28).
2. Aceptación y evolución doctrinaria
Habiendo nacido, según hemos visto, la institución de las astreintes en

Francia, se difundió y tuvo buena acogida, en primer lugar, en los derechos
alemán y egipcio, si bien entre los germanos cobró visos de sanción penal.
Entre nosotros, la doctrina entendió, al principio, que procedía compeler al
condenado renuente con el pago de una astreinte cuando resultaba
improcedente o inconducente el empleo de la fuerza pública ordenada por el
juez; ello ocurría, por ejemplo, cuando la naturaleza de la prestación no era de
dar, con lo cual no existía cosa alguna cuyo embargo o secuestro pudiese
ordenarse; o bien, cuando la única manera de vencer la resistencia del
condenado hubiese conllevado el ejercicio de violencia sobre su persona, lo que
habría aparejado, respecto del obligado, la posibilidad de ampararse apelando
al debido respeto por su libertad y a la infracción al principio proveniente del
derecho romano que impide ejercer compulsión sobre las personas (nemo potest
præcise cogi ad factum), que constituye, asimismo, una de las fuentes del art.
629 del Código Civil.
Fue por estos motivos que comenzaron a aplicarse las astreintes para forzar
el cumplimiento de las condenas que versaban sobre obligaciones de hacer y de
no hacer. Sin embargo, existen antecedentes respecto de la aplicación de esta
institución en fallos relativos al pago de sumas de dinero en concepto de cuotas
alimentarías.
Este principio tiende a mantenerse en la actualidad, pues los tribunales niegan

la procedencia de las astreintes en casos en los cuales caben otras medidas de
compulsión; o bien en situaciones especiales en las que no se considera justo
un medio tan gravoso; o en los supuestos en los que se acumulan con medidas
precautorias que implicarían una situación que, a criterio de cierta doctrina, sería
atentatoria del orden moral y, por lo tanto, prohibida para el derecho.
En tal sentido, un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,

con nota de Peyrano, dispuso "que las obligaciones de dar sumas de dinero no
configuran las condiciones que la jurisprudencia, la doctrina y, finalmente, los
textos legislativos, requieren para la procedencia de la sanción conminatoria"
(Cámara Nacional Comercial Sala D, 24/5/1983, LL, 1984-B, 117).
En otra parte del mismo fallo se estableció que si lo pretendido fuera obtener
sanción en razón de la demora ocasionada a la litis, la imposición de astreintes
no sería la vía procesal idónea (art. 45, Código Procesal, Civil y Comercial de la
Nación); más adelante se expresa que, habiéndose decidido el devengamiento
de intereses y la repotenciación del capital, se halla resarcida la privación de la
suma dineraria insatisfecha, por lo que no corresponde la aplicación de
astreintes.
Pese a la ausencia de previsiones legislativas específicas, antes de la reforma

de 1968 existía consenso doctrinal respecto de la posibilidad de su aplicación,
fundándose en el inc. 1° del art. 505 CC que, tal como hemos visto, faculta al
acreedor. Por tanto, se consideró a la astreinte "emplear los medios legales, a
fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado", como un efecto
normal de las obligaciones respecto del acreedor (que analógicamente se
extendió al deudor), en virtud del cual se podía solicitar al juez su imposición al
condenado que rehusara cumplir la sentencia. Cabe acotar que si el actor en el
juicio resultaba ser el deudor, no existía motivo alguno para negar procedencia
a las astreintes; sin embargo, como estas situaciones nunca fueron frecuentes,
la astreinte se presentó, al principio, como medio compulsivo atinente a la
efectivización de los derechos del acreedor, así como también a preservar
el imperium judicial(5).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que las normas procesales no permitieron,

hasta la reforma del año 1981, la aplicación de estas medidas conminatorias de
oficio por el juez, debiéndolas solicitar la parte actora que había resultado
ganadora del pleito.
En 1961, en ocasión de reunirse el III Congreso Nacional de Derecho Civil, en

Córdoba, se da el último paso que luego le permite a la ley 17.711 incorporar al
Código Civil argentino la institución que analizamos.
En el ámbito de este Congreso de Córdoba se decidió, mediante la

recomendación n° 8, la incorporación de las astreintes al Código de fondo. Ella
señalaba textualmente: "Incorporar al Código Civil normas que establezcan que
los jueces podrán dictar condenaciones conminatorias de carácter pecuniario en
contra de quien dejase de cumplir algún deber jurídico impuesto en sus
resoluciones".
Esta recomendación se plasmó legislativamente en el texto del art. 666 bis del
CCiv., introducido por la ley 17.711.
A partir de 1981, la ley 22.434 de reformas al Código Procesal Civil y

Comercial facultó a los jueces a imponer astreintes sin mediar solicitud de parte.
III. REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
El art. 666 bis salvó el vacío legislativo que existía con respecto a esta
institución, tal como hemos adelantado en el punto anterior, y que había sido
suplido por la labor jurisprudencial y doctrinal. Aun con posterioridad a la sanción
legislativa continúan ambas fuentes del derecho aclarando y puntualizando las
cuestiones de carácter dudoso respecto a la procedencia de las astreintes.
El art. 666 bis del CCiv. expresa: "Los jueces podrán imponer en beneficio del
titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba
satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder".
La Corte Suprema de Justicia Nacional ha dicho:
"Las astreintes suponen una sentencia condenatoria que impone un mandato

que una arte o tercero no satisface debidamente y procuran vencer la resistencia
del renuente mediante una presión psicológica que lo mueva a cumplir de ahí
que los jueces han graduarlas con la intensidad necesaria para doblegar al
obligado" (C.S. 27/2/1997, "Iturriaga c. Banco central", LL, 1999-8-773(6)).
El Código Civil y Comercial de la Nación establece:
Art. 730.- Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al

acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio

judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los
honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la
primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto
de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si
las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o
usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades,
superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre
los beneficiarios.
Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto

de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o
asistido a la parte condenada en costas.
Complementado por el Art. 804.- Sanciones conminatorias. Los jueces pueden

imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de
carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una
resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal
económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o
reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades

públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo.
Con posterioridad se sancionó la ley 26.944 de nominada Responsabilidad del

Estado y los Funcionarios Públicos, donde en el art. 1 establece que: "Las
sanciones pecuniarias disuasivas es improcedente contra el Estado y sus
funcionarios".
Dicha norma es inconstitucional pues las obligaciones del Estado y los

funcionarios públicos quedarían como "simples obligaciones potestativas" lo que
resulta contrario al rol y la función del Estado y los propios funcionarios públicos,
de esta forma efectuando el control de Convencionalidad son aplicables las
astreintes contra el Estado y los funcionarios públicos, por vía del derecho
privado y el derecho procesal.
IV. REGULACIÓN PROCESAL
El art. 37 del CPCCN dispone: "Los jueces y tribunales podrán imponer

sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes
cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el
incumplimiento. Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los
casos en que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en proporción al
caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto,
o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder".
Como se demuestra por el uso del vocablo podrán, la aplicación de astreintes

por los jueces y tribunales de segunda instancia constituye para ellos una
facultad y no un deber; por lo tanto, los magistrados, analizando prudentemente
las circunstancias de cada caso llevado ante sus estrados, decidirán acerca de
la procedencia o improcedencia de este medio. Concuerdan, con esta norma
transcripta, los arts. 34, inc. 5°, referente al deber del juez director del proceso,
y el art. 36, inc. 2°, d, sobre sus facultades ordenatorias e instructorias.
Con relación a la procedencia o improcedencia de las astreintes, citaremos

dos fallos jurisprudenciales:
"La fijación de las astreintes, así como su evolución, quedan libradas al

prudente arbitrio del juzgador, quien obra discrecionalmente, en tanto que su
aplicación retroactiva es, en principio, inaceptable. Por consiguiente, la
pretensión de que se incremente la multa por la incidencia de la depreciación
monetaria importa darle una función que notoriamente dista de lo antes
expuesto" (CNCiv. Sala D, 25/10/1985, LL, 1986-A, 341; DJ, 986-I-617, y JA,
1986-I-138).
"Conforme se dispone en el art. 666 bis del CCiv. y en el art. 37 del CPCCN,
las astreintes se graduarán en proporción al caudal económico de quien debe
satisfacerlas. Lo que se tiene en cuenta es la capacidad patrimonial del obligado,
pues es un modo de presionarlo para que cumpla el mandato judicial y sólo una
presión de esta clase puede ser eficaz" (CNCiv., sala C, 16/5/1985, LL, 1986-
A, 620).
V. CASOS Y CARACTERÍSTICAS
Hemos dicho que las astreintes constituyen un medio de compulsión que se

traduce en una sanción pecuniaria progresiva y acumulativa, por medio de la
cual se grava al condenado que se niega deliberadamente a cumplir con la
sentencia. Por lo tanto, es necesario que haya intención de no cumplir por parte
del obligado, y no mera falta de diligencia en su obrar, para que quepa la
aplicación de tal medida.
La sanción recae sobre el patrimonio de perdidoso, habida cuenta de que su

persona está amparada totalmente contra cualquier medida que intente forzarla.
Mientras pueda ejecutarse in natura la prestación ordenada por sentencia, no
cabe distinguir, a efectos de imponer astreintes, entre deberes de índole
patrimonial o extrapatrimonial; por ello, pueden aplicarse sanciones de este tipo
a deberes de familia incumplidos, carentes de contenido económico. Empero, se
entiende que, en caso de resistencia del deudor de obligaciones de hacer
inherentes a su persona, no son procedentes por encontrarse involucrado
personalmente ese especial deudor, a punto tal que el cumplimiento por otro no
tiene cabida, por no satisfacer el interés del acreedor; por ende, una medida
conminatoria impuesta en tales supuestos violaría el principio general de respeto
a la persona humana y sus derechos personalísimos(7).
Avalando lo afirmado, cabe concluir que nuestros tribunales han establecido

dos criterios: el primero establece que cualquier clase de deber jurídico puede
ser asegurado en su ejecución por una astreinte, siempre que sea de realización
factible. De ahí que la conminación sea procedente para lograr el cumplimiento
de deberes de familia que el obligado evade voluntaria y deliberadamente, por lo
que debe mantenerse lo decidido en la anterior instancia, incluso en cuanto al
monto discutido, que aparece adecuado a las circunstancias de la especie y al
propósito de constreñir al obligado al sometimiento que adrede elude. El segundo
criterio expresa que las sanciones conminatorias, comúnmente conocidas bajo
la denominación de astreintes, aparecieron en nuestro derecho como creación
jurisprudencial, con la finalidad de compeler al deudor recalcitrante al
cumplimiento de obligaciones de dar cosas ciertas, obligaciones de hacer que
no fueran intuitu personæ, cual la obligación de escriturar, obligaciones de no
hacer o de deberes jurídicos emanados del derecho de familia.
VI. DIFERENCIAS CON LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
No hay confusión posible entre las astreintes y la ejecución indirecta. Si bien

ambas se refieren a un monto dinerario, la ejecución indirecta apunta a
indemnizar el efectivo y probado daño sufrido, que, una vez liquidado, pasa a
pertenecer definitivamente al acreedor de la indemnización, siendo la actitud del
juez totalmente objetiva a su respecto.
Las astreintes, por su parte, dependen del arbitrio judicial, no tienen en cuenta
el daño sufrido, sino los bienes de fortuna del condenado, y son pasibles de
reajuste en más o menos o, incluso, de dejarse sin efecto según varíe la actitud
del condenado, persistiendo en su renuencia, dando razones de su proceder o
cumpliendo.
El principio general del derecho que impide lucrar a expensas del responsable
torna inviable la posibilidad del acreedor de exigir el pago de lo acumulado en
concepto de astreintes y, a la vez, el monto de lo debido en razón de la
indemnización de los perjuicios, dado que, de hacerlo, lo beneficiaría en forma
excesiva un doble título.
Debe tenerse en cuenta que el monto de las astreintes acumulado día por día,
o por otro lapso, puede llegar a cubrir los daños sufridos. En tal hipótesis, si el
acreedor pretende cobrar de más, fundado en que en la sentencia se han
liquidado los daños y perjuicios por él sufridos, y ello ha ingresado en su
patrimonio, el intento, de suyo desvalioso, chocaría con los criterios que informan
el ordenamiento jurídico.
Si, al contrario, el monto acumulado por las astreintes respecto de la suma

liquidada por los daños deja un margen a favor del acreedor, éste puede accionar
por la diferencia.
Al respecto, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mercedes

dispuso "que la finalidad de las astreintes no es la de reparar el perjuicio causado
por el retardo en el cumplimiento, sino forzar al deudor a saldar la deuda, el temor
del aumento constante del importe de la condena. Es ésta una amenaza
destinada a vencer su resistencia. Las astreintes son conminatorias y no
resarcitorias, de modo que no son acumulables a los eventuales daños y
perjuicios" (Cámara Civil y Comercial Mercedes, sala II, 22/9/1981, JA, 1982-III-
412).
Por su parte, la Cámara Nacional Civil dictó fallo en el cual se decía que: "Las
sanciones conminatorias no se relacionan en absoluto con el perjuicio sufrido por
el acreedor, proveniente de la inejecución, porque no se pretende la reparación,
mediante ellas, del interés afectado, sino que, con su imposición, se persigue
constreñir al obligado al cumplimiento que adrede evade" (CNCiv., sala D,
17/10/1980, ED, 91-450).
"Las astreintes no se acumulan a las indemnizaciones de daños y perjuicios,

resultando de aplicación la regla conforme a la cual el beneficiario de la
indemnización no puede lucrar a expensas del responsable" (Cámara Nacional
Comercial, sala D, 24/5/1983, LL, 1984-B, 117).
VII. COMIENZO DEL CURSO DE LAS ASTREINTES
Esto se produce a partir del momento en que la sentencia que las ordena
causa ejecutoria y haya sido notificado el deudor. Cumplidos ambos requisitos,
el monto fijado en carácter de astreinte comienza a correr por el lapso que se
hubiere determinado (generalmente, día a día), y a acumularse mientras no ceda
la resistencia del condenado, o al menos justifique su proceder ante el juez o
tribunal.
Un fallo pronunciado por la Cámara Nacional Civil estableció: "Una vez

decretadas las astreintes, corren desde que el auto que las aplica es notificado
y ejecutoriado" (CNCiv., sala C, 27/10/1981, LL, 1983-A, 572).
VIII. CESACIÓN DEL CURSO DE LAS ASTREINTES
Las medidas conminatorias que analizamos cesan con la extinción de la

obligación principal, puesto que, siendo accesoria la obligación de pagar la
astreinte, sigue la suerte de la primera. En este caso, cabe que el acreedor de la
astreinte, al tiempo de recibir el pago de la prestación principal, haga reserva de
su derecho a cobrar la suma acumulada hasta ese momento por tal concepto.
La Cámara Nacional Civil sostuvo: "Cumplido el objetivo de la imposición de

sanciones conminatorias debe cesar su curso, pero ello no justifica que sean
dejadas sin efecto si no concurre el supuesto normativo que autoriza tal
temperamento" (CNCiv., sala F, 2/9/1982, LL, 1983-B, 286).
También cesa el curso de la astreinte por el pago de la condena, actitud

demostrativa de que la presión psicológica de la medida puede vencer la
resistencia del condenado.
El Código Civil y Comercial de la Nación, art. 1714.- Punición excesiva. Si la

aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles
respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe
computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.
Art. 1715.- Facultades del juez. En el supuesto previsto en el Art. 1714 el juez
puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
Consideramos que estas dos normas aluden a las sanciones que el

magistrado coloca en su rol y función y que sólo tiene en cuenta las demás
sanciones administrativas o de otras competencias jurisdiccionales, pero las
existentes que posee carácter de cosa juzgada no pueden ser abordadas por
este nuevo Juez.
IX. CONCLUSIÓN
Desde el análisis económico el astreintes constituye un "coste" suplementario

por el incumplimiento de las obligaciones emanadas de las resoluciones
judiciales y lograr mediante ese "coste extra", adicional al "coste del proceso" el
cumplimiento de la resolución judicial, para cualquiera de las partes y/o terceros,
de modo que el imperium jurisdiccional como ultimo control del sistema sea
eficaz(8).
CAPÍTULO XIII - LOS DAÑOS PUNITIVOS COMO COSTE PARA MANTENER EL SISTEMA
DEL CONSUMO Y MERCADO. POR CELIA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
El art. 52 bis de la ley 24.240 (26.361) establece: "Daño Punitivo. El proveedor

que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a
instancia del damnificado, el Juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
comprendan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las
acciones de regreso que les correspondan la multa civil que se imponga no podrá
superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47 inciso (b) de
esta Ley".
El art. 47, inc. b, dice: "multa de pesos cien ($ 100) a cinco millones ($
5.000.000)".
Se trata de un "coste" o "sanción civil", como expresa la ley

independientemente de la reparación del daño al consumidor, se trata de
adicionar ese coste en función de corregir una situación que no solo afecta al
consumidor, sino también al sistema de mercado(1).
"Los daños punitivos han sido definido como sumas de dinero que los
tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que
están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
similares en el futuro". "Benejam Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A.
s/abreviado - cumplimiento / resolución de contrato - recurso de apelación",
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, sala sexta, 8/4/2014
(inédito).
"La reparación civil hace al interés privado del damnificado pero en ocasiones
es insuficiente para preservar al interés público representado por la necesidad
de un comportamiento lícito en las relaciones jurídicas, lo que ocurre, por
ejemplo, cuando el costo de la reparación no supera el beneficio que se obtiene
o podría obtenerse incurriendo en infracción; ello provoca que muchos
proveedores opten por la reparación del daño antes que evitarlo, por resultar más
económico. La sanción punitiva en el Derecho del Consumidor se explica por la
función de tutela que la ley 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a
las empresas proveedoras de incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los
bienes jurídicos protegidos por la ley de defensa del consumidor; por otro lado el
principio pro homine no puede aplicarse a personas jurídicas, que en la gran
mayoría de los casos integran como parte la relación de consumo". "Darío
Eduardo y otro c. Parra Automotores S.A. y otro s/abreviado —
cumplimiento/resolución de contrato— recurso de apelación", Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, sala Cuarta, 1/7/2014 (inédito).
II. ¿POR QUÉ EL DAÑO PUNITIVO?
El consumidor es un sujeto minusválido desde lo económico, social y cultural

(esto último en función del conocimiento de los procesos de producción del bien
y/o servicios, diseño, insumos, etc.) que lo coloca en el mercado frente a las
empresas en una situación de carencia de poder, en el amplio sentido que esto
implica(2).
"La tutela general del derecho del consumidor se sustenta en el

reconocimiento de su situación de debilidad y desigualdad frente a los
proveedores de bienes y servicios, situación que se acrecienta aun más con los
fenómenos de globalización económico y la irrupción de las técnicas de
marketing, junto a la evolución de la publicidad y a la revolución de las
comunicaciones La CSJN ha precisado a esos fines que: "... la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, sancionada por el Congreso dentro de las facultades
otorgadas por el art. 75 inc. 12 de la Constitucional Nacional, otorga una mayor
protección a la parte más débil en las relaciones comerciales, los consumidores,
recomponiendo con un sentido ético de justicia y de solidaridad social, el
equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y usuarios, que se
verán afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida
cotidiana, por lo que debe entenderse la misma como integrante del derecho
común en la medida que resulte complementaria de los preceptos contenidos en
los Códigos Civil y de Comercio" (in re: "Flores Automotores S.A..." diciembre
11- 2001 AR/JUR/4571/2001).
"Ibazeta Gajardo Claudio Blas Robinson c. Constructora Monteverde y

Viviendas Mendoza S.R.L. s/rescisión de contrato". Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza. Sala Tercera. 4
agosto 2014 (inédito).
Se contacta con las empresas en el mercado mediante las relaciones de

consumo, por razón de un "contrato de adhesión de consumo" o simplemente
como sujeto pasivo en la sociedad de consumo, con la denominación
de "expuesto"(3).
De esta forma, como explica la Profesora Celia Weingarten (4), el consumidor

sólo participa en el mercado mediante la "confianza" depositada en el sistema y
en las empresas, es decir, que supone con certidumbre que el proveedor
cumplirá con todas sus obligaciones, desde su participación en el mercado (art.
14 y 17CN) pasando por la información y seguridad del bien o servicio y
solucionando cualquier situación durante la vida útil del producto o servicio.
Cuando ello no acaece, se produce lo que se denomina "la defraudación de

las expectativas razonables"(5)y si el comportamiento de la empresa
es "continuo" no sólo afecta al consumidor, sino a todo el sistema de mercado
de comercialización de bienes y servicios (al sistema como sociedad).
El consumidor experimenta una doble consecuencia: el daño en el bien o como

consecuencia del servicio (lo que está sujeto a reparación) y su afectación como
consumidor-sistema (concreto y abstracto) por lo cual la legislación del régimen
del consumidor, ha decidido (decisión del poder de organización de los contactos
sociales u organización sociedad) aplicar una sanción civil o correctivo de
comportamiento a la empresa con una doble función.
Por un lado, por su actitud frente al consumidor concreto-abstracto,

procurando de preservar el "sistema confianza" y en segundo lugar, para que se
alinee con las empresas que cumplen, de tal forma de respetar la competitividad
en el mercado. En general las empresas que no cumplen, en algún aspecto
reducen sus costos, en relación al costo del producto o servicio, del precio final
de mercado, con las empresas que cumplen(6).
III. LA OBLIGACIÓN JURÍDICA DE CUMPLIR
El Código Civil y Comercial de la Nación prevé como principio general en

materia de unificación civil, comercial, contractual y extracontractual el "principio
de prevención", en el art. 1710. Deber de prevención del daño. Toda persona
tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas

razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud;
si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un
tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de
los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Sin embargo podemos hacer dos observaciones, la primera dice deber y no

obligación, para quienes sostiene que se trata de dos contenidos diferentes y en
consecuencia que el incumplimiento del deber no tiene sanción y sí el de la
obligación; para los que sostienen la identidad de los términos ambos supuestos
poseen sanción.
Lo concreto es que en la sección correspondiente de la prevención del daño

no posee sanción el incumplimiento del prevenir.
Sostenemos que como el daño punitivo en nuestra posición permanece

conforme al Control de Convencionalidad, en el sentido de que rige el principio
de progresividad y no regresividad, el incumplimiento del art. 1710 de
prevención, puede tomarse como antecedente para agravar la conducta del
incumpliente y aumentar así el importe del daño punitivo.
El sistema de acceso de bienes y servicios por el consumidor y usuario, es a

partir del capitalismo y la producción masiva de los bienes y servicios por el
Estado y las empresas privadas, "coactivo o semicoactivo" (salvo la
autoproducción y consumo o consumo de trueque comunitario, en los orígenes
de la historia del ser humano o actualmente en algunas comunidades
aborígenes) en el sentido que debe cubrir sus necesidades (de subsistencia,
calidad de vida o suntuarias) en el mercado, hoy globalizado. Tratando de
maximizar su satisfacción y minimizar su insatisfacción(7).
Por consiguiente, el Estado (en función empresarial-social) y las empresas

privadas, que pueden participar en el mercado, deben hacerlo cumpliendo sus
obligaciones.
Precisamente esa "participación" lo es en función de, por un lado, generar la

cobertura de necesidades en los seres humanos-consumidores y por otro,
posibilitar la obtención de excedentes en la producción; circulación; distribución
y comercialización de los bienes y servicios, que las empresas, derivan
como "renta" a los capitalistas y el Estado en función de redistribución social(8).
La contrapartida de la generación de excedentes, es precisamente la asunción

de obligaciones con el consumidor y el mercado, esto significa que se espera del
proveedor —Estado o empresas— el cumplimiento de la obligación de no dañar,
desde el producto o servicio, la contratación y a los sujetos pasivos de la
sociedad de consumo o expuestos.
Ésta es una obligación con fuente normativa, en los Tratados, Pactos y

Convenciones Internacionales, Constitución Nacional y las leyes que
reglamentan la participación en el mercado (L. D. C 24.240 y su complementaria
26.361 de competencia, publicidad, etcétera).
En consecuencia la obligación, es legal con el consumidor abstracto y

contractual, con cada consumidor en concreto y su cumplimiento es parte de la
organización social o como expresa ciertamente el profesor Marco Antonio
Nahum, esa es la conducta exigible para mantener el orden en la
sociedad(9)democrática y capitalista.
IV. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, EFECTOS EN CONCRETO Y ABSTRACTO
Como señala la Profesora de la Universidad de Bon, I. Puppe, el uso de un

determinado producto contenido en un pulverizador de cueros, produce edemas
en ciertas personas, sin embargo, el productor, no lo retiró del mercado,
prefiriendo abonar las indemnizaciones, porque estadísticamente, hecho el perfil
de los posibles infectados, era bajo el costo de las reparaciones, en comparación
con la tasa de beneficio obtenida de seguir vendiendo el producto (relación costo
beneficio)(10).
"Desalentar la obtención de beneficios indebidos propios de los ilícitos
lucrativos, esto es, aquellos supuestos en que deliberadamente se produce daño
a sabiendas que el resarcimiento pleno a la víctima en los términos y condiciones
de la reparación integral será indudablemente inferior a las ganancias obtenidas
como asimismo desmantelar y desarticular de plano los efectos de ciertos ilícitos
con claros fines de retribución social en los que dicho resarcimiento total deviene
decididamente insuficiente para poner en práctica la totalidad de las funciones
de la responsabilidad civil". "Beluzzo Elsa Maria c. Banco Macro S.A. y otro
s/sumarísimos", Cámara de Apelaciones de Concordia, 1/10/2013 | MJJ81719.
"Resulta claro que la accionada obtuvo beneficios con el retardo en el

cumplimiento de la prestación a su cargo, ya que percibió el pago del servicio y
no efectuó contraprestación alguna, sino hasta un año después, sin acreditar
razón justificada alguna, en detrimento del propio accionante". "Benejam Onofre
Alejandro c. Telecom Argentina S.A. s/abreviado —cumplimiento / resolución de
contrato— recurso de apelación", Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Córdoba, sala sexta, 8/4/2014 (inédito).
"Cabe acoger el daño punitivo reclamado, pues las empresas demandadas

obligaron al actor a un peregrinaje permanente, incluso ante la Dirección de
Defensa del Consumidor, para terminar en el proceso judicial en donde siguieron
insistiendo en que la reparación era satisfactoria cuando, tal como se señala en
la ampliación de la pericia, la falla es grave, puede poner en riesgo la salud y la
vida de los ocupantes de automotor, y se desconoce su causa, todo lo cual pone
de relieve no sólo el incumplimiento grave de la garantía legal, sino la
especulación económica que esconde dicha conducta y la total orfandad
probatoria en orden al esclarecimiento de la situación del automotor". "Defilippo
Darío Eduardo y otro c. Parra automotores S.A. y otro s/abreviado —
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, sala Cuarta, 1/7/2014 (inédito).
De esta forma, no sólo incumplía con su obligación legal-contractual, con el

consumidor en concreto, sino que, incumplía la obligación genérica de no dañar
constitucional, con el consumidor abstracto y al mercado (construcción de la
confianza concreta en el consumidor abstracto y determinado y la confianza en
concreto y abstracta en el sistema mercado o como decía Derrida de
construcción de la confianza).
La línea de reflexión es la siguiente: el sistema de organización social

democrático-capitalista, sólo funciona cuando los operadores receptores-
trabajadores/consumidores/seres humanos individuales y sociales —asumen la
confianza como valor jurídico, social y económico de mercado y el Estado y las
empresas, cumplen con las expectativas razonables— aquella confianza —que
generaron y así todo el sistema se torna operativo— (cuando se incumple, se
inicia el proceso inverso y el sistema todo entra en crisis).
"En general, puede válidamente afirmarse que existe coincidencia doctrinaria

en que el sustento jurídico y axiológico de los daños punitivos está dado por las
circunstancias de prevenir futuras conductas reprochables sancionando al sujeto
dañador, disuadir a eventuales victimarios de adoptar comportamientos
antisociales poniéndose especialmente de resalto su rol preventivo como función
inherente y propia de la responsabilidad civil". "Beluzzo Elsa María c. Banco
Macro S.A. y otro s/sumarísimos", Cámara de Apelaciones de Concordia,
1/10/2013 | MJJ81719.
V. LOS DAÑOS PUNITIVOS EN RELACIÓN A LOS PRECIOS DE MERCADO
Los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado se presentan con un

determinado precio, resultado del costo total (incluyendo impuestos,
contribuciones, etc.) y la tasa de beneficio, ahora bien, aquel (precio) puede
constituirse en elástico e inelástico (dependiendo de múltiples factores que no
es necesario explicitarles a los efectos de nuestro análisis de los daños punitivos,
sino simplemente mostrar resultado).
En el precio con elasticidad el costo del daño punitivo se puede trasladar al

consumidor final, por ejemplo en los bienes suntuarios, es decir económicamente
no perturba a la empresa, pero si la afecta desde su presencia en el mercado,
marca, confiabilidad, impacto psicológico en los consumidores, ya que empiezan
a preguntarse el porqué y esto puede hacer caer las ventas (es decir hay una
consecuencia indirecta del daño punitivo que es trascendente, logrando la
finalidad).
En el precio sin elasticidad el costo del daño punitivo no se puede trasladar al

consumidor final, por ejemplo en los bienes de primera necesidad
(comercializados para el universo de la población), es decir económicamente
perturba a la empresa, pues si la afecta desde su presencia en el mercado,
marca, confiabilidad, impacto psicológico los consumidores ante un aumento de
precio (incluido uno leve para la clase baja, pobre) empiezan a dejar de adquirir
el producto o servicio y esto puede hacer caer las ventas (es decir hay una
consecuencia directa del daño punitivo es trascendente, logrando la finalidad) (11).
El Estado también está obligado al cumplimiento de sus roles, funciones y las

obligaciones que de ellas emanan, en una doble situación: como proveedor de
bienes y servicios y como controlador de las empresas privadas.
En la primera función (proveedor) está sometido a las misma reglas que las
empresas privadas y por ende es aplicable el daño punitivo y en la segunda
función (contralor) se realiza por una doble vía, los organismos propios de control
(SIGP) organismos reguladores de servicios (ENERGAS) y por cada funcionario
que tiene la obligación de denunciar la existencia de un delito o incumplimiento
de una obligación de las empresas y de no hacerlo asumirá su responsabilidad.
"La demandada en ningún momento, previo a la presentación de la demanda,

informó a la actora las razones por las cuales no se procedió a la conexión
impetrada, ni el tiempo estimado para su realización, ignorando el tiempo
transcurrido, lo cual obligó al actor a formular reclamo ante el Ente de Control, lo
cual tampoco mereció repuesta favorable por parte de la empresa, pese al
emplazamiento formulado por dicho organismo a tal fin y el rechazo del descargo
formulado". Benejam Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A. s/abreviado —
cumplimiento / resolución de contrato— recurso de apelación". Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, sala sexta, 8/4/2014 (inédito).
VI. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA NORMATIVA
En primer lugar, debemos señalar que todos los consumidores o usuarios

enunciados en el art. 1 de ley 26.361 adquieren el carácter de legitimados
procesales activos.
En segundo lugar, el daño punitivo debe ser requerido por el accionante, tal
cual es la actual redacción de la norma: a instancia del damnificado, el Juez
podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en
función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.
"Cabe confirmar la imposición del daño punitivo solicitado por el actor a la

empresa de telefonía demandada, pues surge manifiesto el accionar reprochable
por parte de esta última, a raíz de su falta de colaboración para procurar la rápida
solución del conflicto, sumado a la ausencia de información que la demandada
debió brindar, tanto respecto a las causas en el retardo en la instalación de la
línea telefónica, como en la comunicación de un plazo estimativo para su efectiva
ejecución, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por el art. 4 y 25 LDC". "Benejam
Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A. s/abreviado —
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, sala sexta, 8/4/2014 (inédito).
También están legitimadas las asociaciones en defensa de intereses
colectivos(12):
"Si bien es cierto que el art. 52 bis de la LDC establece que 'a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor', no es
menos cierto que el art. 52 no distingue entre las acciones que pueden ser
deducidas por un legitimado activo colectivo o un consumidor individual: todos
pueden ejercitar el mismo espectro de acciones. Lo cual conlleva a afirmar
que —como regla general— pueden reclamarse daños punitivos en el marco de
las acciones colectivas, a fin de que los consumidores afectados por una
eventual práctica abusiva puedan tener alguna reparación —del modo en que
establezca la sentencia a dictarse—, puesto que difícilmente hubieran reclamado
por tal concepto, debido a los reducidos montos usualmente involucrados y las
dificultades prácticas de distinta índole que existen para efectuar reclamos en
materia de evidente exigüidad económica". "Asociación Protección Mercado del
Sur —Proconsumer— c. Garbarino S.A.I.C. s/ordinario", Cámara Nacional
Comercial, sala D, 8/11/2013 (inédito).
Dos son las razones por las cuales debe ser a petición de parte; lo dice la
norma expresamente y además, es claro que el monto está destinado al
consumidor, por lo cual no podrá ser dictada de oficio, salvo que consideremos
que el magistrado es un funcionario público del sistema (además de Juez en
concreto) y no solamente del sujeto procesal activante, por lo cual en
salvaguarda del mercado y teniendo en cuenta que la ley 26.361 es de orden
público, puede aplicarlo (art. 21 del Código Civil).
En tercer lugar, se trata de una sanción civil monetaria y no se confunde con

la reparación de daños, ya que son instituciones diferentes.
La precitada disposición legal en lo pertinente establece que: "Al proveedor

que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor a
instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la
sanción de multa prevista en el art. 47 inciso b) de esta ley. En relación a lo
expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual composición
ha reafirmado un antiguo y arraigado criterio de cuanto reiteradamente ha venido
sosteniendo que con relación a sanciones no penales —en el caso, procesales
y disciplinarias— no rigen estrictamente las garantías del proceso penal
receptadas por los tratados internacionales y nuestra Constitución Nacional toda
vez que no se superponen ni confunden cuando tienen objetos distintos por lo
que parecería bastante claro que no existen obstáculos de que concurran
sanciones de distinta naturaleza sean penales, administrativas, civiles,
comerciales, laborales, procesales o disciplinarias siempre y cuando tal
acumulación no resulte irrazonable (Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación
en autos: 'Conductil S.A. c. Music House Jujuy S.R.L.' del 5 de setiembre del año
2007, publicado en Jurisprudencia Argentina 2007-III-412 lexis n° 20071564)",
"Beluzzo Elsa María c. Banco Macro S.A. y otro s/sumarísimos", Cámara de
Apelaciones de Concordia, 1/10/2013 | MJJ81719.
"Corresponde acoger el daño moral reclamado, pues se encuentra probado el
incumplimiento de la demandada respecto a la demora en la conexión de la línea
de telefonía ofertada, y la larga vía que tuvo que recorrer la parte actora con
sendos reclamos e intimaciones ante la propia empresa y el ente de control, a
los fines de resguardar el derecho que le había sido vulnerado y finalmente ante
el Poder Judicial a efectos de reclamar lo debido. "Benejam Onofre Alejandro c.
Telecom Argentina S.A. s/abreviado —cumplimiento/resolución de
contrato— recurso de apelación". Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Córdoba, sala sexta, 8/4/2014 (inédito).
En cuanto al factor de atribución de responsabilidad, es objetivo y el importe

de la multa debe graduarse por la conducta desaprensiva de la empresa, y es
solidaria respecto de todos los que intervinieron, sin perjuicio de repetición.
Por último la multa tendrá límites monetarios: la multa civil que se imponga no
podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47 inciso (b)
de esta Ley; art. 47 inciso b dice: "multa de pesos cien ($ 100) a cinco millones
($ 5.000.000)".
"Dicha multa como puntualmente lo especifica la norma es graduada

considerando la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso con
independencia de otras indemnizaciones que correspondan a lo que la doctrina
agregare como pautas de interpretación, la índole del hecho generador,
proporcionalidad de la sanción con la gravedad de la falta, valor de las
prestaciones, caudal económico de quién lo debe satisfacer, su repercusión
social, gravedad de la conducta del accionado en los términos del beneficio que
obtiene y el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o el usuario,
la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado
de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados de
la infracción y su generalización, la reincidencia, equidad como regla para
establecer los montos, etc.". "Beluzzo Elsa María c. Banco Macro S.A. y otro
s/sumarísimos", Cámara de Apelaciones de Concordia, 1/10/2013 | MJJ81719.
VII. CONCLUSIÓN
El control de la posición de las empresas en el mercado sobre el cumplimiento

de las normas de la competencia, publicidad, cumplimiento de las obligaciones
con los consumidores, etc. es de trascendencia para que el sistema
socioeconómico y jurídico funcione adecuadamente, lo que se denomina la
democracia-capitalista.
De tal forma que el conjunto de las empresas que participan en el mercado lo

deben hacer en similares condiciones y evitar que mediante prácticas abusivas,
cláusulas abusivas, etc. reduzcan sus costos y aumente sus ganancias en forma
desproporcionada y sin justificación (art. 954, Código Civil) de allí que la sanción
civil o daño punitivo, es una herramienta económica para preservar ese orden y
simultáneamente tutelar al consumidor o usuario(13).
"Finalmente, la actora insiste en su derecho a percibir un
resarcimiento/sanción en concepto de daño punitivo, en los términos de la
reforma a la ley 24.240,art. 52 bis. Ahora bien: la admisión de una pena privada
está estrechamente vinculada con la idea de prevención de ciertos daños
mediante una sanción ejemplar y al desmantelamiento de los efectos de los actos
ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que
la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados", Causa 1066/12, "L. M.
A. c. Edesur SA s/daños y perjuicios", CNCIV Y COMFED, sala
I, 15/7/2014 (inédito).
ANEXO FALLO Y COMENTARIO
Fallo "Swiss Medical SA c. D.N.C.I."
Cámara Contencioso Administrativo Federal - Sala II, - Exp: 240/2014
Buenos Aires, 21 de octubre de 2014
Y VISTOS, estos autos caratulados: "Swiss Medical SA c. D.N.C.I. s/recurso

directo de organismo externo",
CONSIDERANDO:
Voto de la Dra. María Claudia Caputi:
I.- Que por disposición N° 322/13, del 13 de diciembre de 2013, el Director

Nacional de Comercio Interior, impuso a la firma Swiss Medical S.A. (en adelante
Swiss Medical), una multa de 5 millones de pesos ($ 5.000.000), por entender
que se había configurado una infracción a lo dispuesto en el art. 19 de la ley
24.240. En concreto, la autoridad emisora del acto, consideró que no se había
prestado el servicio de emergencia convenido con los afiliados de la mencionada
empresa de servicios médicos, consistente en el envío de una unidad de
asistencia móvil. Asimismo, puso a cargo de la sancionada el pago de una suma
de dinero en concepto de "daño directo", a ser destinada a los
denunciantes, "Verónica Salomón y Gastón Ayerbe", por el equivalente al valor
de cinco (5) canastas básicas total para el hogar, publicadas por el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos (I.N.D.E.C.).
Entre las circunstancias que obraron de antecedente de dicha medida, cabe

mencionar una denuncia incoada por la Sra. Verónica Salomón y el Sr. Gastón
Ayerbe contra la firma sumariada. En dicha oportunidad se manifestó, en lo que
aquí importa, que con fecha 5 de julio de 2012, aproximadamente entre las 13:00
y las 13:30 horas encontrándose la Sra. Salomón en su trabajo, había recibido
una llamada telefónica de la persona que cuidaba a su hija menor de edad (D.A.),
informándole que la misma había sufrido un grave accidente en el baño del
domicilio de los denunciantes, manifestando asimismo que la niña, de dos años
de edad, se encontraba inconsciente y con graves dificultades respiratorias. En
dicha constancia, se añadió que la menor se encontraba afiliada al Plan SM02
de la firma Swiss Medical y que la Sra. Salomón se había dirigido con premura
hacia su domicilio. Siguiendo con el relato expuesto, se destacó en dicha
denuncia, que la madre de la menor se había comunicado a las 13:33 hs.,
mediante su teléfono celular, con la empresa de medicina prepaga al teléfono
4344-1500, solicitando que una ambulancia acudiera con urgencia a su domicilio.
Asimismo, se advierte que mediante el llamado telefónico que la Sra. Salomón
realizó a la empresa Swiss Medical había informado el gravísimo cuadro médico
de su hija. Avanzó así el relato de los hechos, indicándose que en el transcurso
del traslado de la madre de la menor a su domicilio, la empleada a cargo del
cuidado de la niña, se había comunicado con aquella, informándole que el
S.A.M.E. (Servicio de Atención Médica de Emergencias de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires) había concurrido al lugar, y que el personal de dicha institución
había intentado reanimar a la niña, pasando posteriormente a decidirse el
traslado de la paciente al Hospital Fernández. Fue en dicho nosocomio donde
falleció la menor, a las 14:10 horas del mismo día.
Del mismo modo, y continuando con la reseña, en la denuncia se indicó que

con posterioridad al fallecimiento de la menor, la codenunciante había recibido
una comunicación de la empresa de medicina prepaga, en la que uno de sus
dependientes le preguntó sobre si era necesario el traslado de la niña hacia algún
centro asistencial de la cartilla médica, oportunidad en que se les comunicó sobre
el deceso, a lo que se agregó la manifestación de que la ambulancia de Swiss
Medical no había concurrido al domicilio de los denunciantes.
En razón de los motivos previamente expuestos, se formuló la denuncia que

da origen al sumario, en el entendimiento de que había mediado un gravísimo
incumplimiento contractual por parte de la empresa Swiss Medical, referente a la
vulneración de la obligación de acudir al domicilio de los denunciantes a fin de
dar cumplimiento con la prestación contratada, consistente, entre otras cosas,
en la atención de urgencias por el envío y arribo de una ambulancia.
La viabilidad de aludida denuncia fue admitida por la Dirección Nacional de

Comercio Interior (en adelante D.N.C.I.), por lo cual se dio curso a las
actuaciones administrativas, que desembocaron en el dictado de la medida
resistida en la presente causa. Igualmente, no puede dejar de advertirse que a
fs. 11/20, obran glosadas diversas constancias correspondientes a la etapa
conciliatoria prevista por la Ley de Defensa del Consumidor, durante la cual no
fue posible lograr un acuerdo, pese a la concurrencia de las partes a la audiencia
celebrada.
II.- Que contra lo así dispuesto mediante la disposición N° 322/13 ya aludida,

la empresa sancionada interpuso el recurso de apelación previsto en el art. 45 de
la ley 24.240 (ver fs. 182/206). A fs. 282/vta., esta Sala, con fecha 13 de marzo
de 2014, entendió que debía tenerse por parte a la Sra. Verónica Salomón y al
Sr. Gastón Ayerbe, a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio, y con
relación al aspecto del acto administrativo que concretamente les concierne.
Para así decidirse, se tuvo en cuenta que la Disposición 322/13, aquí recurrida,
además de imponer una multa a la empresa recurrente, había otorgado a los
consumidores denunciantes una suma de dinero equivalente al valor de cinco
canasta básicas (5) en concepto de daño directo, aspecto que —más allá de la
multa ya aludida— también era materia de cuestionamiento por la empresa de
medicina prepaga en su escrito recursivo.
En virtud de lo expuesto en el párrafo que antecede, los denunciantes

contestaron el traslado conferido en la resolución ut supra mencionada (ver fs.
294/300).
A fs. 302/324vta., el Estado Nacional contestó el traslado del recurso de Swiss

Medical, conferido a fs. 279.
A fs. 326/327vta., el Fiscal General Subrogante opinó que el planteo de

inconstitucionalidad del art. 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor,
articulado respecto de lo resuelto por el organismo de contralor en virtud de la
aplicación del daño directo, debía ser desestimado. Asimismo, solicitó que una
vez resuelta la presente causa se le notifique la sentencia.
En cuanto al contenido del memorial, cabe observar que la recurrente —Swiss

Medical—, en síntesis, se agravió de la multa impuesta por la Dirección Nacional
de Comercio Interior. Entendió al respecto que la Resolución 322/2013 no sólo
no respetaba el procedimiento legal vigente, sino que carecía de fundamentación
jurídica acorde con la realidad de los hechos que motivaron el sumario
administrativo, y las pruebas aportadas, tornándola ilegal, arbitraria, abusiva y
en consecuencia incongruente.
En ese orden de ideas, destacó que la resolución recurrida vulneraba la

garantía de defensa en juicio. Arguyó sobre el punto, que el acto administrativo
bajo examen recogía únicamente el relato vertido en la denuncia. Agregó al
respecto, que de la lectura del acto —que califica como jurisdiccional— se
advertían las arbitrariedades e ilegalidades que lo descalificaban como actuación
válida, tornándola nula. Sobre el punto, entendió que la ausencia de dictamen
jurídico previo del servicio de asesoramiento jurídico y la denegación de la
producción de la prueba ofrecida, constituían causales que privaban de validez
a la decisión adoptada.
En este sentido, la sumariada entendió que el dictamen de un órgano de

asesoramiento jurídico constituía un procedimiento esencial cuando el acto
pudiera afectar derechos subjetivos o intereses legítimos.
Agregó, que la providencia de fecha 28 de octubre de 2013, firmada por el

Abogado Carlos Patricio Scoppa, no cumplía con los recaudos que dispone la
ley a los efectos de constituir un dictamen, en el entendimiento de que de la
lectura de dicha pieza, surge, a juicio de la recurrente, que no ha mediado un
análisis exhaustivo de la cuestión sometida a consideración, y mucho menos un
análisis jurídico adecuado sobre la misma.
Añadió que dicha providencia solamente extiende su opinión en lo referente al
daño directo y no se expide sobre la cuestión de fondo ni en torno de la supuesta
infracción que aquí se discute. Finalmente, sostuvo que dicho documento remitía
a un proyecto que supuestamente habría sido elevado para la consideración de
la autoridad con competencia decisoria, no obstante no se encontraba glosado
en el expediente.
En otro orden de ideas, manifestó que, además de las irregularidades de las

que adolecía el procedimiento, se evidenciaba un vicio en el objeto
como consecuencia de la irrazonabilidad del acto y, paralelamente, un vicio en
la causa con motivo de una violación a la finalidad del acto, sumado ello a
violación de las formas esenciales y ausencia de motivación. Adujo, inclusive,
que dichas irregularidades resultaban tan palmarias que la garantía del debido
proceso previsto en la Carta Magna había sido vulnerada.
Para dar fundamento a lo expuesto, destacó que se había incurrido en

diferentes transgresiones; a saber:
i.- el principio de preclusión y la bilateralidad del proceso: al respecto, sostuvo

que la autoridad de aplicación fundamentó su obrar y tomó como único eje
probatorio las constancias aportadas, en forma extemporánea, por la parte
denunciante. También consideró que, al no conferírsele traslado respecto de
dichas constancias, se había vulnerado el principio de bilateralidad del proceso.
Finalmente, en este punto, sostuvo que las constancias anexadas se
encontraban "judicializadas", hecho que probablemente, a su entender,
colisionaría con el principio del non bis in indem;
ii.- la garantía de defensa en juicio, por emisión de una resolución arbitraria:

mencionó, al respecto, que tal vulneración estaba constituida por la arbitraria
interpretación que la autoridad administrativa había efectuado sobre las
constancias probatorias aportadas al sumario. En apoyo de este aspecto del
memorial, consideró que la parcialidad con la que según entiende se condujo el
organismo de contralor para apreciar los dichos de los denunciantes, sumado a
la nula valoración de las pruebas por ellos ofrecidas, afectaban de modo
significativo las garantías constitucionales que asisten a la recurrente, tales como
el debido proceso y la defensa en juicio.
Para más abundamiento de lo expuesto, la recurrente, manifestó que

mediante la providencia de fecha 19 de julio de 2013, la D.N.C.I., había entendido
que la prueba ofrecida por Swiss Medical resultaba inconducente y superflua.
Relata, al respecto, que contra dicha providencia su parte había planteado dos
recursos de reconsideración con sus correspondientes recursos de alzada en
subsidio, y manifiesta que dichos recursos fueron indebidamente denegados por
el organismo actuante. Entendió que todo lo expuesto tornaba la disposición
recurrida en ilegal, arbitraria y absolutamente nula;
iii.- inaplicabilidad de la ley: al respecto manifestó, que la autoridad

administrativa, apoyándose en una Ley especial como es la 24.240 resolvió en
forma ilegal y arbitraria no aplicar supletoriamente las previsiones de la ley
19.549, esgrimiendo para el rechazo del primer recurso de alzada planteado que
el primero de los ordenamientos mencionados no contemplaba esta vía
impugnativa. Agregó, sobre este aspecto, que el argumento de especialidad de
las normas carece de validez, pues la ley 24.240 desplaza a una ley de alcance
general, sólo cuando entre la norma especial y la general exista alguna
contradicción, o bien cuando una de las dos normas expresamente excluya la
aplicación en ese ámbito legal de la norma de carácter general, lo que según se
expresa en el recurso, no ocurre en el sub examine;
iv.- participación de funcionarios carentes de competencia en el sumario

administrativo: en esta línea argumentativa, alegó que la Dra. María Guadalupe
Ramírez Cellerino, quien había suscripto como "Director de Defensa del
Consumidor", la constancia de fs. 70 carecía de facultades para tales efectos,
por ostentar una designación, que a su razonar, se encontraba vencida desde
septiembre de 2012, conforme los términos que deduce del Decreto N°
1330/12, y que el Sr. Carlos Scoppa no se encontraba registrado como
integrante del Cuerpo de Abogados del Estado.
En otro sentido, reiteró que la disposición aquí recurrida adolecía de vicios en

la causa, finalidad y motivación, supuestos que tornaban nulo el decisorio. En
efecto, dedujo que era errónea la interpretación efectuada por la D.N.C.I.,
respecto del gravísimo incumplimiento en el que supuestamente había incurrido
Swiss Medical. Como fundamento de su agravio, consideró que la autoridad de
aplicación, al momento de dictar la resolución aquí recurrida, había prescindido
en su análisis, de los motivos por los cuales la ambulancia no había arribado al
domicilio de los afiliados denunciantes. Así, por ejemplo, objeta que la
administración haya pasado por alto el hecho de que, antes de llamar a la
empresa de medicina prepaga, la persona que tenía a su cuidado a la menor
había llamado al S.A.M.E., cuyo móvil concurrió al lugar del hecho aun antes de
que la madre de la niña se contactara con Swiss Medical.
Manifestó que también se había soslayado que Swiss Medical, una vez que
pudo retomar la comunicación con los aquí denunciantes, había sido informada,
de que la menor ya había sido trasladada y se encontraba internada, y en esa
circunstancia se le había ofrecido un traslado a la madre de la menor a otro
centro médico. Agregó que lo expuesto dejaba sentado que si bien pudo haber
alguna demora (que estima justificada por la interrupción del llamado originario),
ello no implicaba que hubiese existido un incumplimiento de naturaleza
gravísima. Agregó respecto de este punto, que la ambulancia jamás hubiera
podido llegar antes que el S.A.M.E., desechando así toda relación de causalidad
entre el desenlace y la falta de llegada de la ambulancia de la prepaga. Sostuvo
que aun cuando la llamada de la madre denunciante no se hubiera interrumpido
y la ambulancia de Swiss Medical hubiera llegado al domicilio, se habría
encontrado con que la niña había sido trasladada al Hospital Fernández por el
S.A.M.E. A su entender, lo expuesto llevó a concluir que no tenía sentido enviar
una ambulancia al domicilio de los denunciantes, cuando la menor se encontraba
internada en el mencionado nosocomio.
Adicionalmente, adujo que, en todo caso, pudo tratarse de una situación de

mora, la que se encontraba justificada por las circunstancias del caso, de menos
de 20 minutos, pero sobre este punto se insistió en que tal hipótesis, nunca
podría justificar la aplicación de una multa de cinco millones de pesos.
En otro aspecto del memorial, se discrepó con lo dispuesto por la D.N.C.I.

respecto de la cuantificación de la multa. Consideró que la misma era irrazonable
y por demás exorbitante, a tenor de los pasajes vertidos a fs. 114 vta./118vta.
Aduce, en este orden de ideas, que mediaron irregularidades procesales en el
sumario, y que la propia administración sostuvo que la empresa de medicina
prepaga no había obrado con culpa ni dolo, e insiste en que no medió
menoscabo alguno para los denunciantes, como tampoco la recurrente obtuvo
beneficio por los hechos investigados, negando asimismo que se hubiera
producido riesgo social. Seguidamente, invoca una serie de fallos que estima
abonan su tesitura.
En otro acápite del recurso, pasó a agraviarse respecto de la imposición del

daño directo, instituto al cual tildó de inconstitucional. Advirtió, en este sentido,
que el reconocimiento de dicho daño por la demandada, contradice la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el
precedente "Ángel Estrada" (Fallos: 328:651). Alegó, en ese sentido, que en el
caso particular no se había acreditado el daño patrimonial que es consecuencia
inmediata de la conducta enrostrada a Swiss Medical, pero no obstante ello se
había condenado indebidamente a pagar el máximo de la pena en concepto de
daño directo.
Finalmente, hizo reserva del caso federal.
III.- Que, liminarmente, debe recordarse que los jueces no están obligados a
seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a
consideración del Tribunal, sino tan sólo que sean conducentes para decidir el
caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. C.S.J.N.
Fallos: 258:308, 262:222, 265:301, 272:225; 278:271; 291:390; 297:140:
301:970; y esta Sala, in re: "Cerruti, Fernando y otros c. P.N.A. - Disp. N°
448/09 -Expte. 3020/07-" del 25 de octubre de 2011, entre muchos otros).
En segundo término, cabe describir el sendero expositivo de lo sustancial del

análisis que será el siguiente: 1°.-) lo relativo al marco legal (considerandos IV y
V); 2°.-) el encuadre normativo de la sumariada y su reprochabilidad
(considerando VI); 3°.-) el tratamiento del agravio sobre la incompetencia
invocada (considerando VII); 4°.-) lo concerniente a los presuntos vicios de la
Disposición 322/13 (considerando VIII); 5°.-) lo relativo a la prueba ofrecida en
sede administrativa (considerando IX); 6°.-) la posible vulneración del
principio ne bis in idem (considerando X); 7°.-) la transgresión al art. 19 de la Ley
de Defensa del Consumidor (considerando XI); 8°.-) la cuantía de la multa
(considerando XII); y 9°.-) lo relacionado con el daño directo (considerando XIII).
IV.- Que sentado lo expuesto, y para un mejor desarrollo de la problemática

traída a conocimiento de esta Cámara, corresponde hacer una breve reseña de
la normativa que correspondería aplicar al caso bajo examen, de confirmar la
sanción aquí apelada y de la cual la demandada resulto ser autoridad de
aplicación. Así, lo conveniente es comenzar por el art. 42 de la Constitución
Nacional que establece, en lo que aquí respecta, que: "[l]os consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados...".
Por su parte, el art. 19 del Capítulo V "De la Prestación de los Servicios", de

la Ley de Defensa del Consumidor, dispone:
"[m]odalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de

cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos,
condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las
cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos".
Asimismo el art. 7° del Decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, inciso

b) dispone que: "[s]i el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el
contrato el consumidor podrá, en su caso, alternativamente y a su elección: I)
exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que el incumplimiento no
obedezca a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor; II) aceptar
otro producto o prestación de servicio equivalente; III) rescindir el contrato con
derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por daños y perjuicios...".
V.- Que en el plano de la doctrina, respecto de la razonable interpretación que

cabe realizar del art. 19 de la Ley de Defensa del Consumidor, en punto a lo que
debe entenderse por prestación de servicios, se ha interpretado que: "...contrato
de servicios es aquel negocio jurídico que tiene como prestación característica o
nuclear un hacer inmaterial, económicamente relevante en el mercado de
consumo, que puede incluir obligaciones secundarias de dar por la creación o
entrega de un bien material y que puede ser oneroso directa o indirectamente o
gratuito. Con respecto al sujeto que contrata la prestación de un servicio, desde
la legislación consumerista, es un usuario, y no un consumidor. Podríamos
enmarcar al usuario como aquel que utiliza un servicio, como sujeto que carece
de conocimiento para brindarse por sí mismo el servicio y que por lo tanto
contrata la prestación a su favor. A partir de esto surge que lo que diferencia a
ambos sujetos contratantes es el conocimiento, la tecnología, generándose la
debilidad del usuario a partir de la "brecha informativa" que los separa. De esta
manera se da la relación del experto y el profano, donde aquél aporta el know
how y que se basa en la apariencia y la confianza" (cfr. "Ley de Defensa del
Consumidor - Comentada y Anotada"; directores: Picasso, Sebastián - Vázquez
Ferreyra, Roberto A., Editorial La Ley, Buenos Aires, Tomo I, página, 224/225).
Por cierto, esta Sala —desde una anterior integración— ha compartido esta
perspectiva, al interpretar que el prestador del servicio "... agrega al servicio un
valor que es una competencia específica de su área de conocimiento, razón por
la cual —en doctrina— se lo considera como el "experto" en relación a su
contraparte, "profano" en la materia: cfr. precedente "Medicus S.A. s/Secretaría
de Comercio e Inversiones - Res. DNCI 39/96", causa n° 3.966/96, sentencia del
8/10/1996, conceptos cuya vigencia se mantiene.
Continuando con lo expuesto, en torno a las previsiones del art. 42 de nuestra
Carta Magna se ha entendido que: "[l]a defensa del consumidor se abre en dos
campos: el de los derechos patrimoniales; la seguridad de no sufrir daño; los
intereses económicos; la libertad de elección; el trato equitativo y digno; la mayor
protección cuando en la relación de consumo se constituya en la parte más débil
y el de los derechos personales: la protección de la salud y la seguridad de no
sufrir menoscabo en aquella o en la vida. Por otra parte, el derecho a una
información adecuada y veraz resguarda —como la seguridad— tanto los
derechos patrimoniales como los personales, a la vida y a la
salud" (confr. "Constitución Nacional de la Nación Argentina, Comentada y
Anotada", por María Angélica Gelli, Editorial La Ley, Bs. As, 4ta., edición, Tomo
I, página 585/586).
Es decir que: "...la Ley de defensa del consumidor llenó un vacío existente en
la legislación Argentina, pues otorga una mayor protección a la parte más débil
en las relaciones comerciales, los consumidores recomponiendo, con un sentido
ético de justicia y de solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vínculos
entre comerciantes y usuarios, que se verían afectados ante las situaciones
abusivas que se presentaban en la vida cotidiana (Fallos: 324:4349 y en el
mismo sentido Sala V in re: "Fundación Comei c. DNCI- Disp. 945/08 -Expte.
S01:477094/06-" del 22 de junio de 2012).
VI.- Que sintetizado de este modo el marco normativo y la opinión de la

doctrina, corresponde aclarar que en la presente causa no se encuentra
controvertido que las partes se encontraban vinculadas mediante un contrato de
medicina prepaga.
Ello así, se ha entendido que: "[e]l contrato que regula una prestación de
servicios asistenciales médicos, trata de una relación de consumo entre un
prestador y un consumidor final o usuario que adquiere esa prestación a título
oneroso para beneficio propio, que se encuentra comprendido en el ámbito de
aplicación de la ley 24.240 cuyo objeto es la defensa de los consumidores o
usuarios (conf. arts. 1° y 2°). Dicho convenio es un contrato standard,
predispuesto por condiciones generales a las que una de las partes tan sólo
adhiere sin negociar (cfr. esta Sala, in re: "Swiss Medical S.A. c. D.N.C.I.
Disposición N° 352/2009 -Expte.: S01:44564/06-", y sus citas, del 30 de
septiembre de 2010; con idéntico alcance: Sala V: "Fundación Comei c.
DNCI - Disp. 945/08 - Expte. S01: 477094/06", expte. n° 1.854/2009, sentencia
del 22/6/2012).
Asimismo, la Corte Suprema tiene dicho que esta circunstancia indica que
debe darse al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles,
la interpretación que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de
la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor (Fallos: 330:3725; 324:677; 331:748; y Sala V in re: "CS Salud SA
c. D.N.C.I.- Disp. 445/10 -expte. S01: 427584/06-", del 5 de abril de 2011).
También se ha dicho que no se trata de un contrato de consumo de escasa
trascendencia, es primordial tener en cuenta que tratándose del derecho a la
salud, que está comprendido dentro del derecho a la vida —primer derecho
natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva, Fallos:
302:1284; 310:112; 323:1361—. Así, si bien la actividad que asume las
empresas de medicina prepaga es de índole comercial, tienden a proteger
garantías constitucionales a la vida, a la salud, seguridad e integridad de las
personas —art. 3° de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos", 42
y 75 inc. 22 de la Ley Fundamental—, también adquieren un compromiso social
con los usuarios que obsta a que, sin más, puedan desconocer un contrato al
amparo de contrariar su propio objeto, ya que deben asegurar a los beneficiarios
las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (cfr. Doctrina
sentada en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, in
re: "R.C.,E.A. c. Asociación Francesa Filantrópica de Beneficencia" del 25 de
junio de 2003, publicado en RC y S, volumen 2004, página 875).
Para más abundamiento, no puede dejar de mencionarse que el contenido de

la obligación asumida por la empresa frente al adherente se asienta sobre un
deber de garantía contractual —art. 1198, CCiv.—, que impone la prestación del
efectivo suministro de atención medica en los términos del plan convenido,
verdadero deber de resultado que impone a la organización contar con los
medios necesarios para proveer al adherente la asistencia adecuada en el
momento en que lo requiera (ver "R.C.E.A. c. Asociación Francesa Filantrópica
de Beneficencia", previamente citado).
VII.- Que ahora bien, una vez sentado todo lo expuesto, corresponde
adentrarnos en los concretos planteos defensivos articulados por la recurrente.
En este sentido, cabe comenzar con el tratamiento de lo manifestado en torno
de la competencia de los funcionarios actuantes, toda vez que un
pronunciamiento positivo al respecto tornaría inoficioso adentrarse en el estudio
de los demás planteos traídos a conocimiento de este Tribunal.
Al respecto conviene adelantar que el agravio referente a la ausencia de

competencia de la Dra. María Guadalupe Ramírez Cellerino, quien habría
suscripto como Directora de Defensa del Consumidor, no puede prosperar. En
este sentido, sin entrar a debatir si el decreto que designó a la funcionaria tenía
o no vigencia, cabe aclarar que el acto suscripto por la nombrada —pase a la
Dirección de Actuaciones por Infracción de la Dirección Nacional de Comercio
Interior—, reviste el carácter de una mera providencia administrativa, dictada en
el marco de un procedimiento, es decir que, no es aseme jable a un acto
administrativo, en virtud de que no alteran derechos subjetivos. Ciertamente, no
representa más que el designio de realizar un traslado físico del expediente
administrativo a la dependencia que debía intervenir a continuación, en el marco
de la circulación del mismo.
Por ello, la hipotética ausencia de competencia de la agente mencionada, más

allá de resultar una construcción de dificultoso basamento jurídico, no tornaría
nula la providencia aquí cuestionada.
Máxime cuando la conducta realizada por la administración —esto es: el

consabido traslado, giro o "pase"— era la que correspondía para continuar con
el trámite procedimental y el impulso razonable del sumario, circunstancia sobre
la cual nada se objeta en el recurso, lo cual conduce a desestimar este intento
de impugnación.
Para más abundamiento, no puede dejar de referirse que la Disposición
322/13 —acto administrativo aquí impugnado—, fue suscripta por el Profesor
Fernando A. Carro, en aparente uso de las facultades que habrían sido
otorgadas por el Decreto 1278/2010. Lo dispuesto por dicho decreto fue
prorrogado con fecha 10 de junio de 2013, mediante el Decreto 727/2013—B.O.
14/9/2010— (cuya validez legal, constitucional o convencional —valga
señalarlo— no fue efectivamente cuestionada por la recurrente), que dispuso la
designación del Sr. Carro por 180 días hábiles. Es decir que, el acto
administrativo bajo examen fue dictado por un funcionario competente en
ejercicio de facultades legalmente otorgadas, dado que las fechas indicadas
cubren el período de actuación que aquí se revisa y, en particular lo concerniente
a las actuaciones en que intervino dicho funcionario (adviértase que el acto que
se impugna en autos está fechado el 13 de diciembre de 2013).
Finalmente, tampoco puede prosperar lo manifestado respecto de la falta de

competencia del Sr. Carlos Scoppa —quien había suscripto el dictamen del
servicio jurídico previo—, bajo el argumento de que no se encontraba inscripto
en el registro del Cuerpo de Abogados. Ello así, dado que no se termina de
comprender el sentido del agravio que vierte la recurrente en este pasaje del
memorial. De algún modo, se infiere que dicho planteamiento implica la creencia
de que una serie de usurpadores se apoderó del ejercicio material de funciones
públicas, en el ámbito de la Secretaría de Comercio, de modo relativamente
manifiesto u ostensible, pues se habría suscitado —tal usurpación— a la vista
de funcionarios superiores cuyas decisiones, en el aspecto de la competencia,
no son objetadas. Por cierto que tal hipótesis, más allá de ser un tanto
infrecuente en los tribunales de este Fuero, tendría graves implicancias o
derivaciones, incluso en el plano del derecho criminal.
Ciertamente que no cabría postular que se prescinda ligeramente de la

competencia o habilitación del funcionario que interviene en un acto preparatorio
de la voluntad de la Administración, por tratarse de una cuestión que cabe
ponderar en cada caso según su contexto.
Ahora bien, analizando la cuestión de cara a las particularidades de la causa

bajo examen, y siguiendo la dogmática ius administrativa, es posible deducir que
el planteo de vicio por incompetencia, tal como está formulado, pierde nitidez y
efectividad. En suma: aún en la hipótesis más favorable para la posición de la
recurrente, cabe tener en cuenta que las circunstancias del expediente
aproximan dicho planteo al supuesto del funcionario de facto, cuyos actos —
dada la apariencia de legalidad—, revisten validez legal, por aplicación de
principios de justicia y de orden público, ello, por encontrarse comprometido el
interés de quienes fueron destinatarios del obrar del funcionario mencionado.
No debe soslayarse sobre esta cuestión, que históricamente se ha admitido la

figura del funcionario de hecho, en doctrina que ha permitido según el caso
convalidar lo actuado por algún funcionario, pese a los cuestionamientos sobre
la competencia del mismo.
Es que, media en la figura del funcionario de hecho la efectiva posesión del

cargo, el cual es detentado bajo cierta apariencia de legitimidad, la cual a su vez
conduce al destinatario de sus actos a poder creer razonablemente, y máxime si
obrara de buena fe, que el mismo se encuentre regularmente investido de sus
funciones públicas, por lo cual en tanto dichos actos aparezcan emitidos dentro
de los límites aproximados de la esfera de competencia propia del órgano
institución detentado, hacen surgir en grado suficiente la legitimidad de la
actuación llevada a cabo, resultado que afinca en la seguridad jurídica y el
principio de certeza. De hecho, ya en el derecho romano, a través de la Lex
Barbarius Philippus, se mantuvo la validez de los actos dictados por un Pretor
que había sido designado sin reunir las calidades necesarias para ello, según las
normas de la época, dada su condición de esclavo (cfr. Digesto, Libro II, Título
XIV, 3). En suma: en la puja entre la regularidad formal extrema y la seguridad,
prevalece ésta última.
En todo caso, es un valor admitido que la Administración Pública Nacional

constituye una estructura orgánica compleja, que yuxtapone órganos-institución
cuyas facultades son ejercidas por órganos-personas concretas. De este modo,
se estima que llevar a cabo de modo generalizado y hasta extremo el ejercicio
intelectual que emprende en autos la recurrente, es decir: colocar
sistemáticamente bajo duda la regularidad de la designación de todos los
aparentes funcionarios que ejercen lo que luce ser una competencia funcional
directa en la prosecución de los expedientes administrativos, y la validez de los
actos subsecuentes, sin una construcción argumental seria y concreta, es un
intento inidóneo para generar dispendio jurisdiccional indebido, y debe ser
rechazado.
VIII.- Que ello sentado, siguiendo el orden lógico previamente expuesto,

corresponde continuar con lo manifestado respecto de la nulidad del acto por
ausencia de dictamen jurídico previo. Así, cabe adelantar que la afirmación de la
recurrente acerca de que la disposición impugnada es nula debe ser
desestimada pues, según consta a fs. 72, el Dr. Carlos Patricio Scoppa dictaminó
que: "...[a]nalizadas las constancias sumariales soy de la opinión de que la
trasgresión y la existencia de daño directo se encuentra probados, en virtud de
los fundamentos fácticos y jurídicos que se exponen en el proyecto sancionador
que se eleva, y al cual me remito en merito a la brevedad, dejando a su
consideración, de compartir el criterio expuesto, la determinación de la multa, la
procedencia del daño directo y la elevación de los presentes".
En virtud de ello, a fs. 73 la Directora de Actuaciones por Infracción, compartió,

en todos sus términos, el criterio del dictaminante y elevó el proyecto de
resolución al Director Nacional de Comercio Interior, respecto del cual la actora
entiende que no ha sido glosado en autos —sin advertir que lo que la funcionaria
eleva es el proyecto del que finalmente va a convertirse en el acto administrativo
bajo examen—, quien dictó la Disposición 322/2013, la cual se encuentra bajo
examen en el sub examine.
En este sentido, se ha sostenido: "...de manera previa al dictado del acto

administrativo cuestionado, tuvo intervención el órgano técnico de
asesoramiento jurídico del organismo, quien realizó un análisis de las
circunstancias fácticas y del derecho aplicable mediante la remisión del proyecto
pertinente, que luego fue compartido por la autoridad competente" (confr. esta
Sala, in re: "Poloju S.A. c. DNCI -Disp. 149/11 -expte S01: 160600/10-", del 15
de marzo de 2012, y sus citas; en el mismo sentido, sala V, in re: "Vansal S.A. c.
DNCI - Disp. 186/09 - expte. S01:361143/2004" del 14 de junio de 2010).
Por lo expuesto, como ya se ha adelantado, lo manifestado por la recurrente

no puede prosperar, al carecer de peso para hacer caer la regularidad de las
actuaciones que se objetan.
IX.- Que en otro sentido, respecto de lo señalado en punto a la denegación

por parte del organismo administrativo de la producción de la prueba, la que
había dado origen a la interposición de los recursos denegados, cabe destacar
que de modo diverso a lo manifestado por la recurrente, la D.N.C.I., con fecha 6
de septiembre de 2013, proveyó, en virtud del recurso de reconsideración
interpuesto ante la supuesta denegatoria de la prueba documental agregada,
que se dejaba constancia que dicha documental no había sido denegada y se
tenía por agregada a las actuaciones. En la misma providencia, la administración
no hizo lugar a la producción de la prueba informativa, pericial técnica, y/o
contable y/o constatación y testimonial por entender que no resultaban
conducentes para dilucidar las cuestiones ventiladas en el caso. Ello así, pues la
D.N.C.I., consideró que la consecuencia de la producción de los medios
probatorios denegados habría resultado idéntica, en su valor acreditante, a la
documental ya glosada en las actuaciones administrativas tramitadas (ver fs. 64).
Sentado lo expuesto, no puede dejar de advertirse resulta extensible a las

atribuciones de la Administración, el criterio que la jurisprudencia tiene forjado
en punto a que no es obligación de quien decide ponderar todas las pruebas
agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto
(conf. Art. 386, in fine, del CPCCN; Cám. Nac. Apels. Civ., sala B, in re: "P., A.
c. S., E. S.", del 5/2/2010, entre otros); examinándolas detenidamente con un
criterio lógico jurídico, y asignándoles su valor de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, y las máximas de la experiencia (conf. esta Sala, in re, "Schalscha,
Germán c. ANA", del 14/5/2010, entre otros).
Por lo expresado, en las presentes actuaciones no se advierten motivos que

conduzcan a revocar lo decidido por la administración sobre este aspecto.
X.- Que respecto de lo manifestado en punto a la violación del principio ne bis

in idem, es menester aclarar que también debe ser rechazado por tanto, si bien
se trató de un mismo hecho, lo cierto es que la normativa involucrada abarca
diferentes aspectos de la conducta infraccional. En otras palabras, la causa en
trámite ante el juzgado comercial a la que hace alusión la recurrente, parece
responder, en principio, a supuestos diferentes al aquí debatido. Es decir, allí se
debate una cuestión puramente comercial, mientras que la sanción dispuesta por
la D.N.C.I., reconoce como antecedente la transgresión de la normativa prevista
en la ley 24.240, cuyo objeto, fin y principios integran otro plano de
consideraciones.
En sustento de lo expuesto precedentemente, no puede dejar de precisarse

que se ha entendido que para determinar la existencia del principio enunciado
es preciso que concurran tres elementos, a saber: identidad de persona
perseguida, tratarse del mismo hecho, y ser idéntica la fuente de la persecución,
siendo dirimente que en el sub examine no se trató de la misma fuente de
persecución (conf. esta Sala, in re: "Del Sur Autos S.A. y otro c. D.N.C.I. Disp.
238/12- ex: S01:94065/10", del 20 de agosto de 2013, con sus citas); razones
que resultan suficientes para rechazar la línea argumental intentada por la
recurrente, porque es indudable que las identidades señaladas distan de
configurarse en autos.
XI.- Que sentado lo expuesto, y en cuanto a las circunstancias fácticas que se

tuvieron en cuenta en el caso, en particular, vinculadas a la transgresión del art.
19 de la ley 24.240, cabe destacar que del examen pormenorizado de las
constancias que sirvieron de antecedente a la medida aquí recurrida, se observa
la patente vulneración de la norma que regula la prestación del servicio, en lo
que aquí respecta, de medicina prepaga. Ello así, de la lectura de la expresión
de agravios articulada por la recurrente se desprende que al intentar fundar los
motivos que la llevaron a disentir con el acto administrativo aquí cuestionado,
realiza diferentes consideraciones respecto de su supuesta imposibilidad, a su
entender justificada, para cumplir con la conducta debida (envío del móvil para
una urgencia domiciliaria), sin proporcionar un solo argumento que posibilite, a
este Tribunal, apartarse de lo dispuesto en la instancia administrativa.
Ello así, en la expresión de agravios, en particular fs. 198, cuarto párrafo, la

recurrente expresa: "...aun cuando la llamada de la madre denunciante no se
hubiere cortado, y Swiss Medical hubiera enviado instantáneamente una
ambulancia, ésta hubiera llegado al domicilio y se hubiese encontrado que la
niña ya hubiese sido trasladada al Fernández...". En el mismo sentido de fs.
198vta., sexto párrafo se desprende: "...en el peor de los casos, esa supuesta y
negada "falta de cumplimiento" meramente abstracto (pues no fue causa de
daño alguno)...".
Lo expuesto lleva a concluir que más allá de las calificaciones que le atribuye
a los hechos acreditados, no desbarata la ocurrencia material de los mismos. En
suma: la empresa sancionada no dio cumplimiento con el servicio de traslado en
ambulancia requerido, en clara contravención con lo dispuesto en el art. 19 de
la ley 24.240.
Máxime, cuando no puede dejar de recordarse que las infracciones al régimen

citado, que da fundamento a la medida impugnada, son de aquellas
denominadas formales, donde la verificación de los hechos hace nacer por sí la
responsabilidad del infractor, y no se requiere daño concreto sino simplemente
el incumplimiento de lo prescripto por la ley.
En efecto, se está frente a ilícitos denominados de "pura acción" u "omisión" y,

por tal motivo, su apreciación es objetiva (confr. esta Sala, in re: "AMX Argentina
SA c. DNCI- Disp. 819/11 -expte. S01:135711/10-" del 7 de mayo de 2013, entre
muchos otros).
Cabe agregar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado

que la "infracción no requiere la comprobación de un perjuicio concreto al
consumidor, ya que basta con que se incurra en algunas de las conductas
descriptas en la norma, con aptitud para inducir a error, engaño o confusión, para
que se configure la infracción, con prescindencia de la producción de un
resultado" (confr. Fallos: 324:2006).
Para demostrar lo expuesto, no puede dejar de advertirse que entre los

fundamentos empleados por la empresa prestataria del servicio de medicina
prepaga, para intentar derribar la Disposición 322/2013, se encontraron, a saber:
la interrupción de la comunicación telefónica (ver entre otras fs. 197), y la falta
de claridad de la afiliada al indicar el domicilio donde se requería la prestación
del servicio (vide fs. 197 vta.).
Cabe adelantar, que dichos agravios, no pueden tener recepción favorable.

Así, de la escucha del archivo de audio agregado como prueba a la causa, se
advierte, con meridiana claridad, la razonable nitidez sonora de los dichos
relativos a la indicación de la dirección suministrada por la denunciante al
operador que contestó al llamado telefónico. A mayor abundamiento, de dicha
grabación se desprende que el operador telefónico reiteró la calle y la
numeración, siendo esto último indicativo de que se había comprendido la
ubicación a la cual cabía enviar el móvil.
Por otro lado, cabe destacar que una empresa que asume la prestación del
servicio de medicina prepaga, no puede razonablemente ampararse en excusas
de la índole de las expuestas. Máxime, cuando no puede dejar de advertirse,
que las prestatarias de servicio de salud, deberían contar con personal
especializado que se encuentre capacitado para responder a un llamado
telefónico en momento de crisis, originados por la situación como la acontecida
en autos. Es decir: la persona que solicite el servicio de traslado en ambulancia,
cuenta con la expectativa legítima de que el sistema se encuentre estructurado
de tal modo que pueda gestionar o atender llamados de urgencia y, por lo demás,
se aprecia como de toda lógica que el peticionante del auxilio de emergencia
pueda escucharse exaltado, debido a que dicho llamado responde,
generalmente, a una situación de gravedad.
Sentado lo que antecede, debe mencionarse que la finalidad que, guió al

legislador al dictado del régimen de defensa del Consumidor, se dirige a hacer
efectiva la responsabilidad de una serie de sujetos que participan de una cadena
de comercialización. Bajo este estándar, no parece admisible que la recurrente
se escude en afirmar que la mora en el envío de la ambulancia estuvo
determinada por la falta de claridad con que la denunciante proporcionó el
domicilio al operador que respondió al llamado telefónico.
En este punto se ha dicho que más allá de su constitución como empresas,

los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social
que está por encima de toda cuestión comercial, la cual se vincula con la
importancia de los bienes en juego, como son las relaciones con la salud de las
personas protegidas por la Constitución Nacional y los tratados internacionales
(cfr. Sala IV, in re: "Swiss Medical SA c. DNCI- Disp 165/08 -Expte.
S01:135201/02- y sus citas, del 16 de febrero de 2010).
Dicho precedente, con cita de Fallos: 231:1684 "Policlínica Privada de
Medicina y Cirugía S.A.", además, consideró que: "...el derecho a la vida y a la
preservación de la salud se hallan reconocidos por los arts. 14, 14
bis, 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional y a partir de los tratados
internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) se destaca la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar esos
derechos con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las
entidades de medicina prepaga" (ver considerando VII., segundo párrafo, del
precedente ut supra citado).
Sobre el punto, esta Sala tiene dicho que: "...[l]o que sanciona la ley de
defensa del consumidor es la omisión o incumplimiento de los deberes u
obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios que fueron
impuestos como forma de equilibrar la relación prestatario-consumidor...".
En el mismo precedente, se añadió que: "...no resulta ocioso poner de relieve

que la ley 24.240 ejecuta el mandato constitucional dispuesto por el art. 42 de
la Constitución Nacional, que otorga como derechos de los consumidores en la
relación de consumo el "derecho a la salud", que desde el punto de vista
normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango
constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inc. 1, arts. 4 y 5 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud
individual sino también a la salud colectiva. (ver, "Swiss Medical S.A.",
previamente citado).
En este sentido no puede dejar de advertirse que lo ut supra expuesto

encuentra basamento en la doctrina emanada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en Fallos: 329:1638, la cual está orientada a preservar y proteger "el
derecho a la salud".
Para más abundamiento, no debe dejar de recordarse lo manifestado, en su

disidencia parcial, por la Señora Ministra Doctora Doña Carmen M. Argibay en el
precedente supra mencionado, quien recordó que: "[l]a Constitución Nacional, a
través de la incorporación de diversos instrumentos internacionales, trata como
un derecho humano el de las personas a acceder a la más amplia atención de
su salud que sea posible de acuerdo con los recursos disponibles Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 'XI. Toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos económicos de la
comunidad'; Declaración Universal de Derechos Humanos'Art. 25. Derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure... la salud'; Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 'Art. 12.1. Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental.' y 'Art. 12.2. Entre las medidas que deberán
adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de
este derecho, figurarán las necesarias para:...d) La creación de condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de
enfermedad" (cfr. consid. 7°).
Robustece este orden de conceptos el criterio doctrinal con base

jurisprudencial, que en materia de urgencias médicas, entiende que las
alternativas de emergencia, periféricas a la atención de toda enfermedad o
episodio en la salud, constituyen una "regla de previsión" que debe guiar la
actuación del prestador del servicio respectivo: en este sentido: Lorenzetti,
Ricardo Luis, "La Empresa Médica", ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires y Santa
Fe, segunda edición ampl. y actualiz, año 2011, págs. 203 y ssgtes.
En definitiva, y en razón de todo lo expuesto, tampoco pueden tener favorable

acogida los agravios articulados por la recurrente, en punto a la nulidad del acto
administrativo por vicios en causa, finalidad y motivación.
XII.- Que finalmente, y para concluir el análisis de los agravios vertidos

respecto de la multa impuesta, corresponde ingresar en el tratamiento de la
cuantía asignada a la multa en cuestión, la cual, a primera vista, no parece
desproporcionada.
En efecto, el art. 47 de ley 24.240 establece, en lo que aquí importa, que

verificada la existencia de la infracción, el transgresor será sancionado con multa
de cien pesos ($100) hasta cinco millones de pesos ($ 5.000.000). Hasta allí, no
se aprecia lesión al principio de legalidad, toda vez que la medida no extralimita
ni exorbita el tope fijado por la ley.
Ahora bien, en punto a la revisión del quantum referido, y al planteo de un

exceso de punición, es preciso destacar que no hay actividad de la
Administración ajena al control judicial de legalidad y razonabilidad, es decir: aun
tratándose de una manifestación del ejercicio de potestades ejercidas de modo
discrecional, éstas en ningún caso pueden resultar contrarias a derecho.
Conteste con dicho principio, la jurisprudencia ha reafirmado que la actuación

administrativa debe ser racional y justa, y la circunstancia de que la
Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no constituye
justificativo de su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con
que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del Estado, y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la
parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (C.S.J.N.,
Fallos: 304:721; 305:1489; 306:126; y esta Sala, in re: "Ballatore, Juan Alberto
c. E.N. - M° de Justicia s/empleo público", del 13 de junio de 1996).
SALA II
Exp: 240/2014
En la especie, la Dirección Nacional de Comercio Interior —a fin de graduar el

monto de las sanciones— manifestó haber ponderado dos órdenes de factores,
a saber:
i) El primero, integrado por parámetros tales como: el perjuicio causado al
consumidor, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio
obtenida, el grado de intencionalidad verificado, la gravedad de los riesgos o
perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia
y todas las demás circunstancias relevantes del caso.
ii) El segundo, dado por el correspondiente informe de antecedentes, a los

efectos de sopesar la reincidencia.
Como fuese, cabe advertir que los argumentos expuestos por la autoridad de
aplicación importan una enumeración minuciosa de las circunstancias
que fueron evaluadas para determinar el monto de la multa.
Así las cosas, se observa que la recurrente no demuestra con eficacia que la
sanción diste de estar suficientemente sustentada en los hechos y el derecho,
en la medida en que la autoridad administrativa ha explicado de qué modo a la
contravención constatada le corresponde la sanción que se aplica; asimismo han
sido explayadas las razones pertinentes en la motivación del acto administrativo,
lo cual implica respetar el mandato legal contenido en el inciso e) del art. 7° de
la ley 19.549.
Para dar fundamento a lo ut supra expuesto cabe hacer una breve reseña de
los fundamentos utilizados por el organismo de contralor a fin de fundar
el quantum de la multa aplicada. En efecto, dicho organismo ponderó en cuanto
a:
i.-) La privilegiada posición dominante de la sumariada en el mercado: al

respecto entendió que: "...su poderío económico y la gran cantidad de
consumidores potenciales afectados por el proceder verificado en autos.
Efectivamente, debe tenerse especialmente en cuenta que la imputada es una
reconocida prestadora de servicios de medicina prepaga, con amplia penetración
en el mercado y presencia en varias ciudades de la Nación" (vide fs. 170, tercer
y cuarto párrafo).
Al respecto agregó que una de las características de estos negocios es que

mediante el ahorro, consistente en los pagos anticipados verificados en el
transcurso del tiempo, los pacientes se protejan de riesgos futuros en su vida o
salud.
ii.-) La gravedad de los perjuicios sociales derivados de la conducta: para dar

basamentos a dicha afirmación entendió que: "...tratándose de una entidad de
medicina prepaga de primera línea, con amplia variedad de servicios y
prestadores, el pernicioso obrar podría afectar a una gran cantidad de
consumidores. En tal sentido, no puede dejar de señalarse que los accidentes
domésticos se suceden regular y cotidianamente..." (cfr. fs. 171, tercer párrafo).
iii.-) El grado de intencionalidad de la conducta verificada: respecto de este

aspecto, manifestó que: "...pese a que la encartada contaba con todos los
elementos necesarios para cubrir la emergencia, no lo hizo. Y ello no ha sido, de
ninguna manera, producto de saber que el servicio ya estaba siendo prestado
por un tercero. Simplemente por negligencia, desorganización, propia
voluntad..." (ver fs. 171, quinto párrafo).
Como corolario de los ítems expuestos, la D.N.C.I. agregó que: "... a fin de
lograr un verdadero efecto práctico, que realmente fuerce a la sumariada Swiss
Medical S.A. a evaluar la inconveniencia de perpetuarse en su obrar contrario a
la ley, resulta necesaria, imperativa, la imposición de una multa cuyo rigor y
severidad fuerce tal imprescindible reflexión...". Añadió, entre otras cuestiones,
que: "...la protección que el Estado debe brindar a los consumidores excede
ampliamente la mera intervención exclusiva de esta autoridad de aplicación,
tratándose en última instancia de una labor conjunta que debe forzosamente
involucrar a todos los poderes estatales. Ello es así en razón de que una
completa y acabada tutela de los derechos de los ciudadanos de la Nación, y
sus habitantes en general, requiere la creación de leyes por parte del poder
especifico a tales fines, y la aplicación de las mismas por parte de los otros, en
estricto marco de sus competencias y atribuciones. Al respecto, se debe tener
presente que tales derechos de los consumidores se encuentran expresamente
tutelados por la propia Constitucional Nacional" (cfr. fs. 172, antepenúltimo
párrafo).
De este modo, se refleja la motivación disuasoria, finalidad válida de la

autoridad de aplicación en el marco del Derecho del Consumo. Finalmente, en
lo que respecta a los sólidos fundamentos utilizados por la Administración a fin
de motivar la graduación de la sanción bajo examen, no puede dejar de
advertirse que también se tuvo en cuenta el informe de antecedentes glosado a
fs. 71. En este sentido, de la lectura de dicha constancia documental se advierte
las diversas infracciones al régimen bajo examen aplicadas y firmes, en que
incurrió la aquí recurrente, elemento que bajo el mandato del art. 49, en
conjunción con el ya citado 47 de la Ley de Defensa del Consumidor, no debe
ser soslayado.
A lo expuesto corresponde agregar que nuestro Alto Tribunal ha entendido

que si bien la actividad de las empresas de medicina prepaga presenta ciertos
rasgos mercantiles, dichas entidades adquieren paralelamente un compromiso
social para los usuarios, lo cual supone una responsabilidad que trasciende el
mero plano negocial (confr. arg. Fallos: 324:677; 324:754 y 327:5373).
Para más abundamiento, se ha considerado que: "...el razonamiento judicial

debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen
una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de
interpretación de la ley como los invocados por la recurrente. En el presente
caso, se trata de la seguridad entendida como un valor que debe guiar la
conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o
indirectamente se vincules con la vida o la salud de las personas. La
incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una
decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos
desempeñar conductas encaminadas al cuidado de los más valioso que existe
en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles,
ancianos o adolescentes, expertos o profanos" (ver, Corte Suprema de Justicia
de la Nación en la causa: L 1170.XLII "Ledesma, María Leonor c. Metrovías
S.A.", consid. 6°, en Fallos: 331:819, sent. del 22/4/2008).
Asimismo, en la jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones se ha

considerado que "... al negarse la atención necesaria en el momento en que se
encontraba con mayores necesidades, la empresa sancionada infringió
elementales deberes en relación con el beneficiario necesitado de una
prestación de buena fe, al violar los arts. 4 y 19 de la ley 24.240, resultando
adecuado, atento a la gravedad de la conducta asumida por aquélla, confirmar
la sanción de multa impuesta", cfr. Sala IV, autos "Swiss Medical S.A. c.
DNCI - Disp. 165/08 - Expte. S01:135.201/02", Expte. n° 11.816/08, sentencia
del 16/2/2010, en esp. el considerando VIII. Bajo una comprensión afín, se ha
interpretado que: "... en el marco de los contratos celebrados con empresas de
medicina prepaga, éstas tienden a proteger los derechos a la vida, salud,
seguridad e integridad de las personas, y adquieren también un singular
compromiso social con sus usuarios, en virtud del cual no pueden desconocer
un contrato sin contrariar su propio objeto, que debe ser efectivamente asegurar
a los beneficiarios las coberturas pactadas", con invocación de Fallos: 324:677 y
330:3725, cfr. esta Sala, autos "OSDE c. DNCI - Disp. 408/11 - Expte.
S01:303425/10", Expte. 38.267/11, sentencia del 20/9/2012.
Dichos precedentes traducen el criterio explícito en materia de la condición y

situación de quienes contratan servicios de medicina prepaga, y respecto de la
repercusión del incumplimiento de la prestación de los mismos.
Frente a estas razones, lo cierto es que del escrito recursivo no surge una
refutación o crítica razonada y concretizada sobre los puntos tenidos en cuenta
para la cuantificación de la multa. En este sentido, no puede dejar de advertirse
que de la lectura de la expresión de agravios articulada por la recurrente, se
desprende que las escuetas manifestaciones allí expuestas, concretamente
respecto de dicho aspecto de la medida impugnada —ver fs. 199vta./203—, no
logran derribar los sólidos fundamentos que han llevado al organismo de
contralor al dictado del acto aquí recurrido.
Es que como se ha dicho en innumerables oportunidades, "criticar" es muy

distinto a "disentir". La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la
fundamentación, tratando de demostrar los errores jurídicos y fácticos que éste
pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de
acuerdo con la sentencia (confr. esta Sala, in re: "Sgaramello Manuela Mercedes
c. EN M° Salud - Dto. 1797/80 -expte. 24/9/2004- s/empleo público" y sus citas
del 5 de septiembre de 2013).
En las condiciones descriptas, se advierte que la sanción aplicada en el sub

examine no excede el disvalor del actuar de Swiss Medical; motivo por el cual
tomando en consideración la naturaleza y alcances de la infracción, así como la
cuantía de la sanción aplicada a la aquí sumariada, corresponde confirmar
el quantum ponderado en la instancia administrativa.
Es decir que, lo cierto es que las distintas circunstancias de la causa, permiten

considerar adecuada y proporcional la sanción aplicada respecto de los hechos
constitutivos de la infracción. En efecto, la cifra observada —$ 5.000.000— en
función de la trascendencia de la conducta antijurídica constatada y el grado de
afectación a los consumidores, no luce como lo que la jurisprudencia y la doctrina
han denominado como "exceso de punición", sino como fruto de una equilibrada
y proporcional evaluación del contexto del caso. En tales condiciones, se impone
confirmar la sanción aplicada.
Por último, no puede dejar de resaltarse que si bien en algunos casos

registrados en la jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones, e incluso de
esta Sala, se ha llegado a reducir la cuantía de multas administrativas (bien que
en supuestos que no rozaban el derecho a la salud o a la integridad psicofísica
de los usuarios), lo cierto es que las afirmaciones vertidas por la recurrente
dificultan el ejercicio de la respectiva facultad. Esto se debe, esencialmente, a
que Swiss Medical se limita a postular una visión harto extrema del caso, por la
cual se reivindica acérrimamente una postura exculpatoria que, por lo que se
viene desarrollando hasta aquí, no encuentra sustento jurídico ni fáctico y deja a
este pasaje del memorial al borde de la deserción.
En efecto: la actora no termina de aceptar falencia alguna en su proceder: así,

se niega a reconocer que no envió móvil alguno para atender la emergencia, se
minimizan las obligaciones asumidas en el contexto del contrato de medicina
prepaga, solapadamente se culpa a los denunciantes por no haber hecho una
llamada según las exigencias de la empresa, también se reprocha que a la
paciente, en su estado de necesidad se la haya trasladado en el móvil de otro
servicio médico (lo cual, valga señalarlo, no consta que fuera sabido al momento
de recibirse el pedido de auxilio por la emergencia, sino que se habría conocido
con posterioridad), y se invoca el carácter de víctima de una serie de supuestas
irregularidades en la instrucción de un sumario administrativo que, en el parecer
de la apelante, jamás debió haber sido iniciado. Como fuese, tampoco en pasaje
alguno se admite que en la prestación requerida por los usuarios, se ponía en
juego el derecho a la integridad psicofísica de una menor que, al involucrar el
derecho a la vida y a la salud, constituye uno de los bienes jurídicos más dignos
de tutela por nuestro ordenamiento. En suma, no se vislumbra, siquiera
ínfimamente, un ápice de admisión o de autocrítica en el recurso bajo examen.
Así las cosas, se observa que en el memorial se adhiere a una perspectiva

extrema y rígida, que desfigura la realidad del caso y, por lo tanto, no deja
margen para la reducción de la cuantía de la sanción, habida cuenta de que no
permite resquicio alguno para albergar razonamientos sobre los matices del
mismo, o bien para sopesar proporciones y graduaciones en la medida de la
reprochabilidad de la conducta investigada, o sobre los rectos criterios de
cuantificación de las multas. Subyace así, implícitamente, la distorsiva
reafirmación de que la medida de la multa debería ser prácticamente equivalente
a cero, en el entendimiento de que no correspondería sanción alguna, siquiera
ínfima.
En todo caso, tales argumentos sólo se sostendrían si pudiera echarse por

tierra lo que se viene estableciendo en los considerandos que anteceden, lo cual
obsta a su conducencia.
Por lo demás, la invocación de una serie de citas jurisprudenciales sin
relacionar los casos respectivos con la concreta y real situación del expediente
dista de constituir un válido auxilio de la posición defendida, y sólo pone en
evidencia la flaqueza argumental de este pasaje del memorial.
XIII.- Que, sin perjuicio de lo expuesto, es con respecto a las cuestiones

suscitadas en torno del daño directo que he de dejar sentado mi criterio en los
términos que siguen, y que conducen, como habrá de verse, a propiciarse la
confirmación del respectivo aspecto del acto administrativo impugnado, en
aquello que resuelve y ha sido materia de recurso directo.
En este sentido, como no puede dejar de advertirse, de fs. 203/204vta. se

desprende que los argumentos utilizados por la recurrente para dar fundamento
a su petición, giraron en torno del ejercicio de funciones jurisdiccionales en el
seno de la administración pública, y al supuesto de que la conducta reprochada
no guardaba relación de causalidad con el deceso de la menor.
Sobre el particular, debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad

de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones
susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de
suma gravedad institucional, que debe considerarse como última ratio del orden
jurídico (según la clásica y reiterada fraseología del Máximo Tribunal; v.gr.,
Fallos: 302:1149 y 303:241, entre muchos otros), por lo que no cabe formularla
sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de
que su aplicación conculca el derecho o garantía constitucional invocados
(Fallos: 315:924). Un planteo de esta índole, por lo demás, debe contar con un
sólido respaldo argumental lo que, ciertamente, no acontece en el sub examine.
Por lo demás, nuestro Máximo Tribunal en oportunidad de pronunciarse sobre

el control de constitucionalidad ha entendido que: "[e]s conveniente recordar, al
respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se
encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que
irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que
su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de
alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es
justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos
argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación. En este sentido se
impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico
que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades
de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse
mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera" (cfr.
Fallos: 335:2333, en especial el consid. 13°). En el mismo precedente, agregó
que: "...el reconocimiento expreso de la potestad del control de
constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas
por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás
condiciones, requisitos y alcances de dicho control".
Finalmente, en dicha oportunidad, se entendió que: "...la declaración de

inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso,
de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye
un remedio de última ratio que debe evitarse de ser posible mediante una
interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues
siempre debe estarse a favor de la validez de las normas" (Fallos: 14:425;
147:286). Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del
litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa,
corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos: 300:1029;
305:1304). En suma, la revisión judicial en juego, por ser la más delicada de las
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es practicable como
razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no
debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de
estricta necesidad" (Fallos: 335:2333, también mencionado en el dictamen del
Sr. Fiscal General Subrogante a fs. 349/350). De todas maneras, el punto
deviene de inoficioso tratamiento atento al modo en que es resuelta esta cuestión
en el voto mayoritario.
En otro plano de análisis, también corresponde señalar, que el desarrollo de

los agravios no alcanza un umbral mínimo para constituir una crítica efectiva a
este aspecto de la resolución de la D.N.C.I. Así, cabe indicar que no se observa
en el marco fáctico que condujo a la investigación administrativa, elementos que
den sustento a la revocación del acto en cuanto atañe al reconocimiento del
rubro "daño directo". En ese sentido, el recurrente no justifica la falta de envío de
un móvil ante una emergencia médica; y en sus planteamientos tampoco resulta
convincente para probar que dicha falta resulte inocua para quien contrató un
servicio de medicina prepaga. Por lo demás, cabe advertir que, de los
fundamentos del acto administrativo que se resiste, no surge que el daño directo
estimado tenga por fin indemnizar un "valor vida", por lo que la postulación de
que deba mediar una relación o nexo causal entre la omisión de la prestadora
del servicio y el desenlace fatal carece de vinculación lógica con la materia
examinada, lo cual ratifica la desestimación del planteo.
Por otra parte, el otorgamiento de sumas en concepto de daño directo, parece

depender en principio del ejercicio de una facultad puesta por el legislador en
cabeza de la Administración, que según el texto legal no queda necesariamente
enervada por la falta de petición del denunciante, en la medida en que sean
patentes o evidentes los perjuicios, cosa que en este particular caso se estimaron
como positivamente verificados, todo lo cual coadyuva a una visión equitativa de
la relación entablada entre los usuarios y la prestadora del servicio. Como
corolario de los desarrollos que anteceden, corresponde desestimar la
pretensión de la recurrente vertida en este particular agravio, y en su
consecuencia, confirmar la disposición impugnada a su respecto, la cual —en
razón de lo expresado en el considerando que antecede— he de propiciar que
sea confirmada en todas sus partes, con costas. ASI VOTO.
Voto de los Doctores José Luis López Castiñeira y Luis M. Márquez:
I.- Que adherimos a la reseña, a los desarrollos y fundamentos vertidos en los

Considerandos I.- a XII.- del voto de nuestra estimada colega, por los cuales se
desestiman los agravios dirigidos contra la aplicación de la multa bajo examen,
tanto como los referentes a la cuantía de la sanción impuesta, discrepando en
cambio, en cuanto concierne al tratamiento del recurso planteado contra la
reparación del daño directo, reconocido en el art. 2° de la Disp. D.N.C.I. N°
322/2013, dejando sentada nuestra ponencia en orden a la revocación de dicho
dispositivo.
II.- Que a tal fin, comenzamos por destacar que un atento examen de la
presentación obrante a fs. 1/2 de las actuaciones administrativas, permite
advertir que los denunciantes no solicitaron la reparación de daño alguno, sino
de manera única, expresa y concreta, la aplicación de una multa, cabiendo
precisar que la mera cita del art. 40 bis de la ley 24.240 es por completo
insuficiente a tal efecto, porque no está acompañada de petición concreta alguna
aun cuando se analizara y valorara la misma a la luz de la pautas del
informalismo, el cual a todo evento tampoco aplica al caso bajo examen, en tanto
y cuanto dicha postulación administrativa fue efectuada con asistencia letrada.
Dicho esto, interesa poner de manifiesto que conforme surge del dispositivo
legal citado, la administración carece de la facultad de disponer el resarcimiento
del daño directo de manera oficiosa, por cuanto precisamente la exposición de
motivos de la ley 26.631 —referida al citado art. 40 bis—, da cuenta de que dicho
precepto ha sido introducido previendo supuestos en los cuales el consumidor
no accede al reclamo por vía judicial por cuestiones de monto (tales las
denominadas "pequeñas causas"), viendo de tal modo frustradas sus
expectativas reparatorias; y en tal caso, sí se faculta a la autoridad de aplicación
a estimar el daño directo, todo lo cual y como es natural exige que el consumidor
exprese precisamente su "expectativa reparatoria", lo que como se viera no
ocurre en el caso aquí analizado.
Por cierto que no debe ser confundida la facultad o habilitación legalmente

conferida para la fijación del daño directo (que es la que ha recibido consagración
legal), con los requisitos para su ejercicio, los cuales por no haber sido
expresamente regulados en este aspecto exigen, aparte de la remisión a los
principios generales (entre los cuales se encuentra la petición de parte
interesada), un especial cuidado en el análisis y valoración de su configuración,
en tanto de lo que aquí se trata, es de habilitar a la Administración a disponer por
sí y ante sí, un desplazamiento de bienes desde el patrimonio de una particular
a favor del otro particular, cuestión que por afectar de manera directa la garantía
de inviolabilidad de la propiedad, impone la adopción de un criterio estricto en
punto a las condiciones requeridas para el ejercicio de tal facultad, así como en
orden a la revisión de lo actuado y decidido en este aspecto.
Y en este sentido, es oportuno recordar que esta Cámara ha interpretado que,

establecido el incumplimiento contractual —en el caso allí analizado— por parte
del prestador de un servicio público, la autoridad de aplicación tiene competencia
para determinar el daño directo ocasionado a los usuarios, cuando éstos
requieran voluntariamente la intervención del tal organismo administrativo a
dichos fines (conf. segunda parte del art. 72 de la ley 24.065; fallo dictado en
pleno, con fecha 13/7/2011, Expte. N° 20.402/08 "EDESUR S.A. c.Resolución
361/05 ENRE -RS 568/08 SE -Ex 157.932/02"); temperamento que como se
viera, en línea con cuanto se ha venido exponiendo, requiere como factor
determinante del ejercicio por parte de la autoridad administrativa, de la facultad
de fijar una reparación, el expreso y concreto requerimiento de usuario
damnificado formulado en tal sentido.
Ha de señalarse por último, que de las constancias del sumario Administrativo

surge que los particulares afectado por la conducta de la empresa de medicina
prepaga, han articulado una acción con motivo del incumplimiento contractual
contra la aquí sancionada, lo cual claramente emplaza la facultad de fijar el
resarcimiento derivado de dicho incumplimiento a la órbita del Poder Judicial de
la Nación, y ciertamente desplaza a la Administración de dicho cometido.
En tales condiciones, y habida cuenta la ausencia de toda petición o

requerimiento de los damnificados en orden al pago de una reparación por daño
directo, estimamos que en el orden analizado el acto administrativo impugnado
resulta invalido, y por lo tanto proponemos admitir parcialmente el recurso y dejar
sin efecto el art. 2 de la Disp. D.N.C.I. N° 322/2013.
Resta puntualizar que las costas devengadas por este aspecto del recurso,
deberán ser soportadas en el orden causado, atento a las particularidades de la
cuestión y los fundamentos tenidos en cuenta para arribar a la solución
propuesta (art. 68 2° parte CPCCN).
Por los fundamentos vertidos votamos por, desestimar los agravios del
recurrente y confirmar la Disposición D.N.C.I. N° 322/2013 en cuanto impone una
multa, así como el monto de la sanción (art. 1°), con costas al apelante; y admitir
parcialmente el recurso, revocándose el art. 2° de la citada disposición, con
costas en el orden causado. Así votamos.
Honorarios:
Que finalmente, según el sentido de los votos precedentes y al modo en que

realmente prospera la acción, a los efectos de regular los honorarios de los
profesionales intervinientes, corresponde tener presente la naturaleza del
asunto, resultado y el monto involucrado —confrontar sanción de multa
impuesta—; atento el mérito, calidad, eficacia y extensión de las tareas
desarrolladas en el marco del recurso tramitado, corresponde regular en la suma
de pesos noventa mil ($90.000) los honorarios del Dr. Manuel Ignacio Sandoval,
por la actuación como apoderado de la demandada y en la suma de ciento doce
mil quinientos ($ 112.500) —para cada uno— los emolumentos de los Dres.
Sebastián D. Alanís y Guido Ignacio Carcedo, por su actuación como
patrocinantes del Estado Nacional (arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19 y ccdtes. de la ley
21.839, modificada por la ley 24.432).
El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá
adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de
responsable inscripto en dicho tributo (conf. esta Sala in re: "Beccar Varela
Emilio - Lobos Rafael Marcelo - c. Colegio Públ. de Abog." del 16 de julio de
1996).
Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste

frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá
a partir de la fecha en que lo haga. Los honorarios fijados precedentemente
deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificada su regulación
(art. 49 de la Ley de Arancel). En caso de incumplimiento, el acreedor queda
facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de
cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante la
primera instancia del Fuero. Para ello, se facilitará en préstamo el expediente
para la extracción de las copias pertinentes, que serán certificadas por el tribunal
y entregadas al interesado para el ingreso del respectivo incidente en la mesa
de asignaciones de la Secretaría General de la Cámara. Si vencidos los plazos
mencionados el interesado no impulsara el proceso en el término de diez (10)
días hábiles, las actuaciones serán remitidas a la instancia de origen, sin más
trámite.
Y visto lo que resulta del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I.-)

Desestimar —por unanimidad— el recurso interpuesto en cuanto cuestionó la
imposición de multa así como el monto de la sanción, confirmándose el art. 1°
de la Disposición N° 322/2013, con costas al apelante; II.-) Admitir —por mayoría
de votos— el recurso interpuesto, y revocar el art. 2 de la Disposición N°
322/2013, con costas en el orden causado; III.-) Regular los honorarios
profesionales de conformidad con lo establecido precedentemente, y bajo las
precisiones indicadas.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
María Claudia Caputi (en disidencia parcial). — José Luis Lopez Castiñeira.
— Luis M. Marquez
Comentario. Algunas consideraciones sobre el fallo
La publicidad, la eficiencia organizacional y la confianza
Las sanciones, el mercado y los consumidores.
1. Introducción.
La salud es el derecho personalísimo más ponderado e imprescindible para

preservar el derecho a la vida, que el Estado ha abandonado y privatizándolo,
no solo lejanamente con las obras sociales —primer hito— sino firmemente a
partir de fines de la década de los sesenta con la puesta en marcha del
neoliberalismo al igual que la educación y la seguridad, y que continúa en
nuestros días de este siglo XXI(14).
La aparición de las empresas prepagas de salud —distinguir de la medicina

privada que siempre existió a través de la clínicas y sanatorios— se posicionaron
en el mercado con publicidad y marketing con mucha fuerza de
convencimiento —basta ver y escuchar la realizada por la sancionada en
televisión, radio e incluso en medios gráficos— y haciendo alarde de
organización eficiente y medicina de calidad(15).
Estas poderosas herramientas de convencimiento generan en los
consumidores y usuarios potenciales, una confianza(16)que les permite prescindir
de cualquier otro análisis a la hora de suscribirse y es lo que buscan las
empresas cuando posicionan una marca y un relato convincente (propio de las
estructuras del neoliberalismos, que utilizan tanto las empresas y los
Estados)(17).
En el presente caso, sin entrar en el análisis de las cuestiones administrativas

y de legitimidad del rol y función de los funcionarios actuantes, se trata de que la
sancionada, ha encontrado en su contradictorio dialéctico, la causa de la
penalidad: la deficiente organización y la ausencia del cumplimiento de la
prestación.
Una empresa, la primera cuestión de la cual se ocupa —o debería

ocuparse— es por la eficiencia organizacional, es decir, poseer las herramientas
imprescindibles para que frente a una determinada situación —requerimiento de
una ambulancia— exista la respuesta rápida, adecuada y eficaz, es más, ante la
duda, igual debe remitirse el servicio, aun cuando fuera a un costo
improductivo —de lo contrario, asumir el riesgo que toda empresa debe afrontar
por la ineficiencia— ausencia u omisión de cumplir con la prestación y dado dicho
incumplimiento, reparar los daños causados(18)y/o quedar expuesta a las
sanciones administrativas.
Quiere decir que tenemos dos situaciones:
a. La falla organizacional que genera un incumplimiento de una prestación (en

abstracto y en concreto).
b. Una usuaria que frente a la marca y las herramientas de convicción operó

con la confianza y en determinada situación, vio lesionada dicha confianza.
La sanción entonces tiene su fundamento en la primera de las situaciones y la

reparación del daño en la segunda.
2. La sanción(19)
La sanción fue concebida como una herramienta de carácter instrumental, con

una doble función: el mercado y el consumidor.
2.1. La sanción y el mercado
En un sentido mediato, la sanción está considerada como una medida

tendiente a ejercer la compulsión respecto del obligado para generar una
conducta futura adecuada con su peso/participación en el mercado y evitar
futuros incumplimientos.
Los legisladores idearon este tipo de medida para asegurar la ejecución de las
prestaciones futuras, en especial respecto de los servicios (de las obligaciones
de hacer y de no hacer o en especie) esto es, tal y como resultaba del
compromiso de las partes al tiempo de la celebración del contrato, considerado
en función de miles de adherentes(20).
En este sentido, se denominó sanción o multa, a una medida dineraria y

compulsiva consistente en la fijación de una suma de dinero, para que la
empresa, cumpla prestación y en futuro, que rectifique su conducta.
Antes de la sanción de la ley 24.240/26.361, no existía en nuestro país ninguna

previsión legislativa en esta materia de derecho del consumo, la aplicación de
las sanciones comenzó, al principio, tímidamente a través de fallos judiciales
que, en opinión de juristas contemporáneos, no resultaba una manifestación
clara y precisa del uso de este instituto.
El uso de la aplicación de sanciones por organismos administrativos y su

confirmación o rectificación, los jueces y tribunales de segunda instancia
constituye para ellos una facultad y no un deber; por lo tanto, los funcionarios y
los magistrados, analizando prudentemente las circunstancias de cada caso
llevado ante sus estrados, decidirán acerca de la procedencia o improcedencia
de este medio.
2.2. La sanción y los consumidores(21)
El consumidor se contacta con las empresas en el mercado mediante las

relaciones de consumo, por razón de un "contrato de adhesión de consumo".
Cuando acaece el incumplimiento, se produce lo que se denomina "la

defraudación de las expectativas razonables" si el comportamiento de la
empresa es "continuo" no sólo afecta al consumidor, sino a todo el sistema de
mercado de comercialización de bienes y servicios (al sistema como sociedad).
El consumidor experimenta una doble consecuencia:
a. el daño en el bien o como consecuencia del servicio (lo que esta sujeto a
reparación).
b. su afectación como consumidor - sistema (concreto y abstracto) por lo cual

la legislación del régimen del consumidor, ha decidido (decisión del poder
de organización de los contactos sociales u organización sociedad) aplicar
una sanción civil o correctivo de comportamiento a la empresa con una
doble función.
Por un lado, por su actitud frente al consumidor concreto —abstracto,

procurando de preservar el "sistema confianza" y en segundo lugar, para que se
alinee— con las empresas que cumplen, de tal forma de respetar la
competitividad en el mercado.
En general las empresas que no cumplen, en algún aspecto reducen sus

costos, en relación al costo del producto o servicio, del precio final de mercado,
con las empresas que cumplen.
Señalamos que las sanciones o multas constituyen un medio de compulsión
que se traduce en una sanción pecuniaria progresiva y acumulativa, por medio
de la cual se grava al condenado que se ha negado deliberadamente a cumplir
con la prestación, devenido de su falla de organización.
Desde el análisis económico las sanciones o penas constituyen

un "coste" suplementario por el incumplimiento de las obligaciones emanadas
del servicio y lograr mediante ese "coste extra" adicional al "coste del sistema de
prestaciones de servicios o coste de producción" el cumplimiento de las
obligaciones en el futuro, para cualquier consumidor, de modo que funcione,
como último control del sistema en su eficacia(22).
3. Diferencia entre la multa y la reparación del daño directo
Sin perjuicio de que la Cámara decidió revocar la reparación del daño directo
conviene establecer su diferencia.
No hay confusión posible entre las sanciones o multas y la reparación de

daños. Si bien ambas se refieren a un monto dinerario, el "daño directo" apunta
a reparar el efectivo incumplimiento y probado daño sufrido o sin necesidad de
hacerlo cuando es un hecho notorio, que una vez liquidado, pasa a pertenecer
definitivamente al consumidor siendo la actitud del juez totalmente objetiva a su
respecto.
Las multas o penas, por su parte, no tienen en cuenta el daño sufrido, sino los
bienes de fortuna del sancionado y son pasibles de reajuste en más o menos o,
incluso, de dejarse sin efecto según varíe la importancia de los derechos violados
y la envergadura empresarial.
Se trata de un "coste" o "sanción civil", como expresa la ley

independientemente de la reparación del daño al consumidor, se trata de
adicionar una coste en función de corregir una situación que no sólo afecta al
consumidor, sino también al sistema mercado(23).
4. La obligación jurídica de cumplir
El sistema de acceso de bienes y servicios por el consumidor y usuario, es a

partir del capitalismo y la producción masiva de los bienes y servicios por el
Estado y las empresas privadas, "coactivo o semi-coactivo" (salvo la auto
producción y consumo o consumo de trueque comunitario, en los orígenes de la
historia del ser humano o actualmente en algunas comunidades aborígenes) en
el sentido que debe cubrir sus necesidades (de subsistencia, calidad de vida o
suntuarias) en el mercado, hoy globalizado, tratando de maximizar su
satisfacción y minimizar su insatisfacción(24).
5. El incumplimiento de la obligación efectos en concreto y abstracto
Ha señalado la jurisprudencia: "Resulta claro que la accionada obtuvo

beneficios con el retardo en el cumplimiento de la prestación a su cargo, ya que
percibió el pago del servicio y no efectuó contraprestación alguna, sino hasta un
año después, sin acreditar razón justificada alguna, en detrimento del propio
accionante". "Benejam Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A.
s/abreviado —cumplimiento/resolución de contrato— recurso de apelación",
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, sala sexta, 8/4/2014
(inédito).
De esta forma, no sólo incumplía con su obligación legal-contractual, con el

consumidor en concreto, sino que, incumplía la obligación genérica de no dañar
constitucional, con el consumidor abstrajo y al mercado (construcción de la
confianza concreta en el consumidor abstracto y determinado y la confianza en
concreto y abstracta en el sistema mercado o, como decía Derrida,
deconstrucción de la confianza).
La línea de reflexión es la siguiente: el sistema de organización social

democrático —capitalista, sólo funciona cuando los operadores
receptores— trabajadores/consumidores/seres humanos individuales y sociales
asumen la confianza como valor jurídico, social y económico de mercado y el
Estado y las empresas, cumplen con las expectativas razonables —aquella
confianza— que generaron y así todo el sistema se torna operativo (cuando se
incumple, se inicia el proceso inverso y el sistema todo entra en crisis)(25).
En cuanto al factor de atribución de responsabilidad, es objetivo y el importe

de la multa debe graduarse por la conducta desaprensiva de la empresa, su
patrimonio y su posición en el mercado.
Por último la multa tendrá límites monetarios: la multa civil que se imponga no
podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47 inciso (b)
de esta Ley; art. 47 inciso b dice: "multa de pesos cien ($ 100) a cinco millones
($ 5.000.000)"(26).
6. Conclusión
El control de la posición de las empresas en el mercado sobre el cumplimiento

de las normas de la competencia, publicidad, cumplimiento de las obligaciones
con los consumidores, etc. es de trascendencia para que el sistema
socioeconómico y jurídico para que funcione adecuadamente, lo que se
denomina la democracia-capitalista.
De tal forma que el conjunto de las empresas que participan en el mercado lo

deben hacer en similares condiciones y evitar que mediante prácticas abusivas,
cláusulas abusivas, etc., reduzcan sus costos y aumente sus ganancias en forma
desproporcionada y sin justificación (art. 954 Código Civil, art. 332 C. C. y Com.
de la Nación, que desconociendo la realidad negocial y de mercado, impide la
acción por lesión en el precio) de allí que la sanción o multa(27)es una herramienta
económica para preservar ese orden y simultáneamente tutelar al consumidor o
usuario como sujeto minusválido en el sistema(28).
CAPÍTULO XIV - ACCIONES JUDICIALES DE PROTECCIÓN DEL CRÉDITO. POR CELIA
WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
Las medidas de protección del crédito son actos emanados en el ámbito

extrajudicial, así por ejemplo por la suspensión de la prescripción, art.
2541 del Código Civil y Comercial de la Nación: "Suspensión por interpelación
fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la
interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el
poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor
que corresponda a la prescripción de la acción".
También puede ser por el proceso previo de mediación conforme al art.

2542 del Código Civil y Comercial de la Nación: "Suspensión por pedido de
mediación. El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por
medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o
desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda
a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre
del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes".
En el supuesto de la interrupción de la prescripción según lo prescribe el art.

2546 del Código Civil y Comercial de la Nación: "Interrupción por petición
judicial. El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del
derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo,
contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el
plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable".
Estas y otras medidas extrajudiciales y judiciales son tendientes a preservar

una pretensión subjetiva que constituye la aplicación de las garantías
constitucionales de protección a la persona y a sus derechos económicos,
especialmente el patrimonio.
La protección surge de la Constitución Nacional en el art. 17 que reconoce la

inviolabilidad de la propiedad privada: "La propiedad privada es inviolable y
ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de una
sentencia fundada en ley", y el art. 18 de la garantía judicial: "Ningún habitante
de la Nación puede ser penado fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa"(1).
II. LAS CARACTERÍSTICAS COMUNES
Con esta premisa avanzaremos en el análisis marcando primeramente tres

características comunes a todas las medidas y acciones judiciales.
1. La caución en el proceso judicial
En primer lugar, señalamos que el ordenamiento jurídico de fondo tiene un

sinnúmero de disposiciones que acuerdan distintas medidas cautelares; sin
embargo, preferimos citar como norma genérica típica al art. 505 del Código
Civil(2), y actualmente en el art. 730 del Código Civil y Comercial de la
Nación: "Efectos con relación al acreedor". La obligación da derecho al acreedor
a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio

judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los
honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la
primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto
de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si
las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o
usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades,
superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre
los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en
cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado,
patrocinado o asistido a la parte condenada en costas, pues de él surge
claramente la facultad de las partes en la relación jurídica de acudir a la
protección del ordenamiento legal, que genéricamente podemos denominar
como procedimiento judicial, sin perjuicio de las distinciones que puedan
realizarse en un análisis posterior.
Con esta caracterización, también estamos excluyendo las medidas

precautorias de otros ámbitos particulares, tales como: la Administración
Nacional de Aduanas, la Dirección General Impositiva (u otros organismos) y
hasta el propio Poder Ejecutivo(3).
2. La pretensión jurídica
En segundo lugar, hemos demarcado un ámbito común tendiente a preservar

una pretensión subjetiva y eludiendo expresamente mencionar el vocablo
derecho.
Ello es así, dado que en la mayoría de las veces la controversia radica en la

existencia del derecho; en cambio, el término pretensión denota la idea de
búsqueda de afirmación o consolidación de la situación jurídica(4).
3. Las garantías constitucionales
Por último, también señalamos que constituye la aplicación de las garantías

constitucionales, especialmente el art. 18 de la Constitución Nacional, que
establece: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrito de autoridad competente.
"Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio

es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados;
y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a
su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte
por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la
autorice"(5).
4. Clasificación de las instituciones procesales
Nuestro ordenamiento jurídico procesal se ocupa de las distintas medidas en

el Libro I, "Disposiciones generales", título IV, "Contingencias generales", Cap.
III, "Medidas cautelares", el cual, a su vez, se halla dividido en ocho secciones
que comprenden las distintas medidas, además de una parte primera, dedicada
a la normativa genérica.
Debemos señalar que no analizaremos aquí los procesos especiales y las

medidas allí señaladas, por ser materia muy específica y ajena a esta obra y
variable según los distintos cuerpos legales provinciales, ya que se trata de una
materia no delegada.
La ley no hace una distinción conceptual propiamente dicha —la cual sería
impropia—, pero indirectamente, al poner énfasis en la finalidad que se persigue
con cada medida, podemos señalar doctrinalmente la siguiente clasificación:
a) las destinadas a convalidar un proceso de ejecución;
b) las que tienden a mantener un statu quo determinado y que pueden

referirse a conductas o a bienes;
c) las que tratan de evitar un daño inminente en la persona o en su patrimonio;
d) las destinadas a la publicidad de la disposición adoptada, como medio de

conocimiento hacia terceros determinados o indeterminados.
III. BASES COMUNES PARA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA JUDICIAL
Consideraremos el punto siguiendo nuestro método de enseñanza al

abocarnos al estudio de la obligación (Manual de obligaciones Civiles,
Comerciales y de Consumo, 2da. edición actualizada, La Ley, 2015), porque
creemos que también se adapta al presente y que simplemente se reduce a
considerar, primero, las bases comunes de procedencia, y luego los requisitos
de ejercicio de cada una.
Así, lo ha expuesto nuestra jurisprudencia:
"Si resulta prima facie acreditada la concurrencia de los elementos que la ley
de forma exige para acceder a una medida precautoria, es procedente la
adopción de una medida que, en el marco del contrato y en su relación con lo
que es objeto del juicio, garantice de la mejor manera posible los intereses de
ambos litigantes, arbitrando así una situación de hecho provisional sujeta a las
resultas del derecho que se declare en la sentencia definitiva". Cámara Nacional
Comercial., sala A, 6/7/ 1982, LA LEY, 1982-D, 139.
1. Existencia de una pretensión subjetiva
La parte que solicita la medida en protección de su crédito y la agresión al

deudor debe acreditar al menos con semiplena prueba su pretensión(6).
"Es evidente que, al que pretende una medida de excepción —como lo son
las que mencionamos—, corresponde basar su pedido con la existencia de una
pretensión subjetiva, y que ésta sea avalada por una prueba que, en principio,
denote su seriedad y certidumbre. Se ha dicho en un fallo que son requisitos
básicos, para la procedencia de las medidas cautelares en general, la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. En consecuencia, tratándose
de un proceso en el que se demanda la nulidad de cláusulas contractuales de
reajuste, resulta pertinente la adopción de medidas que tiendan a mantener el
equilibrio patrimonial durante la tramitación del proceso, a fin de evitar que los
derechos cuya protección se reclama puedan tornarse ilusorios". Cámara
Nacional Federal, Civil, y Comercial, sala I, 2/3/1982, LA LEY, 1982-B, 153.
2. Interés jurídico que justifique la medida al inicio del proceso
Es fundamental acreditar la demora como causa de la evasión en el

cumplimiento o imposibilidad del incumplimiento del deudor:
"En realidad, este último supuesto involucra una doble cuestión: el interés
actual de la medida y la justificación de que su demora obstaría al cumplimiento
del pronunciamiento judicial definitivo, y que éste carezca de eficacia, ante la
inseguridad de cumplimiento obligado. Ha dicho un fallo que el pretendido
derecho que se invoca en un juicio debe ser sometido, para su admisibilidad, al
pertinente proceso con la debida intervención de la contraparte, pero es
indudable que ello no excluye la adopción de medidas precautorias, si se advierte
que el mantenimiento en forma absoluta de las prestaciones contractuales
llevaría a desvirtuar la razón de ser de tal norma legal al resultar inoperante, si
se permite que durante la sustanciación del pleito se Opere el desmedro
patrimonial que tiende a evitar". Cámara Nacional Comercial., sala A, 10/6/1982,
LA LEY, 1982-D, 458.
Como podemos apreciar, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, se

trata de un hecho, con lo cual queda relevado en forma amplia el principal
problema de la prueba, que podría ser por cualquier medio.
Lo expuesto no impide al juzgador el considerar que, en cada supuesto en

particular, la exigencia pueda tener una "tramitación especial" (arts. 112; 209,
incs. 1° y 5°; 327, etc., CPCCN).
No queremos cerrar esta parte primera de las bases comunes de presupuesto

sin referirnos a un requisito que, en nuestra opinión, no debe incluirse y que es
el atinente a la contracautela (arts. 199 y 201 del CPCCN).
El término cautela significa seguridad que da una persona a otra de que

cumplirá lo prometido; por consiguiente, al interponer se el vocablo contra, está
revelando que se trata de una promesa (a veces ficticia y otras real) de responder
por los daños que su pedido de medida cautelar ocasione a quien lo sufre.
Preferimos no incluirla como requisito estructural, porque, de acuerdo con

nuestra legislación, su procedencia no es obligatoria, sino facultativa del juez que
entiende en la causa. En la práctica vemos que un sinnúmero de estas medidas
se dictan sin ese requisito. Se ha dicho que es improcedente la contracautela
exigida como requisito previo a la concesión de una medida cautelar tendiente a
fijar una cuota provisoria respecto de un mutuo cuyas cláusulas de reajuste son
impugnadas:
"Atento a que el bien inmueble se encuentra hipotecado a favor de la
demandada, por lo que resulta innecesario disponer caución". Cámara Nacional
Comercial, sala A, 6/7/1982, LA LEY, 1982-D, 139.
"La contracautela exigida por la demandada es improcedente cuando el bien

inmueble se encuentra hipotecado a su favor, por lo que resulta innecesario
disponer caución". Cámara Nacional Comercial, sala A, 23/8/1982, LA LEY,
1982-D, 386.
IV. PRINCIPALES MEDIDAS JUDICIALES PROTECTORAS DEL RÉDITO
No es nuestra intención agotar las medidas judiciales destinadas a

implementar y complementar el art. 505 del Código Civil, sino simplemente
brindar una visión de las principales y sus características especiales.
1. Embargo preventivo
Conceptualmente, es la situación jurídica devenida de un acto judicial,

solicitado por la parte interesada, privada o pública, con una doble finalidad: la
de afectar un bien determinado y limitar ciertamente la facultad de disposición y
goce sobre él(7).
No creemos necesario hacer aclaraciones sobre tan simple concepto, salvo lo

relacionado a que la medida corresponde en cualquier tipo de proceso y que
abarca desde la iniciación de éste —y aun antes— hasta que la sentencia
definitiva sea dictada y pase en autoridad de cosa juzgada.
Además de los requisitos enunciados como generales o estructurales a todas

las medidas, es necesario para su procedencia un cuarto requisito: la
característica patrimonial del derecho cautelado.
El art. 209 del CPCCN, en su párrafo inicial, señala con claridad y elocuencia
que "podrá pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en
especie". Sin embargo, esto merece una aclaración, dado que en algunos casos,
desde su origen no se presenta esta calidad en la pretensión; de allí que
debamos ampliar el supuesto, cuando la situación pueda resolverse en una
indemnización patrimonial.
Respecto de esta medida, existen algunas situaciones particulares que

merecen destacarse, tales como la de los créditos privilegiados(8); la situación de
la reivindicación; los contratos bilaterales y las demandas de escrituración, y los
contratos de locación relacionados con las cuestiones abordadas en esta obra.
El art. 210, inc. 3° del CPCCN autoriza a conceder la medida a: "La persona a
quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles,
siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el art. 209, inc.
2°".
A su vez, el art. 323, inc. 2° del mismo Código, expresa: "Que se exhiba la
cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o
de la medida precautoria que corresponda". Concordantemente, el art. 210, inc.
4°, dice: "La persona que haya de demandar por acción reivindicatoria... respecto
de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren
documentos que hagan verosímil la pretensión deducida" de donde podemos
definir la importancia del requisito, que se refiere al origen de la acción de la cual
la medida es accesoria. En cuanto a los contratos bilaterales, el art. 209, inc.
3° del CPCCN, dice que se puede solicitar la medida cuando "fundándose la
acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del
inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el
cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo,
o que su obligación fuese a plazo", u obste algún otro elemento u obstáculo para
no cumplir.
Concordante con ello, el art. 211 del mismo Código, referido exclusivamente
a situaciones de compraventa, expresa: "Cuando se demandare el cumplimiento
de un contrato de compraventa, si el derecho fuese verosímil el adquirente podrá
solicitar el embargo del bien objeto de aquél".
2. Embargo ejecutivo y ejecutorio(9)
Parte de la doctrina señala que el embargo ejecutivo se otorga al acreedor de

una obligación documentada en un título que trae aparejado la ejecución, y que
tanto el embargo preventivo como el ejecutivo pueden transformarse en
ejecutorio, una vez que se reconoce el derecho del actor mediante el
pronunciamiento de la sentencia definitiva.
La característica esencial de la medida que analizamos es que se extiende

hasta que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada; precisamente a partir
de allí, y siendo la sentencia favorable al embargante, si el deudor no da
cumplimiento a ella, la medida se convierte en ejecutoria.
En cuanto a la distinción con el ejecutivo, no hace a una cuestión temporal del

proceso, sino que se relaciona con la "forma en que se halla materializada la
causa del derecho".
El art. 531 del CCiv. de nuestro ordenamiento procesal señala clara y

taxativamente los supuestos en que procede el embargo ejecutivo,
deduciéndose que lo que se ha valorado en esta situación es la calidad y
certidumbre del instrumento.
3. Secuestro y depósito en custodia de bienes(10)
Podemos extraer su principal carácter de lo normado en los arts.

533 y 536 del CPCCN y esbozar un concepto bastante claro y preciso que
separe esta medida de la anterior, dado que su confusión es bastante frecuente.
La primera de las normas señala que es una situación jurídica de custodia de

bienes. Podemos señalar dos caracteres esenciales: la necesidad de la
determinación de la persona bajo la cual se colocará el bien y, en segundo lugar,
la falta de exigencia de la determinación —al menos, prima facie— del bien,
pues la medida puede ordenarse sobre una universalidad de bienes y sin
perjuicio de que, al efectivizarse, sean individualizados.
Claro está que damos por sobreentendido que esta situación es resultante de
una orden judicial, pero que, a diferencia de la medida anterior, sólo puede
dictarse sobre los bienes que versa el litigio y que su efecto fundamental es la
indisposición absoluta.
Según el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la medida puede

efectivizarse tanto en los procesos de conocimiento —como diligencia
preliminar, según lo normado en los arts. 323, inc. 2°, y 329— como en la medida
cautelar genérica (arts. 220 y 221).
4. Inhibición general de bienes(11)
Tal medida, resistida no sólo en nuestro país, sino en muchos otros, funciona
como sustitutiva del embargo, cuando el obligado no demuestra tener bienes o
no son éstos suficientes para absorber las consecuencias patrimoniales del
derecho en proceso.
Claro está que esta falta o insuficiencia representa un problema, en cuanto a

las pruebas que al respecto deberá aportar quien solicita la medida; de allí,
entonces, que el art. 228 del CPCCN solamente requiere como tal la falta de
conocimiento de bienes del deudor o su insuficiencia.
De todas formas, la jurisprudencia ha rodeado esta falta de conocimiento con

algunos requisitos que permitan asegurar la seriedad de esta circunstancia,
como un hecho cierto.
Por su parte, Colombo lo califica como una medida residual o indirecta, que
cubre la falta de plena efectividad de un embargo insuficiente o la imposibilidad
de individualización de bienes.
Como segunda nota de importancia, podemos señalar que tal inhibición se

trata de una medida que no afecta a la persona, sino a sus posibles bienes, dado
que evita que se transfieran o se constituyan sobre ellos derechos reales.
Es claro que la medida limita sus efectos a los bienes registrables, con la
dificultad, en el supuesto de los vehículos, de que, debido a la organización del
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, se inscribirá en el Registro
seccional y sólo tendrá eficacia sobre los bienes allí radicados; de lo contrario,
para que tuviera eficacia total, se debería notificar la resolución que lo ordena a
cada Registro seccional, lo que en la práctica se hace imposible. De ahí entonces
que se prefiera el del lugar del domicilio del deudor.
Cabe mencionar, por último, que el deudor tiene la facultad de rever la

aplicación de la medida, presentando bienes suficientes para garantizar el pago
de la suma que pudiera resultar de triunfar la posición del actor.
Existe también la medida en ciertos procedimientos especiales, como

resultante del proceso universal de quiebra; del derivado de insania o declaración
de demencia; de la inhabilitación para alcoholistas, etc., pero que está destinado
a la protección del patrimonio de los afectados, evitando que éste se dilapide,
por lo que puede coexistir con otras medidas.
Con respecto al procedimiento de su inscripción registral, es similar a las

demás medidas, salvo en lo atinente a la individualización de la persona,
que deberá hacerse en forma fehaciente, según lo exigen las disposiciones
vigentes, para lo cual en muchos supuestos se debe recurrir previamente
mediante oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para
que suministre los datos filiatorios completos (art. 228 del CPCCN). Cabe
recordar que es una medida que, de no consignar el auto que le ordena una
duración mayor, caduca automáticamente a los cinco años de inscripta, según
las normas registrales, salvo su renovación expresa (art. 228 del CPCCN). En
todos los casos en que, habiendo lugar a embargo, éste no pudiere hacerse
efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del
crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender
o gravar sus bienes suficientes o diere caución bastante.
El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio

del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin
perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes.
La inhibición "sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los
casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con
lo dispuesto en la legislación general" (art. 228 del CPCCN).
5. Desplazamiento del manejo de los bienes por el deudor y la designación de

un administrador judicial(12)
El Código Procesal Civil y Comercial ha introducido esta figura en sus arts.

222 a 227, destinados a evitar que el obligado maneje personalmente sus
negocios o bienes.
Sin embargo, nuestros tribunales han aplicado la medida —claro está con
preservación de esa finalidad genérica que enunciamos— para fines
específicos, tales como efectivizar un embargo o vigilar la administración
realizada por otro o por el mismo obligado o administrar el propio interventor,
etcétera.
Respecto del embargo, la medida puede ordenarse a pedido del acreedor,

pero sólo cumple una función restringida; en cambio, la anotación de litis y la
inhibición general son más relevantes, dado que requieren de interventor judicial,
cualidades personales específicas y variables, dependientes, claro está, de la
índole del negocio motivo de la medida.
En la primera se limita, como lo señala claramente el art. 221, a una mera

función de vigilancia, constatación e información al órgano judicial.
Por su parte, la administración directa del interventor puede significar gobierno

exclusivo sobre los bienes del obligado o una co-administración, tendiente esta
última solamente a disminuir ciertas y específicas facultades del obligado.
En la intervención judicial hay lisa y llanamente un reemplazo (que, sin querer

abundar en el tema, funciona muy asiduamente en las sociedades
comerciales —arts. 224 y 226, inc. 2°—) y dependerá del tipo de sociedad
intervenida, para determinar las características de las facultades y
responsabilidades del interventor judicial.
V. MEDIDAS JUDICIALES DESTINADAS A EVITAR DESPLAZAMIENTOS JURÍDICOS Y

FÍSICOS DE LOS BIENES
Hemos querido agregar bajo esta denominación a un conjunto de actos

judiciales, que ante la incertidumbre sobre la titularidad dominial de los bienes,
arbitran medidas tendientes a evitar desplazamientos jurídico-dominiales,
sustrayéndolos del proceso judicial o económico.
1. Anotación preventiva de litis(13)
La medida nace como consecuencia de un proceso judicial cuya resolución

puede aparejar la modificación de una inscripción registral.
En sí misma, la anotación preventiva no impide la libre disposición del bien

afectado, sino que tiende a informar acerca de la situación jurídica litigiosa de
éste, a quien pretende constituir o adquirir un derecho real sobre ese bien.
Así, lo confirma Fassi: "Es una medida cautelar que tiene por objeto asegurar
la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles
registrables".
El art. 229 del CPCCN adiciona a los requisitos generales, los siguientes: 1)
debe haberse iniciado el proceso judicial, por ende, se excluye la anotación
preventiva como medida anticipada, y 2) el contenido debe tender,
necesariamente, a la modificación de la inscripción registral aludida.
En cambio, en las distintas leyes, incluyendo la vigente, se establece una

anotación de indisponibilidad del bien; por ejemplo, la ley 13.264 disponía en su
art. 18: "Cuando no haya avenimiento y si se tratara de bienes raíces, el
expropiante consignará ante el juez federal del lugar donde se encuentra el bien
expropiado, el importe de la valuación para el pago de la contribución territorial...
y obtendrá la inmediata posesión del bien objeto de la expropiación".
2. Prohibición de innovar el estado material y jurídico de los bienes o

contratar sobre ellos
Esta medida tiende a evitar que se cambie el estado material o jurídico de la

cosa, de tal forma que la preserva con el fin de que la sentencia dictada en el
proceso no quede sin sustento de aplicación.
El art. 230 del CPCCN establece: "Podrá decretarse la prohibición de innovar

en toda clase de juicio, siempre que: 1°) el derecho fuere verosímil; 2°) existiere
el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o
de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su
ejecución en ineficaz o imposible; 3°) la cautela no pudiere obtenerse por medio
de otra medida precautoria".
En concordancia, el art. 195 del mismo cuerpo legal determina: "Las

providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la
demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse
previamente. El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la
medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento
de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida".
"Del texto se deduce que podrá decretarse en toda clase de proceso,

pero como medida subsidiaria, pues claramente así lo señala la primera de las
normas citadas. En un fallo se sostuvo que la procedencia de medidas de no
innovar o de medidas cautelares genéricas —justificadas en la necesidad de
mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoria
la sentencia que le ponga fin— requiere, en principio, la configuración de dos
extremos: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño
irreparable por la demora. A éstos, además, debe añadirse un tercero,
constitución de caución, previsto por el art. 199 del CPCCN". Cámara Nacional
Federal. Contencioso administrativo, sala II, 23/2/1982, LA LEY, 1982-C, 401.
En cambio, la prohibición de contratar, legislada en el art. 233 del mismo

Código, es una medida que se ha utilizado muy frecuentemente en relación con
la Administración pública, pero que en el ámbito privado no es usual, dado que
la perentoriedad del plazo para deducir la demanda hace muchas veces
inadecuada esta medida.
3. Guarda y custodia de cosas por depósito judicial(14)
Se trata de una medida muy útil para el obligado, que la solicita con la finalidad
fundamental de trasladar los riesgos de la guarda de la cosa (arts.
764, 766 y 1430 del CCiv., y arts. 194, 197, 236, 456 y 460 del CCom.).
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no tiene un proceso o

trámite autónomo para el depósito de cosas, dado que en su art. 232
dispone: "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien
tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente
o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias,
fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la
sentencia", por lo cual es totalmente dependiente de las disposiciones de los
códigos de fondo para el respectivo trámite.
Esta medida se ve complementada por otras dos normas de origen

procesal que tienden a darle apoyatura para supuestos particulares, así como
las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La primera es de suma utilidad para el depósito en los procesos de

consignación de cosas genéricas o genéricas delimitadas (art. 536).
La segunda tiende a solucionar un problema de aquellas mercaderías que,

con el decurso del tiempo, pueden sufrir alteraciones (art. 537).
VI. CONCLUSIÓN
Las medidas de aseguramiento del crédito desde el análisis económico del

derecho, las podemos clasificar entre:
a. Aquellas que no constituyen costo adicional, por ejemplo, la retención del

locatario en un contrato de locación, art. 1226 del Código Civil y Comercial
de la Nación "Facultad de retención. El ejercicio del derecho de retención
por el locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca.
Si lo hace, al momento de la percepción debe compensar ese valor con la
suma que le es debida".
b. Por otro lado tenemos aquellas que incrementan el coste del proceso
judicial, así por ejemplo, por trámites administrativos con sellos, etc. la
anotación de litis o embargo sobre bienes registrables, etcétera.
c. En tercer lugar, están las medidas de protección del crédito, con
contracautela, constituyen lo que se denomina un "coste de prevención de
riesgo", con la finalidad de evitar la incertidumbre y la posible evasión en el
cumplimiento de un mandato o sentencia judicial y que es recuperable con
la liquidación final sobre coste y costas del proceso.
Este coste de prevención de riesgo, es un inversión en seguridad jurídico-

económica (no es un gasto) pues produce (inversión productiva) un proceso de
aseguramiento del cobro de los daños en situaciones de juicios de daños y
perjuicios, daños producidos extra contractualmente, o cumplimiento de una
obligación contractual.
Estas medidas y su coste habrán de servir fundamentalmente en procesos de

larga duración y cuando desde la historia de la economía el observador-
investigador, presta atención con argumentos sólidos y proyectivos que se
encuentra el proceso judicial, en la secuencia de un próximo período de crisis
conforme a su recurrencia.
Las perturbaciones económicas, financieras y monetarias dan lugar a una

cadena de acontecimientos que arrastran a empresas y personas a la insolvencia
con lo cual de acaecer, el acreedor puede obtener una sentencia, pero no una
ejecución de la misma en términos de "percibir efectivamente" la condena.
CAPÍTULO XV - EL SEGURO, LOS FONDOS DE GARANTÍA Y LOS FIDEICOMISOS EN EL
DERECHO DE DAÑOS. POR CELIA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
La reparación del daño vía judicial con la sentencia firme o por acuerdo
extrajudicial, devenido de una mediación o negociación privada, constituye
desde el análisis económico del derecho "una transferencia de recursos
económicos", desde el patrimonio del dañador al del dañado o los
damnificados(1).
Las personas involucradas como dañadores y dañados pueden ser empresas

o personas físicas individuales o unidades familiares, lo cual da lugar a diferentes
situaciones pero que tienen un común denominador: las transferencias son casi
unánimemente en forma de capital, generando, en determinadas oportunidades,
una situación de insolvencia e incluso de quiebra del dañador e
independientemente de su calidad de dañador.
Esta situación económica-jurídica, es muy grave, ya que genera una nueva

situación de daño y en determinadas oportunidades de mayor magnitud
expansiva.
En el caso de las empresas (PYMES) puede llegar a situaciones de despido

de personal o desaparición de una fuente de trabajo, pero además en un pueblo
pequeño de una determinada actividad productiva que se encadena con otras, a
provocar la emigración de los pobladores del mismo o su desaparición (así por
ejemplo, pequeñas empresas proveedoras de servicios técnicos o de partes
como insumos para otras empresas localizadas en el mismo pueblo o pueblos
vecinos, etcétera).
Incluso la desaparición de esa PYME afecta en diferente medida el sistema

productivo en sí mismo(2)(rompiendo la cadena de insumo-producto) e incluso el
sistema económico(3), que pierde un centro de actividad, empleos, producción,
consumo.
En el supuesto de que el dañador se trate de una unidad familiar, puede ser

que la misma pase a una situación de indigencia o pobreza incluso comprometer
el proyecto de vida no sólo familiar, sino también de los hijos en su desarrollo
futuro y que no son parte del esquema dañador-daño, más que por pertenecer a
la familia del dañador(4).
La consideraciones expuestas en manera alguna implican o presumen que

estamos afectado la reparación integral del dañado o víctima y de los
damnificados, muy por el contrario, simplemente entendemos que deben
desarrollarse "sistemas" que permitan por un lado, la reparación integral y por
otro evitar que existan nuevas situaciones de daños provocadas por aquella
reparación que puedan ser tan o más graves que la anterior(5).
En este sentido es que propiciamos los seguros obligatorios o los fondos de
garantía o reparación e incluso la formación de fideicomisos de pago y de
garantía, institutos que abordaremos sólo en la medida de la conexión con el
derecho de daños, remitiéndonos en lo específico a obras particulares de cada
tema(6).
Se trata entonces de cumplir las dos finalidades mediante estos institutos, la

distribución de la indemnización —seguro: fondo o fideicomiso— que permite
generar un aspecto corporativo o de solidaridad en las indemnizaciones y en
segundo lugar, asegurar la certidumbre en el cobro indemnizatorio (seguridad
económico; jurídica y social)(7).
II. EL SEGURO
Las personas y las empresas actúan conforme a su disponibilidad económica

y su percepción subjetiva de los riesgos(8), contratando aquellos que se le
representan como más asiduamente posibles y destinando en su presupuesto
una parte de sus recursos económicos para afrontarlos generalmente en cuotas.
La contratación del seguro se genera ante la posibilidad de cualquier situación

de riesgo, que al convertirse en un siniestro (daños propios o a terceros)
significaría para el dañador en el pago de la indemnización pérdidas sobre su
solvencia y/o patrimonio.
Así lo ha señalado la jurisprudencia: "El seguro se contrata para cubrir las

contingencias habituales a que se expone una diligencia normal y corriente de
las personas comunes, pues de lo contrario el negocio carecería de sentido. En
consecuencia, el asegurador que —como en la especie— pretende liberarse de
su responsabilidad invocando la exclusión de cobertura debe necesariamente
probar las mentadas circunstancias en el actuar del asegurado que determina la
no cobertura"(9).
El pago de una prima (precio que paga quien contrata) por el tomador o
contratante del seguro, que puede ser al contado o en cuotas (mediante
financiamiento de la propia compañía de seguros) le permite generar una
situación de certidumbre económico-jurídica, ya que de acontecer el siniestro-
daño, la compañía de seguros (empresa profesional) se hará bajo determinadas
condiciones (no abusivas) cargo de abonar la indemnización.
Por su parte el asegurador puede hacer frente a estas indemnizaciones

mediante una organización empresarial que sintéticamente puede describirse de
la siguiente forma: la compañía de seguros establece estadísticamente cuántos
de los riesgos posibles son contratados, conforme a una categorización en tipos
de riesgos (así por ejemplo, accidentes de transito en rutas, en zonas urbanas,
etc.); en segundo lugar, determina de acuerdo a los datos históricos, de esa
cantidad de riesgos, cuántos se convierten en siniestros-daños y por último, el
total de indemnizaciones abonadas por esos siniestros-daños(10).
De esta forma establece la cantidad de siniestros-daños y la totalidad de
indemnizaciones abonadas, haciendo año a año una proyección en función del
crecimiento o decrecimiento de los siniestros (así por ejemplo: porcentaje de
aumento de accidentes de tránsito en rutas o disminución de accidentes de
tránsito en zonas urbanas) y proyecta una suma posible de esa parte del costo
para afrontar el pago de la indemnización, adicionándole luego, la otra parte del
costo que tiene que ver con su organización empresarial (recursos destinados a
publicidad, empleados, inmuebles, etc.) y por último su tasa de ganancia o
beneficio(11).
Por este procedimiento se determina la prima o precio del seguro, que necesita
un conjunto de tomadores como punto de equilibrio económico-financiero para
que el sistema sea operable y se pueda comercializar.
Luego si la cantidad de tomadores supera en números el punto de equilibrio

(costo-beneficio) puede reducirse la prima-precio para captar más tomadores o
simplemente ofrecer un plan de financiamiento, por lo que también se genera la
incorporación de un mayor número de tomadores.
De esta forma el tomador se genera certidumbre y evita una transferencia de

capital que afecte enormemente su patrimonio o su liquidez y por otro lado la
compañía de seguros se incorpora a la actividad de servicios (conforme al art.
14CN) y obtiene su ganancia, propio del sistema económico adherido en
la Constitución Nacional de 1853(12)y vigente hasta la fecha: sistema de
economía capitalista de acumulación privada (SECAP)(13).
Resulta obvio que las personas y las empresas deberían efectuar el mayor
número posible de contratos de seguros y por el otro lado, el Estado mediante la
legislación pertinente debiera obligar el aseguramiento de los riesgo que más
frecuentemente se convierten en siniestros-daños, especialmente los
relacionados con daños a las personas (por ejemplo, el seguro obligatorio de
transporte de pasajeros o de establecimientos educacionales, de automotores
particulares, que debiera ampliarse a otros supuestos).
Además el Estado debiera establecer un control sobre el "sistema" como tal,

es decir la eficiencia de las compañías de seguros y el aseguramiento de las
personas-empresas.
1. La formulación contractual
El contrato celebrado entre el asegurador y el tomador puede ser a través de

dos modalidades:
a. Mediante un contrato de negociación individual o paritario, donde las partes

contratantes poseen igual poder económico para la negociación (empresas
grandes como General Motors y la aseguradora).
b. Mediante la estructura de adhesión, donde la aseguradora diseña un
modelo de comercialización de sus servicios y productos, lo materializa en
un instrumento, denominado póliza y los tomadores lo suscriben sin poder
establece ningún tipo de correcciones, etcétera.
El primero de los contratos, está regulado por los arts. 1137 y 1197, del Código
Civil, los principios generales del Código de Comercio y la Ley de Seguros
17.418, donde rige la autonomía de la voluntad (dado el mismo poder de
negociación) y con límite en el orden público económico arts. 21, 953 del CCiv.
así como leyes especiales, como la competencia en el mercado, publicidad
desleal.
Actualmente regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación en el art.

957, Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales, luego en la siguiente norma establece: "Art.
958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y
determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres" y por último en el "Art. 959. Efecto
vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes.
Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en
los supuestos en que la ley lo prevé".
En cuanto al segundo —metodología de adhesión— al ser las partes

asimétricas en el poder de contratar, se pueden generar cláusulas abusivas,
incluso practicas abusivas(14)o deficiente información o publicidad engañosa, etc.
para lo cual el Código Civil tenía y tiene (hoy superado por al ley de consumidor)
normativas que introdujo la reforma del Profesor Borda, como los arts. 954; 1071,
etcétera(15).
Por su parte el Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art.

984: "El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción".
Esta modalidad de contratación hoy está regulada por la Ley de Defensa de

los Derechos del Consumidor 24.240 y su modificaciones 24.999 y 26.361, así
como la reforma constitucional de 1994 en su art. 41 que amplía la protección a
las relaciones de consumo (aumentando los legitimados activos y los supuestos
de protección)(16), de tal forma que la póliza no constituye ya el contrato, sino que
es sólo la parte escrita del mismo y que debe estar sometida a las disposiciones
enunciadas precedentemente, convirtiéndose el contrato en una institución
mucho más amplia que la simple instrumento-póliza.
Hoy regulado en el art. 1093 del Código Civil y Comercial de la

Nación: "Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario
final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente
o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o
privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios
por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social".
Sin perjuicio de que en el art. 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación,
se eliminó al expuesto: "Relación de consumo. Consumidor. Relación de
consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera
consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser
parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social"; el mismo —
expuesto— sigue gozando de buena salud por lo dispuesto en: Declaración de
Principios Sociales de América; la Carta Interamericana de Garantías Sociales y
art. 23 y 29 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, Colombia, 1948),
Art. II, que establece: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los
derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza,
sexo, idioma, credo ni ninguna otra"; Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 22/11/1969) "... Art. 1: Los Estados
partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de posición
económica y Quinto: Protocolo de San Salvador (adicional al Pacto de San José
de Costa Rica, San Salvador 17/11/1988)". "... Art. 3° Los Estados parte en el
presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que
en él se enuncian, establece el principio de porgresividad de los derechos y la
no regresividad de los ya adquiridos.
En lo que hace a las obligaciones y responsabilidades de las compañías de

seguros podemos resaltar las siguientes:
a) la obligación de información establecida en el art. 4;
b) la obligación de seguridad, establecida en el art. 5;
c) la obligación de incorporar la publicidad al contenido del contrato, mediante

la aplicación conjunta de los arts. 6, 7, 8, todas las normativas citadas
provenientes de la Legislación de Defensa de los Derechos del Consumidor
y el art. 954, 1071 y 1198 del CCiv. y actualmente en el Código Civil y
Comercial de la Nación en los arts. 9 Principio de buena fe. Los derechos
deben ser ejercidos de buena fe; Art. 10.- Abuso del derecho. El ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para
evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización; y por último el art. 11.- Abuso de posición dominante. Lo
dispuesto en los arts. 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición
dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas
contempladas en leyes especiales, así como sancionar la publicidad
engañosa, etcétera;
d) la nulidad de las cláusulas abusivas mediante los arts.

1071 y 1198 del CCiv. y el art. 37 de la Ley de Defensa de los Derechos del
Consumidor que la declara no escritas;
e) obligación de presentarse al juicio en que es citada, para defender los

derechos del asegurado(17);
f) mantener indemne al asegurado(18);
g) el Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art. 1094

Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones
de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio
de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En
caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales,
prevalece la más favorable al consumidor y luego el art. 1095. Interpretación
del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de
su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.
En realidad esta última frase es desafortunada —cuando menos— ya que se

contrapone al art. 3 de la Ley de derechos del consumidor y que sigue rigiendo,
superando esta última frase.
En lo que hace a la responsabilidad es siempre objetiva, ya que el contenido

de los servicios y/o los productos que comercializan constituye una actividad
riesgosa y por contrato de adhesión, como señalamos precedentemente, por lo
cual es de aplicación el art. 40 de la Ley de Defensa de los Derechos del
Consumidor.
2. La agrupación de seguros: personales y patrimoniales
Sin perjuicio que los productos y servicios varíen conforme a las necesidades
de los tomadores y el mercado brindaremos sintéticamente los contratos más
importantes y simultáneamente de asidua contratación.
2.2.1. Los seguros personales
Se trata de seguros de vida o pensiones con componente financiero o de

inversión, como por ejemplo seguros o pensiones de capitalización o de renta.
El tomador asegura su vida o la de otra persona denominado asegurado de

tal forma que de acaecerle una incapacidad sobreviniente o su fallecimiento
(como unidad productiva de recursos económicos) la aseguradora abonara una
indemnización (en forma de capital o renta periódica) a quien fuera designado
beneficiario (esposa, hijos, nietos, etc.), de tal forma de asegurarle al beneficiario
o beneficiarios, la continuidad de los recursos económicos que el incapacitado o
fallecido, les proporcionaba en vida(19).
La clasificación de los seguros de vida es la siguiente: seguros para el caso

de vida, cuando el asegurado vive después de determinada edad o alcanza
determinada edad (así por ejemplo: seguros de renta o capital diferido y seguros
de renta vitalicia); seguro para el caso de muerte, cuando la aseguradora se
compromete a abonar una renta o capital a los beneficiarios si se produce la
muerte de la persona asegurada; seguro de enfermedad y asistencia sanitaria(20);
seguros de accidentes de viajeros(21).
2.2.2. Seguros sobre daños a terceras personas o patrimonios
La formulación de los contratos de seguros es muy variada, desde accidentes

de tránsito, incendio, mala praxis, etc. que son los que especialmente nos
interesan porque precisamente tratan de suplir la persona y el patrimonio del
dañador y colocar a la compañía de seguro como pagadora de la indemnización.
Los seguros que lideran el mercado argentino son las relacionadas con la
responsabilidad civil, la combinación de seguros para el hogar y el combinado
incendio-robo para empresas.
Los seguros pueden ser obligatorios (establecido por la legislación) o de

asunción voluntaria (cada tomador define su función de riesgo).
Por su parte las compañías de seguro generan cláusulas que intentan reducir
sus indemnizaciones o parte de ellas mediante las denominadas cláusulas de
franquicia, en las cuales se establece que la compañía asume la indemnización
a partir de una suma determinada o hasta una suma determinada.
Entre los seguros contra daños, que son los que más nos interesan, se
encuentran: seguro sobre incendio (sobre objetos, estructuras, transportes, etc.);
seguro contra robo, (sustracción ilegítima de muebles aisladamente, o que se
encuentren en inmuebles domiciliarios o comerciales); transporte terrestre,
marítimo, fluvial y aéreo (por daños a mercaderías o personas transportadas o
terceros dañados); seguros de crédito; seguro de responsabilidad civil; seguro
de vehículos(22); seguro de construcción de vivienda (por derrumbe); seguro de
riesgos de trabajo(23).
Es importante señalar que la Cámara Nacional en lo Civil, determinó mediante

un fallo Plenario "Obarrio", la inoponibilidad en los seguros obligatorios de
transporte público de pasajeros, la cláusula de franquicia —tope o piso de pago
de $ 40.000— a los dañados o damnificados(24).
Quedando sin resolver dos aspectos importantes: la extensión de esta
inoponibilidad a otros seguros, como el seguro obligatorio de automotores
particulares y si la cláusula puede ser oponible y por ende causa de repetición,
entre asegurador y tomador.
3. El reaseguro
Se trata de aseguradoras internacionales que a su vez aseguran los paquetes

de productos y servicios de las aseguradoras minoristas.
Al igual que los tomadores de seguros, las empresas aseguradoras minoristas

asumen riesgos (abonar las indemnizaciones), de allí que con el fin de reducir
su nivel de riesgos, dichas compañías deciden asegurarse en compañías de
reaseguros.
Estos contratos de reaseguros en nada imposibilitan las relaciones entre los

tomadores y las aseguradoras minoristas.
El reaseguro es importante porque puede ser que en determinado momento

las aseguradoras minoristas se encuentren en iliquidez, insolvencia y hasta
quiebra y es cuando la compañías reaseguradoras suplirán a aquellas en el pago
de las indemnizaciones.
III. FONDOS DE GARANTÍA
Se trata de la formación de un fondo de solvencia, así por ejemplo, el fondo

para víctimas de accidentes de tránsito, conformado por un porcentaje en el
precio de la nafta. Se trata de un fondo corporativo, conformado por todos
aquellos que circulan en automotor y tiene como beneficiarios a los
accidentados.
Ese capital que se constituye con el porcentaje de impuesto a la nafta (o

cualquier otro elemento, servicio o producto) puede ser administrado e invertido
por organismos autónomos y autárquicos (representantes del Estado; las
empresas y los consumidores), ejemplo de ello es el Fondo de solvencia,
existente en Francia para las víctimas de accidentes de tránsito.
Obviamente que estos fondos de garantía funcionan con un tope máximo de

indemnización, así por ejemplo, el valor vida económica de la personas, que en
general se relaciona con algún múltiplo de salarios o una suma menor que el
promedio de las sentencia judiciales, ya que en este último caso evita el costo
jurisdiccional.
La Ley Nacional del Medio Ambiente 25.675 prevé en su art. 22 el seguro

ambiental y en el art. 34 el Fondo Compensatorio(25).
IV. LOS FIDEICOMISOS DE PAGO Y GARANTÍA
El fideicomiso es un contrato que está regulado específicamente por la ley

24.441 en la cual se establece que una o varias personas denominadas
fiduciantes, pueden disponer de parte de su patrimonio para conformar un nuevo
patrimonio como propiedad fiduciaria o patrimonio fideicomitido y establecer una
finalidad determinada para este último, con uno o varios beneficiarios y someterlo
a la administración de otra persona denominada fiduciario.
Las modalidades de fideicomiso en relación con el derecho de daños pueden

ser dos: como pago de capital o renta o como garantía de pago.
1. El fideicomiso de pago
La constitución del fideicomiso por parte del dañador o de terceros con

determinados bienes que se constituyan en "proceso de pago" de las
indemnizaciones en forma de capital o de renta.
El capital fiduciario, puede devenir de derecho económicos que posee el

dañador de terceros (créditos a cobrar por venta de productos, prestación de
servicios, alquileres, etc.) o bienes de terceros (inversores) que aporten el capital
indemnizable, (y luego lo recuperen mediante el pago periódico de capital e
intereses) de esta forma los dañados o damnificado perciben el pago de la
reparación (finalidad el fideicomiso y donde los beneficiarios son precisamente
el dañado o los damnificados) y se produce la transferencia de recursos
económicos, pero no genera nuevos daños al dañador.
Luego el dañador abona en forma convenida con el fideicomiso, generalmente

en cuotas de interés o de capital e intereses en un lapso determinado.
También puede establecerse un capital fiduciario para el pago en forma de

renta o directamente un fideicomiso constituidos por rentas de terceros (así por
ejemplo: alquileres provenientes de un inmueble o mueble o intereses de un
capital financiero) que a su vez sean transferidas al dañado o damnificados,
(beneficiarios) de tal forma que reciben una indemnización en forma de renta
(finalidad específica del fideicomiso) y con seguridad en el fideicomiso que al
finalizar su cometido se extingue.
2. El fideicomiso de garantía
La indemnización puede ser pactada en forma de capital pero en cuotas o una

indemnización en forma de renta periódica durante un lapso de tiempo
prolongado (así por ejemplo: hasta la mayoría de edad de niños, por la vida de
la esposa) por lo cual el dañado o damnificados no desean asumir un riesgo
futuro que ponga en peligro la cobrabilidad de las cuotas o rentas, por lo cual se
puede constituir un fideicomiso de garantía (respaldatorio en el tiempo del pago
periódico).
Es decir el dañador o terceros e incluso una institución bancaria, asumen la

constitución de un patrimonio fiduciario que operará en garantía (finalidad) con
disponibilidad de uso (así por ejemplo: el inmueble donde se encuentra asentada
la empresa o sus maquinarias, etc.) siendo administrado por un fiduciario y que
caduca cuando la totalidad el pago indemnizatorio se efectúe.
Es importante señalar las obligaciones más importantes del fiduciario

(administrador del patrimonio): debe administrar conforme al estándar de
prudencia y buen hombre de negocios; rendir periódicamente cuentas
documentadamente; cumplir la finalidad impuesta por el contrato de
fideicomiso(26).
V. CONCLUSIÓN
Las soluciones brindadas precedentemente tienden a generar la posibilidad

de que se comparen los costos de las diversas herramientas que se poseen para
generar un resultado positivo para ambas partes, por el lado del deudor posibilitar
el cumplimiento y por el lado del acreedor obtener el cumplimiento y en ambos
casos con el menor "coste excedente" posible.
CAPÍTULO XVI - PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EN EL DERECHO DE DAÑOS. POR
I. INTRODUCCIÓN
No podríamos abocarnos de manera directa al C. C. y Com. de la Nación sin

asumir una reseña —al menos— de cómo estaba regulada la materia
prescripción en el C. Civil ya que hace a la mejor comprensión y no debemos
olvidar que la prescripción es una cuestión de poder y de costes.
Acaecido el hecho que causalmente determinó el daño económico y/o

extraeconómico(1), el dañado y los damnificados poseen el derecho de
reparación que deben ejercer mediante una acción.
Precisamente la determinación del hecho y del daño son trascendentes para

la promoción de la acción y a su vez para la prescripción: "La prescripción corre
desde que el evento se produce, pues éste es la causa fuente de la obligación
de resarcir y, por excepción, desde que el damnificado hubiera tenido
conocimiento del hecho y de sus consecuencias dañosas" (2).
En cuanto a la determinación del daño como requisito para la iniciación de la

acción la jurisprudencia es terminante: "A los efectos de la prescripción, el
nacimiento de la acción para exigir el cumplimiento de una obligación depende
de una circunstancia general y objetiva, tal como lo es que el daño haya ocurrido
y sea cierto, y no de una condición meramente subjetiva, como lo sería el estado
de conciencia del acreedor acerca de la existencia de una deuda exigible a su
favor, razón por la cual la incertidumbre de los actores acerca de la existencia o
extensión del daño —para reclamar el pago por servidumbres mineras no
abonadas— constituía una circunstancia eminentemente subjetiva, mientras
que la existencia efectiva de daños a la propiedad superficiaria constituía un dato
sujeto a comprobación objetiva"(3).
En los casos de expropiación —daño justificado del Estado por causa de

utilidad pública—(4)el término de la prescripción se inicia con la sentencia de
determinación de la indemnización: "Corresponde dejar sin efecto la sentencia
que consideró prescripta una acción de expropiación inversa pese a que aún no
se había establecido el monto de la indemnización sustitutiva del bien
expropiado, pues la adquisición del dominio sobre dicho bien se halla sujeta al
pago de una indemnización previa fijada en la sentencia definitiva del juicio
expropiatorio y sólo a partir de ese momento puede comenzar a correr el plazo
de la prescripción"(5).
En el ámbito de las relaciones laborales los reclamos —daños— contra

empresas sucesoras de la primitiva empleadora comienzan desde la efectiva
transferencia: "Tratándose de un reclamo laboral dirigido no contra la ex
empresa empleadora sino contra otra sociedad a la que califica como sucesora
en los términos del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, la prescripción
comenzará a correr para la demandada a partir de que se efectiviza tal sucesión
en la titularidad del establecimiento"(6).
El las relaciones comerciales la prescripción respecto del daño por facturas

impagas el termino se inicia desde su presentación: "Resulta improcedente la
excepción de prescripción opuesta por la fiadora demandada, pues al procurar
la actora el cobro de facturas impagas, por aplicación de los arts. 474 y 847 inc.
1° del Cód. Comercial, el plazo de prescripción de cuatro años que corresponde
computar desde la presentación o vencimiento de cada factura no había
transcurrido al tiempo de iniciarse la demanda"(7).
El mismo plazo de prescripción se ha establecido para el cobro de facturas de

energía eléctrica de las que resulta un daño su incumplimiento: "Es aplicable el
plazo de prescripción cuatrienal del art. 847 inc. 1 del CCom. respecto del crédito
insinuado por el incidentista con base en la prestación del servicio de energía
eléctrica, pues si bien esta norma contempla principalmente las operaciones
documentadas mediante facturas —especialmente compraventa de
mercaderías—, no se encuentra circunscripta solamente a esos supuestos, ya
que al mencionar a las 'deudas justificadas' también comprende a las
operaciones originadas en el suministro de energía eléctrica, las cuales
requieren de la existencia de documento escrito y se abonan mensualmente" (8).
En los derechos personalísimos (imagen; honor; etc.) la configuración del

daño se perfecciona con el "elemento" a través del cual se realizó la lesión, así
por ejemplo, la aparición del diario en que está la imputación o en los sistemas
informáticos desde que se colocó a en un sitio o en televisión desde que se
trasmite el programa, a partir de lo cual comienza el computo de la prescripción,
salvo que el dañado invoque y pruebe una causal de conocimiento
posterior: "Corresponde hacer lugar a la defensa de prescripción opuesta por los
demandados por los daños y perjuicios derivados de la difusión de un video en
un programa de televisión, que contenía imputaciones agraviantes a la persona
del actor mostrando imágenes a través de una cámara oculta, toda vez que se
encontraba cumplido el plazo previsto en el art. 4037 del CCiv., ya que la
naturaleza de los daños invocados se configuraron contemporáneamente con la
difusión del programa, y la agravación posterior del daño y su eventual
proyección a otros aspectos de su persona a raíz del descrédito público no
influye sobre el momento inicial, ya que no constituye una nueva causa
generadora de responsabilidad"(9).
En los daños derivados de errores judiciales (en realidad se trata de

negligencia en el caso de responsabilidad subjetiva), el termino de inicio de la
prescripción es desde el momento que queda firme la sentencia definitiva: "El
plazo de prescripción de una acción por daños y perjuicios derivada del ejercicio
irregular de la función jurisdiccional, cuando se impugnan resoluciones o actos
procesales anteriores al dictado de la sentencia definitiva y ésta no es de
condena sino que concluye absolviendo al procesado, comienza a correr a partir
del dictado de la absolución, pues, hasta ese memento no se ha removido la
apariencia de licitud del hecho dañoso y, por lo tanto, la acción civil no ha
nacido"(10).
En algunas jurisdicciones (así por ejemplo el ámbito de la jurisdicción nacional)
resulta imprescindible como tramite previo iniciar la mediación y/o la denuncia
ante la Dirección del Consumidor.
A partir de este procedimiento, se ha instrumentado una "preliminaridad

obligatoria en al acceso a la jurisdicción", que obviamente suspende la
prescripción de la acción de reparación.
En el caso de la mediación para que reinicie el plazo de prescripción debe

obtenerse el acta de cierre de la misma, cuya fecha es cierta en cuanto a la
finalización del acto suspensivo (suspensión).
En cuanto a la denuncia ante la Dirección del Consumidor, cuando el acto

administrativo que impone la sanción este firme (aún cuando este criterio no es
compartido por toda la doctrina ya que para algunos el hecho que se trata de un
tramite administrativo voluntario y no obligatorio, no tiene ese efecto suspensivo).
Ahora bien, la acción jurisdiccional de no instarse prescribe, liberando al

deudor de la reparación del daño.
Las razones de la instauración de la prescripción de la acción han sido

múltiples y todas ellas válidas: "Cuál es la razón de ser y la función de la
prescripción extintiva? Múltiples han sido y continúan siendo las explicaciones y
justificaciones de esta figura, que van desde el ejemplo de la expresión sonora
e insípida de interés público hasta la ultra pragmática de medio de prueba del
pago, pasando por el orden público, ajuste del derecho a la realidad, sanción a
la inercia, necesidad de certeza en las relaciones jurídicas, de caridad, seguridad
y paz jurídica, saneamiento de situaciones irregulares. En ultimas la
consideración que no es de buen recibo otorgar protección indefinida al titular de
un derecho subjetivo no obstante su desentendimiento de él cuando debió
ejercitarlo conforme a criterios y costumbre sociales"(11).
II. LAS DISPOSICIONES LEGALES
El art. 3949 del Código Civil establece: "La prescripción liberatoria es una
excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que entabla, ha
dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual
ella se refiere".
Entonces debemos reunir dos elementos: inactividad del titular del derecho en
ejercer la acción y el plazo fijado por la ley.- Este instituto de la prescripción
esta destinado a dotar de seguridad al ordenamiento jurídico e integra los
principios generales del derecho.
Desde un aspecto pragmático y desde el análisis económico del derecho se

trata de la evitación de "costos sociales"(12).
III. LA DIFERENCIA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN EN EL ÁMBITO
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN EL CÓDIGO CIVIL. UNIFICACIÓN LEY
24.240
La prescripción liberatoria que hace perder a la acción de la reparación, su

coercibilidad, transformándola en una obligación natural; en cuanto a uno de los
elementos (el plazo) se disocia para el ámbito contractual y extracontractual al
menos en el Código Civil.
1. La prescripción liberatoria en el ámbito contractual
El art. 4023 del CCiv. expresa: "Toda acción personal por deuda exigible se
prescribe por diez años, salvo disposición especial".
Es lo que podemos denominar el principio general en materia de prescripción

liberatoria y sin perjuicio que se establezcan otros plazos en algunos institutos
en particular, así por ejemplo, en la acción de reparación por lesión objetiva-
subjetiva, en el art. 954 del CCiv., que es de cinco años o en materia de
impuestos: "Es procedente la excepción de prescripción opuesta por el síndico
concursal contra el crédito por Impuesto Inmobiliario insinuado por el Fisco de la
Provincia de Buenos Aires, en tanto la novación dispuesta por el art. 48 de la ley
provincial 12.397 (Adla, LX-A, 657) aparece dudosa debido a que en su
conformación ha faltado uno de los requisitos esenciales para su procedencia
como es la voluntad del deudor, a lo que cabe agregar que aquella disposición
se muestra conculcatoria del plazo de prescripción liberatoria reglado en el art.
4027, inc. 3 del CCiv.(13)e incluso otros muy exiguos con diferentes razones,
civiles y comerciales"(14).
Así lo ha determinado la jurisprudencia en los reclamos de haberes

provisionales excesivamente percibidos —daño al ente provisional— ante la
ausencia de una norma específica: "El plazo breve previsto en el art. 82 de la ley
18.037 (Adla, XXIX-A, 47) ha sido instituido en favor del organismo previsional y
para la obligación de pagar haberes, por lo que, frente a la inexistencia de una
norma que regule especialmente el punto relativo a la devolución de haberes
indebidamente percibidos, debe estarse a los términos del art.
4023 del CCiv."(15).
De igual forma en el ámbito de la relaciones profesionales: "Dado que la

relación jurídica entre un abogado y su cliente es contractual, cuando se trata de
una acción que entabla el cliente contra su abogado, basada en el
incumplimiento de sus obligaciones, resulta de aplicación el término decenal de
prescripción previsto en el art. 4023 del CCiv."(16).
Sin embargo sostenemos que desde la ley 24.240 las relaciones profesionales
se encuentran sometidas a la prescripción de tres años, pues son relaciones de
consumo o usuarios de servicios profesionales, pese a lo dispuesto en el art. 2
de la citada Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor que excluye a los
profesionales(17).
2. La prescripción liberatoria en el ámbito extracontractual
El art. 4037 del CCiv., sostiene: "Prescríbese por dos años, la acción por
responsabilidad civil extracontractual".
La jurisprudencia ha hecho aplicación de esta norma con respecto a reclamos

en el ámbito de la minería: "Debe rechazarse la demanda tendiente a obtener el
pago de las diferencias por servidumbres mineras no abonadas, si al momento
de su interposición se encontraba vencido el plazo de prescripción de dos años
respecto de la totalidad del reclamo, toda vez que no se acredita la existencia de
impedimentos para que los propietarios apreciaran el monto del perjuicio durante
el período reclamado, ya que podían estimar el daño por vía de mensuras
extrajudiciales, o bien judiciales, ordenadas a título de diligencias preliminares o
valiéndose de los mismos medios de prueba que después fueron empleados en
el proceso"(18).
La regulación de honorarios impuesto en las costas de un expediente judicial

se les aplica la prescripción bienal: "Corresponde aplicar el plazo bienal de
prescripción previsto en el art. 4032 inc. 1 del Código Civil al pedido de
regulación de honorarios profesionales que se hallan a cargo de la parte contraria
condenada en costas. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial" (19).
También en este caso el Código Civil, tiene plazos menores determinados en

forma específica, nulidad de actos jurídicos, vicios redhibitorios, etcétera.
3. Ley 24.240. Unificación de la prescripción
La ley de defensa de los Derechos del Consumidor en el art. 40 ha unificado

la reparación de los daños devenidos del ámbito contractual y extracontractual,
y también sostenemos que ha unificado la prescripción en tres años conforme lo
establece el art. 50 de la citada ley.
El fundamento de la modificación de la prescripción para las relaciones de

consumo y contratos de comercialización de bienes y servicios (art. 42CN y 1 y
2 de la ley 24.240) es doble, en primer lugar que se trata de una ley posterior al
Código Civil (que es una ley) y la modifica y en segundo lugar porque se trata de
una ley de orden público, art. 65.
IV. LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA SE PUEDE OPONER COMO EXCEPCIÓN O
ACCIÓN
La normativa legal establece que se puede oponer a la acción de reparación

de daños como excepción o intentada por vía de acción, de forma de adelantarse
a la acción jurisdiccional del dañado y/o damnificado.
La prescripción debe ser articulada por las partes(20), o los Ministerios Públicos
en su caso por ejemplo cuando es acción iniciada contra menores o dementes
por reparación de daños, el juez no puede suplir de oficio la prescripción: "La
prescripción no obra por el mero transcurso del tiempo, sino que requiere que
medie invocación por parte del interesado, quien goza incluso de la facultad de
renunciar a la ya ganada —arts. 3964 y 3965 del CCiv.—, motivo por el cual no
opera en ningún caso su declaración de oficio, sin que ocurra el extremo
referenciado precedentemente(21).
Desde el punto de vista del proceso: "La prescripción debe oponerse al

contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien
intente oponerla" (art. 3962 del CCiv.)(22).
La ley 22.434 reformó el art. 346 del CPCCN, adoptando un criterio menos
restrictivo.
A partir de la redacción actual del art. 346, podríamos concluir que si el

demandado hiciera una presentación anterior a la contestación de la demanda
no tendría la carga de oponer la prescripción, facultad que conservaría "hasta el
vencimiento del plazo para contestar la demanda". Así lo interpretó la Sala A de
la Cámara Nacional en lo Civil(23).
Distinta fue la interpretación de la Sala G de la misma Cámara: "Es evidente

que el actual art. 346 del CP, al permitir la oposición de la excepción hasta la
contestación de demanda, debe subordinarse a la doctrina plenaria por el
principio de jerarquía de las normas que establece el art. 31 de la Constitución
Nacional. Así entendida, el demandado puede oponer la defensa referida hasta
la contestación de la demanda (art. 346, CP) siempre y cuando no haya
efectuado en el mismo proceso una presentación anterior"(24).
Ante la existencia de estos dos fallos contradictorios, se convocó a tribunal

plenario para unificar criterios, y allí se resolvió: "La reforma introducida por la ley
22.434 al art. 346 del CP ha dejado sin efecto la doctrina legal establecida en el
fallo plenario "Pennigian Vda. de Khatcherian".
V. DESDE QUÉ MOMENTO DEBE COMPUTARSE EL PLAZO
El plazo de prescripción, por ser de naturaleza civil, debe computarse por días
corridos y conforme a lo establecido por los arts. 23 a 29 del CCiv., por lo que
vencerá a la medianoche del último día.
Si venciere un día inhábil, la jurisprudencia no es uniforme al respecto; la
importancia radica en los actos de la interposición de demanda como causal de
interrupción de la prescripción, ya que el Poder Jurisdiccional realiza sus
actividad en días hábiles.
La prescripción sólo comenzará a correr desde que el titular del derecho esté
habilitado para ejercer la acción respectiva, es decir la prescripción comienza a
correr desde que el crédito existe y puede ser exigido(25).
El art. 3956 dispone que la prescripción comienza a correr "desde la fecha del
título de la obligación" (obligación de reparar)(26).
De la redacción de este artículo podría entenderse que la prescripción se inicia

desde la misma constitución de la relación jurídica fuente de la obligación y que
su aplicación no tendrá inconvenientes siempre que se trate de obligaciones
exigibles.
Pero en el caso de obligaciones sujetas a modalidades (plazo o condición

suspensivos) la acción recién será exigible cuando venza el plazo o acaezca la
condición (art. 3957), por lo que sólo a partir de ese momento —en que el titular
del derecho tiene expedita la acción— empezará a transcurrir la prescripción.
El daño puede manifestarse y conocerse en forma inmediata y en otras

oportunidades no, sino que se va manifestando en un proceso.
Si el daño no se conoce, como manifestación posible de ser captada, no se

inicia el comienzo de la prescripción liberatoria.
En efecto, mientras no se evidencie un daño cierto no tiene expedita la acción

de reparación, porque carece de uno de los elementos esenciales la certeza en
el daño para la reparación.
En estas situaciones, en las que el daño se manifiesta con posterioridad al

acto causal, la jurisprudencia ha dispuesto que la acción deba quedar expedita
cuando el daño asumió esa manifestación.
Específicamente con relación a las acciones derivadas de responsabilidad

extracontractual, se sostiene en doctrina y jurisprudencia tres momentos de
iniciación de la prescripción de la acción: la acción comienza desde el mismo
momento del hecho generador si se conoce el daño; si acaece el hecho causal
y con posterioridad se conoce el daño, la acción se inicia desde este segundo
momento y si en cualquiera de los casos anteriores, pese a conocerse el hecho
causal y el daño no pudiere iniciarse la acción esta se iniciara cuando
precisamente quede expedita la acción.
La Corte Suprema en el caso "Tarnopolsky", en el que el actor reclama la

reparación de los daños y perjuicios por la desaparición forzada de sus padres y
sus dos hermanos ocurrida durante la dictadura militar, más precisamente en
julio de 1976; en el fallo se determinó que, siendo la desaparición forzada un
delito de ejecución continuada y carácter permanente y no habiendo el Estado
informado al actor sobre el paradero o la muerte de sus familiares, el plazo de la
prescripción bienal por responsabilidad extracontractual del Estado comenzó a
correr desde la fecha de la sentencia definitiva de la causa penal que condenó a
Emilio Eduardo Massera como partícipe cooperador por privación ilegítima de la
libertad (en el año 1985), toda vez que la incertidumbre anterior a ella obstaba a
la comprensión del damnificado sobre la magnitud del daño, el que "no puede
ser apropiadamente apreciado hasta el cese de una conducta ilícita continuada";
por otra parte, recién a partir de la sentencia penal el actor estaba en condiciones
de individualizar a los sujetos contra quienes dirigir su acción (27).
Sin perjuicio de las cuestiones procesales forales enunciadas ut supra para el

inicia de la prescripción, o concreto como señala la CSJN fue intención del
Estado reparar el daño de delitos de lesa humanidad: "Si bien la prescripción de
la acción de responsabilidad civil extracontractual fundada en la desaparición
forzada de personas se rige por las disposiciones del Código Civil, el Congreso
de la Nación sancionó, entre otras, las leyes 24.411 y 25.914 (Adla, LV-A, 7;
LXIV-E, 5383), con el objeto de reparar la injusticia que significaría privar a las
víctimas de todo resarcimiento, tal como resultaría de la aplicación estricta de la
legislación civil"(28).
En los actos de terrorismo realizado en dependencias públicas (Córdoba) las

victimas no peden iniciar las acciones hasta que termine el tratamiento médico,
pues recién allí se establece el grado de incapacidad: "El plazo de prescripción
bienal en un supuesto de responsabilidad extracontractual atribuida al Estado
nacional por los daños que un artefacto explosivo que pertenecía al ejército y se
encontraba abandonado provocó a un menor —en el caso, este tenía 15 años
cuando ocurrió el siniestro— debe computarse desde el momento en que
concluyó el tratamiento médico que tuvo que llevar a cabo por las lesiones
sufridas, pues la víctima recién en esa fecha toma conocimiento de su grado de
incapacidad para determinar la entidad del real perjuicio padecido" (29).
En daños continuados, cuya evolución se propaga en el tiempo y

eventualmente se agrava, si estas etapas son previsibles del daño original su
prescripción comenzará a correr desde que se produjo el daño inicial.
El daño puede agravarse o atenuarse, pero el plazo de la prescripción

comenzará a correr desde que la víctima pudo razonablemente preverlo de
acuerdo con el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Código Civil).
La jurisprudencia coincide en que el curso de la prescripción comienza cuando

el daño futuro se manifiesta cierto, razonablemente previsible y susceptible de
apreciación, y no admite diferir el comienzo de la prescripción hasta el momento
en que el daño se consolide o quede demostrada su total incidencia.
VI. ACTOS SUSPENSIVOS E INTERRUPTIVOS DE LA PRESCRIPCIÓN
La suspensión tiene el efecto de paralizar transitoriamente la acción, pero

desaparecido recomienza, contabilizando el plazo ya transcurrido con
anterioridad al acto de suspensión.
Es decir el tiempo durante el cual ella ha durado como suspensivo, una vez
que desaparece la causal de suspensión, el cómputo del plazo se reanuda,
sumándose el período transcurrido con anterioridad a la suspensión así lo
dispone el art. 3983, CCiv.
En cambio la interrupción aniquila el lapso transcurrido hasta que el acto o

hecho interruptivo conforme lo dispone el art. 3998 del Código Civil.
La ley 24.573, de Mediación Obligatoria, que entró en vigencia en abril de

1996, introdujo una nueva causal de suspensión de la prescripción, que operará
mientras dure el procedimiento de mediación.
Tal como surge de la actual redacción del art. 3966 del CCiv. y como ya lo
señaláramos, "la prescripción corre contra los incapaces que tuvieren
representantes legales, pero, si carecieren de representación se aplicará lo
dispuesto en el art. 3980 del CCiv.".
Este artículo autoriza a los jueces a liberar o dispensar de la prescripción

cumplida durante el impedimento —dificultad o imposibilidad de hecho— "...si
después de su cesación el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus
derechos en el término de tres meses...".
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dispensó de la prescripción

cumplida en la acción de daño y perjuicios por la muerte del padre (ocurrida en
1984) promovida por sus hijos menores. El tribunal consideró que, si bien los
menores tenían a su madre como representante legal, ella, quien padecía
esquizofrenia paranoide desde hacía muchos años, no podía ejercer su
representación por carecer de aptitud para discernir, lo que impidió la iniciación
del juicio durante el plazo de prescripción bienal (art. 4037, CCiv.). años después,
en 1991, la madre fue declarada insana y en 1993 se designó como tutora de los
menores a su abuela, quien inició el juicio dentro de los tres meses requeridos
por el art. 3980 del Código Civil.
El art. 3969 del CCiv. dispone: "La prescripción no corre entre marido y mujer,
aunque estén separados de bienes, y aunque estés divorciados por autoridad
competente".
El codificador interpretó que el ejercicio de acciones judiciales entre los

esposos podría perjudicar la vida matrimonial y acentuar sus desavenencias,
según la nota al art. 3969, del CCiv.: "a ninguno de ellos se le puede culpar de
no haber cobrado al otro lo que le debiese".
La referencia al divorcio tenía su razón de ser en vigencia de la ley 2393 que

no admitía la disolución del matrimonio, pero luego de la sanción de la ley
23.515, mantener la suspensión de la prescripción entre los ex cónyuges no
parece lógico, toda vez que el vínculo matrimonial, cuya protección la norma
procuraba, se encuentra disuelto.
Así lo entendió la jurisprudencia mayoritaria, que declaró que "el plazo de la

prescripción comienza a computarse desde que la sentencia de divorcio quede
firme, ya que la suspensión del curso de la prescripción prevista por el art.
3969 del CCiv., recién cesa cuando la sentencia de divorcio queda firme" (30).
El art. 3970CCiv., extiende esta suspensión a la acción de la mujer contra

terceros que "hubiere de recaer sobre el marido".
En la época actual, esta norma no debe circunscribirse a la mujer, sino que,

por un principio de igualdad y no discriminación, esta suspensión debe beneficiar
también al marido.
El art. 3972CCiv., dispone: "La prescripción no corre contra el heredero que

ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, respecto de sus créditos
contra la sucesión".
Luego de la reforma de la ley 17.711,"toda aceptación de herencia se presume

efectuada bajo beneficio de inventario..." (art. 3363, párr. 1° CCiv.), lo que
implica que los patrimonios del causante y del heredero se mantengan
separados y que este último sólo responda por las deudas y cargas de la
sucesión hasta la concurrencia del valor de los bienes heredados (art.
3371 del CCiv.).
Con esta norma se intenta evitar que el heredero se vea compelido a iniciar
un juicio contra la sucesión de la cual es al mismo tiempo administrador (ver nota
al art. 3972CCiv.).
El art. 3973CCiv. prevé: "La prescripción de las acciones de los tutores y

curadores contra los menores y las personas que están bajo curatela, como
también las acciones de éstos contra los tutores y curadores, no corren durante
la tutela o curatela".
El art. 3982 bis del CCiv. establece: "Si la víctima de un acto ilícito hubiere
deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio
suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no
hubiere pedido resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación
del proceso penal o desistimiento de la querella".
Esta norma generó diversas controversias en torno a su interpretación; entre

ellas, sobre los alcances de la suspensión y su extensión a los supuestos en
que los códigos de procedimiento penal de las provincias no admitieran la figura
del querellante.
En el primer caso, la cuestión central es determinar si la interposición de

querella penal contra el autor del hecho ilícito produce efectos suspensivos de la
prescripción respecto de los terceros civilmente responsables.
En forma mayoritaria, distintas Salas de la Cámara Nacional en lo Civil se
pronunciaron a favor de un criterio restrictivo, entendiendo que los efectos de la
suspensión de la prescripción no se extienden a todos los deudores —en
especial cuando se trata de obligaciones concurrentes en las que los vínculos
entre acreedor y deudores son independientes—, y resolvieron en reiterados
fallos que la querella criminal promovida contra el autor del ilícito sólo suspende
el curso de la prescripción respecto del querellado y que su efecto no se extiende
a los civilmente responsables(31).
Por ejemplo, el nuevo Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires

(ley 11.922), que entró en vigencia el 28 de septiembre de 1998, no contempla
la figura del querellante para los delitos de acción pública, y en su lugar aparece
el particular damnificado.
El particular damnificado es definido por el art. 77 como "toda persona

particularmente ofendida por un delito de los que dan lugar a la acción pública" y
sus facultades se encuentran enumeradas taxativamente en el art. 79, siendo su
intervención tendiente a "cooperar en las averiguaciones e ilustración del
proceso penal, así como buscar la condena del imputado para asegurar los
derechos futuros en el proceso civil correlativo".
La constitución de la víctima como particular damnificado pone de manifiesto

su voluntad de mantener activo el derecho y debe tener los efectos suspensivos
previstos por el art. 3982 bis del CCiv.; de lo contrario, se generaría una
desigualdad inadmisible entre víctimas de distintas jurisdicciones y además —
como señalan los fallos anteriores— no tiene sentido que el damnificado se vea
obligado a iniciar la acción civil para evitar su prescripción, cuando en virtud de
la prejudicialidad penal (arts. 1101 a 1103 del CCiv.) deberá suspenderse el
dictado de la sentencia civil hasta que se expida el juez penal.
Lamentablemente, contrario criterio es el que viene sosteniendo la Suprema

Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en numerosos fallos: "La
presentación como particular damnificado en una causa penal no puede
equipararse a la querella aludida en el art. 3982 bis del CCiv., pues el Código de
Procedimiento Penal no admite en los delitos de acción pública y carece de
eficacia para suspender el plazo de prescripción"(32).
En el ámbito de la justicia nacional, las opiniones se encuentran divididas:
a) La presentación como particular damnificado en causa penal no produce la

suspensión del plazo de prescripción anual de la acción civil, pues el art.
3982 del CCiv. exige la promoción de una querella criminal.
b) Lo que suspende la prescripción es la querella criminal, no la denuncia. En

este sentido cabe destacar que cuando los códigos procesales penales no
admiten aquella figura, la presentación de la víctima en el proceso penal
como particular damnificado tiene los mismos efectos suspensivos de la
prescripción, aunque no haya solicitado la indemnización de los daños ni
procurado obtener medidas cautelares.
VII. EL DEUDOR EN ESTADO DE MORA
El art. 3986, 2° párrafo del CCiv., dispone que la prescripción se

suspende "...por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada
en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el
menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción".
En su momento se criticó esta norma por considerar que contrariaba el

principio general de la mora automática, sentado en el art. 509 del CCiv. ("en las
obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento...").
Luego, intentando armonizar estos dos artículos, se interpretó que la norma

aludía en realidad a una "interpelación", acto que demostraba la voluntad del
acreedor para mantener vivo su derecho.
De esta forma, el acreedor que "interpela" en forma auténtica (acta notarial,

telegrama, carta-documento, etc.), exigiéndole el cumplimiento de la obligación
al deudor que ya estaba en mora —por aplicación del principio del art.
509 del CCiv.—, produce los efectos suspensivos a que hace referencia el art.
3986, 2° párrafo, CCiv.
La jurisprudencia ha considerado que el estado de mora se produce con la

iniciación del trámite en el SECLO (mediación laboral)(33).
VIII. MEDIACIÓN EN LA JURISDICCIÓN NACIONAL
La ley 24.573, de Mediación Obligatoria, que entró en vigencia en abril de

1996, introdujo una nueva causal de suspensión de la prescripción.
Su art. 29 estableció que la mediación suspende el plazo de la

prescripción "...desde que se formalice la presentación a que se refiere el art. 4";
debe entenderse que se trata de la presentación inicial requiriendo la mediación
ante la Mesa General de Entradas del tribunal correspondiente. Pero la ley omitió
determinar expresamente cuándo se reanudaba el cómputo del término de la
prescripción. Parece razonable interpretar que el plazo se reanudaba una vez
concluida la mediación, en la fecha en que fuera suscripta el acta de finalización
de la misma. Es decir que si se presentaba el requerimiento de mediación el día
del vencimiento del plazo de la prescripción, el procedimiento de mediación
suspendía su término hasta que se formalizara el acta de cierre, momento a partir
del cual se reanudaba, debiendo el actor presentar la demanda dentro de las dos
primeras horas hábiles judiciales del día siguiente.
Pero su decreto reglamentario 91/98 (BO del 29/1/1998) vino a suplir esta
omisión de la ley y estableció que "el cómputo del término de prescripción se
reanuda después de veinte días corridos desde la fecha del acta de finalización
de la mediación".
La jurisprudencia admitió pacíficamente esta suerte de plazo de gracia
establecido en el decreto, sin cuestionar la intromisión de un decreto
reglamentario en materias regladas por el Código Civil.
Debe adoptarse igual criterio respecto de las mediaciones obligatorias en el

ámbito laboral SECLO.
En esa mediaciones la actuación profesional en representación de las partes

adquiere el carácter contractual lo cual resulta importante para el plazo de
prescripción de los honorarios profesionales: "A los fines de determinar el plazo
de prescripción aplicable al crédito por honorarios profesionales, los trabajos
realizados ante el SECLO —ley 24.635 (Adla, LVI-B, 1728)— deben ser
considerados administrativos y, por ello, no pueden considerarse judiciales,
razón por la cual es aplicable el término de prescripción genérico de diez años
previsto en el art. 4023 del CCiv."(34).
IX. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
Las causas que producen la interrupción de la prescripción liberatoria son las

siguientes: Interposición de demanda (art. 3986, párrafo 1°CCiv.); Compromiso
arbitral celebrado por las partes (art. 3988CCiv.); Reconocimiento —expreso o
tácito— de la obligación efectuado por el deudor (art. 3989CCiv.)(35).
En al ámbito del derecho del seguro se ha considerado equiparable la

demanda con la denuncia de contingencia: "Considerando el proceso
establecido por la ley de riesgos del trabajo (DT, 1995-B, 1980) para la obtención
de las prestaciones, la denuncia de la contingencia debe ser equiparada a la
demanda judicial en los términos del art. 3986 del CCiv., ya que es el modo
normal de exigir lo que es debido y en función de ello, desde la denuncia queda
interrumpido el plazo de prescripción quedando latente mientras dure su
tramitación"(36).
También la constitución de actor civil en el proceso penal debe considerarse

comprendida en el concepto de demanda del art. 3986, párrafo 1°CCiv.
En principio sólo alcanzará al imputado, no a los civilmente responsables,

salvo que se trate de obligaciones solidarias.
Refiriéndose al tema de la acción civil en el proceso penal, la Dra. Kemelmajer

de Carlucci destacó que, previo a determinar los alcances de la interrupción, se
debe evaluar si los ordenamientos procesales penales locales de la jurisdicción
de que se trate permiten la citación al juicio penal de los civilmente responsables.
La interrupción por interposición de demanda también es aplicable en materia

mercantil.
Sobre la eficacia interruptiva de esta presentación en la Receptoría de las
respectivas Cámaras Civil; Comercial y Laboral, la jurisprudencia posee dispares
soluciones:
a) "Iniciado un proceso, la fecha cierta que opera como interruptiva de la

prescripción es aquella en la que fue colocado el cargo por el tribunal
sorteado, visado por el funcionario correspondiente, y no la fecha
consignada en la carátula del expediente por el Centro de Informática"(37).
b) "No es posible equiparar la presentación del escrito en la Mesa General de

Entradas para la determinación, previo sorteo, del juzgado correspondiente,
a la presentación de la demanda"(38).
c) "El sorteo efectuado para que se asignado el tribunal correspondiente ante

el Centro de Informática, con aparente formalidad de demanda conforme a
lo prescripto por el Código Procesal, demuestra una clara voluntad de
promover un proceso tendiente a obtener el reconocimiento del derecho que
se entiende afectado"(39).
La presentación de la demanda durante el plazo de gracia establecido por el

art. 124 del CPN es otro tema controvertido que ha recibido soluciones disímiles
y que adquiere especial importancia para los supuestos en que el plazo de la
prescripción venza un día inhábil. También se debe tener en cuenta que el plazo
siempre vencerá en horario inhábil: a medianoche (art. 24, CCiv.)(40).
Bastará la sola interposición de la demanda para interrumpir la prescripción,

sin que sea necesaria su notificación, ya que tal exigencia no está contemplada
en el art. 3986 del CCiv.
Sin embargo en los reclamos administrativos previos a la demanda de

interrupción respecto del los Estados Provinciales no se extienden al Estado
Nacional: "Es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, la demanda por la cual el actor procura interrumpir la prescripción
y obtener la reparación de los daños sufridos a causa de la omisión que imputa
a la policía provincial y al Estado Nacional —en el caso, el comercio de su
propiedad fue saqueado por una multitud de personas—, ya que si bien efectuó
su reclamo ante un órgano provincial, no lo hizo ante el Estado Nacional, por lo
que no media omisión o incumplimiento de éste, quien no es parte sustancial en
el litigio(41).
El art. 3987 del CCiv. prevé que la interrupción de la prescripción producida

por la demanda se tendrá por no sucedida por: desistimiento, deserción de
instancia o absolución definitiva del demandado.
En el primer caso se refiere al desistimiento del proceso —así lo han entendido

mayoritariamente doctrina y jurisprudencia—, regulado en el art.
304 del CPCCN.
La caducidad o perención de instancia extingue el proceso; está regulada en

los arts. 310 y ss. del mismo Código como un modo anormal de terminación del
proceso, y se producirá cuando no se instara el proceso dentro de los plazos
legales. Conforme la nueva redacción del art. 310, reformado por la ley 25.488 —
en vigencia desde el 22/5/2002—, el plazo es de tres meses para el juicio
ejecutivo, el juicio sumarísimo, las ejecuciones especiales y los incidentes, y de
seis meses para el proceso ordinario: "la instancia se abre con la promoción de
la demanda, aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su
traslado y termina con el dictado de la sentencia" (art. 310 Cod. Procesal).
La caducidad de instancia podrá decretarse a pedido de parte o de oficio (art.

316 CP).
En ambos casos —desistimiento o caducidad de instancia—, el actor podrá

iniciar un nuevo juicio siempre y cuando la acción no haya prescripto.
Los efectos interruptivos de la demanda desaparecen si se produce la

absolución definitiva del demandado.
El art. 3988CCiv. dispone: "El compromiso hecho en escritura pública,

sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros, interrumpe
la prescripción".
Si bien su texto hace clara referencia a la prescripción adquisitiva, la doctrina

ha considerado hacerlo extensivo también a la prescripción liberatoria.
Deberá considerarse interruptivo el compromiso arbitral que someta la

cuestión a juicio arbitral (los arts. 736 a 765 del CPCCN regulan el proceso
arbitral, estableciendo que toda cuestión entre partes podrá ser sometida a la
decisión de jueces árbitros —art. 736—, excepto las mencionadas en el art. 737,
esto es, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción) o a juicio de
arbitradores o amigables componedores (regulado en los arts. 766 a 771 del CP).
El art. 3989CCiv. establece: "La prescripción es interrumpida por el

reconocimiento, expreso o tácito, que el deudor o el poseedor hace del derecho
de aquel contra quien prescribía".
Como la norma lo indica, el reconocimiento podrá ser expreso o tácito. Si el

reconocimiento es expreso, podrá materializarse en un instrumento público o
privado, y el tácito deberá surgir de hechos del deudor que revelen en forma
inequívoca su voluntad de reconocer el derecho del acreedor.
Los supuestos son múltiples. Sólo transcribiremos algunos de los receptados

por nuestra jurisprudencia:
a) "Si en los autos sobre divorcio y separación de bienes de quien fuera

cónyuge, el causante acreditó mediante un contradocumento suscripto al
momento de adquirirse el inmueble, que el mismo había sido comprado con
el aporte del cincuenta por ciento de quien reclama a sus herederos la
titularidad del mismo en tal porcentaje, implica un reconocimiento expreso
del derecho de la actora con los indiscutibles efectos interruptivos
contemplados por el art. 3989 del CCiv."(42).
b) "Si bien cabría considerar prescripta la acción verificatoria pues desde la
fecha de la sentencia laboral hasta la de promoción del incidente pasaron
más de dos años desde que comenzó a regir la ley 24.522, la propuesta de
cancelación de los créditos involucrados presentada en la causa laboral
importa un reconocimiento del derecho de los acreedores y, por ende, cabe
asignarles plena virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción (art.
3989, CCiv.)"(43).
Es obvio que el incidentista tiene que instigar las pruebas y el procedimiento,

de lo contrario su inacción hace aplicable la prescripción: "Corresponde
confirmar la resolución por cual se hizo lugar a la defensa de prescripción
articulada por la concursada, dado que la incidentista no produjo ninguna
actuación idónea a fin de detener el curso de la prescripción sino que todos
sus reclamos estuvieron dirigidos a que la concursada presente cierta
documentación para la determinación de la deuda reclamada, a sabiendas
de que aquélla ya se encontraba tramitando su concurso preventivo"(44).
c) "El plazo de prescripción de la acción de escrituración se interrumpe si el

comprador tiene la posesión del bien adquirido"(45).
d) "El curso de la prescripción para las acciones destinadas al cobro de la

diferencia de haberes correspondientes a funcionarios y magistrados
judiciales debe estimarse interrumpido por la res. 998/93 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Ello es así, pues dicha resolución
constituye un reconocimiento expreso de deuda en los términos del art.
3989 del CCiv. que tiene como efecto interrumpir la prescripción"(46).
Debe tratarse de una prescripción en curso; de lo contrario, el reconocimiento

no tendrá efectos interruptivos porque la acción ya habrá prescripto.
La jurisprudencia, en forma mayoritaria, interpreta las causales de suspensión

del curso de la prescripción en forma restrictiva, incluso las causales
incorporadas por la ley 17.711 (arts. 3986, párrafo 2°, y 3982 bisCCiv.).
En este contexto, resulta muy exiguo el plazo de prescripción de dos años

fijado por el art. 4037 para las acciones derivadas de responsabilidad
extracontractual.
Es precisamente en estos casos en que la víctima, dañada en forma

sorpresiva —pensemos en el caso paradigmático de los accidentes de tránsito—
, requiere un lapso mayor para iniciar la acción, ya que posiblemente desconozca
al autor del hecho, o tenga que realizar averiguaciones para conocer la titularidad
del vehículo o su compañía de seguros, o deba esperar la evolución de sus
lesiones para saber cuál será su incidencia definitiva.
X. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
La aprobación por el Congreso de la Nación del nuevo Código civil y Comercial

de la Nación, hace que existan algunas modificaciones a lo expuesto
precedentemente, que aludiremos.
El art. 2532 CCyCN establece el ámbito de aplicación. En ausencia de

disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la
prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular
esta última en cuanto al plazo de tributos.
El art. 2533, CCyCN establece el carácter imperativo. Las normas relativas a

la prescripción no pueden ser modificadas por convención.
En el art. 2534, CCyCN establece los sujetos alcanzados: La prescripción

opera a favor y en contra de todas las personas, excepto disposición legal en
contrario. Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la prescripción,
aunque el obligado o propietario no la invoque o la renuncie.
En cuanto a al renuncia el art. 2535, CCyCN establece: La prescripción ya

ganada puede ser renunciada por las personas que pueden otorgar actos de
disposición. La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores o
coposeedores no surte efectos respecto de los demás. No procede la acción de
regreso del codeudor renunciante contra sus codeudores liberados por la
prescripción.
En cuanto a la invocación de la prescripción establece el art. 2536. CCyCN:

Invocación de la prescripción. La prescripción puede ser invocada en todos los
casos, con excepción de los supuestos previstos por la ley.
En cuanto a las convenciones para modificar los plazos de prescripción

establece, en el 2537 CCyCN: Modificación de los plazos por ley posterior. Los
plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva
ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor
tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el
tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia,
excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo
contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de
la ley anterior.
En cuanto a la suspensión de la prescripción, establece el art. 2539 CCyCN:

La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que
dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó.
En cuanto a los efectos establece el art. 2540, CCyCN: La suspensión de la

prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que
se trate de obligaciones solidarias o indivisibles.
En cuanto a la suspensión por interpelación fehaciente dispone el art. 2541

CCyCN: El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la
interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el
poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor
que corresponda a la prescripción de la acción.
En cuanto a la relación de la mediación y la suspensión dispone el art. 2542,

CCyCN: El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio
fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde
su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a
partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del
procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes.
En cuanto a las prescripciones de supuestos específicos se dispone, en el art.

2543, CCyCN: El curso de la prescripción se suspende:
a) entre cónyuges, durante el matrimonio;
b) entre convivientes, durante la unión convivencial;
c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres,

tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela,
la curatela o la medida de apoyo;
d) entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus

órganos de fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo;
e) a favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de

los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del
acervo hereditario.
En cuanto a la interrupción de la prescripción dispone el art. 2544, CCyCN: El

efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que
la precede e iniciar un nuevo plazo.
En cuanto a la interrupción por reconocimiento dispone el art. 2545. CCyCN:

El curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor o
poseedor efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe.
En cuanto a la relación del proceso judicial y la interrupción se dispone en el

art. 2546 CCyCN: El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del
titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no
abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor,
aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal
incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal
aplicable.
La duración de los efectos de la interrupción se establecen en el art. 2547,

CCyCN: Los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen
hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad
de cosa juzgada formal. La interrupción del curso de la prescripción se tiene por
no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia.
La interrupción por arbitraje dispone el artículo, 2548, CCyCN: El curso de la
prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje. Los efectos de esta causal
se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la prescripción por petición
judicial, en cuanto sea aplicable.
En cuanto a la dispensa de la prescripción, dispone el art. 2550, CCyCN: El

juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la acción, si
dificulta des de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el
ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los seis
meses siguientes a la cesación de los obstáculos. En el caso de personas
incapaces sin representantes el plazo de seis meses se computa desde la
cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante. Esta
disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador,
si el que es designado hace valer los derechos dentro de los seis meses de haber
aceptado el cargo.
En cuanto a las disposiciones procesales relativas a la prescripción establece

el artículo, 2551, CCyCN: La prescripción puede ser articulada por vía de acción
o de excepción y en este sentido dispone el art. 2552, CCyCN. El juez no puede
declarar de oficio la prescripción.
Por ultimo en cuanto al tema procesal se dispone en el art. 2553, CCyCN la

prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los
procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de
ejecución. Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los
términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación.
En cuanto a los cómputos de la prescripción es donde está la mayor

modificación, así el art. 2554, CCyCN establece la regla general: El transcurso
del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible.
Por lo que hace a la redición de cuentas establece el art. 2555, CCyCN:

Rendición de cuentas. El transcurso del plazo de prescripción para reclamar la
rendición de cuentas comienza el día que el obligado debe rendirlas o, en su
defecto, cuando cesa en la función respectiva. Para demandar el cobro del
resultado líquido de la cuenta, el plazo comienza el día que hubo conformidad
de parte o decisión pasada en autoridad de cosa juzgada.
Para el caso de prestaciones periódicas se establece en el artículo, 2556,

CCyCN: El transcurso del plazo de prescripción para reclamar la
contraprestación por servicios o suministros periódicos comienza a partir de que
cada retribución se torna exigible.
En cuanto al plazo genérico, en el art. 2560 CCyCN: El plazo de la prescripción

es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local.
Sin embargo como sostenemos dicho plazo casi ni se aplica pues las
excepciones establecidas en el art. 2561 CCyCN son tan amplias que se oponen
a aquella prescripción genérica: Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento
de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a
los diez años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese
de la incapacidad.
El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil

prescribe a los tres años.
Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son

imprescriptibles.
En el mismo sentido que la norma anterior se dispone en el artículo, 2562

CCyCN: Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los dos años:
a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos;
b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y

enfermedades del trabajo;
c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más

cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas;
d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o

cosas;
e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por

indignidad;
f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.
El art. 2563, CCyCN establece el cómputo del plazo de dos años: En la acción
de declaración de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de actos
jurídicos, el plazo se cuenta:
a)si se trata de vicios de la voluntad, desde que cesó la violenciao desde que
el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos;
b) en la simulación entre partes, desde que, requerida una de ellas, se negó a

dejar sin efecto el acto simulado;
c) en la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el

vicio del acto jurídico;
d) en la nulidad por incapacidad, desde que ésta cesó;
e) en la lesión, desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía

ser cumplida;
f) en la acción de fraude, desde que se conoció o pudo conocer el vicio del

acto;
g) en la revisión de actos jurídicos, desde que se conoció o pudo conocer la
causa de revisión.
Luego se establecen plazos menores de un año en el art. 2564. CCyCN: Plazo

de prescripción de un año. Prescriben al año:
a) el reclamo por vicios redhibitorios;
b) las acciones posesorias;
c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial,

sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales,
siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se
cuenta desde que se produjo la ruina;
d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador,

cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación;
e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto

de alimentos;
f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.
XI. CONCLUSIÓN
La experiencia reciente de las normativas respecto de la prescripción, es que

existe una tendencia a la reducción de los plazos de prescripción liberatoria y
adquisitiva, pues ha prevalecido la función negocial y las nuevas tecnologías, así
como los procesos abreviados y negociados de jurisdicción.
La ley 24.240 de Defensa de los Derechos de los Consumidores, ha

establecido como señalamos ut supra, el plazo de tres años y unificado los
ámbitos contractual y extracontractual, con un factor de responsabilidad basado
en la economía y la solidaridad, desde los que intervienen en la producción hasta
la comercialización de bienes y servicios, lo cual de alguna manera cierra el
circulo de protección a los mas débiles: usuarios y consumidores.
Entendemos que el plazo de prescripción al unificarse los sistemas a través

del daño, debe iniciarse a partir de que éste se manifieste y sea conocido por el
dañado y/o los damnificados.-
La ley 26 361 mantenía la prescripción en tres (3) años salvo que existiera otra
más favorable al consumidor, en efecto la del CCiv. de diez (10) años.
La ley 26.994 del Poder Legislativo Nacional que promulgó el CCyCN de la

Nación también "intentó" modificar la ley 26.361: Sustitúyese el art. 50 de la ley
24.240, modificada por la ley 26.361, por el siguiente:
"Art. 50.- Prescripción. Las sanciones emergentes de la presente ley
prescriben en el término de TRES (3) años. La prescripción se interrumpe por la
comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones
administrativas".
Esta modificación es INCONSTITUCIONAL ya que una ley "común" no puede

modificar a una "ley de orden público", es decir debe tenerse por no modificada.
En consecuencia sostenemos que está vigente el art. 50 de la ley 26.361 y

que el plazo de prescripción es de tres (3) años y como se alude a uno más
beneficioso en el CCyCN se establece cinco (5), años, siendo este último el plazo
general en las "relaciones de consumo" y los "daños en el derecho del
consumo", es decir en el 95% de los casos.
CAPÍTULO XVII - LA REDUCCIÓN DE COSTES POR LA GRATUIDAD EN LA LEY DE
DERECHOS DEL CONSUMIDOR. POR CELIA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
El ejercicio de los derechos —en términos reales— implica la eventualidad de

ejercer acciones en el ámbito judicial y por consiguiente asumir el coste del
acceso a la jurisdicción, lo cual lo hemos analizado en Capítulos precedentes,
ahora bien en concreto para el acceso a la jurisdicción, es necesario en primer
lugar, abonar la tasa judicial al momento del iniciar de la acción y con
posterioridad los honorarios del propio abogado y en el caso de fracasar la
pretensión asumir los costos de proceso, honorarios de peritos, abogados,
etcétera.
A los efectos de obtener una reducción de costes e incluso la posibilidad de

evitarlos, al menos en el inicio de la acción, se encuentran dos herramientas, la
una en la Ley de Derechos del Consumidor, la gratuidad y la otra, en el Código
Procesal Civil y Comercial el beneficio de litigar sin gastos.
II. LA GRATUIDAD EN LA LEY DE DERECHOS DEL CONSUMIDOR
Los consumidores y usuarios son sin duda la parte más débil —al igual que
los trabajadores— de las relaciones de mercado y normalmente sufren
menoscabo en sus derechos, incluso menoscabo en su patrimonio, tratos
indignos o son víctimas de decisiones empresariales atentatorias contra su
derecho a la salud, seguridad y hasta a la vida(1).
1. Los antecedentes
Hemos señalado que la acción judicial es una inversión en términos

económico-financieros y en sentido paralelo una ecuación costo-beneficio, y nos
encontramos que el consumidor no posee los medios para poder asumir el coste
de la acción e incluso en oportunidades el costo del bien o servicios en litigio es
de bajo monto con lo cual la complicación es doble, de manera tal de justificar
un proceso judicial, y afrontar el mismo con todos los gastos que acarrea es
ineficiente y esto es sin duda con lo que juegan las empresas para disminuir los
costes de las transacciones y los costes colaterales(2).
Como hemos señalado en diferentes oportunidades en nuestras disertaciones,

notas y artículos el "derecho del consumidor" es el "derecho de la
posmodernidad", ya que todos estamos inmersos y afectados por la sociedad de
consumo.
El derecho del consumidor es más cotidiano, puesto que todos somos
consumidores o usuarios de algún servicio —al menos los domiciliarios y los de
salud— en determinadas situaciones el consumidor tiene la convicción para
iniciar una acción judicial por una falla en un bien o el incumplimiento de un
servicio, ofertado en la publicidad y anhela el cambio del bien fallado por uno
nuevo o el cumplimiento del servicio en forma eficiente o en otras oportunidades
al menos —resignadamente— la restitución de lo pagado, pero como señalamos
el coste de iniciar y probablemente el monto del reclamo, hacen que sea
imposible por la ineficiencia del proyecto jurisdiccional(3).
2. La reforma de la ley 26.361
La Ley de Defensa del Consumidor (24.240/26.361) establece

la "gratuidad" para todas las acciones que pretenda iniciar el consumidor y
usuario, sin embargo la jurisprudencia ha acotado esta gratuidad arbitrariamente
y sin fundamento constitucional.
La ley 24.240 que fue sancionada el 22 de septiembre de 1993 y promulgada

el 13 de octubre del mismo año (B.O. 15/10/1993) por la gratuidad fue vetada
por el Poder Ejecutivo, y luego fue parcialmente modificada mediante la ley
26.361 (sancionada el 12/3/2008 y promulgada parcialmente el 3/4/2008).
El art. 53 de la ley 24.240 establecía en su último párrafo: "...Las actuaciones

judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley gozarán del beneficio
de justicia gratuita".
El art. 8° del Decreto 2089/93 (B.O. 15/10/1993), estableció: "Que el beneficio

de litigar sin gastos, o carta de pobreza, se encuentra regulado en forma
específica por las leyes provinciales locales, conforme a los requisitos
establecidos en ellas, y torna innecesaria la previsión del art. 53, la que por otra
parte podría alentar la proliferación de acciones judiciales injustificadas... El
Presidente de la Nación Argentina decreta: ... Art. 8° - Obsérvase el último
párrafo del art. 53 del proyecto de ley que lleva el número 24.240".
Sin duda existe una confusión entre la gratuidad de la Ley de Derechos del
Consumidor —que es una ley de fondo y de orden público— ("justicia gratuita")
con el "beneficio de litigar sin gastos" establecido en los Código Procesales
Provinciales como facultades no delegadas en el Poder Central.
Los juristas Vázquez Ferreyra y Romera, señalan al respecto: "La decisión del
PEN no podía ser más desafortunada y pugna con los principios que nutren a
esta ley, donde precisamente la protección de la parte más débil es la que, entre
cosas, justifica una legislación tuitiva específica. La motivación del veto se
trasluce en la frase alentar la proliferación de acciones judiciales injustificadas,
pero el remedio es peor que la enfermedad. La obtención del beneficio de litigar
sin gastos que tramita por vía incidental impide, entre otras cosas, la prosecución
del proceso hasta que se lo resuelva. Además, no son pocas las legislaciones
provinciales que prevén el instituto de arraigo que tramita como excepción de
previo y especial pronunciamiento. Como se aprecia, el confesado temor a los
débiles y subordinados consumidores, lleva a desnaturalizar, en sus mismas
raíces, el sentido protector de la ley, que con esta mutación se ve privado de dar
una respuesta rápida a sus requerimientos más urgentes, dejando por otra parte
en una posición de enorme ventaja a quienes precisamente se quiere obligar al
cumplimiento de la ley"(4).
Claramente fue una denegación de la necesidad de los usuarios y

consumidores y la violación del derecho constitucional de "acceso a la
jurisdicción".
Con posterioridad la ley 26.361, establece: "En las causas iniciadas por
ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso
de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario
competente, a menos que a pedido de parte el juez por resolución fundada y
basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de
conocimiento más adecuado. Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley
representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato
mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación.
Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que
obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando
la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el
juicio. Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente
ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia
gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor
mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio".
III. LOS FUNDAMENTOS DE LA GRATUIDAD INTEGRAL EN EL PROCESO
Es decir se balanceo los derechos del consumidor/usuario y los derechos de

las empresas mediante una fórmula sensata: la presunción de gratuidad del
consumidor/usuario por ser el sujeto económica y socialmente vulnerable y se
faculta a las empresas a probar la solvencia del accionante.
De esta forma se cumple con el precepto constitucional de la "garantía de la

defensa en juicio" (art. 18, CN), la posibilidad de recurrir al órgano judicial en
procura de defensa de sus derecho, facilitando así a quienes no se encuentran
en condiciones económicas de iniciar las acciones como una mínima garantía de
sus derechos (art. 41Constitución Nacional).
Esta gratuidad de ninguna manera perjudica a las empresas ni aumenta los

costos de los bienes o servicios, que las empresas poseen como costo fijo
empresas de abogados que defienden sus derechos(5).
En consecuencia el consumidor sólo debe "alegar" el beneficio de la gratuidad

sin que sea necesario probarlo o que el magistrado lo exija, de allí la facultad de
la empresa de alegar y probar lo contrario, la teleología de la norma es clara:
facilitar el acceso a la jurisdicción de los débiles económicos y que en general
dependen de un salario "corto", como señala el sociólogo Christian Felber(6).
La jurisprudencia no ha sido pacífica en la interpretación de la Ley de

Derechos del Consumidor y la finalidad de esta gratuidad.
IV. LAS INTERPRETACIONES JURISPRUDENCIALES
La Cámara Nacional en los Comercial, sala A, en el 2009, realizó la primera

interpretación deformante del "principio de gratuidad": "Mientras que 'litigar' sin
gastos abarca desde el comienzo de las actuaciones judiciales —pago de tasas
y sellados— hasta su finalización (eximición de costas), el término 'justicia
gratuita' refiere indudablemente al acceso a la justicia, que no debe ser
conculcado por imposiciones económicas. Por lo tanto, una vez franqueado
dicho acceso, el litigante queda sometido a los avatares del proceso, incluidas
las costas (véase Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, p. 22), las que no son
de resorte estatal, sino que constituyen una retribución al trabajo profesional de
los letrados y demás auxiliares de la justicia, de carácter alimentario. En ese
orden de ideas, los antecedentes parlamentarios vinculados con la cuestión
permiten arribar a igual conclusión en punto a que la justicia gratuita no implica
un avance sobre las costas de los procesos que regula la LDC... La LDC sólo
determina para las acciones del tipo que aquí se debate la eximición del pago de
la tasa de justicia (cfr. arg. esta CNCom., esta sala A, in re: 'Padec c. Banco Río
de la Plata S.A. s. beneficio de litigar sin gastos', del 4/12/2008)"(7).
Con posterioridad la misma Cámara Nacional Comercial Sala F, resolvió: "La

finalidad del beneficio de justicia gratuito es posibilitar al consumidor el acceso a
los tribunales disminuyendo las barreras que obsten un reclamo efectivo, que no
están dadas únicamente por la pertenencia de los consumidores a una condición
humilde o de escasos recursos. El consumidor está en una posición de debilidad
en principio porque posee menos información —pues las más de las veces el
costo de adquirirla es mayor al costo del producto— y también puede estar en
una situación de inferioridad o asimétrica en relación a la cuantía de su reclamo
y los gastos fijos mínimos que pueden insumir la defensa de su derecho"(8).
Esta versión jurisprudencial sin duda se adapta más al art. 53 de admitir la

irrestricta gratuidad del trámite procesal y la totalidad de los demás gastos que
genere la tramitación del proceso.
Esta última solución es la que sostenemos debiera primar, que es un criterio

amplio de acceso a la jurisdicción en forma gratuita, de todos los gastos del
proceso judicial.
Sin embargo los más recientes fallos vuelven a la interpretación de la Sala A.
Así la Cámara Nacional en lo Comercial, sala B, resolvió: "Acciones judiciales

iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva. Art. 55, 2do.
Párrafo, ley 24.240. Interpretación de la norma a la luz de la ley 26.361. Alcances
de la gratuidad. Interpretación restrictiva. Imposibilidad de considerar
al 'beneficio de justicia gratuita' con los alcances del 'beneficio de litigar sin
gastos'. Exención que no alcanza a la obligación de sufragar las costas si la
actora resultara condenada a abonarlas en autos principales. BENEFICIO DE
LITIGAR SIN GASTOS. Continuación de su tramitación. Costas por su orden".
Es interesante analizar los considerandos: "La parte final del actual art. 55 de
la LDC —texto según ley 26.361—, dispone que '...las acciones judiciales
iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio
de justicia gratuita'".
"El beneficio de justicia gratuita excepciona el pago de la tasa judicial y otros

tributos necesarios para acceder a la jurisdicción, mas no una eventual
imposición de costas, de modo que la tramitación de este incidente debe
continuar pues no debió ser concedida la franquicia totalmente".
"Sobre este tema se ha dicho que la frase 'beneficio de justicia gratuita' no

puede ser considerada sinónimo de 'beneficio de litigar sin gastos', pues se trata
de dos institutos que, si bien reconocen un fundamento común, tiene
características propias que los diferencian. Así, el beneficio de litigar sin gastos
abarca el período comprometido desde el comienzo de las actuaciones judiciales
(pago de tasas y sellados) hasta su finalización (eximición de costas),
mientras que el de justicia gratuita se refiere al acceso a la justicia, a la gratuidad
del servicio que presta el Estado, que no debe verse conculcado con
imposiciones económicas. Pero, una vez franqueado dicho acceso, el litigante
queda sometido a los avatares del proceso, incluido el pago de las costas, las
que no son de resorte estatal, sino que constituyen una retribución al trabajo
profesional de los letrados y demás auxiliares de justicia de carácter alimentario
(cfr. CCom, sala D in re, 'Adecua c. Banco BNP Paribas S.A. y otro s/Beneficio
de litigar sin gastos', del 4/12/2008)".
"Corresponde determinar que la exención prevista en la ley —que se ha

juzgado por el momento aplicable al caso— no alcanza a la obligación de
sufragar las costas si la actora resultara condenada a abonarlas en autos
principales. Consecuentemente, la tramitación de este beneficio de litigar sin
gastos debe continuar a tales efectos".
Buenos Aires, 19 de diciembre de 2013. Y VISTOS: I. Apeló la accionada la

resolución de fs. 273/274 que desestimó la oposición de la actora tendiente a
que se declare la improcedencia del beneficio de litigar sin gastos en estas
actuaciones. Su memorial de fs. 280/284 fue respondido a fs. 286/288.- A fs. 293
se agregó dictamen fiscal. II. Señálase liminarmente que esta Sala in re "Padec
Prevención y Asesoramiento y Defensa al Consumidor c. Banco Frances SA
s/Beneficio de litigar sin gastos" del 16/7/2008, ha considerado que el sólo hecho
de que la peticionaria sea una asociación de consumidores sin fines de lucro no
la relevaba de producir la prueba necesaria a fin de acreditar la necesariedad de
otorgarle el beneficio y para ello la imposibilidad de afrontar los costos del juicio
que había promovido. Ello en tanto la ley 24.240 no le otorgaba esa prerrogativa
atento el veto presidencial al art. 53 de ese cuerpo legal. Sin embargo, la
situación ha cambiado a partir de la sanción y promulgación, en el mes de abril
del año precedente, de la ley 26.361, modificatoria de la ley de Defensa del
Consumidor 24.240. En efecto, la parte final del actual art. 55 de la L.D.C. —
texto según ley 26.361—, en dispone que "...las acciones judiciales iniciadas en
defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia
gratuita". La apelante consideró que el beneficio previsto en la ley reformada no
resulta aplicable al caso pues la asociación de consumidores actora no actúa
en este pleito en defensa de derecho(9).
Con posterioridad Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial

dijo: "Acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia
colectiva. Art. 55, 2do. Párrafo, ley 24.240. Interpretación de la norma a la luz de
la ley 26.361. Alcances de la gratuidad. Interpretación restrictiva. Imposibilidad
de considerar al beneficio de justicia gratuita con los alcances del beneficio de
litigar sin gastos. Exención que no alcanza a la obligación de sufragar las costas
si la actora resultara vencida.
"La parte final del actual art. 55 de la LDC (ley 26.361), dispone que '...las
cuentan con el beneficio de justicia gratuita'. Ello debe ser entendido en el sentido
de que se ha pretendido dotar a las asociaciones de consumidores de la facultad
de acceder a la justicia sin el pago de tasas, sellados u otros cargos.
"...es palmaria la intención incluso de los redactores del proyecto de ley de

eliminar las restricciones pecuniarias para la promoción de las demandas y no lo
es, por el contrario, la de extender la franquicia a un eventual resultado adverso
en materia de costas.
"Según la CSJN las excepciones de los preceptos generales de la ley, obra

exclusiva del legislador, no pueden crearse por inducción o extenderse por
interpretación a casos no expresados en la disposición excepcional [...]. Y, en el
caso, la ley 24.240, no establece que las asociaciones de consumidores, estén
exentas del pago de las costas, cuando hayan sido condenadas a sufragar
dichos accesorios.
"La frase 'beneficio de justicia gratuita' no puede ser considerada sinónimo

de 'beneficio de litigar sin gastos', pues se trata de dos institutos que, si bien
reconocen un fundamento común, tiene características propias que los
diferencian. El beneficio de litigar sin gastos, abarca el período comprometido
desde el comienzo de las actuaciones judiciales (pago de tasas y sellados) hasta
su finalización (eximición de costas), mientras que el de justicia gratuita refiere
al acceso a la justicia, a la gratuidad del servicio que presta el Estado, que no
debe verse conculcado con imposiciones económicas. Pero, una vez franqueado
dicho acceso, el litigante queda sometido a los avatares del proceso, incluido el
pago de las costas; las que no son de resorte estatal, sino que constituyen una
retribución al trabajo profesional de los letrados y demás auxiliares de justicia de
carácter alimentario.
"El beneficio de gratuidad, está destinado a no trabar por razones

patrimoniales el acceso pleno a la jurisdicción e implica —desde una perspectiva
protectoria— la imposibilidad de gravar el ejercicio de las acciones judiciales o
de las peticiones administrativas; pero de ninguna manera puede interpretarse
que impide la condena en costas o que desplaza las disposiciones de los arts.
68 y ccdtes. del Código Procesal. Se diferencia del beneficio de litigar sin gastos,
pues éste sí está expresamente destinado a eximir total o parcialmente de las
costas a aquellas personas que carecen de recursos.
"...la exención prevista en la ley —que se ha juzgado por el momento aplicable

al caso— no alcanza a la obligación de sufragar las costas, si la actora resultara
condenada a abonarlas en los autos principales"(10).
La misma Sala B estableció en abril del 2014, determinó:
I. Apeló la actora la resolución de fs. 28/29 que le concedió el beneficio de

gratuidad con base en lo dispuesto por el art. 55 de la ley 24.240 (TO ley
26.361). Su incontestado memorial obra a fs. 31/34. A fs. 39 se agregó el
dictamen fiscal.-
II. Esta Sala in re "Padec Prevención y Asesoramiento y Defensa al

Consumidor c. Banco Francés SA s/beneficio de litigar sin gastos" del 16/7/2008,
estimó que el solo hecho de que la peticionaria sea una asociación de
consumidores sin fines de lucro, no la releva de producir prueba que acredite la
necesidad de otorgarle el beneficio y la imposibilidad de afrontar los costos del
juicio que promovió. Ello porque la ley 24.240 no le otorga esa prerrogativa
atento el veto presidencial al art. 53 de ese cuerpo legal.
Sin embargo, la situación ha cambiado a partir de la sanción y promulgación,

en el mes de abril del año precedente, de la ley 26.361, modificatoria de la ley
de Defensa del Consumidor 24.240.
La parte final del actual art. 55 de la LDC (ley 26.361), dispone que "...las
cuentan con el beneficio de justicia gratuita".
Ello debe ser entendido en el sentido de que se ha pretendido dotar a las

asociaciones de consumidores de la facultad de acceder a la justicia sin el pago
de tasas, sellados u otros cargos. De hecho, el proyecto original era más
específico en este sentido pues, además de lo que comporta el texto definitivo
sancionado, establecía que este tipo de acciones también estarían exentas del
procedimiento de mediación previa obligatoria "así como de otros gastos o
trámites previos la promoción de aquéllas" con lo que es palmaria la intención
incluso de los redactores del proyecto de ley de eliminar las restricciones
pecuniarias para la promoción de las demandas y no lo es, por el contrario, la de
extender la franquicia a un eventual resultado adverso en materia de costas.
Según la CSJN las excepciones de los preceptos generales de la ley, obra
exclusiva del legislador, no pueden crearse por inducción o extenderse por
interpretación a casos no expresados en la disposición excepcional (Fallos:
317:1505; 320:761; 322:2890, entre otros). Y, en el caso, la ley 24.240, no
establece que las asociaciones de consumidores, estén exentas del pago de las
costas, cuando hayan sido condenadas a sufragar dichos accesorios.
La frase "beneficio de justicia gratuita" no puede ser considerada sinónimo
de "beneficio de litigar sin gastos", pues se trata de dos institutos que, si bien
diferencian. El beneficio de litigar sin gastos, abarca el período comprometido
su finalización (eximición de costas), mientras que el de justicia gratuita refiere
pago de las costas; las que no son de resorte estatal, sino que constituyen una
carácter alimentario (cfr. CCom, sala D in re, "Adecua c. Banco BNP Paribas
S.A. y otro s/Beneficio de litigar sin gastos", del 4/12/2008).
El beneficio de gratuidad, está destinado a no trabar por razones patrimoniales

el acceso pleno a la jurisdicción e implica —desde una perspectiva
68 y ccdtes. del Código Procesal.
Se diferencia del beneficio de litigar sin gastos, pues éste sí está

expresamente destinado a eximir total o parcialmente de las costas a aquellas
personas que carecen de recursos (cfr. CNTrab. Sala III, "Chavez, Julio c.
Sarmiento 1499 s/Despido", del 15/12/1993; en igual sentido, ídem, sala
IV, "Avalos, María Helena c. Amplitone SRTL", del 29/5/1986; "Fresco, Luis c.
Pesquera Santa Cruz S.A. s/accidente ley 9688", del 22/4/1998; Sala
VII, "Dichano, María c. ENTEL s/accidente ley 9688", del 16/7/1998; Sala
IX, "Griglione, Miguel c. Administración Nacional de Seguridad Social
s/diferencias de salarios", del 5/11/1998; Sala VI, "Oro, María c. Silver Cross
America Inc. S.A. s/despido", del 29/8/2005, entre otros).
En virtud de lo expuesto, corresponde determinar que la exención prevista en

la ley —que se ha juzgado por el momento aplicable al caso— no alcanza a la
obligación de sufragar las costas, si la actora resultara condenada a abonarlas
en los autos principales.
No obsta a lo dicho lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación in re "Unión de Usuarios y consumidores y otros c. Banca Nazionale del
Lavoro SA s/sumarísimo" del 11/10/2011.
En primer lugar por cuanto allí se limitó a señalar "sin especial imposición de
costas en virtud de lo establecido en el art. 55, segundo párrafo de la ley
24.240" sin explayarse sobre el alcance de la exención y en segundo, porque las
sentencias del Superior Tribunal sólo tienen eficacia vinculante en el proceso en
el que se dictan, y no importan privar a los Magistrados de la facultad de aplicar
con criterio propio las resoluciones de la Corte y apartarse de ellas,
cuando existen motivos para hacerlo; lo que acontece en el caso conforme los
fundamentos antes expuestos.
La tramitación del beneficio de litigar sin gastos debe continuar a tales efectos
y determinarse la capacidad económica de la pretensora, con base en las
probanzas producidas. Sin costas por no haber mediado contradictor.
III. Por lo expuesto y oída la Sra. Fiscal General, se desestima el recurso en

examen, sin costas.
IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal y a la señora Representante del

Ministerio Público en su despacho.- V. Cumplida la notificación, hácese saber a
la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, conforme lo dispuesto en el
art. 4 de la Acordada 15/13.- VI. Efectivizado lo ordenado en el acápite que
antecede, devuélvanse las presentes actuaciones al Juzgado de origen" (11).
La Cámara Nacional en lo Comercial Sala E también se expidió:
"Se hace lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la

asociación de consumidores contra la sentencia que dispuso que antes de dar
curso a la demanda, debía cumplirse con el trámite de la mediación previa, y
además limitó el beneficio de gratuidad estatuido por la LDC: 53 al pago de la
tasa de justicia, aprobando la producción anticipada de una prueba.
1.- La pretendida eximición a la mediación carece de recepción legal en

nuestro ordenamiento.
2.- La ley 26.589 instituye con carácter obligatorio la mediación previa a todo
proceso judicial, con el fin de promover la comunicación directa entre las partes
para la solución extrajudicial de la controversia (art. 1) y los únicos procesos
exceptuados de ese trámite previo y obligatorio son aquéllos taxativamente
enunciados en el art. 5 de la ley, entre los cuales no se incluyen las acciones de
incidencia colectiva.
3.- Tampoco la ley 24.240 prevé la excepción del procedimiento de mediación

obligatoria para las acciones colectivas, pese a haber sido reformada cuando el
tema ya venía siendo debatido en doctrina y jurisprudencia. De hecho, el
proyecto original de la reforma establecía la exención solicitada, lo que no fue
finalmente incorporado al texto definitivo de la ley.
4.- Ni la ley 26.589, ni la ley 24.240 prevén esa circunstancia como hipótesis
de exclusión de la mediación previa. Pero además, porque, si bien la actora
podría estar ciertamente limitada en sus facultades conciliatorias, no cabe
presumir sin más el fracaso de la mediación por esta sola circunstancia.
5.- El actual art. 54 de la ley 24.240 (t.o. por ley 26.361), en cuanto establece
la necesaria intervención del Ministerio Público Fiscal y el dictado de una
sentencia homologatoria para arribar a acuerdos conciliatorios o transacciones
en acciones judiciales de incidencia colectiva, tampoco justifica exceptuar a este
proceso de la mediación previa y ello, en primer lugar, porque la ley no lo dice y
además, porque nada obsta, en su caso, a que se presente el eventual acuerdo
ante la justicia para obtener su homologación previa vista al Ministerio Público.
6.- El actual art. 55 de la ley 24.240 establece que las acciones iniciadas en
defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia
gratuita y ello debe ser entendido en el sentido de que se ha pretendido
mediante esta norma dotar a las asociaciones de consumidores de la facultad de
acceder a la justicia sin el pago de tasas, sellados u otros cargos. De hecho, el
proyecto original era más específico en este sentido pues, además de lo que
comporta el texto definitivo sancionado, establecía que este tipo de acciones
también estarían exentas del procedimiento de mediación previa obligatoria, así
como de otros gastos o trámites previos a la promoción de aquéllas, con lo que
es palmaria la intención incluso de los redactores del proyecto de ley de eliminar
las restricciones pecuniarias para la promoción de las demandas y no lo es, por
el contrario, la de extender la franquicia a un eventual resultado adverso en
materia de costas.
7.- Las excepciones de los preceptos generales de la ley, obra exclusiva del
legislador, no pueden crearse por inducción o extenderse por interpretación a
casos no expresados en la disposición excepcional. Y, en el caso, la ley
24.240 no establece que las asociaciones de consumidores estén exentas del
pago de las costas aun cuando hayan sido condenadas a sufragar dichas
accesorias.
8.- La frase beneficio de justicia gratuita no puede ser considerada sinónimo

de beneficio de litigar sin gastos, pues se trata de dos institutos que, si bien
diferencian. Así, el beneficio de litigar sin gastos abarca el período comprometido
su finalización (eximición de costas), mientras que el de justicia gratuita se refiere
pago de las costas, las que no son de resorte estatal, sino que constituyen una
carácter alimentario.
9.- Es válida la analogía del beneficio de justicia gratuita prevista por el art. 55
de la LDC con el derecho laboral, donde los trabajadores también gozan del
beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos, pero
ello no los exime de abonar las costas en caso de resultar vencidos (art. 20 de
la ley 20.744).
10.- El beneficio de la gratuidad, del derecho laboral, está destinado a no

trabar por razones patrimoniales el acceso pleno a la jurisdicción e implica —
desde una perspectiva protectoria— la imposibilidad de gravar el ejercicio de las
acciones judiciales o de las peticiones administrativas; pero de ninguna manera
puede interpretarse que impide la condena en costas o que desplaza las
disposiciones de los arts. 68 y ccs. del CPCCN. En tal sentido, se diferencia del
beneficio de litigar sin gastos, pues éste sí está expresamente destinado a eximir
total o parcialmente de las costas a aquellas personas que carecen de recursos.
11.- Corresponde determinar que la exención prevista en la ley 24.240 no
alcanza a la obligación de sufragar las costas si la actora resultara condenada a
abonarlas en autos principales N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A.
Nissen.
Fallo: Buenos Aires, 30 de junio de 2014. Y VISTOS:
1. La accionante apeló en subsidio contra la providencia de fs. 16/18 —

mantenida en fs. 23/25— en cuanto dispuso que, antes de dar curso a la
demanda, debía cumplirse con el trámite de la mediación previa, y además limitó
el beneficio de gratuidad estatuido por la LDC: 53 al pago de la tasa de justicia y
rechazó la producción anticipada de una prueba.
La señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara dictaminó a

fs. 165:
2. a) La pretendida eximición a la mediación carece de recepción legal en

nuestro ordenamiento.
La ley 26.589 instituye "con carácter obligatorio" la mediación previa a "todo

proceso judicial", con el fin de promover la comunicación directa entre las partes
para la solución extrajudicial de la controversia (art. 1).
Los únicos procesos exceptuados de ese trámite previo y obligatorio son

aquéllos taxativamente enunciados en el art. 5 de la ley, entre los cuales no se
incluyen las acciones de incidencia colectiva.
Tampoco la ley 24.240 prevé la excepción que se pretende, pese a haber sido
reformada cuando el tema ya venía siendo debatido en doctrina y jurisprudencia.
De hecho, el proyecto original de la reforma establecía la exención solicitada,
lo que no fue finalmente incorporado al texto definitivo de la ley.
No empece a ello lo expresado por la Fiscal en el sentido de que se encontraría

impedida de conciliar los derechos colectivos en una mediación previa. En primer
lugar porque, ni la ley 26.589, ni la ley 24.240 prevén esa circunstancia como
hipótesis de exclusión de la mediación previa. Pero además, porque, si bien la
actora podría estar ciertamente limitada en sus facultades conciliatorias, no cabe
presumir sin más el fracaso de la mediación por esta sola circunstancia
(cfr. CNCom, sala D, "Damnificados Financieros Asociación Civil para su
Defensa c. Bainter S.A. de Ahorro para fines determinados s/Sumarísimo", del
10/5/2007; CNCom, sala E, "Damnificados Financieros Asociación Civil para su
Defensa c. Efectivo Sí, Compañía Financiera Argentina s/Sumarísimo", del
25/9/2007).
El actual art. 54 de la ley 24.240 (t.o. por ley 26.361), en cuanto establece la
necesaria intervención del Ministerio Público Fiscal y el dictado de una sentencia
homologatoria para arribar a acuerdos conciliatorios o transacciones en acciones
judiciales de incidencia colectiva, tampoco justifica exceptuar a este proceso de
la mediación previa.
En primer lugar, reitérase, porque la ley no lo dice. Y además pues nada obsta,
en su caso, a que se presente el eventual acuerdo ante la justicia para obtener
su homologación previa vista al Ministerio Público.
Así no podría esgrimirse la falta de oponibilidad pues, como se dijo, existiría

un pronunciamiento judicial con los alcances de una sentencia definitiva de
mérito (v. esta Sala in re "Consumidores Financieros Asociación Civil p/su
defensa c. Banco Privado de Inversiones S.A. s/ordinario", del 8/5/2009).
b) Cabe entonces atender la cuestión vinculada a la extensión del beneficio de

justicia gratuita previsto por el art. 55 último párrafo de la ley 24.240.
El actual art. 55 de la ley 24.240 establece que las acciones iniciadas en

defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el "beneficio de justicia
gratuita".
Ello debe ser entendido en el sentido de que se ha pretendido mediante esta

norma dotar a las asociaciones de consumidores de la facultad de acceder a la
justicia sin el pago de tasas, sellados u otros cargos. De hecho, el proyecto
original era más específico en este sentido pues, además de lo que comporta el
texto definitivo sancionado, establecía que este tipo de acciones también
estarían exentas del procedimiento de mediación previa obligatoria, "así como
de otros gastos o trámites previos a la promoción de aquéllas", con lo que es
palmaria la intención incluso de los redactores del proyecto de ley de eliminar las
restricciones pecuniarias para la promoción de las demandas y no lo es, por el
contrario, la de extender la franquicia a un eventual resultado adverso en materia
de costas.
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las excepciones de

los preceptos generales de la ley, obra exclusiva del legislador, no pueden
crearse por inducción o extenderse por interpretación a casos no expresados en
la disposición excepcional (Fallos: 317:1505; 320:761; 322:2890, entre otros). Y,
en el caso, la ley 24.240 no establece que las asociaciones de consumidores
estén exentas del pago de las costas aun cuando hayan sido condenadas a
sufragar dichas accesorias.
Sobre este tema se ha dicho que la frase "beneficio de justicia gratuita" no

puede ser considerada sinónimo de "beneficio de litigar sin gastos", pues se trata
de dos institutos que, si bien reconocen un fundamento común, tiene
características propias que los diferencian. Así, el beneficio de litigar sin gastos
abarca el período comprometido desde el comienzo de las actuaciones judiciales
(pago de tasas y sellados) hasta su finalización (eximición de costas), mientras
que el de justicia gratuita se refiere al acceso a la justicia, a la gratuidad del
servicio que presta el Estado, que no debe verse conculcado con imposiciones
económicas. Pero, una vez franqueado dicho acceso, el litigante queda sometido
a los avatares del proceso, incluido el pago de las costas, las que no son de
resorte estatal, sino que constituyen una retribución al trabajo profesional de los
letrados y demás auxiliares de justicia de carácter alimentario (cfr.CNCom, sala
D, "Adecua c. Banco BNP Paribas S.A. y otro s/Beneficio de litigar sin gastos",
del 4/12/2008).
Es válida la analogía con el derecho laboral, donde los trabajadores también
gozan del "beneficio de la gratuidad" en los procedimientos judiciales o
administrativos, pero ello no los exime de abonar las costas en caso de resultar
vencidos (art. 20 de la ley 20.744).
Ese beneficio, se ha entendido, está destinado a no trabar por razones

patrimoniales el acceso pleno a la jurisdicción e implica —desde una perspectiva
68 y ccdtes. del Código Procesal. En tal sentido, se diferencia del beneficio de
litigar sin gastos, pues éste sí está expresamente destinado a eximir total o
parcialmente de las costas a aquellas personas que carecen de recursos
(cfr. CNTrab. Sala III, "Chavez, Julio c. Sarmiento 1499 s/Despido", del
15/12/1993; en igual sentido, ídem, sala IV, "Avalos, María Helena c. Amplitone
SRTL", del 29/5/1986; "Fresco, Luis c. Pesquera Santa Cruz S.A. s/accidente ley
9688", del 22/4/1998; Sala VII, "Dichano, María c. ENTEL s/accidente ley 9688",
del 16/7/1998; Sala IX, "Griglione, Miguel c. Administración Nacional de
Seguridad Social s/diferencias de salarios", del 5/11/1998; Sala VI, "Oro, María
c. Silver Cross America Inc. S.A. s/despido", del 29/8/2005, entre otros).
En virtud de lo expuesto, corresponde determinar que la exención prevista en

la ley no alcanza a la obligación de sufragar las costas si la actora resultara
condenada a abonarlas en autos principales (cfr. CNCom, sala E, "Adecua c.
BBVA Banco Francés S.A. y otro s/Beneficio de litigar sin gastos", del 3/4/2009).
No resulta óbice a la solución adelantada lo decidido por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en los pronunciamientos citados por la actora en fs. 20/21,
pues el Tribunal Superior sólo decide en los procesos concretos que le son
sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos.
Y si bien los tribunales inferiores tienen el deber de confrontar sus decisiones

con aquéllos, el enunciado por el Superior no permite en el caso, dado el articular
contexto del recurso extraordinario donde fue dictado, formar suficiente
convicción en esta Alzada para modificar el criterio antes referido.
c) Finalmente debe analizarse la viabilidad de la producción anticipada de la

constatación judicial del contenido de una página de internet.
Para el caso el CPr.: 326 contempla que quienes sean o vayan a ser parte en
un proceso de conocimiento pueden requerir la producción anticipada de
pruebas cuando tuvieren motivos justificados para temer que la misma pueda
tornarse imposible o muy dificultosa en la etapa procesal oportuna.
En el sub lite, la prueba pretendida guardaría relación con los hechos que
motivan el reclamo.
Para disponer la producción anticipada de prueba es necesario que la urgencia

en el cumplimiento de los actos instructorios de que se trate impida aguardar la
apertura del período dentro del cual deben regularmente llevarse a cabo
(conf. Palacio, Lino; "Derecho Procesal Civil", tomo IV, pág. 38, año 1977).
Ahora bien, tal como alega la accionante, una vez notificada la demanda, la
accionada podría fácilmente modificar el contenido de su página de internet.
En ese contexto, se aprecia justificada la urgencia invocada ya que existe la

posibilidad de que se vea obstruida la obtención del elemento probatorio.
Resulta que la función de la producción de la prueba anticipada es la de

procurar la conservación ante el riesgo de que se pierdan por el transcurso del
tiempo o por la alteración artificiosa de la situación de hecho o de las cosas (v.
esta Sala, "Beta Consultores S.A. c. Banco Columbia S.A. s/Diligencia
Preliminar", del 8/2/2008; íd. "Font Alejandro Carlos c. El Comercio Compañía
de Seguros S.A. s/diligencia preliminar", del 18/2/2013).
Además, la admisión de la producción anticipada de esta prueba no le

provocaría daños a los demandados ya que deberán ser oportunamente citados
(conf. CPr: 327).
En vista de tales circunstancias, cabe concluir que dicho agravio será admitido.
3. Por lo expuesto, oída la Fiscal General, se resuelve: estimar parcialmente

la pretensión recursiva y modificar el pronunciamiento apelado con el alcance
fijado en el punto 2.c de la presente. Costas en el orden causado por inexistencia
de contradictorio.
Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13), notifíquese a la

Representante del Ministerio Público en su despacho. Fecho, devuélvanse las
actuaciones sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia
que provea de conformidad con lo aquí dispuesto realizando las diligencias
ulteriores y las notificaciones pertinentes(12).
Por último la Cámara Federal Civil y Comercial, sala I estableció, citando los
precedente de la Corte Suprema de Justicia Nacional, el criterio que podríamos
decir definitivo: "Prueba de la existencia de los recursos indispensables para la
subsistencia de la Asociación y para perseguir los fines para los cuales ha sido
creada. Art. 78 del CPCCN. Concesión del beneficio solicitado. "... el beneficio
de litigar sin gastos tiene sustento en el derecho a la igualdad de las partes en
el proceso (art. 16CN) y en la garantía de la defensa en juicio (art. 18CN), y su
finalidad es la de asegurar el acceso a la justicia, no ya en términos formales,
sino con un criterio que se adecua a una concreta situación económica del
peticionario (Corte Suprema, Fallos: 311:1372; Highton, Elena y Areán,
Beatriz, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado,
Hammurabi, 2004, t. 2, p. 121)".
"Corresponde destacar que el beneficio de litigar sin gastos puede ser

solicitado tanto por las personas físicas como también por las ideales o jurídicas,
habida cuenta de que no hay una restricción legal en tal sentido, debiendo
considerarse cada caso según los requisitos propios del instituto y la prueba
acerca de la imposibilidad patrimonial para afrontar los gastos del proceso"
(Corte Suprema, Fallos: 329:2719; CNComercial, sala C, "Royal Logistic SA c.
Sony Argentina SA" del 16/3/2007, DJ 2007-II, 1312; Fassi, Santiago y Yánez,
César, Código Procesal Civil y Comercial comentado, Astrea, 1988, t. 1, pág.
463; Highton, Elena y Areán, Beatriz, ob. cit., págs. 144/53; Díaz Solimine, Omar
L., Beneficio de litigar sin gastos, Astrea, 2003, págs. 42/43).
"... si bien es cierto que cuando se trata de personas jurídicas de existencia

ideal, el pedido del beneficio debe ser considerado con prudencia y estrictez,
también lo es que la decisión sobre su concesión o rechazo requiere la
ponderación de los elementos de prueba ofrecidos para demostrar que el
peticionario carece de recursos —o bien de la imposibilidad de obtenerlos (art.
79, inc. 2, del CP)— suficientes para afrontar los gastos del proceso" (Corte
Suprema, in re "Estructuras Tafí SA c. Provincia de Tucumán" del 29/10/1996,
J.A. 1997-I, 74). (...).
"No se encuentra discutido en autos que Consumidores Financieros

Asociación Civil para su Defensa es una persona jurídica sin fines de lucro. Su
patrimonio se compone de los bienes que posee o adquiera de cualquier título
que obtenga por: las cuotas que abonen los asociados, las donaciones,
herencias, legados y/o subvenciones y/o el producido por otros ingresos que
coadyuven a cumplir el objeto estatutario, inclusive los que puedan generarse
mediante la organización de eventos no habituales, sean de carácter académico
o lúdico (art. Séptimo del Estatuto)".
"En función a toda la prueba rendida y ponderando la conformidad dada por el

Representante del Fisco, debe presumirse que Consumidores Financieros
Asociación Civil para su Defensa posee recursos indispensables para su
subsistencia y para perseguir los fines para los cuales ha sido creada, lo cual no
obsta a la concesión del beneficio solicitado (art. 78 del CPCCN). En
consecuencia, se debe concluir que la pretensión esgrimida debe ser admitida,
pues la parte actora ha logrado generar convicción suficiente al respecto para
concederle la franquicia en los términos de los arts. 78 y sgtes. del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación".
Buenos Aires, 11 de junio de 2014.
Y VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 154, fundado

a fs. 156/158 (contestado a s. 160/165), contra la resolución de fs. 152, y
CONSIDERANDO:
1.- El magistrado de primera instancia hizo mérito de las diligencias

probatorias reunidas en el expediente e interpretó que se encontraban
debidamente cumplidos los recaudos exigidos por el art. 79 ss. del Código
Procesal para conceder el beneficio de litigar sin gastos solicitado.
2.- Esta decisión fue recurrida por la parte demandada a fs. 154.
En su memorial de agravios, solicita que se revoque la concesión del beneficio

de litigar sin gastos a favor de la parte actora por considerar que no ha probado
la carencia de recursos ni la posibilidad de obtenerlos.
A tal fin, pone de manifiesto que la Asociación, pese a ser una persona jurídica
sin fines de lucro, posee ingresos de diversa índole: subsidios, cuotas sociales,
aportes de los asociados, contribuciones financieras de los entes reguladores.
Asimismo, considera que la resolución recurrida carece de fundamentación
impidiéndole realizar una crítica concreta y razonada del fallo (cfr. fs. 156/158,
agravios contestados a fs. 160/165).
3.- Corresponde recordar que es doctrina reiterada de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación que el Juez no está obligado a seguir todas las
argumentaciones que se le presenten, bastando las conducentes para resolver
el conflicto (cfr. Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre
muchos otros).
4.- Así planteada la cuestión a resolver, es oportuno precisar, en primer lugar,

que el beneficio de litigar sin gastos tiene sustento en el derecho a la igualdad
de las partes en el proceso (art. 16CN) y en la garantía de la defensa en juicio
(art. 18CN), y su finalidad es la de asegurar el acceso a la justicia, no ya en
términos formales, sino con un criterio que se adecua a una concreta situación
económica del peticionario (Corte Suprema, Fallos: 311:1372; Highton, Elena y
Areán, Beatriz, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado,
Hammurabi, 2004, t. 2, pág. 121).
5.- Corresponde destacar que el beneficio de litigar sin gastos puede ser
acerca de la imposibilidad patrimonial para afrontar los gastos del proceso (Corte
Suprema, Fallos: 329:2719; CNComercial, sala C, "Royal Logistic SA c. Sony
Argentina SA" del 16/3/2007, DJ 2007-II, 1312; Fassi, Santiago y Yánez, César,
Código Procesal Civil y Comercial comentado, Astrea, 1988, t. 1, pág.
463; Highton, Elena y Areán, Beatriz, ob. cit., págs. 144/53; Díaz Solimine, Omar
L., Beneficio de litigar sin gastos, Astrea, 2003, págs. 42/43).
Y si bien es cierto que cuando se trata de personas jurídicas de existencia

79, inc. 2, del CP)— suficientes para afrontar los gastos del proceso (Corte
J.A. 1997-I, 74). Este criterio ha sido seguido en forma inveterada por el Tribunal,
en particular, cuando el beneficio lo solicita una persona jurídica que persigue
fines de lucro (Sala 1, causas 6906/00 del 1/4/2003 y 12.576/04 del 14/6/2007;
Sala 2, causas 30.973/95 del 21/11/2000 y 1622/03 del 17/11/2005; Sala 3,
causas 7799 del 17/5/1991, 5501/97 del 4/3/2003, 3547/04 del 14/9/2006 y
4798/04 del 28/12/2010; entre muchas otras), y también en los casos de
asociaciones civiles sin fines de lucro (Sala 1, doctrina de las causas 9568/04
del 23/3/2006 y 4663/06 del 8/2/2011; en ese sentido, CNComercial, sala C,
22/11/1995, Lexis n° 11/25338, citado por Highton, Elena y Areán, Beatriz, ob.
cit., pág. 152).
Así lo ha decidido también la Corte Suprema en el caso de entidades sin fines

de lucro que invoquen el beneficio de litigar sin gastos, al destacar que el tribunal
debe efectuar un examen particularizado a fin de determinar la carencia de
recursos, o la imposibilidad de obtenerlos (in re "De.U.Co Defensor de Usuarios
y Consumidores Asociación Civil c. Neuquén, Provincia del y otros s. acción de
amparo-beneficio de litigar sin gastos", D.148.XXXVIII, Originario, del 20/3/2007,
Fallos: 330:1110).
6.- No se encuentra discutido en autos que Consumidores Financieros

o lúdico (art. Séptimo del Estatuto, cuya copia obra a fs. 36vta. y a fs. 4/19 del
expediente N° 1612/11 que el Tribunal tiene a la vista).
7.- En cuanto a la prueba rendida en autos corresponde ponderar que:
A) El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires informó que en los años 2005 a

2008 le otorgó subsidios por un monto total de $28.250 y en el año 2011 por un
monto de $9.523,8 (cfr. fs. 108).
B) la Dirección Provincial de Comercio, Ministerio de Producción de la

Provincia de Buenos Aires aclaró que no entregó subsidios a la parte actora en
los últimos cuatro años (cfr. fs. 112).
C) La Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del

Automotor y de Créditos Prendarios contestó que no se localizaron dominios a
nombre de Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa (cfr. fs.
131) y fue la propia demandada quien desistió de la prueba informativa por ella
solicitada para que el Registro de la Propiedad Inmueble de Capital Federal
informara la existencia de bienes inmuebles a nombre de la parte actora (cfr. fs.
150).
D) En los balances y memoria contables acompañados al iniciar el beneficio

se evidencia que en el ejercicio 2011 el estado contable de la Asociación arroja
un déficit de 3061,87 (cfr. fs. 73/82, ver especialmente fs. 76).
E) Por último, no corresponde tener en cuenta los subsidios informados a fs.

104 por la Secretaría de Defensa del Consumidor, Ministerio de Economía y
Finanzas Públicas, por cuanto hacen mención a una Asociación distinta —Unión
de Usuarios y Consumidores— y, en consecuencia, no fueron conferidos a la
parte actora, quien impugnó tal información a fs. 116.
8.- En función a toda la prueba rendida y ponderando la conformidad dada por

el Representante del Fisco a fs. 151, debe presumirse que Consumidores
Financieros Asociación Civil para su Defensa posee recursos indispensables
para su subsistencia y para perseguir los fines para los cuales ha sido creada, lo
cual no obsta a la concesión del beneficio solicitado (art. 78 del CPCCN).
En consecuencia, se debe concluir que la pretensión esgrimida debe ser

admitida, pues la parte actora ha logrado generar convicción suficiente al
respecto para concederle la franquicia en los términos de los arts. 78 y ss. del
CPCCN.
Por lo expuesto, oído el Señor Fiscal General ante esta Cámara, SE

RESUELVE: Confirmar la resolución apelada, con costas.
Hágase saber a los letrados que en las causas en las que se haya interpuesto
recurso de apelación o de queja por apelación denegada a partir del 18/11/2013
deberán registrar, validar y constituir por escrito en el expediente su domicilio
electrónico, bajo apercibimiento, en su caso, de notificar por ministerio de ley las
sucesivas resoluciones y providencias del tribunal (cfr. Acordada CSJN n° 31/11
y 38//13 —B.O. 17/10/2013—).
El doctor Ricardo Víctor Guarinoni no suscribe la presente por hallarse en uso

de licencia (art. 109 del R.J.N.).- Fdo.: Francisco de las Carreras - María Susana
Najurieta(13).
V. CONCLUSIÓN
Lamentablemente se ha perdido una enorme oportunidad para efectuar lo que

se denomina la "redistribución impositiva en el acceso a la jurisdicción de los
consumidores"(14), es decir el trabajador-consumidor es el sujeto del proceso
productivo que aporta la mayor parte de la "carga de valor" e incluso sin su
participación en el proceso-mercado, no habría bienes ni servicios y no podría
fijarse impositivamente ninguna carga, de tal forma que quien más aporta en
términos de valor y quien menos gana en términos de dinero (15), debiera tener
acceso a la jurisdicción sin "costes" de tal forma que la redistribución posea
teleología social(16).
CAPÍTULO XVIII - EL BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
La relación del poder económico con el ejercicio de los derechos es

directamente proporcional, de tal forma que los aquellos sujetos que dependen
de una remuneración que generalmente sólo consumen y su capacidad de
ahorro es negativa o a lo sumo mínima y aquellos que son trabajadores
informales o pobres con trabajos esporádicos se ven impedidos de ejercer sus
derechos, de allí la importancia de generar mecanismos para la gratuidad del
acceso a la jurisdicción(1).
II. EL CÓDIGO PROCESAL
El Estado es quien debe asegurar gratis el acceso a la jurisdicción, lo que no

ha hecho desde el momento que debe hacerse el pago de la tasa de justicia, sin
embargo ante este problema fue necesario regular el beneficio de litigar sin
gastos(2).
Dispone el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (de igual manera

los Códigos jurisdiccionales Provinciales y CABA) en el art. 78: Los que carecen
de recursos podrán solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado
del proceso la concesión del beneficio de litigar sin gastos, con arreglo a las
disposiciones contenidas en este Capítulo. No obstara a la obtención del
beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para
procurarse sus subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos.
Debemos hacer dos observaciones, la primera, que la liquidez (devenida de

cualquier recurso del peticionante) debe considerarse en función del coste de
consumo de supervivencia y aun cuando posea un mínimo excedente tampoco
será obstáculo para la obtención del beneficio.
"La iliquidez no es una circunstancia que habilite por sí sola la concesión del
beneficio de litigar sin gastos, en tanto constituye un problema financiero que
puede encontrar solución por otras vías alternativas que posibiliten acceder a
condiciones económicas de litigar en reconocimiento o defensa de sus derechos,
y que no involucren trasladar necesariamente sus consecuencias al sistema
judicial o la eventual contraparte en el juicio"(3).
III. LAS PERSONAS JURÍDICAS DE EXISTENCIA IDEAL
En el caso de las personas jurídicas de existencia ideal la cuestión es más

complicada y así lo ha dicho nuestra jurisprudencia:
"1.- Si la requirente del beneficio de litigar sin gastos es una sociedad

comercial, cuyo desenvolvimiento se inspira en fines de lucro, la concesión del
beneficio debe ser apreciada con mayor estrictez que en el supuesto de tratarse
de una persona física, por tratarse de un supuesto contrario a la ratio legis que
inspira la excepción contemplada en el art. 78CPCCN.
"2.- Como consecuencia del carácter restrictivo con que debe apreciarse el
otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos cuando el requirente es una
sociedad comercial, los medios probatorios anejados deben ser evaluados en un
marco de extremada prudencia.
"3.- La iliquidez no es una circunstancia que habilite —por sí sola— la

concesión de la dispensa impetrada —beneficio de litigar sin gastos—, en tanto
la eventual falta de liquidez constituye —en última instancia— un problema
financiero que puede encontrar solución por otras vías alternativas que
posibiliten acceder a condiciones económicas de litigar en reconocimiento o
defensa de sus derechos, y que no involucren trasladar necesariamente sus
consecuencias al sistema judicial o la eventual contraparte en el juicio.
"4.- La exención que contempla el art. 78CPCCN. no está prevista para asistir
a empresas con dificultades en su giro, pues quienes asumen los riesgos de un
negocio deben prever las consecuencias de sus emprendimientos, dentro de los
cuales queda comprendida la de la necesidad de litigar en defensa de sus
intereses y derechos.
"5.- La concesión del beneficio de litigar sin gastos permite que el solicitante
se aparte del principio general de afrontar el pago no sólo de la proporción inicial
de la tasa de justicia, sino también de las costas que le pudieren corresponder
en caso de ser vencido o en la distribución prevista por el CPCC: 71.
"6.- La concesión del beneficio de litigar sin gastos implica la desaparición del
riesgo de pagar la deuda que pueda surgir en concepto de honorarios y gastos
generales en caso de ser rechazada la demanda.
"7.- Si bien tal beneficio de litigar sin gastos encuentra sustento en principios
de raigambre constitucional, como resultan ser los de garantía de defensa en
juicio e igualdad ante la ley, no deben soslayarse los intereses de la parte
contraria, que también deben ser resguardados, evitando que un limitado
beneficio se transforme en un indebido privilegio"(4).
En segundo lugar, la vivienda familiar (como situación patrimonial) tampoco

deberá ser tenida en cuenta, por un doble fundamento, el primero económico, no
se puede pretender que el peticionante venda su vivienda para poder ejercer su
derecho, por lo cual quedara en situación de desprotección, el segundo
fundamento, es que la vivienda cuando es sede del hogar conyugal, goza de
protección constitucional (art. 14 bis) y los Tratados, Pactos y Convenciones
internacionales, en cuanto a que será inviolable, inejecutable, si permanece
como sede del hogar conyugal.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece diversas disposiciones de

protección de la vivienda familiar como derivada de las normativas constituciones
(art. 17 y 14 bis), así por ejemplo, los arts. 443; 444, etcétera.
Con este beneficio el pretensor del derecho posee una herramienta de coste
cero, después de otorgado conforme a los arts. 79; 80; 81 y 82 del CPCCN y
debemos aclarar que la denegación no cierra el sistema ya que puede reabrirse
con nuevas pruebas.
Además mientras se tramita el beneficio de litigar sin gastos, dispone el art. 83

del Código Civil y Comercial de las Nación, que: "Hasta que se dicte resolución,
la solicitud y presentaciones de ambas partes están exentas del pago de
impuestos y sellados de actuación".
En cuanto a la extensión dispone el art. 86: no sólo el beneficio es a favor del

peticionante sino que puede incorporar a otra persona, contra la persona y en el
mismo juicio.
IV. EL BENEFICIO EN ACCIONES COLECTIVAS
Sin duda este otro tema donde las acciones colectivas tiene su
importancia: "Derechos de consumidores y usuarios. Beneficio de litigar sin
gastos. Asociación civil sin fines de lucro. Prueba de la existencia de los recursos
indispensables para la subsistencia de la Asociación y para perseguir los fines
para los cuales ha sido creada. Art. 78 del CPCCN. Concesión del beneficio
solicitado. Confirmación "... el beneficio de litigar sin gastos tiene sustento en el
derecho a la igualdad de las partes en el proceso (art. 16CN) y en la garantía de
la defensa en juicio (art. 18CN), y su finalidad es la de asegurar el acceso a la
justicia, no ya en términos formales, sino con un criterio que se adecua a una
concreta situación económica del peticionario (Corte Suprema, Fallos: 311:1372;
Highton, Elena y Areán, Beatriz, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación concordado, Hammurabi, 2004, t. 2, pág. 121)".
"Corresponde destacar que el beneficio de litigar sin gastos puede ser

acerca de la imposibilidad patrimonial para afrontar los gastos del
proceso" (Corte Suprema, Fallos: 329:2719; CNComercial, sala C, "Royal
Logistic SA c. Sony Argentina SA" del 16-3-2007, DJ 2007-II, 1312; Fassi,
Santiago y Yánez, César, Código Procesal Civil y Comercial comentado, Astrea,
1988, t. 1, pág. 463; Highton, Elena y Areán, Beatriz, ob. cit., págs. 144/53; Díaz
Solimine, Omar L., Beneficio de litigar sin gastos, Astrea, 2003, págs. 42/43)".
"... si bien es cierto que cuando se trata de personas jurídicas de existencia
79, inc. 2, del CP)— suficientes para afrontar los gastos del proceso" (Corte
J.A. 1997-I, 74). (...).
"No se encuentra discutido en autos que Consumidores Financieros

o lúdico (art. Séptimo del Estatuto)".
"En función a toda la prueba rendida y ponderando la conformidad dada por el

Representante del Fisco, debe presumirse que Consumidores Financieros
Asociación Civil para su Defensa posee recursos indispensables para su
subsistencia y para perseguir los fines para los cuales ha sido creada, lo cual no
obsta a la concesión del beneficio solicitado (art. 78 del CPCCN). En
consecuencia, se debe concluir que la pretensión esgrimida debe ser admitida,
pues la parte actora ha logrado generar convicción suficiente al respecto para
concederle la franquicia en los términos de los arts. 78 y ss. del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación".
V. CONCLUSIÓN
El acceso a la jurisdicción, debería ser gratuito sin embargo no lo es y

representa un coste que ningún ciudadano debiera afrontar, de allí que el
beneficio de litigar sin gastos, nos coloca en ese lugar de gratuidad.
La jurisprudencia plenaria "Translíneas S.A. c. Electrodinie S.A." (este

Tribunal, en pleno, 26/12/1979) establece que el solicitante de verificación en
concurso, con fundamento en pagarés, debe declarar y probar la causa,
entendida por tal, las circunstancias determinantes del acto cambiario del
deudor, si el portador fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la
adquisición del título por ese portador de no existir tal inmediatez). Al no hacer
distingos, el art. 78 del CPCyC, en cuanto a quiénes pueden tener acceso al
beneficio de litigar sin gastos, no se puede privar a una sociedad comercial de
gozar del mencionado derecho, recayendo sobre ella la carga probatoria de
acreditar la concurrencia de los extremos que invoca como impeditivos a los fines
de hacer frente a las erogaciones emergentes del proceso.
Sumario
1.- El hecho de que la actora sea una sociedad comercial, no la priva del
derecho a pedir la facilidad del beneficio, toda vez que el art. 78 del CPCyC no
hace distingos en cuanto a quienes pueden tener acceso al mismo, sean
personas físicas o de existencia ideal.
2.- Cuando la que demanda es una sociedad comercial, que se inspira en fines
de lucro, el instituto en examen debe ser apreciado con prudencia, a fin de no
desnaturalizarlo, puesto que su fundamento reside en evitar que se vean
afectados el derecho a la igualdad de las partes en el proceso y la garantía de la
defensa en juicio (arts. 16 y 18 de la CN).
3.- Para solicitar el beneficio de litigar sin gastos no es necesario demostrar

una situación de indigencia o pobreza que impida de manera absoluta al litigante
acceder a la justicia. Ello tiene acogida en el último apartado del art. 81 del
CPCyC, el cual reza: "no obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de
tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera
que fuera el origen de sus recursos". Empero, tal pauta genérica de
interpretación no debe entenderse como contraria al carácter restrictivo con que
debe ser apreciado el otorgamiento de esta dispensa, dado que ella implica no
sólo la exención del pago de tasas judiciales o sellados de actuación, sino que
se extiende a los honorarios y restantes gastos devengados en los respectivos
procesos. Ello determina la necesidad de analizar, en cada caso concreto, si se
encuentran suficientemente acreditadas las carencias de recursos con los cuales
hacer frente a los gastos, o la imposibilidad de obtención de los mismos (art. 79,
inc. 2°, del CPCyC).
4.- Sobre el peticionante del beneficio de litigar sin gastos pese la carga
probatoria de acreditar la concurrencia de los extremos que invoca como
impeditivos a los fines de hacer frente a las erogaciones emergentes del proceso,
siendo dicha actividad el fundamento para apreciar la insuficiencia o
imposibilidad patrimonial aducida por el litigante. "Deveco S.A. s/beneficio de
litigar sin gastos", Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén, 14/2/2011
(inédito).
5.- "Consumidores Financieros Asociación Civ. para c. Telefónica Móviles

Argentina SA y otro s/beneficio de litigar sin gastos" - CNCIV Y COMFED - SALA
I - 11/6/2014. elDial.com - AA8A0B.-
CAPÍTULO XIX - ENTENDER LO COMPLEJO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO. POR CARLOS A. GHERSI
I. INTRODUCCIÓN
La razón por la cual se analiza el derecho exclusivamente a través de la

normativa, es la lógica que evita explicar el origen como situación de la
historiografía; sus términos como hijos de la lingüística y el discurso; al poder
emanado de la norma como producto de la ideología de su eficiencia, etc. E
incluso omite explicitar el conflicto social(1)al cual previene.
De la misma forma se intenta enseñar el "análisis económico" como una

noción abstracta y sistémica, soslayando las propiedades esenciales de
cualquier hecho social, la economía y el análisis económico, son
sustancialmente hechos sociales e implica la manifestación de roles en la
comunidad organizada y esto es, nada menos, pero nada más, que un hecho
social complejo.
Definir la frontera de una ciencia, es limitar la investigación, es no permitir el

entrecruzamiento de los saberes, lo social es un todo irrescindible, pues apunta
a la humanidad en comunidad, parcializada en estado o globalizada en un solo
mundo.
Lo social no es sólo la conjunción de las distintas disciplinas, más bien lo

distintos aspectos de un hombre y su otro, que se encuentran adentro de la
estructura y el sistema.
Presentar el "análisis económico" como un aspecto de lo social, y establecer

la estrecha conexión del hombre en su rol económico y su contexto, es
comprometerlo con el otro solidariamente y no aislarlo como expresión máxima
de su derechos económicos individuales, como se pretende por el neoliberalismo
economista.
Es por ello que debemos presentar a todas esas disciplinas como las ciencias
de la sociedad, como firmaba Hicks(2), para permitir estudiar científicamente al
hecho social como conducta humana de roles, son zonas analíticas del
conocimiento humano, pero finalmente es un todo inescindible, es la sociedad
humana con sus más y con sus menos.
Entonces vemos que la caracterización que pretendemos apunta a penetrar

las formas y ordenar el conocimiento, para recobrar la capacidad de analizar las
condiciones necesarias y suficientes, la dimensión transfenoménica de los
sujetos, particulares y empresas (Sartre) o lo que está debajo de la
superficie (Foucault) o el posicionamiento de él o de los sujetos frente al derecho
y la economía (análisis económico del derecho), que pretendemos mostrarlo
como herramienta para el acceso a prevención y solución de conflictos.
II. LA INTERRELACIÓN DEL CONOCIMIENTO
La igualdad y la libertad frente a la economía, no pueden estar en las normas,

como monumentos pétreos, deben estar en las prácticas cotidianas de
relaciones socio, económicas y culturales, en un sistema económico que todo
comercializa, el trabajo no es parte de un estatuto, es una condición necesaria
de supervivencia, entonces, el jurista no puede explicar sólo el plexo normativo,
debe denunciar su inaplicabilidad social y es porque el derecho es un hecho
social y no una abstracción de intelectuales en una facultad y donde la
herramienta del "análisis económico" consustanciado con la realidad será de
suma utilidad para el conocimiento de las crisis y los conflictos.
La economía y el análisis económico se desarrollan como ciencia la primera y

como herramienta de investigación la segunda, en un determinado contexto que
es: "entorno del cual depende el sentido y valor de lo político, histórico, cultural
o de cualquier otra índole, en el cual se considera un hecho social"(3).
Analicemos un ejemplo para empezar a transitar por la idea: hay una palabra
que está en todos los textos constitucionales y códigos del mundo: igualdad, que
es en la dogmática posmoderna es la exaltación de posibilidad de concurrencia
en un mercado, donde el Estado no debe intervenir para no interferir y lograr así
la distribución perfecta.
El dogmático de cualquier ciencia abstrae el concepto y lo eleva, lo jerarquiza,

lo atribuye a cada individuo, sin coeficiente de adversidad —como decía
Althusser— como insertando esa igualdad en un determinismo sin límites y sin
sociedad.
Pero ¿puede construirse la igualdad desde una norma obviando, las

distinciones socioeconómicas y culturales?
Imposible, no podemos negar que existe raza, herencia, circunstancias

individuales y sociales, historiografía, discursos, poder, etcétera.
Heidegger al referirse a estas circunstancias los mencionaba como los

existentes brutos, que pueden limitar nuestra igualdad, pues ella está inmersa
en un marco donde aparecen realidades y relatividades sociales(4).
Pretendemos enseñar el "análisis económico" como herramienta y dado en un

contexto, para presentarlo como resultado de condicionamientos, de cambios
profundos que acaecen en el seno de la sociedad y que alteran los contenidos
en el equilibrio entre los que detentan poder y el no poder(5).
Presentar a la desigualdad desde la historiografía, ideología, política,

lingüística, el discurso, la sociología, economía, es recrear su esencia y delimitar
su praxis, es en definitiva establecer su campo relacional(6).
La posmodernidad pretende abstraer de todo campo relacional, pretende
exaltar al individuo, el mercado y/o saber y allí la igualdad resulta ficticia,
meramente declarativa, nosotros diríamos aberrante, que injuria la dignidad
humana.
El Estado como creación ideológica-social, económica y jurídica, pierde su

legitimidad, pues el Estado existe sólo en sus efectos(7)(Heller) que permite la
omnipotencia el mercado, saber e individualismo, exactamente la pérdida de lo
relacional social.
Posicionar la igualdad como derecho económico, social y cultural (al menos)

y contextualizarla para mostrar sus límites, es posibilitar una rectificación en el
campo de lo relacional o lo que Hartmann denominó transformar las tendencias
sociales en formas jurídicas.
El derecho no sólo debe ser, también revertir cuando las realidades importen
una ordenación tipificante de corrimientos hacía afuera(8), pues la pérdida de
inclusión, económico, social y cultural, es un significante trascendente para el ser
humano, ser marginado o desocupado en un estado por contradicción y no por
alteridad.
Es necesario involucrar al análisis económico con los saberes que están en lo

social, mostramos aspectos que lo sumergen en un mundo de contradicciones y
de casualismos(9); la contextualización enfrenta así a la abstracción
individualista, es la corriente de reacción o su contratendencia.
III. CONTEXTOS MACROECONÓMICOS Y SOCIALES
Esa contextualización se logra, reconstruyendo los entornos de la economía y

el análisis económico, así por ejemplo su historiografía es sumamente útil, y en
este sentido podemos señalar la contradicción dialéctica entre el final de la
modernidad y el principio de la posmodernidad(10).
El Estado de bienestar(11)fundamentalmente operó sobre el derecho

para socializar su contenido, logró que la educación, la salud, el trabajo —entre
otros— constituyeran un campo relacional entre Estado, empresas, sindicatos y
trabajadores, posibilitando así una redistribución de riqueza y saber, que operó
sobre el derecho real y la calidad de vida.
El constitucionalismo social, la doctrina social de la Iglesia y el socialismo

utópico, generaron corrientes de pensamiento o historia de las ideas, que fueron
determinantes en la conformación estructural y sistemática de la economía,
como herramientas de acceso a la equidad.
Hoy la historiografía nos muestra la globalización, el retiro del Estado, la

pérdida de la soberanía frente a los organismos del capital internacional y la
exaltación del individualismo privilegiado a unos pocos y marginando a miles.
La educación y la salud son propuestas diferenciadas que comienzan a marcar
desigualdades y transferirlas generacionalmente creando marginados y
desempleados antes de nacer.
Hoy la historia de las ideas pasan por Druckes(12), Tolffer y Fucuyama y su

pensamiento común se puede resumir en una frase del primero de los autores
citados: "hoy un hombre nuevo vuelve a verse como existencial más que como
social. El final de la fe en la salvación de la sociedad sin duda señala un giro
hacia lo íntimo. Hace hincapié de nuevo en el individualismo, la persona; puede
inclusive llevar, por lo menos esperémoslo, a un retorno de la responsabilidad
individual".
¿Se puede prescindir de la epistemología o de la historia de las ideas para

explicar el cambio modernidad-posmodernidad en la economía global?
¿Podemos excluir la ideología como herramienta de análisis y reflexión

conjuntamente con el análisis económico?
Dice Althasser: "la ideología es una representación imaginaria de los

individuos con sus condiciones reales de existencia"(13), es una ilusión/alusión.
Cómo podemos explicar la libertad sino desde la ideología; ser libres es sin
duda imaginar un futuro presente y generacional, es vislumbrar la educación de
nuestros hijos y de los otros; es imaginar la hermandad latinoamericana; libre
circulación de personas y riquezas en nuestro MERCOSUR; es como decía ese
loco de John Lennon: "imagine..." o como "ese" negro Luther King: "tengo un
sueño...".
Sin embargo, la ideología también es aludir a las condiciones reales de

existencia, donde vive y convive esa ilusión. Es mostrar el fraccionamiento
social de la posmodernidad; es decir, con fuerza y convicción que se ha
instaurado la sociedad global para que el capital circule libremente; es mostrar
que se ha instalado la sociedad de dos velocidades, los incluidos y los
excluidos(14)y esto sin duda es polémico, molesto y obliga a pensar, eso no le
gusta a los dogmáticos, pero eso es precisamente la ideología: contradicción y
reflexión.
¿Se puede entonces, enseñar el análisis económico sin acudir a la sociología?
Pierre Bourdieu, alude al campo de la sociología y dice: "la investigación

empírica no compromete el conocimiento de otras disciplinas por el contrario. Le
reconstruye el contexto o diversos aspectos de él, asocia el instrumento
intelectual con la práctica real".
Es una ciencia que permite la verificación de los preceptos teóricos de la

ciencia económica, es casi como de la prueba para los tribunales, es establecer
la coherencia, la correspondencia entre la economía y los precisos actos
concretos del individuo o de los grupos, en la comunidad.
Como decía Feyerabend es interesarse en las relaciones intemporales de los
enunciados abstractos, mostrar los procesos por los cuales cada precepto fue
establecido y sumergirlos en las peripecias diarias.
IV. CONOCER EL PASADO ES PODER PROYECTAR EL FUTURO
Conocer, es evolucionar con lo conocido, lo que equivale a decir que es

indagar sobre la lógica anterior y exterior de la economía y el análisis económico,
para captar por la observación la práctica real o dicho en otras palabras, la
posibilidad real y concreta de cada individuo o clase social o estamento
económico, de poder aplicar cada norma y conjunto de su derecho.
En suma, es mediante datos empíricos consolidar la vigilancia crítica y evitar

así la declamación ciega de la economía y el análisis económico.
¿Se puede explicar la economía y el análisis económico desde la coyuntura

intelectual, sólo como sistema de conceptos?
No nos conforma esta lógica, preferimos casi como obsesión, pensar las
partes y el todo(15), tenemos la obligación científica de vigilar mediante la prueba
experimental.
Volviendo a Bachelard, que lo resume todo con magistral claridad: "el hecho
científico se conquista, se construye y se comprueba, para enfrentar así a la
tradición especulativa de la cual debe liberarse...".
¿Se puede enseñar el análisis económico prescindiendo del derecho?
La realidad se presenta en el derecho, como asegurar la maximización de las

ventajas sólo se mide en tasa de beneficio y acumulación de capital donde el
hombre es un recurso humano que opera como variable de ajuste, el costo
salarial y la flexibilidad, son las vedettes de la década de los noventa (16).
Trabajador y consumidor, títeres estratégicos de un mundo que el ciclo trabajo-
consumo sólo atiende a la expropiación del trabajador acumulado olvidando la
calidad de vida de los seres humanos.
Ni importan los derechos de los trabajadores, sólo interesa la continuidad del

sistema y en términos que el mismo impone, el pobre descalificado es expulsado
de la zona del laboro, su fuerza de trabajo es imposible de vender, el mercado
sólo acepta al trabajo calificado; entonces el trabajador pierde la pertenencia al
trabajo y al derecho laboral.
¿De qué sirve intelectualizar el derecho laboral en las universidades, si la

economía presiona de tal forma que el ser humano acepta por supervivencia
convivir con el trabajo sin pretender derechos, ni calidad de vida?
Someterse en un lugar y espacio concreto, sin la mano indivisible del

Estado —de Adam Smith— lo alcance para aliviar su dolor y su desesperanza,
es situarnos otra vez en el esclavismo, pero ahora con un salario que sólo sirve
para consumir la supervivencia.
La marginación del derecho es un hecho económico-social y jurídico, real y

observable, salvo para los obsecuentes del poder.
El capital ficticio y especulativo, destruye la trama social de solidaridad,

convoca al lobo del hombre en su individualidad, la desigualdad económica, es
una desigualdad posicional frente al derecho y un condicionante generacional
discriminatorio, el niño de la villa miseria o la favela será un adolescente de la
calle o un joven de la cárcel y el derecho habrá cumplido su misión: la represión,
para legitimar el sistema y por sobremanera la seguridad jurídica, tan ansiada
por el que ejerce el poder dominante.
¿Es posible escindir el análisis económico de la contaminación jurídica?
Sin duda la economía es parte del contexto que condiciona el derecho y su

ejercicio, como herramientas de acceso a la redistribución equitativa de la
riqueza.
El lenguaje jurídico o discurso es de poder y de oscuridad, lo primero porque

es la legalidad y legitimidad de todo sistema, el segundo, porque el hombre
común pierde contacto con la realidad ante tanta abstracción.
Señala la lingüista María Laura Pardo(17)que el jurista con el lenguaje

estructura un tipo de información, que establece frente al profano una forma de
control, de tal manera que consolida en la comunidad un grupo dominante y otro
dominado, en este sentido, el segundo pierde así la faceta de su libertad.
Dos de los principales derechos del hombre: la libertad y la igualdad, se

relativizan por el simple hecho de la lingüística o el discurso jurídico o de la
economía o de la cultura.
El derecho de dominio, que ha sido definido en el Código Civil Argentino de

Vélez Sarfield en 1869 a través del art. 2513 con términos como: "Es inherente
al derecho de propiedad disponer de ella... servirse de ella... usarla y gozarla
según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla, o
destruirla...".
Hay sin duda una frase que en esa época liberal sonaba con una fuerza
inusitada y denota poder: "según la voluntad del propietario" y luego en términos
como "desnaturalizarla, degradarla o destruirla...", son lingüísticamente
transmitentes del valor individual del derecho, signo de una época de
afianzamiento del patrimonio burgués y de la autonomía de la voluntad en el
contrato.
Este texto y su discurso contrastan con el de la reforma de 1968, en la

reformulación de la citada norma que dice: "Es inherente al derecho de
propiedad ejercicio regular". El valor d transmitido es sin duda el concepto de
propiedad social, propio de la mitad del siglo XX y del Estado de Bienestar.
El discurso jurídico, al igual que otros discursos, es una construcción
asimétrica de control y sólo al mostrarlo en ese aspecto y con ese fin,
evitamos que el neoliberalismo lo use para consolidar el dominio desde lo formal
y abstracto.
Es necesario entonces, un pensamiento reflexivo y riguroso, para evitar que la

simbolización lingüística en el discurso desborde lo real y escape al auto y
exporeferencial del conjunto social.
Tampoco es ajeno a éste la metodología que proponemos para la herramienta

del análisis económico, el espacio del poder que se pretende obtener desde la
posesión del herramental normativo del derecho común.
El Estado ha perdido la capacidad de interponerse entre las empresas y los

trabajadores/consumidores, sumiendo al ser humano en una situación de
indefensión, se podría seguir enumerando otras herramientas de análisis, como
la psicología individual y masas; el uso de las democracias restringidas, etc.,
pero creemos que la muestra realizada y la inteligencia del lector, nos posibilita
hacer reflexión final para, de alguna manera, delinear nuestra idea central.
El neoliberalismo pretende hacernos creer que es necesario primero

consolidar un modelo económico, donde la desregularización y la no injerencia
del Estado van a optimizar la redistribución por el mercado y el saber, que llegará
a todos los rincones de la tierra con sus beneficios, sin embargo, realizar esta
transformación con la postergación del derecho de los marginados,
desempleado, pobres, y miserable, es colocar la economía al servicio de la
economía misma, como algo cíclico y centrípeto.
Establecer, el análisis económico del derecho como herramienta, equivale a

correr el velo entre uso que los incluidos hacen de él y la abstracción que
pretenden desde el poder para otros, verbigracia, consolidar derechos
individuales o personalísimos y exaltarlos, conlleva a que sus portadores —
personas jurídicas— distintos diferentes en la forma de producción del
derecho, convaliden el poder, acentuando más aún en lo relacional la
dominación que hoy sufre el ser humano —trabajador y consumidor— frente al
sistema.
No podemos desperdiciar entonces las enseñanzas de la historiografía para

mostrar que este proceso tiene similitudes con el comienzo de la historia de la
modernidad y el asentamiento burgués; o de la ideología. Para mostrar el análisis
económico como una abstracción, pero dentro de una realidad aludida, concreta,
que merece ser revertida, etcétera.
En todo conjunto, hay un vacío y multiplicidades, el pensamiento

epistemológico es una situación donde circulan los saberes, es una invitación a
pensar en inercia y movimiento, porque el hombre está determinado por la
utopía, pero también por la finitud del sistema y la estructura.
Este montaje de ideas, tema el conocimiento jurídico, evita los mecanismos

de ocultación, muéstrala causa ausente, maneja como decía Heidegeer la
identidad y la diferencia, provoca un universo donde el hombre y el derecho son
lo relacional.
V. CONCLUSIÓN
Hemos querido finalizar este primer tomo con una dedicación especial a
reformar la importancia de la herramienta del análisis económico del derecho y
posibilitar así al lector un plus que le permita conocer la amplitud de la
herramienta y sus relaciones con disciplinas y ámbitos que lo enriquecen y
determina nuevas formas de pensamiento.
ANEXO - JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA. CON LA COLABORACIÓN DE SILVIA
IPPOLITO
I. EL CONTRATO COMO JURIDIZACIÓN ECONÓMICA
JURISPRUDENCIA NACIONAL
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Ley de emergencia. Interpretación de la ley. Derechos constitucionales.

Revisión judicial. Control de constitucionalidad. Si bien el contrato de renta
vitalicia previsional es aleatorio —art. 2051 del Cód. Civil—, los cambios
económicos que pueden darse en un vínculo de larga duración con una finalidad
de previsión, no constituyen un álea, sino el riesgo propio de la actividad, por
lo que la excesiva onerosidad alegada por la aseguradora respecto de la pensión
pedida en la moneda de origen —dólares estadounidenses—, según dicha
modalidad, carece de suficiencia para tener por configurados los extremos
indispensables que admiten la recomposición del contrato en los términos del art.
1198 del Cód. Civil. (CSJN, 16/9/2008, "Benedetti, Estela Sara c. Poder
Ejecutivo Nacional", LA LEY del 1/10/2008, 1/10/2008, 11, DJ del 15/10/2008,
1696, DJ, 2008-II-1696).
Sala A
Daños y perjuicios. Contrato. Cumplimiento del contrato. Extinción del

contrato. Legitimación activa. El miembro de una asociación civil, carece de
legitimación para reclamar los daños y perjuicios derivados de la ruptura de un
contrato celebrado entre la referida entidad y un consejo de profesionales, ya
que sólo la asociación que aquél representa es la acreedora de la retribución del
servicio contratado y no existe ninguna acreencia pactada en beneficio del
referido mandante, lo que impide considerar la existencia de una estipulación en
favor de tercero. (CNCiv., sala A, 11/6/2009, "APSI, Asociación Prof. en
Sistemas de Información Asociación Civil y otro c. Consejo Profesional de
Ciencias Económicas y otro", LL online).
Sala B
Bien de familia. Embargo. Inmueble. Crédito por honorarios. Honorarios

del abogado. Es pertinente hacer lugar a la inoponibilidad de la constitución de
un bien de familia respecto de un crédito —en el caso, honorarios regulados a
los letrados en la acción de daños y perjuicios contractuales— nacido de un
contrato anterior, ya que el art. 38 de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237), que
dispone los créditos a los que resulta oponible la afectación del bien de familia,
no funda la distinción en el momento en que la deuda se tornó exigible, en razón
de lo cual cabe interpretar que se refiere al de su constitución o nacimiento y,
dentro del ámbito contractual, deberá estarse a la fecha de celebración del
contrato y no el momento del incumplimiento de alguna prestación —que
representaría su vencimiento o exigibilidad— puesto que de lo contrario, se
prestaría al fraude a los acreedores. (CNCiv., sala B, 8/8/2007, "Garber, David
Leonardo c. Banco Europeo para América Latina (BEAL)").
Sala C
Constitución Nacional. Ley de emergencia. Obligación en moneda

extranjera. Equidad. Teoría de la imprevisión. Sin declarar la
inconstitucionalidad de las normas de emergencia económica que dispusieron
la "pesificación", deben reestructurarse las obligaciones sobre la base del
principio del esfuerzo compartido, tal como lo disponen los arts. 8° del decreto
214/02 y 11 de la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 117; LXII-A, 44), adsorbiendo las
partes —en el caso, el 70 % la demandada y el resto la actora— la diferencia
entre la paridad $ 1 = u$s 1 y el valor de la divisa extranjera según su cotización
en el mercado libre de cambios al momento del efectivo pago de las sumas
adeudadas. (CNCiv., sala C, 26/6/2007, "Occorso, Roberto c. Donato,
Alejandra D.", LL online).
Sala D
Compraventa. Resolución del contrato. Fondo de comercio. Cesión del

boleto de compraventa. Obligación de restituir. Estando reconocido por el
vendedor de un fondo de comercio que tanto el boleto como el contrato de
compraventa estaban vinculados, tratándose de una misma operación, y que
recibió del comprador la suma que figuraba en el boleto, pese a la cifra
inferior que se hizo constar en el otro instrumento, corresponde que el accionado
reintegre al adquirente el importe establecido en el primer documento, ya que la
circunstancia de que éste haya sido suscripto por una persona distinta del
comprador carece de relevancia, pues operó una suerte de cesión del boleto que
fue consentida por el vendedor (del voto en disidencia parcial de la doctora Brilla
de Serrat). (CNCiv., sala D, 4/9/2007, "Espelt, Mariano Sergio c. Balestra de
Parra, Virginia y otro", LL online).
Sala E
Constitución Nacional. Ley de emergencia. Moneda extranjera. Derecho

de propiedad. Pesificación. Equidad. Teoría de la imprevisión. Corresponde
declarar la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y dec. 214/02 (Adla, LXII-A, 44;
LXII-A, 117), que disponen la "pesificación" compulsiva de la deuda contraída en
dólares a una relación de $ 1 = U$S 1, dado que alteran la esencia de lo debido,
con grave afectación al derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de
la Constitución Nacional (del voto en disidencia del doctor Dupuis). (CNCiv.,
sala E, 16/11/2005, "Chaufan, Norberto N. c. Frydlewski, Graciela", LA LEY
del 21/12/2005, 21/12/2005, 8, LA LEY, 2006-A, 145).
Sala F
Obligación en moneda extranjera. Equidad. Ley de emergencia.

Emergencia económica. Constitución Nacional. Cumplimiento del
contrato. Cabe confirmar la sentencia que dispone la reestructuración de las
obligaciones pactadas originalmente en dólares estadounidenses por la
compraventa de un inmueble rural, mediante la aplicación del principio del
esfuerzo compartido, distribuyendo la carga del esfuerzo en un 60% para el
comprador y un 40% para el vendedor, ya que se trata de una fracción de campo
que se encontraba en condiciones de explotación y cuyo valor real y actual se
encuentra arribando a valores similares o mayores de los que tenía al tiempo de
celebrarse el contrato. (CNCiv., sala F, 15/8/2006, "Gómez y Limón, Manuel
M. c. Fermagui S.A.", LL online).
Sala G
Medicina prepaga. Cumplimiento del contrato. Cabe condenar a la

empresa de medicina prepaga a que pague el costo de la prótesis que una
afiliada debió obtener a través de otros servicios médicos porque la entidad se
negó a proveérsela, puesto que la actitud elusiva adoptada por la demandada
ante el estado de salud de la paciente que necesitaba una rápida y correcta
intervención, demuestra un verdadero incumplimiento contractual que, además
de justificar la conducta de los actores de acudir a otro servicio, les brinda
derecho a repetir lo gastado en tal circunstancia. (CNCiv., sala G,
15/11/2005, "Della Torre, Marcelo G. y otros c. Asociación Francesa
Filantrópica y de Beneficencia", DJ del 19/4/2006, 1064).
Sala H
Obligación en moneda extranjera. Mora. Pesificación. Derecho de

propiedad. Constitución Nacional. Resulta improcedente el planteo de
inconstitucionalidad de la normas de refinanciación hipotecaria incoado por el
acreedor, puesto que aquéllas superan el control judicial de razonabilidad, en
tanto el mecanismo que establecen no es intrínsecamente inconstitucional, ni se
ha demostrado efectivamente la inequidad a la que conduciría el sistema
implementado, toda vez que las normas aplicables no sólo afectan al acreedor
sino también al deudor, quien queda sujeto al sistema de pagos legislado, sin
apuntar discriminación alguna, sino que busca una solución integral a la
situación de todas las partes que puedan verse afectadas en la relación jurídica
(del voto en disidencia del doctor Mayo). (CNCiv., sala H, 28/3/2007, "Lama,
Enrique Gustavo Tadeo c. Fernández, José Luis y otro").
Sala I
Convenio colectivo de trabajo. Asociación de Fútbol Argentino. Fútbol.

Nulidad absoluta. Es nulo de nulidad absoluta el contrato por el cual los
actores —en el caso, demandaron su cumplimiento— cedieron a un club de
fútbol los derechos económicos, deportivos y federativos de un jugador, en tanto
se adjudicaron tales derechos con fundamento en otro convenio por el cual el
jugador se los había cedido en forma definitiva, ya que con éste se alteró y
modificó un contrato vigente que había sido registrado ante la Asociación de
Fútbol Argentino, por aplicación del art. 3° de la ley 20.160 (Adla, XXXIII-A,
298). (CNCiv., sala I, 16/3/2004, "Otero, Javier F. c. Club Atlético Colón", LA
LEY, 2004-D, 412).
Sala J
Tasa de interés. Obligación de dar sumas de dinero. Dólar. Emergencia

económica. Corresponde modificar la sentencia de grado de fijó una tasa del
18% anual a fin de calcular los intereses debidos en razón de la mora en el
cumplimiento de un contrato de compraventa de lote en mensualidades, y
reducirlos al 4% anual, toda vez que traduce una abultada multiplicación de los
valores reales debidos por la demandada, contraria a los principios resguardados
por el art. 953 del Cód. Civil. (CNCiv., sala J, 1/9/2005, "Financiera Centenario
SACIFIA c. Ayala, Miguel A.", DJ del 19/4/2006, 1070).
Sala K
Emergencia económica. Obligación en moneda extranjera. Equidad.

Moral y buenas costumbres. Coeficiente de estabilización de referencia.
Tasa de interés. Es inadmisible la pretensión de mantener la deuda por
alquileres impagos en dólares pues cuando las bases económicas del contrato
de locación desaparecen por un acontecimiento ajeno a la voluntad de los
contratantes, los efectos de la mora deben apreciarse con prudencia y
ponderación para no constituir un instrumento de expoliación como contrapartida
de una fuente de enriquecimiento intolerable del acreedor, resultando irrazonable
que éste perciba a raíz de la crisis una contraprestación muy superior a la que
convino y consideró suficiente por la cesión del uso y goce del inmueble que dio
a cambio, ya que el valor locativo del local comercial que arrendó sin duda no se
incrementó en la misma proporción que el precio de la moneda
extranjera. (CNCiv., sala K, 23/5/2005, "Nager, Horacio E. c. Saccomanno,
Omar F. y otros", LL online).
Sala L
Responsabilidad civil. Medicina prepaga. Cesión del contrato. Mala

praxis medica. Transferencia de marcas. Debe extenderse al cesionario de
contratos de asistencia médica privada la responsabilidad civil del cedente, aun
por obligaciones anteriores a la cesión —en el caso, reparación de los daños
causados por una mala praxis médica—, si tal obligación formó parte de una
operación económica global que también involucró la transmisión de la marca
comercial, el derecho de explotar ciertos sanatorios y los contratos de trabajo
celebrados por el cedente. (CNCiv., sala L, 25/6/2001, "Militello, Vicente S. c.
Centro Integral Médico y otro", RCyS 2001, 457, con nota de Mariano
Gagliardo).
Sala M
Sociedad comercial. Administración de la sociedad. Facultades del

directorio. Asamblea. Nulidad del acto jurídico. En una acción por
escrituración corresponde rechazar la pretensión de nulidad del contrato de
compraventa de un inmueble celebrado entre el actor como director de una
sociedad y la propia sociedad demandada, en razón de incurrir en violación a lo
dispuesto por el art. 271 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), al no
contar con la aprobación de los restantes directores ni de la asamblea, dado que
resulta innecesario contar con aquella aprobación porque el negocio celebrado
con la sociedad demandada forma parte de la actividad propia de la empresa,
que tiene como objetivo la construcción de edificios y la posterior venta de sus
unidades funcionales, máxime cuando la operación no se advierte desfavorable
para la sociedad ni se demostró aprovechamiento indebido. (CNCiv., sala M,
29/3/2006, "Sepliarsky, Daniel c. Arquidom S.A.", LA LEY del 23/10/2006, 11,
LA LEY, 2006-F, 811).
JURISPRUDENCIA PROVINCIAL
Buenos Aires
Contrato administrativo. Obra pública. Rescisión del contrato.

Prueba. No procede anular el decreto por el que se rescindió el contrato de obra
pública, ya que del acta notarial surge que la contratista no cumplió con el inicio
de tareas a que se comprometió en el convenio celebrado con posterioridad al
contrato originario —a los fines de recomponer la ecuación económico-
financiera— y por lo cual fue intimada por carta documento, sin que acredite
haber iniciado tales tareas en cuanto no fue sometida a la prueba pericial y la
testimonial rendida resulta insuficiente. (SCBA, 7/9/2005, "Arévalo, Isidro A. c.
Municipalidad de Adolfo González Chávez", LL online).
Córdoba
Licitación pública. Responsabilidad del estado. Responsabilidad

contractual. Mayores costos. Con el objeto de evitar el enriquecimiento
incausado que significaría la presumible incorporación al patrimonio de la
Administración —en el caso, de la Municipalidad de Río Cuarto— de una obra
por la cual el contratista, obligado a ejecutarla, no ha recibido remuneración
equitativa y compensatoria de las mayores erogaciones que su ejecución
importó, no es posible efectuar una aplicación meramente formal de las reglas
de la intangibilidad de las remuneraciones, apartada de su sustantividad
tendiente al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato y
de su equidad misma. (TS de Córdoba, sala
contenciosoadministrativa, 19/9/2007, "Marinelli S.A. - Paschini
Construcciones S.R.L., Unión Transitoria de Empresas c. Municipalidad de
Río Cuarto", LLC 2008 (febrero), 35).
Corrientes
Coeficiente de estabilización de referencia. Emergencia económica.

Pago por consignación. Resolución del contrato. Deposito
judicial. Tratándose de un contrato de compraventa de acciones y cuotas partes
de una sociedad en comandita por acciones, pactado en dólares bajo la vigencia
de la ley de convertibilidad, es razonable distribuir las consecuencias de las
transformaciones económicas producidas por las leyes de emergencia a través
del principio del esfuerzo compartido que consagra el art. 11 de la ley
25.561 modificado por la ley 25.820 25.561 (Adla, LXII-A, 44; LXIV-A, 38), razón
por la cual debe recomponerse el valor de ciertas cuotas pactadas y establecerse
que los compradores deberán pagar el 50% de la diferencia existente entre la
paridad vigente al momento de su constitución (un dólar igual a un peso), y el
valor del dólar estadounidense en el mercado libre de cambios al tiempo del
vencimiento de cada cuota con deducción de lo abonado en concepto de
Coeficiente de Estabilización de Referencia. (ST de
Corrientes, 6/10/2005, "Lang, Ricardo c. Relats, Juan C. y otro", LLLitoral
del 1/1/1900, 186).
San Juan
Interpretación contractual. Cláusula rescisoria. Cumplimiento del

contrato. Existe un alto grado de contradicción jurídica al sostener la aplicación
simultánea de la operatividad de una cláusula resolutoria autorizada por el art.
1731 y el art. 553 y ss. del Código Civil conjuntamente con la posibilidad de
reclamar la resolución del contrato por incumplimiento prevista en el art. 1204
del citado Código, ello por cuanto ambas figuras tienen el propósito de extinguir
la vigencia del contrato, por lo cual si se verifica la condición resolutoria el
contrato se disuelve y las partes deben restituirse las cosas que hubieren
recibido, a partir de ello, no se puede requerir el cumplimiento de un contrato que
se consideró extinguido con anterioridad. (Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Minería de San Juan, sala I, 24/4/2007, "Sabino Pignatari S.R.L.
c. Colegio Notarial de la Pcia. de San Juan", LLGran Cuyo 2007 (agosto),
775).
Santa Fe
Contrato administrativo. Variación de costos. Teoría de la imprevisión.

Licitación pública. La protección de la ecuación económico financiera del
contrato de obra pública no implica la sustracción de los riesgos ordinarios en el
campo de los negocios, sino protección de los perjuicios que correspondan al
álea anormal, por lo tanto si la contratista entendió que los términos económicos
del contrato se tornaron irrepresentativos, debe acreditar todos los requisitos que
permiten la excepcional revisión y no limitarse a reclamar los mayores costos
que debió soportar. (Cámara de lo Contenciosoadministrativo Nro. 1 de
Santa Fe, 19/6/2008, "Nisalco S.A. c. Provincia de Santa Fe", LLLitoral 2008
(noviembre), 1143).
Mendoza
Cumplimiento del contrato. Resolución del contrato. Restitución del

pago. Cooperativa. En el marco de una demanda por resolución contractual
incoada por el comprador de un lote comprendido en un programa urbanístico
contra la actual empresa propietaria de la totalidad del inmueble, resulta
improcedente disponer la restitución de las sumas abonadas por aquél a la
cooperativa con quien había contratado originariamente, pues, el reclamante no
acreditó que la firma emplazada hubiese actuado como sucesora de la
cooperativa, o que hubiese asumido todas las obligaciones de ésta, en tanto que
el reconocimiento de la propiedad y de la posesión efectuado por la demandada
a favor del actor en un convenio de renegociación no implica el reconocimiento
de pagos hechos al anterior propietario del inmueble. (SC de Mendoza, sala I,
29/8/2008, "Astie, Sergio c. Grupo Brixa S.R.L., LLGran Cuyo 2008
(diciembre)", 1058).
II. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. EL DERECHO DE PROPIEDAD Y SU

DISPONIBILIDAD
Recurso extraordinario. Anatocismo. Inviolabilidad de la propiedad.

Garantías constitucionales. Intereses. Son insustanciales los planteos de la
actora, a los fines de la apertura de la instancia extraordinaria, relativos a la
violación del art. 17 de la Constitución Nacional en la que habría incurrido el a
quo al rechazar la capitalización de intereses, ya que no explica —como era
menester— las razones lógicas y de la experiencia que justifiquen el incremento
superior a 15 veces en su acreencia como consecuencia única y exclusiva de la
capitalización que pretende ni tampoco que el valor real de lo que en concreto
se trató la causa —19 automóviles— y sus intereses objeto de la litis sea de la
cifra que invoca —$10.000.000—, en sintonía con la realidad económica y
conservando la paridad entre el monto originariamente reclamado y la cuantía
de la condena fijada en la sentencia. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que
la Corte, por mayoría, hace suyo). (CSJN, 17/3/2009, "Automotores Saavedra
S.A. c. Fiat Concord S.A.", LA LEY del 9/4/2009, 9/4/2009, 7, DJ del
27/5/2009, 1389).
Sala A
Hipoteca. Ejecución hipotecaria. Constitución Nacional. Doctrina de los

propios actos. El sometimiento voluntario a un determinado régimen jurídico sin
reservas expresas —en el caso, se peticionó la declaración de
inconstitucionalidad de la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la
construcción (Adla, LV-A, 296)—, obsta a su ulterior impugnación con base
constitucional, pues nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos
ejerciendo una conducta incompatible con la anterior, deliberadamente cumplida,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz. (CNCiv., "sala A, 9/9/2003, Di
Tomaso, Paola S. y otros c. Drew, Horacio R. y otro", LA LEY del 30/1/2004,
3).
Sala B
Hipoteca. Constitución Nacional. Deudor hipotecario. Derecho a vivienda

digna. Igualdad ante la ley. Corresponde declarar la inconstitucionalidad de
la ley 26.167 (Adla, LXVII-A, 36) en cuanto prevé un procedimiento especial
destinado a proteger el derecho de los deudores hipotecarios a una vivienda
digna pues, la desigualdad de trato entre éstos y los acreedores es manifiesta y
viola la garantía consagrada por el art. 16 de la Constitución Nación. (CNCiv.,
sala B, 4/2/2008, "Romano, Dante Pablo c. Martini, Damián Antonio",
LL online).
Sala C
Daños y perjuicios. Cobertura del seguro. Transporte de pasajeros.

Superintendencia de Seguros de la Nación. Constitución
Nacional. Corresponde declarar la inconstitucional del art. 4° del anexo II de
la Resolución 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, pues al
establecer una franquicia del orden de los $40.000, desnaturaliza la función del
contrato de seguro, ya que en los supuestos de seguro obligatorio reglamenta
las condiciones y cláusulas de contratación que deben de existir entre los
contratantes, e impide la efectiva percepción de la indemnización otorgada al
damnificado, lo cual resulta violatorio del art. 28 de la Constitución Nacional que
asegura la razonabilidad en los actos del Estado. (CNCiv., sala C,
13/7/2008, "Fernández Lupa, Inés c. Línea 271 Empresa Tomás Guido S.A.
y otros", LA LEY del 27/2/2009, 8, con nota de Carlos José Laplacette;
LA LEY del 27/2/2009, con nota de Carlos José Laplacette).
Sala D
Medicina prepaga. Constitución Nacional. Defensa del consumidor.

Contrato de adhesión. Toda vez que el contrato de prestación de servicios
médicos es un contrato en el cual el consentimiento se prestó por adhesión a
condiciones generales, las cláusulas anfibológicas u oscuras deben ser
interpretadas en contra del disponente —art. 1198, párrafo 1°, Cód. Civil—
, máxime cuando la protección de los consumidores tiene raigambre
constitucional, de conformidad con lo establecido por el art.42 de la Constitución
Nacional. (CNCiv., sala D, 12/11/2003, "Rosetti de Marasco, Patricia B. c.
Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A.").
Sala E
Ejecución hipotecaria. Constitución Nacional. Buena fe contractual.

Doctrina de los propios actos. Si el deudor hipotecario aceptó y se sometió
expresa y voluntariamente en el contrato de mutuo a las disposiciones referidas
al régimen especial de ejecución contenido en la ley 24.441 —título V— (Adla,
LV-A, 296), resulta improcedente el planteo de inconstitucionalidad efectuado
con relación a la norma mencionada, pues el pacto formulado de común acuerdo
por las partes no puede verse alterado unilateralmente por el deudor. (CNCiv.,
sala E, 17/9/2007, "Stieglitz Construcciones S.A. c. Klimberg, Valentina
Tatiana", LL online).
Sala F
Ejecución hipotecaria. Ley de emergencia. Deudor

hipotecario. Constitución Nacional. Doctrina de la Corte Suprema. Es
procedente adecuar el procedimiento de ejecución hipotecaria a lo dispuesto en
la ley 26.167 (Adla, LXVII-A, 36), en tanto la Corte Suprema de Justicia de la
Nación se ha expedido acerca de su constitucionalidad, pues de mantenerse el
criterio en contrario del tribunal, se incurriría en un dispendio jurisdiccional
innecesario e irrazonable. (CNCiv., sala F, 30/4/2008, "Risoleo, Adolfo Jorge
y otro c. Duich, Dusan Federico y otro", DJ del 1/10/2008, 1553, DJ, 2008-II-
1553).
Sala G
Doctrina de los actos propios. Constitución Nacional. Ejecución

hipotecario. Voluntad de las partes. Si las partes contratantes convinieron
expresamente que para el caso de ejecución la parte acreedora, a su solo
criterio, podía optar por el procedimiento especial de ejecución de hipotecas
previsto en la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296), ello obsta a que posteriormente
impugne con base constitucional la citada norma; pues aquella conducta
deliberadamente cumplida, jurídicamente relevante y plenamente eficaz no
corresponde que sea puesta posteriormente en contradicción mediante
alegaciones que pretenden cuestionar un régimen normativo al cual por libre
decisión se adhirió. (CNCiv., sala G, 21/11/2007, "Schammas, Ricardo D. c.
Saavedra, Carlos I.", DJ del 21/5/2008, 184, DJ, 2008-II-184).
Sala H
Ejecución hipotecaria. Constitución Nacional. Derecho de propiedad.

Emergencia económica. Sistema de refinanciación hipotecaria. Igualdad
ante la ley. Obligación en moneda extranjera. El sistema de refinanciación
hipotecaria, previsto en la ley 25.798 —modificada por la ley 25.908— y su dec.
reglamentario 1284/2003 (Adla, LXIII-E, 4978; LXIV-D, 4149; LXIV-A, 196), no
es aplicable a la sentencia firme que declaró la inaplicabilidad de las normas de
emergencia económica que dispusieron la pesificación y la aplicación de la teoría
del esfuerzo compartido respecto del contrato de mutuo con garantía hipotecaria
que las partes celebraron en dólares, puesto que la facultad del Estado de
imponer límites al nacimiento o extinción de derechos, no lo autoriza a prescindir
por completo de las relaciones concertadas al amparo de la legislación anterior,
especialmente cuando las nuevas normas se enfrentan con una sentencia
judicial que estableció la forma de cancelar la obligación de manera más
ventajosa (del voto del doctor Giardulli). (CNCiv., sala H, 9/5/2005, "Tossi de
Maffei, María c. Ruiz, Marta R.", LL online).
Sala I
Obligación de dar sumas de dinero. Derecho de propiedad. Emergencia

económica. Constitucionalidad. Dada la situación de emergencia y los
distintos intereses en juego, el perjuicio económico que para los acreedores de
dólares a causa de obligaciones ajenas al sistema financiero puede significar
tener que aceptar en pago pesos a la paridad u$s 1 = $1, supeditado ello al
reajuste equitativo del crédito en sede judicial, no se muestra incompatible con
los derechos de propiedad y de contratar reconocidos por el art. 14 de
la Constitución Nacional, pues ello no supone un medio carente de proporción
con los fines que la ley procura alcanzar y tampoco constituye una manifiesta
iniquidad (del voto en disidencia del doctor Ojea Quintana). (CNCiv., sala I,
27/2/2007, "Rearte, Fernando E. c. Vidal Freyre, Horacio", LL online).
Sala J
Compraventa. Seña. Emergencia económica. Moneda extranjera. Mora.

Retroactividad de la ley. Igualdad ante la ley. Es improcedente aplicar las
normas sobre pesificación de las obligaciones contraídas originariamente en
moneda extranjera a aquellas que cayeron en mora antes de la vigencia de la ley
25.561 (Adla, LXII-A, 44) —en el caso, obligación derivada de la devolución de
una seña por el incumplimiento de un contrato de compraventa—, pues lo
contrario quebrantaría el principio de irretroactividad de la ley y el principio de
igualdad, en tanto el moroso se encontraría mejor posicionado que aquel que
cumplió su obligación en tiempo y adecuadamente (del voto en disidencia de la
doctora Wilde). (CNCiv., sala J, 27/12/2002, "Iglezias, Montoya C. c. Cozodoy,
Andrea y otro", LA LEY, 2003-D, 1005).
Sala K
Ejecución hipotecaria. Emergencia económica. Sistema de

refinanciación hipotecaria. Corresponde confirmar al sentencia que declaró la
inaplicabilidad de la ley 26.167 (Adla, LXVII-A, 36) respecto del mutuo
hipotecario ejecutado, pues el actor ha reconocido la pesificación de la deuda y
existe una sentencia firme, por lo que una solución contraria importaría reabrir el
debate sobre etapas del proceso que han concluido, en tanto que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que los derechos reconocidos en
una sentencia pasada a autoridad de cosa juzgada han quedado incorporados
al patrimonio y se encuentran protegidos por el art. 17 de la
Constitución. (CNCiv., sala K, 2/6/2008, "BBVA Banco Francés S.A. c.
Alonso, José Ramón y otro", LL online).
Sala L
Derecho a la salud. Acción de amparo. Cobertura médica. Derecho a la

integridad física. Agente del seguro de salud. Constitución Nacional.
Tratado internacional. Frente al ejercicio unilateral de la potestad contractual
por parte de la prestadora médica se debe optar por la interpretación más
favorable para el consumidor, pauta que alcanza tanto a la interpretación de la
ley como del contrato y, de acuerdo con lo prescripto por el art. 1198 del Cód.
Civil, en caso de duda debe optarse por privilegiar a la parte más débil, por lo
que debe asumirse el criterio interpretativo "favor debitoris" con la fórmula más
abarcativa de "favor debilis", como modo de expurgación de abusos en los
contratos. (CNCiv., sala L, 25/6/2007, "Huerta, María V. y otro c. Organización
de Servicios Directos Empresarios", LA LEY del 18/9/2007, 6, LA LEY, 2007-
E, 433).
Sala M
Consolidación de deuda. Deuda pública. Bono de consolidación. Caja

Nacional de Ahorro y Seguro. Constitución Nacional. En tanto la sentencia
ha condenado, en forma principal al autor del hecho ilícito y ha hecho extensiva
la condena a su aseguradora, Caja Nacional de Ahorro y Seguro, la suspensión
y limitación impuesta a favor del asegurado o terceros que contiene la ley
25.565, es irrazonable y arbitraria, en cuanto impide al acreedor, ajeno al
contrato habido entre aseguradora y asegurado, en forma imperativa perseguir
el cobro al demandado principal, por lo que corresponde decretar la
inconstitucionalidad de aquella normativa. (CNCiv., sala M,
9/8/2004, "Szlaifztein, Gabriel c. Nieto, Julio").
Buenos Aires
Dólar. Emergencia económica. Constitución Nacional. Derecho de

propiedad. Autonomía de voluntad. Interés público. Si bien al forzar al
acreedor a recibir una moneda distinta a la pactada, las normas de emergencia
no sólo han alterado el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód.
Civil) y distintas reglas concernientes a las obligaciones y contratos, sino que
también han impuesto restricciones a derechos individuales de raíz
constitucional, como son los de contratar y de propiedad consagrados en los arts.
14 y 17 de la Constitución Nacional, dichas restricciones no exceden el empleo
de los remedios extraordinarios que resultan imprescindibles para proteger el
interés general y no vulneran los derechos fundamentales referidos (del voto en
disidencia del doctor Igoldi). (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Lomas de Zamora, sala I, 29/4/2008, "Carrozas, María del Carmen c.
Olivari, Alejandro, LLBA 2008 (julio), 676", LA LEY del 9/9/2008, 7).
Córdoba
Emergencia económica. Constitución Nacional. Moneda extranjera. Ley

aplicable. Retroactividad de la ley. El régimen de pesificación es
inconstitucional porque la ley no puede, sin ofender el derecho de propiedad,
obligar al acreedor a recibir en pago una prestación distinta de la que constituye
el objeto de la obligación, cuando su derecho a recibirla quedó incorporado a su
patrimonio a partir de la fecha del título, pues no puede una ley posterior
modificarlo obligándolo a recibir una prestación distinta porque a esto se opone
la Constitución Nacional que garantiza el derecho de propiedad aun frente a la
ley (del voto en disidencia del doctor Fontaine. (TS de Córdoba, en pleno,
26/7/2006, "Abud, Ana c. De Daville, Estella M.", LL online).
Corrientes
Coeficiente de estabilización de referencia. Actualización monetaria. Ley

de emergencia. Dólar. Pago por consignación. Resolución del contrato.
Depósito judicial. Tratándose de un contrato de compraventa de acciones y
cuotas partes de una sociedad en comandita por acciones, pactado en dólares
bajo la vigencia de la ley de convertibilidad, es razonable distribuir las
consecuencias de las transformaciones económicas producidas por las leyes de
emergencia a través del principio del esfuerzo compartido que consagra el art.
11 de la ley 25.561 modificado por la ley 25.82025.561 (Adla, LXII-A, 44; LXIV-
A, 38), razón por la cual debe recomponerse el valor de ciertas cuotas pactadas
y establecerse que los compradores deberán pagar el 50% de la diferencia
existente entre la paridad vigente al momento de su constitución (un dólar igual
a un peso), y el valor del dólar estadounidense en el mercado libre de cambios
al tiempo del vencimiento de cada cuota con deducción de lo abonado en
concepto de Coeficiente de Estabilización de Referencia. (Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Corrientes, 6/10/2005, "Lang, Ricardo c. Relats,
Juan C. y otro", LLLitoral 1/1/1900, 186).
San Juan
Constitución Nacional. Superintendencia de Seguros de la Nación.

Daños y perjuicios. Medidas autosatisfactivas. Seguros de accidentes. Son
inconstitucionales las resoluciones generales 21.999/92 y 25.429/1997 de la
Superintendencia de Seguros de la Nación, en tanto prevén una cobertura de
hasta $ 1.000 en concepto de gastos sanatoriales para víctimas de accidentes
de tránsito, pues el establecimiento de un límite a los gastos sanatoriales
contraría el espíritu de la ley que los autorizó y excede su reglamentación, toda
vez que el art. 68 de la ley 24.449 de tránsito, al establecer el seguro obligatorio
y pago automático de los gastos de sanatorio a los terceros víctima de accidentes
de tránsito, se funda en las normas constitucionales de protección a la salud,
cumpliendo una función de previsión social mediante una cobertura básica sin
establecer limitación cuantitativa alguna. (Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Minería de San Juan, sala III, 18/12/2007, "Jofré, Silvina
Blanca", LLGran Cuyo 2008 (mayo), 410).
Santa Fe
Emergencia económica. Competencia federal. Constitución

Nacional. Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley 25.587 (Adla,
LXII-C, 2860), pues extiende la competencia federal sobre casos no enumerados
por los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional. (Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Santa Fe, en pleno, 4/8/2003, "Martocchia, Juan R. y
otra c. BBVA Banco Francés", LLLitoral 2003 (diciembre), 1362).
Mendoza
Tasa de interés. Constitución Nacional. Derecho de propiedad. Plenario

Amaya Suprema Corte de Mendoza. Determinación judicial del
interés. Resulta procedente declarar la inconstitucionalidad de la ley N° 7198 de
la Provincia de Mendoza en cuanto dispone que los intereses moratorios
aplicables al capital de condena deben calcularse conforme a la tasa pasiva que
publica el Banco de la Nación Argentina, toda vez que frente a la creciente
desvalorización monetaria la tasa pasiva no repara el daño que ha debido
soportar el acreedor al no haber percibido su crédito a tiempo, lo cual es
suficiente para tener por acreditado el perjuicio exigido por la jurisprudencia
plenaria sentada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza
en la causa "Amaya" —12/9/2005, (LLGran Cuyo 2005 (octubre), 911)—
. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria
de Mendoza, 20/3/2009, "Santana, Mariela Cecilia c. Zinna Rigoni, Tito
Carlos y ot.", LL online).
III. EL DERECHO DE PROPIEDAD Y SU DISPONIBILIDAD
Contrato. Derecho de propiedad. Constitución NacionalEl contrato y la

propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda
limitación que se disponga es de interpretación restrictiva, dicha tutela
comprende tanto la libertad de contratación, que es un aspecto de la autonomía
personal a la que todo ciudadano tiene derecho —art. 19 de la Constitución
Nacional—, como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto
del derecho a ejercer toda industria lícita —art. 14 de la Constitución
Nacional— y de libertad económica dentro de las reglas de la competencia —art.
43 de la Constitución Nacional— (de la ampliación de fundamentos del doctor
Lorenzetti). (CSJN, 27/12/2006, "Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo
Nacional", LA LEY, 2007-A, 316).
Sala A
Daños y perjuicios. Club de campo. Nulidad. Derecho de propiedad. La

circunstancia de que el socio de un club de campo invite con frecuencia a otra
persona no es sino el ejercicio de un derecho que cabe a todo propietario en
virtud del art. 17 de la Constitución Nacional y el Reglamento Interno del
club. (CNCiv., sala A, 1/4/2005, "Langone, Jorge G. y otro c. Club de Campo
La Martona", LA LEY del 30/6/2005, 30/6/2005, 7, LA LEY, 2005-D, 153, IMP
2005-13, 1932).
Sala B
Ejecución hipotecaria. Constitución Nacional. Emergencia económica.

Moneda extranjera. Vivienda única. Derecho de propiedad. Es
inconstitucional la ley 26.167 —cuyo objeto ha sido declarar e interpretar la
aplicación del conjunto normativo de la emergencia económica, financiera y
cambiaria impuesta por la ley 25.561 y la ley 25.798 (Adla, LXII-A, 44 - Adla,
LXIII-E, 4978)—, pues el procedimiento contemplado en art. 6° para la
determinación de la deuda por el juez, conculca el derecho de propiedad
amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional, a la par que atenta contra la
independencia de las funciones judiciales e implica una violación a la división de
poderes. (CNCiv., sala B, 12/3/2007, "Churba, Josefina Mónica c. Falconi,
Raúl Eduardo", Exclusivo Doctrina Judicial Online).
Sala C
Constitución Nacional. Ejecución hipotecaria. Emergencia económica.

Derecho de propiedad. Sistema de refinanciación hipotecaria. Corresponde
confirmar la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del Sistema de
Refinanciación Hipotecaria —ley 25.798 (Adla, LXIII-E, 4978)—, ya que la
normativa en cuestión altera completamente la sustancia y esencia del derecho
de propiedad del ejecutante, pues afecta el principio de integralidad e identidad
del pago, obliga al acreedor particular a aceptar aun contra su voluntad un medio
cancelatorio que, además de derivar en la mutación del monto admitido,
produciría la sustitución del deudor original por un organismo estatal y la
extinción de las garantía. (CNCiv., sala C, 12/7/2007, "Cadenazzi, Mario Pablo
y otros c. García, Patricia Elsa", LA LEY del 20/12/2007, 7, con nota de Pablo
D. Sanabria).
Sala D
Retroactividad de la ley. Ley tarifaria. Derecho de propiedad. Garantías

constitucionales. Efecto liberatorio del pago. Debe confirmarse la sentencia
que declaró la inconstitucionalidad del cobro retroactivo del revalúo inmobiliario
dispuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ya que el pago hecho
oportunamente por el contribuyente tiene efectos cancelatorios, constituyendo
un derecho incorporado a su patrimonio que goza de la protección que garantiza
el art. 17 de la Constitución Nacional. (CNCiv., sala D, 14/6/2001, "Las
Chinitas Agropecuarias S.A. c. G.C.B.A.", LA LEY, 2001-E, 641, DJ 2001-3,
101).
Sala E
Ejecución hipotecaria. Planteo de inconstitucionalidad. Derecho de

propiedad. Emergencia económica. Corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la ley 25.798 (Adla, LXIII-E, 4978) en cuanto implementa
el denominado "Sistema de Refinanciación Hipotecaria" pues, la norma altera las
bases del contrato celebrado al modificar no sólo la moneda que las partes
tuvieron en miras al contratar, sino también al obligar al acreedor particular a
recibir bonos estatales a cambio de la garantía hipotecaria, en tanto ello importa
la privación del derecho real de hipoteca, con clara afectación al derecho de
propiedad. (CNCiv., sala E, 23/8/2005, "Viltes && Asociados S.R.L. c. Castro
de Riesco, Luisa", LL online).
Sala F
Sistema de refinanciación hipotecaria. Constitución Nacional. Derecho

de propiedad. El Régimen de Refinanciación Hipotecaria, creado por la ley
25.798 —modificada por la ley 25.908 (Adla, LXIII-E, 4978; LXIV-D, 4149)—
, prevé una forma de liquidación del capital distinta, soslaya el decaimiento o
caducidad de los plazos pactados a favor de la acreedora, establece una tasa
máxima de interés distinta a la admitida por el tribunal en casos similares, varía
sustancialmente la forma de pago, e introduce como límite máximo del crédito el
valor actual de mercado del bien objeto de la hipoteca, aspectos que conllevan
a una afectación indebida e injustificada en el derecho de propiedad del
acreedor. (CNCiv., sala F, 7/4/2006, "López, Nilda I. c. Moreira, Silvia L.", DJ
del 8/11/2006, 734).
Sala G
Ejecución hipotecaria. Constitución Nacional. Emergencia económica.

Vivienda única. Moneda extranjera. Derecho de propiedad. Es
inconstitucional la ley 26.167 (Adla, LXVII-A, 36) —cuyo objeto ha sido declarar
e interpretar la aplicación del conjunto normativo de la emergencia económica,
financiera y cambiaria impuesta por la ley 25.561 y la ley 25.798 (Adla, LXIV-A,
44; LXIII-E, 4978)—, pues el procedimiento contemplado en art. 6 para la
determinación de la deuda por el juez, conculca el derecho de propiedad
amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional, a la par que atenta contra la
independencia de las funciones judiciales e implica una violación a la división de
poderes. (CNCiv., sala G, 9/3/2007, "Calen S.A. c. Aguilar, Raúl Ernesto y
otro", LA LEY del 1/4/2008, 7, con nota de Nereo N. de Carlos).
Sala H
Instrumento privado. Fecha cierta. Terceros. Oponibilidad. Corresponde

rechazar el reclamo del condómino que pretende un resarcimiento por la
frustración de la venta de la porción que le corresponde en un inmueble, ante el
incumplimiento del cotitular de someter el bien al régimen de propiedad
horizontal conforme fuera convenido, pues el condómino demandado resulta ser
tercero en los términos del art. 1034 del Código Civil respecto del boleto de
compraventa que se pretende hacer valer como fundamento del reclamo y dicho
documento carece de fecha cierta por lo que resulta inoponible a los
terceros. (CNCiv., sala H, 3/6/2008, "Pena Peteiro, Jacinto c. Siciliano, Ada
Rodelinda", DJ del 26/11/2008, 2165, DJ, 008-II, 2165).
Sala I
Obligación de dar sumas de dinero. Hipoteca. Derecho de propiedad.

Pesificación. Emergencia económica. Constitucionalidad. Si los deudores
cayeron en mora, los acreedores del contrato de mutuo hipotecario incorporaron
a su patrimonio en carácter de propiedad el derecho a percibir su crédito de
manera completa, el que no admite alteración por una ley posterior sin violentar
severamente el derecho constitucional de propiedad —art. 17, Constitución
Nacional—, sin que obste a ello la situación de emergencia —declarada con
posterioridad y en virtud de la cual se implementó el régimen de pesificación de
las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en moneda
extranjera— que no puede hacer tabla rasa con el mencionado
derecho. (CNCiv., sala I, 27/2/2007, "Rearte, Fernando E. c. Vidal Freyre,
Horacio", LL online).
Sala J
Emergencia económica. Obligación en moneda extranjera. Constitución

Nacional. Los arts. 1 inc. 4, 11 y 19 de la ley 25.561 y 1, 4 y 8 del dec. 214/2002
(Adla, LXII-A, 117) al disponer la "pesificación" de las deudas contraídas en
moneda extranjera, son inconstitucionales porque afectan, directa e
indirectamente, las garantías acordadas por los arts. 14 bis y 17 de
la Constitución Nacional, al igual que lo previsto en el art. 21 del Pacto de San
José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250). (CNCiv., sala J, 28/6/2005, "Benas,
Roberto c. Finanparc S.A.", LA LEY del 27/9/2005, 27/9/2005, 7).
Sala K
Derecho adquirido. Efectos de la cosa juzgada. Emergencia económica.

Principio de seguridad jurídica. Ejecución hipotecaria. Sistema de
refinanciación hipotecaria. Planteo de inconstitucionalidad. Procede
confirmar el decisorio que declaró la inaplicabilidad de la ley 26.167 (Adla, LXVII-
A, 36) pues la sentencia que originariamente, y conforme a la teoría del esfuerzo
compartido, mandó a llevar adelante la ejecución, ha quedado firme y
determinada en cuanto a su legitimidad y autenticidad, ya que de lo contrario, se
verían frustrados los derechos constitucionales involucrados, privando así, de
eficacia al pronunciamiento judicial alcanzado por las cosa juzgada y lesionando
el derecho de propiedad del actor. (CNCiv., sala K, 17/9/2007, "Duperre, María
Irene y otro c. Pultera, Ofelia Sara y otro", LL online).
Sala L
Obligación de dar suma de dinero. Ley de emergencia. Moneda

extranjera. Mora. Constitución Nacional. Corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la ley 25.561 y del decreto 214/02 porque lesionan la
garantía prevista en el art. 17 de la Constitución Nacional al modificar, lisa y
llanamente, uno de los elementos esenciales del contrato como lo es la moneda
en que debía abonarse la obligación, irrumpiendo en el mutuo celebrado entre
las partes y afectando el principio de autonomía de la voluntad y los de identidad
e integridad del pago, menoscabando el derecho de propiedad del acreedor que,
en su oportunidad, entregó dólares estadounidenses bajo la promesa del deudor
de restituir igual especie. (CNCiv., sala L, 28/4/2004, "Fecred S.A. c. Rombini,
Carlos A.").
Sala M
Pesificación. Dólar. Compraventa de inmueble. Saldo del precio.

Emergencia económica. A efectos del reajuste equitativo del saldo de precio
de un inmueble, en los términos del art. 11 de la ley 25.561, el valor del bien que
es objeto del contrato y que debe constituir el parámetro para decidir dicho
reajuste, no consiste en la fluctuación del valor del dólar, sino del valor del
inmueble que fue objeto del contrato de compraventa con saldo de precio
garantizado con hipoteca. (CNCiv., sala M, 25/2/2009, "Lago, Esteban c.
Fernández Ricart, Esteban M. y otro", DJ del 7/2009, 2031).
Buenos Aires
Absurdo. Recurso de inaplicabilidad de la ley. Contrato de

suministros. Corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley promovido por la actora en un juicio de cobro de pesos e
indemnización de daños y perjuicios derivado por la rescisión unilateral sin causa
de un contrato de suministro, por cuanto la sentencia resulta absurda toda vez
que se aparta de la verdad jurídica objetiva al establecer una conclusión en
abierta contradicción con las constancias de la causa, atento que quedó probada
la existencia del contrato sin plazo y el a quo obviando la concluyente
concordancia y lo que dimana de los elementos de prueba producidos, juzgó que
se trató de contratos puntuales de compraventa (SCBA, 16/2/2005, "Ferretti,
Mario G. c. Operadora de Estaciones de Servicios S.A.", LLBA2005 (junio),
535).
Córdoba
Retroactividad de la ley. Derecho adquirido. Derecho de propiedad.

Responsabilidad del fiador. Extinción de la fianza. Fiador solidario. El art.
1582 bis del Código Civil es aplicable a los contratos que se celebren a partir de
su promulgación, siendo imposible actuarlo con relación a contratos
preexistentes de conformidad con el principio de irretroactividad de la ley
establecida en el art. 3° del mismo ordenamiento, pues su aplicación a relaciones
anteriores a su entrada en vigencia, llevaría a arrebatar derechos de crédito ya
adquiridos por el locador frente al garante, los cuales se han incorporado
definitivamente a su patrimonio bajo el amparo del régimen legal entonces
vigente. (TS de Córdoba, sala civil y comercial, 12/5/2008, "Chacón Ferrer,
Delia Valentina c. Rodríguez de López, Lucía del Valle y otro", LLC2008
(agosto), 731, DJ 10/12/2008).
Corrientes
Objeto del contrato. Compraventa de inmueble. Instituto de la

vivienda. Resolución del contrato. Objeto prohibido. Es ilícito el contrato que
tiene por objeto la transferencia a un tercero de un inmueble perteneciente a un
Programa Habitacional del cual el demandado había resultado adjudicatario,
toda vez que el mismo no contaban a tales fines con la autorización previa del
Instituto de Viviendas de Corrientes —INVICO—; ello teniendo en cuenta que la
vivienda sobre la que versaba el acto posee una finalidad social y un interés
público preponderante que la pone fuera del comercio, por lo que se requiere
contar con autorización del organismo público adjudicante para enajenarla. (ST
de Corrientes, 30/6/2005, "Capelli, Elva S. c. Castro, Alfredo A.", LLLitoral
2005 (diciembre), 1220).
San Juan
Constitución Nacional. Código Fiscal de la Provincia de San Juan.

Igualdad ante la ley. Derecho de propiedad. Debe confirmarse la sentencia
del Tribunal de primera instancia que declaró inconstitucional el art.
100 del Código Tributario de San Juan, pues importa un injusto privilegio a favor
del Fisco provincial violatorio del derecho de igualdad ante la ley como del
derecho de propiedad al obligar al vencedor a pagar las costas a pesar de ser
ganancioso en la litis. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Minería de San Juan, sala I, 21/4/2006, "Provincia de San Juan c. Bustos,
Efraín R.", LL online).
Santa Fe
Depósito bancario. Obligación de dar sumas de dinero. Dólar.

Emergencia económica. Constitucionalidad. Derecho de propiedad. Índice
de precios al consumidor. La "pesificación" de los fondos inmovilizados por
el "corralito" desnaturaliza el derecho de propiedad de los ahorristas, pues la
conversión de los depósitos a un tipo de cambio arbitrario y bastante inferior a la
relación que rige en el mercado libre —$1,40 por U$S 1— aniquila un porcentaje
importante del depósito efectuado, sin perjuicio del sistema de indexación
establecido legalmente —Coeficiente de Estabilización de Referencia—, en
tanto éste se no basa en la evolución del precio del dólar, sino en la del Índice
de Precios al Consumidor. (Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Civil y
Comercial de 6a Nominación de Santa Fe, 20/8/2002, "Murchio, Mario J. c.
Bank Boston N.A.", LA LEY, 2003-B, 301, LLLitoral 2003(marzo), 232).
Mendoza
Derechos de autor. Derecho de propiedad. Obra musical. La protección

del fonograma tiene su fundamento en el derecho de propiedad y se manifiesta
en la posibilidad de autorizar o de prohibir la reproducción directa o indirecta de
su obra, así como la de su derecho a percibir una remuneración equitativa en
caso de difusión al público, sin perjuicio de los derechos concurrentes de artistas,
intérpretes y ejecutantes. (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 13/3/2009, "Palorma, Dardo A.
Admin. Def. Suc. Palorma, Félix R. c. Provincia de Mendoza", LLGran Cuyo
2009 (julio), 585).
IV. EL CONTRATO COMO HECHO ECONÓMICO. CONCEPTO
Contrato. Derecho de propiedad. Constitución Nacional. Libertad

contractual. Autonomía de la voluntad. Objeto del contrato El contrato y la
propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda
limitación que se disponga es de interpretación restrictiva, dicha tutela
comprende tanto la libertad de contratación, que es un aspecto de la autonomía
personal a la que todo ciudadano tiene derecho —art. 19 de la Constitución
Nacional—, como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto
del derecho a ejercer toda industria lícita —art. 14 de la Constitución
Nacional— y de libertad económica dentro de las reglas de la competencia —art.
43 de la Constitución Nacional— (de la ampliación de fundamentos del doctor
Lorenzetti). (CSJN, 27/12/2006, "Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo
Nacional", LA LEY, 2007-A, 316).
Sala A
Contrato de seguro. Franquicia. La franquicia establecida en el contrato de

seguro celebrado entre el transportista y la aseguradora, es inoponible al
pasajero víctima de un accidente, de conformidad con lo dispuesto en la doctrina
plenaria sentada en los autos "Obarrio" y "Gauna", 13/12/2006. (CNCiv. sala A,
13/11/2008, "Iglesias de García, María Manuela Esther c. Transporte
Automotores S.A.", LL online).
Sala B
Obligación de dar sumas de dinero. Crédito hipotecario. Moneda

extranjera. Obligación en moneda extranjera. Ley aplicable. Resulta
procedente condenar al deudor hipotecario a abonar el saldo de precio de la
compraventa pactado en dólares, toda vez que teniendo en cuenta el valor actual
de la divisa norteamericana, la aplicación de la pesificación que informó las
decisiones adoptadas por el tribunal en años anteriores, configuraría una
flagrante desigualdad y un beneficio desproporcionado para aquel, inconciliable
con las normas de los arts. 953, 1071 y 1137 del Código Civil. (CNCiv., sala B,
13/8/2008, "Lapadula, Víctor Pablo c. López, Hebe Beatriz", LL online).
Sala C
Contrato. Locación. Excepción de compensación. Es inadmisible

pretender la extinción de la obligación de abonar los alquileres atrasados sobre
la base de argüir la compensación de parte de la suma reclamada con el depósito
en garantía, si éste se constituyó para afianzar eventuales daños que pudieran
ocasionarse en el inmueble y al pago de servicios pendientes, y expresamente
se prohibió destinar su importe a alquileres vencidos o atrasados (arts.
1137 y 1197, Cód. Civil). (CNCiv., sala C, 27/6/2006, "Nagel, Ana M. c.
Morrone, Francisco O. y otros", LL online).
Sala D
Daños y perjuicios. Ascensor. Cosa riesgosa. Propiedad horizontal.

Consorcio de propietarios. Obligación de resultado. Contrato. La empresa
dedicada al servicio de mantenimiento de ascensores y un dependiente de ésta,
están legitimados para ser demandados por los daños causados con motivo del
mal funcionamiento y caída de un ascensor, porque estaban vinculados al
consorcio de propietarios en cuyo edificio se encuentra la cosa, en tanto el
contrato celebrado con éste comprendía la realización de los trabajos de
reparación y cambio de piezas, entre otras tareas. (CNCiv., sala D,
29/8/2008, "Fernández Ordas, Beatriz c. Cons. de Prop. Tucumán 1436/
1438/ 40", RCyS 2008, 1157).
Sala E
Contrato. Lesión subjetiva. Mayoría de edad. Compraventa de inmueble.

Cumplimiento del contrato. Si bien el art. 126 del Cód. Civil presupone la plena
capacidad de los compradores desde la adquisición de la mayoría de edad, la
juventud de los adquirentes a la firma del boleto —22 y 23 años de edad— no
convierte en frágiles a los contratos celebrados bajo el principio de los arts.
1137, 1197 y 1198 del Cód. Civil, pues de otro modo, la juventud importaría una
especie de presunción iuris tantum no sólo a favor de quienes se incluyeran en
una determinada franja etaria, sino que debilitaría precisamente a cualquier
contrato en que la parte tuviera esas características. (CNCiv., sala E,
23/2/2007, "Guerchicoff, Ivana V. y otro c. Sosa, Mónica C.", DJ, 2007-II-
842).
Sala F
Daño moral. Pérdida de la chance. Cumplimiento del contrato. Convenio

de honorarios. Daños y perjuicios. Corresponde rechazar la indemnización en
concepto de pérdida de chance y daño moral pretendida por quien concertó con
un abogado un convenio de honorarios profesionales a favor de su madre, pues
solamente ésta estaba habilitada para ejercer la acción resarcitoria frente al
incumplimiento del convenio, en su calidad de única titular del derecho al que,
según surge de lo reclamado —en el caso, recupero del importe de un certificado
de depósito a plazo fijo que correspondía a una sucesión en la cual la madre era
heredera—, estaba dirigida la actuación del profesional demandado. (CNCiv.,
sala F, 17/7/2008, "Zega, Néstor Leonidas c. B., Mariano Martín", LL online).
Sala G
Contratos. Interés moratorio. Cláusula penal. Los intereses que provienen

de una cláusula convencional orientada a enjugar el daño derivado del retardo
en el cumplimiento de las prestaciones pecuniarias del contrato son intereses
moratorios pactados y, desde esa esfera, se encuadran o en las previsiones de
una cláusula penal moratoria o en el concepto de interés punitorio, en tanto
atienden a una doble finalidad que importa establecer de antemano a cuanto se
eleva o cotiza el perjuicio derivado del incumplimiento y, a su vez, operar a modo
de compulsión directa a fin de asegurar el cumplimiento del deudor. (CNCiv.,
sala G, 30/9/2008, "Rodríguez Méndez, Carlos c. Monzón, Adriana
Elizabeth", LL online).
Sala H
Seguro. Transporte de pasajeros. Seguro de responsabilidad civil.

Limitación de responsabilidad. La franquicia de $ 40.000 dispuesta por
la resolución 25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación
desnaturaliza la esencia del contrato de seguro de responsabilidad civil y, por
ende, resulta inoponible a la víctima. (CNCiv., sala H, 2/9/2009, "Salas,
Leandro Luis c. Gómez, Carlos Oscar y otros", LA LEY del 21/9/2009, 7).
Sala I
Aplicación de la ley. Contrato. Cumplimiento del contrato. Locación de

servicios. Ante la ausencia de elementos que permitan acreditar la cuantía de
la retribución a cargo del comitente en un contrato de servicios profesionales
celebrado verbalmente, que comprendió la gestión de créditos bancarios para
financiar un proyecto y tareas de asesoramiento —en el caso, para la adquisición
del paquete accionario de una sociedad—, la retribución debe fijarse con arreglo
al art. 1627 del Cód. Civil, sin que tal finalidad ni las tareas objeto del mismo
permitan concluir que las obligaciones a cargo del actor fueran pactadas en
función exclusiva de su resultado. (CNCiv., sala I, 9/3/2004, "L., G. A. c. Vara,
Pedro", LA LEY, 2004-D, 497, La Ley 2004,Ley 2004-D, 961-DJ-2005-2).
Sala J
Transporte de pasajeros. Responsabilidad contractual. Responsabilidad

extracontractual. Cumplimiento del contrato. Contrato. Acción penal. El
pasajero que resultó dañado durante la ejecución de un contrato de transporte
oneroso, sólo puede optar por el régimen de responsabilidad extracontractual en
el supuesto de que el incumplimiento convencional involucre la comisión de un
delito criminal, por lo cual debe requerir la condena en el juicio penal con carácter
previo al ejercicio de la opción que establece el art. 1107 del Cód. Civil. (CNCiv.,
sala J, 5/7/2005, "Jalil, Josefina Leticia c. Microómnibus Norte S.A. Línea 60
y otros", DJ del 1/3/2006, 567).
Sala K
Obligaciones del fiador. Vencimiento de la Locación. Codeudor solidario.

Consentimiento. Excepción de inhabilidad de título. En una ejecución de
alquileres, resulta procedente la excepción de inhabilidad de título opuesta por,
quien fuera fiador en un contrato de locación ya que, del hecho de haber
estipulado que a su vencimiento aquél respondería hasta que la locataria
devolviera el bien, no puede derivarse en la imposición de una nueva obligación,
máxime si en la renovación o prórroga de dicho contrato no medió intervención
ni consentimiento del codeudor, ello en virtud de lo establecido en el art. 1582
bis del Código Civil. (CNCiv., sala K, 27/2/2009, "Borenstein, Esther c. Farías,
Mónica Griselda y otro").
Sala L
Obligación de seguridad. Responsabilidad contractual. Derechos del

consumidor. Hipermercado. El ingreso a un local comercial implica la
configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, que
conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se
desprende un deber de seguridad objetivo. (CNCiv., sala L,
6/3/2008, "Fernández, Alfredo Daniel c. Easy Cencosud S.A.", LA LEY del
18/6/2008, 8, con nota de Federico M. Alvarez Larrondo; LA LEY, 2008-D, 58,
con nota de Federico M. Alvarez Larrondo; RCyS 2008, 937).
Sala M
Contrato. Interpretación contractual. Objeto del contrato. La índole de un

contrato no depende del nombre que le asignen las partes, pues su naturaleza
jurídica nace de la relación jurídica que han pretendido establecer aquéllas, y
para determinarla es necesario indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar
lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender al vincularse. (CNCiv.,
sala M, 13/10/1997, "Alerses S. R. L. c. Carrefour Argentina S. A.", LA LEY,
1998-E, 566).
Buenos Aires
Contrato administrativo. Concesión de obra pública. Facultades de la

administración pública. Corresponde admitir la demanda por daños y
perjuicios incoada contra un municipio por la empresa concesionaria de la
construcción de nichos y urnas en cementerios del distrito, pues, si bien la
comuna cuenta, en el marco del contrato administrativo, con potestades
suficientes de dirección y control, la orden de suspender la obra hasta que
aquélla identifique claramente la zona que pretendía utilizar, implicó desplegar
una conducta intempestiva que no aparece justificada ni por los hechos, ni por
los antecedentes que la relación contractual
evidenciaba. (SCBA, 15/4/2009, "Bomarco S.A. c. Municipalidad de La
Matanza", LL online).
Córdoba
Prenda con registro. Caducidad de la inscripción. Ejecución prendaría.

Calificación de la acción. La caducidad de la inscripción del certificado de
prenda ocurrida con posterioridad a la iniciación de la ejecución, no perjudica la
habilidad del título como título ejecutivo ordinario ni enerva su fuerza ejecutiva,
si del estudio de las cláusulas que integran el contrato puede colegirse la
existencia de una obligación de dar sumas de dinero líquida y exigible, pues,
dicha perención extingue los efectos de la prenda registrada respecto de
terceros, pero no altera la relación jurídica subyacente entre las partes (del voto
del doctor García Alloco). (ST de Córdoba, sala civil y
comercial, 23/4/2009, "Banco Central de la República Argentina c. Peralta,
Norberto De Elizalde", LL online).
Corrientes
Contrato administrativo. Nulidad del acto administrativo. Leasing. Si bien

corresponde declarar como inexistente el contrato de leasing celebrado —en
relación a dos grupos electrógenos— por la Dirección Provincial de Energía de
Corrientes, ello en virtud de ser violatorio de la Resolución 220/89 por exceder
su monto el límite allí establecido para la contratación directa y resultar además
excesivamente oneroso, la deudora debe pagar a la demandada el precio
correspondiente como compra o alquiler de los equipos, dado que ellos siguen
utilizándose por la provincia. (ST de Corrientes, 14/2/2008, "Dirección
Provincial de Energía de Corrientes c. Precimax Motors S.C.A.", LLLitoral
2008 (junio), 514).
San Juan
Seguro de transporte. Oponibilidad. Accidente de transito. Cobertura del

seguro. Exclusión de cobertura. Seguro de responsabilidad civil Resulta
inoponible a la víctima de un accidente de tránsito la franquicia que limita la
cobertura de la aseguradora, ya que por medio de la misma queda
desnaturalizada la función del contrato de seguro, no sólo por que no se
contemplan los derechos del asegurado, en procura de su indemnidad, sino que
se ven afectados los intereses de los damnificados por accidentes de tránsito,
desvaneciéndose la garantía de una efectiva percepción de la indemnización por
daños, constituyendo una violación implícita de la finalidad económico jurídica
de tal contratación (Del voto en disidencia parcial del Dr. Alferillo). (Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I,
26/11/2008, "U., J. E. c. Giménez, Miguel B. y Tac Ltda.", LLGran Cuyo 2009
(abril), 299).
Santa Fe
Cobro de honorarios. Empleado público. Personal contratado del estado.

Locación de servicios. Excepción de incompetencia Es competente la
justicia civil para entender en una acción de cobro de pesos en concepto de
honorarios profesionales promovida por quien se desempeñaba como ejecutor
fiscal a favor del Estado provincial demandado —en el caso, se rechazó la
excepción de incompetencia planteada por éste—, pues el contrato celebrado
entre las partes es asimilable a una locación de servicios que separa al actor de
la relación empleado público-Estado, en tanto desempeñó funciones no previstas
en el cuadro permanente de la administración pública. (Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, 20/5/2003, "Cueto, Francisco A.
c. Provincia de Santa Fe", LLLitoral 2004 (febrero), 72).
Mendoza
Cobro de honorarios. Empleado público. Personal contratado del estado.

Excepción de incompetencia Siendo que el reclamo de la actora se limita a la
restitución de las cuotas pagadas a una cooperativa de vivienda en virtud del
contrato de adjudicación suscripto entre ambas, es improcedente extender la
condena a la empresa encargada de la construcción de dicho inmueble, pues,
siendo que el convenio se celebró sólo entre la cooperativa y la asociada, resulta
inaplicable la conexidad contractual, para la cual se requiere que el consumidor
haya celebrado dos contratos distintos y con sujetos diferentes, es decir, de
consumo con el proveedor y de crédito con el prestamista. (Cámara 1a de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza, 20/5/2009, "Olmos, Laura María Angélica c. Coop. Vivienda
Consumo y Créd. Gualcamayo Ltda. y ots.", LLGran Cuyo 2009 (agosto),
V. LOS USOS Y COSTUMBRES COMO RESPUESTAS ECONÓMICAS DE MERCADO
Transporte aéreo. Transporte de pasajeros. Responsabilidad del

transportista. Código aeronáutico. Usos y costumbres. Presunción de
onerosidad. Tanto los usos y costumbres como la naturaleza mercantil del
contrato de transporte aéreo de personas, permiten presumir su carácter
oneroso y la consecuente aplicación como regla general —en caso de
responsabilidad del transportador— del art. 144 del Cód. Aeronáutico; esta
presunción sólo puede reputarse superada, en aquellos supuestos en que
mediante el contrato de transporte aéreo se asegure a la otra parte alguna
ventaja con independencia de toda prestación de su parte. (CSJN,
10/6/1992, "Marino de Galván, Ángela R. y otros c. Aero Club Corrientes",
LA LEY, 1992-D, 296, DJ 1993-2, 291).
Sala A
Intereses. Interés moratorio. Interés punitorio. Pacto de intereses. Usura.

Moral y buenas costumbres. Dado que la tasa de intereses convenida para
moratorios y punitorios —en el caso, 35,98 % y 12% anual
respectivamente— resulta abusiva y contraria a la moral y las buenas
costumbres, corresponde morigerar los intereses y en tal sentido establecer la
tasa del 24 % anual por todo concepto, en uso de la facultad que los jueces
poseen aun de oficio. (CNCom., sala A, 23/10/2002, "Finvercon S.A. Cía.
Financiera c. Centurión, Héctor E.").
Sala B
Fuentes del derecho. Usos y costumbres Los usos y las costumbres

constituyen fuente del derecho, no sólo cuando las leyes se refieran a ello, sino
también en situaciones no regladas legalmente. (CNCom., sala B - 23/8/1984,
"Gurmendi, S. A. c. Heredia y Cía., S. A.", LA LEY, 1985-D, 554 - DJ 1985-1,
704).
Sala C
Emergencia económica. Moneda extranjera. Derechos del locador.

Derechos del locatario. Dólar. Vivienda familiar. Moral y buenas
costumbres. En un contrato de locación en que la demandada es una persona
física y el inmueble se habría arrendado para vivienda familiar, la deuda deberá
ser calculada en pesos y no en dólares como pretende el locador —pese a que
se incurrió en mora con anterioridad a la entrada en vigencia de la normativa de
emergencia—, a la paridad un dólar igual a un peso ($ 1 = u$s 1), con más la
adición del coeficiente de estabilización salarial (C. V. S.), ya que lo contrario
genera en la actualidad una distorsión con el valor locativo referencial del
inmueble objeto del contrato base de la ejecución que resulta irrazonable, pues
lejos de retribuir el uso de la cosa, podría llevar a un enriquecimiento del locador
que puede trascender los límites de la moral y las buenas costumbres. (CNCiv.,
sala C, 28/5/2004, "Alonso de Sánchez, Ofelia D. c. Weisz, Ana M.", DJ 2005-
1, 778).
Sala D
Televisión. Rescisión del contrato. Usos y costumbres. Honorarios.

Cumplimiento del contrato. Resulta improcedente la pretensión de un
conductor televisivo tendiente a percibir los honorarios que se hubiesen
devengado en su favor en caso de no haber sido rescindido el contrato de
conducción en forma unilateral por el demandado, toda vez que no puede
desconocer que, conforme a los usos y costumbres de la referida actividad, la
emisión de un programa de televisión depende de la aceptación que tenga en la
audiencia, razón por la cual debe entenderse que surge del espíritu del contrato
mencionado la posibilidad de que sea concluido anticipadamente por razones de
programación. (CNCiv., sala D, 31/5/2004, "Campbell, Andrea Patricia c.
Utilísima Satelital U.T.E. y otros", DJ 2004-3, 571).
Sala F
Daños y perjuicios. Riesgo quirúrgico. Responsabilidad de la obra social.

Responsabilidad médica. Atento que no se encuentra probada la culpa de la
médica anestesista que suministró al paciente una anestesia que le provocó
consecuencias indeseadas —en el caso, trastornos auditivos—, a pesar de ser
la que según los usos y costumbres se utiliza para el tipo de operación quirúrgica
de que se trataba, queda sin sustento el reclamo indemnizatorio deducido contra
la obra social demandada y libres de responsabilidad los terceros. (CNCiv., sala
F, 17/8/2006, "G. P., Alfredo c. Obra Social de Ejecutivos y del Personal de
Dirección de Empresas", LL online).
Sala G
Precio de la locación. Usos y costumbres. Interpretación. En la tarea de

analizar si el precio de la locación convenido por los contratantes encierra un
mecanismo de repotenciación prohibido por las disposiciones de la ley
23.928 (Adla, LI-B, 1752) es dable acudir al auxilio de ciertas reglas consistentes
en: a) los hechos anteriores, concomitantes y posteriores al negocio, b) la
prescindencia del sentido literal así como de la calificación que ambas partes
hayan preconizado acerca del mismo, c) la recurrencia a las costumbres y usos
al tiempo en que ambas partes contrataron y d) la consideración integral del
contrato, teniendo siempre como regla directriz al principio de buena fe tomado
como norma abierta para la interpretación de lo pactado. (CNCiv., sala G,
7/10/1998, "Alberto Martino S. A. c. Distribuidora Rades S. A. y otro", RCyS
1999, 342, con nota de Martín Esteban Paolantonio).
Sala J
Contrato. Interpretación. Usos y costumbres. Las palabras equívocas

deben entenderse en el sentido que les da el uso y no el que les atribuye una de
los contratantes y si bien éstos pueden limitar el alcance y significación de sus
expresiones convencionalmente, a falta de convención debe entenderse que las
palabras fueron empleadas en el sentido consagrado por el uso en negocios de
la especie. (CNCiv., sala J, 2/6/1989, "Prisma, S. A. c. Pardo de Ini, Cecilia
T.", LA LEY, 1989-E, 289, DJ del 1990-2, 266).
Mendoza
Usos y costumbres. Carga de la prueba. La prueba de los usos y

costumbres incumbe a quien los invoca cuando se trata de un ámbito en que las
prácticas son como principio conocidas sólo por quienes se hallan involucrados
en la actividad comercial y, por tanto, no son susceptibles de una aprehensión
objetiva por el tribunal, de tal modo que es menester que existan en la causa
elementos de juicio que persuadan de su existencia. (SC de Mendoza, sala I,
29/10/1999, "Sidotti, Arturo c. Scaccia, Luis", LLGran Cuyo 2000, 325).
VI. LA CONFIANZA COMO VALOR ECONÓMICO.
Contrato. Contrato de agencia. Recurso extraordinario. Arbitrariedad.

Defensa en juicio. Los cuestionamientos del apelante no son aptos para
modificar la sentencia recurrida, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad,
en cuanto juzgó intempestiva e infundada la decisión de la demandada de
rescindir el contrato de agencia que la unía con la actora, pues, más allá del
acierto o error que pueda serle atribuido, las causales de rescisión alegadas por
la demandada —pérdida de confianza y la eventual participación de la actora en
maniobras fraudulentas en perjuicio de la demandada— que no habían sido
invocadas en el telegrama mediante el que se rescinde la relación contractual,
fueron examinadas y descartadas por el a quo, razón por la cual no ha sido
vulnerado el derecho de defensa de la apelante ni ha mediado en el proceso un
tratamiento desigual de las partes. (Del voto en disidencia de los Dres. Highton
de Nolasco, Fayt y Petracchi. La mayoría declara inadmisible el recurso por
aplicación del art. 280 del Cód. Procesal). (CSJN, 7/4/2009, "Parodi
Combustibles S.A. c. YPF S.A.", DJ del 24/6/2009, 1720, LA LEY del
1/7/2009, 5, con nota de Jorge Mosset Iturraspe; LA LEY, 2009-D, 310, con
nota de Jorge Mosset Iturraspe).
Sala A
Locación del inmueble. Fianza. Compraventa. Pérdida de confianza. El

hecho de que los fiadores hubieren vendido el inmueble dado en garantía
durante la vigencia del contrato de locación sin haber anoticiado esa operación
al locador, no obsta al reconocimiento del derecho preferente que el locatario
tenía reconocido en el contrato, pues, visto que éste fue un fiel cumplidor hasta
el final del negocio, aquella compraventa carece de eficacia para consagrar una
pérdida de confianza que posibilitara rechazar la oferta del inquilino. (CNCiv.,
sala A, 10/10/2007, "Vera, Teresa Beatriz y otros c. Guayra S.A.", LA LEY
del 3/12/2007, 3/12/2007, 11, DJ del 30/4/2008, 1151, con nota de Gustavo A.
Bono; DJ, 2008-I-1151, con nota de Gustavo A. Bono).
Sala B
Comisión Nacional de Valores. Sociedad comercial. Deber de lealtad.

Confianza. La confianza que requiere la oferta pública de acciones presupone
un deber fiduciario de lealtad, debido por los insiders a la sociedad y sus
accionistas y encuentra sustento no ya en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 (t.o.
1984) (Adla, XLIV-B, 1319) solamente, sino también en la reglamentación del
mercado de capitales, que tiene por objeto impedir prácticas tendientes a dañar
la transparencia en ese ámbito. (Del dictamen de la Fiscal General que la
Cámara hace suyo). (CNCom., sala B, 21/12/2006, "Comercial Del Plata",
RCyS 2007, 853).
Sala C
Causales de extinción del contrato de trabajo. Despido sin causa. Huelga.

Pérdida de confianza. Para que la huelga constituya justa causa de despido, el
empleador debe demostrar que aquélla trajo aparejada la pérdida de confianza
en el trabajador. (CNCom., sala C, 20/3/2009, "Vázquez Gil y Cía. S.A.
s/quiebra s/inc. de verif. de créd. por: Oviedo María Adán y otros",
LL online).
Sala D
Responsabilidad de la entidad financiera. Defraudación. Cliente de

entidad financiera. Obligaciones de la entidad financiera. Daños y
perjuicios. Cajero automático. Tarjeta de débito. Software. Cosa riesgosa.
Obligación de seguridad. Los bancos al ofrecer a sus clientes un nuevo modo
de relacionarse comercialmente con él deben procurar brindarles igual seguridad
que si tal operatoria fuera realizada personalmente, y esa seguridad no está dada
exclusivamente por la custodia policial del local donde el usuario interactúa con
el cajero automático, sino esencialmente por la confianza que brinda el medio
empleado, la cual no sólo radica en el uso de una clave personal, sino también
en la esperable inviolabilidad de la tarjeta magnética y
del "software" utilizado. (CNCom., sala D, 15/5/2008, "Bieniauskas, Carlos c.
Banco de la Ciudad de Buenos Aires", LA LEY del 21/7/2008, 3, con nota de
Juan Manuel Prevot; LA LEY, 2008-D, 422, con nota de Juan Manuel Prevot;
LA LEY del 1/9/2008, 7, con nota de Marcos Mazzinghi; La Ley -E, 247, con
nota de Marcos Mazzinghi).
Sala F
Defensa del consumidor. Daño causado con la cosa. Daño causado por
la cosa. Si el Instituto Verificador de Elaboración de Soda en Sifones admite que
sus asociados elaboradores de soda en sifones, utilicen la marca I.V.E.S.S. en
sus productos, queda comprendido entre los responsables por el daño que, en
razón de su riesgo o vicio, dichos productos causen a los consumidores,
tratándose de un factor de atribución de responsabilidad derivado de la
generación de confianza. (CNCiv., sala F, 18/5/2007, "Iuele de Pinotti, Bárbara
L. c. Soda Profesional S.A. y otro", RCyS 2007, 968, DJ, 2007-III-477).
Sala G
Mala praxis. Responsabilidad del abogado. Daños y perjuicios. Daño

moral. Caducidad de instancia. El abogado demandado por daños y perjuicios
por quien fuere su cliente, debe ser condenado a abonar al reclamante una
indemnización en concepto de daño moral debido a que el proceso en el que lo
patrocinara culminó por caducidad de instancia, ello en virtud del padecimiento
espiritual generado por la pérdida de la confianza y lealtad depositadas en el
profesional y por la actitud pasiva de éste frente a las medidas cautelares
decretadas contra su poderdante, cuando debía saber que resultaban
desacertadas porque se le había otorgado el beneficio de litigar sin
gastos. (CNCiv., sala G, 23/12/2008, "Martíez, Pablo Mariano c. Ferrando,
Ricardo y otros", RCyS 2009-VI, 161).
Sala H
Cobertura médica. Obligación de seguridad. Contrato. Buena fe

contractual. Daños y perjuicios. Responsabilidad profesional.
Responsabilidad médica. La obligación tácita de seguridad que emana del
deber de prestar asistencia médica se basa en el deber de mutua confianza de
los contratantes, consistente en la creencia del paciente de que el cuidado y la
previsión de la otra parte lo resguardarán de los eventuales daños que pudiera
ocasionar a su persona la ejecución del contrato. (CNCiv., sala H,
21/6/1995, "Gutiérrez, María E. c. Intermedics Inc. y otros", LA LEY, 1997-E,
1007, DJ 1997-3, 789).
Sala I
Prueba. Buena fe. Contrato. Cumplimiento del contrato. Buena fe

contractual. Servicio de telefonía. Contrato atípico. Honorarios. Contrato
verbal. Grabación magnetofonía. Apreciación de la prueba. Ante la
controversia judicial sobre el alcance de contrato verbal —en el caso, de
servicios profesionales celebrado verbalmente, que comprendió la gestión de
créditos bancarios para financiar un proyecto y tareas de asesoramiento,
discrepándose sobre el monto de la retribución—, es inadmisible como prueba
la grabación de una conversación telefónica entre el actor y un codemandado,
efectuada sin conocimiento de éste, con una suerte de ardid y abusando de su
confianza, pues ello afecta el principio de buena fe, operando la exclusión del
art. 378 del Cód. Procesal, en tanto dicha conversación no estaba destinada a
ser difundida y se desarrolló en el entendimiento y en función de tal privacidad,
sin que se trate de un proceso penal, en cuyo caso podría autorizarse su
utilización. (CNCiv., sala I, 9/3/2004, "L., G. A. c. Vara, Pedro", LA LEY, 2004-
D, 497, LA LEY, 2004-D, 961, con nota de Jorge L. Kielmanovich; DJ 2005-
2, 906, con nota de Augusto M. Morello).
Sala L
Buena fe. Doctrina de los actos propios. Contrato. Conducta

contractual. La observancia del principio de buena fe requiere que en la relación
jurídica la parte exhiba un comportamiento leal y adecuado a la creencia y
confianza despertada en la otra, manteniendo la palabra empeñada desde el
proceso formativo mismo, si se trata de una relación creditoria. Así, es
inadmisible la contradicción con una conducta previa y propia (Del voto en
disidencia del doctor Polak). (CNCiv., sala L, 6/9/1995, "Moscovich, Aída E. c.
Wajngarten, León.", LA LEY, 1997-D, 826).
San Juan
Daños y perjuicios. Responsabilidad objetiva. Responsabilidad del

dueño. Eximición de responsabilidad. Para la aplicación del último párrafo
del art. 1113 del Cód. Civil, a fin de liberar de responsabilidad al dueño de la
cosa, no basta la expresión de que fue usada contra la voluntad expresa o
presunta, pues siempre habrá una culpa en la guarda al haber confiado la cosa
a un sujeto que no merecía esa confianza. (Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Minería de San Juan, sala III, 26/3/1997, "Heredia de Paredes,
F. c. Provincia de San Juan y otro", LLGran Cuyo 1998, 642).
Santa Fe
Adulteración de documentación. Pagaré en blanco. Llenado del

título. Corresponde rechazar la excepción de falsedad material deducida
respecto de los pagarés objeto de ejecución, con fundamento en que habrían
sido adulterados por la actora en las fechas de libramiento y vencimiento, por
cuanto habían quedado en blanco y fueron posdatados por la ejecutante, ya que
no se trata de un supuesto de falsedad material sino de pagarés firmados en
blanco y llenados luego por el beneficiario antes de su presentación al cobro, lo
que no implica adulteración sino un acto de confianza del librador que legalmente
se imbrinca con la posibilidad prevista por el art. 11 del decreto 5965/63 (Adla,
XXIII-B, 936). (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa
Fe, sala I, 17/4/2006, "Sumitomo Corp. Argentina S.A. c. Oleo Cereales
S.A.", LLLitoral 2006 (setiembre), 1084).
Mendoza
Contrato de trabajo. Despido. Pérdida de confianza. La pérdida de

confianza implica no sólo expresión de un sentimiento subjetivo de quien la
emite, sino que requiere del elemento objetivo, debiendo basarse por lo tanto en
un análisis de los hechos u omisiones imputables cuya prueba pesa en la esfera
del denunciante a fin de evaluar si ellos constituyen incumplimientos graves
imposibilitantes de la continuación del vínculo; y sólo constituye un supuesto
autónomo de justa causa cuando concurren estos dos elementos. (Cámara 1a
del Trabajo de Mendoza, 5/2/2001, "Branda, Juan A. c. A.F.J.P. Previnter
S.A.", LLGran Cuyo 2001, 980, DT 2002-A, 534).
VII. LA INFORMACIÓN COMO RECURSO ECONÓMICO DEL MERCADO
Defensa del consumidor. Acción de amparo. Aeronavegación. Empresa

de transporte aéreo. Dirección Nacional de transporte aéreo comercial.
Transporte aéreo. Transporte aéreo de pasajeros. Deber de información.
Derecho a la información. Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar
parcialmente a la acción de amparo promovida por un usuario del servicio público
de aerotransporte de pasajeros a fin de que se intime a la Dirección Nacional de
Aeronavegabilidad para que establezca el lugar y horario en el cual los usuarios
van a poder consultar las conclusiones de dicho organismo sobre el estado de
los aviones de las distintas empresas aéreas, pues el art. 42 de la Constitución
Nacional obliga a las autoridades públicas a proteger a los usuarios de la falta
de información adecuada para la decisión de consumo y la información
pretendida por el actor se encuentra en poder del organismo público demandado.
(Del voto en disidencia de la doctora Argibay. La mayoría de la Corte desestimó
el recurso extraordinario en los términos del art. 280 del Cód. Procesal Civil y
Comercial de la Nación) (CSJN, 26/9/2006, "Monner Sans, Ricardo c. Fuerza
Aérea Argentina", DJ del 25/10/2006, 564 - LA LEY del 27/12/2006, 10 - LA
LEY, 2007-A, 553 - LA LEY del 17/12/2007 con nota de Mario O. Folchi
17/12/2007 LA LEY del 17/12/2007, 1117/12/2007 La Ley 2008 - A con nota
de Mario O. Folchi La Ley 2008 - A, 147).
Sala A
Entidad financiera. Contrato bancario. Deber de información. El contrato

bancario es un contrato de consumo en la medida que el cliente sea consumidor
final de una operación de crédito —en el caso, el actor demandó al banco por
rectificación de saldo de cuenta corriente—, así debe garantizarse al cliente una
información eficiente sobre los elementos esenciales de la relación contractual y
sus variaciones, con el doble fin de promover y salvaguardar el desarrollo regular
de la competencia y proteger a las partes contratantes débiles (del voto en
disidencia de la doctora Míguez). (CNCom., sala A, 3/12/2002, "Cosentino,
Osvaldo Alfredo y otro c. H.S.B.C. Banco Roberts", LL online).
Sala B
Obligación de la entidad financiera. Contrato bancario. Deber de

información. Defensa del consumidor. La omisión de la entidad financiera
demandada, por cuanto no envió a sus clientes el doble ejemplar del contrato de
cuenta corriente que suscribieron —en el caso, solicitan la devolución de
importes debitados en concepto de intereses, débitos y comisiones por el uso de
la misma—, resulta contraria al deber de información que exige el art. 19 de
la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125). (CNCom., sala B, 21/12/2005, "Fernández
Drago, Rosario H. c. Bank Boston N.A.", LA LEY del 12/9/2006, 12/9/2006, 7,
LA LEY, 2006-E, 81).
Sala C
Deber de información. Defensa del consumidor. Buena fe contractual. La

información para el consumidor —en el caso, se condenó al pago de una
indemnización de daños y perjuicios a un instituto de enseñanza de idiomas que
no informó claramente sobre el alcance de la validez de los títulos
expedidos— debe ser de una idoneidad tal que le permita a éste comprender
con claridad, completitividad y eficacia los mensajes emanados del productor,
pues, el aspecto subjetivo de la buena fe resulta relevante en la relación de
consumo. (CNCiv., sala C, 7/6/2007, "Bisso, Julia c. Braile, Margarita
Ángela").
Sala D
Competencia desleal. Derecho a la información. Defensa del

consumidor. El derecho a la información contractual de las empresas no tiene
las características tuitivas especiales que son exigibles cuando está en juego un
contrato de consumo aprehendido por la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), por lo
que el deber de informar no puede ser llevado al extremo de pretenderse que el
obligado a cumplirlo se sustituya en la toma de la decisión sobre la oportunidad
y conveniencia en la celebración del contrato. (CNCom., sala D,
18/12/2006, "Sierra Gas S.A. c. E.G.3. S.A.", LL online).
Sala F
Responsabilidad del fabricante. Automotor. Ley de defensa del

consumidor. Deber de información. El fabricante de automóviles demandado
por una conductora que, al embestir su vehículo, sufrió quemaduras como
consecuencia de la activación del airbag —en el caso, chocó contra una
columna—, cumplió con el deber de información contemplado en el art. 4° de
la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), ya que los riesgos relacionados con el
equipamiento de aquel elemento fueron claramente establecidos en el manual
de utilización del automotor, indicando, además, qué conductas debían
adoptarse para evitar daños graves (CNCiv., sala F, 16/11/2005, "Cabrera Cal,
Sheila y otro c. Renault Argentina S.A.").
Sala G
Responsabilidad profesional. Consentimiento informado.

Establecimiento de asistencia médica. Es improcedente la demanda de daños
y perjuicios entablada contra el establecimiento asistencial, la empresa de
medicina prepaga y los médicos que atendieron al actor, a quienes imputa no
haberle informado adecuadamente los riesgos del estudio practicado —en el
caso, cinearteriocoronografía durante la cual padeció un episodio neurológico—
, ya que el documento firmado por el paciente no es del tipo de los preimpresos
o impuestos y de su atenta lectura y confección surge que se le advertía la
existencia de eventuales riesgos. (CNCiv., sala G, 9/12/2003, "Casella,
Horacio A. c. Instituto Sacre Coeur S.A. y otros", DJ del 10/3/2004, 567).
Sala I
Daños y perjuicios. Servicio público. Agua potable. Servicio de agua

corriente. Daño moral. Derecho a la información. Defensa del consumidor.
Ley de defensa del consumidor. Cabe hacer lugar a la demanda de daños y
perjuicios deducida por un usuario, contra la empresa prestataria del servicio de
agua corriente que dispuso, en forma irregular, el corte del suministro durante un
prolongado lapso — en el caso, tres años—, puesto que además de incumplir
con el procedimiento establecido por la resolución 32/94 del Ente Tripartito de
Obras y Servicios Sanitarios, la demandada omitió brindar una información eficaz
en los términos del art. 4 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125). (CNCiv., sala I,
1/11/2005, "Risso Domínguez, Carlos J. c. Aguas Argentinas S.A.", LA LEY
del 2/6/2006, 7 - LA LEY, 2006-C, 899).
Sala J
Daños y perjuicios. Concesión de rutas. Autopista. Concesionario.

Responsabilidad del concesionario. Accidente de transito. Consumidor.
Derechos del consumidor. Independientemente de que la responsabilidad de
la empresa concesionaria de una autopista sea contractual o extracontractual —
en el caso, se confirmó la resolución que condenó a aquélla a abonar los daños
y perjuicios ocasionados al actor por el accidente sufrido al colisionar su
automóvil con un neumático abandonado en la autopista—, la relación entre el
concesionario de una ruta y quien transita por ella, previo pago de un peaje, es
un usuario involucrado en una típica relación de consumo y al consumidor o
usuario le son aplicables los principios in dubio pro consumidor, el deber de
información y demás pautas de la Constitución Nacional y la ley 24.240 (Adla,
LIII-D, 4125). (CNCiv., sala J, 20/12/2005, "Barrientos, Luciano S. c.
Autopista del Sol S.A. y otros", DJ del 26/7/2006, 954).
Sala K
Defensa del consumidor. Entidad financiera. Préstamo. Deber de

información. Concesionario de automotores. Compraventa de automotor.
Mutuo. La concesionaria de automotores que publicitó la venta de rodados a
través de la financiación del precio por parte de una entidad financiera debe
responder por haber brindado una información inexacta respecto de la
financiación ofertada, lo que indujo al actor a tomar un préstamo en condiciones
más gravosas que las publicitadas, pues visto que la demandada era quien
contactaba a los clientes con el banco, no puede afirmar que era ajena a las
condiciones en que el mutuo se celebraba. (CNCiv., sala K, 8/9/2008, "Lopo
Tejo, Miguel c. Forest Car S.A.", LA LEY del 17/10/2008, 4 - La Ley 2008 - F,
110).
Sala L
Daños y perjuicios. Daño patrimonial. Banco de datos. Prueba. Daño

resarcible. Responsabilidad civil. Crédito. Debe admitirse la indemnización
por daño material incoada por quien no pudo obtener un préstamo hipotecario
debido a su errónea inclusión en la base de datos de una sociedad calificadora
de riesgos crediticios, ya que se encuentra acreditado el nexo de causalidad
entre la información publicada y la denegatoria del crédito por parte de la entidad
prestamista, generándose un daño que merece reparación. (CNCiv., sala L,
6/2/2008, "M., R. J. c. Organización Veraz S.A. y otro, IMP 2008 - 11 (Junio),
1003", DJ del 16/7/2008, 790, DJ 2008 - II, 790).
Sala M
Daños y perjuicios. Accidente de transito. Responsabilidad civil. Animal

suelto. Responsabilidad del concesionario. Concesión de rutas.
Responsabilidad contractual. Obligaciones del concesionario. Obligación
de seguridad. Deber de información. Es el concesionario vial, por estar en una
mejor posición, el obligado de recolectar información sobre la circulación de
animales en la ruta y su riesgo, no quedando cumplido tal deber frente al usuario
con la sola colocación de un cartel fijo, pues éstos avisos son independientes de
la ocurrencia concreta del hecho. (CNCiv. sala M, 6/7/2006, "Minervino, Hugo
G. c. Red Vial Centro S.A. y otros").
Buenos Aires
Defensa del consumidor. Precio. Acción de amparo. Estación de servicio.

Combustibles. Comercialización de combustibles. Expendedor de
combustibles. Corresponde hacer lugar a la acción de amparo impetrada a
efectos de que se ordene a ciertas estaciones de servicio abstenerse de seguir
cobrando a los consumidores una suma adicional en concepto de servicio de
playa pues, la implementación de dicho "plus" por un servicio inescindible del
producto adquirido, como un capítulo no adicionado al precio final por litro
exhibido, vulnera las normas protectorias del consumidor, en lo que hace a la
información, publicidad y exhibición de los precios por unidad de
venta. (SCBA, 17/9/2008, "Lucero, Osvaldo Walter", LL online).
Corrientes
Compraventa de automotor. Deber de información. Capitalización y

ahorro. Automotor. Administradora de planes de ahorro previo.
Responsabilidad de la administradora de planes de ahorro previo. Daños y
perjuicios. Defensa del consumidor. Es procedente hacer lugar a la demanda
interpuesta por el suscriptor de un plan de ahorro previo con el objeto de que la
administradora le hiciera entrega del automotor cuya adjudicación había sido
invalidada por el incumplimiento de presentar la documentación requerida para
la carpeta de crédito, pues, la demandada demostró un comportamiento
contrario a la buena fe y violatorio al derecho de información del consumidor
establecido en la ley 24.420, cuando le notificó la imposibilidad de entregarle la
unidad más sin explicar las razones de esa imposibilidad. (ST de
Corrientes, 27/5/2009, "Galván, Oscar Rafael c. Fiat Uno S.A. s/daños y
perjuicios", LL online).
San Juan
Combustibles. Ley de defensa del consumidor. Información. Defensor

del Pueblo. Cabe hacer lugar a la acción de amparo colectivo promovida por el
Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan a fin de que los propietarios de
las estaciones de servicio se abstengan de cobrar un plus en el precio
denominado "Derecho de Playa", puesto que los demandados han incumplido
el art. 4° de la Ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) al omitir brindar información clara
sobre el costo adicional que cobran, induciendo a error al consumidor, todo lo
cual constituye un acto ilegal (Del voto del Dr. Riveros). (Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I,
8/8/2007, "Defensor del Pueblo de la Provincia de San Juan c. Cámara de
Expendedores de Combustibles y Afines y otros", LLGran Cuyo 2007
(diciembre), 1185).
Santa Fe
Recurso de inconstitucionalidad. Medio ambiente. Derecho a la

información. Constitución provincial. Ordenanza municipal. Acción de
amparo. Daño ambiental. Encontrándose en juego el derecho a la información
en directa e inescindible relación con los denominados derechos ambientales,
los que tuvieron consagración expresa en el texto de la Constitución reformada
(art. 41) y se pretende su reconocimiento por la vía del amparo que fue instituida
por el constituyente explícitamente como un remedio, en principio, apto para
proteger aquellos nuevos derechos —art. 43, apart. 2, Constitución Nacional— y
teniendo en cuenta la indisolubilidad del derecho a la información, la protección
del medio ambiente y la imposibilidad o dificultad de ejercer acciones si no se
cuenta con aquélla, han sido evaluadas por los jueces de grado los que
sopesando los delicados intereses comprometidos admitieron el amparo y dieron
preeminencia al derecho a la información ambiental por sobre la confidencialidad
instituida en la ordenanza impugnada, por lo que el sustento de la sentencia no
transgrede los márgenes de razonabilidad tolerados ni exhibe afirmaciones
parciales, inequitativas o ilógicas que conlleven a descalificarla
constitucionalmente (del voto del doctor Falistocco). (CS de Santa Fe,
26/3/2003, "Besaccia, Norberto", LLLitoral 2003 (diciembre), 1343).
Mendoza
Daños y perjuicios. Contrato de turismo. Defensa del consumidor. El

deber de información previsto en el art. 4° de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125)
alude a una conducta impuesta a alguien a fin de que aclare a otra persona
relacionada, o que puede relacionarse con él, aspectos que conoce y que
disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de previsión del
otro en caso de que dichos datos no se suministren. (Cámara 1a de
Mendoza, 28/7/2006, "Leiva, Pablo D. c. Asatej S.R.L.", LLGran Cuyo 2007
(abril), 338).
VIII. LA SEGURIDAD. EL COSTO DE EMPRESA Y LA PREVENCIÓN ECONÓMICA
Sida. Cobertura médica. Medicina prepaga. Defensa del consumidor. La

decisión unilateral de interrumpir la cobertura médica brindada por una empresa
de medicina prepaga a un portador asintomático de H.I.V., no obstante la
regularidad del pago de la cuota y el peligro que ello supone para su integridad
psicofísica, vulnera el art. 6° de la ley de defensa del consumidor 24.240 (Adla,
LIII-D, 4125), en cuanto dispone que los servicios cuya utilización pueda suponer
un riesgo para la salud o integridad física de consumidores o usuarios deben
comercializarse observando mecanismos idóneos para garantizar la seguridad
de los mismos (del voto del doctor Vázquez). (CSJN, 13/3/2001, "E., R. E. c.
Omint S. A. de Servicios", LA LEY, 2001-B, 687, Colección de Análisis
Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales, Director: Luis F. P. Leiva
Fernández, La Ley, 2002 con nota de AA. VV. Colección de Análisis
Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales, Director: Luis F. P. Leiva
Fernández, Editorial, 2002, 14 La Ley 2001, E con nota de Inés A. D'Argenio,
LA LEY 2001-E, 22, DJ 2001-2-86, Colección de Análisis Jurisprudencial
Derecho Civil, Parte General, Director: Julio César Rivera, La Ley, 2003 con
nota de Gabriela Gutiérrez Cabello, Colección de Análisis Jurisprudencial
Derecho Civil, Parte General, Director: Julio César Rivera, Editorial La Ley,
2003, 195).
Sala A
Daño causado con la cosa. Responsabilidad objetiva del fabricante.

Defensa del consumidor. El fabricante del tubo de gas instalado en un
automóvil debe ser responsabilizado por los daños que provocó al explotar, de
conformidad a lo normado por el art. 40 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125),
pues, el reclamante demostró que el daño fue causado por una falla en dicho
tubo y el demandado no pudo acreditar que el accidente fuera causado por un
caso fortuito, por culpa del damnificado o de un tercero, para romper la relación
causal entre el daño y la cosa que aparentemente lo comprometía. (CNCiv., sala
A, 30/5/2006, "Morelli, Miriam Noemí y otro c. Kalvanco Argentina S.A. y
otros", RCyS 2006, 1143).
Sala B
Defensa del consumidor. Obligación de seguridad. Autopista.

Responsabilidad civil. Entre el concesionario vial y el usuario media una
relación de consumo, amparada por la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), en la que
aquél posee una obligación de seguridad consistente en garantizar que éste
llegue sano y salvo a destino. (CNCiv., sala B, 12/2/2007, "Cáceres, Rolando
A. c. Autopistas del sol", LL online).
Sala C
Daños y perjuicios. Derechos del consumidor. Responsabilidad del

vendedor. La empresa proveedora de prótesis mamarias es responsable ante
el daño sufrido por una paciente con motivo de la falla que presentó una de las
prótesis que le fue implantada —en el caso, sufrió una fisura y se desinfló al
tiempo de realizada la intervención—, pues, siendo aplicable el art. 40 de la ley
24.240 que prescribe la responsabilidad por la obligación de garantía o
seguridad frente al consumidor, debió probar la culpa de la víctima o el hecho de
un tercero, extremo que no puede considerarse configurado ante la realización
de una mamografía, ya que si el producto no resistió el estudio es porque no
reunía las condiciones mínimas de calidad. (CNCiv., sala C, 26/6/2008, "L. L.,
M. Y. c. Medic S.A. y otros", LL online).
Sala D
Daños y perjuicios. Concesión de rutas. Obligaciones del concesionario.

Responsabilidad del concesionario. Accidente de tránsito. Mantener la
autopista en condiciones seguras de transitabilidad ante circunstancias
climáticas adversas es un deber de la concesionaria vial, sea que se lo interprete
como una obligación emanada del deber de seguridad propio del vínculo
contractual mantenido con el usuario, sea que se lo derive de la relación de
consumo celebrada por el usuario con el prestador de u servicio. (CNCiv., sala
D, 17/4/2008, "Calderón, Walter Rubén y otro c. Asfalsud S.A. y otro", DJ
del 15/10/2008, 1700, DJ, 2008-II-1700).
Sala E
Ley de defensa del consumidor. Obligación de seguridad del

concesionario. Responsabilidad de terceros. A efectos de determinar la
responsabilidad de la concesionaria de autopista respecto de un accidente de
tránsito, se debe examinar si cumplió con las obligaciones de seguridad, extremo
que se encuentra cumplido si la responsabilidad exclusiva en la producción del
ilícito obedece a la conducta desaprensiva e imprudente del conductor que, no
trasladó el vehículo a un lugar menos peligroso, no dejó las luces encendidas ni
colocó balizas con espacio suficiente para que los automovilistas que circulaban
por la autopista pudieran reparar con antelación el obstáculo, lo cual provocó que
otro vehículo lo colisionara. (CNCiv., sala E, 1/10/2007, "Ruiz, Gabriel Ricardo
c. Sánchez Mamani, Enrique y otros", LL online).
Sala F
Daños y perjuicios. Defensa del consumidor. Ley de defensa del

consumidor. Daño causado con la cosa. Daño causado por la cosa El
Instituto Verificador de Elaboración de Soda en Sifones —I.V.E.S.S.— es
responsable por el daño sufrido por un consumidor a raíz de la explosión de un
sifón descartable que contenía en su interior la marca de dicha asociación, aún
cuando el fabricante careciere de autorización para colocarla en el envase, pues
al admitir la utilización de su sello en los productos que cumplen sus normas de
higiene, garantiza en el mercado la calidad de los productos y, por tanto está
obligada a arbitrar las medidas que fuesen necesarias para evitar que la
utilización indebida de la marca de conformidad con lo establecido por el art.
40 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125). (CNCiv., sala F, 18/5/2007, "Iuele de
Pinotti, Bárbara L. c. Soda Profesional S.A. y otro", RCyS 2007, 968 - DJ,
2007-III-477).
Sala G
Daños y perjuicios. Autopista. Concesionario. Animal suelto.

Responsabilidad del concesionario. La responsabilidad que el art.
1124 del Cód. Civil pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por los
daños que cause no excluye la que compete a quien tiene a su cargo el deber
de evitar que haya animales sueltos en determinados lugares por la peligrosidad
que su presencia representa. (Del voto en disidencia del doctor Carranza
Casares). (CNCiv., sala G, 27/6/2007, "Hernández, Oscar A. y otro c. Nuevas
Rutas S.A.", LA LEY del 21/1/2008, 21/1/2008, 3).
Sala H
Obligación de seguridad. Obligación de garantía. Daños y perjuicios.

Responsabilidad del vendedor. Defensa del consumidor. Cosa riesgosa.
Vicio de la cosa. Ley de defensa del consumidor. Hipermercado.
Responsabilidad del fabricante. Es procedente la acción de daños y perjuicios
incoada contra un supermercado por las lesiones que sufrió un consumidor al
morder un hueso existente en el interior de un producto alimenticio —en el caso,
bollos de acelga— que llevaba la marca del supermercado y que fe adquirido en
dicho local, pues quien pone su marca en el producto debe responder por los
daños ocasionados con el vicio o riesgo de la cosa de conformidad con lo
establecido por el art. 40 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125). (CNCiv., sala H,
23/8/2007, "Greenberg Lapid, Clara Graciela c. Coto CICSA", RCyS 2007,
1006 - El Derecho 1/1/1900, 71).
Sala I
Daños y perjuicios. Obligación de seguridad. Deber de vigilancia.

Conducta diligente. Responsabilidad civil. Buena fe contractual. Contrato.
Responsabilidad del concesionario. Cabe responsabilizar a la concesionaria
del medio de elevación de una pista de esquí por los daños que sufrió la actora
al caerse de una aerosilla mientras intentaba ascender a la pista, dado que los
silleros no estaban ayudando a que la gente descienda de las sillas para evitar
percances, pues, más allá de la denominación que se le otorgue al contrato
existente entre las partes, por sus propias características, se encontraba vigente
la obligación de seguridad respecto de quien contrató el servicio, ya sea por
emerger de un modo tácito de la convención o derivada de la buena fe que debe
presidir las relaciones contractuales. (CNCiv., sala I, 24/4/2006, "Hairabedian,
Marina c. Catedral Alta Patagonia S.A.", RCyS 2006 con nota de Graciela
Lovece RCyS 2006, 569).
Sala J
Daños y perjuicios. Accidente de transito. Concesión de rutas.

Concesionario. Obligaciones del concesionario. Responsabilidad del
concesionario. Defensa del consumidor. Obligación de seguridad. Cabe
responsabilizar a la concesionaria vial por el accidente que sufrió el actor con
motivo de los cascotes que se encontraban en una autopista, pues, de acuerdo
al principio de buena fe emanado del art. 1198 del Cód. Civil, pesa sobre ella una
obligación tácita de seguridad, por la cual asume el compromiso de hacer posible
el tránsito en todo el recorrido del tramo concesionado en condiciones de
seguridad. (CNCivil, sala J, 8/5/2006, "Ciccone, Víctor A. c. Coviares S.A.",
LA LEY del 8/9/2006, 8/9/2006, 6, LA LEY, 2006-E, 376).
Sala K
Defensa del consumidor. Entidad financiera. Préstamo. Deber de

información. Concesionario de automotores. Compraventa de automotor.
Mutuo. La concesionaria de automotores debe responder por haber brindado
una información inexacta respecto de las condiciones de financiación ofertada
para la compra de vehículos, pues sin duda el deber de garantía y protección al
consumidor, como obligación de seguridad inspirada en la buena fe, ha sido
incumplido y tal conducta ha ocasionado perjuicios económicos al
reclamante. (CNCiv., sala K, 8/9/2008, "Lopo Tejo, Miguel c. Forest Car S.A.",
LA LEY del 17/10/2008, 4 - La Ley 2008 - F, 110).
Sala L
Daños y perjuicios. Obligación de seguridad. Responsabilidad

contractual. Consumidor. Derechos del consumidor.
Hipermercado. Corresponde responsabilizar a un hipermercado por los daños
sufridos por un cliente que, cayó al intentar egresar de dichas instalaciones en
virtud de que la silla de ruedas en la cual se trasladaba no pudo pasar a través
de la guías de la puerta corrediza de salida, las cuales de encontraban por
encima del nivel del piso, pues en toda relación jurídica entre un consumidor y
un centro comercial éste asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél,
el cual incluye el uso del local. (CNCiv., sala L, 6/3/2008, "Fernández, Alfredo
Daniel c. Easy Cencosud S.A.", LA LEY del 18/6/2008 con nota de Federico
M. Álvarez Larrondo 18/6/2008 LA LEY del 18/6/2008, 818/06/2008 La Ley
2008 - D con nota de Federico M. Álvarez Larrondo LA LEY, 2008-D, 58
RCyS 2008, 937).
Sala M
Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Concesión de rutas.

Concesionario. Obligaciones del concesionario. Responsabilidad del
concesionario. Defensa del consumidor. Obligación de seguridad. Siendo
la relación que vincula al concesionario de peaje con el usuario de los corredores
viales concesionados una típica relación de consumo, la obligación de seguridad
se encuentra indudablemente incorporada a su contenido virtual en razón de lo
prescripto en los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5° de la ley 24.240 de
defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125). (CNCiv., sala M,
6/7/2006, "Minervino, Hugo G. c. Red Vial Centro S.A. y otros").
Buenos Aires
Arbitrariedad. Garantías constitucionales. Ilegalidad manifiesta. Acción

de amparo. La supresión del suministro de agua potable por falta de pago o,
situación asimilable por el riesgo de lesión inminente, la del usuario que aún no
padece esa privación pero que es deudor del ente prestador del servicio, torna
procedente la acción de amparo deducida por una asociación civil pues, es
censurable, desde la perspectiva constitucional, la facultad de interrumpir el
suministro de tan vital elemento, reconocida a la empresa concesionaria del
servicio de agua potable por el apartado II del art. 34 de la ley 11.820, poniendo
de ese modo en riesgo la vida y la salud de las personas (del voto en disidencia
del doctor Negri). (SCBA, 22/9/2004, "Asociación Civil de Usuarios y
Consumidores en Defensa de su Derechos c. Aguas del Gran Buenos
Aires").
Córdoba
Concesión de rutas. Daño causado por animales. Daños y perjuicios. Aún

cuando las obligaciones expresas que el contrato de concesión pone a cargo del
concesionario se entiendan limitadas al mantenimiento y señalización de
calzadas y banquinas y a la oferta de servicios auxiliares al usuario, su deber de
seguridad está implícito en la obligación de facilitar la circulación, suprimiendo
las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los
usuarios —en el caso, la presencia de animales sueltos que ocasionaron un
accidente de tránsito—, entre las cuales está la presencia de animales en el
camino, generando, el incumplimiento de esa obligación, responsabilidad para el
concesionario. (TS de Córdoba, sala civil y
comercial, 10/4/2001, "Hernández, Emilio C. c. Red Vial Centro S. A.", LLC
2002, 1211 - LLC 2001 con nota de Gonzalo López del Carril, LLC 2001,
1078).
Corrientes
Provincia de Corrientes. Energía eléctrica. Servicio público. Empresa de

servicio público. Suspensión del servicio público. Verosimilitud del
derecho. Requisitos de las medidas cautelares. Constitución Nacional.
Consumidor. Derechos del consumidor. Suministro de energía eléctrica.
Medidas cautelares. Medida cautelar innovativa. Corresponde confirmar la
decisión que hizo lugar a la medida cautelar innovativa —art. 232 bis., Cód.
Procesal de la Provincia de Corrientes— solicitada por un usuario contra la
Dirección Provincial de Energía de la Provincia de Corrientes a fin de que le
restablezca el servicio eléctrico si las críticas vertidas por el ente están vacías de
contenido real de acuerdo a las constancias de la causa, pues si bien refiere a
las normas que lo autorizan a llevar a cabo el procedimiento del corte del
suministro de energía eléctrica, no ataca el privilegio que otorga el juez de grado
a los derechos reconocidos por la Constitución Nacional—art. 42— por sobre las
facultades del organismo prestador de energía (Del voto en disidencia del doctor
Rubin). (ST de Corrientes, 6/5/2008, "Cubilla, Ramón Federico",
LLLitoral 1/1/1900, 735).
San Juan
Servicio público. Energía eléctrica. Defensa del consumidor. El hecho de

que la empresa distribuidora eléctrica preste el servicio concesionado a pesar de
conocer fehacientemente la falencia reglamentaria consistente en regular las
condiciones de seguridad a cargo del usuario para prevenir daños pone de
relieve que la prestataria se prevaleció de la carencia de reglamentación y no
tomó las previsiones que la ley 24.240 —defensa del consumidor— (Adla, LIII-
D,4125), reglamentaria del art. 42 de la Constitución Nacional, estatuye como
deber para su parte en lo que refiere al "deber de informar". (Del voto del Dr.
Pascual Alferillo). (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería
de San Juan, sala I, 9/12/2002, "Energía San Juan S.A. c. E.P.R.E.", LLGran
Cuyo 2003 (abril), 248 - LLGran Cuyo 2004 (mayo), 396).
Santa Fe
Defensa del consumidor. Compraventa de automotor. Derecho de

información. Precio. Nulidad. Es improcedente la pretensión del comprador de
un rodado de obtener la nulidad del negocio al amparo de la ley 24.240 de
defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) si la alusión a los aspectos —
cláusulas inequitativas, excepción de responsabilidad del vendedor, cláusula
penal— que considera bajo su protección, no tienen adecuada justificación por
cuanto frente al reclamo de mayor información financiera, el boleto satisface el
recaudo del art. 19, inc. e), de dicha ley en tanto refiere al precio y condiciones
de pago. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala
I, 30/4/2002, "Amiun S.A. c. Busdrago, Noemí L.", LLLitoral 2002, 915).
Mendoza
Daños y perjuicios. Relación de consumo. Ley de defensa del

consumidor. En el marco de una relación de consumo el proveedor asume la
obligación, de carácter objetivo, de mantener indemne al acreedor consumidor
de cualquier daño, aun cuando no provenga del producto o del servicio prestado
sino de las modalidades con las que aquél se ofrezca o éste se cumpla, por lo
cual, probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, se
presume el incumplimiento de la obligación de seguridad impuesta constitucional
y legalmente —arts. 42 de la Constitución Nacional y 5, 6 y cc de la ley 24.240—
. (Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributaria de Mendoza, 26/8/2008, "H., M. c. Supermercados Libertad",
LLGran Cuyo 2008 (noviembre), 990 - LLGran Cuyo 2009 (abril), 238, con
nota de Claudio Fabricio Leiva).
IX. GARANTÍAS LEGALES COMO COSTES EMPRESARIALES
Sala A
Contrato. Daños y perjuicios. Obligación de garantía. Defensa del

consumidor. Servicios técnicos. Automotor. Vicio
redhibitorio. Corresponde confirmar la sentencia que aplicó al caso la ley
24.240 (Adla, LIII-D, 4125) de defensa del consumidor a efectos de determinar
el plazo de garantía del trabajo del tallerista, si la relación habida entre las partes
ha sido de prestación de servicios y no de transmisión de dominio, uso y goce
de alguna cosa —en el caso, se reclaman daños y perjuicios derivados de la
rotura del motor cuyo cigüeñal había sido reparado un año y dos meses antes
por la empresa prestadora de servicios—, por lo que no resulta pertinente aplicar
las disposiciones del los vicios redhibitorios del título XIV del Código Civil, toda
vez que la obligación de garantía del tallerista por las labores desempeñadas no
puede resultar sine die y si no existe un plazo convencionalmente establecido,
debe estarse al que razonablemente cabría fijar entre la prestación de servicio y
la rotura. (CNCom., sala A, 21/8/2007, "Mesaglio, Julio César c. Del Torto
S.A.", LL online).
Sala B
Daños y perjuicios. Compraventa. Defensa del consumidor. Vicio

redhibitorio. Es procedente la reparación de los daños ocasionados al
comprador por la mala calidad e ineptitud del material objeto del contrato de
compraventa —en el caso, mármol que fuera aconsejado por el vendedor para
colocar en pisos y que luego se deteriorase— pues conforme la ley de defensa
del consumidor, aquél y los sucesivos adquirentes gozan de una garantía legal
por defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o
manifiestos al tiempo del contrato, en tanto afecten la entidad entre lo ofrecido y
entregado o su correcto funcionamiento (art. 11, ley 24.240 [Adla, LIII-D,
4125]). (CNCom., sala B, 25/6/2001, "Cetrini, Graciela y otro c. Blastein
S.A.", DJ, 2001-3, 471, LA LEY, 2001-F, 396).
Sala C
Daños y perjuicios. Defensa del consumidor. Responsabilidad civil.

Obligación de garantía. Compraventa. Material de construcción. Es
procedente la indemnización de los daños ocasionados al comprador de un
inmueble por los defectos en la fabricación del material utilizado en la
construcción —en el caso, aparecieron fisuras en las paredes debido a la
contracción de los ladrillos—, toda vez que la asunción por parte del vendedor
de la carga de efectuar la primera reparación importa el reconocimiento de una
obligación de garantía a su cargo, en los términos de la ley 24.240 (Adla, LIII-D,
4125). (CNCom., sala C, 15/7/2003, "Trillo, José L. c. Cemento San Martín
S.A.", RCyS 2003, 722).
Sala D
Defensa del consumidor. Cumplimiento del contrato. Garantía. Pacto
comisorio. La reparación de la cosa, o sea la puesta en marcha de la garantía,
es sólo una opción a favor del consumidor, que en modo alguno lo ata a seguir
necesariamente ese camino, pudiendo adoptar alguna de las opciones que
contempla el art. 10 bis de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), ya que, caso
contrario, la garantía del buen funcionamiento terminaría sirviendo para oponer
una barrera a las acciones de resolución del contrato que puede promover el
consumidor damnificado, forzándolo a aceptar simplemente la reparación o el
reemplazo de las piezas defectuosas. (CNCiv., sala D, 25/3/2008, "Gudauskas,
Sandra Rosa y otro c. Alba S.A. y otro", LA LEY del 4/8/2008, 4/8/2008, 11,
LA LEY del 5/9/2008, 5, con nota de María Virginia Schiavi; LA LEY, 2008-E,
312, con nota de María Virginia Schiavi).
Sala E
Compraventa de automotor. Responsabilidad del concesionario. Ahorro

previo. Vicio redhibitorio. Ley de defensa del consumidor. El administrador
del plan de ahorro previo es ajeno a la garantía legal prevista por el art. 11 y ss.
de la ley 24.240 —ley de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125)— y a la
cadena de responsabilidad por daños derivados de los vicios de la cosa
contemplada por el art. 40 del cuerpo legal citado, en su texto modificado por ley
24.999 (Adla, LVIII-C, 2929). (CNCom., sala E, 2/8/2005, "Sendin, Hernán c.
Nueva Florida Automotores S.A. y otro", DJ del 18/1/2006, 131).
Sala H
Daños y perjuicios. Responsabilidad contractual. Automotor.

Concesionario de automotores. Responsabilidad solidaria. Incendio.
Defensa del consumidor. Garantía. En una demanda tendiente a obtener una
indemnización por el incendio de un vehículo supuestamente defectuoso que fue
adquirido al importador por intermedio de una concesionaria, es improcedente
enmarcar tal pretensión en la obligación de garantía pactada entre las partes o
en la de origen legal consagrada en el art. 11 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D,
4125), pues tales avales tienen por fin forzar a los sujetos individualizados a
reparar los vicios que la cosa adquirida pueda presentar, resultando aplicable lo
previsto en el art. 40 de la citada ley en cuanto responsabiliza a todos los
integrantes de la cadena de producción por los daños derivados del riesgo a vicio
de la cosa. (CNCiv., sala H, 9/6/2005, "Abuin, Alicia I. c. Automóviles
González S.R.L. y otro", RCyS, 2005-981).
X. GRATUIDAD EN EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN
Sala B
Ley de defensa del consumidor. Beneficio de litigar sin gastos.

Asociación de consumidores. Eximición de costas. El beneficio de justicia
gratuita previsto en el art. 55 de la ley 24.240, texto según ley 26.361, permite
acceder a la justicia a las asociaciones de consumidores sin el pago de tasas,
sellados u otros cargos, pero dicha exención no alcanza a la obligación de
sufragar las costas en caso de que aquéllas resulten condenadas a
abonarlas. (CNCom., sala B, 15/4/2009, "Padec Prevención Asesoramiento y
Defensa del consumidor c. HSBC Bank Argentina S.A.", LL online).
Sala D
Beneficio de litigar sin gastos. Ley de defensa del consumidor. Derecho

a la jurisdicción. Costas. La expresión "beneficio de justicia
gratuita" consignada en el art. 55 de la ley 24.240, texto según ley 26.361, no
puede ser considerada sinónimo del beneficio de litigar sin gastos, ya que
mientras éste implica la eximición de tasas, sellados y costas, la justicia gratuita
se refiere al acceso a la justicia vinculado con la gratuidad del servicio de justicia
que presta el Estado. (CNCom., sala D, 3/4/2009, "Adecua c. Banco Macro
S.A. y otros", LL online).
XI. LA REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA. LA INTERRELACIÓN

ECONÓMICA DE LOS CONTRATANTES. EL CONTENIDO: LA NEGOCIACIÓN DE BIENES
Y SERVICIOS
Entidad financiera. Constitución Nacional. Constitucionalidad. Depósito

bancario. Pesificación. Dólar. Emergencia económica. Derecho de
propiedad. Depósito irregular. El principio del esfuerzo compartido consagrado
en el art. 11 de la ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44) no resulta aplicable a los
depósitos de dinero en entidades bancarias, pues al subsumirse los mismos
dentro de las pautas del contrato de depósito irregular, cuyo objeto está
constituido por la obligación de "custodia" de la cosa entregada, el deber del
depositario de restituir otro tanto de la cantidad depositada reviste
preponderancia, de lo cual puede concluirse que el principio en cuestión no es
compatible con la naturaleza de la relación contractual derivada de los depósitos
bancarios (del voto en disidencia del doctor Fayt). (CSJN, 26/10/2004, "Bustos,
Alberto R. y otros c. Estado nacional y otros", Sup. Especial
La Ley 2004 (octubre) con nota de Eduardo S. Barcesat; Alberto B. Bianchi;
Roberto J. Boico; Alejandro Borda; Walter F. Carnota; María Angélica Gelli;
Andrés Gil Domínguez; Pablo L. Manili; Mario A. R. Midón Sup. Especial
La Ley 2004 (octubre), 41 DJ 2004-3 con nota de María Angélica Gelli; Daniel
A. Prieri Belmonte DJ 2004-3, 694 LA LEY del 9/11/2004 con nota de
Gregorio Badeni; Jorge L. Kielmanovich LA LEY del 9/11/2004, 6 DJ 2004-3
con nota de Augusto M. Morello; con nota de Claudio D. Gómez DJ 2004-3,
791 Sup. Adm 2004 (noviembre) con nota de Sebastián D. Alanis Sup. Adm
2004 (noviembre), 15 La Ley 2005-A con nota de Mario A. Midón LA LEY,
2005-A, 136 La Ley2004-F, 713 - Colección de Análisis Jurisprudencial
1/1/1900, 820 - IMP2004-B, 2902).
Sala A
Sociedad de hecho. Disolución de sociedad. Objeto ilícito. Casino. Es

improcedente reconocer derecho alguno al actor a solicitar la disolución de una
sociedad de hecho ni a percibir suma alguna de dinero como consecuencia de
la actividad societaria denunciada, toda vez que ésta habría consistido en lucrar
con préstamos realizados a los apostadores dentro de un casino por colocadores
clandestinos, lo cual era ilícito a la fecha en que dicha actividad se habría
desarrollado porque la resolución 138/94 de Lotería Nacional S.E. vedaba
entregar o recibir fichas o dinero a/o de terceros en los recintos de las salas de
juego. (CNCom., sala A, 30/8/2007, "Dato Robinson, Oscar Eduardo c.
Casino Buenos Aires S.A. y otros", LA LEY del 16/1/2008, 16/1/2008, 4).
Sala B
Daños y perjuicios. Playa de estacionamiento. Robo de automotor.

Hipermercado. Prueba. El titular de un supermercado o hipermercado es
responsable por la sustracción de vehículos de su playa de estacionamiento que
es puesta a disposición del público que accede a sus establecimientos —en el
caso, se rechazó la demanda iniciada por una compañía de seguros por no
haberse acreditado que el vehículo hubiese estado allí estacionado—, pues se
celebró un contrato innominado, entre el dueño del vehículo y el supermercado
o hipermercado, al que habrá de aplicarse las disposiciones de la figura que más
se le aproxima, esto es, el depósito y que tiene naturaleza comercial, al ser
mercantil el contrato que se celebra con un no comerciante que tiene por objeto
o nace de un acto de comercio. (CNCom., sala B, 17/9/2007, "Omega
Cooperativa de Seguros Ltda. c. Carrefour", LL online).
Sala C
Nulidad del acto jurídico. Medicina prepaga. Objeto del acto jurídico. La
cláusula contenida en un contrato de medicina prepaga que dice que el
solicitante declara conocer y aceptar el listado de servicios y beneficios del plan,
su reglamentación y hasta las modificaciones que en el futuro se establezcan
debe considerarse vacía de contenido pues se configura la imposibilidad que
el art. 953 del Código Civil excluye como objeto válido de un acto. (CNCom.,
sala C, 5/10/2004, "Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia c.
Adesso, Antonio M.", LA LEY, 2005-A, 607).
Sala D
Compraventa de acciones. Objeto del contrato. Sociedad anónima.

Nulidad del contrato. Corresponde rechazar el pedido de nulidad de un contrato
de compraventa fundamentado en la violación de los art. 953 y 954 del Código
Civil, ya que el objeto del contrato no estaba constituido por acciones de uso y
goce no tipificadas en la ley 19.550 como sostuvo el demandado, sino en la venta
de una acción de determinada sociedad anónima, la cual como tal se encuentra
tipificada en la ley 19.550 y por lo tanto dentro del comercio. (CNCom., sala D,
12/3/2007, "Mochón, César Raúl c. Adaro, Leopoldo Oscar").
Sala E
Objeto del mandato. Objeto ilícito. Concubinato Moral y buenas

costumbres. Nulidad. Es ilícito el mandato otorgado entre concubinos (uno de
ellos sin habilidad nupcial), cuyo objeto consiste en la adquisición de un inmueble
para facilitar la convivencia, no siendo posible por ello el ejercicio de acciones
entre las partes fundadas en tal negocio. A semejanza de lo que ocurre con las
donaciones entre concubinos, la inmoralidad, ilicitud o ilegalidad no radica en la
mera concertación del contrato, sino en la circunstancia de haber éste tenido
como finalidad crear o mantener una relación concubinaria, de manera tal que lo
que se sanciona es la inmoralidad o ilicitud incorporada al acto como parte
integrante del objeto. (Del voto del doctor Mirás). (CNCiv., sala E,
14/5/1980, "T., N. E. c. D., J. C.", LA LEY, 1980-D, 312).
Sala F
Daños y perjuicios. Locación de obra. Sociedad civil. Daño

material. Corresponde condenar al demandado a indemnizar el daño material
causado al actor que abonó cuotas mensuales para adquirir una vivienda pues,
ya sea que la relación habida entre las partes se califique como locación de obra
o como sociedad civil —en el caso, el actor era socio de una sociedad cuyo
objeto era—, lo cierto es que aquél no pudo obtener la vivienda y que el contrato
suscripto indicaba que quien dejara de pagar tendría derecho a la restitución de
las sumas actualizadas. (CNCiv., sala F, 14/11/2001, "Leva, Marta O. c.
Sociedad Civil Complejo Habitacional Nuevo S.U.T.E.R.H. II", LA LEY, 2002-
D, 955).
Sala G
Seguro de responsabilidad civil. Objeto. Cobertura del seguro. Es

improcedente la excepción opuesta por la aseguradora citada en garantía
basada en el "no seguro", en tanto no debe hacer frente a la indemnización de
los daños materiales del vehículo del actor —en el caso, fue embestido mientras
se encontraba estacionado—, pues sostuvo que según los términos de la póliza
su obligación se limitaba a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a
un tercero por los daños personales causados por el vehículo asegurado, ya que
pretender que la sola inclusión del vocablo "personal" modifique el asiento u
objeto del interés del seguro de responsabilidad civil sólo puede derivar de una
disección de la relación que vincula a las partes, que se opone a todos los
principios que rigen la interpretación de los contratos. (CNCiv., sala G,
22/8/2006, "Sosa, Osvaldo R. c. Navarro, Humberto Armando y otros", DJ,
2007-I-144).
Sala H
Impuesto a las ganancias. Abogado. Regulación de honorarios. Cesión

de derechos. Si en el contrato de cesión de derechos, créditos y acciones
correspondientes a los honorarios regulados a un abogado, el cesionario tomó a
su cargo el pago de cualquier impuesto, gasto, etc., que gravare aquello que fue
objeto de la cesión a fin de mantener intacto el precio acordado, ha de concluirse
que debe abonar el proporcional del impuesto a las ganancias que
correspondiere a los distintos pagos que debió efectuar, porque la renta en
cuestión está gravada como categoría del impuesto a las ganancias y este se
liquida sobre esa renta con independencia de la circunstancia tributaria del
abogado que, conexa con otros ejercicios, puede o no ser excepcional en un
período fiscal u otro. (CNCiv., sala H, 5/6/2008, "Garay, Riberto Daniel c.
Pérez, Emilse Susana", LL online).
Sala I
Hipoteca. Crédito hipotecario. Ejecución hipotecaria. Moneda extranjera.

Obligación en moneda extranjera. Ley de emergencia. Emergencia
económica. Pesificación. Teoría de la imprevisión. Cuando el objeto del
contrato de mutuo es la moneda extranjera, en principio, resulta inadmisible la
teoría de la imprevisión que menciona el art. 11 de la ley 25.561, pues, ello
implicaría obligar al acreedor a recibir un capital menguado, inferior al que
suministró al deudor, desnaturalizando al propio tiempo los elementos esenciales
del mutuo (del voto en disidencia de la doctora Borda). (CNCiv., sala I,
15/12/2003, "Landau, Diana A. c. Rosales, Nélida B.", LL online).
Sala J
Contrato. El convenio cuyo objeto no resulta contrario a la moral, a las buenas

costumbres ni a la ley es obligatorio para las partes como la ley misma —
fundamento en el art. 1197, Cód. Civil— (CNCiv., sala J, 19/10/1999, "S., P. E.
c. Sager, Carlos", LA LEY, 2000-B, 854, DJ 2000-2, 148).
Sala K
Contrato. Nulidad. Nulidad del contrato. Crédito hipotecario. Equilibrio

de las prestaciones. Vicio de la voluntad. Lesión subjetiva. Es improcedente
la nulidad planteada por la actora respecto del mutuo hipotecario que celebró
con la demandada, pues no se observa un desequilibrio de las prestaciones ni
tampoco vulneración alguna al art. 953 del Cód. Civil, ya que la compra de un
objeto de menor valor, alegada por la accionante ante la imposibilidad de abonar
el crédito contraído, se basaba en un inmueble que todavía no existía
físicamente —estaba en construcción—, que no presentaba financiación a largo
plazo como el inmueble hipotecado y que no había sido objeto de un crédito por
préstamo hipotecario. (CNCiv., sala K, 10/11/2006, "Tierno, Adriana M. y otro
c. Inverclas S.A.", RCyS, 2007, 646, LA LEY del 15/3/2007, 5, LA LEY, 2007-
B, 372).
Sala L
Competencia. Competencia comercial. Locución. Contrato atípico.

Centro de compras. Locación comercial. Resulta competente la Justicia
Comercial para entender en una acción tendiente a obtener el cobro ejecutivo de
alquileres por el uso de un local en un centro comercial, ya que la base del
negocio es un contrato atípico celebrado entre comerciantes, por cuanto el hecho
de que el objeto del acuerdo está destinado a una explotación comercial, el
precio estipulado en un porcentaje de la facturación con un valor mensual
asegurado y exista un control por parte del centro comercial, constituyen
características que no lo diferencian de un contrato de locación de
inmueble. (CNCiv., sala L, 6/12/2007, "Alto Palermo S.A. (APSA) c. Tribunal
S.A. y otro", LL online).
Sala M
Contrato. Objeto del contrato. El fin del contrato es el propósito práctico y

básico de las partes que conocido y aceptado, es objetivo y se convierte en fin
para ambos. (CNCiv., sala M, 13/10/1997, "Alerses S. R. L. c. Carrefour
Argentina S. A.", LA LEY, 1998-E, 566- Colección de Análisis
Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías,
Editorial La Ley, 2003, 468, con nota de Miguel Federico De Lorenzo;
Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y
Comerciales - Director: Luis F. P. Leiva Fernández - Editorial La Ley, 2002,
224, con nota de AA. VV.).
Buenos Aires
Seguro. Terceros. Relación jurídica. Contrato. Indemnización.

Responsabilidad del asegurador. Asegurador. Obligación de
indemnidad. Entre la aseguradora y el tercero damnificado no media ningún
nexo. La relación obligacional legal que sí vincula a este último con el asegurado
y la relación contractual que existe entre éste y la aseguradora son, entre sí,
absolutamente independientes, sólo enlazadas por el sistema instituido por
el art. 118 de la ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677); ambas obligaciones poseen
distintos sujetos (no son los mismos los acreedores y los deudores en una y otra
obligación), tienen distinta causa (en una la ley, en otra el contrato), y además
distinto objeto (en una, la de reparar el daño, en la otra, la garantía de indemnidad
para el asegurado). (SCBA, 15/11/1994, "Morera, Arturo c. Provincia de
Buenos Aires").
Córdoba
Licitación. Competencia. Sociedad del estado. Poder ejecutivo.

Legitimación. Licitación pública. Depósito en garantía. Es improcedente la
demanda incoada por un oferente tendiente a obtener la nulidad del acto
administrativo dictado por una sociedad del Estado que le denegó el reintegro de
los depósitos en garantía de mantenimiento de la oferta de licitación e
impugnación, pues ésta carecía de legitimación para resolver las impugnaciones
que se efectuasen en el procedimientote formación del contrato, toda vez que la
única autoridad con competencia para comprometer a la Provincia de Córdoba
respecto del objeto del contrato a adjudicar era el Poder Ejecutivo. (TS Córdoba,
sala contenciosoadministrativa, 12/3/2008, "Codere Argentina S.A. y
Bingos Platenses y Entretenimientos Mediterráneos c. Lotería de
Córdoba", LL online).
Corrientes
Contrato. Objeto del contrato. Compraventa. Compraventa de inmueble.

Vivienda. Adjudicación de vivienda. Instituto de la vivienda. Resolución del
contrato. Objeto prohibido. Es ilícito el contrato que tiene por objeto la
transferencia a un tercero de un inmueble perteneciente a un Programa
Habitacional del cual el demandado había resultado adjudicatario, toda vez que
el mismo no contaban a tales fines con la autorización previa del Instituto de
Viviendas de Corrientes —INVICO—; ello teniendo en cuenta que la vivienda
sobre la que versaba el acto posee una finalidad social y un interés público
preponderante que la pone fuera del comercio, por lo que se requiere contar con
autorización del organismo público adjudicante para enajenarla. (ST
Corrientes, 30/6/2005, "Capelli, Elva S. c. Castro, Alfredo A.", LLLitoral
1/1/1900, 1220).
San Juan
Compraventa de inmueble. Nulidad de contrato. Provincia de San Juan.

Objeto ilícito. La vendedora de unos lotes respecto de los cuales, al momento
de celebrarse la operación, no se encontraban cumplidas las exigencias
impuestas por las Leyes N° 5278 y 5286 de la Provincia de San Juan debe
restituir lo pago en su concepto, dado que dichas omisiones tornaron al objeto
de la compraventa en ilícito y, por tanto, al contrato en nulo. (Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala III,
13/4/2007, "Martín, María Laura c. García, Laura A. y otro", LLGran Cuyo
2007 (julio), 670).
Santa Fe
Sociedad comercial. Capital social. Objeto social. Cumplimiento

imposible. Objeto del contrato. Es aplicable a la sociedad comercial —en su
carácter de contrato o, al menos, especie de acto jurídico— el art. 953 del Cód.
Civil, en cuyos términos el objeto de los actos jurídicos deben ser hechos
posibles, lo que no se verifica cuando dicho objeto no guarda la necesaria
relación de proporción con el capital social. (Registro Público de Comercio de
Santa Fe, 24/3/2004, "Bocca S.A.", LLLitoral 2007 (diciembre), 1150, con
nota de Duilio M. Francisco Hail).
Mendoza
Cesión de derechos. Sociedad en formación. Objeto. Estación de
servicio. Ejecución de alquileres. Los integrantes de una sociedad anónima
en formación y los terceros a quienes éstos cedieron la totalidad del paquete
accionario, son solidariamente responsables por el incumplimiento de los
contratos de alquiler firmados por los primeros con la sociedad fallida accionante,
pues, sería contradictorio que los cesionarios pretendan desligarse de la acción
cuando de las constancias de la causa surge que recibieron la explotación de las
estaciones de servicios objeto del contrato de locación sobre el cual se
reclama. (Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributaria de Mendoza, 11/3/2009, "S.F. Sínd. de la Quiebra Soc. de H.
Genaro Palau e h. c. Cosimano Raúl Oscar y ots", LLGran Cuyo 2009 (junio),
501).
XII. SIMULACIÓN AFECTACIÓN ECONÓMICA
Recurso extraordinario. Apertura de la instancia extraordinaria.

Simulación. Contradice las constancias de la causa la afirmación de que sólo
en el juicio civil quedaría demostrada la necesariedad o innecesariedad de las
presuntas ventas que a juicio del a quo solo a los cedentes obligaban, si surge
del proceso penal que los contratos que la querella impugnaba por simulación
fueron la causa de la reclamación de daños y perjuicios en sede civil, en cuya
virtud los procesados dicen haberse visto obligados a la devolución de las señas
dobladas a los terceros adquirentes de los inmuebles, respecto de los cuales la
recurrente se había comprometido a otorgar las respectivas escrituras traslativas
de dominio. (CSJN, 22/3/1983, "Romero, Eladio y otro").
Sala A
Simulación. Compraventa de inmueble. Causa simulandi. Resulta

procedente la acción de simulación promovida a fin de que se declare la nulidad
de la compraventa de inmueble realizada por la madre del actor a favor de un
sobrino suyo, pues, el parentesco existente entre las partes del acto simulado, el
pago anticipado del precio, y la continuación de la posesión de la cosa enajenada
por parte del primitivo dueño, instrumentada como consecuencia del usufructo
gratuito y vitalicio pactado en el contrato de venta, constituyen graves indicios de
simulación, máxime cuando el demandado no ha logrado demostrar el origen de
los fondos utilizados para adquirir el inmueble. (CNCiv., sala A,
27/4/2009, "Incorvaia, Jorge Alberto c. Protolongo, Hugo Gerardo", LA LEY
del 29/5/2009, 5, con nota de Mariano Gagliardo).
Sala B
Simulación. Interposición de persona. Compraventa de inmueble. Carga

de la prueba. A quien invoca la simulación le corresponde aportar la prueba que
convenza de la verdad de lo que afirma —en el caso, el actor sostuvo que la
compraventa de un inmueble fue simulada—, siendo inconducente la pretensión
de invertir por completo las reglas del proceso, descargando sobre los
emplazados el total del peso de la labor probatoria. (CNCiv., sala B,
17/12/2007, "T., J. A. c. T., R. M. y otro", DJ del 11/6/2008, 400, DJ, 2008-II-
400).
Sala C
Simulación. Prueba. Compraventa. Es improcedente la acción de

simulación de la compraventa de inmuebles que el actor sostiene fueron
adquiridos por el causante mas figurando como compradora su hija —hermana
del actor—, ya que no se acreditó la carencia de fondos de la codemandada para
adquirir dichos bienes ni la entrega por parte del causante del dinero suficiente
para celebrar la operación. (CNCiv., sala C, 14/8/2007, "Riganti Oliva,
Federico José c. Riganti Oliva, Emilia Estela y otros", LL online).
Sala D
Simulación. Donación. Prueba. Usufructo. Corresponde hacer lugar a la

acción de simulación promovida a fin de que se declare la nulidad de la donación
de un inmueble efectuada, por el demandado a favor de su hijo, a los pocos días
de haber sido notificado de la sentencia que lo condenaba a abonar una suma
de dinero al actor, pues la relación de parentesco entre donante y donatario, la
cercanía entre la sentencia de condena y el inicio de los trámites de la donación
sumado a la persistencia del transmitente en el uso y goce del bien donado,
constituyen indicios demostrativos de la existencia de causa simulandi,
consistente en el designio del deudor de sustraerse al pago de la
acreencia. (CNCiv., sala D, 5/3/2009, "G. B., J. L. c. D. B. P. y otros
s/simulación", LA LEY del 25/3/2009, 25/3/2009, 7, LA LEY, 2009-B, 518,
LA LEY del 7/4/2009, 8, con nota de Mariano Gagliardo; LA LEY, 2009-B,
681, con nota de Mariano Gagliardo).
Sala E
Simulación. Indicio. Usufructo. Compraventa de inmueble.

Parentesco. Son indicios graves de simulación, el usufructo gratuito y vitalicio a
favor del causante vendedor, el parentesco próximo o amistad íntima existente
entre los supuestos contratantes —en el caso, la convivencia con el posterior
matrimonio, después declarado nulo—, la carencia de recursos del adquirente,
junto con la causa simulandi, constituida en este caso por el afán de beneficiar a
la concubina, dada la avanzada edad del causante y la mucho menor de
aquélla. (CNCiv., sala E, 16/8/2006, "V., H. E. y otro c. M., M. R.", DJ del
15/11/2006, 806).
Sala F
Simulación. Donación, Fianza. Presunción. Parentesco.

Nulidad. Corresponde hacer lugar a la acción de simulación promovida a fin de
que se declare la nulidad de las donaciones efectuadas por los fiadores solidarios
a favor de sus hijos, respecto de los inmuebles que aquéllos se habían
comprometido a no enajenar o gravar mientras subsistiera el compromiso
asumido, pues, el hecho de que el hijo por cuyas deudas los demandados habían
firmado el documento constitutivo de la fianza fuera el único hijo no beneficiario
de la transferencia gratuita, sumado a que las donaciones se hubieren
instrumentado unos meses antes de que se iniciaran las ejecuciones motivadas
en el incumplimiento de las obligaciones garantizadas, permite presumir que los
bienes fueron donados simuladamente con el fin de sustraerlos de la garantía
dada. (CNCiv., sala F, 24/4/2008, "EG3 S.A. c. B., H. y otros", LA LEY del
30/6/2008, 8, con nota de Mariano Gagliardo).
Sala G
Simulación. Compraventa de inmueble. Parentesco. Prueba. Precio. Es

improcedente la acción de simulación incoada por los nietos del propietario de
un inmueble con fundamento en la insinceridad del acto por el cual éste vendió
dicho bien a uno de sus hijos, pues se encuentra acreditada la capacidad
económica del adquirente, el dinero desembolsado, la venta por el precio real de
plaza y que ésta tuvo curso de ejecución con anterioridad al deceso de la madre
de los reclamantes, mediante los anticipos efectuados para atender a la
enfermedad de ésta, sin que obste a tal conclusión el hecho de que el vendedor
hubiese continuado habitando el inmueble con posterioridad a la enajenación,
habida cuenta de la actitud de su hijo de no dejarlo sin techo ante su avanzada
edad. (CNCiv., sala G, 13/6/2008, "Ortiz, Arturo Mariano y otro c. Gramigna,
Francisco Roberto y otros", LL online).
Sala H
Simulación. Prueba. Acto aparente. Compraventa. Presunción. Fiador.

Locución. Obligaciones del fiador. Principal pagador. Fianza. Mora. La
venta del inmueble ofrecido como garantía de las obligaciones asumidas por el
locatario frente al locador, efectuada por quienes se constituyeron en fiadores
del primero, debe ser declarada inválida por tratarse de un acto simulado en
forma ilícita, puesto que los fiadores continuaron ocupando el inmueble a pesar
de haberlo enajenado y dicha operación se formalizó un mes antes de que la
locataria incurriese en mora, lo cual agravó la situación de insolvencia del locador
frente al incumplimiento del contrato de locación celebrado. (CNCiv., sala H,
26/8/2005, "Diment, José E. c. Silberman, Norberto R. y otros", LA LEY del
19/12/2005 con nota de Manuel O. Cobas 19/12/2005 LA LEY del 19/12/2005,
719/12/2005 La Ley 2006-A, con nota de Manuel O. Cobas LA LEY, 2006-A,
104 DJ 2005-3 con nota de Camilo Almeida Pons; Maximiliano L. Caia DJ
2005-3, 693).
Sala I
Simulación. Prueba. Crédito hipotecario. Nulidad. Corresponde decretar la

nulidad del mutuo hipotecario celebrado entre las partes mediante el cual el
deudor se comprometía a devolver el capital en el plazo de cuatro años, toda vez
que existen conclusiones graves, precisas y concordantes respecto a que ha
sido simulado, ya que no hay ninguna constancia documentada de los pagos
parciales que la acreedora reconoce haber recibido, siendo la "causa
simulandi" la intención de distraer bienes propios ante los reclamos económicos
de la actora. (CNCiv., sala I, 5/12/2006, "I., G. N. c. G., C. P. y otro", LA LEY
del 2/5/2007, 2/5/2007, 10 - LA LEY, 2007-C, 195).
Sala J
Simulación. Prueba. A fin de considerar que existe simulación, no es

suficiente probar que el inmueble en el que ambas empresas demandadas tienen
sus sedes sociales es el mismo, pues si bien esto puede determinar la existencia
de vinculaciones comerciales, de ello no pueden derivarse consecuencias
atinentes a la conformación de un grupo económico, cuya existencia debe ser
probada exhaustivamente y requiere una resolución expresa en tal
sentido. (CNCiv., sala J, 22/9/1998, "Alvarez, Salustiano c. Tuells S. A. y Cía.
S. A. y otro y Alvarez, Salustiano c. Gradiz S. A.", LA LEY, 2000-B, 855).
Sala K
Simulación. Compraventa de inmueble. Precio de venta. La declaración

efectuada en una escritura pública acerca de que el precio de venta de un
inmueble fue recibido con anterioridad, importa un indicio de simulación porque
no es habitual que el adquirente se arriesgue a solventar totalmente el precio sin
que contemporáneamente se le transmita el dominio y además, porque ese
modo de actuar, impide constatar la efectividad de la compraventa, al no permitir
que el escribano autorizante compruebe la realidad de un pago que sería un
relevante vestigio de la sinceridad del negocio. (CNCiv., sala K,
5/6/2007, "Crimer, David c. Romero, Fernando", Exclusivo Doctrina Judicial
Online).
Sala L
Simulación. Prueba. Contradocumento. Apreciación de la

prueba. Resulta improcedente aceptar como prueba de la simulación
denunciada por la demandada en el marco de una acción de nulidad de la cesión
de un boleto de compraventa, la presentación de un instrumento que en vez de
descubrir la naturaleza del acto real o de indicar cuál ha sido la verdadera
intención de las partes que las condujo a actuar de un modo ficticio, contiene
previsiones propias de un nuevo acto bilateral —en el caso, otro boleto de
compraventa— en el que las partes acuerdan otras estipulaciones jurídicas
plenamente eficaces, pues el contradocumento no es una nueva convención sino
la mera aplicación del verdadero carácter del instrumentado en el acto
ostensible. (CNCiv., sala L, 16/2/2006, "Espinosa, Eduardo H. c. Anaceo S.A.
y otros", LL online).
Sala M
Simulación. Prueba. Compraventa de inmueble. Precio vil. Legitima.

Heredero forzoso. Corresponde hacer lugar a la acción de simulación incoada
por los hijos del causante, a fin de que se declare la inexistencia de la presunta
venta de un inmueble de su propiedad a favor de una sociedad anónima, así
como también la asignación del 90% del paquete accionario de dicha sociedad
a la esposa en segundas nupcias de aquél, pues el precio vil al cual fue vendido
el inmueble sumado a la falta de prueba relativa al origen de los ingresos con los
cuales la mujer del causante habría adquirido las referidas acciones, configuran
indicios suficientes para sostener que se trata de una simulación absoluta e
ilícita, orquestada por el causante con la intención de distraer bienes de su
patrimonio en desmedro de sus herederos forzosos. (CNCiv., sala M,
12/3/2008, "S. V., A. M. y otros c. Sucesión de H. Z. de S. V. y otros", LA LEY
del 7/5/2008, 5, LA LEY, 2008-C, 285).
Buenos Aires
Carga de la prueba. Simulación. Quien aduce el vicio de simulación debe

soportar la prueba —que ha de ser asertiva, plena y convincente— porque los
contratos son normalmente efectivos y reales y los aparentes constituyen
excepción a la regla. (SCBA, 11/12/1984, "S. de Z., A. c. Z. L. M. -Ac. 33.064",
LA LEY, 1986-B, 606).
Córdoba
Contrato. Interposición de persona. Simulación. La interposición de

personas requiere: a) la existencia de tres personas, una de las cuales se presta
a formar, en su propio nombre, el vínculo que interesa en realidad a otra que
permanece ajeno al contrato. A este respecto, el vicio de la voluntad que puede
afectar al negocio jurídico habrá de apreciarse en su persona y no en la del
mandante o autor de la fiducia que permanece ajeno al contrato; b) el acuerdo
entre el que promueve la interposición y la persona interpuesta; c) pero no hace
falta que el tercero conozca la cualidad de persona interpuesta que se encuentra
frente a él. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 4a
Nominación de Córdoba, 23/3/1995, "S. E. y otros c. S., J. y otra", LLC 1996,
109).
Corrientes
Simulación. Compraventa. Compraventa de inmueble. Daños y

perjuicios. Daño moral. A los fines de determinar el daño moral que la supuesta
adquirente de un inmueble debe pagar a su propietaria por haberse declarado
simulada la venta, debe tenerse en cuenta la ancianidad de la actora y la
preocupación que causa el peligro de perder la vivienda única en la que habita a
raíz del gravamen que sobre ese inmueble constituyó la demandada. (ST
Corrientes, 12/10/2006, "Estigarribia, Ubaldo P. y otra c. Ridolfi, Emma",
LLLitoral 2007 (mayo), 411).
San Juan
Simulación. Nulidad del acto jurídico. Compraventa. Plazo de

prescripción. Sucesión. El plazo de prescripción para interponer la demanda
por simulación de una compraventa realizada por el causante debe computarse
desde la apertura de la sucesión y no desde la fecha en que el acto simulado
tuvo lugar, ya que los herederos no tienen acción para impugnar los actos
ficticios del causante en vida de éste y, recién a partir del fallecimiento se
encuentran autorizados legalmente para ejercer los actos de defensa de la
legítima (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San
Juan, sala II, 31/3/2005, "Pogrebinsky, Laura c. Suc. de Marcos
Pogrebinsky y otro", LLGran Cuyo 2005 (octubre), 992).
Santa Fe
Simulación. Cesión de derechos hereditarios. Insolvencia. Es procedente

la demanda por simulación incoada contra quien cedió a su hijo los derechos
hereditarios adquiridos en el sucesorio de su esposo, ya que se encuentra
acreditado que la intención de dicho acto ha sido la de insolventarse a los fines
de no tener que responder por la condena ya declara judicialmente contra
ella. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I,
3/4/2008, "Sosa, Marcela Fernanda c. Latino, Silvia Miguela y otra",
LLLitoral 2008 (octubre), 944, con nota de Mariel A. Rodríguez Ocampo).
Mendoza
Simulación. Parentesco. Cesión de derechos hereditarios. Cabe declarar

simulada la cesión de derechos y acciones hereditarias efectuada por la
demandada en perjuicio del actor, pues, además de que se la tuvo por confesa
en los términos del art. 188 inc. 2 del Código Procesal de la Provincia de
Mendoza, el cesionario tiene una vinculación de parentesco con ella y carece de
medios económicos como para acceder a la adquisición de los derechos en
cuestión. (Cámara 5a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributaria de Mendoza, 4/2/2008, "Mocayar, Nasif José c. Quiirno, Ana María
y otro", LL online).
XIII. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO:

ECONÓMICA - SOCIAL - EPISTEMOLOGÍA.
Contrato administrativo. Interpretación contractual. Buena fe

contractual. El principio según el cual los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión —
art. 1198 del Cód. Civil—, es aplicable al ámbito de los contratos administrativos,
razón por la cual es dable exigir a los contratantes un comportamiento coherente,
ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda
actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que —merced a
sus actos anteriores— se ha suscitado en la otra parte. (CSJN,
31/3/2009, "Instituto de Vivienda del Ejército c. Indeco S.A. y Crivelli S.R.L.
y otro", LA LEY del 4/5/2009, 4/5/2009, 11).
Sala A
Concesionario de automotores. Cláusula abusiva. Interpretación

contractual. Desde una óptica económica, el contrato de concesión para la
comercialización de automotores no debe ser interpretado como un acuerdo
individual entre el concedente y concesionario, sino como un vínculo múltiple que
une al concesionario en forma simultánea a toda la red instaurada por aquél,
siendo la terminal quien fija las condiciones de comercialización y reparación de
los vehículos, no sólo en su beneficio, sino también del conjunto de
concesionarios, quienes para hacer frente a la competencia deben tener una
actitud común hacia el comprador en todos los aspectos. (CNCom., sala A,
14/12/2007, "Tommasi Automotores S.A. c. CIADEA S.A. y otro", IMP 2008-
7 (Abril), 650, LA LEY del 17/4/2008, 5, con nota de Facundo M. Zavala
Rodríguez y Carlos Juan Zavala Rodríguez; LA LEY, 2008-B, 695, con nota
de Facundo M. Zavala Rodríguez y Carlos Juan Zavala Rodríguez).
Sala B
Contrato de locación de obra. Interpretación contractual. Facultades de

los jueces. Constituye un deber y una facultad del juez interpretar los términos
del contrato con equidad y prudente arbitrio para así poder desentrañar lo que
verosímilmente los contratantes entendieron o pudieron entender al celebrarlo —
en el caso, se discute la existencia de desistimiento del contrato de locación de
obra por parte del demandado o de abandono de la misma por parte del actor—
, pues la interpretación de un contrato es reconstruir la intención de las partes,
siendo necesario colocarse con un punto de vista que esté por encima del interés
de cada uno sin desnaturalizarlo. (CNCiv., sala B, 24/10/2003, "Alvarez, José
F. c. Consorcio de Prop. Jorge Newbery 3821/67", LA LEY, 2004-B, 780).
Sala C
Medicina prepaga. Interpretación contractual. Contrato de adhesión.

Cláusula abusiva. Defensa del consumidor. Debe confirmarse la resolución
que ordenó a la empresa de medicina prepaga demandada abstenerse de aplicar
la cláusula que la autorizaba a incrementar la cuota de sus afiliados por razones
de edad —en el caso, se impuso un aumento del 25% a quien cumplía 70 años—
, pues la estipulación señalada desnaturalizaría las obligaciones que el art. 37 de
la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) impone a la accionada, quien tiene el deber de
mantener la prestación de sus servicios conforme lo convenido inicialmente,
además de un deber específico de información. (CNCom., sala C,
8/3/2005, "Revello Llerena, Ricardo E. c. Qualitas Médica S.A.", LA LEY del
19/10/2005, 19/10/2005, 9, LA LEY, 2005-E, 872).
Sala D
Obligaciones del locador. Obligaciones del locatario. Deterioro de la

cosa. Interpretación contractual. Cabe hacer lugar en forma parcial a la
demanda entablada por la locataria de un inmueble por los perjuicios sufridos a
consecuencia del mal estado del bien —en el caso, se inundó luego de una
tormenta—, puesto que de la interpretación armónica de las cláusulas
contractuales surge que la afirmación respecto al perfecto estado de
habitabilidad, no puede ser desvirtuada por la circunstancia de asentarse que
aquél se acepta "en el estado en que se encuentra", ya que aun cuando éste
fuera deficitario no enerva la calificación de "habitable" que se había endilgado
a la cosa. (CNCiv., sala D, 8/2/2005, "Mayorga, Sandra c. Marraccini, Nelly
C.", DJ 2005-2, 104, LA LEY del 11/5/2005, 11/5/2005, 12, LA LEY, 2005-C,
303).
Sala E
Locación de obra. Buena fe. Interpretación contractual. El criterio para la

interpretación del contrato entre el profesional arquitecto y los propietarios de la
obra, a fin de poder desentrañar lo que los contratantes entendieron
verosímilmente realizar, es el de la buena fe —art. 1198, Cód. Civil—, ya que las
tratativas y preliminares son reveladoras de una costumbre que muestra
relaciones entre unos y otros plagadas de hechos que sustituyen o rebasan el
contenido de los términos en que fue concebida la convención. (CNCiv., sala E,
3/5/2002, "Saporiti, Marcelo G. c. Bertani de Roma, Silvia", LA LEY, 2002-E,
218, DJ 2002-3, 178, RCyS 2002, 1089).
Sala F
Interpretación contractual. Contrato. El art. 1198 del Cód. Civil debe ser
complementado en su aplicación por las disposiciones emanadas de los arts.
217 y 218 del Cód. de Comercio, pues son preceptos que fijan normas
hermenéuticas que exceden el marco de la relaciones mercantiles para regir en
el campo del derecho privado en general. (CNCiv., sala F, 21/5/1996, "P. de M.,
P. E. y M., R. C.", LA LEY, 1997-A, 18, DJ 1997-1, 383).
Sala G
Seguro de responsabilidad civil. Cobertura del seguro. Es improcedente

la excepción opuesta por la aseguradora citada en garantía basada en el "no
seguro", en tanto no debe hacer frente a la indemnización de los daños
materiales del vehículo del actor —en el caso, fue embestido mientras se
encontraba estacionado—, pues sostuvo que según los términos de la póliza su
obligación se limitaba a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un
tercero por los daños personales causados por el vehículo asegurado, ya que
pretender que la sola inclusión del vocablo "personal" modifique el asiento u
objeto del interés del seguro de responsabilidad civil sólo puede derivar de una
disección de la relación que vincula a las partes, que se opone a todos los
principios que rigen la interpretación de los contratos. (CNCiv., sala G,
22/8/2006, "Sosa, Osvaldo R. c. Navarro, Humberto Armando y otros", DJ,
2007-I-144).
Sala H
Compraventa. Compraventa de inmueble. Saldo del precio. Pago.

Posesión. Corresponde condenar al vendedor de un inmueble a entregar la
posesión y a recibir el saldo de precio pendiente de pago, si de la interpretación
de las cláusulas del boleto de compraventa surge que el plazo establecido para
la entrega de la posesión permitía al comprador adelantar el saldo de precio,
debiéndose entregar aquélla en forma simultánea. (CNCiv., sala
H, 5/3/2008, "Huaman Ladera, Edgar Zoe c. Laje Adhelma, Ester", LA LEY
del 9/6/2008, 11).
Sala I
Defensa del consumidor. Medicina prepaga. Contrato. Deber de

asistencia. Derecho a la salud. Medicina. Medicamento. Obligaciones.
Obras sociales. Cobertura médica. Asistencia medica En el orden
contractual la actividad que realizan las empresas de medicina prepaga queda
comprendida en la ley 24.240, cuyo art. 37 brinda a la cuestión un adecuado
marco de interpretación que no puede ser pasado por alto so pena de consentir
cualquier restricción a las prestaciones asumidas, en demérito del interés del
adherente y por el solo hecho de hacer rentable el negocio de la empresa y, en
ese sentido también el art. 3 determina que toda interpretación debe hacer en el
sentido que más favorezca al consumidor. (CNCiv., sala I, 29/3/2005, "I. S. c.
F.,").
Sala J
Contrato. Compraventa. Inmueble. Exceptio non adimpleti contractus.

Procedencia de la excepción de incumplimiento. Escrituración. Ley de
emergencia. Emergencia económica. Pesificación. Presunción.
Cumplimiento del contrato. Corresponde rechazar la excepción de
incumplimiento contractual planteada en una demanda por escrituración en
razón de la falta de pago por el actor de la cuotas que integran el precio en la
moneda de origen, pues el actor ante el dictado de la normativa de emergencia
y falta de acuerdo con la vendedora, continuó abonando en pesos y requirió una
decisión judicial sobre la legislación aplicable al pago, lo que hace presumir su
intención de cumplir y someterse a lo que eventualmente se resuelva para ajustar
las cuotas que adeude. (CNCiv., sala J, 7/10/2005, "Menarguez, Alfonso F. c.
United Traders Corporation S.A.", DJ del 1/3/2006, 527).
Sala K
Locación de obra. Contratista. Sublocación. Contrato. Rescisión del

contrato. Conducta contractual. Extinción de la locación. Abuso del
derecho. Enriquecimiento sin causa. Buena fe contractual. Quien rompe un
contrato sin acordar por lo menos un período prudencial de preaviso a la
contraparte —en el caso, en una locación de obra—, incurre en un ejercicio
abusivo de los derechos y un enriquecimiento sin causa, en virtud del principio
de buena fe en la interpretación de los contratos. (CNCiv., sala K,
29/8/2005, "Calero, Juan C. c. Scrapservice S.A.", LL online).
Sala L
Cláusula penal. Contrato. Juez. Locación. Corresponde aceptar como límite

de la indemnización tarifada en la cláusula penal de los contratos de locación
una suma que represente hasta el doble del precio de los arriendos, pues debe
tenerse como norte que aun ante el significativo perjuicio que reviste para el
locador la falta de pago o la ocupación indebida del inmueble, no puede
justificarse, so pretexto de ello y de la libertad de las partes para convenir la
pena, la inmutabilidad del pacto hasta el extremo de configurarse un
enriquecimiento desmesurado del acreedor, como se produciría de aceptarse la
excesiva cuantía de esta suerte de sanción pecuniaria (CNCiv., sala L,
17/9/2007, "Podolsky, Mario Juan c. Camorali, Silavina Edith y otro",
LL online).
Sala M
Cláusula. Interpretación contractual. Contrato. Cumplimiento del

contrato. Conducta contractual. Buena fe contractual. Asociación
deportiva. Cabe abonar al técnico de un club los honorarios pactados hasta la
finalización del contrato cuya rescisión injustificada se produjo antes de la fecha
prevista, pues en un todo de acuerdo con las restantes cláusulas del contrato
que vincula a las partes, debe entenderse que la cláusula que dispone la
renuncia del técnico a percibir remuneraciones posteriores a la fecha de trabajo
efectivo se refiere a la rescisión justificada, en tanto es contrario al postulado de
que los contratos se hacen para ser cumplidos de buena fe, pensar que las
partes al celebrarlo previeron su incumplimiento injustificado e incausado y que
lo hayan hecho con una pena tan severa para una de las partes. (CNCiv., sala
M, 11/11/2005, "Soler, Luis G. c. Quilmes Atlético Club", LA LEY del
10/2/2006, 10/2/2006, 3, LA LEY, 2006-A, 690).
Buenos Aires
Contrato. Interpretación contractual. Autonomía de la voluntad. La pauta

de interpretación establecida en el art. 1198 del Cód. Civil debe ser extremada
cuando se trata de interpretar términos contractuales contenidos en una ley
convenio —en el caso, ley 9004 que concede la explotación del Hipódromo de
La Plata— que rige las relaciones de las partes durante el tiempo de una
concesión, siendo aplicable la doctrina de hermenéutica que indica que el criterio
para analizar una cuestión es atender a las palabras de la ley y sólo interpretar
cuando la letra no es suficiente. (SCBA, 29/2/2000, "Jockey Club de la Prov.
de Buenos Aires, quiebra", LLBA 2000, 1202).
Córdoba
Contrato. Oferta. Correspondencia epistolar. Aceptación de la oferta.

Transferencia de tecnología. Impuesto de sellos. Cumplimiento del
contrato. Con el objeto de configurar el hecho imponible del Impuesto de Sellos,
el primer pago de la regalía no puede ser considerado como un acto de
aceptación de la oferta de un contrato de asistencia técnica y transferencia de
tecnología, sino de cumplimiento o de ejecución del negocio jurídico celebrado
por los contratantes. (TS de Córdoba, sala
contenciosoadministrativa, 27/11/2008, "Juan Minetti S.A. c. Provincia de
Córdoba", LL online).
San Juan
Interpretación contractual. Cláusula rescisoria. Cumplimiento del

contrato. Si existe alguna duda en cuanto a la hermenéutica que corresponde
realizar del contenido del contrato o de una de sus cláusulas, además de aplicar
el principio de buena fe, resulta de vital importancia el comportamiento
contractual de las partes, pues, las conductas llevadas a cabo, tanto antes como
después de celebrado el contrato son indicios elocuentes de cual es la
interpretación que hacían de las mismas. (Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Minería de San Juan, sala I, 24/4/2007, "Sabino Pignatari S.R.L.
c. Colegio Notarial de la Pcia. de San Juan", LLGran Cuyo 2007 (agosto),
775).
Santa Fe
Defensa del consumidor. Compraventa de automotor. Nulidad.

Interpretación contractual. Debe confirmarse el rechazo de la solicitud de
declaración de nulidad del contrato de compraventa de un automotor efectuada
por el comprador si, pese a que el instrumento carece de estipulación sobre la
fecha de la mora, el a quo interpretó tal carencia de información con la negativa
del reclamo de intereses a favor del vendedor, lo cual importa efectuar una
interpretación "contra stipulatorem" de las cláusulas oscuras o incompletas (Del
voto del doctor Saux). (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Santa Fe, sala I, 30/4/2002, "Amiun S.A. c. Busdrago, Noemí L.", LLLitoral
2002, 915).
Mendoza
Interpretación contractual. Refinanciación de deudas. Crédito

hipotecario. Ley de desindexación. Cabe hacer lugar al recurso de
inconstitucionalidad deducido contra la sentencia que aplicó la ley 24.283 (Adla,
LIV-A, 30) a un mutuo hipotecario por entender que el convenio de refinanciación
de la deuda en estado de mora no había producido la novación de ésta pues,
visto que las partes habían pactado expresamente el efecto novatorio del referido
convenio, debe concluirse que el tribunal a quo asignó a las cláusulas de dicho
contrato un alcance reñido con la literalidad de sus términos y con la intención
de las partes. (SC de Mendoza, sala I, 2/6/2006, "Seguros de Depósitos S.A.",
LA LEY, 2006-F, 529).
XV. LOS CONTRATOS POR CONEXIDAD ECONÓMICA
Daños y perjuicios. Asociación deportiva. Deporte. Fútbol. Espectáculo

público. Espectáculo deportivo. Espectador. Organización de espectáculos
públicos. Obligación de seguridad. La asociación de clubes participante en un
espectáculo deportivo —en el caso, partido de fútbol— debe responder
solidariamente con el club donde tuvo lugar el evento, en los términos del art.
33 de la ley 23.184 —texto según art. 51, ley 24.192— (Adla, XLV-B, 1096; LIII-
B, 1339), por los daños que sufrió quien, hallándose en la vía pública y en las
inmediaciones del estadio, fue lesionado por objetos arrojados desde el propio
club, si aquélla reviste calidad de organizadora y beneficiaria de dicho
espectáculo, con un importantísimo grado de intervención en los clubes
asociados —comprensivo, entre otros aspectos, de fechas, horarios y contratos
de transmisión televisiva— y la obtención de ganancia directa derivada del
evento (CSJN, 6/3/2007, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y
otros", LA LEY del 12/3/2007, 5, LA LEY, 2007-B, 261, LA LEY del 15/3/2007).
Sala A
Concesionario de automotores. Cláusula abusiva. Interpretación

contractual Desde una óptica económica, el contrato de concesión para la
comercialización de automotores no debe ser interpretado como un acuerdo
individual entre el concedente y concesionario, sino como un vínculo múltiple que
une al concesionario en forma simultánea a toda la red instaurada por aquél,
siendo la terminal quien fija las condiciones de comercialización y reparación de
los vehículos, no sólo en su beneficio, sino también del conjunto de
concesionarios, quienes para hacer frente a la competencia deben tener una
actitud común hacia el comprador en todos los aspectos. (CNCom., sala A,
14/12/2007, "Tommasi Automotores S.A. c. CIADEA S.A. y otro", IMP 2008-
7 (Abril), 650, LA LEY del 17/4/2008, 5, con nota de Facundo M. Zavala
Rodríguez y Carlos Juan Zavala Rodríguez; LA LEY, 2008-B, 695, con nota
de Facundo M. Zavala Rodríguez y Carlos Juan Zavala Rodríguez).
Sala B
Concesión comercial. El contrato de concesión debe ser analizado con un

sentido funcional, es decir, sin perder de vista que el componente de un conjunto
de otros contratos idénticos celebrados por el fabricante, para facilitar la
existencia de nuevas bocas de expendio de sus productos para el mercado,
formando parte de una red de distribución integrada, y sometida a su dirección y
poder; lo que se expresa en una subordinación económica de las empresas
agrupadas, que subsiste, aun cuando se advierta la autonomía patrimonial y
jurídica de la concesionaria. (CNCom., sala B, 14/3/1983, "Cilam, S. A. c. Ika
Renault, S. A.", LA LEY, 1983-C, 233).
Sala D
Daños y perjuicios. Concesionario de automotores. Responsabilidad

civil. Mala fe contractual. Competencia desleal. Abuso del derecho.
Administradora de planes de ahorro previo. Sociedad controlada. Sociedad
controlante. Resulta improcedente responsabilizar a la administradora de
planes de ahorro controlada por una empresa automotriz, por los daños
ocasionados por ésta a una concesionaria en virtud de la ejecución abusiva del
contrato de concesión y de la resolución unilateral del mismo, ya que la demora
en la entrega de los rodados adquiridos mediante el sistema de ahorro previo,
que habría desalentado a los suscriptores, no puede considerarse incluida en la
política de abuso del derecho en la cadena de comercialización atribuida a la
terminal. (Del voto del Dr. Dieuzeide). (CNCom., sala D, 13/2/2009, "Donati
Hnos. S.A. c. Renault de Argentina S.A. (ex Ciadea S.A.) y otros", LA LEY
del 28/7/2009, 7, con nota de Francisco Irigoyen; LA LEY, 2009-D, 583, con
nota de Francisco Irigoyen).
Sala H
Seguro. Seguro de accidentes. Automotor. Contrato. Interpretación.

Buena fe. Buena fe contractual. Seguro de automotor. Es procedente la
demanda entablada por el titular de un automotor contra la compañía de servicios
generales que le brindaba atención integral y asesoría jurídica, a fin de que se le
reembolse la suma pagada a título de indemnización por un accidente de
tránsito, si se había estipulado un mandato a favor dicha empresa para que
administrara por lo menos un seguro de accidente, ya que el actor, por aplicación
del principio de buena fe —art. 1198, Cód. Civil— pudo entender
razonablemente que entre las obligaciones de aquélla figuraba la contratación
de tal cobertura. (CNCiv., sala H, 12/7/2002, "Cerniauskis, Héctor H. c. Emax
Servicios Emax S.A.", LA LEY, 2002-D, 826, RCyS 2002, 798).
Sala I
Contrato innominado. Contrato. Daños y perjuicios. Transporte.

Responsabilidad del concesionario. Existe un contrato innominado o atípico
mixto, en los términos del art. 1143 del Cód. Civil, entre la empresa
concesionaria del medio de elevación y la víctima que se cayó de una aerosilla
cuando intentaba ascender a una pista de esquí, dado que se evidencia un
contrato único pero con elementos pertenecientes a contratos diferentes, por
cuanto el interés del usuario no es la transportación en sí misma, sino arribar a
la cima, ya sea para disfrutar del paisaje o para utilizar las pistas. (CNCiv., sala
I, 24/4/2006, "Hairabedian, Marina c. Catedral Alta Patagonia S.A.", RCyS
2006, 569).
Sala L
Responsabilidad civil. Medicina prepaga. Contrato. Cesión del contrato.

Cesionario. Mala praxis médica. Daño. La responsabilidad civil de una
empresa de medicina prepaga que cedió los contratos de asistencia médica
suscriptos con sus afiliados debe extenderse al cesionario, aún por obligaciones
anteriores a la cesión —en el caso, reparación de los daños causados por una
mala praxis médica—, si este último reviste calidad de continuador económico
del primero, entre otros motivos, por haberse valido de la misma marca
comercial, sanatorios y personal. (CNCiv., sala L, 25/6/2001, "Militello, Vicente
S. c. Centro Integral Médico y otro", RCyS 2001, 457).
XVI. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO. COMO ACTOS ECONÓMICOS
Exequatur. Sentencia extranjera. Sentencia. Tribunal extranjero.

Cumplimiento del contrato. Competencia. Daños y perjuicios.
Indemnización. Contrato. Si en una anterior sentencia la Corte Suprema no
declaró la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos para tramitar un juicio
por incumplimiento contractual, sino que consideró que a falta de convención
podían existir foros concurrentes entre los que se encontraban los tribunales
nacionales, ello no impide ejecutar el fallo de un tribunal extranjero que resolvió
que una parte carece de derecho a reparación por el mismo contrato, máxime
cuando no se alega ni prueba la violación de los arts. 517 y 518 del Cód. Procesal
Civil y Comercial de la Nación. (CSJN, 5/4/2005, "Holiday Inns Inc. c. Ebasa
Exportadora Buenos Aires S.A.", LA LEY del 12/9/2005, 12/9/2005, 6, LA
LEY, 2005-E, 263, DJ 2005-2, 1300, IMP 2005-17, 2373).
Sala A
Cumplimiento de contrato. Locación de servicios. Extinción del

contrato. Procede desestimar la demanda de daños y perjuicios promovida por
una asociación civil contra un consejo de profesionales, con fundamento en la
ruptura del contrato de locación de servicios celebrado entre ambos, pues, la
decisión de la entidad demandada de concluir con la contratación, luego de que
la licitación convocada a tal fin se declarara desierta, no resultó arbitraria, súbita
o intempestiva, en tanto se trató de la conclusión de un servicio que ya no estaba
sujeto a la vigencia de un plazo, máxime cuando la reclamante se sometió a la
nueva licitación, renunciando tácitamente a cualquier prerrogativa que pudiera
sustentarse en el contrato extinguido. (CNCiv., sala A, 11/6/2009, "APSI,
Asociación Prof. en Sistemas de Información Asociación Civil y otro c.
Consejo Profesional de Ciencias Económicas y otro", LL online).
Sala B
Compraventa de inmueble. Cumplimiento del contrato. Pago.

Tradición. Cabe hacer lugar a la acción por cumplimiento del contrato de
compraventa inmobiliaria, pues si bien la unidad se encontraba en construcción
al tiempo de celebrarse el contrato, las imperfecciones que padecía la obra en la
fecha prevista para la posesión y formalización en escritura pública de la
transmisión dominial, habilitaban a los compradores para negarse a
recibirla. (CNCiv., sala B, 28/3/2005, "Mompo, Oscar R. y otro c. Keyboard
S.A.", DJ 2005-2, 647, LA LEY del 22/6/2005, 22/6/2005, 10, LA LEY, 2005-C,
869).
Sala C
Compraventa de inmueble. Cumplimiento del contrato.

Pago. Corresponde hacer lugar a la demanda de resolución de contrato de
compraventa por incumplimiento del deudor en el pago de las cuotas pactadas,
cuando el fundamento de su incumplimiento versó en que el inmueble objeto de
la operación se encontraba ocupado y se acreditó que al momento de celebrarse
el boleto el demandado conocía y aceptó el estado de ocupación del bien,
máxime si la existencia de inquilinos y ocupantes no afecta a la posesión del
inmueble, porque aquéllos son meros tenedores que no impiden que la tradición
tenga lugar a su favor. (CNCiv., sala C, 16/5/2007, "De Grossi, Oscar Horacio
y otro c. Penello, Eduardo").
Sala D
Cumplimiento de contrato. Compraventa de inmueble. Culpa contractual.

Responsabilidad del vendedor. El obligado en virtud de un contrato
compromete su responsabilidad con la mera prueba del incumplimiento
material —en el caso, entre otras inejecuciones, una empresa inmobiliaria
entregó el departamento que los actores habían adquirido por boleto de
compraventa sin las instalaciones de gas y agua potable—, sin que sea
necesario acreditar la culpa. (CNCiv., sala D, 4/8/2003, "Velázquez, Ricardo R.
c. Almagro Construcciones S.A.", DJ 2003-3, 1258).
Sala E
Daños y perjuicios. Contrato de turismo. Cumplimiento del

contrato. Corresponde responsabilizar a la agencia de viajes demandada por
los daños y perjuicios sufridos por los actores como consecuencia de un
incumplimiento contractual —en el caso, el retraso de un vuelo les genero
diversos inconvenientes en la realización del tour contratado—, pues, es
obligación de la agencia prever los horarios de vuelos, días de estadía en hoteles
y traslados, a fin de evitar que los riesgos del negocio recaigan exclusivamente
sobre el viajero, quien cuando contrató creyó razonablemente que todo lo
relativo a la organización y cambios ajenos a su voluntad, era una obligación que
recaía sobre la empresa de turismo, máxime cuando las partes no previeron
nada en contrario. (CNCiv., sala E, 10/7/2006, "Snitovsky, Luis y otro c.
Cordimar Empresa de Viajes y Turismo de Priami S.A.", RCyS 2006, 1192).
Sala F
Cumplimiento del contrato. Resolución. Culpa contractual. El demandado

debe abonar una indemnización en concepto de daño moral como consecuencia
de la resolución extrajudicial del contrato de locación de obra que lo vinculaba
con el actor para la realización de refacciones y reformas en el inmueble de éste,
ya que el incumplimiento contractual a pesar de afectar un interés directo de
orden patrimonial puede, indirectamente, incidir en el menoscabo de intereses
extrapatrimoniales. (CNCiv., sala F, 5/10/2004, "Sambade Rojo, Marta I. c.
Menacho Flores, Javier y otro", LA LEY, 2005-A, 773).
Sala G
Daños y perjuicios. Locación de servicios. Cumplimiento del

contrato. Resulta improcedente el reclamo indemnizatorio incoado por los
locatarios contra el fotógrafo en orden a un supuesto incumplimiento contractual,
puesto que, la firma inserta en la copia de solicitud de reimpresión de fotografías
no puede tomarse como una conformidad con lo que allí se requería,
simplemente porque se trata de una firma de recepción que en manera alguna
expresa un asentimiento al reclamo, no existiendo una expresión positiva o tácita
de la voluntad en el sentido que el trabajo de marras haya sido mal
realizado. (CNCiv., sala G, 12/2/2008, "Bolan, Mariano Pablo y otro c.
Pintácola, Marcelo y otro", LL online).
Sala H
Obligación de escriturar. Escrituración. Compraventa. Obligaciones del

vendedor. Boleto de compraventa. Eximición de responsabilidad.
Emergencia económica. Caso fortuito o fuerza mayor. Resulta improcedente
el caso fortuito alegado por el vendedor para eximirse de su obligación de otorgar
la escritura traslativa de dominio del inmueble objeto del boleto de compraventa,
con fundamento en la crisis que terminó con la salida del régimen de
convertibilidad, pues no es dable admitir el incumplimiento de un contrato so
pretexto de dicho desbarajuste económico si no se pone en evidencia una seria
actitud dirigida a lograr el reajuste equitativo de las prestaciones
convenidas. (CNCiv., sala H, 15/3/2005, "Melo, Marcela A. c. La Rosa Azul
S.A.", LA LEY del 10/6/2005, 6, LA LEY, 2005-C, 759, DJ 2005-2, 510).
Sala I
Juicio ejecutivo. Contrato. Titulo ejecutivo. En los contratos con

prestaciones recíprocas, como principio general, el crédito de una de las partes
no es idóneo como título hábil a los efectos del juicio ejecutivo, pues para ello
debe encontrarse acreditado el incumplimiento de la deudora y el íntegro
cumplimiento de las obligaciones a cargo de la ejecutante. (CNCiv., sala I,
1/9/1998, "Star Río S.A. c. Carlos, Gustavo A.", LA LEY, 1999-B, 49, DJ 1999-
1, 949).
Sala J
Contrato. Compraventa. Inmueble. Exceptio non adimpleti contractus.

Procedencia de la excepción de incumplimiento. Escrituración. Gastos de
conservación. Obligación accesoria. Resulta improcedente la excepción de
incumplimiento contractual planteada en un proceso por escrituración en razón
de la falta de pago de las cuotas de mantenimiento del emprendimiento, ya que
dicha excepción sólo puede oponerse ante un incumplimiento de gravedad
suficiente y referido a la obligación principal y no a las accesorias del
contrato. (CNCiv., sala J, 7/10/2005, "Menarguez, Alfonso F. c. United
Traders Corporation S.A.", DJ del 1/3/2006, 527).
Sala K
Contrato. Compraventa de inmueble. Cláusula penal. Juez. Facultades de

los jueces. La fijación de una cláusula penal por las partes, frente al caso de
incumplimiento de la obligación, no obsta a que el juez pueda morigerar su
monto, siendo procedente cuando el importe pretendido desde la fecha de la
mora importa un valor cercano a la mitad del valor actual del inmueble
reclamado. (CNCiv., sala K, 28/9/2006, "Calvo, Rosalía c. D'Ambra, Luis V.",
DJ, 2007-I-861).
Sala L
Enriquecimiento sin causa. Contrato. Locación. Centro de compras.

Establecimiento comercial. Daños y perjuicios. Es improcedente la demanda
por enriquecimiento sin causa entablada contra un shopping por quien explotaba
un local —en el caso, destinado a la venta de carteras italianas—, pues, si bien
el actor sostuvo que hubo un compromiso asumido por la locadora de no permitir
la instalación de un negocio del mismo rubro y de góndolas comerciales que
obstruían la adecuada visión de la vidriera de su comercio, no ha demostrado
que la merma en las ventas haya tenido relación causal con los supuestos
incumplimientos. (CNCiv., sala L, 1/10/2007, "Ortega, Carlos María c. Alto
Palermo S.A.", RCyS 2008, 425, con nota de Carlos A. Hernández).
Sala M
Compraventa. Compraventa de inmueble. Condición suspensiva.

Contrato. Cumplimiento del contrato. Acción de repetición. Derechos del
vendedor. Obligaciones del vendedor. Responsabilidad del vendedor.
Obligación de restituir. Debe revocarse la resolución de primera instancia que
declaró la nulidad de un contrato de compraventa inmobiliaria con sustento en la
existencia de un incumplimiento recíproco de las obligaciones contraídas —esto
es, cancelación del saldo de precio y escrituración—, pues en el campo
obligacional, haya habido dolo o culpa, el incumplimiento se sanciona con la
reparación de los daños y perjuicios. (CNCiv., sala M, 31/10/2003, "Saltzman,
Isaac c. Georgieff, Amelia", LA LEY, 2004-B, 735).
Buenos Aires
Contrato. Cláusula penal, Al analizar la compatibilidad del quantum de la

cláusula penal con las exigencias de la justicia y la equidad, no sólo debe tenerse
en cuenta el perjuicio patrimonial que para el acreedor pudiera haberse seguido
del incumplimiento o la morosidad del obligado, sino también todo interés
legítimo del titular activo de la obligación y todo daño sufrido, no demostrable
pero verosímil, incluso aquéllos que comprometen meros intereses de afección,
como igualmente la gravedad (tanto objetiva como subjetiva) del incumplimiento
y las ventajas que en razón de éste pudiera haber obtenido el deudor, no
obstante ello, la exorbitancia no llegará jamás a ser merecedora de tutela
jurisdiccional cuando compromete los superiores intereses de la justicia y la
equidad antes referidos. (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, 7/7/1998, "Proyectos Especiales Mar del Plata S. E. C.
Seminara S. A. y otros", LLBA 1998, 1358).
Córdoba
Contrato. Rescisión del contrato. Resolución del Contrato. Cumplimiento

del contrato. Compraventa de inmueble. Vicio de fábrica. Vicio de la
cosa. Resultó injustificada la resolución del contrato de compraventa dispuesta
por la empresa constructora vendedora debido al incumplimiento en el pago de
las cuotas por parte del adquirente, pues se encuentra acreditado que el
inmueble poseía graves defectos de fabricación, por lo que la retención del pago
efectuada por el comprador resultó ajustada a derecho, máxime cuando aquélla
se encontraba en mora al disponer el distracto. (Cámara 8a de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Córdoba, 12/6/2008, "Ferrera, Hugo Javier c. Trust
Development S.A.", LLC 2008 [octubre], 953).
Corrientes
Devolución de la seña. Contrato. Intereses. Tasa pasiva. Ante la

imposibilidad de cumplimiento de la preferencia otorgada para la compra de un
inmueble propiedad de un tercero, la entidad bancaria deberá devolver a la
actora las sumas entregadas en concepto de seña con más el interés de la tasa
pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina para
uso de la justicia, pues, así lo expresó el a quo en uno de los considerandos de
la sentencia y esa decisión no fue objetada por las partes, máxime cuando la
pretensión ha formado parte del reclamo inicial y ha sido ofrecido
voluntariamente su reintegro. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Corrientes, sala II, 19/4/2006, "Saba Ibrahim y Kalili de Saba Irma c.
Banco de Corrientes", LLLitoral 2006 (octubre), 1186).
San Juan
Cumplimiento del contrato. Locación de obra. Vicio de la

construcción. Corresponde rechazar la demanda por incumplimiento
contractual incoada por los quienes adquirieron un complejo de viviendas contra
la empresa constructora, con fundamento en la existencia de defectos en la obra,
pues, de la prueba aportada sólo surge que ésta presenta pequeños detalles de
construcción, cuyo encuadre responde al de vicios aparentes y de fácil
comprobación, resultando por tanto aplicable el instituto de la caducidad previsto
en el art. 1647 bis del Código Civil, que establece la exoneración del empresario
por los referidos vicios una vez recibida la obra (Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala II, 7/10/2008, "Aballay, Ana
Rosa y otras c. P.B. Construcciones", LLGran Cuyo 2009 (marzo), 203).
Santa Fe
Cumplimiento del contrato. Extinción del contrato. Seguro. Procedencia
del daño moral. Es procedente el reclamo por daño moral incoado por los
tomadores de un seguro de vida y capitalización contra la aseguradora en virtud
de la rescisión unilateral del vínculo por el actuar negligente de la prestadora,
puesto que el art. 522 del Cód. Civil consagra la posibilidad de indemnización
por aquel rubro derivado del incumplimiento contractual, guardando correlato con
lo dispuesto por el art. 505 de la citada normativa. (Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, 4/10/2006, "Martínez, Walter César
y otra c. Aetna Vida S.A.", RCyS 2006, 1258 - IMP 2006-23-24, 2994, LLLitoral
2006, 1451).
Mendoza
Cumplimiento del contrato. Prestaciones del seguro de salud. Es

procedente la acción por daños y perjuicios interpuesta por una prestadora de
servicios médicos contra la empresa gerenciadora de una obra social ante el
incumplimiento del pago de la asistencia convenida, pues, si bien la emplazada
suspendió el cumplimiento de su obligación basándose en la existencia de una
sobrefacturación en los servicios, no acreditó su impugnación con apoyo en
normas de auditoría médica ni presentó el pago de las prestaciones
efectivamente realizadas, máxime cuando dicha auditoría se encontraba a su
cargo. (Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributaria de Mendoza, 7/5/2009, "Círculo Médico del Este c. Bamédica S.A.
y O.S.E.C.A.C.", LLGran Cuyo 2009 (agosto), 681).
XVII. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
Asistencia médica. Medicina prepaga. Cobertura médica. Deber de

asistencia. Si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga
presenta rasgos mercantiles, en tanto tienden a proteger las garantías a la vida,
salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un
compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un
contrato o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por
la ley, so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente
asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente
establecidas. (Del dictamen del Procurador Fiscal que los doctores Fayt y
Maqueda hacen suyo en su voto en disidencia. La mayoría de la Corte Suprema
declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód.
Procesal). (CSJN, 27/12/2005, "Sartori, Karina M. c. Cemic Empresa de
Medicina Prepaga", LL online).
Sala A
Donación. Colación. Compraventa de inmueble. Contrato oneroso. Dado

que el acto mediante el cual el causante transmitió a un hijo la mitad de la
propiedad de un inmueble, consistió lisa y llanamente en una compraventa y no
en un contrato oneroso que simuladamente encubrió una donación, resulta
inaplicable el art. 3604 del Código Civil que establece la obligación de colacionar
el valor de los bienes transmitidos por el causante gratuitamente que excedan la
porción de la legítima, razón por la cual debe rechazarse la demanda incoada a
tal fin por otros herederos, máxime cuando este tipo de negocios eran habituales
entre los miembros de la familia. (CNCiv., sala A, 8/10/2007, "San Martín,
Rodolfo Arcángel y otro c. San Martín, Rodolfo Luis", LL online).
Sala B
Creación intelectual. Propiedad intelectual. Cesión de derechos. El

contrato de enajenación importa una cesión de derechos intelectuales, parcial o
total, a título oneroso o gratuito, por el que el cesionario adquiere un derecho
patrimonial consistente en el aprovechamiento parcial o total económico de la
obra intelectual como si se tratare de su autor o de su causahabiente, de modo
que dicha atribución patrimonial durante el lapso de ley puede ser invocada por
el cedente autor o causahabiente, salvo el derecho moral del autor, pues éste es
indisponible y es nulo de nulidad absoluta el pacto sobre dicho objeto
prohibido. (CNCiv., sala B, 23/12/1996, "Abregu, Pedro A. c. Compañía Gral.
de Fósforos Sudamericana S.A.", LA LEY, 1997-D, 148, DJ 1997-3, 833).
Sala C
Daños y perjuicios. Playa de estacionamiento. Hipermercado. Robo de

automotor. Hurto. La vinculación que se genera entre el supermercado y el
cliente que estaciona su rodado en la playa de estacionamiento, tiene naturaleza
contractual atípica porque si bien por sus características, podría asimilarse al
depósito gratuito, el ánimo de lucro hace que exceda ese encuadramiento, por
lo que se trata de un contrato innominado. (CNCom., sala C, 17/8/2007, "Caja
de Seguros S.A. c. Supermercado Mayorístas Makro S.A.", LL online).
Sala D
Juego de azar. Autonomía de la voluntad. Buena fe contractual. Contrato

aleatorio. Organización de juegos y concursos. Contrato gratuito. La
atipicidad de los contratos gratuitos sometidos a una estipulación aleatoria —en
el caso, las demandadas habían organizado el sorteo de un viaje para quienes
se desempeñaban como vendedores— no impide encuadrar su interpretación
por vía analógica al art. 2051 del Cód. Civil, para considerar que por el solo
hecho de participar en el juego del cual se trata se infiere la integral aceptación
de las cláusulas establecidas por el organizador, corriendo por cuenta del
participante o apostador la opción de aceptar o no la propuesta. (CNCiv., sala
D, 19/9/2006, "Ferola, Karina Andrea c. Sola Argentina S.A. y otro", LA LEY
del 28/12/2006, 28/12/2006, 7, LA LEY, 2007-A, 554).
Sala E
Mandato. Contrato. Objeto del contrato. Tanto el mandato como la sociedad

e incluso la locación de servicios constituyen contratos de prestación de
actividad, ya que tienen un contenido oneroso de hacer y es viable la retribución
mediante una participación en las utilidades. (CNCiv., sala E, 23/9/1998, "M. F.,
J. c.Ildarraz, Roberto y otro", Colección de Análisis Jurisprudencial
Contratos Civiles y Comerciales - Director: Luis F. P. Leiva
Fernández - Editorial La Ley, 2002, 466, con nota de AA. VV.; Colección de
Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales - Ricardo Luis
Lorenzetti, 350).
Sala F
Daños y perjuicios. Parque de diversiones. Eximición de

responsabilidad. Responsabilidad objetiva. Carga de la prueba. El carácter
oneroso del contrato atípico comúnmente denominado "juegos de feria" impide
eximir de responsabilidad al propietario del juego mecánico, por la simple prueba
de haberse empleado todas las precauciones y cuidados requeridos,
invirtiéndose así la carga de la prueba. (CNCiv., sala F, 23/2/1995, "Olivi, José
L. c. Zanon Hnos. -Ital Park S. S.").
Sala G
Condominio. Comodato. Contrato. Oponibilidad. Resulta inoponible al

condómino que no prestó su consentimiento, el contrato de comodato suscripto
por el otro —en el caso, se había presentado un contrato de comodato mientras
estaba en trámite un nuevo mandamiento de lanzamiento, solicitándose la
suspensión de la medida— toda vez que, si el art. 2682 del Cód. Civil, en
concordancia con el art. 1512, prescribe que el condómino no puede constituir
derechos a favor de terceros en perjuicio de los restantes copropietarios y aclara
que el arrendamiento o alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor,
dicha prohibición, con mayor motivo, se extiende a la de dar la cosa en
comodato, por ser éste gratuito. (CNCiv., sala G, 26/3/2002, "Freites Montero,
Alberto E. c. Dietrich, Stella M.").
Sala H
Donación. Usufructo. Constitución de derecho real. Calificación del

contrato. En virtud de lo establecido en el art. 2814Código Civil, corresponde
aplicar las reglas del contrato de donación al usufructo constituido en forma
gratuita, ya que dicho artículo califica como donante a quien constituye aquel
derecho real. (CNCiv., sala H, 23/7/2008 R., "H. N. y otro c. R., M. E.", LA LEY
del 7/1/2009, 4).
Sala I
Cláusula penal. Comodato. Mora. Contrato gratuito. La circunstancia de

tratarse el comodato de un contrato gratuito carece de relevancia para objetar el
monto de la cláusula penal establecida en el mismo, para el caso que no se
reintegre el inmueble objeto del contrato en el tiempo pactado, pues el carácter
gratuito del contrato atañe al comodato mismo durante el plazo estipulado, pero
no se proyecta más allá de la mora en el cumplimiento de la obligación de
restituir, que es justamente el presupuesto de la cláusula penal. (CNCiv., sala I,
5/6/2003, "Szuchet, Efraim c. Cruz Roja Argentina", LA LEY, 2004-A, 301).
Sala J
Responsabilidad del garajista. Daños y perjuicios. El contrato de garaje es

una convención a la que le son aplicables, en forma armónica, las normas de los
contratos de locación y depósito, no siendo necesaria la instrumentación escrita
de sus cláusulas y admitiéndose cualquier medio de prueba a los fines de su
celebración. (CNCiv., sala J 8/6/2006, "Rishmuller, Aldo S. c.
Emprendimientos Belgrano S.A. y otro", LA LEY del 14/8/2006, 10 - LA LEY,
2006-D, 811 - RCyS2006, 1373).
Sala K
Compraventa de inmueble. Resolución del contrato. Objeto de la

compraventa. Modificación de la obligación. Cabe confirmar la sentencia que
tuvo por resuelta la compraventa que unía al actor con el titular de un
emprendimiento urbano, ya que se ha probado que éste alteró las características
que constituyeron la oferta —en el caso, alteración de las características
urbanísticas y falta de realización de obras de infraestructura—, con flagrante
violación a la buena fe —art. 1198, Cód. Civil— y a la lealtad comercial —art.
3, ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125)—, por lo que habiéndose acordado que en caso
de incumplimiento operaría el pacto comisorio, la resolución contractual se
encuentra ajustada a derecho. (CNCiv., sala K 20/3/2007, "Colombres, Javier
y otro c. Colonia de Chacras S.A." LL online).
Sala L
Comodato. Contrato. Inmueble. Desalojo. Sociedad comercial. Es

inoponible a la sociedad propietaria de un inmueble, el contrato de comodato
gratuito —en el caso, la actora pretende la restitución del bien— otorgado por el
término de diez años por un mandatario facultado para celebrar toda clase de
contratos relacionados con la administración del ente, pues el art. 2262 del Cód.
Civil prohíbe a los administradores prestar bienes confiados a su administración
sin que fueran autorizados a hacerlo con poder especial, el cual en la especie no
surge del poder de administración conferido al otorgante (del voto en disidencia
del doctor Pascual). (CNCiv., sala L, 17/6/2003, "Luppino Hnos. S.A c.
Luppino, Héctor D. y otro", DJ 2004-2, 310, con nota de Eduardo L.
Gregorini Clusellas; LA LEY, 2004-A, 254 - LA LEY, 2004-C, 968, DJ 2004-2,
782).
Sala M
Contrato. Locación de obra. Prestación de servicio. Habiéndose pactado

que el cobro de los honorarios del arquitecto accionante estaba condicionado a
la exigencia de un resultado en las gestiones perfectamente individualizadas y
con una finalidad determinada que le fueron encomendadas por la cocontratante
respecto de un inmueble de su propiedad —en el caso, ante una empresa
proveedora del servicio de aguas, por deudas y recategorizaciones— y no
surgiendo del contrato la existencia de una relación de subordinación del
locatario hacia el locador, típica de la locación de servicios, debe concluirse que
se trató de una locación de obra. (CNCiv., sala M, 4/12/2007, Glaubach,
Roberto Alejandro c. Harrods Limited LL online).
Buenos Aires
Comodato precario. Restitución de la cosa. Prueba. Forma del

contrato. Atento a que el contrato de comodato no requiere forma especial
alguna y puede ser probada por cualquier clase de prueba y encontrándose
acreditados los actos concluyentes e inequívocos que llevara a cabo la
demandada sobre el inmueble —en el caso, se trataba de un municipio que
había construido una plaza en el lugar—, corresponde considerar que entre las
partes existe un comodato precario carente de plazo de duración y el
comodatario está obligado a su restitución ante el sólo pedido del comodante y
en las condiciones que este fijara (del voto del doctor
Roncoroni). (SCBA, 30/4/2003, "Morixe Hnos. S.A.C. e I. c. Municipalidad de
Bragado", DJBA165, 175).
Córdoba
Tarjeta de crédito. Compraventa. Plazo de prescripción. La circunstancia

de que la liquidación confeccionada por el banco y conformada por el titular de
la tarjeta de crédito no represente el precio de una compraventa y por el contrario
signifique la contraprestación de un contrato de crédito, no impide subsumir tal
relación jurídica en el art. 847, inc. 1, del Cód. de Comercio—en el caso, para
determinar el plazo de prescripción aplicable a una deuda generada antes de la
sanción de la ley 25.065 (Adla, LIX-A, 62)— pues lo decisivo es que la obligación
conste en un documento emanado del acreedor y aceptado por el deudor. (TS
de Córdoba, sala civil y comercial, 3/5/2004, "Banco Mercantil Argentino c.
Capdevilla, Teresita", LLC2004 (septiembre), 836).
Corrientes
Desalojo por falta de pago. Locación. Mejoras. Prueba. Corresponde

confirmar la resolución que ordenó el desalojo por falta de pago del precio de la
locación, toda vez que, habiendo la demandada alegado como defensa la falta
de contrato escrito y que las mejoras que realizaría en el inmueble serían
reconocidas del precio, no probó tales hechos que fundaron su defensa. (ST
de Corrientes, 29/9/2005, "Toledo, Mariano A. c. Marty, Norberto E.",
LLLitoral 1/1/1900, 207).
San Juan
Interpretación contractual. Favor debitoris. Convenio de honorarios A

efectos de interpretar un convenio de honorarios no resulta aplicable el principio
del favor debitoris pues, mientras en los contratos a título gratuito debe tenderse
hacia una interpretación menos gravosa al obligado, en cambio, en los contratos
onerosos, debe estarse a que una adecuada y equitativa composición de los
intereses de las partes. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y
Minería de San Juan, sala I, 13/11/2006, "Sicardi, Andrés Luis Mario y otros
c. Empresa de Transporte 20 de Junio S.A.", LLGran Cuyo 2007 (febrero),
133).
Santa Fe
Seguro. Consumidor. Derechos del consumidor. Seguro de vida. Defensa

del consumidor El contrato de seguro de vida y capitalización es de consumo,
porque se trata de un acuerdo celebrado entre un proveedor de servicios
profesional y un adquirente a título oneroso que contrata para destinarlo a su
consumo final o el de su grupo familiar —art. 1 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D,
4125)—. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala
I, 4/10/2006, "Martínez, Walter César y otra c. Aetna Vida S.A.", RCyS 2006,
1258, IMP 2006-23-24, 2994, LLLitoral 2006, 1451).
Mendoza
Entidad financiera. El contrato de transferencia de activos y pasivos —art. 35

bis de la ley de entidades financieras (Adla, XXXVII-A, 121; 24.627, Adla, LVI-B,
1653)— más que un contrato oneroso, es un contrato neutro que busca fortalecer
un sector financiero en crisis, con medidas excepcionales. (SC de
Mendoza, sala II, 30/10/2003, "Corp. Banca (en liquidación) y otro c.
Provincia de Mendoza", LLGran Cuyo 2004 (julio), 598).
XVIII. EQUIVALENCIA ECONÓMICA DE LAS PRESTACIONES. LESIÓN.

SUBJETIVA - OBJETIVA
Acto jurídico. Nulidad del acto jurídico. Sucesión. Cesión de derechos

hereditarios. Cesión de derechos hereditarios. Recurso extraordinario.
Procedencia del recurso. Es descalificable como acto jurisdiccional válido la
sentencia que sustentó el rechazo de la nulidad de un contrato de cesión de
herencia por lesión subjetiva, únicamente en la circunstancia de no haberse
planteado conjuntamente acciones tendientes a recomponer el acervo
hereditario, porque este recaudo no constituye un requisito necesario de la figura.
(Del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que los doctores Fayt y
Maqueda hacen suyo en su voto en disidencia. La mayoría de la Corte Suprema
declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Cód.
Procesal). (CSJN, 17/10/2007, "Vogelius Matta, Martín Alberto c. Vogelius,
Angelina Teresa y otros", LL online).
Sala A
Compraventa de inmueble. Simulación. Nulidad del acto jurídico. Lesión

subjetiva. Equilibrio de las prestaciones. Corresponde declarar la nulidad del
acto jurídico de compraventa en la que la traslación del dominio respondía a la
finalidad de asegurar la devolución de un préstamo, pues, se advierte como
desproporción "evidente" en los términos del art. 954 del Cód. Civil la diferencia
entre el precio de la operación en el acto impugnado y el valor del inmueble en
cuestión acorde con la prueba pericial de tasación por ello, permitir que el deudor
retenga para sí el dominio de la cosa cuyo valor excede notoriamente el monto
de lo adeudado implicaría consagrar una actitud abusiva. (CNCiv., sala A,
12/12/2006, "Romero, Alberto O. c. Saavedra, Francisco J.", LA LEY del
29/3/2007, 4, con nota de Mariano Gagliardo; LA LEY, 2007-B, 580, con nota
de Mariano Gagliardo; DJ, 2007-II-182).
Sala B
Nulidad del acto jurídico. Rendición de cuentas. Vicio de la voluntad.

Lesión subjetiva. La diferencia de conocimientos que en cualquier materia
puede existir entre un especialista y un lego, no habilita —por sí sola— a hacer
lugar al reclamo de nulidad del acto celebrado entre las partes —en el caso, se
rechazó la nulidad que el actor planteó luego de aprobar la rendición de cuentas
presentada por la letrada demandada—, pues, resulta inaudible la invocación de
la lesión subjetiva contemplada por el art. 954 del Cód. Civil si no se acredita
ninguno de los presupuestos de dicho instituto. (CNCiv., sala B, 29/9/2006, "M.,
N. de J. c. P., L. G.", LA LEY del 23/2/2007, 23/2/2007, 8, LA LEY, 2007-B,
804).
Sala C
Lesión subjetiva. Compraventa. Presunción iuris tantum. La notable

desproporción en las prestaciones —en el caso, venta de un inmueble por un
precio muy inferior al real— permite presumir iuris tantum la presencia del
elemento subjetivo de la lesión. (CNCiv., sala C, 22/8/2000, "Rama, Carlos c.
Establecimientos Leandro Rama S.C.F.A.E.O.", LA LEY, 2001-C, 570, DJ
2001-2, 540).
Sala D
Sociedad de responsabilidad limitada. Cesión de cuotas. Lesión

subjetiva. Estado de necesidad. Prueba. Debe rechazarse el reajuste del
precio que los demandados le pagaron al socio minoritario por la transferencia
de sus cuotas sociales, solicitado en los términos del art. 954 del Código
Civil con sustento en que la totalidad de las cuotas fueron enajenadas con
posterioridad a un precio muy superior al que aquél consideraba como valor del
patrimonio societario, pues del hecho de que el actor se desempeñara en
actividades de menor jerarquía que los socios mayoritarios, y en consecuencia
no participara de las decisiones sociales, no se desprende el estado de
necesidad alegado, por cuanto contaba legalmente con todas las facultades
acordadas por el art. 157 de la ley de sociedades comerciales (t.o. 1984) (Adla,
XLIV-B, 1319). (CNCom., sala D, 9/8/2007, "Zurbano, Roberto Alberto c.
Kerner, Manfredo", LL online).
Sala E
Boleto de compraventa. Lesión subjetiva. Edad. Mayoría de edad. Si bien

la juventud —o eventualmente la vejez— de una de las partes debe ser
considerada entre los aspectos que debe ponderar el juez en los supuestos de
lesión o abuso del derecho, es necesario saber que esa consideración dista
mucho de llevar a concluir que —como propone la apelante— la juventud es el
rasgo determinante en estos casos, de manera que se convierta en innecesario
cumplir con la carga probatoria, puesto que los adquirentes por boleto de
compraventa actores son mayores de edad —22 y 23 años, respectivamente— y
no han probado los recaudos exigidos por los arts. 954 y 1071 del Cód. Civil,
relativos a la lesión subjetiva y el abuso de derecho respectivamente. (CNCiv.,
sala E, 23/2/2007, "Guerchicoff, Ivana V. y otro c. Sosa, Mónica C.", DJ,
2007-II-842).
Sala F
Lesión subjetiva. Cesión de derechos hereditarios. Nulidad del acto

jurídico. Corresponde rechazar la acción entablada por un heredero en la que
se limitó a solicitar la anulación de una cesión de derechos hereditarios por causa
de lesión —en el caso, adujo que le había sido ocultado el verdadero patrimonio
del causante— si no acumuló a la acción diversas pretensiones que se
relacionan y no son escindibles, esto es, demandar la nulidad de los actos
simulados efectuados por el causante o la declaración de inoponibilidad al actor
de los fraudulentos y la recomposición del acervo hereditario. (CNCiv., sala F,
14/5/2003, "V. M., M. A. c. V., A. T. y otro", LA LEY, 2004-B, 130).
Sala G
Nulidad del acto jurídico. Lesión subjetiva. Querella. Procedimiento

civil. Corresponde revocar la sentencia que dispuso integrar la litis con el
escribano actuante en el instrumento cuya nulidad se demanda, en tanto el
objeto de la pretensión es el ajuste por lesión subjetiva y eventual nulidad del
acto jurídico instrumentado en una escritura pública, y no una querella de
falsedad, la cual requiere ineludiblemente que el trámite se integre con el
profesional referido. (CNCiv., sala G, 19/9/2008, "Bozzini, Augusto Alberto
Raúl c. Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires", LL online).
Sala H
Contrato. Lesión subjetiva. Prueba. Compraventa. Debe rechazarse la

demanda tendiente a anular o reajustar el contrato de compraventa de una
unidad funcional que liga a las partes, si no se acreditaron los requisitos que
justifican la aplicación de la teoría de la lesión alegada, pues en el caso de las
tasaciones agregadas a la causa y de la comparación con los precios de venta
de unidades funcionales de características similares surge que el precio
acordado no era el más bajo de plaza, como manifestara el accionante. (CNCiv.,
sala H, 8/5/2003, "Basili, Leonida A. c. Almagro Construcciones", LA LEY,
2003-E, 920).
Sala I
Requisitos de la lesión subjetiva. Indemnización. Accidente de transito.

Abogado. Apoderado. Acuerdo transaccional. Corresponde confirmar la
sentencia que rechazó la nulidad fundada en el vicio de lesión denunciado
respecto del convenio de transacción firmado por el letrado apoderado del actor
y la aseguradora, pues aun cuando es notable la desproporción entre el monto
del acuerdo transaccional y la indemnización que le pudiera haber correspondido
por los daños emergentes del accidente de tránsito que le diera origen, no puede
presumirse explotación por parte de la aseguradora de un abogado que tiene
experiencia y conocimientos sobre el tema. (CNCiv., sala I, 24/3/2004, "Agosta,
Vicente c. Saiz, María L.", LA LEY del 1/11/2004, 8).
Sala J
Lesión subjetiva. Contrato. Acto jurídico. Vicio del acto jurídico.

Requisitos de la lesión subjetiva. Equilibrio de las prestaciones. El poder de
negociación puede ser distinto entre las partes contratantes, pero si no se refleja
en la existencia de una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación,
no se configura el requisito objetivo de la teoría de la lesión, de allí que las
supuestas desigualdades subjetivas no son suficientes, sino que es necesario
mostrar la desproporción de valores entre las contraprestaciones comprometidas
(del voto de la doctora Wilde). (CNCiv., sala J, 15/4/2004, "Misrahi, Mario H. y
otro c. B y G Construcciones S.A.", DJ 2004-3, 659).
Sala K
Cláusula abusiva. Contrato de adhesión. Cláusula predispuesta.

Interpretación contractual. Lesión subjetiva. Rescisión del
contrato. Tiempo compartido Resulta contraria a la moral y buenas costumbres,
de acuerdo a lo previsto por el art. 953 del Cód. Civil, la cláusula inserta en un
contrato de comercialización, venta y administración de complejos turísticos de
tiempo compartido que frente al incumplimiento del deudor concede al otorgante
la facultad de rescindir el acuerdo y quedarse con las sumas abonadas por el
primero en concepto de indemnización, pues, la desproporción consagrada
importa un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, sin
justificación —art. 954 de la normativa mencionada—.(CNCiv., sala K,
9/5/2006, "Roca, Silvia B. y otro c. Club Vacacional S.A.", LL online).
Sala L
Lesión. La lesión es un remedio excepcional en la contratación pero no

autoriza a que el juez se transforme en un renegociador de las convenciones
obligacionales asumidas libremente ni a suplir la voluntad de las partes en la
negociación voluntaria a la cual decidieron someterse, ya que ello significaría
una injerencia en cuestiones privativas de las partes. (CNCiv., sala L,
19/2/1999, "Von Petery, Jorge J. c. Critto, Adolfo A. y otro", LA LEY, 2000-
C, 911).
Buenos Aires
Cesión de derechos. Objeto de la cesión de derechos. Vicio de la

voluntad. Lesión subjetiva. Es procedente el rechazo de la demanda por la
cual el cesionario de una deuda persigue la nulidad del acuerdo por el que ésta
se constituyó, afirmando la existencia de un vicio del consentimiento sufrido por
el cedente —en el caso, habría sido víctima de dolo al firmar un afianzamiento
de deuda—, pues lo que se le transfirió es un derecho de carácter personal cuya
defensa sólo puede ser ejercida por su titular (arts. 954 y 1158, Cód.
Civil). (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
15/3/2002, "Hornos, Gabriela Graciela c. Mercado de Valores (Ac. 78.095)",
LLBA 2002, 1389).
Córdoba
Lesión subjetiva. Requisitos de la lesión subjetiva. Estado de necesidad.

Prueba. Debe rechazarse la pretensión del actor de obtener la nulidad de la
cesión de derechos celebrada con el demandado, sosteniendo la existencia del
vicio de lesión previsto en el art. 954 del Código Civil, ya que de la prueba
testimonial no puede concluirse la existencia una situación de necesidad y
penuria económica, sino que se infiere una elucubración a futuro ante la remota
posibilidad de un perjuicio económico —en el caso, la cedente temía el inició de
un juicio por un problema acaecido con un toro dejado en su campo—, teniendo
el acto como objeto burlar los intereses de posibles acreedores futuros. (Cámara
6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Córdoba, 3/10/2007, "Castellanos, María Teófila y otro c. Mangano, Elio
Cesari", LLC 2007 (noviembre), 1072 - LLC 2008 (febrero), 11).
San Juan
Nulidad del acto jurídico. Vicio de la voluntad. Lesión subjetiva.

Requisitos de la lesión subjetiva. Corresponde rechazar la pretensión de los
actores de obtener la nulidad del negocio de compraventa que celebraron con
los demandados, sosteniendo la existencia del vicio de lesión previsto en el art.
954 del Código Civil, pues, no sólo no existe prueba objetiva del verdadero o real
valor de la cosa objeto del contrato que se ataca por lesión, sino que tampoco
se advierte la desproporción manifiesta de las prestaciones que la norma
exige. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San
Juan, sala I, 16/8/2006, "Luzzi, Marcelo F. y otra c. Luluaga, Ricardo y otro",
LLGran Cuyo 2006 (octubre), 1216).
Santa Fe
Lesión subjetiva. Requisitos de la lesión subjetiva. Mutuo. La teoría de la

lesión es un remedio excepcional sometido a la interpretación restrictiva que
concede el ordenamiento jurídico, procediendo únicamente cuando se
encuentran reunidos la totalidad de las circunstancias requeridas por el art.
954 del Cód. Civil—en el caso, fue rechazada su invocación en la ejecución de
un contrato de mutuo— sin que llegue a cubrir las consecuencias de un mal
negocio. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala
I, 6/4/2001, "Avataneo, Hugo A. c. Coassin, Rino y otra", LLLitoral 2002,
233).
Mendoza
Lesión subjetiva. Nulidad. Compraventa de inmueble. Debe admitirse la

demanda de nulidad de la compraventa de un inmueble deducida por la
adquirente con fundamento en la existencia de lesión subjetiva, ya que la suma
pagada representa tres veces más el valor real del terreno enajenado, y la actora,
dada su condición de empleada doméstica, no pudo apreciar las verdaderas
características del acto y sus proyecciones, en virtud de la falta de conocimientos
que se adquieren por el uso y práctica relacionadas con la celebración del
negocio, máxime cuando la operación se realizó al momento del corralito
financiero, situación que colocó a la compradora en un estado de inferioridad que
el vendedor, por ser escribano, no podía desconocer. (Cámara 4a de
Mendoza, 16/2/2009, "Rojas Vázquez, Domitila c. Carrieri, Darío César",
LLGran Cuyo 2009 (mayo), 382).
IXX. LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Hipoteca. Ejecución hipotecaria. Pesificación. Emergencia económica.

Ley de emergencia. Teoría de la imprevisión. Teniendo en cuenta el alcance
de los cambios económicos que se produjeron con el abandono de la ley de
convertibilidad, corresponde restituir el equilibrio de las prestaciones en caso de
deudores de vivienda única, familiar y de ocupación permanente que han
solicitado préstamos —ajenos al sistema financiero— superiores a los U$S
100.000 e inferiores a los U$S 250.000, utilizando un porcentaje que contemple
la brecha entre los diferentes signos monetarios, para adecuar el contrato a las
circunstancias sobrevinientes, de modo que, según las pautas de la teoría de la
imprevisión y la equidad, ninguna de las partes se beneficie a expensas de otro
aunque ambas resulten afectadas por las consecuencias de la crisis. (del voto
del doctor Zaffaroni) (CSJN, 6/5/2008, "Fecred S.A. c. Mazzei, Osvaldo Daniel
y otro", LA LEY del 20/5/2008, 20/5/2008, 7, IMP 2008-11 (Junio), 999, DJ
del 4/6/2008, 327, DJ, 2008-II-327, Sup. Const. 2008 (julio), 21, LA LEY, 2008-
D, 274).
Sala A
Ejecución hipotecaria. Obligación en moneda extranjera. Derecho de

propiedad. Constitución Nacional. Ley de emergencia. Equidad. Teoría de
la imprevisión. Cumplimiento del contrato. Los créditos hipotecarios que
originalmente se pactaron en moneda extranjera, habiéndose producido la mora
con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la "pesificación" —arts.
11, ley 25.561 y 8°, dec. 214/02 (Adla, LXII-A, 44; LXII-A, 117)—, deben
cancelarse haciendo que cada parte soporte una porción de la brecha entre la
paridad peso-dólar y el incremento en el valor de dicha divisa, operado a raíz de
la crisis económica —en el caso, se repartió la citada diferencia en 50 % para
cada una de ellas—, por aplicación del principio del esfuerzo compartido
contenido en la citada normativa de emergencia. (CNCiv., sala A,
1/7/2003, "Baron, Alberto E. y otro c. Movsichoff, Fernando A. y otros",
Sup. E. Revisión y Rción. de las obligs. 2003 (setiembre), 107, con nota de
Santarelli, Fulvio Germán; LA LEY, 2003-E, 950, LA LEY del 2/10/2003, 7,
con nota de Claudio D. Gómez).
Sala B
Obligaciones de dar sumas de dinero. Moneda extranjera. Ley de

emergencia. Mutuo. Ejecución hipotecaria. Equidad. Teoría de la
imprevisión. Ante el dictado de la ley 25.820 (Adla, LXIV-A, 38), por la que el
legislador ha evaluado que continúa la emergencia que motivó la pesificación
según ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44) y concordantes —en el caso, respecto de un
mutuo con garantía hipotecaria celebrado en dólares
estadounidenses— corresponde aplicar la teoría del esfuerzo compartido
propiciando que las partes soporten en forma igualitaria los efectos de la crisis
económica, realizándose la conversión de los dólares a razón de un peso más el
cincuenta por ciento de la brecha entre un peso y el valor del dólar libre a la
cotización del día del pago. (CNCiv., sala B, 12/3/2007, "Churba, Josefina
Mónica c. Falconi, Raúl Eduardo", Exclusivo Doctrina Judicial Online).
Sala C
Teoría de la imprevisión. Resolución del contrato. Excesiva onerosidad

sobreviniente. Cabe rechazar la acción de revisión contractual basada en la
teoría de la imprevisión, pues el art. 1198 del Cód. Civil condiciona la posibilidad
de reajustar el precio pactado en un contrato —en el caso, venta de un paquete
accionario— a que la otra parte impida la resolución ofreciendo mejorar
equitativamente los efectos de aquél, razón por la cual no es posible invocar la
citada norma si quien peticionó el reajuste no requirió la resolución ni la
contraparte efectuó dicho ofrecimiento. (CNCom., sala C, 1/9/2005, "Inversora
Azucarera S.A. c. Cía. Swift de La Plata S.A.F. y otros", LA LEY del 7/2/2006,
3, con nota de Jorge Mosset Iturraspe; LA LEY, 2006-A, 646, con nota de
Jorge Mosset Iturraspe).
Sala D
Crédito hipotecario. Mora. Teoría de la imprevisión. Ley de emergencia.

Moneda extranjera. Daño moratorio. Reparación integral. No puede
considerarse que la devaluación operada a partir de enero de 2002 haya
constituido un hecho previsible, a los fines de establecer la medida en que el
deudor debe responder por los daños que ocasionó su mora, ya que el propio
Estado había garantizado, por ley de convertibilidad 23.928 (Adla, LI-B, 1752), la
equivalencia del peso argentino con el dólar estadounidense, debiendo tenerse
en cuenta que el obligado —en el caso, tomador de un préstamo garantizado
con hipoteca que se pretende ejecutar por la vía especial de la ley 24.441 (Adla,
LV-A, 296)— no asumió su deuda con una moneda extranjera que fluctuaba
libremente en el mercado cambiario. (CNCiv., sala D, 18/3/2003, "Paccosi,
Daniel O. y otros c. Pallero de Negri, Mirta Y.", DJ 2003-3, 103).
Sala E
Locación. Teoría de la imprevisión. Excesiva onerosidad sobreviniente.

Ley de convertibilidad. Resolución del contrato. Es improcedente decretar la
resolución del contrato de locación solicitada por el locador en virtud de la
excesiva onerosidad sobreviniente derivada de las medidas tomadas en el marco
de la emergencia económica, pues visto que el canon locativo había sido pactado
en moneda nacional, la devaluación del peso, al haberse abandonado la
convertibilidad frente al dólar, no puede ser aducida como un hecho imprevisible
que produjo una excesiva onerosidad en las prestaciones. (CNCiv., sala E,
11/10/2006, "Díaz, Antonio E. c. Superintendencia de Administración de
Fondos de Jubilaciones y Pensiones", LA LEY del 2/1/2007, 2/1/2007, 3, LA
LEY, 2007-A, 329).
Sala F
Locación de obra pública. Mayores costos. Ajuste alzado. Teoría de la

imprevisión. Tratándose de una obra concertada bajo el sistema de ajuste
alzado que se encuentra concluida, resulta inadmisible la aplicación de la teoría
de la imprevisión a los fines de reclamar mayores costos, ya que ella supone que
la prestación, que se habría tornado excesivamente onerosa por un hecho
extraordinario e imprevisible, se encuentra pendiente de cumplimiento. (CNCiv.,
sala F, 1/6/2005, "Sade Shanska S.A. c. Edecor S.A.").
Sala G
Ejecución hipotecaria. Dólar. Pesificación. Equidad. Emergencia

económica. Teoría de la imprevisión. La aplicación del principio del esfuerzo
compartido —art. 11, ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44)— debe efectuarse haciendo
soportar en mayor medida sobre el deudor moroso de un crédito hipotecario en
dólares, las consecuencias perjudiciales provocadas por la crisis económica que
motivó la "pesificación uno a uno" —en el caso, se estimó razonable que el
acreedor recibiera dos tercios del valor de cada dólar según la cotización del
Banco Central tipo vendedor—, pues el citado principio se funda en la equidad,
debiendo respetarse los principios atinentes a la mora y el reparto de los
riesgos —arts. 508 y 513, Cód. Civil— (CNCiv., sala G, 4/4/2003, "Pérez
Guibelalde, César G. c. Rodríguez Peña 736 S.A. y otro", LA LEY, 2003-D,
948).
Sala H
Contrato. Teoría de la imprevisión. Hipoteca. Obligación de dar sumas de

dinero. Obligación en moneda extranjera. Mora. Emergencia económica.
Derecho de propiedad. Sin perjuicio de la declaración de inconstitucionalidad
decretada por el tribunal respecto del decreto 214/2002 (Adla, LXII-A, 117) en
tanto establece la "pesificación" de las obligaciones en moneda extranjera
respecto de una obligación en mora antes de la sanción de dicha legislación,
asiste a la parte ejecutada —en el caso, deudor de un mutuo hipotecario— el
derecho a invocar la teoría de la imprevisión. (CNCiv., sala H,
17/12/2002, "Zingoni Arze, Nicolás R. c. Gerstner, Ivan o Gerstner, Juan y
otro", LA LEY, 2003-C, 842).
Sala I
Obligación en moneda extranjera. Emergencia económica. Cumplimiento

del contrato. Teoría de la imprevisión. Constitucionalidad. Constitución
Nacional. Hipoteca. Crédito hipotecario. Derecho de propiedad. Garantías
constitucionales. El perjuicio sufrido por el acreedor de una obligación ajena al
sistema financiero —en el caso, surgida de un mutuo con garantía
hipotecaria— en virtud de la "pesificación" según arts. 8° del dec. 214/02 —
aclarado por el dec. 320/02— y 11 de la ley 25.561 —texto según 25.820 (Adla,
LXII-A, 117; LXII-A, 44; LXII-B, 1647; LXIV-A, 38)—, no se muestra incompatible
con los derechos de propiedad y de contratar —arts. 14 y 17, Constitución
Nacional—, siempre que quede supeditado al reajuste equitativo de las
prestaciones, ya que no supone un medio carente de proporción con los fines
que la ley procura alcanzar y tampoco constituye una manifiesta iniquidad,
teniendo en cuenta la situación de emergencia y los intereses en juego. (CNCiv.,
sala I, 27/5/2004, "Casartelli, Sandra A. c. Castro Sanmartino, Mario E.",
LA LEY del 26/1/2005, 4).
Sala J
Pago. Ley de emergencia. Pesificación. Emergencia económica. Pago

por consignación. Obligación en moneda extranjera. Equidad. Teoría de la
imprevisión. Corresponde a las partes absorber en un 50% cada una la
diferencia entre los pesos argentinos consignados por el deudor y la suma
pactada en dólares estadounidenses —según la cotización en el mercado libre
de cambios a la fecha del efectivo pago—, de modo de compensar el
desequilibrio habido, por motivos ajenos a los contratantes, aplicando la teoría
de la distribución del esfuerzo compartido. (CNCiv., sala J, 15/3/2007, "Wang,
Shuen H. y otro c. Gil Estevez, Amadeo y otro", LL online).
Sala K
Contrato administrativo. Teoría de la imprevisión. Contrato. Quien alega

la imprevisión contractual en el ámbito administrativo debe probar concretamente
que el hecho imprevisible produce en el contrato excesiva onerosidad
sobreviniente con respecto a la equivalente prestación a cargo del
Estado. (CNCiv., sala K, 14/7/2000, "Seeking S.A. c. M.C.B.A.", LA LEY,
2001-C, 172, DJ 2001-2, 204).
Sala M
Obligación de dar sumas de dinero. Emergencia económica. Obligación

en moneda extranjera. Ley de emergencia. Ejecución hipotecaria. Equidad.
Teoría de la imprevisión. Constitución Nacional. En virtud de la fecha de
mora denunciada por el acreedor en el escrito de inicio —en el caso, noviembre
de 2001—, resulta de aplicación el criterio del esfuerzo compartido, y la suma
por la que exceda el valor del dólar estadounidense, según su cotización en el
mercado libre de cambio, de la paridad vigente a la hora de contratar, deberá ser
absorbido por la demandada en un 50% y por el actor en un 50%.(CNCiv., sala
M, 10/9/2007, "Kleisner, Elena Fanny Haydée c. Millán, Ana Rosa y otro",
LL online).
Buenos Aires
Contrato de suministros. Teoría de la imprevisión. Equilibrio de las

prestaciones No existen razones que impidan la aplicación de la teoría de la
imprevisión en contratos de prestación única pues lo trascendente es que estén
en curso al momento de producirse el evento dañoso, y ello aún tratándose de
un contrato de suministro porque el particular tiene derecho a que se mantenga
el equilibrio o ecuación económico financiera. (SCBA, 2/3/1999, "Sisteco
Sistemas de Computación S. A. c. Provincia de Buenos Aires (B. 52.880)",
LLBA 1999, 457).
Córdoba
Teoría de la imprevisión. Obra pública. Interpretación. Competencia en lo

contencioso administrativo. Procedimiento contencioso administrativo. Si
la pretensión actora en manera alguna se sustenta en la aplicación de la
denominada "teoría de la imprevisión" (art. 1198, Cód. Civil), cuyas claras
diferencias se verifican con la petición de modificación del sistema de variación
de reconocimiento por gastos financieros, del art. 94 del decreto ordenanza
244/57 —normativa invocada por la Municipalidad demandada— que prescribe
que "todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación o interpretación de los
contratos de obras públicas deberán debatirse ante la jurisdicción
contenciosoadministrativa reglada por la ley provincial 3897", cabe desestimar el
razonamiento defensivo contrario a dicha jurisdicción, por resultar contradictorio
descalificar la naturaleza pública de la contratación y, por otro, pregonar
indirectamente dicha calidad al referenciar la normativa aplicable al vínculo
contractual. (TS de Córdoba, sala
contenciosoadministrativa, 6/8/1990, "Guzmán Trettel, Horacio c.
Municipalidad de Córdoba", LLC 1990, 766).
San Juan
Mora. Mora del acreedor. La existencia cierta de una causal de imprevisión,

convenida para renegociar la equivalencia de las prestaciones, no autoriza al
acreedor a negarse a recepcionar el pago. (Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Minería de San Juan, sala I, 22/6/2000, "Espínola, Gabriel L. c.
Obral S. R. L.", LLGran Cuyo 2001, 156).
Santa Fe
Contrato administrativo. Teoría de la imprevisión. Variación de

costos. Corresponde rechazar el planteo de aplicación de la teoría de la
imprevisión en un contrato administrativo de obra pública si el hecho
supuestamente desestabilizador de la economía del contrato —en el caso,
mayores costos salariales de los obreros— ocurrió antes de su firma y los
actores tuvieron oportunidad bastante para poner en conocimiento de la
administración dicha circunstancia y no lo hicieron, pues dicha omisión juega
decisivamente en contra de su postura. (CSJ de Santa
Fe, 17/12/2003, "Glikstein y Cía. S.A.C.I.A.M. —Dante Enrietto— U.T.E. c.
Provincia de Santa Fe", LLLitoral 2004 (mayo), 438).
Mendoza
Seguro de vida. Ley de emergencia. Moneda extranjera. Responsabilidad

del asegurador. Teoría de la imprevisión. El precio del rescate del seguro de
vida cuya póliza fue suscripta en moneda extranjera, debe pesificarse a la
relación de U$S 1=$1, y el monto resultante incrementarse conforme la variación
del Coeficiente de Estabilización de Referencia, toda vez que la devaluación y la
abrupta pérdida de valor de los títulos de la deuda pública, en los que estaban
invertidos mayoritariamente las reservas matemáticas de las aseguradoras,
constituyen hechos imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato,
los cuales lo tornan excesivamente oneroso para una de las partes. (Cámara 3a
de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza, 16/6/2006, "Tocino Lázaro A. c. Alico Seguros de Vida S.A. o
American Life Insurance", LLGran Cuyo 2006 (setiembre), 1069).
20. LOS EFECTOS POSCUMPLIMIENTO. LA GARANTÍA DE EVICCIÓN. Y VIVIOS

REDHIBITORIOS COMO COSTES DE LA EMPRESAS
20.1. LA GARANTÍA DE EVICCIÓN
Evicción. Citación de evicción. Concesión. Es improcedente la acción de

evicción y saneamiento si el vencido aceptó a la concesión a sabiendas de su
nulidad, y ésta fue gratuita por parte del Gobierno quien no recibió retribución
alguna. (CSJN, 17/2/1872, "Casares, Vicentes e hijos c. Sivori y Schiaffino",
LL online).
Sala A
Responsabilidad contractual. Compraventa de automotor. Evicción. La

obligación de reparar que tiene el comerciante vendedor de un automóvil usado
por el daño causado al adquirente por evicción total —en el caso, ocurrió la
reivindicación del verdadero dueño que fue desposeído por robo— debe
interpretarse con sentido amplio cuando de acuerdo con las circunstancias la
turbación del derecho sea grave y/o insuperable para éste. (CNCom., sala A,
25/8/2000, "Sánchez, Marcelo F. c. Córdoba 5430 S. A. y Córdoba 5430 S, A.
c. Ginaca", LA LEY, 2000-F, 690- Colección de Análisis Jurisprudencial
Contratos Civiles y Comerciales - Director: Luis F. P. Leiva
Fernández - Editorial La Ley, 2002, 216, con nota de AA. VV.; DJ 2001-1,
800).
Sala B
Evicción. Indemnización. La evicción admite un desdoblamiento, de manera

que en un primer momento consiste en asistir procesalmente al adquirente que
se vea expuesto a la privación total o parcial del derecho adquirido, en tanto que
en un segundo aspecto apunta a conseguir la indemnización del daño derivado
de la evicción consumada (arg. art. 106, in fine, Cód. Procesal —Adla, XXVII-C,
2649—). (CNCiv., sala B, 2/6/1981, "Pinamar, S. A. c. Rodríguez Hidalgo,
Juan", LA LEY, 1982-A, 359, Colección de Análisis Jurisprudencial
Elementos de derecho Procesal Civil, Director: Osvaldo Alfredo Gozaíni,
Editorial La Ley 2002, 100, con nota de AA. VV.).
Sala C
Evicción. Daños y perjuicios. Indemnización. Una vez vencido en la acción

de nulidad ordenada la cancelación de las inscripciones de las traslaciones de
dominio, la permanencia del adquiriente en la ocupación de los terrenos no es
más que el derecho de retención que se le otorga en calidad de poseedor de
buena fe, hasta que el eviccente le pague las mejoras introducidas en los
inmuebles. Sin embargo, la evicción se produjo con la sentencia que lo privó de
su derecho de dominio, por lo cual desde entonces puede reclamar el
saneamiento de la evicción al garante, consistente en la devolución del precio y
la indemnización de los daños y perjuicios. (CNCiv., sala C,
10/12/1996, "Krasuk, Jaime c. Casa del Triunfo S. C. A.", LA LEY, 1997-F,
948, DJ 1999-1, 540).
Sala D
Evicción. Compraventa de automotor. Daños y perjuicios.

Indemnización. A los fines de determinar el monto de la indemnización debida
por evicción al comprador de un automotor que fuera desguazado por orden de
un juez penal corresponde detraer del importe nominal abonado por el
adquirente, el valor de los elementos del rodado que le fueron entregados —en
el caso, motor del vehículo—, pues lo contrario implicaría enriquecerse o
beneficiarse en perjuicio del vendedor. (CNCom., sala D, 4/5/2001, "Mingrone,
Alejandro D. c. Cabral, Raúl O.", DJ 2001-3, 474, LA LEY, 2001-F, 398).
Sala E
Evicción. Compraventa. Mora. Interés moratorio. Adquirente en

remate. El vendedor de un bien en subasta debe restituir al comprador que sufrió
la evicción total, conforme lo establece el art. 2118 del Cód. Civil, el precio
percibido sin intereses, salvo que —como en el caso— el vendedor hubiese
incurrido en mora en la restitución del precio pagado, en cuyo caso los intereses
moratorios deben correr desde la interpelación al demandado (CNCom., sala E,
17/5/2005, "Fernández Madero, Ezequiel c. Blencho Silverio René (Tencid
Técnica Industrial)", DJ 2005-2, 1256).
Sala F
Prescripción. Propiedad horizontal. Compraventa. Evicción. Vicio

redhibitorio. Consorcio de propietarios. Responsabilidad del
vendedor. Toda vez que la relación jurídica existente entre el consorcio de
propietarios, cada propietario y la empresa que construyó y luego vendió las
unidades funcionales de un edificio de propiedad horizontal debe ser encuadrada
en el marco del contrato de compraventa, y no de locación de obra, la acción
entablada contra la empresa vendedora a los fines del saneamiento de los vicios
que padece el edificio, enmarcados en la obligación de garantía por vicios
redhibitorios en favor de los adquirentes, prescribe en los términos del art.
4041 del Código Civil, esto es, en el plazo de tres meses de conocidos los vicios
ocultos. (CNCiv., sala F, 1/6/2007, "Consorcio de Prop. Avenida del
Libertador 5624 c. ECMA S.R.L.", DJ del 5/3/2008, 536, con nota de Eduardo
L. Gregorini Clusellas; DJ, 2008-I-536, con nota de Eduardo L. Gregorini
Clusellas; LA LEY del 28/4/2008, 6, con nota de Eduardo L. Gregorini
Clusellas; LA LEY, 2008-C, 180, con nota de Eduardo L. Gregorini
Clusellas).
Sala L
Evicción. Cesión de derechos. Título de crédito. Conforme los arts.

1476 y 1484 del Cód. Civil, la garantía por evicción se debe en los supuestos de
cesiones onerosas no sólo para el de buena fe sino, con mayor razón, para el de
mala fe porque se trata de una garantía de derecho que surge ipso jure como
efecto de la cesión y por su condición onerosa; máxime si el cedente se
comprometió a canjear el título de crédito, lo cual implicaba su compromiso de
asegurar el cumplimiento de la cesión. (CNCiv., sala L, 20/5/1996, "De
Olazábal, Rafael F. c. Catanzaro, Nuncio", LA LEY, 1998-C, 2).
Buenos Aires
Evicción. Inmueble. Boleto de compraventa. Quien se ha comprometido a

perfeccionar la venta a favor del adquirente y, luego de hacerle entrega de la
cosa, cualquiera haya sido el título de dicho acto, lleva a cabo a cabo otros
negocios que terminan por turbar el derecho de aquel, no puede ser protegido a
la luz de las disposiciones contenidas en el art. 2102 del Código Civil en tanto
dispone la responsabilidad del promitente y de los principios jurídicos que
advierten que nadie puede beneficiarse con el propio ilícito. (Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 11/3/2009, "Jesse, Carlos Jaime y
otra c. Torres, Héctor Daniel", LL online).
Córdoba
Compraventa. Compraventa de cosa ajena. Nulidad. Vendedor. Buena fe.

Evicción. Si tanto el comprador como el vendedor de una cosa, hicieron el
negocio convencidos que no se efectuaba sobre una cosa ajena, sino propia de
quien lo vendía, la nulidad del contrato, la puede pedir tanto el adquirente como
el vendedor, aunque esta última con la limitación temporal del art. 1329 del Cód.
Civil. Sin embargo, y aun siendo de buena fe el vendedor, está obligado a restituir
el precio que pagó el comprador y a indemnizarlo de los perjuicios, como
consecuencia de la garantía de evicción. (Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de 5a Nominación de Córdoba, 12/6/1995, "Picco, Alicia y otra
c. Groppo de Villarino, Elena y otra", LLC 1996, 56).
Mendoza
Evicción. Citación de evicción. Para que la garantía de evicción opere es

menester que el adquirente cite a su vendedora para que salga en su defensa
ante el ataque de un tercero, bajo apercibimiento de cesación de la obligación
de evicción. (Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz
y Tributaria de Mendoza, 20/4/2001, "Oro, Héctor A. c. Autosanjuan S. A.
Jardín del automóvil", LLGran Cuyo 2001, 960).
20.2. VICIOS REDHIBITORIOS
Prescripción. Defensa del consumidor. Vicio redhibitorio. Corresponde

dejar sin efecto la sentencia que al admitir la excepción de prescripción opuesta
por el demandado en una acción estimatoria por vicios redhibitorios y con
fundamento en el art. 4040 del Cód. Civil, omitió considerar argumentos
conducentes y centrales formulados por el actor respecto al encuadre de la
relación jurídica en las previsiones de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) de
defensa del consumidor y la aplicación o no del plazo de prescripción del art. 50
de dicha ley (del dictamen del Procurador General que la Corte hace
suyo). (CSJN, 19/9/2002, "Sanz, Sonia M. c. Del Plata Propiedades S.A.", LA
LEY, 2002-F, 731, DJ 2002-3, 866).
Sala A
Cumplimiento del contrato. Vicio redhibitorio. Compraventa de inmueble.

Responsabilidad del vendedor. Precio. Frente a la existencia de un
incumplimiento contractual producido por la incorrecta ejecución de la obra tras
verificarse defectos que en su mayoría no son vicios redhibitorios, sino que
conforman defectos aparentes, no resulta ajustado a derecho aplicar la regla
del art. 2174 del Código Civil, pues si existió algún incumplimiento defectuoso de
la obligación contractual y el acreedor dejó a salvo su derecho al resarcimiento,
no entra en el cómputo del valor del inmueble que ingresó en el patrimonio del
acreedor sino solamente el valor de la pérdida sufrida y el de la utilidad dejada
de percibir. (CNCiv., sala A, 26/4/2007, "Torres, Teresita Mirta c. Yar
Construcciones S.A.").
Sala B
Daños y perjuicios. Compraventa de inmueble. Vicio redhibitorio.

Responsabilidad del vendedor. Es procedente confirmar la sentencia que
condenó a la asociación codemandada a resarcir el daño que sufrieron los
actores con motivo de los vicios ocultos que presenta el inmueble que
adquirieron —en el caso, se produjo el desprendimiento del cielorraso del living
comedor, fisuras en un dormitorio y aglobamiento del revestimiento cerámico en
los pisos—, toda vez que dicha asociación debe considerarse vendedora y no
intermediaria en la operación, porque en tal carácter aparece designada en la
documentación obrante en la causa y por ello, la lealtad que debe presidir las
relaciones contractuales la obliga a responder. (CNCiv., sala B,
22/4/2008, "Pannunzio, Josefina Mabel y otro c. Empresa Constructora
Lanusse S.A. y otros", LL online).
Sala C
Locación de obra. Ejecución de la obra. Consorcio de propietarios.

Daños y perjuicios. Refacciones. Vicio redhibitorio. Resulta procedente
confirmar la sentencia que admitió la excepción de caducidad del plazo para
reclamar por los vicios redhibitorias que padecerían las obras realizadas por el
actor —en el caso, trabajos de albañilería, plomería y pintura— en el edificio de
la demandada, toda vez que si el recurrente pretende que se admita su defensa,
debió arrimar elementos de prueba para que el tribunal pudiera comprobar la
existencia de los vicios que genéricamente supone y alega. (CNCiv., sala C,
10/5/2005, "Calvo, Julio Cesar c. Consorcio Propietarios Hipólito Yrigoyen
1782", DJ 2005-2, 1308).
Sala D
Compraventa. Resolución del contrato. Fondo de comercio. Vicio

redhibitorio. Responsabilidad contractual. Indemnización. Buena fe
contractual. Dado que el vendedor de un fondo de comercio lo fue "de buena
fe", pues enajenó la cosa ignorando que ésta poseía un defecto oculto —en el
caso, la falta de habilitación municipal—, es improcedente responsabilizarlo por
los daños y perjuicios que la resolución del contrato causó al adquirente —art.
2176, Código Civil—, por lo cual sólo debe restituir el precio recibido por la
operación. (CNCiv., sala D, 4/9/2007, "Espelt, Mariano Sergio c. Balestra de
Parra, Virginia y otro", LL online).
Sala E
Daños y perjuicios. Responsabilidad contractual. Indemnización. Vicio

redhibitorio. Compraventa de inmueble. Responsabilidad del vendedor. Si
el inmueble comprado por el actor fue dañado, al poco tiempo de haber entrado
en posesión, por la existencia de "polillas de madera", debe considerarse que el
vendedor concretó la operación ocultando sus vicios —en el caso, se admitió la
demanda de daños y perjuicios por vicios redhibitorios—, pues el hecho de que
hubiese polillas en el ambiente no implica necesariamente que pueda
sospecharse la existencia de una colonia que invadirá todo elemento de madera,
sobre todo para alguien que visita el bien interesado en su adquisición y que
pone su atención, principalmente, en su estado general, omitiendo efectuar una
inspección técnica acabada. (CNCiv., sala E, 16/8/2006, "Rivera, Raúl E. c.
Pérez Rovetta, Susana G.", DJ del 1/11/2006, 655, LA LEY del 20/11/2006,
20/11/2006, 9, LA LEY, 2006-F, 500, DJ del 6/12/2006, 994, con nota a fallo
de Catalina Moggia de Samitier; LA LEY del 21/12/2006, 4, con nota de
Eduardo L. Gregorini Clusellas; LA LEY, 2007-A, 192, con nota de Eduardo
L. Gregorini Clusellas; DJ, 2007-I-449, con nota de Eduardo L. Gregorini
Clusellas; RCyS 2007, 631).
Sala F
Prescripción. Propiedad horizontal. Evicción. Vicio redhibitorio.

Responsabilidad del vendedor. Toda vez que la relación jurídica existente
entre el consorcio de propietarios, cada propietario y la empresa que construyó
y luego vendió las unidades funcionales de un edificio de propiedad horizontal
debe ser encuadrada en el marco del contrato de compraventa, y no de locación
de obra, la acción entablada contra la empresa vendedora a los fines del
saneamiento de los vicios que padece el edificio, enmarcados en la obligación
de garantía por vicios redhibitorios en favor de los adquirentes, prescribe en los
términos del art. 4041 del Código Civil, esto es, en el plazo de tres meses de
conocidos los vicios ocultos. (CNCiv., sala F, 1/6/2007, "Consorcio de Prop.
Avenida del Libertador 5624 c. ECMA S.R.L.", DJ del 5/3/2008, 536, con nota
de Eduardo L. Gregorini Clusellas; DJ, 2008-I-536, con nota de Eduardo L.
Gregorini Clusellas; LA LEY del 28/4/2008, 6, con nota de Eduardo L.
Gregorini Clusellas; LA LEY, 2008-C, 180, con nota de Eduardo L. Gregorini
Clusellas).
Sala G
Excepción de prescripción. Vicio redhibitorio. Daños y perjuicios.

Compraventa. Debe admitirse la excepción de prescripción opuesta por un
vendedor ante el reclamo resarcitorio incoado por quien compró un motor, debido
a que nunca pudo colocarlo por haberse modificado su fabricación, ya que el
adquirente intimó a su contraria pasados varios meses de la necesaria
advertencia del vicio oculto invocado, máxime tratándose de un comerciante
apremiado que tuvo la necesidad de fletar a terceras unidades para reemplazar
a la unidad en cuestión. (CNCiv., sala G, 15/12/2008, "Mattina Hnos. S.A. c.
Automotores Juan Manuel S.A.", LA LEY del 10/3/2009, 10/3/2009, 7, LA
LEY, 2009-B, 261).
Sala H
Daños y perjuicios. Compraventa. Vicio redhibitorio. Prueba. Apreciación

de la prueba. Eficacia probatoria. Presunción. Carga de la
prueba. Corresponde tener por acreditado el daño sufrido por el comprador de
un inmueble como consecuencia de los vicios ocultos existentes en el mismo,
toda vez que el hecho de que las fotografías certificadas por escribano, así como
el acta notarial realizada al poco tiempo de haber sido adquirido el inmueble,
sean pruebas realizadas de manera unilateral por el actor, sin control de la otra
parte, dicha probanza configuró presunciones que debían ser rebatidas por el
vendedor accionado a través de prueba en contrario, lo que no hizo. (CNCiv.,
sala H, 20/11/2008, "González, María Susana c. Tomsu SA y otros",
LL online).
Sala I
Compraventa. Compraventa de inmueble. Inmueble. Defensa del

consumidor. Prescripción. Contrato. Responsabilidad contractual.
Responsabilidad del vendedor. Derechos del comprador. Es aplicable el
plazo de prescripción previsto en el art. 4041 del Cód. Civil—3 meses— y no el
del art. 50 de la ley de defensa del consumidor 24.240 —3 años— a la acción
por vicios redhibitorios en el marco de un contrato de compraventa
inmobiliaria. (CNCiv., sala I, 18/7/2003, "Sanz, Sonia M. c. Del Plata
Propiedades S.A. y otro", LA LEY, 2003-E, 341, La Ley 2003-E con nota de
Ariel Ariza LA LEY, 2003-E, 737 RCyS 2003, 662).
Sala J
Vicio redhibitorio. Responsabilidad del vendedor. Vicio de la cosa.

Precio. La acción estimatoria prevista en el art. 2174 del Cód. Civil brinda al
comprador el derecho a obtener una disminución del precio en proporción al
deterioro de la cosa, dejando firme la relación contractual que une a las partes y
buscando únicamente la restauración del equilibrio entre las prestaciones, por lo
cual es irrelevante si el vendedor actuó de buena o mala fe, pues, de todas
formas, estará obligado a reembolsar el costo de los trabajos de
subsanación. (CNCiv., sala J, 11/8/2005, "V., E. M. c. Diaz, Roberto", LA LEY
del 17/2/2006, 3, LA LEY, 2006-A, 780, co LA LEY del 23/11/2005, 23/11/2005,
10, LA LEY, 2005-F, 470).
Sala K
Daños y perjuicios. Daño moral. Indemnización. Vicio redhibitorio.

Compraventa. Compraventa de inmueble. Ley aplicable. Aún cuando la
acción por vicios redhibitorios tenga su origen en el contrato celebrado por las
partes, el reclamo por el daño moral sufrido a consecuencia del estado del bien,
debe ser encuadrado en la responsabilidad por el hecho ilícito con fundamento
en el art. 1078 del Cód. Civil, por cuanto no puede sostenerse que se trate de
una consecuencia derivada de la responsabilidad contractual cuando se incurre
en el terreno de la ilegalidad. (CNCiv., sala K, 15/11/2006, "Maruelli, Andrea c.
Dürr, Manfredo y otra").
Sala L
Compraventa de inmueble. Compraventa. Inmueble. Vicio redhibitorio.

Vicio de la cosa. Si bien los planos que el arquitecto presentara ante la
Municipalidad para el inicio y final de obra no se corresponden con lo realmente
construido, ello no configura jurídicamente un vicio oculto que dé lugar a la
rescisión del contrato de compraventa del inmueble, máxime cuando los
inconvenientes planteados por la actora surgieron varios años después de la
adquisición y no se probó que dichos planos fueran un requisito determinante
para la celebración de la compraventa. (CNCiv., sala L, 18/5/2007, "Pecotche,
Ana I. c. Pliauzer Rallys, Ángel D. y otro", DJ, 2007-III-562).
Sala M
Daños y perjuicios. Construcción de inmueble. Vicio de la construcción.

Consorcio de propietarios. Vicio de la cosa. Compraventa. Vicio
redhibitorio La aplicación en un inmueble de un revestimiento de tejuelas
cerámicas, en vez de un revestimiento con ladrillo visto no constituye un vicio
redhibitorio, pues se trata de una construcción evidente, es decir, que se observa
a simple vista, de modo que en rigor es la antítesis de un vicio "oculto" (CNCiv.,
sala M, 7/9/2007, "Consorcio Capdevila 2850/64 c. Construcciones de
Viviendas para la Armada (COVIARA) y otros", LA LEY del 22/1/2008,
22/1/2008, 4, DJ del 3/4/2008, 844, con nota de Alejandro Borda; DJ, 2008-I-
844, con nota de Alejandro Borda).
Buenos Aires
Boleto de compraventa. Cesión del boleto de compraventa. Excepción

de falta de legitimación. Intervención de terceros. Vicio redhibitorio. Si la
demandada por vicios redhibitorios se dirige contra los cedentes de un boleto de
compraventa, quienes no alegaron la falta de legitimación, la circunstancia de
que se haya citado al vendedor en los términos del art. 94 del Cód. Procesal
(Adla, XXVIII-C, 3960), ha producido una suerte de saneamiento del proceso,
incorporándose a éste al único legitimado pasivo frente a la acción incoada, y la
conclusión de la Cámara que en el caso se está frente a un litis consorcio
necesario debe mantenerse, ya que la única sentencia válida que hubiera podido
dictarse lo era contra el vendedor de cuya actuación no podía prescindirse (art.
89, Cód. Procesal). (SCBA, 28/5/1985, "Larrosa, Julio C. y otra c. Eusebio",
Manuel F. y otros-Ac. 33.709, LA LEY, 1986-A, 600).
Córdoba
Nulidad. Casación. Vicio redhibitorio. Procedencia del recurso.

Sentencia definitiva. Cámara de apelaciones. Fundamento de la
sentencia Corresponde acoger el recurso de casación articulado al amparo de
la causal prevista por el inc. 1) del art. 383 del Código de Procedimiento Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba, dado que el a quo no efectuó la ligazón
racional del prueba rendida con la aseveración final expuesta, pues al disponer
que el curso de la prescripción liberatoria debe computarse desde que los
actores comenzaron a habitar el inmueble adquirido —y con ello declarar
prescripta la acción—, no expuso la motivación que justifique el conocimiento de
la existencia de vicios redhibitorios o la posibilidad de conocerlos en la
oportunidad que señaló, violando así el precepto constitucional contenido en
el art. 155 de la Constitución Provincial y su correlato en la ley formal (del voto
del doctor Andruet (h.)). (TS de Córdoba, sala civil y
comercial, 22/8/2007, "Argento, Alejandro H. y otra c. López, Sergio G.",
LL online).
San Juan
Daños y perjuicios. Locación de inmueble. Vicio redhibitorio.

Inundación. Corresponde hacer lugar a la demanda articulada por el locatario
de un local destinado a la venta de indumentaria que, a causa del defectuoso
sistema de desagües pluviales, ante una fuerte tormenta se inundó arruinándose
toda la mercadería, dado que del acta de inspección labrada por un escribano
público surgen los vicios ocultos que la cosa arrendada detentaba, impidiéndole
al actor prever las medidas necesarias para evitar el grave daño ocasionado con
la inundación. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de
San Juan, sala I, 21/12/2007, "Rojas, Ricardo Rodolfo c. Urcullu de
Benavides, E.", LLGran Cuyo 2008 [junio], 504).
Mendoza
Prescripción. Plazo. Vicio redhibitorio. Conocimiento del vicio. Si a partir

de efectuado el informe técnico encomendado a un perito especializado, el
propietario de un inmueble pudo conocer que los daños sufridos en la vivienda
se produjeron como consecuencia de vicios en la construcción, es a partir de ese
momento en que debe computarse el plazo de prescripción para entablar la
acción resarcitoria y no desde la manifestación del daño. (Cámara 2a de
Mendoza, 8/6/2009, "Bacchini de Muñiz, Pierina c. Sindicato Obrero de la
Industria de la Madera y ots.", LLGran Cuyo 2009 (setiembre), 785)

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