Bolilla 12
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BOLILLA 12
12. FILIACIÓN ADOPTIVA
12.1. Concepto. Evolución en el Derecho Positivo Argentino. Principios generales
(Arts. 594 a 595 CCC)
Concepto:
La adopción es una institución del derecho de familia que por medio de una sentencia
judicial crea una relación jurídica de filiación similar a la filiación legítima.
Toda adopción implica rupturas y creaciones de lazos, no sólo legales, sino
fundamentalmente personales y afectivos. Confluyen un abanico de derechos
subjetivos de las distintas personas involucradas: derechos de los padres biológicos,
derechos de los parientes consanguíneos del niño que conforman su familia extensa,
derechos de los postulantes a la adopción, pero entre todos ellos el derecho del niño o
adolescente a un medio familiar adecuado para su protección y pleno desarrollo es el
primordial.
Concepto en el CCC:
Art. 594. Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto
proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia
que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado
de hijo, conforme con las disposiciones de este Código.
Sujetos de la adopción
Art. 599. Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente puede
adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por
una única persona. Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el
adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o
conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se
puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad.
Relación con el CC: exigía que el adoptante sea, por lo menos, dieciocho años mayor
que el adoptado.
El Proyecto reduce la edad diferencia de edad entre adoptante y adoptado, que ahora
queda fijada en 16 años, salvo el caso de adopción de integración. El fundamento de
esta modificación radica en el hecho de aumentar el número de posibles adoptantes.
El cumplimiento de este requisito es ineludible, ya que mediante la adopción se
pretende generar un vínculo paterno-filial natural, en el cual, normalmente, existe una
cierta diferencia de edad entre los progenitores y su hijo. Si bien es cierto que no
puede determinarse la diferencia de edad exacta que debe existir entre padre o madre
e hijo, el legislador ha establecido una diferencia de edad mínima que debe existir
entre adoptante y adoptado para que se haga lugar al otorgamiento de la adopción.
Se agrega a los convivientes como posibles adoptantes conjuntos, en concordancia con
la regulación de las uniones convivenciales.
Requisitos Legales
Art. 600. Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona que:
a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a
la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de
nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.
Prohibiciones
Art. 601. Restricciones. No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o
conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito;
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
Adopción unipersonal
Art. 603. Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencial.
La adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad
restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto. En
este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso
adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cónyuges están separados de hecho.
Esta norma viene a solucionar un problema que no tenía solución positiva en el Código
sustituido, que es el de posibilitar la adopción conjunta de personas que tuvieron al
menor en guarda adoptiva y durante el trámite se divorciaron o finalizaron la unión
convivencial.
El supuesto constituye una excepción al impedimento de adoptar en forma conjunta
a las personas que no están casadas o viviendo en unión convivencial y se dicta
teniendo en cuenta el interés superior del menor.
Aspirantes a la adopción:
- Quienes aspiren a la adopción y tengan su domicilio en la provincia de Santa Fe
deben inscribirse en la delegación del registro correspondiente a su domicilio y ratificar
su inscripción cada dos años bajo apercibimiento de caducidad automática.
- El registro, a través de sus equipos interdisciplinarios, debe evaluar a los postulantes
a fin de determinar sus aptitudes para aspirar a la adopción.
- El registro, a través de sus equipos interdisciplinarios, debe brindar asistencia
profesional a los pretensos aspirantes a lo largo de todo el proceso de adopción.
Entendemos que dicha asistencia estará dirigida tanto a los que han resultado
inscriptos como a aquellos con proyectos no viables, para auxiliarlos en la superación
de sus dificultades.
Pueden ser adoptadas las personas menores de edad es decir menores de 18 años que
hayan sido declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres hayan sido
privados de responsabilidad parental. Se hace referencia a la situación de
adoptabilidad, es decir a la declaración jurisdiccional dictada en el marco de un
proceso de protección del niño eventualmente abandonado o cuyos padres no fueren
conocidos.
De manera excepcional, se permite la adopción de personas mayores de edad o
emancipadas por matrimonio, cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente
(adopción de integración) o haya habido posesión de estado de hijo durante la minoría
de edad de éste. En este caso, ya no se persigue ofrecer al niño una familia, sino
legitimar una posesión de estado de hijo mientras era menor o incardinar al hijo del
cónyuge o del conviviente en la familia configurada por éste y su pareja.
El artículo recibe una práctica judicial consolidada (la declaración judicial de situación
de adoptabilidad) como un procedimiento con reglas propias para demarcar
correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el
proceso hasta la adopción de un niño.
Se regulan tres supuestos diferentes que deben ser analizados por separado:
Niños sin filiación establecida o progenitores fallecidos, siempre que se haya
agotado la búsqueda de familiares: En este caso, la autoridad administrativa
debe agotar la búsqueda de los familiares de origen por un plazo de 30 días
prorrogables por otros 30 días, si median razones fundadas.
Si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece
asumir su guarda o tutela y el pedido es considerado adecuado, no se puede
dictar la declaración de adoptabilidad.
Tratándose de la declaración judicial de adoptabilidad será el juez competente
quien deberá evaluar la conveniencia para el niño de ser criado por los
familiares que hayan sido hallados por el órgano administrativo competente.
Si, por el contrario, se agotó el plazo sin que se encontraran a los familiares de
origen, o éstos no tuvieren intención de recibir al niño, se debe dictar la
declaración judicial de adoptabilidad.
La decisión libre e informada de los padres de que su hijo sea adoptado,
manifestación que no puede ser expresada dentro de los 45 días de nacido el
niño: Los padres tienen la facultad de decidir si quieren dar a su hijo en
adopción mediante una declaración en tal sentido. Ella sólo puede darse si han
transcurrido 45 días desde el nacimiento del hijo. El plazo encuentra
fundamento, en la circunstancia de que los padres biológicos puedan tomar
una decisión razonada y madura con relación a desprenderse de su hijo.
También debe tenerse en cuenta en el caso si está o no determinado el
progenitor varón, en caso de no estar determinado y agotada la instancia de su
búsqueda la decisión debe ser tomada exclusivamente por la madre. Puede
suceder que exista desacuerdo entre los padres y estos familiares o referentes,
en ese caso la decisión de los padres cede frente al principio por el cual el niño
debe permanecer en su familia de sangre.
Art. 608. Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración
judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención:
a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de
madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;
b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño,
niña o adolescentes;
c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;
d) del Ministerio Público.
El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.
2) Guarda Preadoptiva:
Art. 611. Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega
directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto
administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los
progenitores u otros familiares del niño.
La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente
que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de
parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de
hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.
Art. 613. Elección del guardador e intervención del organismo administrativo. El juez
que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la
nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades
que considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el
proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también
puede comparecer de manera espontánea.
Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el
desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras
pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos
adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus
motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho
a la identidad y origen del niño, niña o adolescente. El juez debe citar al niño, niña o
adolescente cuya opinión debe ser tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez.
Art. 614. Sentencia de guarda con fines de adopción. Cumplidas las medidas
dispuestas en el artículo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de
adopción. El plazo de guarda no puede exceder los seis meses.
El CCC determina que el plazo de guarda no puede exceder de seis meses, con lo cual
deja abierta la posibilidad que el plazo sea menor a los seis meses. En este período de
tiempo se hace el seguimiento de la nueva familia para que, antes de emplazarlos
jurídicamente en una nueva filiación, se verifique si los adoptantes tienen condiciones
para ejercer la responsabilidad parental sobre ese niño determinado.
3) Juicio de Adopción
Art. 615. Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de
adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene
su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
Art. 616. Inicio del proceso de adopción. Una vez cumplido el período de guarda, el
juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia
el proceso de adopción.
La norma faculta a que una vez cumplido el período de guarda el juez interviniente
pueda de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa iniciar el proceso
de adopción.
Art. 617. Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes
reglas:
a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de
madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión
según su edad y grado de madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.
Se establecen reglas especiales para el juicio de adopción. Aquí no son partes los
padres biológicos.
Sólo intervienen en calidad de parte los pretensos adoptantes, el pretenso adoptado,
el Ministerio Público y la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la
declaración en situación de adoptabilidad: El pretenso adoptado debe contar con
asistencia letrada si cuenta con la madurez suficiente.
El juicio de adopción el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en
cuenta su opinión según su edad y grado de madurez; y el pretenso adoptado mayor
de diez años debe prestar consentimiento expreso. En ese caso deberá contar con
asistencia letrada. Las audiencias son privadas y el expediente reservado.
Art. 618. Efecto temporal de la sentencia. La sentencia que otorga la adopción tiene
efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de
adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente,
cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción.
Este artículo determina dos momentos —ambos retroactivos— para los efectos
constitutivos la sentencia de adopción:
La sentencia retrotraerá sus efectos al día en que el juez otorgó dicha guarda
que es la fecha desde la cual en los hechos se establece.
Distinto es el caso de la adopción del hijo del cónyuge en que no se exige la
declaración judicial de adoptabilidad. Para dicha hipótesis, la sentencia de
adopción producirá efecto retroactivo a la fecha de promoción de la acción.
Arts 619 y 620: El grado de asimilación de la condición jurídica de los hijo:; adoptivos a
la de los hijos legítimos varía de conformidad a la diversa intensidad y amplitud de los
efectos asignados al vínculo adoptivo según se trate de la adopción plena o de la
adopción simple o bien de la integración. En la primera se intensifican, y en la segunda
se atenúan. La diferencia entre las dos primeras tipos de adopción radica, pues,
fundamentalmente, en el mayor o menor grado de equiparación que tienen con la
filiación biológica legítima:
La adopción plena: emplaza al adoptado en la condición jurídica de hijo
legítimo del adoptante, insertándolo en su familia y creando, por lo tanto,
relaciones de parentesco entre el adoptado y los parientes del adoptante; se
extinguen los vínculos del adoptado con su familia de origen, a excepción de los
impedimentos matrimoniales; y, por último la adopción es irrevocable, tal
como el vínculo de sangre.
La adopción simple: A diferencia de la plena tiene efectos que son más
restringidos, pues aun cuando emplaza al adoptado en el estado de hijo
legítimo del adoptante, no crea relaciones de parentesco entre éste y la familia
del adoptante; deja subsistente la vinculación del adoptado con su familia de
sangre, y es revocable.
La adopción de Integración: conocida como la adopción del hijo del conyugue.
la reforma amplía este tipo adoptivo en total concordancia con la flexibilidad
del concepto de familia desde la óptica constitucional-internacional. Así, la
adopción de integración no sólo involucra la adopción del hijo del cónyuge, sino
también del conviviente.
Art. 621. Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.
Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por
motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o
varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico
con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este
caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental,
ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de
adopción.
Relación con el CC: No existía una norma similar en el Código de Vélez.
Como principio general se mantiene la extinción de los vínculos jurídicos con la familia
de origen, sin perjuicio de ello la norma en comentario permite al juez decidir la
conveniencia de mantener alguno de ellos en función del interés del adoptado.
El Código opta por no crear sistemas rígidos de adopción, sino que por el contrario
elige por una mayor flexibilidad de ambos tipos adoptivos y por privilegiar el
mantenimiento de las relaciones con la familia biológica aun en el supuesto de
adopción plena. El supuesto más común en el cual se mantendrán los lazos con la
familia de origen en la adopción plena será en el caso de hermanos. Puede ser que un
grupo de hermanos no puedan ser dados todos en adopción a una misma familia, ya
sea porque no se encuentre esta familia o porque algunos niños no quieran ser
adoptados y otros sí.
Art. 622. Conversión. A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede
convertir una adopción simple en plena.
La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Relación con el CC: No existía una norma similar en el Código de Vélez.
Art. 623. Prenombre del adoptado. El prenombre del adoptado debe ser respetado.
Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las
reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el
adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre
en el sentido que se le peticione.
Relación con el CC: No existía una norma similar en el Código de Vélez.
El Código regula sobre el prenombre del adoptado, el que, como regla, debe ser
respetado el que viene dado por su familia de origen y sólo de manera excepcional, se
permite el cambio de conformidad con las reglas generales para el prenombre o por el
uso mantenido de un determinado prenombre con el cual el adoptado forjó su
identidad.
Tienen que cumplirse determinados requisitos para que el niño sea dado en adopción
plena; ellos son:
Huérfanos de padre y madre : Son aquellos que por cualquier circunstancia
hubieren perdido a sus padres, encontrándose por ello sujetos a tutela o
guarda.
Quienes no tengan filiación acreditada : Esta circunstancia puede existir
respecto de la paternidad extramatrimonial, pero es inusual con relación a la
maternidad —en el caso de filiación por naturaleza—. En caso de que sólo la
paternidad no estuviere determinada, el menor no estará en condiciones de
ser dado en adopción, sino por privación de la patria potestad de la madre o el
supuesto de abandono por parte de ésta.
Cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de
adoptabilidad: Hace referencia a aquellas niñas, niños y adolescentes que
estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo
superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Acá se presentan
circunstancias que requieren de una valoración judicial. Se pone en
consideración a la familia biológica a través de dos conceptos amplios:
desentendimiento y desamparo. El juez debe valorar esas circunstancias,
determinando si resultan contrarias al interés del menor, y así construir el
concepto de desamparo o abandono que coloque al niño en situación de
adaptabilidad.
Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental : Los
menores cuyos padres hubiesen sido privados de la patria potestad. Para que
sea factible la adopción conforme esta causal, ambos progenitores deben estar
incursos en algunos de los supuestos previstos.
Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e
informada de dar a su hijo en adopción : prevé la situación en que los padres
hubiesen manifestado judicialmente su voluntad de entrega del menor.
Art. 626. Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes
reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del
adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea
mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al
apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición
de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al
apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,
el juez debe valorar especialmente su opinión.
12.8. Nulidad de la adopción. Causales legales. Efectos. (Arts 634 a 637 CCC)
La adopción como acto está sujeta eventualmente a la declaración de su nulidad,
entendida ésta como la ineficacia dispuesta por la ley en razón de defectos o vicios
constitutivos.
Causales Legales Nulidad Absoluta
Art. 634. Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida
en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario,
incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un
delito del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres;
d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean
cónyuges o pareja conviviente;
e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del
adoptado.
La nulidad absoluta puede ser invocada por quienes tengan un interés legítimo en
hacerlo, es decir que además del adoptado o sus familiares, también los Ministerios
Públicos. Puede ser declarada de oficio por los jueces cuando sea manifiesta y no
puede ser objeto de convalidación. La acción es imprescriptible.
La nulidad relativa sólo puede ser pedida por quien tuviere un interés legítimo en
hacerlo y no puede ser declarada de oficio por los jueces. Sus casos son el del tutor
que adopte sin haber fenecido la tutela, donde la nulidad podría ser solicitada por el
pupilo adoptado; el caso en que el adoptante no tuviere la edad mínima requerida. La
nulidad podría ser solicitada por el adoptado y, en caso de muerte del adoptante, por
sus herederos, que se verían excluidos por aquél; y el caso de vicios del
consentimiento, referido exclusivamente al supuesto de adopción de mayores de
edad; la nulidad en este supuesto podría ser solicitada tanto por el adoptante como
por el adoptado.
El Código agrega como causal de nulidad relativa el derecho del niño, niña o
adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado. Las causales de nulidad
relativa son, de acuerdo con el régimen general de las nulidades, susceptibles de
confirmación.
Normas supletorias
Art. 636. Normas supletorias. En lo no reglado por este Capítulo, las nulidades se rigen
por lo previsto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero.
La nulidad de la adopción es una sanción establecida en la ley ante la existencia de
vicios al momento de constituirse el emplazamiento, que priva de los efectos propios
al vínculo filiatorio adoptivo. A diferencia de lo que ocurre con el acto jurídico
matrimonial, las reglas sobre nulidad de la adopción no forman un régimen especial.
Son aplicables las disposiciones
El Código Civil y Comercial, recepta esta idea en una norma expresa remitiendo para
todos aquellos supuestos no contemplados en los arts. 634 y 635, a lo dispuesto por el
Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero, en relación al régimen de nulidades.
12.9. Revocación de la adopción: Causales legales. Efectos (Arts 629 y 633 CCC)
Mientras que la adopción plena es irrevocable, la adopción simple puede ser objeto de
revocabilidad. La revocación puede ser solicitada por el adoptante y adoptado, pero no
por la familia de origen o por terceros. La revocación procede en los supuestos de
enumeración legal taxativa, es voluntaria, de interpretación restrictiva y supone una
petición entre vivos ya que, en principio, no podría ser intentada luego de la muerte de
una de las partes.
Efectos de la Revocación
La revocación extingue, desde su declaración judicial y para el futuro, todos los efectos
de la adopción, careciendo de consecuencias con carácter retroactivo. Asimismo, cesa
el derecho a usar el apellido adoptivo, pero el juez podrá autorizar al adoptado a
continuar utilizándolo si así fuese conocido y existiera interés en conservarlo,
fundándose en el derecho a la identidad de la persona.