Derecho-Civil-Patrimonial Gaceta

DERECHO CIVIL
PATRIMONIAL
Luis Moisset de Espanés / Guillermo Lohmann Luca de Tena / Juan Espinoza

Espinoza / Alfredo Bullard González / Jairo Cieza Mora / Francisco
Avendaño
Avendaño Arana / Leysser León Hilario / Vicente Walde Jáuregui / Héctor E.
Lama More / Ana María Valcárcel Saldaña / Carlos E. Polanco Gutiérrez /
René Cervantes López
DERECHO CIVIL
PATRIMONIAL
Luis Moisset de Espanés / Guillermo Lohmann Luca de Tena / Juan

Espinoza Espinoza / Alfredo Bullard González / Jairo Cieza Mora /
Francisco Avendaño Arana / Leysser León Hilario / Vicente Walde
Jáuregui / Héctor E. Lama More / Ana María Valcárcel Saldaña / Carlos E.
Polanco Gutiérrez / René Cervantes López
CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE AREQUIPA
DERECHO CIVIL PA
PATRIMONIAL
TRIMONIAL
PRIMERA EDICIÓN
OCTUBRE 2015
4,480 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-13382
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN:
ISB N: 978-612-311-296-7
978-612-311-296-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221501018
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Gabriela Córdova Torres
Autores
Luis Moisset de Espanés

Guillermo Lohmann Luca de Tena
Gaceta Jurídica S.A. Juan Espinoza Espinoza
Ag O 526 - Mf Alfredo Bullard González
González
L 18 - P Jairo Cieza Mora
C Tfóc: (01)710-8900 Francisco Avendaño Arana
Fx: 241-2323 Leysser León Hilario
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Vicente Walde Jáuregui
Héctor E. Lama More
Ana María
María Va
Valcárcel
lcárcel Saldaña
Saldaña
Impreso en:
Carlos E. Polanco Gutiérrez
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201–Surquillo René Cervantes López
Lima 34–Perú
PRESENTACIÓN
El estudio y análisis del Código Civil peruano siempre será un buen mo-
tivo para reunir a las principales voces del Derecho peruano, a n de que com-
partan con la comunidad jurídica sus impresiones y últimos trabajos sobre las
bondades y defectos de dicho cuerpo de leyes. Y si esto coincide con un balance
de la norma luego de más de tres décadas de vigencia, la ocasión se vuelve no
solo de notable interés sino completamente indispensable
indispe nsable para el operador legal
que desea mantenerse actualizado en los grandes temas de nuestra disciplina.
Este libro, titulado Derecho Civil Patrimonial, logra precisamente cubrir
todas las expectativas de los lectores más acuciosos e interesados en conocer
a profundidad las más recientes investigaciones sobre las diversas expresio-
nes de la materia. Planteados con un lenguaje completamente accesible, pero
sin descuidar el rigor técnico, en este volumen se reúnen doce ensayos sobre
temas puntuales y de sumo interés.
Así, por ejemplo, en la primera parte dedicada al Acto Jurídico, Jairo Cie-
za Mora analiza la regulación del error en el Código Civil y propone una refor-
ma legislativa sobre el particular; mientras que Leysser León Hilario analiza
la parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapa-
cidad relativa.
En la segunda parte se presenta un análisis crítico y diversas propuestas al
Libro de Sucesiones a cargo del profesor Guillermo Lohmann Luca de Tena. Tena.
En la tercera parte, dedicada a los Derechos Reales, Héctor Lama More co-
menta la posesión en la propiedad y en el registro, Ana María Valcárcel Sal-
daña analiza el denominado mejor derecho de propiedad en oposición a la ac-
ción reivindicatoria, mientras que Francisco Avendaño
Avendaño Arana analiza el efecto
retroactivo de la prescripción y su ecacia contra el registro.
En la cuarta parte se comentan cuatro importantes temas del Derecho
de las Obligaciones: las perspectivas de modernización de dicha materia, a
cargo de Juan Espinoza Espinoza; la mora del acreedor, comentada por Luis
Moisset de Espanés; el interés y la prohibición del anatocismo, de Carlos
Polanco Gutiérrez, y los títulos valores perjudicados y la unicación contractual,
de Vicente Walde Jáuregui.
5
Presentación
Y, en lo que respecta al Derecho de los Contratos, se presentan dos inte-

resantes trabajos: del profesor Alfredo Bullard González sobre la expansión de
los contratos y el de René Cervantes López sobre la inoponibilidad como ca-
tegoría jurídica de inecacia y su aplicación en la jurisprudencia.
Todos estos importantes aportes al Derecho peruano permiten aseverar
que estamos ante una obra que destacará sobre otras similares en la calidad
de los trabajos que se presentan, no solo por los temas que cada autor abor-
da sino por la claridad expositiva y la metodología empleada. Finalmente,
estas líneas no pueden terminar sin dejar de destacar la labor de la Escue-
la Judicial de la Corte Superior de Arequipa para la materialización de este
libro, en la medida en que los ensayos consignados en ella fueron expues-
tos en un importante evento organizado por dicha institución en los últimos
meses del año pasado.
EL EDITOR
6
Primera parte
ACTO JURÍDICO
El error en el Código Civil
La posibilidad de una modicación legislativa(*)
Jairo CIEZA MORA(**) (***)

“Mas ya me ha venido a la memoria donde será bien. Y aún
más que bien, escribilla, que es en el librillo de memoria que
fue de Cardenio, y tu tendrás cuidado de hacerla trasladar en
papel, de buena letra, en el primer lugar que hallares donde
haya maestro de escuela de muchachos, o sino, cualquiera
sacristán te la trasladará; y no se la des a trasladar a nin-
gún escribano, que hacen letra procesada, que no la entenderá
Satanás” Don Quijote, dirigiéndose a Sancho para la escritura
de una carta entendible.
Miguel de Cervantes Saavedra.
I. EL ERROR VICIO, EL ERROR OBSTATIVO Y EL DISENSO EN LA

DOCTRINA COMPARADA. UNA TOMA DE POSICIÓN CON RES-
PECTO A LA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE ANULACIÓN POR
ERROR
El aspecto de la voluntad en el contrato y la relevancia de la autonomía privada
en la contratación es el eje central, desde hace épocas hasta la actualidad de la contra-
tación, para el funcionamiento del sistema jurídico basado en un sistema liberal. Por
lo tanto el sistema jurídico tiene la función de tutelar la voluntad en el contrato. De
esta manera las afectaciones a la voluntad son tratadas de distinta manera. Para iniciar
cito el siguiente comentario de la doctrina italiana: “Por este aspecto se contemplan los
(*) El presente artículo forma parte del Proyecto de Investigación promovido por el Instituto de Investigación
Cientíca (IDIC) de la Universidad de Lima.
(**) Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
Universidad Antonio Ruíz de Montoya. Docente de Derecho y Literatura. Socio del Estudio Capuñay &
Cieza abogados. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima.
(***) Dedico este trabajo a la memoria del profesor Felipe Osterling Parodi, que combinó con sapiencia y calidad
el hecho de ser abogado, profesor e investigador del Derecho, además de hombre el a sus convicciones
políticas.
9
Jairo Cieza Mora
casos de ausencia total de voluntad (o voluntad del acto), de divergencia entre volun-
tad y declaración (o falta de voluntad del contenido) y, en últimas, los vicios del con-
sentimiento. Con arreglo a un criterio lógico-simétrico se contraponen los eventos en
que la voluntad está ausente (nulidad absoluta) a aquellos en que la voluntad apenas
se encuentra viciada (anulabilidad); en tanto que con menguada coherencia se aceptan
y justican las soluciones que caso por caso estatuye la ley o impone el sentido jurí-
dico en contraste con las ofrecidas por el criterio voluntarista, acudiendo a los menta-
dos principios de la autorresponsabilidad y de la conanza”(1).
El autor que vengo siguiendo es reacio a las posiciones repetitivas sobre la
voluntad y un crítico de la tesis voluntarista y por tanto señala con respecto al que-
rer interno: “Más sea el caso de insistir ahora en que todos estos planteamientos y las
consiguientes dicultades y contradicciones de la dogmática se originan en el empeño
de tomar a la voluntad de los sujetos como el elemento esencial del contrato, que con
ese carácter habrá de estar presente en toda ocasión. Por tal motivo y ateniéndose a
una perspectiva más realista, sostenemos que el querer interno constituye apenas un
presupuesto de la actividad negocial, al que corresponde un delicado problema de
reglamentación, que a su turno, dada la complejidad de los intereses enfrentados, no
se presta para una solución unitaria (o siquiera con tendencia a la uniformidad)”(2).
Ahora bien, trataremos en primer término del error vicio y del error obstativo
como los dos grandes tipos de error regulados por el Código Civil (CC), el primero
previsto de los artículos 201 al 207 del CC y el segundo del artículo 208 en adelante(3).
Sobre ambos tipos de error se ha señalado con acierto que: “La contraposición
entre error obstativo y error vicio puede regir y adquirir una consistencia real, solo en
la medida en que se admita, como lo hace el resto de la doctrina, que son muy distin-
tas las repercusiones de uno y otro error sobre la voluntad”(4).
En cuanto al error esencial, que es una de las características del error vicio que
se ha señalado en la doctrina que vengo siguiendo:
“a) El error que recae sobre la naturaleza y sobre el objeto del contrato, y
así, sobre el tipo de contrato (por ejemplo, se confunde una venta con
(1) SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato . Universidad Externado de Colombia. Traducción
por Fernando Hinestrosa, Bogotá, 1996, p. 41.
(2) Ídem.
(3) Art. 201 del CC.- El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la
otra parte.
Art. 207 del CC.- La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes.
Art. 208 del CC.- Las disposiciones de los artículos 201 a 207 también se aplican, en cuanto sean pertinentes,
al caso en que el error en la declaración se reera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la
declaración o la identidad de la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo determinante
de la voluntad, así como en el caso en que la declaración hubiese sido trasmitida inexactam ente por quien
estuvo encargado de hacerlo.
(4) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 51.
10
un arrendamiento) y más genéricamente, el error, sobre el contenido o

resultado en sus líneas esenciales (sin embargo, la expresión ‘objeto’ se
presta a equívoco, y no es la adecuada para imprimirle a esta hipótesis
una aceptación precisa)”(5). Aquí se pone de maniesto la complejidad y
confusión que se deriva del término “objeto del contrato”. Para nuestro
ordenamiento civil es la creación, regulación, modicación o extinción
de relaciones obligatorias, pero para el negocio jurídico puede ser, depen-
diendo de la posición doctrinaria a la que adhiramos, la prestación, el bien,
la relación jurídica o la situación jurídica.
“b) El error relativo a una calidad del objeto que se considera determinante.
Se trata en esta oportunidad de hipótesis que dan a lugar a graves dis-
cusiones, puesto que es necesario establecer cuáles deben ser, entre las
varias, las calidades que pueden adquirir un alcance tan decisivo. El citado
artículo 1429 (CC italiano) en su inciso segundo se reere a este propó-
sito a las calidades determinantes del consentimiento ‘según las aprecia-
ción común o con relación a las circunstancias’”(6).
“d) El error puede recaer también sobre la identidad o sobre la calidad de
la persona destinataria del acto en sentido lato”(7). Es el llamado error in
personam. Supongamos que contrato a un cantante de rock cuyo nom-
bre es Jairo Cieza pero me encuentro con que el contratado es un senci-
llo docente universitario con aspiraciones de ser un cantante. O busco a
un connotado abogado llamado Rómulo León pero quien aparece en la
audiencia para hacer uso de la palabra es un ingeniero minero.
Dentro de los presupuestos para que el negocio jurídico se anule es que sea reco-
nocible por el destinatario de la declaración emitida por el errans. Sobre la recono-
cibilidad del error se ha señalado que: “Es tiempo de advertir aquí, que para decidir
sobre la relevancia del error se ha de tener en cuenta, tal como lo sugiere la experien-
cia jurídica, también otro criterio de discriminación, que se desprende de la exigen-
cia de asegurar una adecuada protección a la otra parte interesada, frente a las graves
consecuencias que acarrea la anulabilidad del contrato, con lo que también absolve-
mos una inquietud pendiente. A este propósito se pueden congurar en abstracto dos
sistemas: uno, que se reere a la posición de quien sufre el error, según el cual, este
ha de ser excusable en todos los casos , porque cuando se trata de un error inexcusa-
ble o garrafal, la víctima no tiene de qué quejarse (según la regla de la autorresponsa-
bilidad) y ordinariamente prevalecerá la tutela de los intereses del otro contratante; y
otro, que, por el contrario, se reere a la posición de la contraparte, para el cual sola-
mente el error reconocible puede dar pie a la invalidez del contrato , en tanto que

(6) Ídem.
(7) Ibídem, p. 54.
11
Jairo Cieza Mora
en todos los demás casos, quien incurre en error deberá [so]portar la[s] consecuen-
cias” (el resaltado es nuestro)(8). Este análisis es importante para comprender las con-
secuencias del error en el negocio jurídico que van a depender de la situación jurídica
en que se encuentre el sujeto sobre el que pesarán las consecuencias del error y quien
debe soportarlas. De esta manera el errans solamente será beneciado con la anula-
ción del negocio cuando su error sea disculpable o excusable y no cuando su error sea
infantil u obedezca a culpa inexcusable en cuyo caso el negocio debe prevalecer (9).
No sería razonable que el negocio jurídico sea anulado por una causa originada en la
impericia o negligencia del errante y perjudicando de esta manera a las expectativas
esperadas y predecibles por el destinatario de la declaración. El abogado civilista que
no advirtió la diferencia entre un contrato de arrendamiento y un contrato de uso, no
puede pedir la anulación del contrato basado en su error sobre la naturaleza jurídica
del contrato, porque es esperable que los distinga perfectamente así como es espe-
rable y predecible que se haya proyectado a la concertación de un contrato de arren-
damiento y no de uso. En este caso, por ejemplo, el negocio jurídico celebrado
prevalecerá y se mantendrá y si se anula por vicios de la voluntad del errans
negligente o imperito tendrá que indemnizarse al destinatario cuya expectativa
se ha visto frustrada . En el caso del vendedor de una casa que tenía un gran tesoro en
su subsuelo, siendo el vendedor un ingeniero geólogo que no advirtió la posibilidad
de la existencia de bienes de gran valor en el subsuelo en donde se encontraba cons-
truida su vivienda, una vez transferida no tendrá posibilidades de anular el negocio
jurídico por la pérdida económica operada contra él. Tendrá que soportar las pérdi-
das o ganancias que dejó de percibir porque su actuación no es excusable o dis-
culpable, y no se puede perjudicar a terceros con nuestras acciones u omisiones
cuando estábamos en la posibilidad de advertirlas .
Con referencia a la excusabilidad y reconocibilidad se ha señalado que: “Por
eso mismo se debe excluir de plano y contra las incertidumbres de la doctrina y la
jurisprudencia, que en nuestro Derecho quepa aún atribuir alguna signicación al
requisito de excusabilidad. Lo mejor es tratar de precisar el signicado de la expre-
sión ‘reconocibilidad’, y con ese n, inmediatamente y para ir jando criterios de
orientación, debe descartarse la posibilidad de que solo sea ‘reconocible’ el error evi-
dente. En efecto, la evidencia es el grado máximo de reconocibilidad, y la ley, opor-
tunamente, no exige tanto, ya que se satisface con que el error pueda ser reconocido
por una persona de diligencia normal, teniendo en cuenta al propio tiempo el con-
tenido del contrato, las circunstancias o la calidad de los contratantes. A este pro-
pósito se ha observado, y la anotación es fundada, que la calidad de los sujetos no
puede constituir por sí sola una razón de reconocibilidad del error y que mejor ha

(9) Esta situación no es asumida en nuestro CC, pues no hace diferencia entre error excusable o no excusable
por lo que cualquier error puede ser motivo de anulación del contrato, lo cual no resiste el análisis jurídico
por tanto debe existir una modicación en el sentido descrito.
12
debido decirse ‘y’ en vez de ‘o’, en cuanto la referencia a la calidad de las partes. En
términos generales se ha de tener presente que la ley alude especícamente a aque-
llos elementos que pueden resultar del propio contrato, con el n de decidir sobre la
reconocibilidad”(10). Como se puede leer se ha puesto la preponderancia en la reco-
nocibilidad sobre la excusabilidad. La primera se reere al destinatario de la declara-
ción (la otra parte para nuestro CC) y la segunda se reere a la diligencia ordinaria que
debe tener el errans para justicar su caída en error y la justicación para conseguir
su anulación. Sin embargo, a efectos del presente trabajo considero que ambas situa-
ciones son trascendentales para apreciar los efectos jurídicos producidos en caso de
anulación, y en particular para evaluar la posibilidad de resarcimiento al errans
por no haber sido advertido por “la otra parte” de su error y llevar a cabo un
contrato que en realidad no deseaba y la del destinatario de la declaración del
errans por verse obligado a perder las expectativas razonables y esperables deri-
vadas de los efectos del contrato, y que ahora se ven frustradas por la anulación
del contrato por el error no disculpable o inexcusable del errans. Se ha señalado
por un sector mayoritario de la doctrina nacional que el destinatario de la declara-
ción no merece ser resarcido porque un presupuesto para la anulación es que el error
sea conocible por este; sin embargo a pesar de haber conocido el error y ante la falta
de diligencia del propio errante para no advertir una situación que era absolutamente
vericable por este, considero que el destinatario tendrá la posibilidad de ser resar-
cido, como veremos más adelante.
Es importante recordar que: “La reserva mental implica una verdadera diver-
gencia, consciente y voluntaria, entre la manifestación y el querer interno del sujeto”(11)
(el resaltado es nuestro).
Es interesante para nes del presente artículo resaltar lo que señala la doctrina
que vengo siguiendo en el sentido de que: “(...) no se puede excluir que la conducta
del sujeto que llegó al conocimiento de la intención efectiva del declarante, pueda,
dentro de la circunstancias del caso, justicar, sino una impugnación del contrato,
cuando menos un remedio de naturaleza indemnizatoria por responsabilidad
precontractual”(12) (el resaltado es nuestro).
Efectivamente si el destinatario de la declaración advirtió la intención real del
errans que ahora pretende anular el contrato, considero que aquel tiene el derecho a
exigir una indemnización por la frustración de las expectativas o la pérdida de opor-
tunidad de lograr utilidades con la concertación del contrato, el cual se ha visto per-
judicado por el actuar del errante.

(11) BIGLIAZZIGERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Derecho
Civil. Tomo I. Volumen 2. Hechos y Actos jurídicos. Universidad Externado de Colombia. Traducción
por Fernando Hinestrosa. Colombia, 1995, p. 813.
(12) Ibídem, p. 814.
13
Jairo Cieza Mora
Sobre el error obstativo y la reserva mental se ha indicado que: “En conclu-

sión, se pueden identicar –dejando de lado la simulación– dos verdaderas hipótesis
de divergencia entre voluntad y declaración: la una consciente y voluntaria (reserva
mental), la otra, inconsciente e involuntaria (error obstativo)”(13).
Sobre el error-vicio : “Se suele decir que el error es una condición de ignoran-
cia o de falso conocimiento de la realidad empírica (error de hecho) o de la realidad
jurídica (error de derecho)”(14).
Otro sector de la doctrina italiana señala que: “El error opera como motivo (y
por eso se puede llamar error-motivo o error-vicio); y contribuye a determinar la
voluntad o es móvil exclusivo de la determinación de esa voluntad, quitando al sujeto
la clarividencia en el querer”. Asimismo, “el error interviene, en cambio, como agente
o coeciente de la determinación de la voluntad: es motivo de la voluntad”. De otro
lado: “El error tiene inuencia cuando sea esencial y recognoscible. Por la esenciali-
dad concierne a la materia sobre la cual recae el error; la recognoscibilidad se reere,
en cambio, a la posibilidad abstracta de advertir el error ajeno”(15).
Acerca de los “tipos” especiales de error contemplados en el Código Civil ita-
liano tenemos que son: “1) el error que recae sobre la naturaleza y sobre el objeto del
contrato (error in negotio); 2) el error que recae sobre la identidad del objeto de la
prestación (error in substantia); 3) el error que recae sobre la cantidad del objeto de
la prestación (error in quantitate); artículo 1430; 4) el error que recae sobre la identi-
dad de la persona (error in persona); 6) el error que recae sobre la calidad de la per-
sona (error in qualitate personae)”(16).
Así, “(...) el error, para que sea esencial, debe de ser determinante no solo para
el sujeto contratante, sino también ‘conforme a la apreciación común y con relación
a las circunstancias’”(17). Como se puede apreciar hasta aquí el error en el motivo y
el error esencial son diferentes, en cuanto al segundo no solamente tiene que susten-
tarse en la determinación que se apropia de la voluntad del sujeto declarante, sino
también debe corresponder a la apreciación general y a las circunstancias concurren-
tes. Sobre la apreciación general esta se reere a una visión globalizadora de una
determinada situación jurídica, un sentir colectivo una observación general contex-
tualizada en un ambiente o escenario económico, político, cultural y jurídico, por lo
tanto estamos ante un criterio de análisis objetivo mientras que en cuanto a las cir-
cunstancias concurrentes nos encontramos ante situaciones o coyunturas que se foca-
lizan en el sujeto o sujetos integrantes de la relación intersubjetiva, por lo que se
(13) BIGLIAZZIGERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 815.
(14) Ibídem, p. 816.
(15) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial . Ediciones jurídicas Europa-América.
Traducción por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, 1954, p. 434.
(16) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 820.
(17) Ibídem, p. 821.
14
busca auscultar caracteres particulares del negocio en concreto y de las declaraciones

de voluntad que forman el consentimiento o la declaración unilateral de voluntad de
una manera especíca y referida al mundo del o los sujeto que celebran el contrato.
Es decir en cuanto a las circunstancias concurrentes nos encontramos ante un crite-
rio de análisis subjetivo.
Ahora bien, con respecto al error determinante sobre el motivo (18) se ha esta-
blecido que: “Tómese, en primer término, el caso del contratante que arrendó un apar-
tamento creyendo erróneamente haber sido trasladado a otra ciudad por razones de
trabajo. Se trata de un móvil sicológico del obrar negocial y de un móvil determinante
para el sujeto. Pero no de un error esencial , dado que el código, por una parte, solo
le reconoce alcance al error sobre el motivo determinante en las hipótesis mencio-
nadas del testamento y de la donación , y por otra parte, no toma en consideración
esa gura entre los “tipos” de error esencial contemplados en el artículo 1429”(19).
Vemos pues que existe una clara delimitación entre el error esencial y el error sobre
el motivo. Se considera que la anulación del negocio debe producirse por el error que
es considerado esencial, pero no puede anularse un negocio jurídico cuando se trata
de un mero error sobre el motivo del declarante que no resulta pues excusable para la
malformación de su propia voluntad(20).
En cuanto al error de derecho se ha determinado que: “Ya se mencionó el
hecho de que el error –sea un error-vicio o sea un error obstativo– puede consistir en
una ignorancia o en un falso conocimiento o representación del derecho, esto es, de
una o varias normas jurídicas”(21).
(18) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 821.
“Para darse cuenta de la diferencia entre error determinante y error esencial es oportuno tener presente que
la ley no da una denición del error esencial, sino que se limita (como se acaba de decir) a enunciar una
serie de hipótesis –todas relativas a errores que inciden en el negocio en su conjunto (naturaleza del acto
de autonomía) o en sus términos y elementos (identidad, calidad y cantidad de la prestación; identidad
y calidad de la persona)– en las que el error presenta aquella característica (art. 1429), especicando en
un caso que el error, para que sea esencial, debe ser determinante no solo para el sujeto contratante, sino
también conforme a la apreciación común y con relación a las circunstancias”.
(19) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit.,
p. 821. Sobre la lógica que debe aplicarse a toda situación de planteamiento de error con acierto se señala
que: “La formulación incierta de la ley debe ser integrada por vía lógica con el n de evitar consecuencias
del todo irracionales. En realidad, aún en el caso del error sobre la identidad y sobre las calidades de la
persona, o en el caso del error sobre la cantidad, es necesario remitirse a la ‘apreciación común y a la
circunstancias’”. Ob. cit., p. 821.
(20) Se ha señalado que el error sobre el motivo no es un error esencial. La justicación la coloca la doctrina
que vengo citando que señala: “De manera que la invalidez del negocio debería estar excluida, en prin-
cipio, solo en el primer caso (por el carácter, ya conocido, de intrínsecamente ‘no esencial’ que tiene el
‘error sobre el motivo’)”. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y
NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 824.
(21) Ibídem, p. 823. Acerca del error sobre las consecuencias legales del acto se señala que “Lo que se exige
es solamente que el error sea tomado en consideración en los casos y en las mismas condiciones en que
adquiere relevancia el error de hecho”. Ob. cit., p. 826.
15
Jairo Cieza Mora
Sobre el error de valoración y de previsión se ha señalado que: “Los primeros

entran en la tipología abstracta de los errores esenciales; los segundos, en la tipolo-
gía, que ya conocemos de los errores ‘sobre los motivos’, errores no inusitadamente
determinantes para el sujeto, pero considerados objetivamente ‘no esenciales’”(22).
Sobre la conocibilidad del error la doctrina que vengo siguiendo señala que:
“El otro requisito de relevancia del error es la conocibilidad. ‘El error se considera
conocible cuando, con relación al contenido, a la circunstancias del contrato, a la cali-
dad de los contratantes, una persona de diligencia normal habría podido percatarse de
él’”(23). En el caso de la relevancia del error sobre el motivo en el testamento y en
la donación se ha indicado con perspicacia: “Los requisitos de relevancia del error
(esencialidad y reconocibilidad), ya conocidos, no se aplican –como hubo de antici-
parse– al testamento y a la donación”(24).
Así en la concepción de la doctrina seguida en cuanto al error vicio se señala
con rigor que: “En especial, si el falso conocimiento de la realidad altera el curso nor-
mal sociológico que conduce a la plena determinación del sujeto, se dan los presu-
puestos de un vicio de la voluntad o del consentimiento (error-vicio). En esta hipóte-
sis la manifestación de la voluntad negocial es conforme con el designio del sujeto,
pero la voluntad se formó mal, sobre la base de representaciones que no correspon-
dían a la situación de hecho o de derecho”(25).
Con claridad en la separación frente al error vicio se describe el error obsta-
tivo y se hace mención a su radical distinción. Así: “El error a veces no inuye en el
proceso formativo de la voluntad negocial, sino que recae sobre la manifestación o
sobre la transmisión. De este error –llamado obstativo– se trató anteriormente para
ilustrar la teoría de la conanza y los casos de divergencia entre la voluntad y decla-
ración. En verdad el error que recae exclusivamente sobre la manifestación –o sobre
la transmisión de la manifestación– no entra en los vicios del querer y debería ser exa-
minado separadamente”(26).
Emilio Betti, al referirse a los casos de discrepancia querida y discrepancia
no querida entre voluntad y declaración de voluntad señala con respecto a los vicios
del negocio: “a) de la ‘discrepancia entre la declaración de voluntad que se trataba de
declarar’, y b) del ‘vicio de la voluntad’. La falta de seriedad, la reserva mental y
p. 834.
(23) Ibídem, p. 839. “Ya se dijo que el requisito de la conocibilidad –aún más que el requisito de la ‘esencia-
lidad’– sirve para tutelar la conanza razonable de la contraparte”.
p. 842. “Es suciente que el error sea determinante: no es necesario que sea esencial”. Ob. cit., p. 842.
(25) Ibídem, p. 817.
(26) Ibídem, p. 818. “A la par del error vicio –también del error obstativo– se dice que es determinante, cuando
la parte resultó inducida a estipular el acto por efecto de tal error (y el descubrimiento del error habría
inducido al contratante a no celebrar aquel negocio concreto)”. Ob. cit., p. 819.
16
la simulación congurarían casos de ‘discrepancia querida entre declaración y

voluntad’; en cambio, casos de ‘discrepancia no querida’ serían el error obsta -
tivo y el disenso” (el resaltado es nuestro)(27).
Para el sector de la doctrina que vengo siguiendo el error en la declaración
implica “(…) una falsa representación por la cual la parte atribuye a la declaración o
comportamiento propios un signicado distinto al que tiene objetivamente. La com-
probación de este error es, por tanto, un corolario de la recta interpretación del nego-
cio. Se trata de un error que priva al autor del acto de la conciencia del signicado
objetivo de aquel, provocando una discrepancia entre este y la idea de que él se
hace”(28).
Sobre las causas de error internas y externas al declarante se ha manifestado
que: “Depende de causas externas al declarante cuando este se valga de un medio de
expresión o de envío para documentar la declaración o para comunicarla al destina-
tario (…), si en el acto de transmisión se produce una alteración del texto o un cam-
bio en la entrega. Causas de error obstativo internas al declarante pueden ser: a) una
distracción o negligencia; b) la ignorancia de verdadero signicado de la declaración;
c) una causa de equívoco distinta”(29).
Sobre la distracción con razón se ha dicho: “Ahora bien, allí donde sea decisiva
la representación subjetiva del declarante –como en las disposiciones mortis causa–,
la distracción hace inválido el negocio. Por el contrario, donde importe sobre todo el
signicado objetivo del acto, precisa aclarar si el declarante tiene el deber o carga de
estar atento o, en la declaración que se hace por intermediario, de cuidar la exactitud
de la transmisión. Dado que exista para él –como existe en general en los negocios
inter vivos– un deber de atención o de vigilancia, la distracción o negligencia cons-
tituye un hecho imputable para él, y la imputabilidad convierte en irrelevante la falta
de conciencia sobre el signicado del acto” (30). En este caso estamos ante la culpa
inexcusable del declarante y por lo tanto si solicita y obtiene la anulación del
negocio, así sea conocible el error para la otra parte, deberá indemnizar los per-
juicios ocasionados por la vulneración a las expectativas de esta. De igual forma
tendrá que indemnizar por responsabilidad precontractual, si al darse cuenta de
su grave error se aparta unilateralmente de la concertación del contrato (rup -
tura de las tratativas precontractuales) .
(27) BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico . Editorial Comares, S.L. Traducción por A. Martín
Pérez. Granada, 2000, p. 361. La crítica al pandectismo por parte del autor que sigo se expresa así: “La
voluntad de la partes no adquiere trascendencia jurídica sino precisamente a través de la declaración (o
del comportamiento) y, por tanto, no puede ser colocada en el mismo plano de esta, ni asumir un valor
autónomo, en antítesis con ella. De ello se deriva que no tiene sentido la alternativa sobre la que los
pandectistas solían centrar el problema de la discrepancia provocada por error, es decir, si la “voluntad
interior” debiese prevalecer sobre la declaración o esta sobre la “voluntad interior”. Ob. cit., p. 361.
(28) Ibídem, p. 362.
(29) Ibídem, p. 363.
(30) Ídem.
17
Jairo Cieza Mora
Sobre la ignorancia se ha indicado que: “La ignorancia requiere, igualmente,

distinta consideración en los negocios inter vivos y en las disposiciones mortis
causa”(31). En este caso se puede aplicar el mismo criterio descrito precedentemente,
pues la ignorancia puede darse por circunstancias que no son admitidas para el decla-
rante. Por ejemplo el abogado que no sabe distinguir entre una compraventa y una
donación o el médico que al comprar los equipos para instalar su consultorio aduce
desconocimiento de las nalidades de estos.
Sobre el deber de conocimiento se ha señalado que: “El deber de conocimiento
varía según la más o menos estrecha relación que la cosa ignorada tiene con la materia
del negocio, y también según la índole del conocimiento de que se trata(32).
Aspecto a tomar en cuenta para eventuales mecanismos de resarcimiento es que:
“Cuanto mayor es el deber de conocimiento tanto menos excusable es la ignoran-
cia, y tanto menos es en la otra parte la carga de advertir el error determinado por
ella” (el resaltado es nuestro)(33). Efectivamente, si un sujeto debe conocer una deter-
minada materia o circunstancia de hecho por sus calidades o aptitudes concordadas
con la actuación de un hombre razonable , el error que lo afecta no es disculpable
o es inexcusable y tendrá que indemnizar la pérdida de las expectativas de la contra-
parte. Asimismo, como se ha advertido, la otra parte no deberá ser castigada por cono-
cer de la situación del error y no haberlo advertido, o en todo caso deberá reducirse
el impacto legal de este conocimiento, es decir que así haya sido conocible la situa-
ción errática del declarante, si el error tuvo como origen y factor la inexcusabilidad
del mismo, el destinatario podrá tener la posibilidad del resarcimiento así sea cono-
cible para él esta situación.
Aspecto relevante para diferenciar del error obstativo y del error dirimente es el
disenso en el negocio bilateral, el que es denido por Betti así: “El disenso es una
anormalidad que solo en los negocios bilaterales puede producirse, consistente en
un íntimo e inadvertido desacuerdo entre las partes en cuanto al sentido en que cada
una de ellas entiende el contenido del negocio; desacuerdo que se halla encubierto por
la aparente (o creída) congruencia exterior de las respectivas declaraciones. Con-
viene recordar a este respecto que el negocio bilateral exige el acuerdo de entrambas
(31) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 363. Sobre la “excusabilidad y reconocibilidad deben ser valoradas en relación
al contenido, a las circunstancias del negocio bilateral y a la calidad de las partes”. Ob. cit., p. 364.
(32) Ídem.
(33) Ídem. Por ejemplo en el caso del error in nomine se ha señalado que: “Para precisar los límites dentro de
los cuales es inuyente el error obstativo sobre la identidad de la cosa o de la persona, conviene agregar
que el error en que se incurra en la indicación, descripción o denominación (error in demostratione, error
in nomine), no perjudica al negocio cuando la cosa o persona de que se trata se halle inequívocamente
determinada mediante otras contraseñas que fueran, que de por sí sucientes para identicarla”. Ob. cit.,
p. 367. Otro supuesto es el error obstativo sobre la identidad de la declaración, al respecto se señala que:
“Existe error obstativo sobre la identidad de la declaración en su conjunto cuando, hallándose representada
en un documento o comunicada a la otra parte por un mensajero, la declaración emitida sea cambiada y
sustituida por una declaración de diferente contenido”. Ob. cit., p. 368.
18
partes sobre el que es su contenido preceptivo, y este acuerdo radica en la identidad

del sentido con que tal contenido se presenta en la conciencia de una y otra parte”(34).
Sobre el disenso es importante concordarlo con la llamada reticencia frau-
dulenta que se describe así: “Cuando luego, el desacuerdo, si bien encubierto, es
advertido por una de las partes, es necesario distinguir: a) Si el desacuerdo depende
de la misma parte que es consciente de él, en cuanto esta, mientras se declara con-
forme, quiere íntimamente cosa diferente , o bien sabe que no puede encontrarse
de acuerdo porque conoce la irrealizabilidad de la causa del negocio. Entonces el
desacuerdo se comprende dentro de la gura de la reserva mental y de aquella parti-
cular subespecie suya que es la reticencia fraudulenta . b) O si el desacuerdo depende
de un error obstativo de la otra parte –error reconocible para aquella que sabe de
él. Y entonces la reconocibilidad del error lo hará inuyente como tal, ya que impe-
dirá a la otra parte contar con la existencia del negocio” (35) (el resaltado es nuestro).
Para la doctrina que vengo siguiendo la diferencia entre error obstativo y
disenso se resume en: “Circunscrita la gura del disenso solo a aquel desacuerdo no
advertido por ninguna de las dos partes, es evidente que no pude ser más que el sín-
toma de un error preceptivo o de una desviación interpretativa en que ha incurrido
una y no ha reparado la otra, es decir, un malentendido. Mientras en el error obs-
tativo, examinado antes es el mismo autor quien entiende inexactamente la declara-
ción propia, a la que atribuye un signicado diferente al que objetivamente tiene, en
el disenso, en cambio, la parte entiende mal la declaración destinada a ella, es decir, la
comprende –la percibe o la interpreta– con un signicado distinto al exacto que tiene
para su autor y, en consecuencia no capta el contenido”(36).
Importante en el análisis de la divergencia entre la voluntad y la declaración de
la misma es la llamada autorresponsabilidad en el uso de la autonomía privada
que se describe: “Por la función que le es propio, el negocio jurídico es un acto vin-
culante irrevocable que no consiente arrepentimientos, recticaciones o regresos. La
regulación de intereses dispuesta con él no respondería a la exigencia social de un
ajuste de aquellos si, una vez entrada en vigor entre las partes, pudiese siempre ser
modicada o relegada a merced de la ventaja unilateral o el cambio de criterio de
quien consintió en ella”(37).
(34) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 370.

(35) Ídem.
(36) Ibídem, p. 371. Sobre el error de percepción y el disenso se ha señalado: “Para su trascendencia jurídica
se requiere que el error de percepción o equivocada interpretación sean hechos excusables por el tenor de
la declaración recibida o el modo en que se transmite. Es decir, que el disenso debe estar justicado por el
tenor equívoco o, en general, no determinado, de la declaración, o por otras circunstancias dependientes
de la forma de transmisión, de tal suerte, que impidan que el contenido resulte de pronta compresión para
el destinatario”. Ob. cit., p. 372.
(37) Ibídem, p. 378. Por ejemplo en el caso del error no reconocible, se dice que: “Un error no reconocible no
es socialmente un error excusable a priori (error probabilis) y es, por ello mismo, imputable a quien en
él incurre, conforme al criterio de la autorresponsabilidad”. Ob. cit., p. 381. Las teorías más resaltantes
19
Jairo Cieza Mora
La doctrina que vengo siguiendo en cuanto al error sobre la identidad ha indi-

cado que: “(...) a este propósito ha de señalarse, para la precisión de la terminolo-
gía técnica, que es impropio hablar de un error-vicio que recaiga directamente sobre
la identidad de la cosa o la persona, como al contrario, no es adecuado hablar de un
error obstativo que recaiga, no sobre la identidad, sino sobre cualidades esenciales de
la cosa o la persona”(38).
Sobre el error en el derecho o sobre la naturaleza del negocio se ha señalado
por la doctrina que sigo con acierto: “En general, no obstante, cuando la parte, por
ignorancia del Derecho, cree que el negocio, abstractamente considerado en su tipo,
se encuentra disciplinado por aquel de manera distinta a como en realidad lo está,
este error suyo, normalmente, no es tal que pueda suprimir en ella una seria intención
práctica (lo único que cuenta), proyectada hacia la función económico-social típica
del negocio. En realidad, la competencia para estatuir los efectos jurídicos más ade-
cuados a tal función atañe al orden jurídico y a él solamente” (39).
Así el error de derecho se da en el supuesto de una incorrecta interpretación de
una norma o en una inadecuada signicación que se tiene sobre esta, lo que hace que
que resuelven las divergencias entre voluntad y declaración de voluntad son: a) Voluntarista, b) de la
declaración, c) de la autorresponsabilidad, d) de la conanza y e) de la vigencia.
(38) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 383. Sobre el error en la identidad se ha ampliado el argumento. “Pero si, en
cambio, basándose en una errónea información adquirida, se atribuye a la cosa o persona de que se trata
una cualidad o un mérito, dependiente de un hecho relativo en realidad a otra cosa o persona, entonces
el error, si bien vicia la determinación causal, evidentemente no recae ya sobre la identidad de la cosa
o la persona, sino sobre una cualidad o mérito suyo, aunque se ha considerado esencial a aquella cosa o
persona a la que se ha dirigido, de todas formas, la intención práctica del declarante”. Ob. cit., p. 383.
Asimismo se dice: “No es ya que el error obstativo pueda versar también sobre cualidades esenciales de
la persona o de la cosa, sino es que el error-vicio, cuando afecta semejantes cualidades, puede, a veces,
alcanzar la importancia práctica del error obstativo sobre la identidad de la persona o de la cosa, pero
permaneciendo en realidad como un vicio de la motivación”. Ob. cit., p. 384. De esta manera se asimila
la importancia del error vicio a la del error obstativo con los efectos que esta asimilación puede conllevar,
es decir la nulidad o la inexistencia que es la correspondiente al error obstativo y al error-vicio. En el caso
del error bilateral sobre la identidad se señala: “Puede presentarse aquí también el error bilateral, es decir,
en el que incurran ambas partes. Cuando por ejemplo, estas han usado dos indicaciones concurrentes, la
una material y la otra intelectual, dando a cada una la misma importancia en orden a la identicación del
objeto, y la designación intelectual se aparta tanto de la indicación material como para impedir que la cosa
identicada por medio de esta pueda integrarse en la categoría que le ha sido asignada por aquella, el error
in substantia se resuelve en un error sobre la identidad de la cosa, cuya identicación se hace imposible”.
Ob. cit., p. 384. Al respecto sobre el negocio no vinculante se ha indicado: “El negocio no es vinculante, ni
respecto a la cosa que realmente se encuentra porque no se dirigía a ella la común intención de las partes,
ni respecto al objeto distinto al que creían referirse, porque este no ha sido adecuadamente identicado;
salvando la responsabilidad de la parte a la que correspondía una especíca carga de conocimiento, por
tratarse del objeto de su obligación”. Ob. cit., p. 384.
(39) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 386. Sobre el negocio testamentario y la auscultación interpretativa del
magistrado acertadamente se ha señalado que: “La indagación del magistrado sobre la erroneidad de la
causa de una disposición de última voluntad debe ser, en el mayor grado posible, acomodada y circunscrita
a la motivación expresada por el testador en el testamento; no puede ni debe consistir en una búsqueda por
motivos internos o de otras causas, que resultasen anes a la expresada po r el testador, lo que introduciría
el arbitrio en un campo que debe estar informado por criterios de absoluta objetividad (Cas. 10 de enero
de 1933, en Rep. Foro, 1933, voz Testamento, n. 77)”. Ob. cit., p. 392.
20
el contrato se celebre en la creencia de que se está concertando un negocio cuando en

realidad se ha concertado otro. De igual manera en el supuesto de los negocios jurí-
dicos testamentarios el error de derecho puede haber llevado al testador a tomar una
decisión determinada por su incorrecta apreciación de la norma. Ahora, debo decir
que este error tiene que ser excusable teniendo en consideración de las características
personales del sujeto errante o en función a las circunstancias de tiempo y de lugar.
Con respecto a la esencialidad del error autorizada doctrina italiana señala que:
“Es esencial el error denominado de hecho, cuando recaiga:
a) Sobre la naturaleza o sobre el objeto del negocio; el primero es aquel que
se suele llamar error in negotio y recae sobre la identidad del negocio; el
segundo es el que recae sobre la identidad de la cosa en orden a la cual el
negocio se ha concluido; el error sobre la naturaleza del negocio se puede
congurar, también, como error sobre la causa del negocio ;
b) Sobre la identidad del objeto de la prestación; donde tal expresión com-
parada con aquella a que nos acabamos de referir (que menciona el objeto
del negocio) y para diferenciarla de ella, parece que se deba referir a lo
que constituirá materia de la obligación, con particular referencia al caso
en que esté en cuestión, no la dación de una res, sino un facere (o un non
facere)(40);
c) Sobre una cualidad del objeto de la prestación , la cual según la común
apreciación, o en relación a las circunstancias, deba considerarse determi-
nante de la voluntad del sujeto (que cometió el error) (art. 1429, n. 2) (el
denominado error in substantiam; que es un error sobre cualidades sus-
tanciales; esto es, no solamente el error sobre la composición material del
objeto sino también el error sobre cualidades que hacen asignar, según el
concepto corriente en la práctica, el objeto a una categoría más bien que
a otra; se trata de los atributos físicos o económicos que hacen al objeto
intrínsecamente idóneo para cualquier uso particular, o bien para un des-
tino particular que el declarante, o el destinatario de la declaración, se pro-
mete darle);
d) Sobre la identidad de la persona de la contraparte o sobre las cualida-
des de ella, siempre que la una o las otras hayan sido determinantes de la
voluntad del que cometió el error. (art. 149, n.3); tal gura solo puede con-
currir en los casos que haya sido estipulado intuito personae(41);
e) Es esencial también el error sobre la cantidad (error in quantitate),
cuando haya determinado la voluntad del sujeto (que sufrió el error), a
(40) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 434.

(41) Ibídem, p. 435.
21
Jairo Cieza Mora
menos que se trate de un error de cálculo, el cual, sin embargo debe rec-
ticarse, y practicada la recticación, el error de cálculo se hace irrele-
vante (…)”(42).
f) El error sobre el valor “consiste en atribuir a la cosa un valor diverso (con
frecuencia, inferior) del que la misma tiene efectivamente”(43).
Para la doctrina que vengo siguiendo el error de derecho : “Es el error (o igno-
rancia) sobre el alcance, sobre la existencia, o sobre la permanencia en vigor de nor-
mas jurídicas (comprendido el uso jurídico) y el error consistente en la aplicación
de la norma a una situación que la misma no disciplina, y similares. El mismo es
esencial cuando haya sido la razón única, o principal, del negocio”(44).
La doctrina citada también se reere al error sobre las consecuencias jurídi-
cas del negocio, señalando que: “El error sobre tales consecuencias, esto es, sobre
el hecho de que del negocio nazcan tales consecuencias mientras el sujeto creía que
no naciesen o que naciesen otras diversas, no es relevante, porque se trata de mate-
ria que está gobernada por la ley, y no por el poder del declarante, y este, en hipó-
tesis ha omitido excluir tales consecuencias”(45).
En materia contractual referida al perfeccionamiento del contrato autorizada
doctrina alemana señala: “Cuando alguien erróneamente interpreta como nega-
tiva la aceptación a su oferta contractual hecha por el destinatario de la oferta, este
error es irrelevante. El contrato se perfecciona por la declaración de aceptación
y es ecaz e inimpugnable, aunque a causa de su error el oferente parta de que el
contrato no se ha perfeccionado. En cambio, cuando la declaración de quien reci-
bió la oferta debe valorarse como negativa conforme a los principios rectores de
la interpretación, la oferta decae y el contrato no se habrá perfeccionado aunque
el oferente erróneamente haya interpretado la declaración de la otra parte como
aceptación” (46).
Con respecto al error basado en la declaración de la otra parte se ha señalado
por la doctrina alemana que vengo siguiendo que: “aunque solo el error en relación a
la propia declaración es relevante, es frecuente que en el momento de perfeccionarse
el contrato dicho error tenga su fundamento en la comprensión errónea de la declara-
ción de otra parte. El error respecto de la declaración de la otra parte conduce enton-
ces, al perfeccionarse el contrato, al error respecto de la propia declaración cuando
esta se limita al mero asentamiento y con ello toma su contenido de la declaración de
(42) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 435.

(43) Ibídem, p. 436.
(44) Ídem.
(45) Ibídem, p. 437.
(46) FLUME, Werner. El negocio jurídico . 4ª edición. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998,
p. 499.
22
la otra parte”(47). En este caso el autor se reere al disenso, pues no es que exista una
afectación a la voluntad de la parte que yerra sino que el malentendido se produce
por la incorrecta apreciación de lo señalado por la otra parte. Es decir la voluntad que
aparentemente se ha constituido no es una voluntad concertada por ende no existe tal
formación volitiva y esto supone la nulidad del negocio jurídico.
Sobre la posición de la otra parte que recibe la declaración para mantener o con-
servar el contrato con acierto se ha señalado que: “(…) al derecho de impugnación
se opone un contraderecho de la otra parte para, mediante declaración sin demora de
que el negocio jurídico debe valer en el sentido inicialmente supuesto por quien incu-
rrió en error, repeler la impugnación con la consecuencia jurídica de que el negocio
jurídico valga desde el principio tal como valdría si quien recibió la declaración la
hubiera entendido en el mismo sentido imaginado por quien erró”(48).
II. EL ERROR DIRIMENTE EN LA DOCTRINA NACIONAL Y LA REGU-

LACIÓN DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL
Autorizada doctrina nacional señala que: “El error vicio es, en denitiva, un
problema psicológico de conocimiento defectuoso, por insuciencia de información
o porque el sujeto no razonó adecuadamente la información con que contaba. A la
postre, estamos ante situaciones de ignorancia o de equivocación ”(49) (el resaltado
es nuestro).
Con mirada psicológica la doctrina que sigo señala que: “El error, en realidad,
solo interesa al ámbito del Derecho por sus efectos y consecuencias, pero el origen
del problema es ajeno al Derecho, porque concierne al entendimiento, deniendo
a este como parte del proceso mental del razonamiento que concluye con una elec-
ción y decisión. En este orden de ideas, todavía fuera de la esfera jurídica, se concep-
túa como error todo juicio o valoración que sea diferente del criterio que se acepta
como válido en el campo del conocimiento sobre el que se ha expresado la elección
o decisión, obsérvese que aludo a criterio aceptado como válido, lo que es distinto de
criterio verdadero”(50).
Sobre la ignorancia y su asimilación al error se ha dicho con criterio que: “La
ignorancia es distinta del error, pero jurídicamente se asimila a este, porque en uno y
otro caso el agente celebra un negocio que no concluirá como cierto, o que celebraría
(47) FLUME, Werner. Ob. cit., p. 500. Se ha señalado que: “Cuando un negocio jurídico se apoya en varias
declaraciones de voluntad (como el contrato), la impugnación se reere a la declaración de voluntad del
que yerra pero afecta al negocio jurídico, que pierde su validez por la anulación”. Ob. cit., p. 501.
(48) Ibídem, p. 502.
(49) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Código Civil comentado. 1ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2003,
p. 855.
(50) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 855. Así se señala que: “El error solo surge cuando hay
confrontación entre él y la verdad; por lo tanto, solamente podemos hablar de error cuando la proposición
niega lo descubierto como válido o verdadero”. Ob. cit., p. 856.
23
Jairo Cieza Mora
en condiciones distintas. La ignorancia o falta de información conduce a conoci-

miento defectuoso y por tanto a formarse como un criterio de las cosas distinto del
correcto”(51).
Es interesante denir si los presupuestos de error establecidos en el artículo 202
de nuestro CC son númerus clausus. Sobre este particular el autor seguido señala
que: “A mi entender, es preferible no ceñirse a la enumeración taxativa y permitir así
que una jurisprudencia cauta y prudente analice si el error sometido a decisión judi-
cial puede o no considerarse esencial en la medida de su relevancia. Tales serían los
casos, en materia de objeto, del error sobre el valor de algo (distinto de error de can-
tidad), el que recae sobre la existencia del objeto o sobre la identidad del mismo, y el
que recae sobre el nombre o denominación de algo (distintos, por cierto, del error en
la declaración)”(52).
Sobre el error de cálculo la doctrina nacional citada señala con acierto: “Pre-
cisemos, pues. El error de cálculo es aquel que recae sobre números, entidades abs-
tractas a partir de la unidad; el cálculo es el conjunto de operaciones aritméticas abs-
tractas. La cantidad, en cambio, es cosa bien distinta. Porque la cantidad a la que el
artículo alude es el conjunto de ciertas partes, independientes y más o menos homo-
géneas. Mientras que el cálculo es un procedimiento, la cantidad es una suma de cier-
tas unidades, o sea, la cuantía que resulta”(53).
Sobre la improcedencia de anulabilidad por error recticado correctamente
se señala que: “Aunque el error sea esencial y conocible, quien erró no podrá solicitar
la anulación si la otra parte ofrece introducir las modicaciones necesarias, es decir,
cumplirlo de modo satisfactorio para el errante”(54).
El autor que vengo siguiendo mantiene dos hipótesis sobre la recticación del
error y por tanto la no anulación del negocio. La primera de ellas señala: “Que el des-
tinatario de la declaración pudo reconocer o efectivamente reconoció el error, esen-
cial o no, pero el negocio fue celebrado. En este supuesto, si el destinatario ofrece
subsanar su falta de diligencia y seriedad y acomodar sus intereses a los del errante,
este no puede negarse y pretender impugnar el contrato”(55).
(51) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 857.

(52) Ibídem, p. 859.
(53) Ibídem, p. 873. En este sentido se ha dicho que: “Según la norma, el simple error de cálculo no es suciente
para instar la anulación. Dos razones abonan para esta solución. La primera es que el error no es esencial
en el sentido que señala el artículo 202, porque no recae la equivocación sob re cosas o personas, tal como
señala el precepto. La segunda es que el error aritmético en que se ha incurrido (si no hace modicar la
voluntad de convenir sobre una cierta cantidad sine qua non), puede recticarse y corregirse, sin que
por ello quede alterada la representación mental que una o las dos partes se han hecho de la prestación”.
Ob. cit., p. 873.
(54) Ibídem, p. 878.
(55) Ídem.
24
Aspecto interesante es la posibilidad de generar posibles perjuicios al receptor

de la declaración si no se acepta la recticación y se pretende continuar irrazonable-
mente con la anulación del negocio. Así con criterio se establece que: “(...) no puede
negarse, porque si bien es cierto que hubo falta en el receptor de la declaración, el
error está en el declarante y una vez subsanado y surgir a la luz la verdad a la que
corresponde correcta voluntad, debe sujetarse a ella. Lo contrario sería admitir que
no contrató con seriedad y lealtad, y permitir en tal caso la impugnación sería tanto
como permitir que se simule un error para, por ejemplo, obtener información de la
otra parte y luego intentar la anulación. Este incorrecto modo de proceder puede oca-
sionar a la parte no errante sensibles perjuicios”(56).
Coincido con Lohmann en este sentido, pues el errante estaría actuando de mala
fe al no aceptar la recticación por parte del receptor de la declaración, con lo cual se
actúa irrazonable y arbitrariamente al exigir la anulación. Aquí se puede apreciar que
nunca se tuvo la voluntad de celebrar el negocio y solamente se pretendió aparentar la
concertación del mismo para, después, una vez advertido el error por parte del recep-
tor y mostrar su voluntad de recticarlo, pretender anularlo (por parte del errante)
vulnerando las razonables expectativas del destinatario de la declaración que actuó
de buena fe causándole perjuicios. Y no solamente se le causarían daños al receptor
por una frustración de sus expectativas sino, como dicen Lohmann, pueden darse una
serie de situaciones que lo perjudiquen, como el conocimiento del “falso errante” de
secretos de propiedad industrial del receptor que vulneran el derecho de la persona
jurídica y le ocasionan daños que deben ser resarcidos.
La segunda hipótesis de Lohmann propone que: “El error puede ser oculto y
ni siquiera ser esencial. Obviamente con mayor razón, no podrá el errante pretender
separarse de sus compromisos, si la parte receptora de su declaración se aviene a rec-
ticar el negocio”(57).
Sobre el error en la declaración (58) la doctrina nacional que sigo señala que: “Es
necesario distinguir el error vicio, que es aquel que incide por ignorancia o equivoca-
ción en formación de la voluntad, del otro error llamado obstativo u obstáculo, impe-
diente o impropio que incide en la declaración de la voluntad. Constituye un error en
la declaración o en la transmisión. El error obstativo, entonces, no es un vicio de la

(57) Ídem. “La propuesta de recticación puede nacer de una cualquiera de las partes. El problema se suscita
si habiendo surgido del errante la propuesta de recticación, no recibe respuesta del otro. Creemos que
aquí procede una solución similar a la adoptada con respecto a la raticación del negocio celebrado sin
poder o con poder insuciente. Con arreglo a esto, si el errante se percata de su vicio, puede pedir a la otra
parte que se pronuncie sobre la recticación en los términos que le proponga, señalando a tal propósito
un plazo adecuado para recibir respuesta. Vencido este plazo, o no aceptada la recticación en la manera
propuesta, podrá solicitarse la anulación si el error es esencial y conocible, y podrá evidenciarse un
principio de voluntad reacia a la recticación”. Ob. cit., p. 879.
(58) También “Se le denomina error impropio porque, en realidad, no está perturbada la formación de la
voluntad del agente declarante”. LOHMANN, Juan. Ob. cit., p. 883.
25
Jairo Cieza Mora
voluntad y por tanto su ubicación en este lugar es inadecuada”(59). Completamente de

acuerdo con la posición asumida por Lohmann, el error obstativo implica un no que-
rer la voluntad declarada y por tanto estamos ante ausencia de voluntad por lo que su
ubicación en el escenario de la anulabilidad es inadecuada, debe estar en el marco de
la nulidad o de la inexistencia.
Sobre el error obstativo se ha dicho que: “El error obstativo revela que se ha
producido una disconformidad entre lo querido y lo declarado; es decir, la declaración
ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad sanamente querida”(60).
Acertadamente la doctrina nacional que vengo siguiendo distingue al error obs-
tativo con el disenso, señalando que: “El error obstativo puede conducir al disenso.
Aparte del disenso (que en verdad debe conducir a la nulidad, no a anulabilidad),
puede el error obstativo revestir otras modalidades: equivocación del declarante, ver-
bal o escrita; equivocación en la transmisión de la declaración por un tercero; error
sobre el signicado de lo declarado”(61).
Sobre la causal de anulabilidad prevista para el error obstativo se ha señalado
acertadamente que: “Lo primero que se impone señalar es que el Código ha decidido
que el error en la declaración sea causa de anulabilidad y no de nulidad. Lo lógico
debió ser esto último, porque en propiedad la declaración se ha desviado del querer
y en el caso de los negocios bilaterales se ha producido un acuerdo basado en una
declaración que no corresponde con lo querido. Por eso es que este error en la decla-
ración es un verdadero obstáculo. No hay negocio. No obstante, nuestro legislador ha
hecho pertinente una hipótesis –anulabilidad– que, en rigor, es impertinente(62). Total-
mente de acuerdo, la consecuencia o el remedio que se debe aplicar a error obstativo
es la nulidad, no la anulabilidad.
Sobre la esencialidad del error de declaración se ha escrito que: “En segundo
lugar, el error en la declaración es siempre esencial, ya que la esencialidad en el
artículo 202 no está referida a la signicación del error en el proceso volitivo, sino a
aquello sobre lo que recae y que está previsto en una concreta disposición legal”(63)

(60) Ídem. “(...) se circunscribe al que se materializa por inadecuada expresión de la volición, pero quedando
entendido en principio (salvo ciertas excepciones, como distracción, olvido y desconocimiento) que la
volición es correcta y que ha sido efectivamente querida. La declaración de voluntad es un todo, como ya
hemos visto he insistido en otro lugar, pero puede ser vista desde su lado interno (error vicio) o externo
o funcional (obstativo), pues cumple la función de comunicar la intención”. p. 884.
(61) Ibídem, p. 883.
(62) Ibídem, p. 884.
(63) Ídem. El autor citado señala que: “Por lo tanto, debe prescindirse de toda cuestión de esencialidad al hablar
del error en la declaración”. Ob. cit., p. 884. Sobre este aspecto se señala que: “Es un problema que atañe a
la correcta transmisión de la no errada intención negocial”. Ob. cit., p. 884. Asimismo se establece: “Este
26
Sobre la no esencialidad del error en la declaración se ha señalado que: “El

error en la declaración de que trata el numeral 208 no es esencial en el sentido que
a este vocablo le atribuyen los artículos 201 y 202. No puede serlo porque la nota
de esencialidad (con la salvedad de error de derecho), la vincula la ley a las cualida-
des de la persona o del objeto sobre el que recae el error (art. 202) y no a la impor-
tancia del mismo en el sujeto declarante”(64). La presentación del error obstáculo
se expresa por la doctrina que vengo siguiendo de la siguiente forma: “Sabemos ya
en qué consiste el error en la declaración y cómo le son de aplicación las reglas que
norman el error vicio. Conviene ahora que veamos las distintas formas de presenta-
ción del obstáculo: a) equivocación material del declarante; b) equivocación incu-
rrida por un tercero; c) error en el signicado del medio de individualización expre-
sado en la declaración”(65).
En cuanto al disenso se ha indicado que: “Se llama disenso el inadvertido des-
acuerdo entre las partes respecto del sentido en que cada una de ellas entiende el con-
tenido del negocio. Hay una aparente creída congruencia exterior de las respectivas
declaraciones, que en realidad son divergentes; no hay coincidencia intrínseca, aun-
que sí extrínseca entre ellas”(66). Sobre la diferencia del disenso con el error obsta-
tivo, se ha señalado que: “Es indudable que el disenso tiene características propias
que lo distinguen del error obstativo u obstáculo porque en el error la divergencia
está entre la voluntad y la declaración tal como en realidad se hizo, y en el disenso la
divergencia entre voluntad y declaración está en que la declaración ha sido percibida
erradamente por el receptor de la misma, o porque este (el receptor) incurre a su vez
en error obstativo al aceptar la declaración recibida”(67). No me queda muy claro por
qué el autor señala que el disenso (interpretación equívoca de la declaración de la otra
parte) puede generarse por error obstativo del receptor. El receptor que interpreta mal
la declaración del emisor no se equivoca por un error en su declaración, se equivoca
error en la declaración es un caso de divergencia entre declaración y voluntad, porque la declaración ha

sido inel a la voluntad”. Ob. cit., p. 884.
(64) Ídem.
(65) Ibídem, p. 885.
(66) Se ha señalado que: “Disenso deriva de disentir. O sea, sentir de una manera diversa, o pensar de una
manera distinta de cómo piensa otra persona. En suma, que por existencia de pareceres contrarios sobre
lo mismo, hay disentimiento en lugar de asentimiento; discordancia en vez de concordancia”. Ibídem.
Ob. cit., p. 886. Es un “(...) falso acuerdo o falsa coincidencia. Las partes incurren en un desacuerdo
que no advierten; creen que hay coincidencia cuando de veras no la hay. Se produce, digámoslo así, una
defectuosa intelección sobre la declaración de voluntad o el contenido de la misma”. Ob. cit., p. 886.
“Es decir, cuando hay disenso no hay genuino consentimiento, sino solo un consentimiento aparente”.
Ob. cit., p. 886.
(67) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 886. Sobre la consecuencia jurídica del disenso se ha
señalado que: “(...) en el disenso verdaderamente no se ha formado el negocio, de suerte que debe ser
de aplicación la nulidad”. Sobre la diferencia entre error y disenso se dice que: “El error consiste en un
defecto de voluntad o de declaración propia; en el disenso hay error (vicio u obstativo) del receptor de la
declaración ajena, que hace aparecer una no existente concordancia entre las declaraciones de las partes”.
Ob. cit., p. 886.
27
Jairo Cieza Mora
por interpretar mal la declaración de la otra parte creyendo comprender lo mismo que
la contraparte cuando en realidad entienden una cosa distinta.
Sobre el error en la naturaleza del negocio : “Existe error obstáculo en la natu-
raleza del negocio cuando el declarante se equivoca en la declaración del negocio que
quiere celebrar. Es un error respecto de la designación del tipo o especie negocial abs-
tracta. Por naturaleza, en consecuencia, puede entenderse aquello que hace que un
negocio jurídico sea distinto de otro en su estructura, composición y efectos esen-
ciales. Al haberse producido la equivocación se ha dado a la voluntad una identidad
negocial diferente. Piénsese por ejemplo en quien no conoce la diferencia entre prés-
tamo de uso (comodato) y de consumo (mutuo) y que procede a la entrega de cierto
número de antiguas botellas de licor, creyendo que su amigo las va a exhibir, pero se
las entrega diciendo que son en mutuo. Obviamente ha incurrido en error en la natu-
raleza jurídica y podrá solicitar la anulación”(68).
En cuanto al error sobre las modalidades del negocio se dice: “Tal recae cuando,
por ejemplo, el error sobre modalidades del negocio, condición, verbigracia, o cier-
tos requisitos o elementos. El error sobre una modalidad es error obstativo cuando
impide al autor de la declaración la realización de su intención; excluye la concien-
cia del signicado del acto”(69). Considero que el error en las modalidades del nego-
cio: condición, plazo o cargo no solamente se puede presentar como error obstativo.
Las diferencias entre error en la naturaleza jurídica y el error en derecho se pue-
den expresar de la siguiente forma: “En efecto, el segundo es el que recae sobre nor-
mas de Derecho (su existencia, vigencia, interpretación, aplicación), de suerte que su
alcance es mayor que el error sobre la naturaleza del negocio. Este tipo de error puede
ser, por tanto, de hecho o de Derecho. Será de hecho cuando, sabiendo la diferencia
entre comprar y arrendar, digo una en vez de otra; será de Derecho cuando, queriendo
solamente aanzar (sin carácter solidario) las obligaciones de un amigo, digo avalar
porque creo que la anza y el aval son jurídicamente sinónimos y por tanto estampo
la rma en títulos valores aceptados por el amigo”(70).
En cuanto al error en el objeto principal de la declaración:
“a) Error sobre la materia del negocio. Dicho de otra manera, sobre los inte-
reses objeto de regulación o sobre el propósito económico social que se persigue;
b) error respecto del contenido. O sea el objeto vendría a ser equivalente a prestación
y desde luego hay que admitir que puede producirse un error al declarar sobre si se
dará, hará o no hará algo; c) error sobre el bien materia de prestación. Así por ejem-
plo, si quiero comprar la ocina 3 del segundo piso y declaro equivocadamente que

(69) Ídem. Sobre el error en la naturaleza del negocio se indica que: “En síntesis, puede armarse que el
error en la naturaleza del negocio es aquel que, ampliamente, hace que no coincida el orden de intereses
señalado y sus efectos jurídicos, con la declaración efectuada”. Ob. cit., p. 887.
(70) Ídem.
28
se trata de la 2 del tercer piso; d) error al declarar una cualidad o cantidad esencial de
un bien o bienes”(71).
Con respecto a la inexactitud en la transmisión se ha señalado que: “La
inexacta transmisión de la declaración por quien estuviera encargado de hacerlo tam-
bién es causa de error. Indudablemente, se requiere que el error cometido sea esencial
y reconocible”(72). Si la inexactitud en la declaración fue construida de manera dolosa,
en este caso si procederá la anulación del negocio y la indemnización por los daños y
perjuicios generados al errante.
Uno de los profesores que más ha trabajado la gura del error es el profesor
Lizardo Taboada Córdova. Con el título “La teoría general del error del negocio
jurídico y su aplicación dentro del sistema jurídico peruano” desarrolla uno de los
trabajos más interesantes sobre el error en nuestro país.
Sobre la afectación de la voluntad en su proceso de formación la doctrina
que vengo siguiendo señala que: “La característica común a estos tres vicios de la
voluntad radica en que al momento de producirse cada uno de estos tres supuestos,
la voluntad del sujeto que fue correctamente declarada, ha sido sin embargo afectada
en su proceso de formación por una especial situación que ha determinado al sujeto
manifestar su voluntad, de forma tal que de no haber sido por dicha circunstancia,
la voluntad no hubiera sido declarada y, por ende, no se hubiera celebrado el nego-
cio jurídico”(73).
Taboada dene al error de la siguiente manera: “Por su parte en el supuesto del
error, dicha situación especial constituye una falsa representación de la realidad del
propio sujeto que lo ha determinado a declarar su voluntad, de manera tal que de no
haber sido por dicho error el sujeto no habría declarado su voluntad”(74).
Siguiendo la autorizada doctrina italiana (Stol) la doctrina nacional seguida
indica: “Sobre los vicios de la voluntad, Stol nos dice lo siguiente: ‘Para ser válido
y producir, por tanto, sus efectos el negocio jurídico debe constar no solo de una
voluntad y de una manifestación, sino además, de una voluntad libremente emitida.
Por consiguiente, si su proceso de formación fue perturbado por alguna causa que
indujo a la parte a expresar una voluntad diversa de la que habría manifestado, es
dudoso si el acto ha de considerarse válido o no. Declararlo nulo por la discordancia
entre la voluntad y su manifestación podrá quizá satisfacer las exigencias de la lógica,

(72) Ibídem, p. 888. Sobre la eventual conducta dolosa del transmitente se ha señalado: “Tan solo una cosa
por agregar, que tomamos del artículo 250.2 del Código portugués. Este dispositivo apunta, remitiéndose
a otro, que aunque el error no sea esencial, ni reconocible, siempre es anulable si la inexactitud en la
transmisión fue debida a la conducta dolosa del transmitente”. Ob. cit., p. 888.
(73) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato . Editora Jurídica Grijley.
Lima, 2002, p. 357.
(74) Ídem.
29
Jairo Cieza Mora
pero en la práctica tiene el inconveniente de afectar con mucha frecuencia a la segu-

ridad de las relaciones jurídicas con grave daño para los interesados: para el decla-
rante que sufrirá sin duda la inecacia de un negocio que estará dispuesto a mantener
válido, por ejemplo para no restituir la cosa recibida; para el destinatario que se vería
expuesto a soportar el efecto de una causa de invalidez imprevista y a menudo impre-
visible. Por esto se tiende a conciliar las exigencias de la lógica con las de la práctica,
insistiendo en la solución tradicional de constituir al interesado en árbitro de deci-
dir sobre el destino del negocio; maniesto de una voluntad diversa de la verdadera
y por consiguiente, el negocio no puede decirse válido desde luego. Pero al mismo
tiempo no puede considerarse sin más, nulo, porque la parte que podría no querer, sin
embargo ha querido: el interesado, en efecto, no ha incurrido, por ejemplo en el error
llamado obstativo que impide la formación del consentimiento, sino en el error vicio,
el cual determina la voluntad, si bien en manera diversa de la que se hubiera formado
en otro caso. A título de transacción entre ambos criterios se dice que el negocio es
anulable: por haber sido querido surge válidamente y produce los efectos de que es
capaz, salvo que el interesado no estime oportuno alegar que su voluntad fue viciada
por alguna anomalía, en cuyo caso puede quedar destruido en virtud del ejercicio de
la acción adecuada de nulidad (arts. 122, 624, 1427), la cual concede en los casos y
por las causas preestablecidas por el legislador”(75).
Sobre el disenso y error obstativo se ha señalado que: “(…) Así pues, mientras
que para algunos autores el disenso es igual al error obstativo, sancionándolo con la
nulidad o la inexistencia del negocio jurídico, para otros ambas guras son comple-
tamente distintas, debiendo el error obstativo asimilarse en todo caso al error vicio,
denominado por la doctrina francesa error dirimente, error en el contenido de la decla-
ración de voluntad por la doctrina alemana, y/o error motivo por algún sector de la
doctrina italiana”(76).
Sobre el error jurídicamente relevante se ha señalado que: “Sin embargo,
la ley no puede permitir que cualquier tipo de error pueda causar anulación de un
(75) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 358.

(76) Ibídem, p. 359. Sobre las diversas posiciones jurídicas en cuanto al error vicio, al error obstativo y al disenso,
se ha señalado que: “A su vez, los autores que consideran que el error obstativo –llamado también error
obstáculo por la doctrina francesa, o error en la declaración por la doctrina alemana e italiana– es diferente
al disenso y al error dirimente, no están de acuerdo en si le corresponde como sanción la nulidad, o en
todo caso la anulabilidad, es decir, no existe uniformidad de pareceres en cuanto a si se le debe asimilar al
tratamiento del error dirimente, o si se debe aplicar en todo caso cualquiera de las teorías elaboradas para
resolver la problemática de la relación entre la voluntad y la declara ción, esto es, la teoría de la voluntad,
de la declaración, la de la responsabilidad y/o la de la conanza. Del mismo modo, respecto al error vicio o
error dirimente, los tratadistas no están de acuerdo sobre el concepto del error in substancia, o error sobre
la composición material del objeto del negocio jurídico, que algunos autores confunden con el error sobre
las cualidades esenciales, llamado también error in qualitate. Tampoco existe acuerdo sobre la naturaleza
del error que recae sobre las cualidades esenciales del objeto del negocio jurídico, habiéndose elaborado
sobre el particular dos teorías”. Ob. cit., p. 359. “La misma preocupación y disparidad de opiniones se
maniesta respecto al error sobre las cualidades de la persona con quien se hubiera contratado”. Ob. cit.,
p. 359.
30
negocio jurídico, no solo porque por regla general al celebrar un negocio jurídico el
declarante o las partes incurren en una diversidad de errores, sino porque de admitir
la anulabilidad por cualquier error se estaría atentando contra la seguridad jurídica,
ya que serían muy pocos los negocios jurídicos que no pudieran ser atacados por
dicho vicio. Por ello, y a n de limitar los casos de anulabilidad por error, el Código
Civil peruano exige en su artículo 201 que el error sea esencial y conocible por la
otra parte”(77).
Al hablar del error en el contrato (Messineo) (78), se ha señalado que: “En este
sentido, conviene citar a Messineo, quien nos dice lo siguiente: ‘El error en el con-
trato consiste en una falsa representación de la situación contractual; a él se equipara
la ignorancia, es decir, la falta de toda noción de la situación contractual. El error
actúa como motivo (y por esto se puede llamar Error-Motivo, o Error-Vicio); y como
contribuye a determinar la voluntad, o es motivo exclusivo, de la determinación de la
voluntad misma. La terminología corriente (cfr. También art. 787) que habla del error
en el motivo o sobre el motivo es inexacta: no es que se produzca un error al apreciar
el motivo (en esto podría consistir el error en el motivo o sobre el motivo), el error
interviene, en cambio como coeciente de la determinación de la voluntad y como tal
se torna motivo relevante’”(79).
Sobre el error vicio se ha señalado que: “Esta clase de error puede recaer sobre
la composición material del objeto, sus cualidades esenciales, sobre la cantidad, sobre
las cualidades esenciales de la otra parte, sobre el motivo determinante y sobre la apli-
cación de determinadas normas jurídicas a un negocio jurídico, según se explicara
posteriormente”(80).
Sobre el error obstativo con acierto se ha señalado que: “El segundo de ellos,
denominado error obstativo, error obstáculo, o error en la declaración , se pre-
senta cuando el sujeto declara una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna,
ya sea porque ha declarado inconscientemente una voluntad diferente, por un lap-
sus linguae o por un lapsus calami. Así, por ejemplo, si queriendo comprar un jarrón
chino del siglo XVII, el sujeto declara por error comprar un jarrón chino del siglo
XVIII, habrá un error en la declaración sobre la identidad del objeto del negocio
jurídico”(81).

(78) MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato . Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa América,
Buenos Aires, 1986, pp. 124-125.
(79) TABOADA CÓRDOVA. Ob. cit., pp. 360-361.
(80) Ibídem, p. 361.
(81) Ibídem, p. 362. “También existirá un error en la declaración cuando el sujeto declare su voluntad de
comprar una casa por 100,000 dólares, en el entendimiento que se trata de dólares canadienses, habiendo
utilizado sin embargo en el texto de aceptación el signo utilizado para identicar al dólar de los Estados
Unidos de América”. Ob. cit., p. 362.
31
Jairo Cieza Mora
Sobre la sanción jurídica del error con acierto se señala que: “Es por ello que
la doctrina en forma unánime sanciona al error dirimente con la anulabilidad del
negocio jurídico, mientras que al error en la declaración con la nulidad y con la inexis-
tencia del negocio jurídico”. Aquí se aprecia que Taboada, con el mismo criterio que
Lohmann opta por remediar con nulidad el error en la declaración a diferencia de la
actual regulación de nuestro CC, situación que debe variar en las reformas a introdu-
cir en el CC peruano.
Sobre el error impropio o error en la declaración se ha señalado que: “El
error que determina una disconformidad entre la voluntad y la declaración fue deno-
minada con poco acierto por Savigny ‘error impropio’; hoy lo calicamos de ‘error
en la declaración’ o de ‘error en el negocio’” (82).
Sobre la doctrina francesa se establece que: “Dicho de otro modo, la doctrina
francesa al igual que la mayoría de la europea, es perfectamente consciente que ambas
clases de error son completamente distintos, pero precisa la distinción en que mien-
tras en el error dirimente existe realmente un vicio de la voluntad consistente con la
falsa representación de la realidad, en los casos del error que ellos denominan “error
de obstáculo” no es que el sujeto haya declarado una voluntad distinta de su verda-
dera voluntad interna, sino que las partes contratantes no se han entendido, produ-
ciéndose un disenso o disentimiento, que es lo contrario al consentimiento. Como se
podrá apreciar, para la doctrina francesa el error obstativo consiste en un diálogo de
sordos o en una discrepancia entre las declaraciones de voluntad de las partes contra-
tantes que obstaculiza o impide la formación del consentimiento y por ello mismo la
formación del contrato.
Esta opinión es sustentada también por un gran sector de la doctrina sudameri-
cana, especícamente la chilena. Así, León Hurtado nos dice lo siguiente(83): Sobre
el error de hecho en el Código nuestro Código dispone en el artículo 1453 que “el
error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre una especie de acto o con-
trato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa especica de que se trata, como si el con-
trato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra”(84).
Sobre el error obstativo se indica que: “Hay, por consiguiente, error obstáculo
en dos supuestos: cuando se yerra sobre la especie o acto o contrato que se ejecuta o
celebra y cuando el error recae sobre la identidad de la cosa especica de que se trata.
En este segundo caso, el error se puede producir con especie de un mismo género o
de géneros distintos: La Ley no distingue. Y como ha dicho la jurisprudencia, el error
debe recaer sobre la cosa en sí misma, es decir sobre el objeto in ipso corpore, porque

(83) Ibídem, p. 363.
(84) Ibídem, p. 364.
32
la diferencia especíca a que se reere el artículo 1453 del Código Civil no dice rela-
ción con la que exista entre dos cosas de género diverso, como entre una vaca y una
casa, por ejemplo. Esta diferencia puede existir sea cual fuere el género de la determi-
nación de la cosa. Existe dicho error si el arrendatario creyó contratar sobre la exten-
sión de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y el arrendador con rela-
ción a una cabida que es muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en
dicho caso es nulo el contrato de arrendamiento. En el error obstáculo, más que un
vicio del consentimiento, hay una ausencia de consentimiento, pues las voluntades no
son coincidentes ya que el acto jurídico o su objeto son distintos de cada parte. Por
eso Larombire lo denominó error obstáculo u obstativo, puesto que impide la forma-
ción misma del consentimiento. Este es el criterio dominante en las doctrinas fran-
cesa y chilena. La sanción sería nulidad absoluta”(85). Como ya le hemos mencionado
anteriormente al comentar la posición de Lohmann, totalmente de acuerdo con esta
posición.
Las diferencias entre disenso y error obstativo son gracadas de la siguiente
manera: “Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la gura
del error obstativo, ya que mientras este último consiste en una discrepancia entre la
voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, en una equivocación respecto a la
propia declaración de voluntad, el disenso se da cuando una de las partes se equivoca
respecto a la declaración de la otra parte. Es decir, mientras que el error obstativo con-
siste en error respecto a la propia declaración de voluntad, el disenso consiste en un
error sobre la declaración de voluntad ajena. Debe señalarse igualmente que en los
casos de una de ellas con sus respectivas voluntades internas, no siendo ambas decla-
raciones de voluntad coincidentes entre sí”(86).
El disenso tal como lo comprende autorizada doctrina italiana señala que: “En
estos términos se pronuncia Stol cuando nos señala lo siguiente: La palabra ‘disenso’
o ‘disentimiento’ sirve para indicar que cada una de las manifestaciones coincide con
el querer interno del respectivo declarante, pero entre ambas no se corresponden entre
sí. Esto puede acaecer por cualquier causa: por ejemplo, porque el interesado tiene
conocimientos rudimentarios de una lengua extranjera hablada por la otra parte o por-
que una ha utilizado el lenguaje técnico y la otra el vulgar, o porque una enfermedad
de oídos ha impedido a uno de los sujetos captar con precisión la propuesta del otro,
o de la forma parecida. Un alemán, por ejemplo, ha encargado a su agente concertar
la compra (‘Ankauf’) de títulos y este ha aceptado, pero ha entendido que debe efec-
tuarse una venta (‘Verkauf’); el abogado ha escrito en el sentido de querer constituir
un derecho de uso sobre una vivienda, mientras el negociante ha creído haberla adqui-
rido en usufructo, no sabiendo que para los juristas ambas palabras tienen un signi-
cado diverso; el comprador ha ofrecido pagar el precio a plazos y el vendedor ha

(86) Ibídem, pp. 364-365.
33
Jairo Cieza Mora
aceptado sin haber oído las dos últimas palabras, y por tanto ha creído que el acuerdo
de pago es al contado que es lo normal”(87).
Se habla de disenso maniesto señalando que “cuando, aunque las partes hayan
tratado de formar el consentimiento, este no se forma, se dice que hay disenso. Este
disenso puede ser maniesto, en cuanto las partes sean ambas conscientes del mismo,
y en este caso ninguna relación ulterior puede establecerse entre ellas, ya que saben
que ni siquiera se ha formado el contrato”(88).
El disenso oculto se reere del siguiente modo: “De mayor interés práctico es el
caso del disenso oculto, que mejor se llamaría mal entendido. En efecto, dado que el
error en la declaración hace que una de las partes exprese una voluntad que no tiene,
bastaría esto para invalidar todo el ulterior proceso formativo del contrato; y sería
superuo invocar el disenso cuando con solo invocar el error en la declaración que es
anterior al disenso se pone en evidencia la falta de formación del consentimiento”(89).
De manera muy clara la doctrina nacional que sigo señala sobre el dissensus
in causa “Si por ejemplo, Ticio ofrece en venta a Cayo el objeto A y Cayo, enten-
dió mal la oferta, cree que se trata del objeto B y acepta la oferta, no se ha formado
el consentimiento entre las partes (el caso se calica, también de dissensus in causa).
Ocurre, por otra parte, que de la falta de consentimiento, las partes no tengan cono-
cimiento inmediatamente y solo después (por ej. cuando hay que cumplir el contrato)
se percaten claramente del disenso. Esta hipótesis es de disenso oculto y por tanto,
de consentimiento aparente. Es determinado por la presencia del error, pero no de un
error obstáculo, pues el error no da lugar a divergencia entre voluntad y declaración;
el aceptante emite su declaración sin errar sobre lo que quería declarar; su error con-
siste tan solo en la falsa apreciación de la declaración de la contraparte (proponente),
esto es, en considerar conforme su propia voluntad lo que en realidad es diferente;
por lo tanto, es un error vicio, es decir un error-motivo, esto es una mala interpreta-
ción o un mal entendido”(90).
Con respecto al error obstativo se ha dicho que “(…) hay error obstativo
cuando las dos partes declarantes no coinciden en cuanto a los consentimientos que
prestan en relación a la identidad del acto (error in negotio) o la identidad del objeto
(error in corpore). Así error in negotio hay si Pedro entrega a María un ramo de o-
res en la inteligencia de que se lo vende y María lo recibe en la inteligencia que es

(88) Ibídem, p. 366.
(89) Ídem. Ejemplo error en la declaración: “Si una de las partes habla del predio de Sempronio y también la
otra habla del predio de Sempronio, pero esta última quiere referirse, en cambio al predio de Tusculo, el
contrato no se forma realmente”. Ob. cit., p. 366. Error vicio que deriva en disenso oculto. “Pero puede
darse otro caso, en el que obra, no un error en la declaración, sino un error vicio de la voluntad y que
igualmente puede desembocar en el disenso oculto”. Ob. cit., p. 366.
(90) Ibídem, p. 367.
34
obsequiado. En tanto que existe error in corpore si Ticio cree vender a Cayo el caba-
llo A, y Cayo entiende comprar el caballo B” (91).
Un análisis del Código alemán y peruano señala que: “El Código alemán tomó
un rumbo distinto. Bajo el concepto genérico de error en la declaración, según explica
Enneccerus, el BGB comprende el error en el acto de la declaración, el error en la
inexacta transmisión de la declaración, el error en el contenido de la declaración. Pero
como lo señala León Barandiarán, sin considerar la concepción francesa del error
obstativo, según la cual se hace el acto inexistente. En nuestra codicación el error
hace el acto anulable, cuando es esencial”(92).
(91) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 367. Con respecto al error obstativo bilateral y unilateral se
ha indicado: “El error obstativo es bilateral, porque las dos partes no coinciden en cuanto a la declaración,
y cualquiera de ellas puede solicitar la nulidad. Hay tendencia, por lo demás de llamar error obstativo al
que consiste en uno recayendo solo en la declaración. En otro pasaje nos dice también que en el supuesto
error obstativo, el produce la anulación del acto jurídico, y la razón contundente de ello reside en que no hay
propiamente consentimiento en cuanto acuerdo de partes, sino disentimiento o desacuerdo, pues una y otra
voluntad no coinciden en el objeto mismo del acto (error en el cuerpo), o no coinciden en la naturaleza del
negocio (error en el negocio). El acto es, sobre todo, nulo antes que anulable; pero el Código por economía
de trabajo trata de este error obstativo como un caso de anulabilidad del acto, al igual que en el otro caso en
que hay propiamente un error que es calicable del causante de anulabilidad: el llamado error dirimente.
Por ello el artículo 1080 (del CC de 1936) se reere a todos estos casos de error con nombre común error
sustancial”. Ob. cit., p. 368. El error en la declaración (doctrina) señala: “Por otro lado, Fernando Vidal
Ramírez expresa (26), que antes de entrar a considerar cada uno de los errores esenciales, hay que detenerse
en el denominado error obstativo u obstáculo, también llamado impediente, que algún sector de la doctrina
llama disentimiento, y que la moderna doctrina preere reconocerlo como error en la declaración. Según
Josserrand, este error no solo vicia sino que destruye el consentimiento. Los Mazeaud lo denen como
el error que impide el acuerdo de voluntades, y por ello preeren llamarlo impediente, y lo explican en
el sentido de que los dos contratantes no se han entendido; cada uno se ha engañado no sobre lo que
quería el otro contratante; el error impediente –dicen– es un ‘diálogo de sordos’. Por eso –concluyen– el
consentimiento, el acuerdo de las voluntades, en realidad, existe una ausencia de consentimiento, que lleva
consigo la nulidad absoluta del contrato”. Ob. cit., pp. 368-369. Con respecto a la Bonae dei se señala:
“Ospina y Ospina recuerdan que cuando en el derecho romano se introdujeron las especies contractuales,
denominadas bonae dei, porque en la interpretación de ellas prevalecía la ponderación de la voluntad real
de los contratantes sobre la forma de la declaración, ciertos errores como el que versaba sobre la identidad
de la persona, o sobre la naturaleza del negocio, o sobre la identidad de la cosa, se reputaron por regla
general, como que impedían la formación del consentimiento”. Ob. cit., p. 369.
(92) Ibídem, p. 369. Error obstativo como un error esencial. Así se señala: “El nuevo Código considera el
error obstativo como vicio de la voluntad y como un error esencial. Sigue así la sistemática del Código
italiano”. Ob. cit., p. 369. Asimilación del error obstativo con el error vicio. La doctrina que vengo siguiendo
señala que: “Como se podrá observar, el doctor José León Barandiarán participa de la teoría fra ncesa que
considera al error obstativo un supuesto de disenso, por considerar que no existe consentimiento en los
casos en que se presente un error de dicha clase. Por su parte, Fernando Vidal Ramírez se limita a señalar
la existencia de las dos posiciones teóricas, esto es la francesa y la adoptada por los códigos alemán e
italiano, en el sentido de asimilar el error obstativo al error vicio, por considerar que en el supuesto del
error obstativo la discrepancia está en el que emite su declaración d e voluntad interna”. Ob. cit., pp. 369-
370. Sobre el error impropio se dice por autorizada doctrina nacional que: “Distinta resulta la posición de
Guillermo Lohman (27), quien nos dice que el error obstativo también llamado por algunos error obstáculo
o impropio constituye un error obstáculo o impropio constituye un error en la declaración de voluntad
o en la transmisión de la misma. Se le denomina error impropio porque en realidad no está perturbada la
formación de la voluntad del agente declarante”. Ob. cit., p. 370.
35
Jairo Cieza Mora
Cuando el error obstativo comprende hipótesis del disenso se ha indicado

que: “Conforme veremos ampliamente (art. 208), el error obstativo comprende las
hipótesis de disenso, que concurre cuando en negocios plurilaterales la parte recep-
tora de la declaración entiende otra cosa distinta de la declarada y, creyendo que
coincide con la suya, presta su consentimiento. Aparte del disenso, puede el error
obstativo revertir otras modalidades: equivocación del declarante, verbal o escrita;
equivocación en la transmisión de la declaración por un tercero; error sobre el sig-
nicado de lo declarado”(93). Creo que lo correcto es diferenciar el error vicio o diri-
mente (error en el motivo o formación de la voluntad) del error obstativo (error en
la declaración) del disenso (error en la interpretación de la declaración de la otra
parte). No estoy de acuerdo con asimilar el error vicio con el obstativo ni este con
el disenso.
Se ha señalado que: “Se llama disenso el inadvertido desacuerdo entre las par-
tes respecto del sentido en que cada una de ellas entiende el contenido del negocio.
Hay una aparente o creída congruencia exterior de las respectivas declaraciones, que
en realidad son divergentes; no hay coincidencia intrínseca aunque si extrínseca entre
ellas. El disenso solamente puede ser error obstativo (en el sentido que opera como
él y tiene igual tratamiento), y presupone, desde luego que se trata de negocios bila-
terales. Es indudable que el disenso tiene características propias que lo distinguen del
error obstativo u obstáculo, solo que en el error la divergencia está entre la voluntad
y la declaración tal como en realidad se hizo y en el disenso la divergencia entre la
voluntad y la declaración está en la forma que la declaración ha sido percibida. En un
caso el error está en la declaración propia; en el disenso hay error por la declaración
ajena, que hace aparecer una no existente concordancia entre las declaraciones de las
partes. La existencia de un error en la declaración debe determinarse antes de com-
probar la existencia de un error-vicio”(94) (el resaltado es nuestro).
La doctrina que vengo siguiendo, en posición que comparto, señala que el error
obstativo es una causal de ineciencia distinta al disenso . Así se establece: “(…)
Lo que señalamos es que el error obstativo constituye una causal de inecacia estruc-
tural completamente distinta al disenso o disentimiento, ya que mientras en un caso
la nulidad se impone por no existir coincidencia entre las voluntades declaradas de las
partes contratantes, en el supuesto error obstativo la anulabilidad se impone a pesar
de existir coincidencia entre las voluntades declaradas, porque una de las declaracio-
nes de voluntad que conforman el consentimiento es defectuosa por haber transmitido
una voluntad distinta a la verdaderamente querida por el sujeto”(95).

(94) Ibídem, p. 371.
(95) Ibídem, p. 377. “En otros términos, frente a un caso de error obstativo no es necesario alegar la falta
de consentimiento por disenso, bastando conrmar que el contrato no se ha formado porque una de las
declaraciones de voluntad que lo conforman ha sido defectuosamente emitida”. Ob. cit., p. 377. Doctrina
según la cual debe prevalecer la voluntad interna. “Debe señalarse también que según la casi totalidad
de la doctrina (con excepción de la italiana), la teoría sobre la discrepancia entre la voluntad interna y la
36
Las conclusiones sobre disenso y error obstativo de acuerdo a la doctrina que

vengo siguiendo señalan:
“En conclusión”:
1 “La teoría de la responsabilidad ha sido elaborada para atenuar los efectos
de la teoría voluntarista, mientras que la teoría de la conanza nació para
remediar los efectos de la teoría declaracionista”.
2 “La teoría voluntarista en ningún momento sostiene que la voluntad
interna sea elemento del negocio jurídico o del contrato, limitándose a
señalar que en caso de discrepancia entre ambas voluntades deberá preva-
lecer la voluntad interna, invalidándose el negocio jurídico”.
3 “El contrato, como cualquier otro negocio jurídico, requiere para su for-
mación, además de sus presupuestos y requisitos, la concurrencia de dos
aspectos: la declaración o declaraciones de la voluntad y la causa”.
4 “El negocio jurídico como el contrato es siempre un supuesto de hecho,
cuyo elemento fundamental es la declaración de voluntad, a la cual la
norma jurídica le atribuye como respuesta los efectos jurídicos”.
5 “La voluntad interna al no ser elemento de ningún supuesto de hecho
negocial, por si misma no produce efectos jurídicos”.
6 “El elemento fundamental del contrato es el conjunto de dos o más decla-
raciones de voluntad que se le denomina ‘consentimiento’”.
7 “Siendo el consentimiento el conjunto de dos o más declaraciones de
voluntad, para dar lugar a la producción de efectos jurídicos, las mismas
deberán ser coincidentes”.
8 “Si el consentimiento es el conjunto de dos o más declaraciones de volun-
tad coincidentes, el disenso o disentimiento será la no coincidencia o dis-
crepancia entre voluntades declaradas”.
9 “En los casos de disenso las declaraciones de la voluntad de cada una de
las partes contratantes coinciden con sus respectivas voluntades internas”.
10 “Por su parte, el error obstativo consiste en una discrepancia inconsciente
entre la voluntad interna del sujeto y su propia voluntad declarada”.
voluntad declarada a ser aplicada al supuesto del error obstativo es la teoría de la voluntad, de forma tal
que según este gran sector de tratadistas, la declaración de la voluntad y por ende el negocio jurídico en
el que se haya dado un supuesto de error obstativo, deberá considerarse nulo en su conjunto, por cuanto
debe prevalecer la voluntad interna de la parte contratante que ha incurrido en el error obstativo. Por su
parte la doctrina italiana y gran parte de los tratadistas alemanes, sobre la base de las normas contenidas
en sus respectivos Códigos Civiles, asimilan el error obstativo al error dirimente, sancionándolo con la
anulabilidad del negocio jurídico, sistema que nuestro Código Civil ha adoptado siguiendo al Código
italiano”. Ob. cit., p. 378.
37
Jairo Cieza Mora
11 “La mayoría de la doctrina considera que en los casos de error obstativo

la teoría a aplicarse sobre la discrepancia entre voluntad interna y volun-
tad declarada es la teoría voluntarista”.
12 “Sin embargo, un sector de autores, siguiendo el ejemplo del Código Civil
alemán y el Código Civil italiano, asimilan la gura del error obstativo al
del error dirimente, sancionándolo también con la anulabilidad del acto
jurídico”(96). Esta última es la posición asumida por nuestro CC y que con-
sidero debe ser revisada.
En un fundamentado trabajo, Freddy Escobar Rozas señala con respecto a la
Teoría de la responsabilidad precontractual: “La teoría de la responsabilidad pre-
contractual nace para tutelar la conanza contractual que, por sus propias caracte-
rísticas, puede quedar lesionada como consecuencia (i) de la ruptura injusticada
de las tratativas, (ii) de la inecacia (permanente o temporal) del contrato celebrado
o (iii) de la falta de adecuación del reglamento contractual a los intereses de una o
ambas partes.
El fundamento de la referida teoría –de trascendencia eminentemente repara-
dora– se encuentra en la violación del deber de buena fe, que en materia contractual
supone la necesidad de actuar leal y diligentemente”(97).
Sobre la inexplicable ausencia de reparación por causa de anulación por
error se ha señalado: “Sin embargo, a diferencia de otros códigos civiles, el Código
Civil peruano no solo no contiene norma alguna que regule de manera especíca la
consecuencia reparadora que ha de derivarse de la violación del deber en cuestión,
sino que además excluye, de manera inexplicable, dicha consecuencia para el caso de
la anulación del contrato por error”(98).
Es imposible en los casos de anulación por error y de responsabilidad precon-
tractual no nombrar a Rudolph Von Jhering(99). “En efecto, la partida de nacimiento

(97) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por inecacia contractual”. (El caso del
art. 207 del Código Civil peruano). En: Themis . Revista de Derecho, Nº 49, Lima, 2004, p. 154.
(98) Ídem. Anulación del contrato por causa de error “A pesar de que la responsabilidad precontractual encierra
una problemática bastante compleja y sumamente interesante, estos apuntes no están destinados a abordar
–en términos generales– dicha problemática, sino solamente una de sus manifestaciones: la relativa a
las consecuencias reparadoras que deben derivarse de la anulación del contrato por causa de error. Las
líneas que siguen, entonces, están dedicadas al problema que, en el sistema general de la responsabilidad
precontractual, ha generado la inclusión de la regla contenida en el artículo 207 del Código Civil”. Ob.
cit., p. 154.
(99) En la doctrina autorizada nacional se encuentra el concienzudo trabajo de ESPINOZA ESPONZA, Juan
en su Derecho de la Responsabilidad Civil. 7ª edición. Editorial Rodhas, 2013, pp. 830-879. En esta
obra todo el capítulo VII está referido a la Responsabilidad Civil Precontractual y en una documentada
primera parte de este capítulo revisamos un acápite intitulado “Invocando inevitablemente a Jhering”.
Este capítulo es también interesante por el análisis sobre los Due Diligence que se hace para argumentar
el apartamiento unilateral de las tratativas precontractuales y los daños que genera.
38
de la teoría en cuestión se encuentra en el libro que el insigne pensador alemán

publicó en 1861 con el título de ‘Culpa in contrahendo oder Schdensersatz bei nicht-
tingen order nicht zur Perfection gelangten Vertragen’ (…) ‘Como siempre, Jhering
basó su construcción con el n de solucionar un caso real. Se trataba de un sujeto que,
deseando adquirir cien libras de cierta mercadería, recibió cien quintales de la misma,
debido a que a la hora de enviar el pedido confundió el signo de la libra con el del
quintal’. (…) ‘Sobre la base de los casos indicados, Jhering formuló su famosa teo-
ría de la culpa in contrahendo, según la cual el contratante que culposamente causa la
invalidez o la inexistencia del contrato debe responder frente al otro, indemnizando
el ‘interés contractual negativo’”(100).
En el Derecho Comparado comenzando por el Sistema alemán se señala que:
“El BGB adoptó sin miramientos la tesis de Jhering. En efecto, como quiera que el
Derecho alemán permitía anular una declaración (viciada) aun cuando la parte recep-
tora no hubiera advertido el error, tenía sentido preguntarse por la situación de dicha
parte en caso que hubiese conado en la validez de la referida declaración”(101).
Asimismo se señala que: “Consciente de que la anulación de la declaración
viciada podía perjudicar seriamente a la parte receptora, el legislador alemán deci-
dió tutelarla, aunque bajo ciertas condiciones. Así, estableció que si la parte recep-
tora había conado razonablemente en la validez de la declaración del errans,
aquella tenía derecho al pago de una indemnización en caso que este último deci -
diera ejercer el derecho de anulación ”(102). Se ha mencionado que: “Aun cuando el
tratamiento que el legislador alemán dispensó al error era cuestionable debido que
privilegiaba la teoría de la responsabilidad en desmedro de la teoría de la conanza,
lo cierto es que el sistema de responsabilidad precontractual acogido por el BGB
resulta intachable”(103).
En cuanto al Sistema italiano “(…) el legislador italiano de 1942 introdujo la
necesidad de que el error fuera conocible a efectos de que el declarante pudiera anu-
lar el contrato”(104).
(100) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., pp. 154-155. El autor que vengo siguiendo señala a pie de página:
“Como se podrá entender, sin embargo, cualquier desistimiento no calica como ‘ruptura injusticada de
las tratativas’. Para que un desistimiento sea ilícito y genere responsabilidad, es necesario que se cu mplan
dos condiciones. La primera condición supone que el desistimiento se congure después de que, por el
grado de avance en las negociaciones u otras circunstancias, la parte defraudada pueda razonablemente
alegar que conó en la conclusión del contrato (por eso, si la parte compradora decide apartarse de las
negociaciones porque los resultados del due diligence que practicó no son satisfactorios, la parte vendedora
no puede válidamente pretender el pago de una indemnización por ruptura injusticada de las tratativas,
ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las partes puede alegar conanza razonable en la
conclusión de la operación). La segunda condición, por su parte, supone que el desistimiento se encuentre
desprovisto de una justicación”. Ob. cit., p. 154.
(101) Ibídem, p. 155.
(102) Ídem.
(103) Ídem.
(104) Ídem.
39
Jairo Cieza Mora
Así con claridad se ha señalado que: “En efecto, a pesar de que el Código Civil
de 1865 seguía el modelo francés, que a semejanza del alemán no exigía la conocibi-
lidad del error, el legislador italiano, inuenciado por la teoría de la conanza, deci-
dió introducir el requisito de la conocibilidad del error, modicando drásticamente el
sistema de los vicios de la voluntad que imperaba en Europa”(105).
Asimismo se indicó con criterio que: “En efecto, como el error era causa de anu-
lación solo cuando la parte receptora actuaba con mala fe (objetiva), el legislador ita-
liano se preguntó si el errans podía, además de anular el contrato, exigir el pago de
una indemnización. (…) La cuestión fue resuelta en sentido positivo, de modo tal que
el referido legislador consagró un segundo sistema de responsabilidad precontractual,
en el cual no era la parte receptora sino la parte emisora la que podía exigir el pago
de una indemnización”(106).
Final y acertadamente se dice en cuanto a este sistema normativo: “Al igual
que en el caso anterior, el sistema de responsabilidad precontractual acogido por el
Codice resulta intachable. En efecto, dicho sistema resuelve coherentemente el con-
icto de intereses generado por la falta de conformidad entre lo exteriorizado y lo
querido, pues, al establecer que el derecho del errans de anular el contrato depende
de la conocibilidad (y excusabilidad) del vicio, no permite que la parte receptora de la
declaración (viciada) sufra perjuicios en caso que haya actuado de buena fe. Pero por
otro lado, no deja en desamparo al errans en caso que la parte receptora de la decla-
ración (viciada) actúe de mala fe, ya que, además del remedio de la anulación, le con-
cede al primero el remedio de la reparación. En consecuencia, bajo supuesto alguno
el hombre honesto y cuidadoso queda desprotegido frente al comportamiento mali-
cioso de la otra parte”(107).
En el caso del Derecho peruano, el Código Civil de 1936: “Siguiendo la línea
trazada por los códigos civiles europeos de la época, el Código Civil peruano de 1936
(105) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 155.

(106) Ibídem, p. 156.
(107) Ídem, p. 156. El proyecto preparado originalmente por la Comisión encargada del Estudio y Revisión
del Código Civil de 1936 contenía una disposición según la cual la anulación del acto por error no daba
lugar a la indemnización de daños y perjuicios. Dicho proyecto no especicaba si la exoneración de
responsabilidad favorecía a una o a ambas partes. El anteproyecto sustitutorio preparado por Manuel de
la Puente y Susana Zusman contenía la misma disposición. No obstante ello, en la exposición de motivos
de ese anteproyecto, los autores indicados cuidaron de precisar lo siguiente: “El artículo 73, por su parte,
impide la indemnización de daños y perjuicios en el caso de anulación por error. Dado que el Anteproyecto
protege al receptor de la declaración, con base en la teoría de la conanza, el receptor no podría, en caso
de que llegara a anular el acto jurídico (sic), intentar acción de daños y perjuicios, pues conoció el error
y, por tanto, no conó totalmente en la validez de tal declaración. El artículo 73 es otra fórmula de lograr
el equilibrio de protección para ambas partes” (ver: Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código
Civil. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Lima, 1980, p. 103). Se sabe que
fue la Comisión Revisora la que acordó modicar las propuestas previas y establecer que la anulación
del acto por error no daba lugar a indemnización entre las partes.
40
permitía anular un contrato por error aun cuando el mismo no hubiese sido conocible
por la parte receptora de la declaración viciada.
Sin embargo, a diferencia del BGB, nuestro Código anterior no establecía la
obligación de indemnizar a la parte receptora en caso que la misma hubiese razona-
blemente conando en la validez de la declaración viciada. No obstante ello, la doc-
trina nacional aceptaba la posibilidad de que el receptor de la declaración viciada exi-
giera el pago de una indemnización en caso que el errans ejerciera el derecho a anular
el acto”(108).
Con respecto al Código Civil de 1984 se ha señalado que: “En efecto, el legisla-
dor nacional estableció que la anulación del negocio por error solo procedía si el mismo
era esencial, determinante y conocible (por la parte destinataria de la declaración).
Inexplicablemente, sin embargo, el legislador nacional, no contento con mutilar
el modelo italiano, al dejar de lado la regla contenida en el artículo 1338 del Códice,
decidió efectuar un aporte histórico, al establecer que la anulación del negocio por
error no daba lugar a indemnización entre las partes”(109). Esta mutilación a la que
se reere Escobar es inexplicable y solamente puede comprenderse con una actua-
ción “acomedida” de la comisión revisora, que no contenta con no permitir el resar-
cimiento de la parte emisora de la declaración por la no advertencia de la parte recep-
tora de tal situación; también cercenó la posibilidad de la pretensión resarcitoria de
la parte receptora de la declaración cuando el errante haya errado de manera inexcu-
sable causándole perjuicios al frustrar sus expectativas de incremento patrimonial.
Si se infringen daños a la parte receptora de la declaración acertadamente
se ha señalado: “(…) Y decimos que es novedosa solo porque tradicionalmente se ha
considerado que el errans que obtenía la declaración de nulidad del acto, si infrin-
gía perjuicios a la contraparte, se los debía indemnizar (...) ‘Manuel de la Puente y
Susana Zusman consideran que si bien el receptor esta (sic) protegido por la teoría
de la conanza no puede, en caso de que llegara a anular el acto jurídico (sic), inten-
tar acción de daños y perjuicios, pues conoció el error y, por lo tanto, no conó total-
mente en la validez de tal declaración. Explicada y justicada la norma sub examine,
nosotros reparamos que la misma solo alcanza a las partes, por lo que ambas podrían
responder, eventualmente, ante terceros’. (…) ‘El segundo de los nombrados arma
(108) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 156 11. Para una visión comparativa de la racionalidad de los
sistemas alemán e italiano: JORDANO FRAGA, Francisco. Falta Absoluta de Consentimiento, Interpretación
e Inecacia Contractuales . Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1988. p. 169 y ss.
(109) Ibídem, p. 156. La fórmula está consagrada en el artículo 1338 del Código Civil italiano de 1942, que
establece lo siguiente: “La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidita
del contratto [1418 y ss], non ne ha dato notizia alla’altra parte e tenuta a risarcire il danno da questa
risentito per avere condato, senza sua colpa, nella validita del contratto [1038]”. [La parte que, conociendo
o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia a la otra parte
tendrá que resarcir el daño por esta sufrido como consecuencia de haber conado sin su culpa en la validez
del contrato].
41
Jairo Cieza Mora
que ‘[c]omo se pretende proteger al receptor de la declaración con base en la teoría

de la conanza este no puede demandar daños y perjuicios (sic) pues si se ha anulado
el negocio se debe a que el error fue esencial y conocible. Si es así, el precepto da por
entendido que el receptor de la declaración pudo haberse percatado del vicio y, por
tanto, pudo no haber dado crédito a la declaración. Hubo una falta de su parte. Por la
comisión de esa falta de cuidado, no se le autoriza a reclamar daños y perjuicios (sic).
No ha de ser esta, empero, la única interpretación válida; también ha de verse de otro
lado. Es decir, que quien yerra no puede reclamar del destinatario de la declaración
daños y perjuicios (sic) por no haberle hecho notar el vicio que era reconocible’”(110).
Sobre la causa del error con acierto se ha dicho que: “Las opiniones transcri-
tas dejan entrever la causa del error. En efecto, tanto Vidal como Lohmann aceptan la
bondad de la norma sobre la base de un argumento débil. En efecto, según los auto-
res citados es lógico que se excluya la posibilidad de que la parte receptora exija el
pago de una indemnización debido a que la misma pudo conocer la existencia del
error. Como se podrá entender, sin embargo, al haber adoptado el modelo italiano,
carece de sentido preocuparse por la parte receptora de la declaración viciada. El
hecho de establecer el requisito de la conocibilidad del error genera de manera auto-
mática la exclusión de toda responsabilidad del errans frente a la parte receptora de
la declaración”(111).
Sobre la posición que quien yerra no merece indemnización (Lohmann) se
ha señalado: “A diferencia de Vidal, que guarda silencio al respecto, Lohmann explica
por qué es lógico que la norma bajo comentario no conceda a la parte que yerra la
posibilidad de exigir el pago de una indemnización. Su posición, sin embargo, es
harto discutible, por no decir inaceptable. En efecto, según este autor, quien yerra no
tiene derecho a reclamar el pago de una indemnización debido a que no puede pre-
tender que la otra parte le haga notar la existencia del vicio. Si se tiene en cuenta que
el error debe ser conocible para la otra parte, yo no encuentro razón alguna para que
el errans no pueda pretender lo que a Lohmann le parece inadmisible. En efecto, a
no ser que la buena fe objetiva no tenga utilidad ni aplicación en el ámbito de las tra-
tativas, la parte receptora no puede dejar de advertir a la parte emisora acerca de la
existencia del error (que ha podido advertir). Si dicha parte, por cualquier circuns-
tancia, nota el equívoco de la otra y luego conscientemente guarda silencio, es claro
que incurre en un supuesto grosero de mala fe y el Derecho no puede no reaccionar
ante tal hecho”(112).
Maniesto mi acuerdo con esta posición y señalo nuevamente que el resar-
cimiento que ha instaurarse en el artículo 207 del Código Civil debe ser posible
tanto para el errante si la otra parte no advirtió de su error como para receptor

(111) Ídem.
(112) Ídem.
42
de la declaración si se generó la frustración de una expectativa válida y el error

no fue conocible por esta parte.
Sobre el hecho que el receptor queda exonerado de responsabilidad y el
dolo omisivo se ha señalado: “El artículo 207 del Código Civil, tal como está redac-
tado, consagra una fórmula que no encuentra cabida en ningún sistema coherente,
pues permite que el destinatario de la declaración viciada quede exonerado de res-
ponsabilidad aun cuando haya conocido la existencia del error. Puedo aceptar que la
regla de exoneración de responsabilidad contenida en el artículo en cuestión se apli-
que al caso en el que ambas partes proceden con negligencia (una se equivoca y la otra
no presta atención). Lo que no puedo aceptar, sin embargo, es que la regla de marras
se aplique al caso en el que una de las partes procede con negligencia y la otra con
dolo (conciencia y voluntad de actuar incorrectamente); lo que ocurre cuando una de
las partes se equivoca y la otra omite voluntariamente hacer notar el equívoco”(113).
El actuar de buena fe implica: “(…) (i) el deber de suministrar información,
(ii) el deber (sic) actuar con veracidad, (iii) el deber de actuar con claridad, (iv) el
deber de mantener la condencialidad y (v) el deber de custodiar bienes entregados
para pruebas o demostraciones”(114).
Con respecto al deber de suministrar información: “De todos los deberes
indicados, el de suministrar información es el que, sin duda, juega un papel trascen-
dental en el ámbito de la responsabilidad por inecacia contractual. Como ha sido
reconocido, el deber de informar encuentra su justicación en la necesidad de corre-
gir la situación de asimetría que usualmente se presenta en las negociaciones. Por tal
razón, en cumplimiento de dicho deber la parte que conoce (o que debiera conocer)
ciertos datos relevantes de la operación tiene que hacérselos saber a la otra, en caso
esta última no los conozca (o no debiera conocerlos)”(115).
(113) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 157. Sobre la posición de Vidal Ramírez: “Se equivoca Vidal
al armar que tradicionalmente se hacía responsable al errans por los perjuicios que infringía a la otra
parte al anular su declaración. Como resultará claro, a partir de 1942 no hubo en esta materia una solución
tradicional sino dos. En efecto, en el sistema alemán, el errans respondía frente al destinatario de la
declaración viciada (en caso que decidiera anular la declaración). Pero en el sistema italiano era este
último el que respondía frente al primero por la invalidez del contrato. En consecuencia, al momento de
la elaboración del Código Civil de 1984 no existía una tendencia legislativa generalizada, como lo sugiere
el autor citado”.
(114) Ídem. Se ha dicho que: “El alcance de la actuación del principio de buena fe depende de la naturaleza del
contrato materia de las tratativas y de las condiciones subjetivas de las partes”. p. 158.
(115) Ibídem, p. 158. Simetría informativa: “En efecto, nadie puede razonablemente oponerse a la exigencia
de que cada parte revele a la otra aquellas circunstancias que puedan inuir en la decisión de esta última
de efectuar o no la operación contractual. Pero al mismo tiempo nadie puede razonablemente oponerse
a la protección de aquella información que, adquirida legítimamente, necesita ser mantenida en reserva
para no perder su valor.
En mi opinión, pues, no es posible pretender la creación de una situación de simetría informativa en
términos absolutos: existen hechos que, en función de ciertos principios del ordenamiento (básicamente
los que protegen la libertad de empresa y la propiedad), no tienen por qué ser revelados”. Ob. cit., p. 158.
Cuando no hay deber de información: “El que adquiere, sin embargo, no tiene por qué informar acerca
43
Jairo Cieza Mora
Sobre el interés contractual negativo se ha señalado que: “Desde que Jhe-

ring publicó su libro sobre la culpa in contrahendo, la responsabilidad precontrac-
tual ha sido empleada únicamente para reparar la lesión del llamado ‘interés contrac-
tual negativo’. Se considera que el interés contractual negativo es aquel que tiene por
objeto evitar o eliminar toda tratativa infructuosa. Por consiguiente, se lesiona dicho
interés cuando se inician tratativas sin seriedad, cuando se frustra el éxito de las mis-
mas, etc. Obviamente, la lesión al interés contractual negativo solo es tutelada cuando
la parte lesionante actúa de mala fe”(116).
El mismo autor, tres años después, y ya desde el Análisis Económico del Dere-
cho (al que considera la ideología más importante de los últimos cien años), rerién-
dose a la perspectiva económica de la promesa ha señalado: “Desde una perspec-
tiva económica, una promesa efectuada erróneamente no garantiza la existencia de
una ‘reasignación eciente’ de recursos, en tanto que la falla del promitente impide
considerar, de manera apriorística, que aquel que valora menos que la otra parte el
recurso que está transriendo (o, inversamente, que valora más que la otra parte el
recurso que está adquiriendo). Desde una perspectiva moral, por otro lado, una pro-
mesa efectuada erróneamente no ata de manera denitiva al promitente, en tanto que
de las razones que lo impulsan a contratar. Tampoco tiene por qué informar acerca de las cualidades que
ha descubierto en el bien, pues resulta legítimo que aproveche aquello que, por su esfuerzo o fortuna, ha
podido conocer”. Ob. cit., p. 158. Sobre el fundamental tema de la información como bien se puede revisar
BULLARD, Alfredo. Derecho y Economía. 2ª edición, Palestra Editores, pp. 436-496.
(116) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 159. Indemnización de daño emergente y lucro cesante.
“Tradicionalmente, se acepta que la parte dañada exija una indemnización por los gastos realizados en
la etapa de las tratativas, por el tiempo invertido en las negociaciones e incluso por las oportunidades
desaprovechadas. Por consiguiente, en sede de responsabilidad precontractual es indemnizable tanto el daño
emergente como el lucro cesante”. Ob. cit., p. 159. Sobre la ubicación de la responsabilidad precontractual:
“A pesar de que en algún momento se sostuvo que la responsabilidad precontractual constituía un tertium
genus , hoy básicamente se discute si la misma debe ser asimilada a la responsabilidad contractual o a
la responsabilidad extracontractual”. Ob. cit., p. 159. Sobre la responsabilidad contractual se ha dicho
que: “El argumento empleado por los contractualistas es el siguiente: cuando la norma jurídica sujeta el
desenvolvimiento de una relación social al imperativo de la buena fe no hace otra cosa que imponer (a los
sujetos que entran en contacto) la obligación de actuar de manera leal y diligente. Si alguno de los sujetos
obra de mala fe, entonces incumple una obligación. Por consiguiente, el dañado tiene la posibilidad de
demandar el pago de una indemnización a la luz de las normas que regulan la inejecución de obligaciones
(responsabilidad contractual)” Ob. cit., p. 159. El argumento de los excontractualistas es: “Por su parte,
el argumento empleado por los extracontractualistas es el siguiente: cuando la norma jurídica impone el
deber de actuar de buena fe no hace otra que tutelar de manera especíca el genérico interés en no sufrir
daño alguno. En consecuencia, si alguno de los sujetos obra de mala fe, el dañado tiene la posibilidad de
demandar el pago de una indemnización a la luz de las normas que regulan la responsabilidad aquiliana”.
Ob. cit., p. 159. La opinión del autor (extracontractualista) es: “A mi modo de ver, el asunto debe resolverse
a favor de la corriente que postula la aplicación de las reglas de responsabilidad extracontractual. En efecto,
como indica Sacco, es verdad que por mandato de la ley los protagonistas de las tratativas se encuentran
vinculados por una relación calicada, que los obliga a proteger sus recíprocos intereses. Pero es verdad
también que eso es lo que exactamente acontece en tantos otros casos en los que se desarrollan las más
variadas actividades y relaciones”. Ob. cit. p. 159.
44
todo ‘compromiso’ con los proyectos del promisario admite excusas cuando la con-
dición de n en sí mismo del primero resulta en juego”(117).
Para la doctrina que vengo siguiendo en el CC peruano existe una limitación
del errans de liberarse, así se señala que: “A pesar de que existen razones sucien-
tes para justicar la existencia de una regla legal que permita la anulación de todo
contrato celebrado con error, sobre la base de una serie de consideraciones forma-
les, entre las que sobresale nítidamente la preocupación por la ‘seguridad jurídica’,
ciertos ordenamientos, entre los que se encuentra el nuestro, limitan notablemente la
posibilidad de que el errans se libere (a través de la acción de anulación) de la pro-
mesa efectuada”(118).
Escobar critica al criterio adoptado por el Código en materia de anulación,
indicando que: “En las líneas que siguen intentaré demostrar que el criterio adop-
tado por el Código Civil para permitir la anulación de los contratos celebrados con
error es económicamente ineciente y moralmente reprobable. A partir de ello, suge-
riré la adopción de un criterio alternativo, el cual por lo demás, no es extraño al Dere-
cho Comparado”(119). Efectivamente, como hemos apreciado en la primera parte de
este trabajo el Derecho Comparado ha presentado posibilidades desde la óptica del
errante o del receptor de la declaración, pero no ha omitido regular que ante un daño
producido por la mala fe del receptor o por la negligencia del declarante se aplique el
resarcimiento para las partes de la relación contractual. Esto precisamente es lo que
no hace nuestro sistema actual.
Sobre la teoría de la conanza en el Código italiano se ha indicado que:
Este último cuerpo normativo consagró positivamente la denominada “teoría de la
(117) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El error en los contratos (justicaciones impuras para la modicación de
las reglas de anulación”). En: Ius La Revista . Edición Nº 35, Lima, diciembre, 2007, pp. 28-29. Así el
autor citando doctrina norteamericana: “Desde una perspectiva liberal (welfare economics ), la justicación
económica de la promesa descansa en el hecho que aquella provoca la circulación de recursos escasos
y, por ende, asegura el uso alternativo más eciente de dichos recursos. En tal sentido: FANSWORTH,
Allan. Contracts. New York: Aspen Publishers, 2004. pp. 6 y 7”. p. 29.
(118) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., pp. 29-30.
(119) Ibídem, p. 30. Sobre las causas de las equivocaciones. Se señala que: “Las personas se equivocan por
muchas razones. He aquí algunas de ellas. En primer lugar, las personas cometen errores porque no tienen
información relevante disponible. Como quiera que el acceso a dicha información es generalmente costoso,
las personas, dadas sus restricciones dinerarias y temporales, normalmente no invierten lo suciente para
adquirir la información que les permita tomar decisiones racionales y ecientes”. Ob. cit., p. 30. “En
segundo lugar, las personas cometen errores porque no están preparadas para descifrar la información
relevante disponible o, por lo menos, porque no están preparadas para hacer tal cosa en lapsos relativamente
cortos” (...). En tercer lugar, las personas cometen errores sistemáticos provocados por ‘cortocircuitos’
de irracionalidad. Estos cortocircuitos impiden que incluso en operaciones relativamente sencillas las
personas opten por las alternativas que el modelo racional sugiere”. pp. 30-31. Sobre la seguridad jurídica
se ha indicado: “Con esto, lo que se está buscando el limitar el área de acción de error, de permitir que el
acto jurídico en la medida de lo posible se mantenga válido y que solo se declare nulo cuando el error ha
sido cognoscible por el otro agente”. Son palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los autores del Código
vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Véase: Autores Varios. Código Civil comentado .
Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 868”. p. 30.
45
Jairo Cieza Mora
conanza”, según la cual el errans no puede invalidar el contrato cuando la otra parte
no tomó conocimiento (ni pudo hacerlo) de la existencia del error. En nuestro caso,
tal teoría ha sido consagrada en el artículo 201 del Código Civil” (120).
Sobre la racionalidad se ha señalado que: “A pesar de que se trata de un tema
controversial, es posible armar que la racionalidad requiere, cuando menos, la pre-
sencia de dos factores: juicio completo y juicio transitivo”(121).
Sobre los modelos institucional y neo-institucional se ha dicho que: “Los
modelos institucional y neo-institucional han demostrado, entre otras cosas, que los
sujetos no siempre tienen información relevante. Por otro lado, dos ganadores del
premio Nobel de Economía, Herbert Simon (1978) y Daniel Kahneman (2002); han
demostrado que los sujetos no actúan racionalmente. El primero, un pionero en el
campo de la inteligencia articial, descubrió, mientras trataba de instruir a una com-
putadora a “razonar” acerca de ciertos problemas, que los sujetos muchas veces no
tienden a maximizar sus benecios sino simplemente a satisfacer, con soluciones
imperfectas, sus necesidades. En esta línea, en el mundo convivirían maximizers con
satiscers. El segundo por su parte, demostró (con la invalorable participación de
Amos Tversky) que las personas violan sistemáticamente los postulados básicos del
modelo racional (incluso cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo que es más
importante, que la manera de presentar los mismos hechos o problemas inuye de
manera decisiva en la toma de decisiones (a pesar de que esto resulta ilógico.) Una
descripción crítica de los modelos de decisión racional (self-interest model y pre-
sent-aim model), así como una propuesta alternativa a los mismos (adaptive rationa-
lity) se encuentran en: Frank, Robert. “Departures from Racional Choice: With and
Without Regret”. En: The Law and Economics of irracional Behavior. Francesco
Parisi y Vernon Smith (Editores). California: Standford University Press, 2005. p. 13
y siguientes”(122).

(121) Ídem. “A pesar de la existencia de la existencia de un maistream , es necesario reconocer que las nociones
y modos de racionalidad son diversos (racionalidad por reducción, racionalidad por comparación,
racionalidad por agregación, etcétera). Dos estudios sumamente interesantes sobre la materia se encuentran
en: SEN, Amartya. Rationality and Freedom. Cambridge-London: The Belknap Press of Hardvard
University, 2002. p. 10 y ss; CALVO, Raúl. Uso de Normas Jurídicas y Toma de Decisiones . Gedisa,
Barcelona, 2003, p. 43 y ss”. p. 31.
(122) Ibídem, p. 31. Para demostrar que la gente no toma siempre decisiones racionales se ha gracado de
la siguiente manera: “Supongamos que el país está preparándose para combatir la epidemia de una
inusual enfermedad, que según cálculos cientícos matará a 600 personas. El gobierno ha propuesto
dos programas alternativos para combatir dicha epidemia. Asumamos que el estimado cientíco de
las consecuencias de dichos programas es como sigue: (i) si el programa A es adoptado, 200 personas
serán salvadas; y, (ii) si el programa B es adoptado, existe 1/3 de probabilidad que 600 personas sean
salvadas y 2/3 de probabilidad que nadie se salve. ¿Qué programa escogería usted? Esta fue una pregunta
formulada por Amos Tversky y Daniel Kahneman a un grupo estudiantes de Psicología de Stanford y
British Columbia. Los estudiantes de estas universidades contestaron de la siguiente manera: el 72 %
eligió el programa A y el 28 % eligió el programa B. La misma pregunta fue formulada a otro grupo de
estudiantes de esas universidades, solo que con una variante. En este caso se les pidió a los estudiantes
46
Sobre la dimensión psicológica y losóca de las equivocaciones se ha seña-

lado que: “Los abogados suelen justicar la invalidez contractual por error, engaño y
coacción moral alegando que en todos estos casos la voluntad se encuentra ‘viciada’.
Semejante visión ha sido incluso adoptada legislativamente. Para muestra un botón:
el Título VIII del Libro Segundo del Código Civil tiene el siguiente encabezado:
‘vicios de la voluntad’”(123).
Así, “desde una perspectiva psicológica y losóca, sin embargo, la explicación
descrita es absurda. En efecto, incluso en el caso extremo, el de la coacción moral,
no existe una sola razón que sustente la idea de que el agente coaccionado padece un
‘vicio’ volitivo. Para facilitar la demostración de la validez de esta armación, traba-
jemos con un ejemplo sencillo: imaginemos que X amenaza con dispararle a Y si es
que no suscribe un contrato económicamente desventajoso para este último; imagine-
mos, además, que ante tal situación, Y decide suscribir el contrato en cuestión y, por
tanto, sufrir ciertas pérdidas dinerarias”(124).
Se ha señalado que: “En efecto, no es posible entender cómo, en caso de vio-
lencia moral, el agente obra con su voluntad pero al mismo tiempo ‘escoge’ (¿opta
intencionalmente o no?) una decisión que no corresponde a una formación libre de
su querer. Desde una perspectiva psicológica, la persona actúa voluntariamente o no.
Es imposible que una decisión voluntaria no corresponda a una formación libre del
querer”(125).
Para que una decisión sea considerada normal y por tanto válida: “Su decisión
es informada, consciente e intencional, de modo que no puede ser considerada anó-
mala desde el punto de vista volitivo”(126). Es interesante la explicación psicológica
y moral de Escobar, y corresponde un análisis losóco al respecto, pero no deja de
inquietarme que se considere que haya una absoluta libertad, sin grises de por medio,
cuando se toma una decisión bajo violencia física o moral. Si claro, tomo una decisión
asumir que el estimado cientíco de las consecuencias de los programas preparados por el Estado era el
siguiente: (iii) si el programa C es adoptado, 400 personas morirían; y, (iv) si el programa D es adoptado,
existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que 600 personas mueran. ¿Cuál
fue el resultado? El 22 % eligió el programa C y el 78 % eligió el programa D. Ahora bien, como se
podrá advertir, no existe diferencia alguna entre los programas A y C, ni entre los programas B y D. No
obstante ello, las preferencias son contradictorias a los dictados de la racionalidad (el programa A fue
preferido por el 72 %, mientras que el C por el 22 %; a su turno el programa B fue preferido por el 28 %,
mientras que el D por el 78 %). Este experimento ha sido reproducido en diversos cursos dictados en
la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica, con similares resultados. La exposición
completa del experimento y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos y
KAHNEMAN, Daniel. “The Framing of Decisions and the Psychology of Choice”. En: Science . Volumen
CCXI, 1981. pp. 453-458”. p. 31.
(124) Ídem.
(125) Ibídem, p. 32-33.
(126) Ibídem, p. 33.
47
Jairo Cieza Mora
voluntariamente, pero la pregunta es ¿la hubiera tomado si no estuviera con la Mag-

num 44 en la sien?
Sobre la toma de decisiones bajo presión , se ha señalado que: “En efecto, en
la vida real todas las personas están expuestas a todo tipo de presiones, algunas evita-
bles otras inevitables, algunas aceptables otras inaceptables, etcétera”(127). También se
sostiene que: “Las presiones provienen de todos lados: de la naturaleza (después del
terremoto, muchos pobladores de la zona afectada se verán forzados a tomar decisio-
nes que de otro modo no hubieran tomado”(128).
Hay una crítica racional a la falta de responsabilidad en la toma de decisio-
nes bajo presión, en el sentido de que: “La idea de no asumir responsabilidad alguna
(legal, moral o social) a raíz de las decisiones tomadas por la necesidad de enfrentar
presiones externas es, desde una perspectiva sociológica, irreal”(129).
Sobre la violencia moral se ha señalado que: “Es verdad que la escuela tradicio-
nal, siguiendo el sentido común, dirá que en el segundo caso la violencia moral no es
causa de anulación del contrato debido a que la amenaza no es ilegal. Pero es verdad
también que, por un mínimo de coherencia lógica, dicha escuela no negará la existen-
cia de un ‘problema volitivo’”(130).
Se indica que: “Lo señalado respecto de la coacción moral es, sin duda, apli-
cable al caso del error y del engaño. En efecto, desde una perspectiva psicológica y
losóca, el errans siempre actúa voluntariamente, en tanto que su comportamiento
es consecuencia directa de su intención de tomar la mejor opción disponible según

(128) Sobre el aspecto tratado, la doctrina que vengo siguiendo reere a KENNEDY, Duncan. “The Political
Stakes in ‘Merely Technical’ Issues of Contract Law”. En: European Review of Private Law . Número
7, 2001. pp. 7-28. MORSE, Stephen J. “The Non-Problem of Free Will in Forensic Psychiatry and
Psychology”. En: Behavioral Sciences & the Law . Número 25, 2007. p. 207. Sobre la Coacción y
obligación por amenazas se ha señalado: “A este respecto, son ilustrativas las palabras de Mackie: ‘Más
difícil es el problema de la coacción y la necesidad, que el de la obligación por amenazas y peligros. En
el sorprendentemente moderno ejemplo aristotélico, si un tirano tiene en su poder al hijo o a los padres
de un hombre y amenaza con torturarlos o matarlos a menos que el hombre haga algo que de otro modo
estaría muy poco dispuesto a hacer, y el hombre se aviene a la exigencia, ¿puede decirse que su acción
es intencional? La misma cuestión se nos plantea si el capitán de un buque arroja la carga al mar para
evitar que la nave zozobre en una tormenta. En cualquiera de estos casos, el agente ha de hacer frente a un
cierto número, por lo general par, de alternativas (...) El agente no escoge ni acepta intenc ionalmente este
conjunto de alternativas: simplemente se le imponen. Sin embargo, sí que adopta intencionalmente una
alternativa antes que la otra. Sería por tanto cierto decir que el capitán arroja intencionalmente la carga,
o que el hombre hace intencionalmente lo que el tirano exige (...) Mi conclusión es que el único tipo de
obligación que hace que un acto no sea intencional es la simple compulsión o impedimento físico: eso es
lo único que hace que un acto no sea en absoluto un acto del agente en cuestión. Cualquier otra cosa como
la coacción, los peligros, la tentación y similares solo conseguirán, a lo sumo, complicar la descripción
bajo cuyos parámetros sea más relevante y menos descaminado decir que la acción es intencional’. Véase:
MACKIE, J. L. Ética. La invención de lo bueno y de lo malo. Traducido por Tomás Fernández, Gedisa, 2000,
Barcelona, pp. 233-235”. p. 33.
(130) Ídem.
48
su entendimiento o interpretación. El hecho que la decisión sea tomada en función

de una premisa falsa no implica la existencia de anomalía alguna que afecte la liber-
tad o la voluntad. El sujeto que forma un estado mental X y que actúa conforme a
dicho estado mental es un sujeto libre que obra voluntariamente. El equívoco, como
no puede ser de otra manera, es parte del juego, es parte de la experiencia vital de
decidir. Conociendo nuestra limitación cognitiva y nuestra vulnerabilidad emocio-
nal, sería extraño representar al error como ‘algo que interere con nuestra libertad y
nuestra voluntad’. Nos equivocamos precisamente porque somos libres, porque pode-
mos decidir si hacemos esto o aquello (en función de nuestras propias representa-
ciones o interpretaciones de la realidad), porque, en suma, es natural que ello ocurra
como consecuencia del ejercicio del libre albedrío”(131). La mirada losóca del autor
sustentada en doctrina norteamericana es interesante aunque no deja de ser eso, una
mirada losóca, que analizada desde una mirada diferente es cuestionable. Claro,
soy libre de matar si al momento de hacerlo tengo una grave alteración mental. Lo
hice libremente porque correspondía a las circunstancias del momento. En ese caso
lo lógico es que vaya a un penal de gente sana y no a un establecimiento de gente
insana. Soy libre de vender mi casa en un real porque lo necesito para salvar la vida
de mi hijo, correspondió al estado actual a mi circunstancia, o soy libre de comprar
lo mejores manjares pero no puedo hacerlo porque estoy desempleado y tengo que
conformarme con las sobras de los demás, claro, lo importante es que soy libre para
afrontar estas decisiones de acuerdo a la circunstancia que me ha tocado vivir. Es un
tema losóco y por tanto crucial sin embargo el criterio adoptado por Escobar es
altamente controvertible.
El autor que vengo siguiendo señala: “Como arma Holton, la elección cons-
tituye un ‘acto de experiencia’, esto es, un acto en el que experimentamos el fenó-
meno de decidir qué es lo que vamos a hacer, dadas las circunstancias del caso”(132).
Coherentemente con su posición Escobar sostiene que “lo indicado en las líneas
precedentes me anima concluir que la idea canónica de que el contrato celebrado
con error debe ser anulado debido a que en tal caso el errans sufre un vicio volitivo,
es una idea equivocada (por lo que debe ser anulada de nuestra mente)”(133). Pero,

(132) Ídem. La equivocación elimina toda posibilidad de sostener la existencia de una decisión libre. Escobar
sostiene que: “El profesor Holton me hace notar, con toda razón, que existe una tendencia losóca que
sostiene que la equivocación elimina toda posibilidad de sostener la existencia de una decisión libre. En
esta línea, por ejemplo, Kant arma que cuando uno acepta una promesa falsa, uno no acepta libremente
dicha promesa porque uno no es consciente de la naturaleza de lo que está aceptando. Sin embargo,
como el mismo profesor Holton señala, la ignorancia o equivocación es solamente eso: ignorancia o
equivocación. El hecho que dene la libertad de acción descansa en la intención del sujeto, que siempre
tiene como punto de partida su entendimiento correcto o incorrecto acerca de las opciones que puede
tomar”. En tal sentido: HOLTON, Richard. “The Act of Choice”. En: Philosophers’s Imprint. Número 3,
volumen VI, 2006. p. 7. Ibid.; p. 20. SCHICK, Frederic. Hacer Elecciones. Una reconstrucción de la
Teoría de la Decisión . Traducido por Marcela Zangaro, Gedisa, Barcelona, 1999. p. 30.
(133) Ibídem, p. 36.
49
Jairo Cieza Mora
asimismo sostiene: “Sin perjuicio de ello, ha de quedar claro que el hecho de negar
la existencia de un problema volitivo en los casos de error, engaño o coacción moral,
no implica que debamos aceptar la validez de los contratos celebrados en esas condi-
ciones. Si encontramos buenas razones (nivel valorativo) para negar protección legal
a esos contratos, entonces el sistema legal debe declararlos, en alguna forma, inváli-
dos o inecaces”(134).
(134) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 36. Finalidad de los contratos. Escobar señala que: “Un economista,
por su parte, armaría que las personas celebran contratos porque estos instrumentos permiten satisfacer la
necesidad de reasignar los recursos escasos a los usos alternativos más ecientes y, por tanto, la necesidad
de obtener un estado de bienestar superior”. p. 36. En este sentido: COOTER, Robert. The Cost of Coase.
En: Journal of Legal Studies . Volumen XI, 1982. p. 17 y ss. “El contrato, pues, habrá permitido que
dos recursos (terreno y dinero), tal vez asignados fortuitamente, sean reasignados racionalmente a usos
alternativos más valiosos, generando de este modo una mejora general en la sociedad”. p. 37. Cuando los
contratos celebrados con error no deben ser exigibles. Ejemplo: “Imaginemos que A es propietario de la
casa X y que valora ese recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en 150. Bajo este supuesto,
A estará dispuesto a venderme la casa X a cualquier precio por encima de 100, mientras que yo estaré
dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si celebramos un contrato y cumplimos
nuestras obligaciones, ambos (estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que cada uno tendrá en
sus manos el recurso que más valora (A valora más el precio, digamos 110, y yo valoré más la casa X).
¿Por qué valoré la casa X en 150? Básicamente porque para mí esa casa era ideal para el uso alternativo
o el objetivo que tengo en mente: operar un restaurante. Ahora bien, ¿qué pasa si descubro que no podré
usar la casa X para operar un restaurante? Inmediatamente, le asignaré un valor distinto: 75. Si hubiese
sabido de antemano que las normas municipales no permitían operar restaurantes en la zona donde se
encuentra ubicada la casa X o, en otras palabras, sino hubiese cometido un error de interpretación de la
situación, la transacción nunca se habría llevado a cabo, pues mientras A hubiese estado dispuesto a vender
la referida casa a cualquier precio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a comprarla a
cualquier precio por debajo de 75.
El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la pérdida que la transacción me ocasiona
(150 – 75 = 75). Consciente de la situación, obviamente intentaré vender la casa X a algún agente del
mercado, para retornar de este modo a la situación anterior, que era mejor que la que tengo ahora. Sin
embargo, existe un problema: el retorno a la referida situación es, por un lado, incierto (¿quién puede
asegurar que lograré reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso (intentar vender una casa es
costoso en términos de tiempo y dinero). Se trata, por tanto, de una solución dudosa desde la perspectiva
de la eciencia. Si la opción de emplear el mercado (para retornar a la situación más ventajosa) es poco
atractiva, podemos entonces pensar en otra: la intervención legal”. pp. 37-38; Pie de página (pp. 37-38)
28). El debate sobre qué remedio contractual es el más óptimo tiene larga data. Armando las bondades
de la ejecución forzada: SCHWARTZ, Alan. “The Case for Specic Performance”. En: The Yale Law
Journal. Número 2, Volumen LXXXIX, 1979, pp. 271-306. Sosteniendo la posición contraria: SHAVELL,
Steven. “Specic Performance versus Damages for Breach of Contract: An Ecomic Analysis”. En: Texas
Law Review. Número 4. Volumen LXXXIV, 2006. pp. 831-876. En este sentido: SHAVELL, Steven.
Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard University,
2004, p. 330; KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Law . Boston-
Toronto: Little, Brown and Company, 1979. p. 114. En este sentido: TVERSKY, Amos y KAHNEMAN,
Daniel. Ob. cit., p. 456; POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. New York: Aspen
Publishers, 2003, p. 57. La tendencia (natural) de las personas de sentir aversión al riesgo cuando se trata de
comprar ganancias y pérdidas, fue notada por Adam Smith casi 200 años antes que Kahneman y Tversky
formularan la teoría prospectiva del comportamiento humano. Véase: ASHRAF, Nava y otros. “Adam
Smith, Behavioral Economist”. En: Journal of Economic Perspectives. Número 3. Volumen XIX, 2005.
p. 132. Exceso de precauciones para evitar el error: “La segunda razón tiene que ver con las excesivas
precauciones que las personas tomarían para evitar cometer equivocaciones trascendentales en caso que
dichas equivocaciones no tuviesen relevancia legal”, p. 38. Los costos de transacción elevados: “Ahora
bien, ¿qué ocurre si el sistema legal establece que el error carece de toda relevancia? Conscientes de que
50
Análisis desde el punto de vista moral. La doctrina que vengo citando señala:
“Analicemos ahora el asunto desde un punto de vista moral. Bajo distintas conside-
raciones (32), es posible sostener que la promesa efectuada voluntariamente debe ser
cumplida, a no ser que exista una causa (inmoralidad o imposibilidad del acto prome-
tido) que justique la ruptura por parte del promitente”(135). Una perspectiva “con-
servadora” “sostiene que si la promesa consiste en comprometerse a colaborar con
el promisario para que este último logre alcanzar sus nes, el incumplimiento del pro-
mitente supondría desconocer dichos nes y, por tanto, actuar en una forma que el
promisario seguramente no compartiría. Por consiguiente, no cumplir con lo prome-
tido implicaría tratar al promisario, no como un n en sí mismo, sino como un simple
medio, cosa inaceptable a la luz del imperativo categórico kantiano. Bajo esta pers-
pectiva, el contrato celebrado con error tendría que ser necesariamente cumplido (a
pesar de que genere un resultado económicamente ineciente)”(136). Una perspectiva
liberal, “por su parte, sostiene que si bien la promesa consiste en comprometerse a
colaborar con el promisario para que este último logre alcanzar sus nes, el incum-
plimiento del promitente no supondría desconocer dichos nes si es que el promisa-
rio recibe los recursos necesarios para estar en la situación en la que hubiese estado
en caso de cumplimiento de la promesa. Bajo esta otra perspectiva, el contrato cele-
brado con error no tendría que ser necesariamente cumplido”(137). Desde la mirada de
esta “perspectiva liberal” se debe dar la posibilidad al errante que tomó una decisión
equivocada y que lo perjudicaría económica o moralmente siempre y cuando indem-
nice al receptor de la declaración que se ha formado expectativas con el contrato.
las equivocaciones generan pérdidas, tanto A como yo invertiremos dinero para obtener información acerca
de la mayor cantidad de detalles subjetivamente relevantes de la operación (A tratará de averiguar si tengo
patrimonio suciente, si usualmente cumplo con pagar mis deudas, etcétera; mientras que yo trataré de
averiguar si la casa X está en buenas condiciones, si no existen vicios ocultos, sino existen terceros con
mejores derechos, etcétera). En ese esfuerzo, es probable que ambos incurramos en costos duplicados
(reputación individual, por ejemplo). Asumamos que los costos individuales de tomar precauciones
ascienden a 30. En este escenario, ¿celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En efecto,
mientras A solo estará dispuesto a vender la casa X por cualquier precio por encima de 130, yo solo estaré
dispuesto a comprar esa casa por cualquier precio por debajo de 120. Los costos de transacción habrán
frustrado en este caso la realización de una transacción mutuamente beneciosa”, pp. 38-39. Reducción
de los costos de transacción: “Para reducir los costos en cuestión y de ese modo posibilitar la realización
de la transacción indicada, es preciso crear incentivos que busquen la revelación de la información que
resulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esos incentivos es, qué duda cabe, la negativa
legal de otorgar valor a los contratos celebrados con error. En efecto, si los contratos en cuestión carecen
de protección legal, entonces las partes interesadas en celebrar transacciones mutuamente beneciosas
revelarán la información que resulte necesaria para evitar equivocaciones (relevantes) y, consecuentemente,
situaciones de desprotección legal de las operaciones deseadas”. p. 39.
(136) Ídem.
(137) Ídem. *Pie de página. En este sentido: SHAVELL, Steven. Ob. cit., p. 331. Estas consideraciones
comprenden desde la tenaz defensa de la “Fórmula de la Humanidad” (Kant) hasta la idea de incentivar
la práctica social de efectuar promesas (Rawls). Véase: CRASWELL, Richard. “Contract Law, Default
Rules, and the Philosophy of Promising”. En: Michigan Law Review. Número 88, 1989. p. 489 y ss.
51
Jairo Cieza Mora
Sobre las promesas y el compromiso con el promisario se ha señalado que:

“Las promesas limitan, qué duda cabe, nuestras opciones, pues una vez que nos com-
prometemos a colaborar con el promisario, no podemos simplemente arrepentirnos
y a tratar a este último en un modo incompatible con sus proyectos. La limitación de
nuestra libertad nos coloca, pues, a disposición del promisario. Sin embargo, nuestro
compromiso con el promisario no puede ser absoluto. Si el cumplimiento de nues-
tra promesa nos coloca en una situación de peligro, es claro que no estamos moral-
mente compelidos a honrar nuestra palabra. Si por la circunstancia de peligro deci-
dimos no cumplir lo prometido, nos tratamos a nosotros mismos como nes y no
como objetos. Por otro lado, actuando de esta manera no tratamos al promisario como
objeto, pues este último, compelido por el imperativo categórico, tiene que recono-
cer que uno de sus nes es preservar la vida de los demás. En este sentido, nuestra
abstención es compatible con la condición del promisario de n en sí mismo” (138).
Así, “siguiendo la línea trazada, pienso que el error es una excusa moral válida, más
aún si el promitente compensa al promisario. En efecto, a pesar de que el error no
supone la existencia de problema volitivo alguno, es claro que aquel genera una pér-
dida al promitente”(139). Si esa es la mirada para justicar el resarcimiento en el caso
de la anulación de los negocios por error, estoy de acuerdo en la conclusión así mues-
tre mis dudas en cuanto al método utilizado.
En cuanto a la regulación local se señala que: “El Código Civil establece que el
error es causa de anulación del acto jurídico cuando es esencial, determinante y cono-
cible. El error es esencial cuando recae sobre aspectos de la operación que el legisla-
dor considera vitales (cualidad del objeto del acto, motivo del acto, etcétera). El error
es determinante cuando, según la apreciación general, su existencia es la causa que
provoca la celebración del acto. Finalmente, el error es conocible cuando, actuando
diligentemente, la otra parte puede darse cuenta de la existencia del equívoco” (140).
Así, “a la luz de lo dispuesto por el Código en cuestión; si (i) una parte se equivoca
sobre un aspecto vital de la operación; (ii) la equivocación es la causa de la celebra-
ción del contrato; y, (iii) pero la otra parte no puede, actuando diligentemente, adver-
tir la existencia del problema, no hay acción de anulación”(141). Con razón Escobar

(139) Ídem. La ruptura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daña al promisario, “si la moral compele
a socorrer a Y, aun a costa de la frustración de la transacción deseada y, por ende, del sacricio de la
ganancia esperada, la moral no puede oponerse a que este último se socorra a sí mismo, más aún cuando
ofrece respetar dicha ganancia. Por consiguiente, la ruptura de la promesa no puede ser inmoral cuando
no daña al promisario”, p. 40.
(140) Ibídem, p. 40-41.
(141) Ibídem, p. 41. Pigou versus Coase: “Para eliminar este problema, Pigou propuso una fórmula sencilla:
‘internalizar’ los costos marginales sociales (o las externalidades negativas). En términos legales, la
propuesta de Pigou consistía en obligar a los agentes privados (i) a pagar una indemnización a los
terceros que asumían, sin quererlo, los ‘costos marginales sociales’; o, (ii) a pagar impuestos especiales
al Estado cuando la operación de la herramienta indemnizatoria fuese muy costosa (debido, por ejemplo,
al alto número de víctimas). Sea por la vía indemnizatoria o por la vía impositiva, los agentes privados
terminarían por internalizar, según Pigou, la totalidad de sus costos de producción y por producir dentro
52
sostiene que: “La exigencia local de que la otra parte actúe diligentemente es curiosa,
pues a la parte que se equivoca y genera todo el problema no se le exige cuidado
alguno. Muchos ordenamientos imponen el requisito de la excusabilidad del error
para impedir que la equivocación (por muy esencial y determinante que sea) provo-
que la anulación del contrato cuando el errans ha estado en condiciones razonables
de evitarla. Lamentablemente nuestras normas sobre error omiten incluir esta exi-
gencia. Sin embargo, al amparo del principio de buena fe contractual, consagrado en
el artículo 1362 del Código Civil, es perfectamente posible sostener que si el errans
pudo evitar la equivocación a un costo razonable, la acción de anulación deja de estar
disponible”(142). Sobre el particular ya hemos apreciado en la primera parte de este tra-
bajo que la excusabilidad es importante para justicar la solicitud de anulación del
errante y si actuara negligentemente no es justicable la anulación, de hacerlo tendrá
inevitablemente que indemnizar a la otra parte. Esto no se señala en el CC dando la
impresión (lo cual sería absurdo) que el errante que actúa o toma una decisión equi-
vocada por sus absoluta responsabilidad puede anular el contrato sin indemnizar a la
otra parte lo que evidentemente contraviene el principio de la buena fe.
Se sigue señalando que: “El Código peruano contiene una norma sumamente
particular, según la cual ‘la anulación del acto por error no da lugar a indemniza-
ción entre las partes’. No se necesita mayor reexión para notar que dicha norma es
inmoral e ineciente. Para una descripción de la funesta historia del artículo 207 del
Código Civil de 1984: ESCOBAR, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por
inecacia contractual”. En: Themis. Número 49, 2004. p. 154 y ss” (ya analizado en
el presente trabajo)(143).
de los niveles de equilibrio óptimo”. p. 41. *Pie de página (p. 41). Excusabilidad para el errans. La
idea es, pues, encontrar un punto de equilibrio, de modo que las personas tengan incentivos para actuar
ecientemente, esto es, para invertir en precauciones solo cuando ello tenga sentido desde un a perspectiva
costo-benecio (‘esperado’, dadas las probabilidades del caso).
(143) Ídem. Cita a “Ronald Coase, fundador de la ‘Nueva Economía Institucional’, premio Nobel de Economía
(1991) y artíce del surgimiento de la escuela de pensamiento legal más importante de los últimos cien
años (el Análisis Económico del Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva”. p. 42. Otorgamiento
de derechos de prioridad: “Para Coase, el problema del costo social debía solucionarse a través del
otorgamiento de derechos de propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y, por tanto, evitar
las interferencias recíprocas. La determinación de quién debía ser el titular de tales derechos d ependía,
según Coase, de comparar los costos y benecios marginales de cada opción”. p. 42.
Problema del costo social “¿Cuál es la lección que nos deja la historia del problema del ‘costo (marginal)
social’? Para mí, una bastante obvia: las soluciones legales cambian radicalmente en función de la
perspectiva (interpretación) que se tenga respecto del problema. Pigou creyó que el problema del costo
social era causado por un agente y sobre la base de ese entendimiento (¿erróneo?) conó en un remedio
determinado: imposición de obligaciones indemnizatorias y tributarias. Coase creyó que el problema en
cuestión era causado por la interferencia recíproca de los agentes que concurren en el mercado y sobre la
base ese entendimiento (¿erróneo?) conó en un remedio totalmente distinto: la asignación de derechos
de propiedad”. p. 42. Visión pigouviana sobre la unilateralidad del error: “En el caso d el error, las visiones
de los civilistas han sido pigouvianas. En efecto, las teorías elaboradas para justicar la invalidez o la
validez del contrato celebrado con error, descansan en la idea de que el problema es ‘unilateral’ (en el
sentido de que tiene una sola dimensión). La teoría de la voluntad, por ejemplo, aboga por la invalidez del
53
Jairo Cieza Mora
contrato bajo el argumento de que el error supone la falta de consentimiento del errans; mientras que la
teoría de la declaración aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que el error representa un
problema ‘interno’ del errans y, por tanto, irrelevante de cara al valor ‘seguridad jurídica’. Por su parte,
la teoría de la responsabilidad aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el errans
debe ser ‘sancionado’ por su negligencia; mientras que la teoría de la conanza aboga por la validez del
contrato bajo el argumento de que la parte inocente debe ser ‘protegida’ por su conanza (44)”. p. 42.
Crítica a las teorías de la declaración y la voluntad: “Ninguna de estas teorías ha tomado en cuenta que el
error genera daños a las partes y al mercado, ni que ambos daños son irreparables”, p. 42. Visión completa
sobre el error: “Como se podrá advertir, no hay forma alguna de escapar de la tragedia (económica)
creada por el error. Si nos dejamos guiar por las ideas tradicionales, según las cuales el problema del
error es unilateral (‘falta de voluntad’, ‘seguridad’, ‘culpa’ y ‘conanza’), nuestra visión será limitada y,
por tal razón, la solución que propongamos jamás logrará un estado de bienestar superior. En cambio, si
asumimos que el error genera un problema que al nal del día afecta a todos (a las partes y al mercado),
nuestra visión será, cuando menos, completa. Con un poco de esfuerzo y apertura de mente, podremos
encontrar una solución más justa”. pp. 42-43. Rosita Segunda (Caso) “Supongamos que X e Y celebran
un contrato de compraventa de una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio de comercialización
de ganado, pensaba que Rosita Segunda era infértil. Por esa razón, decidió venderla a US$ 100 (precio
al que normalmente se venden las vacas infértiles de similares características). Y, por su parte, no tenía
idea acerca de la fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. Él simplemente quería comprar una vaca con
nes recreativos: tener más animales en su casa de campo. Al momento de entregar a Rosita Segunda los
ayudantes de X se percatan que aquella se encuentra preñada. Ante tal situación, X se arrepiente de haber
celebrado el contrato y trata de encontrar argumentos para no desprenderse de Rosita Segunda, dado
que una vaca fértil está valorada por el mercado en US$ 800. Bajo las reglas del Código Civil peruano,
¿qué podría hacer X? Habida cuenta que su error (esencial y determinante) no fue ni podía ser conocido
por Y, es claro que no tendrá a su disposición la acción de anulación. Ahora bien, ¿es aceptable que X
se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el precio pactado? El problema que la pregunta
planteada encierra se reduce a lo siguiente: ¿debemos permitir que X asuma una pérdida inesperada y que Y
obtenga una ganancia inesperada? Si las partes hubiesen contratado teniendo información completa acerca
de las características de Rosita Segunda, la diferencia entre el valor de mercado y el precio pactado sería
legalmente irrelevante, pues para las partes este último representaría sus preferencias individuales. Como
quiera, sin embargo, que la transacción fue realizada sin que una de las pa rtes estuviese consciente de las
características del bien, la pregunta planteada cobra sentido. Si consideramos que por seguridad jurídica
o por alguna otra razón el contrato no debe anularse, entonces estaremos permitiendo que Y obtenga algo
que nunca buscó: una ganancia de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede presumir que, una vez
enterado de la existencia de la diferencia de precios (de mercado) de vacas fértiles e infértiles, Y venderá
a Rosita Segunda (a US$ 800) y, con parte del precio obtenido, comprará una vaca infértil (a US$ 100).
Reemplazar a Rosita Segunda generará para Y una ganancia inesperada de US$ 700. Obviamente, X será
quien cubra esa ganancia”. pp. 43-44. Incumplimiento eciente: “Como la situación descrita no parece
satisfactoria, es más que seguro que X tratará de impedir que la misma nalmente se produzca. ¿Pero
qué podría hacer? Ante la imposibilidad de anular el contrato, X venderá a Rosita Segunda a un tercero
de buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el incumplimiento doloso, Y seguramente
demandará el pago de una indemnización. ¿A cuánto ascenderá la misma? Probablemente a no más de
US$ 50, asumiendo que esa cantidad representaría el mayor costo de encontrar una vaca que cumpla las
funciones meramente ornamentales que Y buscaba en Rosita Segunda”. p. 44. Cambiando las reglas de
anulación “¿Qué tienen en común los casos de Rosita Segunda y Rockingham County vs. Luten Bridge
Co.? A pesar de que tanto X como el Condado de Rockingham decidieron incumplir, es claro que ambos
se equivocaron”. p. 44. Incumpliento eciente “¿Por qué el Condado de Rockingham prerió incumplir
el contrato en lugar de demandar la anulación por error? Probablemente por que hacer esto último hubiese
sido más costoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajo reglas como las nuestras una acción
de anulación no habría prosperado debido a que la equivocación no fue conocible)”. p. 45. Limitar la
responsabilidad de la parte que incumple: “En los casos analizados, parece claro que las estrategias de
X y del Condado de Rockingham son correctas debido a que el sistema legal responde positivamente
a la idea normativa de limitar la responsabilidad de la parte que incumple. Tomando en consideración
esto último, esto es, que el sistema legal permite reducir las pérdidas cuando la estrategia elegida es la
del incumplimiento uno puede preguntarse por qué no es posible hacer lo mismo a través de la acción
de anulación. Hemos notado que el error siempre genera una pérdida para el errans y esa pérdida puede
54
La doctrina que vengo siguiendo señala con criterio que las reglas de anula-
ción adoptadas por el Código Civil deben ser modicadas: “A pesar de que el argu-
mento es atractivo, dos cuestionamientos pueden ser efectuados. Primero, es posi-
ble que los costos de transacción sean signicativos, de modo que la idea de que las
partes negociarán y adoptarán un acuerdo mutuamente benecioso resulte ilusoria.
Segundo, es posible que la otra parte adopte una actitud oportunista y sujete la libe-
ración del errans a la división de las ‘ganancias’ (esto es, a la división del benecio
que supone reducir la pérdida). Como quiera que esto último colocaría a la parte ino-
cente en una situación más beneciosa que la que hubiese tenido en caso de ejecución
contractual, no hay razón alguna para legalizar el riesgo del comportamiento oportu-
nista. Por lo expuesto, creo rmemente que para evitar los efectos nocivos del error,
las reglas de anulación adoptadas por el Código Civil deben ser modicadas”(144).
Se propone una regulación más justa en materia de error de la siguiente
forma:
“a) El errans debe poder anular el contrato al margen de si la otra parte se per-
cató o no del error (o de si pudo hacerlo o no actuando diligentemente).
b) Si la otra parte se percató del error (o si pudo hacerlo actuando diligente-
mente), entonces el errans no debe pagar indemnización alguna a dicha
parte. Por el contrario, el errans debe poder exigir a la otra parte el pago
de una indemnización que lo coloque en la situación que hubiese tenido
en caso de no celebración del contrato (reliance). El fundamento de esta
indemnización ha de ser encontrado en la necesidad de generar un incen-
tivo para que la otra parte evite la pérdida que genera el error cuando ello sea
posible hacerlo a un costo inferior al benecio esperado (esto es, el monto
de la pérdida multiplicado por la probabilidad de que se produzca el error).
c) Si la otra parte no se percató del error ni pudo hacerlo actuando diligente-
mente, entonces el errans debe pagar una indemnización a dicha parte, de
modo que esta última se encuentre en la situación que hubiese tenido en
caso de ejecución del contrato (expectancy).
d) El errans no debe poder anular el contrato cuando su equivocación tenga
la condición de inexcusable (esto es, cuando haya podido evitar el error
tomando precauciones razonables o, en términos económicos, ecientes).
ser mayor o menor en función de si el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta línea, si garantizamos
que la otra parte reciba la ganancia que hubiese obtenido en caso de ejecución, ¿por qué no dejamos
que el errans anule el contrato cuando tal cosa reduzca su pérdida? En mi opinión, no existe argumento
económico o moral que justique una actitud negativa hacia la posibilidad de que el errans reduzca su
pérdida mediante la anulación del contrato”. p. 45.
55
Jairo Cieza Mora
Del mismo modo, el errans no debe poder anular el contrato si los daños
que la otra parte sufre no pueden ser reparados con dinero” (145).
En cuanto a la propuesta de modicación la doctrina que vengo siguiendo
señala que: “Probablemente, la propuesta en cuestión no sea siquiera sopesada por el
mainstream local. Desde ya anticipo que los defensores del Código Civil dirán que se
trata de una propuesta que traiciona la cultura jurídica peruana (¿?), mientras que los
defensores del método dogmático, algo familiarizados con el lenguaje de la globali-
zación, dirán que se trata de un legal transplant. En otro trabajo he explicado cómo
el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) permite que el errans anule su declaración nego-
cial al margen de si la otra parte conoció o pudo conocer la existencia de la equivoca-
ción. Para poner las cosas más difíciles a los defensores del status quo, ofrezco ahora
una traducción libre de la Sección 122 del BGB:
‘(1) Si una declaración es nula bajo la sección 118 [falta de seriedad], o anu-
lable bajo las secciones 119 [error] y 120 [transmisión incorrecta], la
persona declarante debe, si la declaración fue hecha a otra persona,
pagar una indemnización a esta última (…) por los daños que sufra
como consecuencia de haber conado en la validez de la declaración,
pero sin exceder el monto total del interés que tenga en la validez de
la declaración.
(145) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 50. *Pie de página (p. 50) Con esta regla, el errans ya no tendría que
probar que la otra parte conoció o pudo conocer la equivocación. Más bien esta última tendría que probar que
la anulación del contrato daña sus intereses. Este cambio en la carga de la prueba no debe ser considerado
nocivo, pues, en términos generales, es más fácil probar la existencia de daños propios que la posibilidad
de que otro note la equivocación actuando razonablemente. En esta línea, el hecho que la parte inocente no
logre probar la existencia de daños no debe ser causa de preocupación, ya que probablemente ese hecho se
deba a que simplemente la anulación no genera perjuicio alguno a la parte en cuestión. De todos modos, es
posible establecer una serie de presunciones legales que auxilien a la parte inocente en la tarea de probar
la existencia de daños. Así, podemos presumir que la ganancia que la otra parte hubiese obtenido ascendía,
cuando menos, al monto que dicha parte invirtió en los actos preparatorios del cumplimiento frustrado por
la anulación. En esta situación, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de
responsabilidad. En esta situación, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla
de propiedad. Posibles efectos de la nueva regulación. Incentivos pare tomar precauciones. “a) Las partes
tendrán incentivos para tomar precauciones razonables a n de evitar la existencia de errores. Si el criterio de
diligencia es correctamente empleado, entonces solo el least-cost avoider internalizará la pérdida”. pp. 46-47
Internalización de los costos de la pérdida “b) Si el error pudo ser evitado solo por el errans, entonces este
último internalizará la pérdida si, dados los siguientes números, no toma un nivel de precaución moderado.
Si el error pudo ser evitado por el errans o por la otra parte, entonces esta última internalizará los efectos
negativos de la anulación del contrato si, dados los siguientes números, no toma el nivel de precaución leve”.
p. 47. Conveniencia de anular el contrato: “c) Si el errans actúa diligentemente (esto es, si toma el nivel de
precauciones adecuado) y a pesar de ello se equivoca, entonces aquel anulará el contrato cuando eso tenga
sentido. Asumiendo que la otra parte tiene derecho al pago de una indemnización, una primera variable que
el errans considerará es la comparación entre la referida indemnización y la pérdida que la ejecución del
contrato ha de ocasionarle. Si aquella (asumamos 100) es menor que esta última (asumamos 300), entonces
el errans tendrá un bueno motivo anular el contrato. Una segunda variable que el errans considerará es la
comparación entre el resultado esperado de disminuir su pérdida a través de un proceso judicial y el resultado
esperado de hacer lo mismo a través del mercado. Si los siguientes números son ciertos, el errans tendrá
otro buen motivo anular el contrato”. p. 47.
56
(2) El deber de pagar la indemnización no será exigible si la parte dañada

conocía la razón de la nulidad o de la anulabilidad o si no conoció
dicha razón como consecuencia de su actuar negligente ’”(146).
III. SOBRE LA NECESIDAD DE INDEMNIZAR EL DAÑO EN CASO DE

PRODUCIRSE LA ANULACIÓN POR ERROR
El artículo 207 de nuestro Código Civil señala que:
“La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las
partes”
Aparentemente este artículo tendría un sentido lógico, pero considero que no es
así, como lo he explicado al analizar diversas posiciones en la doctrina comparada y
nacional. Claro, el argumento para privar de la indemnización es que el error para que
produzca la anulación del negocio tiene que ser esencial y conocible por la otra parte,
por lo tanto si es necesario este segundo presupuesto para la sanción jurídica de anula-
bilidad no se podría premiar a la parte que no advirtió el error por dolo o culpa inexcu-
sable, digamos, con una indemnización contra el errans. Tampoco este último podría
exigir una indemnización, pues es él quien originó la divergencia entre su voluntad
y la declaración (error vicio) o en todo caso declaró mal lo bien querido (error obsta-
tivo). El CC no distingue si el errans actúo erróneamente por una causa excusable o
inexcusable, situación que debe ser adicionada en una nueva regulación. Esta argu-
mentación (de no indemnización como consecuencia de la anulación del contrato)
tiene el respaldo de respetada doctrina nacional que señala que: “Como se pretende
proteger al receptor de la declaración con base en la teoría de la conanza, este no
puede demandar daños y perjuicios pues si el negocio se ha anulado se debe a que era
esencial y conocible. Si es así, el precepto legal da por entendido que el receptor de
la declaración pudo haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado cré-
dito a la declaración o hecho notar al declarante el error en que se encontraba. Hubo
entonces una falta de la parte receptora. Por la comisión de esta falta de cuidado, no
se le autoriza a reclamar daños y perjuicios”(147).
Sobre la teoría de la conanza una reciente y autorizada doctrina italiana señala:
“En términos de doctrina, hoy día parece justicado hablar de un ‘principio de con-
anza’, que nosotros preferimos tratar como regla que emana del principio de la
buena fe, en sentido ampliamente equitativo o de justicia sustancial conforme al cual
el juicio sobre la validez del contrato no debe obedecer tanto a una valoración formal
sobre la subsistencia o no de cierto elemento conceptual del tipo negocial, cuanto,
más bien, a una valoración de buena fe, en sentido amplio, sobre las obligaciones
de las partes y sobre el modo en el cual cada una ha buscado realizar sus propios

(147) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. “Improcedencia de Indemnización”. En: Código Civil
Comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica Editores, p. 881.
57
Jairo Cieza Mora
intereses. En el tema que nos interesa esa protección de la conanza se expresa actual-
mente en dos sentidos: en la prevalencia de las normas de corrección en los juicios
de validez del negocio y en el acogimiento de una teoría del negocio fundada sobre
el concepto de autonomía privada. De ahí que la disciplina de los vicios del consen-
timiento no debe ser explicada tanto con referencia a la voluntad viciada, sino
también y seguramente sobre todo, dentro de los límites que resultan relevantes para
el vicio en consideración de la situación de quien recibe la declaración viciada , con-
siderando así elementos que trascienden el lado volitivo, de manera que la impug-
nación fundada en vicios del consentimiento debe ser directamente referida a la
buena fe”(148).
Creo que no se puede admitir que para el caso del dolo o la violencia sí se per-
mita la indemnización entre las partes, y para el caso de la anulación por error no se
permita el ejercicio indemnizatorio entre los integrantes de la relación negocial.
Además esto implicaría reconocer en el ordenamiento jurídico el principio de
la mala fe, pues el receptor de la declaración en muchos casos puede abstenerse, por
mero ánimo de lucro o de enriquecimiento indebido, de advertir de su error al decla-
rante y como consecuencia de tal hecho producirse el daño. Concuerdo con quien
señala que esto implicaría un vaciamiento del contenido del artículo 1362 de nuestro
Código Civil que expresa: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecu-
tarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes ”.
Considero que el negocio jurídico celebrado prevalecerá y se mantendrá en caso
de que el error sea inexcusable para el declarante y si se anula por la equivocación
grosera del errans negligente o imperito tendrá que indemnizarse al destinatario cuya
expectativa se ha visto frustrada. De esta manera el errante tendrá que soportar las
pérdidas o ganancias que dejó de percibir porque su actuación no es excusable o dis-
culpable y no se puede perjudicar a los terceros con nuestras propias acciones u omi-
siones cuando estábamos en posibilidad de advertirlas. De esta forma se debe indem-
nizar al destinatario de la declaración por verse obligado a perder las expectativas
razonables y esperables derivadas de los efectos del contrato y que ahora se ven frus-
tradas por el error no disculpable o inexcusable del errans.
De la misma manera considero que se debe resarcir al errans por no haber sido
advertido por “la otra parte” de su error (se entiende disculpable) y llevar a cabo un
contrato que en realidad no deseaba. Esta posición es perfectamente lógica desde todo
punto de vista y se basa también en la teoría de la conanza antes indicada. No es
razonable que el receptor de la declaración actué negligentemente sin advertir la equi-
vocación del errante, generando el motivo para que este celebre el contrato y luego de
anulado no se otorgue una indemnización al declarante perjudicado.
(148) NEME VILLARREAL, Martha Lucía. El error como vicio del “consentimiento” frente a la protección
de la conanza en la celebración del contrato. Artículo publicado en los materiales de enseñanza del
Profesor Rómulo Morales Hervias.
58
Autorizada doctrina nacional considera que comprende y acepta esta preocupa-

ción, pero que para él estamos ante un caso de dolo omisivo, que puede ser aplicado
también, entiendo, al caso del error y por tanto los daños ocasionados serían indem-
nizables(149) (150).
Consideramos pues por las razones expuestas que el artículo 207 de nuestro
Código Civil debe ser modicado y permitirse la indemnización entre las partes.
(149) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “El Acto Jurídico Negocial” Análisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial. Gaceta Jurídica, p. 480.
(150) Sobre el dolo omisivo se recomienda el trabajo de BULLARD, Alfredo. “La Asimetría de la información
en la contratación. A propósito del dolo omisivo”. En: Derecho y Economía. El análisis económico
de las instituciones legales . Palestra Editores, 2003, pp. 299, 331. Asimismo se recomienda la lectura
del trabajo de KRONMAN, Anthony. “Error, deber de revelar información y derecho de contratos”.
En: Themis . Nº 49, pp. 161-181.
59
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad
y anulabilidad por incapacidad relativa
La norma más oscura del Código Civil también cumple
treinta años (¿y dice adiós?)
Leysser LEÓN HILARIO(*)
I. INTRODUCCIÓN
En el dictado del curso universitario dedicado a la parte general del Derecho
Civil llega siempre un momento que los profesores quisieran evitar para sí mismos y
para el alumnado. Es cuando, con esfuerzos redoblados y anuncio previo a los discen-
tes de que la lectura de una norma les provocará, tal vez, confusión y aturdimiento, se
tiene que descifrar el signicado del artículo 226 del Código Civil: “La incapacidad
de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio benecio, salvo
cuando es indivisible el objeto del derecho de la obligación común”.
El trance no se supera informando, como consuelo para el auditorio, que la oscu-
ridad del precepto, coincidentemente subrayada por nuestros autores(1), es inocua,
(*) Doctor en Derecho por la Scuola Superiore Sant’Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa
(Italia). Socio de la Asociación Italiana de Derecho Comparado (AIDC). Profesor ordinario asociado de
Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Escuela de Graduados de la Ponticia Universidad Católica
del Perú. Profesor contratado de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad del Pacíco
y de la Universidad de Piura-Sede Lima. Miembro titular de la Comisión del Con greso de la República a
cargo de la Revisión del Código Civil en materia de Derechos de las Personas con Discapacidad (CEDIS).
Asociado senior de Ferrero Abogados.
(1) Véanse, entre otros: RUBIO CORREA, Marcial. La invalidez del acto jurídico . Fondo Editorial de la
Ponticia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989 (reimpresión, 1990), p. 65; LOHMANN LUCA DE
TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. 2ª edición, Grijley, Lima, 1994, p. 586; VIDAL RAMÍREZ,
Fernando. El acto jurídico. 5ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 525; PALACIOS MARTÍNEZ, Eric.
“Comentario sub art. 226. En: Código Civil comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2003, Tomo I, p. 962 y
ss.; TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. 3ª edición, IDEMSA, Lima, 2007, p. 808; y ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 578-579. Durante la vigencia
del Código Civil de 1936, a propósito del artículo 1078, se pronunciaba en el mismo sentido: LEÓN
BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil peruano (Derecho de obligaciones). Tomo I, Acto
jurídico, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 39.
61
Leysser León Hilario
dada su escasa aplicación práctica. No se falta a la verdad, desde luego, si se realza

la poca fortuna de esta disposición en la jurisprudencia, pero en un ateneo se espera
y exige del profesor mucho más que un refugio en el insignicante o nulo desenvol-
vimiento de las reglas estudiadas en el plano de lo concreto(2). Bien vistas las cosas,
casos como el del artículo que analizaré representan –confío en poder demostrarlo–
ocasiones valiosas para reexionar sobre la técnica legislativa y la necesidad de aban-
donar para siempre modalidades de elaboración normativa que combinan, trágica-
mente, la incomprensión del problema de fondo resuelto con las leyes foráneas que
se trasplantan al Perú, los males de la codicación civil inorgánica e incoherente y la
informalidad en la traducción y redacción de las normas jurídicas.
Cuando se ha alcanzado este punto en las lecciones sobre actos y negocios
jurídicos, los estudiantes saben ya –o deberían saber– que en el Libro I de nues-
tro Código Civil se presta más atención a la “incapacidad” que a la “capacidad”
de las personas(3), y que por una desafortunada e inexplicable fragmentación de la
“parte general” (personas, actividad jurídica, prescripción y caducidad) en libros
independientes y escritos por legisladores distintos, resulta sumamente complicada
la reconstrucción de la exacta incidencia de la “capacidad” en el plano de la validez
de los negocios jurídicos.
¿Acaso no se sigue lamentando en estos días, cercanos al trigésimo aniversario
del Código, el pronunciamiento del Quinto Pleno Casatorio Civil(4), donde los magis-
trados de la Corte Suprema, instrumentalizando la “seguridad jurídica” e invocando
cierto “principio de especialidad normativa”(5), han dictaminado que la “impugna-
(2) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Código civil - Concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema al
día, 3ª edición, Ed. Amauta, Lima, 1966, p. 342, Id., El derecho de los contratos, Tomo I, Teoría general
de los contratos, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1966, p. 69-70, informaba, pasadas tres décadas de vigencia del Código
Civil de 1936 (las mismas que, por coincidencia, está cumpliendo el Código Civil vigente) una solitaria
aplicación de la primera parte del artículo 1078: una sentencia de 1937, donde se dictaminó que “si un
incapaz da a mutuo un capital, el prestatario queda obligado a devolverlo. No pued e invocar, en su propio
benecio, la incapacidad del prestante, para sustraerse a su obligación de pagar lo que debe”.
(3) La capacidad de obrar (o “de ejercicio”) “es denida por la ley en sentido negativo, antes que positivo. El
Código determina los casos de incapacidad: y del régimen de estos casos la doctrina deduce, a contrario,
la noción de la capacidad legal de obrar, porque las hipótesis de incapacidad constituyen los límites de
la capacidad”. La observación es de: BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico , 2ª ed. (3ª
reimpresión corregida), ESI, Nápoles, 1994, p. 214.
(4) CAS Nº 3189-2012-LIMA NORTE, sentencia del 3 de enero de 2013. Publicada como separata especial
del diario ocial El Peruano, edición del 9 de agosto de 2014. La conclusión principal (y errada) del Pleno
Casatorio es que “la impugnación de todo acuerdo emitido por una Asociación Civil, persona jurídica no
lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e insoslayable en base a lo dispuesto por el artículo 92 del
Código Civil, conforme a los métodos sistemático y teleológico que permiten observar ade cuadamente el
principio de especialidad de la norma”.
(5) Dos siglos después, sigue siendo certera la famosa admonición de BENTHAM, Jeremy. Codication
Proposal Addressed to All Nations Professing Liberal Opinions, C. and W. Reynell & Robert Heward,
Londres, 1830, p. 40: “la inconsistencia del todo será mayor mientras más sean las distintas manos que
elaboren cada una de sus partes”. En efecto, si el Código Civil peruano se caracteriza –hay que saberlo–
por presentar diversos vicios de sistemática, así como enteros regímenes inconexos, ¿cómo se puede
62
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
ción” de los acuerdos de asociaciones civiles (según el art. 92 del Código Civil) cons-
tituye el camino exclusivo para cuestionar la validez de estas manifestaciones colec-
tivas de voluntad?
Es indudable que la incongruencia entre las secciones del Código Civil ha sido
uno de los factores determinantes de una conclusión tan clamorosamente equivocada
como la del Pleno Casatorio, pero es obligatorio anotar que el yerro se habría podido
evitar con un esfuerzo interpretativo mínimo de los jueces que participaron en él.
La norma sobre cuyo contexto de origen, vicisitudes y perspectivas versarán mis
apuntes integra una regulación diseñada con descuido, pero presenta, en no menor
medida, defectos intrínsecos que hacen difícil su interpretación hasta transformarla
en un precepto inane. Así lo demuestran las interrogantes que se pueden proponer con
respecto al artículo 226. ¿A qué “capacidad” (del Libro I del Código Civil) se reere
la disposición (anclada en el Libro II)? ¿Cuál es el signicado de la expresión “invo-
car en propio benecio” la “incapacidad de la otra” parte y quién es “la otra” parte?
¿Es concebible la “indivisibilidad del objeto del derecho de una obligación común”?
¿Ayuda para esclarecer esta última cuestión algún precepto del Libro VI, dedicado al
derecho de las relaciones de obligación?
II. ANÁLISIS HISTÓRICO-COMPARATIVO

El artículo 226 de nuestro Código Civil proviene del no menos desconcertante
artículo 1078 del Código Civil de 1936: “La incapacidad de una de las partes no puede
ser invocada por la otra en su propio benecio, salvo cuando fuese indivisible el
objeto del derecho o de la obligación común”(6). José León Barandiarán (1899-1985)
postular una “especialidad” entre sus secciones? Si se tiene en cuenta, además, que la redacción de las
normas del Libro I (donde se ubica el art. 92) y del Libro II (donde se establece el régimen general de
nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos, en los arts. 219 y siguientes) estuvo a cargo de distintos
legisladores, que, como fácilmente se aprecia, ni siquiera tuvieron el cuidado de utilizar el mismo lenguaje
técnico, ¿cómo se puede derivar hoy consecuencias “vinculantes” de lo que se dispone, con distinta
terminología (reejo de la distinta formación académica de cada codicador), en una y otra sección del
Código Civil? ¿Cómo se puede creer, sin contar con prueba alguna para este acto de fe, que el empleo
del término “impugnación” en el artículo 92 fue fruto de una elección consciente de su redactor para
engendrar un régimen excepcional, distinto de la “nulidad” y “anulación” contempladas para todos los
negocios jurídicos? Sobre estos y otros problemas irresueltos en la historia de nuestra codicación civil,
permítaseme remitir a LEÓN HILARIO, Leysser. La reforma del Código Civil vista en serio (2003),
ahora en Id., El sentido de la codicación civil – Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos
y su inuencia en el Código Civil peruano . Palestra Ed., Lima, 2004, p. 247 y ss.
(6) En el Proyecto de Código Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre (1773-1841), en abierta contradicción a la
senda trazada por el Código de Napoleón, se proponía que aquel que celebrara un contrato con una persona
“incapacitada” tuviese reconocida a su favor, de todas maneras, la tutela de la acción de nulidad (art. 6: “El
que contrató con persona incapacitada de contratar, puede decir de nulidad del contrato”). Véase: VIDAURRE,
Manuel Lorenzo de. Proyecto del Código Civil peruano dividido en tres partes . 2ª parte, Dominio y contratos,
Imprenta del Constitucional por Justo León, Lima, 1835, p. 123. “Si respetamos la justicia –escribió el jurista
peruano (ivi, p. 128)–, tampoco negaremos el derecho de alegar contra la incapacidad del menor, del que
tiene en entredicho la administración de sus bienes, de la mujer casada, al que se obligó en favor de ellos”.
63
advirtió en su momento, cuando aquella codicación acababa de entrar en vigor, los

“defectos textuales”(7) de la norma, así como la tarea que recaía en la doctrina para
esclarecerla, a imitación de lo acaecido en Brasil, el país de donde se importó la dis-
posición. En uno de sus afamados manuales universitarios, el ilustre autor gracaba
su aplicación así: “si A, incapaz, y B, capaz, venden un caballo, del que son condómi-
nos, a C; la anulación puede ser solicitada por A, pero con relación a toda la venta del
caballo comprado por C, pues no cabría que se anulase solo parcialmente”(8).
El artículo 83 del Código Civil brasileño de 1916, que nuestros codicadores
tradujeron literalmente, señalaba: “A incapacidade de uma das partes não pode ser
invocada pela outra em proveito proprio, salvo se for indivisível o objeto do direito ou
da obrigação commum”. Indicio inequívoco de la ambigüedad de esta plantilla es que
en el nuevo Código del vecino país, del 2002, el texto de la norma haya sido modi-
cado, y que su tenor actual sea el siguiente (art. 105): “A incapacidade relativa de
uma das partes não pode ser invocada pela outra em benecio próprio, nem aproveita
aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito
ou da obrigaçao commum”(9).
La regla original brasileña, que se ha mantenido desdibujada en nuestro Código
Civil de 1984, debe ser vista como desarrollo de un precepto expresado, en términos
menos difíciles de seguir en perspectiva histórica, en el Código Civil francés de 1804
(7) LEÓN BARANDIARÁN. Comentarios al Código Civil , cit., Tomo I, p. 38. Se aprecia un ejemplar
seguimiento del recorrido histórico del artículo, sólo en la obra de LOHMANN LUCA DE TENA. El
negocio jurídico. loc. cit., quien enfatiza, con toda justicia (ivi, p. 588), que el error de redacción del
artículo 226 del Código Civil vigente “no es heredado del Código anterior”.
(8) LEÓN BARANDIARÁN, José. Manual del acto jurídico. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1961, p. 61.; Id., Curso del acto jurídico – Con referencia al proyecto del CC
peruano, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1983, p. 69 (lamentablemente,
en ambas obras existen notables erratas). Reproduce el ejemplo: TORRES VÁSQUEZ. Acto jurídico .
cit., p. 809. Como se apreciará en las páginas siguientes de mi estudio, la legitimidad del propio incapaz
(A, en el ejemplo de León Barandiarán) para demandar la anulación nunca ha estado en entredicho. El
problema es establecer si y bajo qué condiciones el coobligado (B) también ostenta dicha legitimación,
y explicar si y por qué la contraparte (C) no puede acceder a dicha tutela.
(9) Nuestros codicadores también habrían podido tener en cuenta el artículo 1799 del Código Civil Federal
mexicano, de 1928: “La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho
propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común”. Solo que los trabajos
de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1852, iniciados en 1922, se interrumpieron en octubre
de 1929, y fueron retomados, debido a la convulsión política del momento, recién en 1933, hasta el año
de la promulgación denitiva del nuevo texto, en 1936. Véase, sobre este itinerario: RAMOS NÚÑEZ,
Carlos. Historia del Derecho Civil peruano – Siglos XIX y XX. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2009, Tomo VI, vol. 2, p. 48 y ss. Siempre en la experiencia mexicana, el Código
Civil del Estado de Aguascalientes (1947) señala en su artículo 1680, integrando convenientemente otras
reglas relativas a la incidencia de la incapacidad en la actividad contractual, y dejando a un lado algunos
defectos técnicos notorios, que “la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en
provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligación común; o cuando, no
habiéndose cumplido o raticado válidamente la obligación del incapaz, la otra parte demostrare no haber
tenido conocimiento de la incapacidad o haber sido engañado a ese respecto al tiempo de celebrarse el
contrato”.
64
(art. 1125): “Le mineur, l’interdit et la femme mariée ne peuvent attaquer, pour cause
d’incapacité, leurs engagements que dans les cas prévus para la loi. – Les personnes
capables de s’engager ne peuvent opposer l’incapacité du mineur, de l’interdit ou de
la femme mariée, avec qui elles ont contracté”.
Con esta norma, asociada por los exégetas franceses con el principio de que la
nulidad “relativa”(10) de un contrato puede ser invocada únicamente por quien ha sido
parte en él o por sus representantes,
representantes, herederos o causahabientes(11), se buscaba tutelar
la integridad del patrimonio(12) de los “incapaces” frente a las pretensiones invalidan-
tes de quienes celebraban acuerdos con estos pese a tratarse de personas restringidas
para el ejercicio de su autonomía
aut onomía contractual, según el propio Código napoleónico,
napoleóni co,
donde la “capacidad de contratar” tenía el rango de condición esencial de validez de
toda convención (art. 1108). Dicha capacidad se reconocía con carácter general, salvo
a aquellas personas que fuesen declaradas legalmente incapaces (art. 1123). Se seña-
laba de modo expreso, por lo tanto, que eran “incapaces para contratar” los meno-
res de edad, las personas interdictas, las mujeres casadas en los casos indicados por
la ley,
ley, así como, en general, los que se encontraban impedidos
i mpedidos para la celebración de
(10) Sobre la clásica distinción francesa entre nulidad “absoluta” o “radical” y nulidad “relativa”, véanse, en
la doctrina más antigua: PERRIN, Jean-Baptiste. Traité des nullités de droit en matière civile . Imp. de
Gauthier Neveu, Lons-Le-Saunier, 1816, p. 58 y ss. (quien diferencia
diferencia la nulidad “común” de la “relativa”);
y SOLON, Victor Hippolyte. Théorie sur la nullité des conventions et des actes de tout genre en matière
civile. Videcoq Lib. & Barba Lib., París, 1835, Tomo I, p. 5 y ss. La obra más comp leta en materia sigue
siendo la de JAPIOT, René. Des nullit
nullités
és en matiè
matière
re d’acte
d’actess juridi
juridiques
ques – Essai d’une théor
théorie
ie nouve lle. Arthur
nouvelle
Rousseau Ed., París, 1909, p. 96 y ss. (sobre el origen de la clasicación). En la doctrina contemporánea,
sin embargo, la división es objeto de importantes, si no es que irrefutables, objeciones:
objecio nes: FABRE-MAGNAN,
Muriel. Les obligation
obligationss. Thémis-Presses Universitaires de France (PUF), 2004, p. 394 y ss.; MALAURIE,
AYNÈS, Laurent y STOFFEL-MUNCK, Philippe. Les obligations
Philippe; AYNÈS, obligations. 4ª edición, Defrénois, París,
2009, p. 342 y ss.; y FLOUR, Jacques
Ja cques;; AUBERT,
AUBERT, Jean-Luc
Jean- Luc y SAVAUX, Éric . Droit civil, Les obligations.
SAVAUX, Éric. obligations.
vol. 1, L’acte juridique, 14ª edición, Sirey, París, 2010, p. 299 y ss.
(11) Jean-Baptiste-Victor.. Cours de droit français. 1ª parte, Sur l’état des
Véanse, entre otros: PROUDHON, Jean-Baptiste-Victor
personnes et sur le titre préliminaire du Code Napoléon , Bernard-Defay Imp., Dijon, 1809, Tomo II,
p. 322; TOULLIER, Charles-Bonaventure-Marie, Le droit droit civil français suivant
suivant l’ordre
l’ordre du Code, Imp. J.
Vatar, Rennes, 1812, Tomo II, p. 38; DURANTON, Alexandre. Cours de droit civil suivant le Code
M. Vatar,
français, 4ª edición, Societé Belgé de Librairie, Bruselas, 1841, Tomo VI, p. 94; DEMOLOMBE, Jean-
Charles Florent. Trai
Traité
té des contrats ou des obligations conventionnelles en général , 2ª edición, Auguste
Durand Lib. & L. Hachette et C ie Libs., París, 1870, Tomo I (vol. XXIV del Cours de Code Napoléon ), §
LAURENT,, François. Principes de droit
298, p. 279; LAURENT droit civil. 3ª edición, Bruylant-Christophe & Cie Libs.-
Éds., Bruselas, 1878, Tomo XVI, p. 83 y ss.; AUBRY, Charles y RAU, Charles. Cours de droit civil
français d’après
d’après la méthode de Zachariæ
Zachariæ. 4ª edición, Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence,
París, 1871, Tomo IV, p. 250 y ss.; LAROMBIÈRE, Léobon-Valéry-Léon-Jupile. Théorie et pratique
des obligations. A. Durand et Pedone-Lauriel Éds., París, 1885, p. 186; HUC, Théophile. Commentaire
théorique & pratique du Code civil . Librairie Cotillon, París, 1894, Tomo VII, p. 87 y ss.; y BAUDRY- BAUDRY-
LACANTINERIE, Gabriel. Traité théorique et pratique de droit civil . vol. XI, Des obligation
obligationss, 2ª edición,
Librairie de la Societé du Recuel Générale des Lois et des Arrêts, París, 1900, p. 260-261. Modern amente,
por todos: CARBONNIER, Jean. Droit civil. 1ª ed. “Quadrige”, Presses Universitaires de Frances (PUF),
París, 2004, vol. I, p. 545-546.
(12) Como informa CARBONNIER. Droit civil, cit., vol. I, p. 541, hay quienes consideran, críticamente, que
el Código de Napoleón se ocupa más de la protección del patrimonio que de la protección de la persona
del incapaz.
65
ciertos contratos (art. 1124)(13), y se negaba la oponibilidad de la incapacidad, con-

cebida para “proteger y conservar” los derechos de los incapaces, por parte de quien
qui en
asumiera obligaciones frente a estos(14). Con puntual referencia a las fuentes romanas,
además, se añadía el argumento de que “el que contrata con otro es o debe ser sabe-
dor de su condición”(15).
En los trabajos preparatorios del Código de Napoleón consta, por ejemplo, que
al debatirse la normativa sobre el contrato de depósito se ofrecieron estas reexiones:
“[L]os incapaces, los menores, las personas interdictas, y las mujeres
casadas podrían contraer obligaciones muy ruinosas por vía de depósito.
El depositante no tiene aquellas personas más que la acción de restitución
de la cosa depositada, si esta existe, y de restitución de lo que hubiere
resultado en benecio del depositario si el objeto ya no existe.
(…).
Hemos visto previamente, en la ley sobre las obligaciones convenciona-
les, que las personas capaces de obligarse no pueden oponer la incapaci-
dad de las personas con las que contraten. Y como una consecuencia de
(13) En el Código Civil peruano de 1852 se establecía que tenían “impedimento para contratar” (art. 1247):
los menores no emancipados, las mujeres casadas, sin la autorización suciente, los locos o fatuos, los
pródigos declarados y los religiosos profesos. Respecto de los cuatro primeros se disponía (art. 1248) que
la contratación era posible con intervención de “las personas bajo cuyo poder se hallen”.
(14) “La incapacidad del menor, de la persona interdicta y de la mujer casada no se ha pronunciado sino para
proteger y conservar sus derechos; dicha incapacidad no puede serles opuesta por las personas perso nas que
q ue se
han obligado frente a ellos”. Así, conforme a la exposición de motivos del título del Código napoleónico
dedicado a los contratos y obligaciones convencionales en general: BIGOT-PRÉAMENEU, Félix Julien
Jean. Presenta
Presentation
tion au corps législatif et exposé des motifs , en FENET, Pierre-Antoine, Recueil complet
des travaux préparatoires du Code civil , Imp. de Marchand du Breuil, París, 1827, Tomo XIII, p. 227.
(15) Digesto, 50.17.19: “Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet esse non ignarus conditionis eius ; (…)”
(ULPIANO). La referencia gura en: CARRIER, J. B. Traité des obligations d’après les príncipes du
Code civil, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1818, p. 59. El autor remite, igualmente, a Instituciones, 1.21.
pr., donde, con relación a la intervención de los tutores, se señala que esta “es necesaria a los pu pilos en
ciertos actos, y en otros no. Como, por ejemplo, si se estipulan que se les dé alguna cosa, no es necesaria,
si los pupilos prometen a otros; pues plugo que les fuera lícito mejorar en verdad su condición aun si la
autoridad del tutor, pero no empeorarla de otro modo que con dicha autoridad. De donde resulta, que en
estos actos de los que nacen obligaciones mutuas,
mu tuas, como en las compraventas, arrendamientos, mandatos y
depósitos, si no interviene la autoridad del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan;
mas, por el contrario, los pupilos no se obligan ” (cursivas añadidas). Todas las traducciones de las fuentes
romanas que consigno son las de la clásica versión del Corpus iuris civilis al cuidado de Ildefonso L.
GARCÍA DEL CORRAL (Jaime Molinas Ed., Barcelona, Barcelon a, 1889-1898, 6 vols.). Este argumento se repite,
rep ite,
ahora, cuando al comentarse el nuevo artículo 105 del Código Civil de Brasil se apunta: “Al interesado
que sea capaz no le será permitido alegar en su provecho la incapacidad relativa de la parte contraria,
justamente porque solo a esta se le faculta dicha invocación,
invocación, un instituto creado en su benecio frente a la
excepcional circunstancia generada por la incapacidad.
incapacida d. Además, es deber inderogable de todos investigar
la situación de la persona con la que se está contratando o estableciendo pactos de cualquier naturaleza,
razón por la cual estará prohibido reclamar con posterioridad
po sterioridad la constatación de la irregularidad realizada
tardíamente”. Así: ZAMPROGNA MATIELLO, Fabrício. Código civil comentado – Lei N. 10.406 de
10.01.2002, 4ª edición, LTR, São Paulo, 2011, p. 91.
66
este principio debe decirse que el depositario de una cosa conada por una
persona incapaz, está comprometida a todas las obligaciones que el depó-
sito entraña”(16).
Con el régimen nalmente establecido se plasmaba la enseñanza de Robert-
Joseph Pothier (1699-1772) quien, escribiendo sobre el mismo contrato, había pres-
tado singular atención al caso en que alguna de las partes del depósito fuese inca-
paz de contratar.
contratar. El mítico jurista esbozaba las consecuencias de dicha circunstancia
desde un punto de vista limitado, sin embargo: el de las restituciones que son propias
de los cuasicontratos:
“Si recibo una cosa de un niño que todavía no tiene uso de razón, o de un
loco, no hay entre nosotros un contrato de depósito respecto de dicha cosa,
porque no puede
puede haber
haber contrato
contrato entre dos partes
partes si
si una de ellas
ellas no es capaz
capaz
de dar su consentimiento
consentimi ento ni, por lo tanto,
tant o, de contratar. Lo que acontece es el
cuasicontrato negotiorum gestorum,
gestorum, si recibo la cosa con buena intención,
para que no se pierda en manos del niño o del loco, y con la voluntad de
entregarla a sus parientes,
parien tes, o a su tutor o curador. Si recibo la cosa con mala
intención, para usarla en mi provecho, estaría cometiendo un robo” (17).
La dirección trazada en el modelo francés fue seguida en otras normativas del
siglo XIX, como en el artículo 1107 del Código Civil italiano de 1865, donde se
adicionó una importante integración, relativa a la interdicción derivada de condena
penal (“La persona capace di obbligarsi non può opporre l’incapacità del minore,
dell’interdetto, dell’inabilitato, o della donna maritata, con la cui essa ha contrattato.–
L’incapacità però derivante da interdizione per causa di pena si può opporre da chiun-
que vi ha interesse”)(18), en el artículo 1049 del Código Civil argentino de 1869 (“La
persona capaz no puede pedir ni alegar la l a nulidad del acto fundándose en la incapa-
cidad de la otra parte”)(19), y en el artículo 1302 del Código Civil español de 1889
(16) Son las palabras pronunciadas por el tribuno Guillaume-Jean Favard de Langlade, en su discurso de
en FENET, Recueil complet,
exposición de los fundamentos del proyecto sobre el depósito y el secuestro, enFENET,
cit., Videcoq Lib., París, 1836, Tomo XIV, p. 512. El Código Civil francés dispone, por consiguiente
(art. 1925) que “si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por una persona incapaz está
comprometida a todas las obligaciones de un verdadero
verda dero depositario y puede ser demandada por po r el tutor o
administrador de la persona que hizo el depósito”. En el Código Civil peruano vigente (art. 1846): “en el
depósito hecho por un incapaz, el bien no puede ser devuelto sino a quien lo represente legalmente, aun
cuando la incapacidad se haya producido con posterioridad al contrato”.
(17) POTHIER, Robert-Joseph. Du contrat
contrat du
du dépot
dépot, en Id., Œuvres complètes, Thomine & Fortic Lib., París,
1821, Tomo VIII, p. 261.
(18) Véase, por todos: PACIFICI-MAZZONI, Emidio. Istituzioni di diritto diritto civile
civile italiano. 2ª edición, Eugenio
e Filippo Cammelli Ed., Florencia, 1873, vol. V, p. 100, quien deriva del propio dictado de la norma la
conclusión de que “la nulidad de
d e los contratos contenidos por los incapaces no es absoluta, sino relativa, es
decir, contemplada
contemplada solo a favor de aquellos en cuyo interés fue reconocida la incapacidad; en consecuencia,
estos o sus representantes, y no la persona capaz de obligarse, pueden demandar
de mandar la nulidad del contrato”.
(19) En el nuevo Código Civil argentino,
argentino, recientemente promulgado, y en vigor desde el 1 de enero de 2016
se dispone (art. 388) que “la nulidad relativa solo puede declararse a instancia de las personas en cuyo
benecio se establece”.
67
(“Las personas capaces no podrán alegar la incapacidad de aquellos con quienes

contrataron”).
En la experiencia francesa misma, en la segunda mitad del siglo XIX, los reper-
torios de jurisprudencia comenzaron a rendir cuenta de casos en los cuales los jueces
habían tenido que forjar interpretaciones de adecuación de la segunda parte del refe-
rido artículo 1125. En la recopilación dirigida por
p or Joseph-André Rogron (1793-1871),
una de las más famosas de su género, se planteaba esta pregunta: Si una obligación
fuere contraída solidariamente por un mayor y un menor frente a otra parte, ¿la nuli-
dad de la obligación invocada por el menor aprovecha al mayor? (20) Y se informaba
que el Tribunal Real de Besançon, en 1845, se había pronunciado en sentido arma-
tivo, con respecto a un contrato celebrado por dos hermanos, uno de ellos menor de
edad, frente a un acreedor ante el cual se comprometieron a cumplir una obligación
que era, además, indivisible.
Años más tarde, en el terreno doctrinal, Henri Capitant (1865-1937) postularía
que la primera parte del artículo 1125 del Código de Napoleón, aun cuando literal-
mente referida a los contratos, podía ser aplicada a la generalidad de los actes juridi-
ques,, incluso a los unilaterales,
ques uni laterales, como la aceptación o renuncia de herencia, dado que
“en todos los actos jurídicos la incapacidad produce el mismo efecto: vicia la decla-
ración de voluntad y la vuelve imperfecta”(21).
No es imposible que todas estas referencias jurisprudenciales
juri sprudenciales y bibliográcas
francesas hayan sido conocidas por dos actores destacados de la codicación civil
brasileña: Antônio Coelho Rodrigues (1846-1912) y Clóvis Beviláqua (1859-1944),
quienes coincidieron en proponer en sus respectivos proyectos soluciones normati-
vas a la interrogante, tal vez porque pensaban que no era aconsejable o realista con-
ar en que semejantes inconvenientes prácticos fuesen superados mediante correcti-
vos judiciales, como había sucedido en el contexto de proveniencia.
(20) ROGRON, Joseph-Antoine (director). Les Codes français expliqués. 5ª edición, Henri Plon Imp.-Ed.,
París, 1863, parte I, Droit civil, p. 351. Este prestigioso repertorio subrayaba, desde su portada, su carácter
de “ouvrage destiné aux étudiants en droit ”. La causa judicial que se menciona, conocida como Kamerlet
c. Desprez, tuvo que ver con la obligación solidariamente asumida por los hermanos Desprez, uno de los
cuales era menor de edad, frente al acreedor (Kamerlet)
(Kame rlet) para el abandono, en un plazo determinado,
determinado , de un
negocio de carnicería, así como para el abono de una indemnización y de una renta anual a favor de tercero.
El Tribunal Real de Besançon dictaminó que, tratándose de una “obligación indivisible en cuanto a su
objeto”, no se podía constreñir al hermano mayor “a ejecutar totalmente una obligación común, com ún, que él no
podía haber contraído si no era bajo la conciencia de que su codeudor iba a colaborar con él a cumplirla”.
Es de precisar que en este caso, la nulidad fue alegada como excepción, en primer término, por el menor
de edad, frente al requerimiento del acreedor común, y que luego el hermano mayor pretendió, con éxito,
beneciarse de la misma situación. Para una información más amplia sobre el caso citado, véase: “Journal
du Palais”, Tomo II, París, 1847, p. 36.
(21) CAPITANT, Henri. Introduc
Introduction
tion à l’étude du droit
droit civil – Notions générales . A. Pedone Ed., París, 1898,
Notions générales
p. 236. Nótese, que la propuesta
p ropuesta generalizadora del ilustre e inuyente autor se reere solamente
so lamente a la
primera parte del artículo 83 del Código
Cód igo Civil de Brasil
Bra sil (art. 1078 del Código
Cód igo Civil peruano de 1936;
19 36;
art. 226 del Código Civil peruano de 1984), o sea, a la imposibilidad para la contraparte capaz de oponer
a su favor la incapacidad de su contraparte.
68
En el proyecto de Rodrigues, que no tuvo acogida, se señalaba (art. 314): “A

incapacidade de uma das partes não pode ser invocada em benecio da outra, salvo
si ambas forem solidarias, ou si o objecto de seu direito ou obrigação commum for
indivisível”(22). En el proyecto Beviláqua, que se conserva tal como fue escrito, de
puño y letra, por el codicador,
codicador, la regla dice (art. 84): “A incapacidade de uma
uma dellas
não pode ser invocada em benecio da outra, salvo se ambas forem solidarias ou si
for indivisível o objecto do direito ou da obrigação commum ás duas”(23). En la doc-
trina brasileña no falta algún reconocimiento, de muy destacada autoría, en cuanto a
que el problema abordado por los codicadores en este punto “se presta escasamente
para la formulación de reglas jurídicas”(24).
III. PRIMER PROBLEMA:

PR OBLEMA: LA “INCAPACIDAD DE UNA DE LAS PARTES”
PARTES”
Si la norma se analiza centrando la atención en su referencia a la incapacidad,
las objeciones que pueden plantearse son múltiples. Basta considerar, para advertirlo,
la reformulación que este concepto –el de “incapacidad”– ha experimentado en tiem-
pos recientes, uno de cuyos momentos más saltantes ha sido la suscripción y ratica-
ción por parte del Perú, en el periodo 2007-2008, de la Convención Internacional de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, seguidas por
la promulgación de la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley Nº 29973 del
2012) y su Reglamento (D.S. Nº 002-2014-MIMP del 7 de abril de 2014)(25).
El renovado marco legislativo internacional y nacional compromete a la comu-
nidad jurídica entera a reconsiderar la posición de las
l as personas que tradicionalmente,
por el fuerte e incuestionado arraigo de una óptica paternalista(26), han sido excluidas
(22) RODRIGUES, Antônio Coelho. Projecto do Codigo Civil brazileiro precedido de um projecto de Lei
Preliminar. edición ocial, Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1893, p. 44.
Preliminar
(23) BEVILÁQUA, Clóvis. Projecto do Código Civil brazileiro, texto manuscrito original, Rio de Janeiro,
1900. Así también gura, como artículo 86, en el Projecto de Código civil brazileiro
brazileiro,, organizado
organizado pelo Dr
Dr..
Clóvis Beviláqua, lente cathedratico de legislaçao comparada na Faculdade de Direito do Recife, por
ordem da Exm. Sr. Dr. Epitacio Pessoa, ministro da Justiça e Negócios Interiores , publicado en “Diario
Ofcial – Estados Unidos do Brazil”, suplemento al Nº 127, 13 de mayo de 1900, p. 35. La norma debe
leerse en concordancia con la disposición que la precede (art. 83 del manuscrito y 85 de la versión publicada
en la gaceta ocial): “A capacidade
capacidade das partes presume
presume-se
-se em todos os actos
actos jurídicos”.
(24) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado , Parte geral. 2ª edición,
Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1954, IV, p. 115. A comienzos del siglo XX, GIORGI, Giorgio. Teoria
1 954, Tomo IV,
delle obbligazioni nel diritto moderno italiano . 6ª edición, Casa Ed. Libraria Fratelli Cammelli, vol. I,
Florencia, 1903, p. 307, anotaba que, “lamentablemente, en la teoría de la indivisibilidad la razón se hace
ver raramente, y de vez en cuando se hace necesario, para no aumentar la confusión, inclinar la cabeza
frente a las máximas que han ganado crédito”.
(25) Destacadamente sensible frente a las demandas de este nuevo orden internacional es la exposición de
ROBLES FARÍAS, Diego. Teoría general de las obligaciones . Oxford University Press, México, 2011,
p. 185 y ss. El autor –nótese– se sitúa en un contexto donde la codicación civil incluye el mismo régimen
que es objeto de análisis y cuestionamiento en mis apuntes.
(26) Véase, sobre este punto: DEAKIN, Simon. “Contracts and Capabilities: An Evolutionary
Evolutionary Perspective on
the Autonomy-Paternalism Debate”. En: Erasmus Law Review Review, vol. 3, n. 2, 2010, p. 141 y ss.
69
o limitadas, hasta niveles discriminatorios(27), para su libre desenvolvimiento en el

plano del derecho. El paradigma mismo de la “incapacidad” está mutando(28), como
efecto de la irrupción de la gura de la “persona con discapacidad”, denida en la Ley
Nº 29973 (art. 2) como “aquella que tiene una o más deciencias físicas, sensoriales,
mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barre-
ras actitudinales y del entorno, no ejerza o puede verse impedida en el ejercicio de
sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condicio-
nes que las demás”. En virtud de la Convención de Naciones Unidas los Estados Par-
tes reconocen (art. 12.2) “que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica
en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida” y están
comprometidos (art. 12.5) a la adopción de “todas las medidas que sean pertinentes y
efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, a (…) controlar sus propios asuntos económicos”. Para-
lelamente, se promueve un uso cauto (o un no-uso, inclusive) de términos habitua-
les del lenguaje de juristas y abogados como “discernimiento”, “enfermedad mental”,
“deterioro mental”, etc.(29) La “interdicción”, en n, enfrenta duras críticas, que han
llevado a legisladores de otras experiencias a derogarla(30), dada la urgencia de man-
(27) En la experiencia italiana se anota que si se atiende a la posición de los “sujetos débiles” y a la exigencia
de promover para ellos mejores condiciones de vida, el sistema de las incapacidades de obrar (“de
ejercicio” conforme a la terminología del Código Civil peruano) “corre el riesgo de dejar fuera del
tráco jurídico (o, en otras palabras, de
d e la vida de relación) a enteras clases
clase s de sujetos que la ley también
busca proteger. Se teme que, justamente por fundarse en la invalidez general de sus actos, la protecciónp rotección
de los sujetos ‘débiles’ se traduzca en una marginación y opresión de sus opciones existenciales”. Así:
ROPPO, Vincenzo. “Il contratto”. En: Tratta
Trattato
to di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti ,
Giuffrè, Milán, 2001, p. 777 (las cursivas son del autor). Comparte esta inquietud, remitiéndose a sus
impresiones, y ampliando la óptica para ofrecer un cuadro de la situación en el derecho contractual de
la Unión Europea: HESSELINK, Martin. Capacity and Capability in European Contract Law . vol. 4,
2005, p. 497, nota (21). Percibe agudamente, sin embargo, la hipocresía de la promoción p romoción igualitaria de
las capacidades individuales, limitada al plano formal y destinad a, en realidad, “a llenar una precondición
institucional de una economía basada en la libre competencia”: SOMMA, Alessandro. “Private Law
as Biopolitics: Ordoliberalism, Social Market Economy, and the Public Dimension of Contract”.
En: Law & Contemporary
Contemporary Problems
Problems. vol. 76, 2013, p. 110.
(28) De cambio de paradigmas habla, precisamente, GLEN, Kristin Booth. “Changing Paradigms: Mental
Capacity, Legal Capacity, Guardianship, and Beyond”. En: Columbia Human Rights Law Review ,
vol. 44, p. 93 y ss., 2012-2013.
(29) En un tratado publicado en la segunda mitad del siglo XIX, haciendo gala de erudición, un jurista se permitía
exponer en detalle los distintos tipos de “enfermedad” o “alienación” mental que causaban “incapacidad
para contratar”: de la depresión (malinconia ) a las manías, del cretinismo (imbecillismo) a la locura
(demenza), de la ebriedad y somnolencia al sonambulismo y al delirio febril, de la monomanía y la ira a
las fobias: CIMBALI, Enrico. Della capacità di contrattare
contrattare secondo il Codice
Codice civile
civile e di comercio
comercio . 2ª ed.
(1ª edición, 1887), en Id., Opere complete , Tomo IV,IV, UTET, Turín,
Turín, 1906, p. 190 y ss. Hoy lo aconsejable,
sin duda, es abordar esta temática con una perspectiva interdisciplinaria, como la que inspira un volumen
compilatorio de estudios de educadores, médicos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales y juristas
(abogados y expertos en mental health law ): COOPER, Jeremy. Law Law,, Rights & Disabilit
Disabilityy, Jessica Kingsley
Pub., Londres-Nueva York, 2000.
(30) Este ha sido el camino seguido en Alemania, con la Betre
Betreuungsge
uungsgesetz
setz (BtG) de 1990, en vigor desde el 1 de
enero de 1992, que sustituyó casi por
p or completo el régimen de curatela por uno de d e “asistencia” (Betre
Betreuung
uung).
Véanse, sobre esta y otras experiencias en el continente europeo: POUSSON-PETIT, Jacqueline. “La
70
tener a las personas con discapacidad en el ejercicio pleno de sus derechos salvo que
por propia decisión soliciten asistencia o “apoyos”.
Si, como se dispone igualmente en esta novedosa legislación (Ley Nº 29973,
art. 9, inciso 1): “la persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los
aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las demás”, ¿conservará algún
sentido un precepto como el del artículo 226 del Código Civil donde la tutela conexa
con la idea de “incapacidad” prevalecía sobre el derecho de la contraparte “capaz”,
impidiendo a esta última “invocar en benecio propio” el retardo o deterioro mental
de la otra, su prodigalidad, ebriedad habitual, toxicomanía y los demás supuestos del
artículo 44 del mismo Código?
El trasfondo histórico de la norma examinada es, entonces, el de un estado de
cosas que ha variado casi por completo. Revisando el añoso antecedente francés se
aprecia que el legislador galo tuvo en cuenta la situación singular de los menores
de edad, los interdictos y las mujeres casadas no autorizadas(31), todos considerados
“incapaces para contratar” –como he anotado líneas arriba– en el Código de Napo-
león. ¿Qué es lo que queda, en la actualidad, de dicho contexto? Nada o casi nada.
protection personnelle des malades mentaux dans les principaux droits européens”. En:European Review
of Private Law, vol. 3, 1995, p. 383 y ss.; LONG, Joëlle. “Rethinking Vulnerable Adults’ Protection in
the Light of the 2000 Hague Convention”. En: International Journal of Law, Policy and the Family .
vol. 27, 2013, p. 51 y ss.; y GERMAN ETHICS COUNCIL. Dementia and Self-Determination, trad. M.
Marks, Deutscher Ethikrat, Berlín, 2013, p. 59 y ss. En la doctrina italiana: AUTORINO, Gabriella. “La
persona disabile nella dimensione del diritto civile”. En: Ead. y STANZIONE, Pasquale. Diritto civile
e situazioni esistenziali , Giappichelli, Turín, 1997, p. 255 y ss.; y, en perspectiva evolutiva: BIANCA,
Cesare Massimo. Diritto civile , 1, La norma giuridica – I soggetti. 2ª edición, Giuffrè, Milán, 2002,
p. 231 y ss.; ALPA, Guido. “La persona sica”, en Id. y Giorgio RESTA. Le persone siche e i diritti della
personalità, a su vez en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco , UTET, Turín, 2006, p. 16 y
ss.; y GIARDINA, Francesca. “La persona sica”, en LIPARI, Nicolò y Pietro RESCIGNO (directores)
y Andrea ZOPPINI (coordinador), Diritto civile , vol. I, Fonti, soggetti, famiglia, Tomo I, Le fonti e i
soggetti, Giuffrè, Milán, 2009, p. 280 y ss.
(31) Sobre este supuesto, de por sí suciente para gracar la superación de la visión tradicional, véase: PIOLA,
Giuseppe. Incapacità della donna maritata, UTET, Turín, 1907, p. 15, donde la razón de semejante
limitación de la capacidad de la mujer casada se encuentra en “someter a la autoridad del marido, como
jefe de la sociedad conyugal la custodia de los bienes y de todos los intereses concernientes a la sociedad
[conyugal] misma, y proteger el interés de la familia conservando el patrimonio destinado a contribuir
con los medios necesarios para la satisfacción de las necesidades de la familia y para asegurar el porvenir
de esta; […]”. La abolición de dicho régimen en Italia tuvo lugar recién en 1919, con la Ley Nº 1176, tal
como reere, manifestando disconformidad, FERRARA (Sr.), Francesco, Trattato di diritto civile italiano ,
vol. I, parte I, Athenaeum, Roma, 1921, p. 503 y ss., especialmente, p. 505: “el resultado singular de
estas disposiciones es que la mujer casada puede, de ahora en adelante, enajenar libremente todos sus
bienes inmuebles, incluso a título gratuito, contraer deudas ilimitadamente, otorgar garantías y avales
para terceros, entrar en sociedad, ejecutar mandatos y emprender proyectos comerciales; todo ello con
conocimiento y aun contra la voluntad del marido, el cual ha dejado de ser el jefe efectivo de la familia, y
mantiene este título decorativamente, pues tiene que asistir impotente a todo s aquellos actos, que podrían
ser de disipación maniesta del patrimonio de la esposa, conducentes a su insolvencia y, por lo tanto, a
la imposibilidad de cumplir la obligación que ella tiene, por ley, de contribuir a los gastos de la familia,
sea frente al cónyuge, sea frente a la prole”.
71
Hoy, bajo el Código Civil francés, preservándose la regla general de que toda
persona puede contratar a menos que sea declarada legalmente incapaz (art. 1123),
solo mantienen el estatus de incapaces para contratar, “en la medida denida por la
ley” los menores de edad no emancipados y los ancianos, siempre que, en el segundo
caso, se haya otorgado un “mandato de protección futura” (art. 477 y siguientes), ins-
titución introducida el año 2007, que permite conferir representación a terceros, en
previsión de una futura imposibilidad para cuidar los intereses propios debido a una
alteración, médicamente vericada, de las facultades mentales, o, si impiden la expre-
sión de la voluntad, de las facultades corporales (art. 425). El antiguo artículo 1125, a
pesar de conservar la regla de que las personas capaces de obligarse no pueden oponer
la incapacidad de aquellas con las que contratan, y de haber visto a su texto acusado
de inexacto(32), ha pasado también a incorporar, desde el año 1968, como segundo
párrafo, la prohibición, bajo sanción de nulidad, de las adquisiciones de bienes o
derechos cuyos titulares sean personas atendidas en establecimientos psiquiátricos o
albergues para ancianos, si el adquirente es funcionario o trabajador de tales institu-
ciones. Y se establece también que la nulidad se aplica a los arrendamientos que cele-
bren tales trabajadores y funcionarios con el paciente antes de su internamiento, y a
los mismos contratos si son celebrados con personas interpósitas (el cónyuge, ascen-
dientes o descendientes del adquirente, cesionario o arrendador).
Actualmente, en suma: “la decreciente importancia del concepto de capa-
cidad en el derecho contractual se enmarca en dos movimientos acaeci-
dos durante el siglo XX. En primer lugar, la abolición de las normas que
negaban la capacidad a enteros grupos, en especial, a las mujeres casa-
das; proceso que, hacia la mitad del siglo XX, se seguía desarrollando
en algunas jurisdicciones. La reducción de los años para la obtención de
la mayoría de edad, de veintiuno a dieciocho, quitó de los alcances de la
norma muchos de los casos más signicativos de contratos celebrados con
menores. En segundo lugar, la urgencia de contar con técnicas alternativas
para combatir el riesgo del abuso en contratos altamente desproporciona-
dos o inequitativos. Mientras que el concepto de capacidad brindaba pro-
tección al débil o vulnerable despojando a sus contratos de fuerza jurídica
vinculante, o sea, impidiendo que ellos participaran independientemente
en la vida económica, el régimen estatutario insertaba términos manda-
torios y supletorios en los contratos para benecio de las partes y termi-
naba constituyendo una desventaja desde el punto de vista del poder de
negociación”(33).
(32) FABRE-MAGNAN. Les obligations, cit., p. 262, nota (1), denuncia la mala redacción de la norma, porque
la incapacidad no protege siempre al incapaz, y cuando aquella protege a la contraparte del incapaz, es la
persona capaz, y nadie más que ella, contrariamente a lo que indica el artículo 1125, la que podrá plantear
la acción de nulidad contra el acto celebrado.
(33) DEAKIN, Simon. Capacitas: Contract Law and the Institutional Preconditions of a Market Economy ,
Centre for Business Research, University of Cambridge, Working Paper Nº 325, Cambridge, 2006, p. 7.
72
Los propios comentaristas decimonónicos franceses señalaban que el artículo

1125 era redundante para los casos de las personas interdictas y las mujeres casa-
das no autorizadas, porque los contratos celebrados por ellas eran atacables mediante
nulidad “absoluta” o “de pleno derecho”(34). Donde sí eran evidentes los problemas
era en el caso de los contratos celebrados por menores de edad. Y es con relación a
este tema que el artículo 226 del Código Civil peruano, con su referencia general a la
“incapacidad”, sin ninguna otra precisión, muestra falencias conceptuales tan graves
como la indiferencia de nuestros civilistas frente a la evolución de los ordenamientos
de donde estas reglas provienen.
“No hay ninguna razón –escribe un tratadista francés contemporáneo–
para establecer una protección ciega a los menores. Esto signica que,
cuando un menor ha realizado un acto que no lesiona sus intereses, no hay
razón para permitir la solicitud de nulidad de dicho acto. No obstante, el
legislador no creyó que debía subordinar la nulidad del acto a la prueba
en todos los casos de que este acto ha sido perjudicial para los intereses
del menor. En realidad, se ha efectuado una distinción entre los actos más
graves, los actos denominados de disposición, y los actos menos graves,
denominados actos de administración. (…). Si se trata de un acto de dis-
posición (…), el acto es nulo por el solo hecho de haber sido efectuado por
un menor, sin importar cuáles sean las consecuencias, perjudiciales o no,
respecto a los intereses del menor. En efecto, estos actos son peligrosos
en la medida en que modican la consistencia del patrimonio del menor.
[…]. Si se trata de un acto de administración, la nulidad sólo será admi-
tida si su realización causó un perjuicio al menor, es decir, un desequili-
brio entre las prestaciones que fueron puestas a cargo del menor en el acto
y las que están a cargo de la otra parte, resultando esta última favorecida
en detrimento del menor”(35).
Este cambio de perspectiva se reeja en uno de los proyectos de modernización
de la normativa del Código de Napoleón sobre obligaciones: el Avant-Projet Catala
(2005), donde se propuso incluir, en reemplazo del artículo 1125, una disposición con
este tenor (art. 1118-1):
“Las personas capaces de obligarse no pueden hacer valer la incapacidad
de aquellas con las que han contratado si la incapacidad está dirigida a
proteger el interés de estas.
(34) Así, comentando el régimen, equivalente al francés, del Código Civil para el Reino de las Dos Sicilias,
promulgado por el monarca Fernando I en 1819: ARCIERI, Gaetano. Studi legalj ovvero Istituzioni di
diritto civile moderno secondo l’ordine del Codice pel Regno delle Due Sicilie comparate col diritto
romano e intermedio , Stabilimento Tipograco Perrotti, Nápoles, 1854, vol. V, p. 78.
(35) LARROUMET, Christian. Derecho Civil – Introducción al estudio del Derecho Privado , trad. de V. Díaz
Perrilla, Legis Ed. (reimpresión, 2008), Bogotá, 2006, p. 235.
73
Las mismas personas pueden oponerse a la acción de nulidad relativa o de

rescisión promovidas en su contra demostrando que el contrato era ven-
tajoso para la persona protegida y estaba libre de lesión, o que ha redun-
dado en benecio de esta.
Pueden oponer a la acción de nulidad o de rescisión, igualmente, la con-
validación del contratante devenido capaz o que hubiere vuelto a ser
capaz”(36).
Se plantea, pues, que la contraparte de la persona incapaz no sea privada, como
ocurre hoy bajo el artículo 226 del Código Civil peruano, de toda defensa frente a la
acción de anulación dirigida contra él. Si se demuestra que el negocio ha sido bene-
cioso para el incapaz ¿cuál sería la justicación para conceder a este el derecho a
impugnarlo, aun cuando sea dentro de los límites de la “indivisibilidad del derecho o
del objeto de la obligación común”(37)?
En el régimen peruano vigente, la minoría de edad subsiste hasta el cumpli-
miento de los dieciocho años. En el Código Civil se indica, sin embargo, que entre
los dieciséis y los dieciocho años existe un estatus de “incapacidad relativa”. Ya por
este camino podemos hallar una regla equivalente a la clásica francesa, en el sentido
que los negocios jurídicos celebrados por todo “incapaz relativo” son “impugnables”
mediante acción de anulación. Empero, el propio Código Civil señala que antes de los
dieciséis años, cuando se alcanza el discernimiento, incluso los que tuvieren menos
de dieciséis años pueden celebrar negocios de la vida cotidiana (art. 1358). Más aún,
se establece (art. 457) que: “el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado
por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u ocio. En este caso,
puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar
los bienes que se le hubiere dejado con dicho objeto o que adquiera como producto
de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos”. Y el Código de los Niños y
de los Adolescentes (Ley Nº 27337) estatuye (art. 51, inciso 2) que la edad mínima
para celebrar contratos de trabajo es doce años, siempre que el menor sea autorizado
por sus padres (lo cual se presume cuando habita con sus padres, según se señala en
la misma disposición) y “las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo,
ni intereran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participa-
ción en programas de orientación o formación profesional”.
Como el artículo 226 está formulado con carácter general, además, se tiene que
entender que la norma engloba todas las formas de incapacidad –“relativa”, como se
(36) CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE. L’Avant-projet Catala (progetto di riforma del diritto delle
obbligazioni e della prescrizione – artt. 1101/1386 e 2234/2281 del Code civil – redatto da una
Commissione di civilisti francesi diretta da Pierre Catala, al cuidado de G. B. Ferri y P. Spada, Giuffrè,
Milán, 2008, p. 176.
(37) Véase infra, cap. V.
74
esmera en puntualizar la doctrina nacional sobre negocios jurídicos(38)–. ¿Qué sucede

en los demás casos que en el derecho francés han sido atraídos hacia los alcances del
artículo 1125 del Código de Napoleón? ¿Cómo se resuelve la situación de la parte
capaz que celebra un contrato con un ausente o con una persona jurídica desprovista
de autorización o con una persona en situación de insolvencia?(39) Como ninguno de
estos supuestos está considerado dentro del campo de la incapacidad “relativa” (ni de
la “absoluta”) del Código Civil peruano ¿se deberá entender que todos esos supuestos
están excluidos del régimen “protector” del artículo 226? La respuesta es armativa,
desde luego, porque otras son las soluciones que el legislador peruano ha dado, casi
siempre de modo indirecto, a tales problemas(40). Realizando este examen, empero,
se acredita, una vez más, la esterilidad de la primera parte de la norma analizada, en
comparación con la fecundidad que la caracteriza en su ordenamiento de origen.
IV. SEGUNDO PROBLEMA: LA “INVOCACIÓN EN BENEFICIO PROPIO”

En el Código Civil peruano vigente no se sigue (no explícitamente, pero a mí
me parece que sí inconscientemente, en la normativa, en las interpretaciones de los
autores y en la jurisprudencia)(41) el esquema francés que consiguió diferenciar, en el
(38) En el nuevo Código Civil de Brasil (2002) se ha precisado (art. 105) que se trata de “incapacidad relativa”.
En la propuesta de modicatoria del artículo 226 del Código Civil peruano, que se viene evaluando en la
Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, se omite, por el contrario, toda
aclaración al respecto (véase infra, cap. VI).
(39) Sobre los múltiples casos de aplicación jurisprudencial del artículo 1125 en el Derecho Civil francés,
ya a los inicios del siglo XX, véase: GRIOLET, Gaston y VERGÉ, Charles (directores). Nouveau Code
civil – Annoté et expliqué d’aprés la jurisprudence et la doctrine , Bureau de la Jurisprudence Générale
Dalloz, Tomo II, París, 1901-1905, p. 969 y ss.
(40) En el Código Civil peruano, la situación de ausencia, por ejemplo, da lugar al nombramiento de un curador
interino (art. 47), a pedido de cualquier familiar del desaparecido, hasta el cuarto grado de cons anguinidad
o anidad, o de quien invoque “legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación
de los familiares conocidos y del Ministerio Público”. Al cabo de dos años desde que se tuvo la última
noticia del desaparecido (art. 49) “cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden
solicitar la declaración judicial de ausencia”. Con dicha declaración (art. 50) se otorga la posesión temporal
de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Los posesion arios
pueden, a su vez, solicitar la designación de un administrador judicial (art. 54), quien ostenta, simplemente,
una representación judicial (art. 55, inciso 5), y debe contar con autorización judicial para enajenar o
gravar los bienes del ausente “en la medida de lo indispensable” (art. 56). Cabría preguntarse, entonces,
¿qué ocurre si el contrato es celebrado entre un tercero y un administrador no autorizado d e los bienes del
ausente? Dicho contrato no es “anulable”, sino “nulo”, pero esta última solución no puede ser deducida
de la norma general sobre nulidad (art. 219) donde se contempla únicamente el caso de la “incapacidad
absoluta”. Para el caso de las obligaciones contraídas por los mayores de dieciséis años y menores de
dieciocho sí se establece que el remedio es la anulación (art. 227) cuando el negocio es celebrado “sin la
autorización necesaria”.
(41) Tal vez por el legado pedagógico de LEÓN BARANDIARÁN. Curso del acto jurídico, cit., p. 61 y ss.
(sobre la diferencia entre nulidad “absoluta” y “relativa”). Los “galicismos” en materia de nulidad que
se utilizan en el Perú no son pocos. Entre nosotros también es común, por ejemplo, hacer referencia a las
nulidades “textuales” o “literales” y “virtuales” o “sin texto”, tal como se hace, irreexivamente, en la
sentencia del Quinto Pleno Casatorio Civil (por ejemplo, en su Fundamento Nº 160: “es de aplicación,
ante los supuestos que no señalan taxativamente la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o virtual”).
En nuestra bibliografía: TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. 2ª edición, Grijley,
75
plano judicial y doctrinal, la nulidad “absoluta” de la nulidad “relativa”(42). Inspirán-

dose en el modelo italiano, si bien con notables imperfecciones, los codicadores de
1984 distinguen la nulidad de la anulabilidad(43) y exponen ambas guras en el régi-
men general de los negocios jurídicos. Pero al hacerlo, no toman en cuenta que en el
modelo extranjero seguido los negocios celebrados por los incapaces no son nulos
sino solamente (y uniformemente) “anulables”. Mientras que en nuestro Código Civil
vigente la incapacidad absoluta (según el art. 43) de las personas privadas de discer-
nimiento “por cualquier causa” comporta la nulidad del negocio (según el art. 219,
inciso 2), en el Código Civil italiano (art. 428, subtitulado “actos celebrados por per-
sona incapaz de entender o de querer”)(44) “los actos celebrados por una persona que,
aun cuando no interdicta, se pruebe que es, por cualquier causa, incluso transitoria,
incapaz de entender o de querer al momento en que los actos se han celebrados, pue-
den ser anulados a instancia de dicha persona o de sus herederos o causahabientes,
si de ellos resulta un grave perjuicio para su autor”. Con respecto a los contratos, la
norma itálica citada dispone: “La anulación de los contratos no puede ser pronun-
ciada sino en el caso en que, por el perjuicio derivado o que pueda derivar a la per-
sona incapaz de entender o de querer o por la calidad del contrato o por alguna otra
razón, resulte la mala fe del otro contratante”.
Si los codicadores nacionales de 1984 decidieron seguir el esquema de la nuli-
dad y anulabilidad, conforme al Código Civil italiano (donde se le desarrolla, ade-
más, en materia de contratos, al no contar esta normativa con una parte general sobre
los negocios jurídicos), habría sido deseable que su decisión fuese concordada con
lo que se iba a disponer en el libro dedicado a las personas, al estatuirse que la pri-
vación de discernimiento constituía un supuesto de incapacidad “absoluta”, y, con
Lima, 2002, p. 97 y ss. Sobre esta última clasicación, véase, en la doctrina francesa: JAPIOT. Des nullités
en matière d’actes juridiques , cit., p. 41, nota (1). No es inoportuno recordar que en nuestro Código Civil
se enuncia también, como homenaje a la terminología afrancesada, una acción general de “rescisión”
(art. 1370: “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo”). En
el artículo 1122 se postula, siempre con lenguaje anacrónico, que la hipoteca se acaba por “anulación,
rescisión o resolución” de la obligación garantizada. Dichas voces se reeren, correspondientemente, a
la nulidad, a la anulación y a la resolución por incumplimiento.
(42) Véase retro, nota (10). En la doctrina italiana, el concepto de “nulidad relativa” ha sido duramente
cuestionado e incluso calicado como “contrario a la lógica jurídica”, por FEDELE, Alfredo. La invalidità
del negozio giuridico di diritto privato . Giappichelli, Turín, 1983, p. 119: “si el negocio es nulo, o sea que
no existe, y la acción tiene, por lo tanto, un mero carácter declarativo o de constatación, ¿cómo se puede
sostener que dicha acción esté reservada a determinados sujetos?”.
(43) Denuncia la inutilidad de añadir los adjetivos “absoluta” y “relativa” a la nulidad y anulabilidad,
respectivamente: CARIOTA FERRARA, Luigi. “Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un contributo
alla teoria della invalidità dei negozi giuridici)”. En: Aa.Vv., Studi in memoria di Bernardino Scorza . Soc.
Ed. del “Foro Italiano”, Roma, 1940, p. 75.
(44) Sobre los orígenes históricos y el sentido del artículo 428 del Código Civil italiano sigue siendo muy valiosa
la consulta de la primera obra monográca de RESCIGNO, Pietro. Incapacità naturale e adempimento ,
Jovene, Nápoles, 1950, p. 5 y ss. Igualmente: FUNAIOLI, Giovan Battista. “L’incapacità di intendere e di
volere nel nuovo Codice” (1944). En: Id., Scritti minori, al cuidado de U. Natoli y A. Carrozza, Giuffrè,
Milán, 1961, p. 227 y ss.; y sobre todo: CORSARO, Luigi. L’abuso del contraente nella formazione del
contratto (Studio preliminare) , Lib. Editrice Universitaria, Perugia, 1979, p. 45 y ss.
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mayor razón, que se evaluara con el debido detenimiento cuál de los remedios (nuli-
dad o anulación) iba a adoptarse para esta hipótesis. Con el marco normativo resul-
tante, el Código Civil peruano preserva la regla general de la incapacidad para con-
tratar de la versión original del Código Civil francés, como causal de nulidad, pero
incluye, a la vez, reglas sobre anulabilidad y anulación propias de un Código Civil
–el italiano– donde la ausencia de capacidad sólo faculta al propio incapaz, a sus here-
deros y causahabientes a demandar la anulación, es decir, a “impugnar” el negocio.
Como en el Código Civil italiano los negocios jurídicos celebrados por incapa-
ces son meramente “anulables”, se entiende perfectamente por qué en dicha normativa
no se ha incluido una disposición equiparable a la del artículo 1125 del Código Civil
francés, relativa a la imposibilidad para la contraparte capaz de invocar a su favor
la incapacidad de la otra. Esta regla se sobreentiende en la experiencia italiana, por-
que la anulación puede ser pretendida únicamente por aquellos en cuyo favor ha sido
contemplada por la ley: “L’annullamento del contratto –estipula el artículo 1441–
può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge”(45). Y
esto es equivalente a lo que se señala, también por imitación, en nuestro Código Civil
(art. 222, segundo párrafo), con terminología que recuerda la disonante idea de la
“nulidad relativa”: “Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser ale-
gada por otras personas que aquellas en cuyo benecio lo establece la ley”.
Fuera de las precisiones efectuadas, la expresión “invocar en provecho propio”
debe ser entendida como “ejercer la acción de anulación”. Así, la parte “no incapaz”
de la relación se hallaría impedida, en virtud de la primera parte del artículo 226 del
Código Civil, de formular tal pretensión amparándose en la incapacidad de la parte
contraria, porque de lo contrario se estaría contradiciendo el carácter “relativo” de
dicha acción, o sea, el que la hace de exclusiva alegación para los sujetos que la ley
busca proteger: los incapaces “relativos” o, en su caso, sus representantes, herederos
y otros causahabientes.
Resulta incomprensible, sin embargo, que la interposición de una acción de
anulación sea considerada “beneciosa”, sin más, para la contraparte de la persona
(45) En la doctrina italiana menos antigua se señala: “la regla que reserva la legitimidad para obrar solo a la parte
tutelada responde a la idea de la anulación como remedio establecido en interés especíco y exclusivo de
una parte del contrato. No hay duda de que la tutela del sujeto en el contrato responde a un interés ge neral,
ni de que las normas que la regulan son, por lo tanto, inderogables. Pero el control del ordenamiento atañe
a la condición subjetiva de la parte y es impuesto en protección del interés particular del sujeto que ha
celebrado un negocio afectado por vicios. El interés general se satisface, entonces, concediendo al sujeto
protegido una acción para remover los efectos del acto, y, en denitiva, concediéndole la evaluación de
la conveniencia en concreto del negocio”. Así: TOMMASINI, Raffaele. Commentario sub art. 1441 , a su
vez en TOMMASINI Raffaele y LA ROSA, Elena. “Dell’azione di annullamento”. En: Il Codice civile
– Commentario fondato da Piero Schlesinger diretto da Francesco D. Busnelli, Giuffrè, Milán, 2009,
p. 51-52. En la bibliografía más bien clásica: LUCARELLI, Francesco. Lesione d’interesse e annullamento
del contratto, Giuffrè, Milán, 1964, especialmente, p. 256 y ss.; y PROSPERETTI, Marco. Contributo
alla teoría dell’annullabilità, Giuffrè, Milán, 1973, especialmente, p. 162 y ss.
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incapaz. A lo que se reere la disposición es a un efecto en particular de la anula-

ción: la restitución de las prestaciones a la que conlleva el negocio anulado. Aunque
se considerara que quien celebra un contrato con un incapaz conociendo la situación
de incapacidad no puede demandar la anulación, porque este remedio ha sido con-
templado únicamente para proteger al incapaz, con todo lo cuestionable que resulta
esta perspectiva a la luz de la evolución descrita en el acápite anterior ¿signica ello,
acaso, que la contraparte del incapaz no puede “invocar en su benecio” las obliga-
ciones restitutorias que nacen, por ejemplo, de la gestión de negocios ajenos o del
enriquecimiento sin causa? La respuesta es negativa.
Cierto es que el artículo 226 se reere únicamente a la invocación (“oposición”
en el lenguaje del Código de Napoleón y de los que siguen sus directrices) de la inca-
pacidad de la otra parte. Quien demanda una restitución no funda su pretensión, de
ningún modo, en la incapacidad del otro. Pero dada la ubicación de la norma, en la
parte general del Código Civil, es recomendable que su tenor esté armonizado con
sentido de toda la normativa del texto. La ambigüedad de la expresión “invocar en
benecio propio” (la incapacidad del otro) merece, por lo tanto, una seria reconside-
ración de cara a una reforma del Código Civil.
El no poder “invocar en benecio propio” la incapacidad de la otra parte signica
también, sin perjuicio de lo anterior, quedar vinculado por los compromisos asumi-
dos y, por lo tanto, asumir frente al incapaz las responsabilidades que sean caracterís-
ticas de la especíca operación realizada, así como, si fuere el caso, carecer de legi-
timidad para formular excepciones que tengan como fundamento la incapacidad(46).
V. QUINTO PROBLEMA: LA “INDIVISIBILIDAD DEL OBJETO DEL

DERECHO DE LA OBLIGACIÓN COMÚN”
Este fragmento del artículo 226 es el resultado de un inexcusable error de redac-
ción. No es concebible –no para mí, por lo menos– que se haya terminado de echar a
perder el sentido de un enunciado nebuloso de por sí, conforme al texto original del
Código Civil brasileño de 1916, como consecuencia de una decisión consciente de
nuestros legisladores.
Todo derecho tiene como punto de referencia un bien que constituye su objeto(47),
y tal bien puede poseer el atributo de la indivisibilidad(48). El problema irresoluble es
(46) Como en el caso clásico Kamerlet c. Desprez (1845), citado retro, nota (20). En nuestra doctrina,
LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurídico, cit., p. 587, limita el signicado de la expresión, en
cambio, al de no tener el benecio de iniciar la acción (de anulación).
(47) Este realce es propio de la parte general del derecho civil alemán. “Objeto de derecho [Rechtsobjekt] es
como se denomina a un bien [Gut] que tiene la posibilidad de estar sometido al dominio jurídico de una
persona. El dominio jurídico, a su vez, es el uso y explotación de dicho bien”. Así, por todos: KÖHLER,
Helmut. BGB – Allgemeiner Teil, 28ª edición, C. H. Beck, Múnich, 2004, § 22, p. 341.
(48) En el derecho de las relaciones de obligación se entiende que la indivisibilidad constituye un atributo del
objeto de la prestación, o sea, “de la cosa o del hecho” comprometido por el deudor frente al acreedor.
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conectar este concepto (el del bien indivisible que es objeto de un derecho) con una
“obligación común”, sin alterar la literalidad de la disposición.
Mucho más importante, creo, es someter a análisis la congruencia del precepto
que, simplemente, se habría tenido que transponer al Código Civil vigente, es decir,
el adoptado en el Código Civil de 1936, donde la referencia a la indivisibilidad del
objeto o del derecho de la obligación común.
“Obligación común” es expresión técnicamente extraña al derecho de las rela-
ciones obligatorias, según el Código Civil peruano. La “comunidad” del vínculo obli-
gativo, sin embargo, se reere desde tiempos inmemoriales a la “solidaridad”(49). Hay
que remontarse al siglo XVII, a la obra de Jean Domat (1625-1696), para encontrar
explicada, por ejemplo, la regla según la cual “todas las excepciones que los obliga-
dos solidarios puedan tener contra el acreedor, y que no atengan a sus personas, pero
que se relacionen con la obligación común, valen como descargo para todos aque-
llos obligados”(50), cuya huella perdura, en lo esencial, en el artículo 1192 del Código
Civil peruano, en cuya virtud: “a cada uno de los acreedores o deudores solidarios
solo pueden oponérseles las excepciones que les son personales y las comunes a todos
los acreedores y deudores”.
En el concepto de “excepciones personales” se incluyen, precisamente, las
causales de nulidad y anulabilidad concernientes, de forma particular, a algún inte-
grante de la parte subjetivamente compleja(51). Si la anulación se pronuncia respecto
de uno de los deudores solidarios, los demás se mantienen obligados frente al acree-
dor “común”, y por el total de la prestación, debido al carácter “personal” de la causal.
Véase, entre otros: CICALA, Raffaele. Concetto di divisibilità e di indivisibilità dell’obbligazione ,

Jovene, Nápoles, 1953, p. 53 y ss.; Id., “Divisibilità e indivisibilità dell’obbligazione”. En: Rivista di
Diritto Civile. Año XI, 1965, parte I, p. 453; y RUBINO, Domenico. Delle obbligazioni – Obbligazioni
alternative – Obbligazioni in solido – Obbligazioni divisibili e indivisibili . 2ª edición, en Commentario
del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca , Nicola Zanichelli Ed., Bolonia, y Soc.
Ed. del “Foro Italiano”, Roma, 1961, p. 330 y ss.
(49) Al “deudor común”, en cambio, sí se le menciona en el régimen de las obligaciones solidarias, en los
artículos 1184 y 1196, y a propósito del pago con efecto de subrogación, en el artículo 1260, inciso 3, de
nuestro Código Civil.
(50) DOMAT, Jean. Les lois civiles dans leur ordre naturel, en Id., Œuvres complètes , al cuidado de J. Remy,
Firmin Didot père et ls & Charles Béchet Lib., París, 1828, Tomo II, p. 75. Contemporáneamente, propone
traducir al francés como “obligation commune ” la expresión inglesa “solidary obligation”, que se utiliza
en los Principles of European Contract Law , elaborados por la Commission for European Contract Law
(2000): DELEBECQUE, Philippe. “L’indivisibilité”. En: ANDREU, Lionel (director), La réforme du
régime général des obligations , Dalloz, París, 2011, p. 49. El original dice así: “Obligations are solidary
when all the debtors are bound to render one and the same performance and the creditor may require it
from any one of them until full performance has been received”. Delebecque traduce: “L’obligation est
commune lorsque tous les débiteurs sont tenus d’exécuter ensemble la prestation et que le créancier ne
peut réclamer l’exécution qu’à tous”.
(51) Sobre este concepto (parte subjetivamente compleja), véase, en relación con la acción de anulación: DE
FERRA. Sulla contitolarità del rapporto obligatorio, Giuffrè, Milán, 1967, p. 87 y ss.; y D’ANDREA,
Stefano. La parte soggettivamente complessa – Proli di disciplina, Giuffrè, Milán, 2002, p. 175 y ss.
79
En este ámbito, un sector de la doctrina en materia de obligaciones solidarias

postula que la existencia de una causal de nulidad –no de anulabilidad– atinente a
solo uno de los integrantes de la parte subjetivamente compleja, la nulidad favorece
a todos los demás(52). Por lo tanto, si se tratara de solidaridad pasiva, los deudores
solidarios no podrán ser constreñidos por el acreedor común para el cumplimiento
de la prestación por entero, porque la cuantía de lo adeudado debe reducirse global-
mente en proporción a la cuota que inicialmente estaba a cargo del integrante excluido
mediante la nulidad. Esto solo es viable, sin embargo, cuando la prestación es divisi-
ble. Es así como la visión termina orientándose hacia la indivisibilidad.
Ninguna de las reglas sobre las obligaciones solidarias es suciente para enten-
der la segunda parte del artículo 226. Esta norma ha sido elaborada como una excep-
ción a la regla de que la parte contraria capaz no puede obtener provecho de la inca-
pacidad de la otra. Entonces, la acción de anulación sí debería ser posible, a favor de
la parte capaz, cuando del otro lado se encuentra una parte subjetivamente compleja,
uno de cuyos integrantes sea incapaz. ¿Es así como se interpreta el precepto?
Adoptando la lógica que gobierna el artículo –con todo lo cuestionable que ella
resulte en el contexto actual del cambio de perspectiva sobre la capacidad– la persona
capaz nunca puede alegar en su benecio, como causal de anulabilidad, la incapaci-
dad de la otra. La anulabilidad –como he expuesto ya– protege, en estos casos, única-
mente al incapaz. Tendrá que ser en el otro extremo de la relación, por lo tanto, en el
lado de la parte subjetivamente compleja donde habrá que vericar la concurrencia de
personas capaces e incapaces, pero obligadas, además, a una prestación indivisible.
Del interior, entonces, de la parte subjetivamente compleja, emergerá la preten-
sión de uno de sus integrantes –capaz– para obtener, legitimado por lo dispuesto en
el artículo 226 del Código Civil, la anulación del vínculo (o invocar en su benecio
la causal personal de su codeudor), en atención a que las obligaciones indivisibles no
pueden ser cumplidas a prorrata.
En un antiguo fallo de la Cour de Cassation, emitido a comienzos del siglo XIX,
los jueces se pronunciaron favorablemente a la anulación de un laudo arbitral porque
en la suscripción del convenio respectivo había participado, sin tener las facultades
requeridas (autorización del consejo de familia), la curadora de una persona ausente.
El arbitraje había servido para resolver una controversia entre coherederos mediante
la división de los bienes del causante entre todos sus sucesores, en partes iguales.
Uno de las coherederas demandó la nulidad del laudo invocando para ello la incapa-
cidad de la representante del ausente. Los demás sucesores señalaron que aun cuando
(52) Para una visión panorámica y reciente de las posiciones en torno de estas cuestiones relativas a las
obligaciones indivisibles véase: ROSSETTI, Giulietta y DE CRISTOFARO, Marco. “ Le obbligazioni
solidali”, en GAROFALO, Luigi y TALAMANCA, Mario (directores). Trattato delle obbligazioni, vol. V,
Le gure speciali, al cuidado de S. Patti y L. Vacca, CEDAM, Padua, 2010, pp. 767-768. En la bibliografía
clásica sobre el tema, por todos: RUBINO. Delle obbligazioni, cit., p. 215 y ss.
80
fuese cierto el defecto de representación, la anulación recaería solamente en cuanto a

la parte del ausente, manteniéndose comprometidos todos los otros por el convenio (y
por lo resuelto en el laudo). El descargo de los demandados, que no llegó a ser ampa-
rado por los jueces, fue planteado en estos términos:
“Si, por lo tanto, las personas capaces de obligarse, al contratar con un
menor de edad, con una persona interdicta o con una mujer casada, no pue-
den oponer la incapacidad de estos, con mayor razón aquellas que han con-
tratado con el curador del ausente, a quien faltaban facultades sucientes, no
pueden servirse de dicha carencia para apartarse de su obligación, pues es
máxima que solo en las cosas indivisibles el menor, la persona sujeta a
interdicción, la mujer casada y, por lo tanto, el ausente, liberan a aque-
llos, mayores, con lo que se hayan obligado conjuntamente (…). Fuera
de este caso, los privilegios inherentes a la minoría de edad y a la ausencia
son personales del menor o del ausente: solo ellos pueden invocarlos en su
interés. En el caso concreto, si la curadora del ausente no tenía poderes su-
cientes, él mismo podrá, en su interés, hacer anular el convenio y el laudo
arbitral; pero estos actos deben subsistir respecto de las demás partes”(53).
En realidad, esta interpretación preeminente en la práctica judicial francesa, que
mi investigación me lleva a identicar como la inspiradora, directa o indirecta, de la
norma concebida por Rodrigues y Beviláqua(54), plasmada en el artículo 83 del Código
Civil brasileño de 1916, se apoyó, igualmente, en la máxima, atribuida a Charles
Dumoulin (1500-1566)(55), “minor relevat maiorem in individuis”, o sea, que en caso
(53) El fallo aparece en DALLOZ, Victor Alexis Désiré. Giornale delle Udienze della Corte di Cassazione e
delle Corti reali ovvero Giurisprudenza generale di Francia in materia civile, commerciale, criminale
ed amministrativa, trad. G. Paduano, Tipograa dell’Ateneo, Nápoles, 1827, Tomo II, 17-18 (las cursivas
son añadidas).
(54) En la propuesta original del codicador brasileño (citada retro, § II y notas), luego de declararse que la
capacidad de las partes se presume en todos los actos jurídicos, se dice que la incapacidad de una de ellas
no puede ser invocada en benecio de otra, salvo que ambas sean solidarias, o si es indivisible el objeto del
derecho o de la obligación común a las dos. Esta apreciación es inexacta si se formula con carácter general
respeto de las obligaciones solidarias, porque si uno de los deudores solidarios es incapaz, la anulación sólo
puede ser pretendida por este último (o su representante o sus causahabientes) y lo benecia únicamente
a él, en lo tocante a su cuota de participación, si la obligación, además de ser solidaria es divisible. La
norma importada por los redactores del Código Civil peruano de 1936 muestra, en este punto, el grave
error de interpretación de Beviláqua respecto de los avances del derecho francés, donde –como reseño en
esta parte de mis apuntes– la excepción se predica centrando la atención en la solidaridad (pasiva) aunada
a la indivisibilidad. Son aisladas posiciones como la de LAROMBIÈRE, Théorie et pratique, cit., Tomo I,
p. 180, quien consideraba suciente la circunstancia de la solidaridad: la contraparte capaz –escribe–, en
caso de anulación obtenida por el incapaz obligado “conjuntamente o solidariamente” con otros, “puede
tener interés en la anulación total y con respecto a todas las partes, sea porque una revocación parcial es
contraria a su intención, sea porque dicha anulación la priva de las garantías con las que conaba contar”.
(55) La atribución gura en DEMOLOMBE, Traité des servitudes ou services fonciers , A. Durand Lib. & L.
Hachette et Cie Libs., 1855, Tomo II (vol. XII del Cours de Code Napoléon), § 996, p. 535.
En la doctrina anterior al siglo XIX, VOET, Johannes. Commento alle Pandette , Tip. Antonio Bazzarini,
Venecia, 1837, vol. I, p. 763, escribe: que “si un menor de edad tiene en común con un mayor un negocio
81
de indivisibilidad la situación del menor prevalece sobre (y de ser el caso favorece

a) la del mayor.
En el curso de uno de los primeros comentaristas del Código francés, Claude-
Étienne Delvincourt (1762-1831) se expone:
“Las excepciones personales son aquellas relativas al estado o a la cuali-
dad del deudor: tales como aquellas que resultan de la minoría de edad,
de la interdicción, etc. No pueden ser opuestas sino por el deudor respecto
del cual tales situaciones se presentan. Por lo tanto, si dos individuos, uno
mayor y otro menor de edad, son obligados solidarios, y el menor logra
la restitución, el acreedor podrá de todas formas accionar contra el otro,
solidariamente. Pero si la obligación es indivisible, rige la máxima minor
relevat majorem in individuis (…). Por ejemplo: dos copropietarios de un
fundo, uno de ellos menor de edad, prometen una servidumbre respecto
del mismo fundo, y el menor obtiene la restitución. Esta última aprove-
cha al mayor, que dejará de estar obligado. Porque, en efecto, el mayor
no puede ser obligado a otorgar la servidumbre por sí mismo, porque esta
tiene que ser constituida con el consentimiento de todos los copropieta-
rios del fundo sobre el cual recaerá. De otro lado, tampoco puede ser obli-
gado a resarcir daños, porque el acreedor no tiene ningún derecho a recla-
mar, debido a que el incumplimiento de la obligación no obedece a un
hecho del mayor. En este caso, el incumplimiento resulta de un hecho del
acreedor mismo, al que se debe imputar el haber tratado con un menor,
cuya incapacidad habría debido conocer. No obstante, si el mayor, como
consecuencia de la promesa, hubiere recibido alguna cosa del acreedor,
estará obligado a restituírsela, conditione sine causa o causa data, causa
non secuta”(56).
indivisible, la necesidad exige que el socorro de la edad concedido con respecto al consorte menor de edad
benecie también al mayor”. La obra del jurista holandés (1647-1713) fue publicada en 1698.
En cuanto a las fuentes romanas, la remisión usual es a Digesto, 8.6.10.pr., “Si yo y el pupilo tuviésemos
un fundo en común, aunque ni uno ni otro usara, no obstante, también yo retengo por causa del pupilo
la servidumbre de camino”. Así, por ejemplo: DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, cit.,
Tomo II, pp. 331-332: “si uno de los propietarios de un fundo común al cual es debida una servidumbre,
tiene alguna calidad que impide que la prescripción corra contra él, como cuando se trata de un menor,
la servidumbre no se perderá aunque él u otros dejaran de poseer, porque el menor la conservará para
todo el fundo”.
(56) DELVINCOURT, Claude-Étienne. Cours de Code civil, ed. belga al cuidado de J. J. Drault y otros, P. J.
de Mat, a la Lib. Française et Étrangere, Tomo V, Bruselas, 1825, p. 187. En igual sentido: PROUDHON,
Cours de droit français , cit., Tomo II, p. 294-295; y DURANTON, Cours de droit civil suivant le Code
français, cit., Tomo VII, p. 234: “la restitución integral que se concede a los menores o a las personas
interdictas no aprovecha más que a ellas solamente, y no a las personas que se han comprometido frente a
ellas, solidariamente o no. Hay una excepción, de todas maneras, en el caso de las obligaciones puramente
indivisibles, porque in individuis minor relevat majorem , de los cual nos brindan ejemplos los artículos
709 y 710”. En el artículo 709 del Código de Napoleón se establece que “si el predio en cuyo favor se
ha constituido la servidumbre pertenece a varios de manera indivisible, el disfrute de uno impide la
82
En idéntico sentido, en el afamado tratado de François Laurent (1810-1887), de

gran difusión en América Latina, el autor luxemburgués anota:
“Los principios que rigen el efecto de las nulidades son objeto de una
restricción cuando el acto es anulado por causa de incapacidad. En los
términos del artículo 1125 las personas capaces de obligarse no pue-
den oponer la incapacidad del menor, de la persona interdicta o de la
mujer casada con las cuales las primeras hayan contratado. La nulidad
no ha sido establecida sino en interés de los incapaces y solo ellos pue-
den hacerla valer. Se ha decidido en la Corte de Casación que este prin-
cipio es de aplicación en el caso de los mayores de edad que se obligan
conjuntamente con un menor. El menor puede demandar la rescisión o
la nulidad, atendiendo a si el acto está sujeto a restitución o si es nulo
por motivos de forma (art. 1311), pero la anulación del contrato no apro-
vecha sino al menor. (…). Por lo tanto, cuando un mayor contrata con-
juntamente con un menor, queda válidamente obligado; ninguna causa
legal, se supone, le permite demandar la nulidad; en cuanto a la minoría
de edad de su coobligado él no puede hacerla prevalecer. El acto subsis-
tirá, entonces, frente al mayor de edad.
La Corte de Casación añade esta restricción: que rige en materia de divi-
sibilidad. En caso de indivisibilidad, el menor releva al mayor. El prin-
cipio es el mismo que para la prescripción de un derecho indivisible,
como una servidumbre. La jurisprudencia lo extiende a la materia de las
nulidades”(57).
prescripción respecto de los demás”. Y en el artículo 710: “si entre los copropietarios se encuentra uno
contra el que no se puede aplicar la prescripción, como un menor de edad, se conserva el derecho de todos
los demás”. En el Código Civil peruano (art. 1038): “las servidumbres son indiv isibles. Por consiguiente,
la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente”.
Una mención aparte merece la célebre obra de ZACHARIÆ VON LINGENTHAL, Karl Salomo. Le
droit civil français (5ª ed. alemana), ed. al cuidado de G. Massé y Ch. Vergé, Auguste Durand Lib.-Éd.,
Tomo III, París, 1857, donde, a propósito de la legitimidad para formular la acción rescisoria, se lee (§ 582,
p. 473-474): “el benecio de la acción de rescisión no compete sino únicamente a los menores o a sus
representantes; en tal sentido, ni el mayor que hubiere contratado con ellos, art. 1125, ni el codeudor del
menor, pueden ejercitar esta acción, salvo, en lo que concierne al codeudor, en el caso en que la obligación
sea indivisible, art. 1208”. En una versión anterior, a la que se debió la fama del autor en Francia, Cours
de droit civil français , trad. Ch. Aubry y Ch. Rau, F. Lagier Lib.-Éd., Tomo II, Estrasburgo, 1839, § 335,
p. 436, se lee, en cambio, que: “la acción de rescisión no compete sino únicamente a los menores lesionados;
en tal sentido, no corresponde a las personas que hubieren tratado con ellos ni a sus coobligados”.
La observación del autor sobre la situación excepcional que se presentaba en caso de indivisibilidad
(undtheilbarkeit), guraba ya, sin embargo, en la tercera edición alemana: Handbuch des französischen
Civilrechts , 3ª edición, J. C. B. Mohr, Heidelberg, 1827, Tomo II, § 335, p. 261, con explícita remisión a
los comentarios de Proudhon y Delvincourt.
(57) LAURENT, Principes de droit civil, cit., Tomo XIX, 1878, p. 76-77 (cursivas añadidas).
83
Como se aprecia, es clamorosa la coincidencia entre la regla establecida casi

dos siglos atrás por Delvincourt y Laurent con el texto actual de la segunda parte del
artículo 216 del Código Civil, por complicada que resulte su hermenéutica, debido a
la mala redacción. Solo que en el ordenamiento francés, el esfuerzo intelectual de los
exégetas citados y de los jueces que marcaron el camino se justicaba por la ausencia
de un régimen detallado sobre las obligaciones solidarias. En el ordenamiento fran-
cés la norma pareja al artículo 1192 de nuestro Código Civil vigente establece (art.
1208, segundo párrafo, del Code) que los coobligados solidarios “no podrán oponer
aquellas excepciones que sean puramente personales de los demás codeudores”. Los
académicos franceses tuvieron que deducir la regla para los casos en que la obliga-
ción, además de ser solidaria, tenía como objeto una prestación indivisible –no sin
cuestionamientos(58)– de las fuentes romanas y de la razón jurídica. En cambio, si en
nuestro Código Civil estaba resuelto ya el problema del “benecio” que puede pro-
ducir para un deudor solidario la incapacidad de su coobligado cuando la prestación
comprometida por ambos frente al acreedor es indivisible, ¿cuál era la necesidad de
incluir una inútil y confusa reiteración de esta regla en la parte general dedicada a los
negocios jurídicos?
Conforme al Código Civil peruano vigente (art. 1038), además, “las servidum-
bres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los
dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente”. ¿Cómo se plantearía,
respecto de esta institución, el problema que se pretende resolver con el artículo 226?
Si uno de los dueños del predio dominante es incapaz relativo, la contraparte, capaz y
propietaria del predio sirviente no puede alegar tal incapacidad en su provecho, para
deshacer la servidumbre constituida, por la indivisibilidad, legalmente conrmada, del
(58) Destacadamente: CROME, Carl. Parte generale del diritto privato francese moderno, trad. A. Ascoli
y F. Cammeo, Società Editrice Libraria, Milán, 1906 (la edición alemana original es de 1892), p. 284:
“Solamente al incapaz y a sus herederos les corresponde la acción de anulación; por lo tanto, si una persona
capaz y una incapaz se obligan juntas frente a un tercero, solamente la incapaz tendrá la facultad de anular
el contrato. Esto se ha puesto en duda en los casos en que la obligación comprometida es indivisible; pero
los textos legales que se han adoptado como argumento no son de alcance tan general como para extenderse
a la nulidad por incapacidad, y la hesitación tampoco se justica tomando en cuenta la naturaleza de la
relación”. Con respecto a los menores de edad, en particular, se sostenía, asimismo: “Los coobligados no
pueden demandar la nulidad ni la rescisión que resulta de la incapacidad de uno de ellos; empero, para
algunos autores esta proposición sería exacta en el caso de las obligaciones puramente indivisibles. Ello
“porque –dice Duranton– in individuis minor majorem relevat , de lo que nos brindan ejemplos los artículos
709 y 710”. Esto tendría lugar, notablemente, en el caso del menor copropietario del inmueble que acordara
con los copropietarios mayores constituir una servidumbre sobre dicho inmueble. Sin embargo, no nos
parece fundada una interpretación como esta de la regla in individuis minor majorem relevat. Se trata de
una falsa aplicación atendiendo a que el texto mismo de aquellas normas presupone una prescripción o
una caducidad relativa a un derecho indivisible entre menores y mayores. Los mismos autores invocan
además el principio de la indivisibilidad de las servidumbres, pero este novedoso argumento merece una
objeción de la misma naturaleza. En efecto, la regla en cuya virtud una servidumbre no puede ser constituida
parcialmente no tiene como consecuencia permitir al copropietario mayor valerse de la nulidad que resulte
de la minoría de edad de uno de ellos”: POISSONET, René. De l’action en nullité et en rescisión accordée
au mineur (tesis doctoral). Arthur Rousseau Ed., París, 1898, p. 131-132.
84
derecho real otorgado, antes que por motivos que tengan que ver con la protección del
incapaz, pero ¿podrán hacerlo, en cambio, los copropietarios capaces del predio domi-
nante? Entiendo que sí, por lo que se estipula en la segunda parte del artículo 226, pero,
siendo su posición la de beneciarios del gravamen del predio ajeno ¿qué interés ten-
drían para pretender la anulación, fuera de lograr la recuperación, incongruentemente,
de la suma pagada por el derecho real adquirido? Y, viceversa: ¿puede considerarse
justicado, en casos como estos, que el propietario del predio sirviente quede a mer-
ced de la decisión que tomen sobre la vigencia de la servidumbre, a su exclusiva con-
veniencia, los copropietarios capaces del predio dominante?
La perplejidad suscitada por la segunda parte de la norma del artículo 226 no es
menor si la presencia del incapaz relativo tiene lugar en la parte constituyente de la
servidumbre. En este caso, la contraparte capaz, beneciaria del gravamen, es la que
se haya impedida de pretender la anulación del contrato de otorgamiento del derecho
real. Frente a ellos están los copropietarios del predio sirviente, uno de los cuales es
un menor entre dieciséis y dieciocho años o alguna de las personas mencionadas en
el artículo 44 del Código Civil. Aquí sí es razonable dejar espacio para la anulación,
planteada sobre la base de la incapacidad, pero no cabe duda de que se podría llegar
a la misma solución estatuida en el artículo 226 interpretando combinadamente lo
que se dispone en los artículos 1038, sobre indivisibilidad de la servidumbre, y 1192,
sobre oponibilidad de las excepciones personales en las obligaciones solidarias(59).
Por expresa norma extensiva del régimen de las obligaciones solidarias (art. 1181) el
artículo 1192 rige también en materia de obligaciones indivisibles.
Es verdad que no todos los casos de aplicación del artículo 226 están necesa-
riamente vinculados con el otorgamiento de servidumbre, pero el análisis histórico
demuestra que ese fue el caso paradigmático al que obedeció la regla excepcional, tra-
zada por la doctrina y la jurisprudencia francesa, de que un coobligado capaz puede
invocar en su provecho, frente a la contraparte, la incapacidad de alguno de los coo-
bligados; regla que posteriormente fue aplicada en hipótesis semejantes, pero sin lle-
gar (debido a su excepcionalidad, precisamente) a convertirse en una disposición
general, como se hizo, formalmente, en los códigos civiles de Brasil, México y Perú.
(59) Un problema adicional, del que no puedo ocuparme en esta ocasión, se presentaría para derivar las
necesarias consecuencias de la estricta concepción del negocio jurídico de constitución de servidumbre
como contrato “con efectos reales”, y por lo tanto excluido de la aplicación del régimen general de las
relaciones de obligación. La “servidumbre” no constituye un “crédito” para el titular del predio dominante
ni una “obligación” para el del sirviente, sino un derecho real del primero sobre el bien del segundo. La
plantilla brasileña, al referirse al “objeto del derecho” (real, si fuere el caso) y no solamente al “objeto
de la obligación”, permite abarcar la hipótesis de la servidumbre, clave para la génesis, en la doctrina y
jurisprudencia francesa, de la regla nalmente codicada en América. Es de destacar, en todo caso, el
trazo “obligativo” que se hace de las servidumbres en el citado artículo 1038 del Código Civil peruano
vigente, donde la “indivisibilidad” es explicada como deuda frente “a cada uno de los dueños del predio
dominante y por cada uno de los del sirviente”.
85
VI. PERSPECTIVAS DE REFORMA (¿O DE DEROGATORIA?)

Resumiendo lo expuesto hasta este punto, el artículo 226 del Código Civil entra
por todo lo alto a formar parte del elenco de las normas que deben ser reformadas o,
¿por qué no?, derogadas(60).
Las dos partes del artículo 226 del Código Civil, además de por falta de puli-
mento de su combinación, están desvirtuadas por lo siguiente:
(a) La primera parte (“la incapacidad de una de las partes no puede ser invo-
cada por la otra en su propio benecio”), por exponer plenamente a la con-
traparte del incapaz relativo a la tutela de la acción de anulación, sin tomar
en cuenta el benecio que la operación podría haber signicado para el
incapaz(61) ni, peor aún, la opinión favorable que el propio incapaz podría
tener de la operación(62), y que debe ser respetada conforme a la perspec-
tiva actual sobre la capacidad.
(60) Es de recordar que en los trabajos preparatorios del Código no faltó una propuesta para prescindir
denitivamente del precepto: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y ZUSMAN TINMAN, Shoschana.
“De los actos jurídicos – Anteproyecto sustitutorio”. En: Proyectos y Anteproyectos de la reforma del
Código Civil, Tomo II, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, p. 21
y ss. Falta en este documento, sin embargo, una explicación de la derogatoria. El régimen de la anulación
por incapacidad está conformado por un reconocimiento de la causal (art. 34: “el acto jurídico es anulable
cuando (…) haya sido celebrado por persona incapaz”) y una regla sobre legitimidad para obrar (art. 35:
“la acción de invalidación de los actos anulables (...) solo puede ser incoada por (…) el incapaz cuando
cese su incapacidad o su representante legal mientras ésta subsista (…)”. Estas disposiciones aparecen
precedidas por una directriz general para los negocios jurídicos con pluralidad de partes (art. 26: “en los
actos jurídicos plurilaterales, que estén destinados a la consecución de un n común, la invalidez del
vínculo de una de las partes no afecta la validez del acto respecto de las demás, salvo que se demuestre
que la participación de esa parte deba considerarse esencial”) que se plasmó en el Código Civil de 1984,
pero con limitada referencia a la acción de nulidad (art. 223). Los autores (ivi, p. 73) reconocen, de todas
formas, que “para efectos de la invalidez, la distinción entre la incapacidad absoluta y la relativa, que
se justica únicamente en función de la sanción, no tiene mayor sentido y que tan anulable es el acto
celebrado por un incapaz relativo como por un incapaz absoluto”.
(61) Cobran renovado aliento, al tratar este punto, las enseñanzas de mi maestro, Luigi Corsaro (1940-2012),
quien se propuso, cuarenta años atrás, explicar la anulabilidad de los contratos celebrados por incapaces de
entender y de querer desde el punto de vista del “abuso” del contratante. De no existir un aprovechamiento
de la situación de incapacidad o un perjuicio efectivo contra el incapaz, resulta difícil –como él enseñaba–
apreciar la justicia de conceder plenamente la tutela de la acción de anulación en contra de la parte capaz.
Véase: CORSARO. L’abuso del contraente, cit., p. 101: “para la anulabilidad no basta la presencia de la
incapacidad, ni tampoco la presencia, eventualmente concurrente, del perjuicio. Se necesita, además, la
mala fe ajena, es decir, que se use en ventaja propia la situación contractual de poder en la que se encuentra.
Esto es el abuso, que puede resultar del daño inferido al incapaz, del tipo de contrato que se celebra o de
otras circunstancias signicativas en dicho sentido. Pero ello no signica que el abuso pueda resolverse
en el mero conocimiento de la incapacidad ajena”.
(62) En el caso de los menores de edad, por ejemplo, se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo
12.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989, en vigor en nuestro país
desde 1990), según el cual: “Los Estados Partes garantizará al niño que esté en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
Bajo esta premisa, se dispone también en la Convención (art. 12.2) que se debe dar al niño oportunidad
de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte”. En la doctrina m exicana
86
(b) La primera parte, también, porque aun dispensando a nuestros codicado-

res de 1936 y de 1984 de su falta de seguimiento diligente de la evolución
del Derecho Civil extranjero en cuanto a estos temas, se trata de una regla
que reitera inútilmente el dictado de la norma (art. 222, segundo párrafo,
del Código Civil vigente) que legitima para la acción de anulación única-
mente a aquellas personas “en cuyo benecio la establece la ley”.
(c) La segunda parte, ante todo por nublar el entendimiento de un avance
logrado en la experiencia francesa –cuya importación a los ordenamien-
tos de América Latina merecía un mejor análisis–, en el sentido de impedir
la clara comprensión de que esta norma se reere solo al caso en que una
de las partes posea los atributos de la complejidad subjetiva y esté confor-
mada, cuando menos, por un incapaz (relativo, además, dato que tampoco
es explícito en el precepto).
(d) La segunda parte, de igual forma, y más allá de sus defectos de su redac-
ción, por no facilitar la identicación del fenómeno conjunto de solidari-
dad e indivisibilidad, ambas en el lado pasivo de la relación de obligación,
que se debe presentar en el caso concreto para justicar el régimen excep-
cional predicado por los autores y los jueces franceses del siglo XIX, en
cuanto al “benecio” que comporta, para la totalidad de los integrantes de
la parte subjetivamente compleja, la incapacidad de uno de ellos.
(e) La segunda parte, también, por haber omitido el codicador de 1984 un
análisis en perspectiva histórica de la conveniencia, para la época de su
elaboración inclusive, de conservar el precepto o de justicarlo en coor-
dinación con lo que se iba a disponer en el régimen general de la acción
de anulación y en el de las obligaciones solidarias e indivisibles.
(f) La segunda parte, igualmente, por su virtual inaplicación, que no se rever-
tirá necesariamente con una modicatoria del texto.
(g) La entera norma, en n, por no contener una regla que merezca ser incluida
en la parte general de un Código Civil. Visto en su conjunto, el artículo
226, de por sí excepcional, tiene un campo hipotético de aplicación tan
reducido que no se justica mantenerlo en una sección del Código Civil
dedicada a jar el régimen común de todos los negocios jurídicos.
se precisa, en relación con los contratos celebrados por menores de edad, que “la protección que la ley
concede a los incapaces no puede utilizarse para solapar actos ilegales o para escudarse en la incapacidad
con el objeto de eximirse de sus deberes jurídicos. Por ello, los menores de edad no pueden alegar la
nulidad de las obligaciones que hubieren contraído sobre materias propias de la profesión o el arte en que
sean peritos (art. 639, CCF), o cuando han presentado certicados falsos del Registro Civil para hacerse
pasar como mayores, o han manifestado dolosamente que lo eran, esto último siempre y cuando existan
otras razones para considerarlos como mayores de edad, por ejemplo su apariencia física”: ROBLES
FARÍAS. Teoría general de las obligaciones , cit., p. 184 (las remisiones son al Código Civil Federal).
87
Actualmente se discute en el seno de la Comisión de Justicia y Derechos Huma-

nos del Congreso de la República un proyecto de reformas “urgentes” del Código
Civil. Entre las propuestas modicatorias que se vienen analizando se incluye un
nuevo texto para el artículo 226: “Cuando hubiere más de un sujeto que integre una
misma parte, la incapacidad de uno de ellos no puede ser invocada por otro que inte-
gre la misma parte, salvo cuando sea indivisible la prestación o su objeto”.
En la sustentación que acompaña al proyecto en mención se declara pomposa-
mente, y con absoluta subestimación de las referencias comparativas imprescindi-
bles (ni siquiera al nuevo Código Civil de Brasil(63) ni a los diversos anteproyectos de
reforma del derecho de obligaciones y contratos del Código Civil francés(64)), la con-
vicción de sus autores en cuanto a estar perfeccionando y logrando “claridad en la
redacción de la disposición normativa”(65).
(63) En la doctrina brasileña contemporánea el artículo 105 del Código del 2002 se explica así: “Además de
no poder ser invocada por la parte adversa en provecho propio, la incapacidad relativa, si alegada por el
incapaz, no beneciará a los demás integrantes capaces del polo en que se encuentre, porque se trata de una
circunstancia personal, incomunicable a terceros. El negocio jurídico producirá sus efectos hasta el límite
en que pueda ser aprovechado, sin perder necesariamente validez y ecacia en relación con los individuos
capaces ubicados en el mismo polo del incapaz que oponga la excepción personal de su incapacidad relativa.
(…). Como ejemplo, se puede citar una compraventa con dos compradores de un lado (uno de ellos incapaz
relativo) y dos vendedores del otro. Los vendedores no pueden alegar la incapacidad relativa de uno de los
dos adquirentes para intentar deshacer el negocio que juzguen económicamente perjudicial, pero quien asista
al incapaz sí podrá formular dicha argumentación, con idéntica nalidad. Por otro lado, el adquirente capaz
no podrá valerse de la incapacidad relativa del cointeresado para pretender invalidar el negocio, porque la
circunstancia personal de este no es para provecho de aquel. Si la relación jurídica puede ser preservada en
cuanto a los capaces (por ejemplo: objeto divisible e inexistencia de perjuicio) producirá efectos regulares
y solamente será inconsistente en cuanto al incapaz relativo. (…). La construcción de la parte nal de la
disposición faculta al capaz, situado en el polo opuesto de la relación, alegar la incapacidad relativa de
la parte adversa (con provecho para los cointeresados capaces) con razón para deshacer el acto jurídico
cuando el objeto del derecho o de la obligación común sea indivisible. Esto obedece a que es imposible,
en la práctica, separar o disociar los intereses de los involucrados, que se confunden en el contexto creado
por la indivisibilidad. Teniendo en cuenta lo inescindible del objeto, el legislador ha creído conveniente
facilitar al máximo el regreso de las partes al estado original, y es así que el precepto legal contiene una
presunción en el sentido de que la iniciativa para alegar la incapacidad, por cualquiera de los interesados,
será siempre en provecho del incapaz. Es evidente que también la invocación de la incapacidad absoluta
producirá en dicho caso el mismo efecto, pudiendo realizarla cualquiera de los participantes del negocio
jurídico, en virtud de la supremacía del interés público sobre el privado”: ZAMPROGNA MATIELLO.
Código civil comentado , cit., pp. 91 y 92. En esta explicación del autor citado destaca la armación de que
frente a la incapacidad relativa de alguno de los coobligados, también la contraparte capaz podría plantear
la acción de anulación. Esta interpretación es concebible por la persistente ambigüedad del dispositivo, que
señala que la incapacidad relativa de una de las partes “no puede ser invocada por la otra” (contraparte)
“ni aprovecha a los cointeresados capaces” (incapaz integrante de una parte subjetivamente compleja).
Sólo para el segundo supuesto opera la regla excepcional establecida por el codicador brasileño: “salvo
que en este último caso [el de la parte subjetivamente compleja] sea indivisible el objeto del derecho o
de la obligación común” (cursivas añadidas).
(64) Véase retro, texto y nota (36).
(65) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Libro II Acto jurídico: Comentarios a la reforma”.
En: Thémis-Revista de Derecho . 2ª época, Nº 60, Lima, 2011, p. 59, señala, más prudentemente, que “la
propuesta tiene por objeto aclarar las dudas que cause la defectuosa redacción del texto original, por un
poco exacta traducción del texto en portugués”, y anuncia (ivi, nota 4) la necesidad de concordar el texto
88
Es maniesto, sin embargo, que la modicatoria proyectada no aclara en modo

alguno el sentido del actual artículo 226 del Código Civil. Lo que exhibe la pro-
puesta, en realidad, es un desconocimiento total de los antecedentes de la norma y
de los problemas concretos que se buscaron resolver, fallidamente, con su incorpora-
ción a nuestro ordenamiento jurídico. Empeorándose la situación, ahora ni siquiera
se incluye algún término o expresión que permita interpretar que “invocar” signica
“demandar la anulación” del negocio, ni tampoco que la “incapacidad” a la que se
reere la disposición es la “relativa”.
Ocioso es anotar que todas las propuestas para desmejorar las leyes merecen el
más rme rechazo. Pongo punto nal a mi estudio, consecuentemente, manifestando
mi conanza en que no prospere un intento de reforma tan despropositado como el
emprendido en cuanto a la norma más oscura del Código Civil, cuyo único efecto pre-
visible es el de mantenerla en la penumbra.
con “lo que se establezca en los artículos 1192 y 1193 del Libro de Obligaciones”. En este comentario, sin
embargo, el texto reformado que se proyecta para el artículo 226 es: “Cuando hubiere más de un sujeto
que integre una misma parte, la restricción de capacidad de uno de ellos no puede ser invocada por otro
que integre la misma parte, salvo cuando sean indivisibles la prestación o su objeto”.
89
Segunda parte
DERECHO DE SUCESIONES
Libro de Sucesiones del Código Civil
Evaluación crítica y algunas propuestas
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA(*)
Lo primero que tiene que quedar claro a propósito de la reforma y el Derecho

de Sucesiones, es que este Libro todavía no ha sido objeto de debate en la Comisión
de Reforma del Código Civil. Hasta ahora se han aprobado, en primera revisión, los
anteproyectos del Título Preliminar, de los Libros de Personas, de Acto Jurídico y de
Derechos Reales, algunas normas de Responsabilidad, otras de Derecho de Familia y
ciertos temas de conexos. Pero en materia de Sucesiones todavía no hemos empezado.
Por tanto, lo que voy a expresar es la opinión que me merece la actual disciplina del
Código de 1984, lo que signica que las propuestas que voy a informar, aún no han
sido, insisto, materia de debate. Mi presentación, por tanto, solamente será sobre los
temas más saltantes que la Comisión tendrá que estudiar.
La regulación nacional sobre Derecho de Sucesiones en el Código Civil actual
es, posiblemente, la que menos cambios tuvo en 1984, respecto del Código de 1936.
Salvo en muy contadas excepciones la reforma de 1984 repitió la normativa anterior.
Las excepciones más signicativas fueron la supresión de mejoras en la legítima y
los nuevos derechos del cónyuge sobreviviente. En todos los demás aspectos se han
mantenido los mismos principios, se han reproducido sin importantes variaciones las
mismas reglas y se ha conservado la misma sistemática dispositiva en el tratamiento
secuencial de los temas.
En mi opinión, la legislación sucesoria de 1984 acusa tres defectos destacables.
Los tres heredados del Código de 1936.
(*) Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú y licenciado en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Docente de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima y de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio
Rodrigo, Elías & Medrano.
93
El primero es de orden sistemático, de lo que son paradigma la regulación sobre

responsabilidad de los herederos y la legítima. La responsabilidad ha sido regulada en
el segundo y tercer artículos del Libro, cuando debería estar disciplinada en la parte
nal, sobre deudas y cargas. La legítima ha sido regulada en sede testamentaria, pese
a ser sabido que se tiene derecho a ella y que puede ser lesionada aunque el causante
fallezca total o parcialmente intestado. La actual legislación ha identicado legítima
con prohibición de designar herederos a personas distintas de los legitimarios (aunque
ya hayan recibido toda su legítima por liberalidades en vida), y con cierto porcentaje
del patrimonio del autor del testamento existente a la fecha de la muerte. Y ninguna
de estas dos identicaciones es correcta.
El segundo defecto que encuentro es de carácter conceptual. El legislador del
Código de 1936 –sin cambios importantes en 1984– se inspiró básicamente en tres
cuerpos legales (el español, el francés y el alemán) sin armonizar las incompatibi-
lidades que tienen entre sí; y, por lo tanto, creando incoherencias o dejando vacíos.
Muestras claras de ello se tienen en los temas de aceptación y renuncia de la heren-
cia, de la situación del heredero antes de la aceptación, del benecio de inventario, de
la herencia yacente, la confusión entre heredero y legitimario, etc. Por otra parte, ya
para 1936 (y ni qué decir en 1984) el ordenamiento sucesorio no estaba actualizado
social o económicamente, recogiendo necesidades sobrevenidas. Ha de advertirse, en
una mano, que ha cambiado sensiblemente el concepto y la organización de las fami-
lias. De otra mano, el tipo de propiedad ha pasado de rústica e inmobiliaria, a urbana,
industrial, comercial o nanciera; las organizaciones y composiciones patrimoniales
divergen sustancialmente, etc. Y desde el punto de vista jurídico, hasta cierto punto
puede decirse que a principios del siglo XXI seguimos teniendo parte del sistema
francés de 1800, del español de 1890 (sin haber tenido en cuenta sus reformas) y del
alemán de 1900; un siglo en el mejor de los casos y dos en el peor. Lo más llamativo
es que en 1984 ya existían los Códigos italiano y portugués, que tanto fueron tenidos
en cuenta para otros temas, pero apenas considerados en materia sucesoria. El autor
de esta ponencia no considera que lo antiguo, por el solo hecho de serlo, sea malo o
deba desecharse, pero sí sufraga por la necesidad de revisarlo a fondo para, si es nece-
sario, adecuarlo a las nuevas circunstancias.
El tercer defecto destacable respecta a la insuciencia de contenido, de lo que
se deriva falta de claridad; ausencia normativa. (Deciencia que, por cierto, el Dr.
Rómulo Lanatta, ponente de esta parte de la reforma de 1984, también reprochaba al
Código de 1936, calicándolo de “tratamiento exiguo”, y que, sin embargo, no fue
totalmente superado en 1984). Nuestro actual ordenamiento tiene 221 artículos, algu-
nos de ellos increíblemente escuetos, y en algún que otro caso duplicados. En com-
paración, y como botones de muestra, pueden citarse el argentino, que tiene 596; el
colombiano y los demás códigos de Andrés Bello, con casi 400; el mexicano para el
distrito federal, 511; el portugués posee 310, subdivididos en epígrafes; el español
tiene 432; el italiano 356, bastantes de ellos muy extensos; y el reciente el paraguayo
373. En materia de legislación, además de la calidad de contenido, son necesarios
94
preceptos de la mayor claridad posible en la redacción para evitar dudas del usuario,
y regulación lo más completa posible para evitar vacíos que, usualmente, son fuente
de conictos.
Bien es cierto que en nuestro país no existen actualmente instituciones o guras
que sí tratan otros cuerpos legales (como por ejemplo las sustituciones deicomisa-
rias, o las reservas troncales o viudales). Pero a pesar de ello, la muy notoria diferen-
cia en cantidad de preceptos revela sin dicultad que nuestro legislador ha omitido
regular muchas situaciones reales o potenciales que, sin duda, exigen ser disciplina-
das para evitar lagunas que no siempre pueden ser cubiertas por los jueces, o por sim-
ples razones didácticas. A ello se agrega que nuestra doctrina no ha sido prolíca en
materia de Derecho de Sucesiones, y las obras que existieron sobre el Código de 1936
(sin merma de la valía de algunas) mas estuvieron destinadas a explicar lo existente
que a analizarlo desde el punto de vista dogmático y a completar sus vacíos.
Antes de entrar directamente en materia conviene apuntar que hay asuntos deli-
cados en otras áreas sobre los que previamente el legislador debe tomar decisiones
pues inuyen en la regulación de Sucesiones por ejemplo, ¿se va a permitir la con-
servación articial de los embriones? ¿ya serán personas los concebidos frutos de la
unión de un esperma y un óvulo y que han sido mantenidos en una probeta, conser-
vada en frío, que pueden ser congelados 10, 15 y 30 años o ser descongelados des-
pués de 40 años, cuando acaso ya los padres ya se murieron; cuando ya heredaron los
hijos de los padres y existen los nietos de los padres?, ¿qué va a pasar con el conser-
vado?, ¿va a heredar a los padres? o ¿a quién va a heredar?
Otro tema es el de corregir formalidades innecesarias. Así, por ejemplo, el caso
del testamento por escritura pública, que hoy tiene que ser escrito a mano por el nota-
rio. Lo dice el Código, o sea manuscrito, como si hoy no existieran máquinas de escri-
bir o computadoras. Ya en otros países se permite, y me parece sensato, el testamento
grabado en un vídeo cassette o en un disco compacto, donde se queda grabado ante el
notario la imagen del testador y de lo que estaba diciendo. ¿Por qué tiene que hacerlo
el notario hoy absolutamente con su puño y letra como si no hubiese otra forma a
de expresar la voluntad?, estos son solo unos botones de muestra para ilustrar que se
debe hacer un cambio radical.
No se trata solo de cambiar, a mi juicio, errores estructurales e insuciencias, ni
tampoco de corregir las contradicciones, algunas de las cuales voy a mostrar después,
arrastradas desde 1936, sino que hay que abarcar temas novedosos.
Primero, propongo suprimir el artículo 1405 que prohíbe la renuncia a la heren-
cia no causada todavía y los pactos sucesorios entre sucesibles. Ustedes saben que el
artículo 1405 declara nulo el pacto sobre la herencia futura, de modo que dos herma-
nos hoy no pueden celebrar un pacto: “yo renuncio a la herencia, te lo digo a ti, tú me
das hoy S/. 20.00 y lo que me toque en herencia será tuyo”. Eso es un ridículo residuo
del famoso relato entre Saúl [sic] y Jacob, en el que Saúl le dejó todos sus derechos a
95
Jacob a cambio del plato de lentejas. Y yo no veo nada anormal, nada inmoral, nada
que repugne, nada extraño, que impida cambiar la regla actual que veta ese pacto.
Me parece que es también absolutamente necesario sistematizar unitaria y orga-
nizadamente todo lo concerniente a aptitud sucesoria, ahora dispersa e incompleta-
mente regulada. También como botón ilustrativo: hoy se puede declarar indigna a una
persona que haya atentado contra la vida del cónyuge del causante testador, y sus des-
cendientes, pero no sí mata al hermano del causante. ¿Es eso adecuado? En mi opi-
nión, no.
También es importante permitir el llamamiento testamentario para los que no
hubieran sido concebidos a la muerte del causante. Y dentro de este tema de aptitud
sucesoria habrá que tratar con coherencia, de la que actualmente se carece, los temas
de indignidad y la desheredación.
En materia de representación sucesoria, la regulación debe ampliarse para per-
mitirla en el caso de los legatarios. Por otra parte, creo que debe suprimirse la repre-
sentación en caso de renuncia. Más: hay que precisar la representación en línea cola-
teral y también hay que suprimir la contradicción entre los numerales 682 y 819 que
dicen exactamente lo contrario, uno y otro.
Hay que regular la herencia yacente, es decir la aún no aceptada por alguien.
En el Código de 1852 si estaba regulada y fue completada en el Código de Pro-
cedimientos Civiles de 1912 que rigió hasta 1993. Pero como en 1984, cuando se
hizo este Código estaba el Código de Procedimientos Civiles, dijeron “¿para qué
vamos a hablar de la herencia yacente en el Código Civil, si el tema está tratado en
el Código de Procedimientos Civiles?”. De modo que el Código Civil decidió no tra-
tar el asunto. ¿Y qué ha pasado?: que el Código de Procedimientos Civiles ha sido
derogado y en el nuevo Código no se ha incluido ese tema sustantivo como es el de
la herencia yacente, de modo que hoy no tenemos regulado qué es lo que pasa con la
herencia yacente, es decir, que todo el periodo desde la fecha del muerto y la fecha en
que acepta alguno de los herederos ¿Qué pasa en ese periodo en que la herencia tiene
un titular, pero todavía es desconocido?
Hay que disciplinar los temas de aceptación de herencia, la limitación de respon-
sabilidad del heredero, el tema del benecio del inventario y suprimir el indignante
sistema de aceptación presente en el artículo 673, que tantos conictos de interpreta-
ción origina. Ustedes recuerdan que el artículo 673 dice que la herencia se presume
aceptada si no ha sido renunciada en el plazo de tres meses si el heredero está en el
Perú y de seis meses si el heredero está en el extranjero. Pero omite decir si esos pla-
zos comienzan a contarse desde la fecha de la muerte o desde la fecha en que el pre-
sunto heredero tiene conocimiento que lo es y, por tanto, de que está en aptitud de
aceptar o renunciar la herencia. El artículo habla de tres meses si el sujeto que está
en el Perú y seis meses si está en el extranjero. ¿Y qué pasa si transcurre parte del
tiempo en el Perú y parte en el extranjero?; ¿qué pasa si el menor está en el extranjero
y su representante legal está en el Perú o a la inversa?; ¿quién es el que debe tomar
96
esta decisión? En n, que el asunto está plagado de contradicciones y de vacíos. Ese
artículo 673 es altamente inconveniente porque ordena la aceptación presunta de la
herencia, incluso de herencias decitarias, con lo cual al heredero se le impone un
pasivo que puede no querer y eso es francamente deplorable. No hay ningún país del
mundo que obligue a aceptar la herencia, salvo este artículo 673.
Respecto de la impugnación de la renuncia, en perjuicio de los acreedores, por
supuesto, hay que modicar el artículo 676 para coordinarlo y relacionarlo apropia-
damente con el sistema de la llamada acción pauliana.
En materia de la legítima, lo que se ha mal llamado “herencia forzosa”, hay que
hacer importantes cambios, entre los que cabe destacar los siguientes: Primero, la pre-
cisión de la naturaleza de la legítima sobre la cual me voy a referir después, distin-
guiéndola de la falsa asimilación a herederos forzosos. Hay que hacer explícito que la
legítima es una cuota de valor y no una cuota de la herencia o de bienes que el muerto
deje. Hay que reducir los porcentajes, actualmente elevadísimos y hacerlos variables.
Ahora, como ustedes saben, la legítima del cónyuge, hijos u otros descendientes es de
dos tercios. ¿Por qué no establecer que la legítima sea un porcentaje variable según
la cantidad de legitimarios? Así, por ejemplo, si el legitimario fuera solo un hijo, la
legítima sería del 25 %; si fueran dos sería 40 %; si fueran tres el 50 %, y así paula-
tinamente hasta un máximo.
Creo que hay que reintroducir temas. Las mejoras dentro de la legítima estaban
en el Código de 1936 y han sido suprimidas en el Código de 1984 a pesar de ser uti-
lísimas porque ampliaban en la facultad dispositiva del testador. Lo cierto, estimados
amigos, es que ahora, en el 2004, el Código de 1984 que nos rige es más rígido y más
severo y concede menos facultad de autonomía privada al testador que en el Código
de 1936. El Código de 1936 era más liberal, le daba al testador más facultades que
el Código de 1984. El Código de 1984 en esta y otras cosas nos trata a los ciudada-
nos como si fuéramos capite deminutio, es decir, desprotegidos, ignorantes o tontos.
Hay que corregir también en materia de legítima los defectos que la práctica ha
puesto de maniesto con relación a los derechos de habitación, de usufructo inmo-
biliario a favor del cónyuge supérstite, que son francamente desfavorables. Es una
redacción en parte incomprensible y que, en parte, por lo demás, resulta en ocasio-
nes imposible de aplicar.
También hay que establecer un sistema ordenado para reducción de las donacio-
nes y de los legados, que cuando superan la porción de libre disposición, perjudican
la legítima. Esto tiene en el Código actual su régimen en los artículos 1629 y 1645 en
lugar del todo inconveniente, como es el del contrato de donación, que es solamente
una de las liberalidades posibles y de lo que se trata es de impedir que haya libera-
lidades en exceso, no donaciones en exceso. No solamente no están en el Libro de
Sucesiones, sino que además debería estar junto el contenido de los numerales 1629
y 1645.
97
En sede testamentaria tiene que haber importantes cambios, primero incluirse

normas sobre interpretación de testamentos, porque, desde luego, no pueden aplicarse
a los testamentos las normas de interpretación de los demás actos jurídicos ni las nor-
mas de interpretación de los contratos. Sobre todo porque la mayoría de los demás
actos jurídicos son de naturaleza patrimonial, de intercambio y los testamentos como
ustedes saben son actos de liberalidad en que no hay contraparte.
Hay que precisar la posibilidad de una referencia genérica al arbitrio de un ter-
cero, en la ejecución de disposiciones testamentarias. Asimismo en materia del testa-
mento hay que incluir normas sobre modalidades como condición, plazo y cargo, que
hoy no están adecuadamente reguladas y precisar con toda claridad que no se per-
mite la calidad de herederos a plazo, ni bajo condición resolutoria. Son supuestos que
ciertamente hay que desterrar porque son de imposible aplicación: el heredero lo es,
no puede dejar de serlo; no se puede decir nombro como mi heredero a Fulano por
un año y después a Zutano el año siguiente. El heredero siempre tiene su momento
de adquisición.
En otro ámbito de cosas, hay que corregir las normas sobre nulidad y anulabi-
lidad de los testamentos, francamente deplorables y contradictorias que no concuer-
dan con las disposiciones generales. Incluso hay contradicciones muy graves en el
tema del error.
En los testamentos hay que disminuir las formalidades. He mencionado antes
el caso del testamento por escritura pública, en que se le exige ridículamente al nota-
rio que lo haga a mano. Y es innecesario también que tanto en dicha clase de testa-
mento cerrado tenga que haber dos testigos. Eso tenía su razón, cuando en el Código
de 1936 y en el Código de 1852, la gente no tenía como identicarse, es decir no había
documento de identidad, de manera que para corroborar la identidad intervenían dos
testigos, que dijeran: “yo conozco a este hombre y efectivamente es quien dice ser”.
Pero hoy me acerco ante un notario y enseño el DNI y el notario tiene que decir que
el señor que está en el DNI soy yo, ahí están mi foto y mi huella. En consecuencia,
¿para qué quiero testigos?; ¿para qué se enteren de un acto tan íntimo como es el tes-
tamento?, basta que se entere el notario y eso. De tal manera que el tema de las dis-
posiciones de las formalidades del testamento hay que aligerarlas.
Habrá que pensar también si se permite el testamento ante un funcionario
público (no notario). Por ejemplo el juez de paz, donde no hay notario. En muchas
partes del Perú el notario está a kilómetros de distancia.
Por supuesto hay que permitir un trascendente aumento de las facultades dis-
positivas del testador que actualmente como está en el Código son mínimas. Hoy la
gente ya no hace testamento; el testamento se ha convertido en una gura de museo,
porque el testador casi, casi no puede hacer nada. ¿Para qué van a hacer testamento
si es tan poco lo que se puede hacer? Creo que no solamente hay que aligerar la legí-
tima, sino incluso permitir la sustitución deicomisaria. Como ustedes saben, la ley
de instituciones bancarias, nancieras y de seguros, permite que los bancos hagan
98
deicomiso testamentario. Y me pregunto: ¿por qué los pueden hacer los bancos y no
lo podemos hacer los demás sujetos, personas naturales como nosotros?
Por supuesto, se debe ampliar la normativa para cubrir vacíos y solucionar deu-
das existentes muy importante en materia de albaceas sucesivos o albaceas comple-
mentarios. Es más: es discutible si ahora se permite la designación de albaceas indis-
tintos, es decir, que valga lo que haga cualquiera de ellos.
Vinculado a los albaceas hay que corregir lo tocante a la retribución, pues ahora
se habla de masa líquida de la herencia y la herencia no siempre está compuesta por
masa líquida. Puede tener masa no líquida. E incluso se impone una limitación del 4 %.
¿Quién es el legislador para meterse en cuanto el testador, quiere pagarle al albacea
por sus servicios? Si uno quiere pagarle al albacea, no el 4 % si no el 8 % porque le
cae simpático, o porque va a tener mucho trabajo, ¿por qué se va a poner límite a la
voluntad y poner el 4 %? ¿De quién es el dinero, preguntará el testador, mío o de usted
señor legislador? Es decir, ¡que le dejen al testador hacer lo que le plazca!
También en materia de sucesión intestada hay que corregir abundantes impre-
cisiones y tal vez alterar prelaciones sucesorias. Hoy como ustedes saben, en materia
de sucesión intestada los abuelos preceden a los hermanos. Pongamos por caso que
se muere una persona de 20 años, sin hijos y sin esposa, sus padres han muerto. Para
ese supuesto la legislación actual dice que heredan los abuelos, antes que los herma-
nos. Creo y me parece muy sensato, que los hermanos deben heredar antes que los
abuelos. ¿Por qué llamar a heredar a los abuelos y no a los hermanos, que tal vez sean
menores que el testador y que lo necesiten más que los abuelos? Creo que es más cer-
cano el amor fraternal, que el amor a los abuelos, pero en denitiva es una decisión
que puede tomarse.
Por supuesto hay que regular mucho sobre prescripción de pretensiones en
materias sucesorias. En el Perú, hay muchas cosas que no prescriben y una de ellas
es la llamada petición de herencia. Fíjense en el siguiente caso: alguien se entera de
que cuando murió su bisabuelo, en vez de darle a mi abuelo lo que le correspondía
le dieron menos y la diferencia se la llevó el tío abuelo. En tal caso, hay la posibili-
dad de reclamarle a los primos lejanos, para que, por representación inversa, suban
la escalera generacional sucesoria, devuelvan y otra vez vuelva abajo, aunque hayan
pasado 80 años. Lo cual, como bien se entiende, es del todo inconveniente para la
seguridad jurídica.
Pero no solo es imprescriptible la petición de herencia, sino también el derecho
de complemento a la legítima, es decir que dieron más legítima a uno que a otro, que
hubo lesión en las liberalidades. En n, todo el tema de Derecho de Sucesiones no
tiene correcta regulación de prescripción. El tema de lo que el Código llama caduci-
dad de testamento es especialmente clamoroso por el vacío al respecto.
Si ustedes me lo permiten, quiero volver sobre la legítima y explayarme a un
tema importante. Voy a intentar demostrar varias cosas: primero que el Código tiene
99
tres conceptos de legítima totalmente antagónicos entre sí. Segundo que el Código no
dice cómo se calcula la legítima. Tercero que en materia de legítima tiene que tener
variaciones como lo voy a explicar.
Creo que antes entrar a estos puntos concretos conviene hacer una explicación
bastante genérica. El tema de legítima, es decir, que a ciertos familiares les toca una
parte, es un residuo absolutamente arcaico. El tema está estructurado sobre la base
de la unidad familiar y lo que en estricto quiere el legislador es que por ser hijo del
padre a ese hijo toca una parte de la herencia aunque no haya contribuido a esa for-
tuna (capital). ¿Qué pasa si ese hijo tuviera un hermano parapléjico, cargado de hijos
menores de edad y abandonado por su esposa? Según la legítima actual: mitad para
cada hermano. ¿Quién la necesita más? La legítima es realmente desigual. ¿Qué pasa
si un padre piensa: “Mi hijo ya es exitoso abogado, tiene sustento y todo un camino
hecho en la vida, y creo que le debo dejar todo a mi otro hijo, que lo necesita”. Por
eso yo creo que el concepto de la solidaridad familiar debe ser evaluado. Eso como
razón losóca.
Segundo, en la cuantía, me parece excesiva, se debe graduar la legítima. La
actual de dos tercios para el cónyuge y descendientes y un medio en caso de ascen-
dientes, tiene que ser reducida muy signicativamente.
Un tema previo antes de analizar las tres nociones de legítima en el Código. La
actual regulación de legítimas está situada en testamentos, como si no hubiera dere-
cho a ella en la sucesión intestada. En otras palabras la lógica de pura sistemática
del Código es la siguiente: si un señor hace testamento no puede lesionar la legítima
porque el artículo 723 dispone que: “La legítima es una parte de la herencia que no
puede ejercer libremente el testador”. Lo que llevaría a concluir que en el caso de
sucesión intestada en la que el muerto no ha dejado testamento, no hay legítima, y
eso es incorrecto.
Vamos a lo de las nociones. La legítima es porción de algo, que veremos des-
pués cómo se calcula, y hay derecho a ello tanto en sucesión testada como intestada.
Es decir, lo que tiene que hacer el nuevo Código es darle a la legítima un título espe-
cial, fuera de testamentos y fuera de sucesión intestada, porque se proyecta en las dos
maneras de suceder.
Pero decía que nuestro legislador tiene tres conceptos de legítima. El primer con-
cepto está incluido en el artículo 723: La legítima es la parte de la herencia, recalco,
herencia, de la que no puede disponer el testador cuando tiene herederos forzosos.
Bueno, nos está diciendo que la legítima es parte de la herencia ¿Y qué es la
herencia? La herencia no es solamente la masa en cuestión de contenido, sino que la
herencia es la suma de activos y pasivos; es decir, la herencia es un patrimonio y todo
patrimonio está compuesto por activos y pasivos: lo que el muerto tenía y lo que el
muerto debía. De modo que la primera opción que nos da el legislador, es que la legí-
tima es parte de la herencia, es decir parte de activos, parte de pasivos.
100
Pero más adelante en el artículo 725: “El que no tiene hijos, ni cónyuge u otros
descendientes, puede disponer libremente de sus bienes”. En otras palabras está equi-
parando la legítima a bienes ¿En qué quedamos?: ¿la legítima es parte de la herencia
o sea parte de activos y parte de pasivos? ¿O es solamente parte de bienes, esto es,
activos? Y adviértase que la masa sucesoria no solo está integrada por bienes, claro,
sino también por derechos. Llevando las cosas a extremos, puede ser que el causante
no tenga ningún bien además de la ropa que viste y que sin embargo cada uno de los
peruanos le deba un sol, siendo en consecuencia acreedor de 28 millones de soles. Su
masa sucesoria ¿de qué va a componer?: solo de créditos, no de bienes en el sentido
que anuncian los artículos 885 y 886.
Por otra parte, dice el Código que la legítima es parte de la herencia, a saber,
activo y pasivo. Lo cual, a mi modo de ver, tampoco es correcto, porque la legítima
no es parte de una herencia (parte de lo que el muerto deja) ni la legítima es parte de
los activos que el muerto deja. La legítima es otra cosa, es porción de masa compuesta
por la herencia neta, esto es, activos menos pasivos, mas lo que el muerto hubiere
dejado en vida a sus herederos como anticipo ¿Por qué?: porque el artículo 1629 y el
artículo 1645 dicen que nadie puede donar más de la porción de libre disponibilidad
y lo que hubiere donado en exceso resulta inecaz. ¿Qué signica esto?: que en el
momento de la muerte debemos hacer este cálculo: ¿cuánto tiene el muerto?, ¿cuánto
es lo que deja?; ¿cuánto había dejado como liberalidades a terceros o a sus familia-
res? Entonces la legítima será una porción de esas dos sumas: activo neto más libe-
ralidades en vida.
En denitiva, en tema de legítima tenemos que ampliar la mente, ampliar las
posibilidades.
Con relación a ello se requieren otros dos cambios importantes. Uno en el tema
de colación que actualmente es el “reintegro” a la masa hereditaria a los llamados
“anticipos de herencia”. Eso hay que recticarlo para que no haya que reintegrar, sino
que el colacionante reciba de menos, deduciendo lo que ya había recibido.
Y también tiene que haber cambios signicativos en el tema que el Código Civil
llama derecho de habitación del cónyuge supérstite. Aparte de otros cambios que ya
mencioné omití decir que es incorrecto haber dispuesto que el inmueble tiene la natu-
raleza de patrimonio familiar y que por tanto se convierte en inenajenable, impres-
criptible, inembargable, con el consiguiente perjuicio para los acreedores del difunto.
Todo lo anterior no es sino solo algunas pinceladas, y muy parciales y gruesas,
sobre lo mucho acerca de lo cual debemos reexionar. Me parece que en todo, todo, el
tema de sucesiones tenemos que abrir las ventanas, refrescar mucho y ponerlo al día.
101
Tercera parte
DERECHOS REALES
La posesión en la
l a propiedad y en el registro
Problemática en la transmisión inmobiliaria
Héctor E. LAMA MORE(*)
I. PRESENTACIÓN
1. El caso J.A. Suter
Suter.. La propiedad sin posesión
Johann August Suter (J.A. Suter)(1), inmigrante suizo de 31 años, llegó en julio
de 1834 a Nueva York,
York, dejando atrás a los
l os tribunales europeos en bancarrota, acusado
de robar y de falsicar moneda; abandona a su esposa y sus tres hijos. Trabaja unos
años con relativo éxito en esta ciudad, luego en Missouri; y, nalmente, en 1838, se
dirige al inexplorado Oeste, rumbo al Pacíco; luego de 3 meses de viaje, se instala
en un lugar denominado Sacramento; la autoridad de Monterrey –a cargo de México–
le reconoce el derecho sobre el fértil valle de Sacramento.
En 1839, funda Nueva Helvecia; su proyecto “Nueva Helvecia” llegó a tener
25 000 hectáreas, 1 000 trabajadores, un ejército privado, 12 000 cabezas de ganado,
etc(2). El éxito fue contundente, J.A. Suter se convirtió en el terrateniente más rico de
California; hizo que desde Europa fueran con él, su esposa y tres hijos y compartan su
riqueza; tiene crédito y cuenta corriente en los grandes bancos de Inglaterra y Francia.
Se conoce que si bien se hizo ciudadano mexicano, no obstante, impulsó la anexión
de California a los Estados Unidos.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por
la Ponticia Universidad Católica del Perú y con estudios concluidos de doctorado en Derecho por la
UNMSM. Profesor universitario en la UNMSM, la Universidad de San Martín de Porres y la Academia
de la Magistratura (AMAG). Magistrado del Poder Judicial.
(1) ZWEIG Stefan. Momento
Momentoss estelar
estelares
es de la humanid
humanidad.ad. Catorc
Catorcee miniatura
miniaturass históricas
históricas. Traducción de Berta
Vais Mahou, 1ª edición, Barcelona, 2002, Acantillado, octubre 2002. Entre las p áginas 169 a 179, el autor
narra, bajo el título “El descubrimiento ded e El Dorado”. J.A. Suter, California. Enero 1948, de modo breve brev e
la historia de este inmigrante europeo, al que
qu e se le atribuye la propiedad sobre el cual
cu al se levanta la ciudad
de San Francisco. Lo que expongo en esta parte ha sido tomado de la obra citada.
(2) Véase: <http://www.zumalakarregimuseoa.net/blog/joh
<http://www.zumalakarregimuseoa.net/blog/johann-august-suter-y-la-ebre-de
ann-august-suter-y-la-ebre-del-oro-en-california>.
l-oro-en-california>.
105
Diez años después, en enero de 1948, uno de sus empleados se presenta –tem-
blando de excitación– y le informa que en la Granja de Coloma, lugar –de propiedad
de J.A. Suter– donde había ordenado se construya un aserradero, habían encontrado
en la arena abundantes pepitas de oro, prácticamente en la supercie; constituyéndose
en la citada granja, J.A. Suter hizo jurar a los pocos que se encontraban en ese lugar
mantener el secreto hasta que termine el aserradero. En tierra que era suya, se había
encontrado oro del modo más fácil de obtener, tan abiertamente en la tierra. Era el
hombre más rico del mundo.
1.1. Invasión y despojo. Zweig, reere: “¿El hombre más rico del mundo? No.
El más pobre, el más digno de compasión, el mendigo más desilusionado del
mundo”; efectivamente, tras ocho días, una mujer reveló el secreto, lo que pro-
vocó que todos los hombres de J.A. Suter dejaran de trabajar de inmediato; los
herreros dejaron la fragua, los pastores los rebaños, los vinateros las cepas, los
soldados las armas; todos –que parecen poseídos– corren al aserradero a extraer
el oro de la arena; las vacas nadie las ordeña, los bueyes rompen los rediles y
pisotean los sembríos, las
l as queserías se paran, los graneros se viene abajo; los
telégrafos difunden la noticia; llega la gente, de ciudades y puertos, los marine-
ros abandonan los barcos, los funcionarios abandonan sus puestos;
puest os; largas colas
humanas van del Este al Oeste, a pie, a caballo o en carreta. “Una horda desbo-
cada, brutal, que no conoce más ley que la de su puño, ni más dictado que la de
su revólver, se desparrama sobre la oreciente colonia”; derriban los graneros
de J.A. Suter para construir casas, pisotean sus sembrados, roban sus máquinas;
de la noche a la mañana J.A. Suter se convierte en un pobre mendigo, “ahogado
como el rey Midas, en su propio oro”.
En bancarrota, se retira lejos del maldito río y la maldita arena, y se instala en
su granja de Eremitage; su esposa fallece por efecto del viaje y continúa su vida
con sus tres hijos; se dedica a la agricultura y vuelve a enriquecerse.
1.2. El juicio. En 1850 California, incorporada a Estados Unidos, vuelve a la tran-
quilidad, tras la riqueza llega el orden; la anarquía ha sido reprimida; de nuevo
impera la ley. J.A. Suter vuelve con sus reivindicaciones y reclama, ante el
incorruptible juez Thompson, toda la tierra sobre la cual se hah a edicado la ciu-
dad de San Francisco, pues le pertenece a él por derecho; demanda a dieci-
siete mil doscientos veintiún granjeros, que se han establecido en sus planta-
ciones y les exhorta a que desalojen el suelo que le habían robado; y al Estado
a que repare el robo que había sufrido en su propiedad; reclama todo el oro
que había sido extraído de su tierra; exige que el Estado de California le pague
veinticinco millones de dólares por haberse apropiado de los caminos, cana-
les, puentes, presas y molinos construidos por él; a la Unión otros
ot ros veinticinco
millones de dólares, como indemnización por su destrozada hacienda y el oro
extraído.
106
La posesión en la propiedad y en el registro
Finalmente, luego de cinco años, el 15 de marzo de 1855, el juez Thompson,

primer magistrado de California, dicta sentencia y reconoce los derechos de
J.A. Suter sobre el suelo como totalmente legítimos e inapelables.
J.A. Suter, no solo contaba ahora con sus títulos de propiedad, sino además, con
la sentencia de un juez que
q ue le reconocía ese derecho, y accedía a sus reclamos.
¿Volvía
¿V olvía a ser el hombre más rico de mundo? No.
1.3. Final. Tras conocerse el fallo, reere Zweig, en San Francisco y por todo el
mundo, estalla el tumulto. Cientos de miles se amotinan, todos los “propie-
tarios” amenazados; “el populacho de la calle, la chusma siempre deseosa de
entregarse al pillaje. Asaltan el Palacio de Justicia, incendiándolo. Buscan al
juez para lincharlo, y se ponen en camino, un rebaño inmenso, con la intención
de saquear todas las propiedades de Johann August Suter”; su hijo mayor, aco-
sado por los bandidos, se suicida; el segundo es asesinado; y, el tercero huye y
se ahoga en el camino de regreso a su casa; las granjas de J.A. Suter son redu-
cidas a cenizas. Sus muebles, sus colecciones, su dinero, robados; sus posesio-
nes quedan convertidas en un desierto.
Zweig narra que durante años, este hombre viejo con la mente debilitada y mal
vestido vaga en torno al Palacio de Justicia en Washington; reclama ante el
Senado y ante el Congreso. “Se confía a todo tipo de asistentes, que tomando
con ostentación las riendas del asunto, le colocan un ridículo uniforme
uni forme de gene-
ral y arrastran al espantajo de una ocina a otra, de delegado en delegado”;
durante 20 años de mendicidad, de 1860 a 1880, pasa día tras día su vida en
torno al Palacio del Congreso, blanco de burlas de todos los funcionarios; hasta
que el 17 de junio de 1880 muere, de un ataque al corazón en las escaleras del
palacio del Congreso, como un pordiosero. “Un pordiosero muerto que en el
bolsillo lleva un escrito que, de acuerdo con todas las leyes de este mundo,
garantiza tanto sus derechos como la de sus herederos sobre la fortuna más
grande de la historia universal”.
2. Reexiones y enseñanzas del caso; acerca de la necesidad de abordar trans
trans--
versalmente los derechos sobre la posesión, la propiedad y el registro, res-
res -
pecto de bienes
La trágica historia de J.A. Suter nos muestra de modo directo y claro algunas
lecciones; una de ellas es que la única manera de aprovechar las riquezas que nos
brinda la naturaleza es ejerciendo directamente el poder sobre ella; la posesión per-
mite el ejercicio de poder sobre los bienes; el ordenamiento jurídico brinda al propie-
tario el derecho a poseer sus bienes y a aprovecharlos económicamente; la propiedad
sin posesión es derecho vacío, sin contenido y sin sentido, salvo para la especulación
económica; otra enseñanza es que el goce de los bienes hace afortunada a las perso-
nas; una lección adicional, es que, en el caso narrado, independientemente de lo arbi-
trario e ilegal del resultado, la posesión, como evento fáctico, como realidad, venció
a la propiedad; con la anuencia del Estado, venció al Derecho.
107
Nos muestra, además, la debilidad del Estado para garantizar, en determina-

dos casos –sobre todo cuando el conicto transciende lo individual y se convierte en
“social”–, la propiedad de las personas. La convulsión social invirtió, en los hechos,
las reglas del Derecho. La conducta omisiva del Estado lo permitió. En este caso, el
naciente Estado Norteamericano, con su inacción, dio preferencia al interés colectivo
de los pobladores de la emergente ciudad de San Francisco, frente al interés indivi-
dual de J.A. Suter, propietario de los terrenos sobre el que se levantó dicha ciudad;
dicho en otras palabras el “interés social” prevaleció frente al “interés particular”.
2.1. Posesión y propiedad. Lo expuesto líneas arriba muestra que la riqueza que
nos brinda la naturaleza, no se obtiene por el hombre, en estricto, en virtud de
la propiedad sobre los bienes; se obtiene, sin duda,
d uda, de la posesión que se ejerce
sobre ellos. Propiedad sin posesión es ilusión. La posesión –que lleva consigo
el goce– es la nalidad; la propiedad es el medio para asegurarla.
Como lo señaló sabiamente Saleilles, la posesión no ha sido inventada como
baluarte de la propiedad, es decir, para defenderla(3); por el contrario, la pro-
piedad ha sido creada para asegurar la posesión; la posesión apareció primero,
la propiedad surgió después. Por ello, en determinados escenarios, la posesión
vencerá a la propiedad; el que se presenta en el caso narrado es uno de ellos;
ell os; la
usucapión es otro.
La posesión, en el sentido que la entendemos en nuestro país, la ejerce quien, en
los hechos, usa y disfruta un bien en interés propio; la posesión permite el goce
de los bienes; es la realidad incontrastable. El Derecho es la cción, la ente-
lequia; creado por el hombre para asegurar, con la fuerza del Estado, que los
bienes –materiales o inmateriales– asignados a determinadas personas no sean
intervenidos por extraños; impone reglas para proporcionar seguridad y tran-
quilidad a las personas y la
l a sociedad; sin embargo el Estado puede fallar y con-
vertir al propietario en un pordiosero, por acción o por omisión.
El Estado no encuentra otra opción que el de proteger la posesión, sea por omi-
sión, frente a casos de “convulsión social”, o por acción, frente a supuestos en
que la posesión puede ser la exteriorización de un derecho cierto y válido; en
esta última, la defensa posesoria –judicial o extrajudicial– es un primer meca-
nismo para impedir el eventual abuso o la arbitrariedad de quienes invocan tener
un mejor derecho, abriendo el camino para que ello –la invocación del mejor
derecho– se dilucide en un proceso previsto legalmente.
Ahora bien, en el debate sobre los derechos de propiedad sobre bienes, sería
un contrasentido dejar de lado los derechos posesorios sobre estos o ignorar la
(3) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La funci función

ón social de la posesi
posesión
ón (ensayo de teorización sociológica jurídica).
Libro de bolsillo, Alianza Editorial, Madrid, 1969. pp. 56-57.
108
realidad posesoria de los mismos, es decir, quienes y por qué razón se encuen-
tran en posesión de ellos.
3. La publicidad: necesidad de proteger la apariencia jurídica en materia
de derechos reales
A diferencia de las relaciones obligatorias, que generalmente permanecen en el
ámbito de las partes, las relaciones jurídicas reales, por su naturaleza y por tratarse de
derechos que recaen sobre bienes que pueden eventualmente ser objeto de garantías,
de circulación o tráco económico o jurídico, requieren de publicidad; como bien lo
señala Díez-Picazo(4), en materia de derechos reales la apariencia jurídica se encuen-
tra estrechamente ligada a los medios de publicidad; todo medio de publicidad crea
una apariencia y toda apariencia es en ella misma una forma de publicidad; señala
con justa precisión que en el campo de los derechos reales hay dos grandes formas
de publicidad: 1) La situación de apariencia de titularidad real que se produce con la
creación de un signo exterior de recognoscibilidad, como es el caso de la posesión ;
y, 2) La situación creada por la inscripción en los Registros Públicos .
3.1. Posesión y registro. La posesión y el registro, cada uno en sus respectivos nive-
les, son medios de publicidad de derechos reales, y como tales cumplen un rol
importante en el tráco de bienes; al lado de la publicidad registral y del regis-
tro inmobiliario como forma e instrumento básico de la publicidad relativa al
dominio y a los derechos reales sobre bienes inmuebles, conserva hoy todo su
valor la gura de la posesión; no cabe duda, reere el citado jurista español (5),
que en el Derecho moderno la posesión es también instrumento de publicidad
de los derechos reales, y puede colarse en alguna medida como institución para-
lela de la publicidad registral.
Por ello las reglas jadas por el Derecho, con el objeto de dar seguridad a la
titularidad sobre bienes, han encontrado un escenario propicio en el mecanismo
denominado Registros Públicos; el acceso libre a la información, dado su carác-
ter público, proporciona una referencia segura sobre quienes son titulares res-
pecto de determinados bienes; deja de lado la incertidumbre al momento de
adquirirlos, pues impide la costosa averiguación de los antecedentes que dan
origen al derecho de quien nos los transere; sin embargo, la seguridad que pro-
porciona la apariencia jurídica que emana del registro si bien protege al tercero
de buena fe, sin embargo muchas veces el sistema no proporciona mecanismo
(4) DÍEZ-PICAZO,, Luis. Fundam

DÍEZ-PICAZO Fundamentos
entos del Der
Derecho
echo Civil Patrimo
Patrimonial.
nial. Relacio
Relaciones
nes jurídico
jurídico-real
-reales.
es. El regi
registro
stro
de propiedad. La posesión. Tomo III, 5ª edición, Thomson Civitas, 2008, p. 336. Explica el autor que el
problema de la protección de la apariencia
apa riencia jurídica es un problema que pertenece a la parte general del
Derecho Civil; pero tratándose de relaciones jurídico-reales la protección d e la apariencia jurídica reviste
gran importancia, pues dichas relaciones son básicas para el tráco de bienes y debe tenerse en cuenta
por los terceros a quienes este tráco ocupa, como por ejemplo el adquiriente de una cosa o el que presta
dinero con garantía.
(5) Ibídem, p. 337.
109
de protección al verdadero propietario o titular del derecho que mantiene la

posesión del bien, pero que no tiene su derecho publicitado en el registro; vacío
jurídico muy bien aprovechado por personas inescrupulosas, que ante la difícil
probanza de la mala fe, terminan privando del derecho de propiedad a muchas
personas.
Es el caso de aquellos que como consecuencia de otras reglas jadas por el
Derecho, como el de la adquisición de la propiedad inmobiliaria por el simple
consentimiento, quien aparece en el Registro Público como titular de un dere-
cho, por ejemplo, de propiedad, puede no serlo; entonces la información del
registro no resulta suciente para identicar la titularidad de los derechos; en tal
supuesto, debe recurrirse a otras referencias jurídicas; como las que se aluden a
la conducta de las personas, es decir, la buena o mala fe en relación al conoci-
miento de la información registral; si conocía o estaba en condiciones de cono-
cer que la información que proporcionaba el Registro no era exacta; resultando,
en tal caso, necesaria no solo la vericación de los respectivos títulos, sino ade-
más la vericación física del bien, quienes ejercen, en los hechos, los atributos
de la propiedad; dicho en otras palabras, quienes ejercen la posesión.
Por ello, en relación a la identicación de la titularidad de bienes en nuestro
país, no es posible tener una certeza sobre ello, sin hacer un enfoque tripartito:
posesión, propiedad y registro. Es este el motivo del presente trabajo.
Someteremos al análisis las citadas guras a través de dos supuestos, que per-
mitirán un enfoque transversal de ellas, así como la elaboración de propuestas
compatibles con el Derecho y la justicia.
II. LA POSESIÓN COMO APARIENCIA JURÍDICA DE UN DERECHO

REAL
La posesión constituye una institución del Derecho Civil, reconocida como una
de las materias más difíciles de este Derecho(6), además de controvertida; sobre ella
se hace referencia en el Derecho Romano, aparece en el digesto de modo inconexo,
con características y atributos dispares(7). Durante el siglo XIX se hizo evidente tales
características; la doctrina y el Derecho Comparado terminaron involucrados en un
intenso debate sobre ella, sobre su conguración y su naturaleza, cuyos efectos se
encuentran presentes aun en la actualidad.
Dos grandes vertientes se abrieron al debate; una de ellas apareció en escena con
la publicación, en 1803, de la obra Tratado de la posesión, escrito por Friedrich Carl
(6) GALIANO, José. De las cosas. La posesión y las acciones posesorias . Jesús Menéndez e hijo. Libreros
editores, Buenos Aires, 1923, p. 41.
(7) RUSSOMANNO, Mario C. La posesión en los principales Códigos Civiles contemporáneos. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, p. 9.
110
von Savigny; esta obra tuvo diversas ediciones publicadas a lo largo del siglo XIX; en
ella el jurista alemán volcó su tesis sobre la posesión, al que se le ha conocido como
la “teoría subjetiva de la posesión”, en razón del elemento subjetivo que permite la
diferenciación con la tenencia; se trata del animus cualicado que debe portar quien
tiene el bien para ser considerado poseedor; este debe ser el resultado de considerarse
así mismo como propietario –sin serlo–, es decir sin reconocer en otro la propiedad;
a este elemento se le denominó animus domini.
La otra vertiente fue sostenida por otro sabio alemán, Rudolf von Ihering, que en
sus obras: La voluntad en la posesión, con la crítica del método jurídico reinante, y
Teoría de la posesión - fundamento de la protección posesoria, entre otras, expuso su
franca discrepancia con la, entonces, teoría dominante, y sostuvo que para ser posee-
dor no se requiere del animus que exige la tesis de Savigny; consideró que el elemento
central para calicar a una persona como poseedor es que tenga el bien en su poder
–corpus–, entendido como el vínculo de la persona y el bien, con independencia de
considerarse a sí mismo como dueño, pero con la intención y voluntad de mantener tal
situación; consideró que solo se requiere de un animus tenendi, sin establecer sustan-
cial diferencia con la del tenedor, salvo que la ley la establezca; es decir, en esta idea,
quien tiene un bien en su poder es poseedor y será tenedor cuando la ley lo señale. A
esta teoría se ha conocido como la “teoría objetiva de la posesión”.
Dentro del ámbito de esta última tesis posesoria, se reconoce también en la doc-
trina la teoría expuesta por Raymundo Saleilles(8); esta teoría diere de la de Savigny,
en que no se requiere de un acto de aprehensión realizado o a punto de realizarse; a
su vez toma distancia de la tesis de Ihering, en razón de que para este el corpus es la
manifestación de un vínculo jurídico –exterioridad de la propiedad–, mientras que
para Saleilles el corpus es la exteriorización de un vínculo de subordinación, disfrute
y explotación económicos de la cosa.
Este jurista francés, que se declaró partidario de la teoría objetiva de Ihering, sin
embargo, sostuvo que se aparta de dicha teoría en lo siguiente: el acto en que consiste
el animus no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de señorío,
que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío, y por consiguiente
existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa, y dis-
tinto también del animus detinendi(9).
Sin duda, la tesis sostenida por Saleilles es, de lejos, mucho más completa y
técnica, de la que expuso Ihering, aun siendo ambas parte de la “teoría objetiva de la
(8) Nació en Beaune en 1855 y falleció en 1912. Raymond Saleilles fue de familia acomodada, de terratenientes
y viticultores. Estudió Leyes en la Universidad de París, donde posteriormente fue profesor. Guardando
distancia sobre lo expuesto por Jhering, es identicado como una de las variantes de la teoría objetiva que
este impulsó. Comentarios hechos por el editor de su obra La posesión de bienes muebles. Estudios de
Derecho alemán y Derecho francés . Librería General de Victoriano Suárez. Madrid, 1927, p. 2.
(9) RUSSOMANNO, Mario C. Ob. cit., p. 31.
111
posesión”; no se trata de colocar en equivalencia la tenencia con la posesión, como

reere Ihering; se trata de una situación donde la persona tiene con el bien un vínculo
de subordinación, y busca el goce del mismo; además de la explotación económica en
interés propio, y no en interés ajeno; para identicar al poseedor, no se requiere que
el legislador intervenga; es suciente que se determine que el goce del bien se realice
en interés propio; si es en interés ajeno habrá tenencia y no posesión.
1. Inuencia de la tesis posesoria de Savigny. En materia posesoria, la mayoría
de los Códigos Civiles promulgados en el siglo XIX, se adhirieron a la teoría
del animus de Savigny –el CODE en Francia, el italiano, el español, etc.–; en
nuestro continente, la presencia de la tesis subjetiva de la posesión en los diver-
sos Códigos Civiles promulgados en el siglo XIX, se hizo evidente; el Código
Civil de Vélez Sarseld en Argentina o el de Andrés Bello en Chile, son una
clara demostración de ello; estos dos Códigos Civiles tuvieron gran inuencia
en nuestro continente, en especial el de Andrés Bello, como se puede apreciar de
los de Colombia, Ecuador, Venezuela, Bolivia, Uruguay, etc; el primer Código
Civil peruano –1852– siguió la misma suerte.
2. Inuencia de la tesis posesoria de Ihering. El Código Civil Alemán (BGB)
promulgado el 1900, incorporó –con sus particularidades– en este tema, la teo-
ría objetiva de la posesión; en el Perú, el segundo Código Civil –1936– así como
el actual Código Civil –1984–, abandonaron la tesis del animus de Savigny y
se aliaron a la teoría objetiva de la posesión. En este continente, los CC de
Brasil y México DF, siguen junto al nuestro, la tesis objetiva de la posesión(10).
Una tendencia de reformas legislativas en nuestro continente incluye –en mate-
ria posesoria– un progresivo abandono a tesis subjetiva de la posesión, recono-
ciendo, por ejemplo, al poseedor como la persona que ejerce un poder de hecho
sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no (11).
3. Diferencias. La diferencia entre estas tendencias doctrinarias y legislativas son
de gran importancia: así, por ejemplo, la concurrencia de posesiones, de origen
germánico, surgida de la mediación posesoria –posesión inmediata y posesión
mediata– que considera poseedor no solo a quien tiene el bien en su poder, sino
además a quien le entregó el mismo, temporalmente, en virtud de un título –o,
en su caso, de un derecho–, solo es explicable en la tesis objetiva; no obstante,
tal gura resulta inconcebible en la tesis del animus. Así también, la gura de
la coposesión –como posesión conjunta de varios respecto de un mismo bien–
solo se explica en la tesis de Ihering, pues en la de Savigny, la posesión de uno
(10) GALINDO GARFIAS, Ignacio. “Algunas consideraciones sobre la posesión en el Código Civil peruano”.
Ponencia presentada en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985;
publicado en el Libro de ponencias: El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano .
Cultural Cuzco Editores, Lima, 1986, p. 307.
(11) Ver en <http://www.infoleg.gov.ar/wp-content/uploads/2013/11/8842012.pdf>.
112
excluye la de otro, en razón del animus –que según esta teoría– que debe tener
el poseedor.
Por otro lado, siendo que la tesis subjetiva se sustenta en el hecho de que el
poseedor –para ser tal– no debe reconocer en otro la propiedad, solo pueden ser
poseedores el usurpador, el ladrón u otros que acceden al bien con intención de
dueño; en consecuencia no serán poseedores los arrendatarios, los usufructua-
rios, los comodatarios, los usuarios, etc; es decir, todos aquellos que recibieron
el bien del propietario con el deber de devolución; o, quienes en general reco-
nocen en otro la propiedad.
Por el contrario, en la teoría objetiva, son poseedores: el arrendatario, el usu-
fructuario, el comodatario, el usuario, etc; y, lo serán también, el arrendador
y todos aquellos que entregaron temporalmente el bien; los primeros serán
poseedores inmediatos y los segundos serán poseedores mediatos; serán tam-
bién poseedores quienes ejercen señorío fáctico sobre el bien y lo aprovechan
en interés propio, incluso aquellos que accedieron a él directamente, es decir,
sin autorización del dueño; diremos en general que se considerarán como tales
a todos aquellos que, aun reconociendo en otro la propiedad, usan y disfrutan un
bien en su benecio, sea en virtud de un título o derecho que le hubieren confe-
rido, o sin él; sea de modo legítimo como ilegítimo; se incluye en este grupo al
precario, y al que posee ad usucapión es decir, con animus domini.
Estando a las diferencias glosadas, debemos tener cuidado, pues quien es posee-
dor en nuestro país, no lo será en el Derecho Civil italiano, portugués, chileno
o argentino, debido a que la tesis posesoria vigente en dichos países, diere de
la que predomina en el nuestro.
4. Finalmente. En nuestro país, como es evidente, la defensa posesoria regulada
por el Derecho Civil proyecta un espectro mayor de protección que la existente
en otras realidades jurídicas; existen mucho mayor número de personas bajo el
ámbito de tutela posesoria. Ello resulta positivo, atendiendo a la función social
de la posesión.
Conforme a lo indicado, la posesión en el Perú permite al poseedor el goce de
los bienes; el uso o el disfrute de ellos, permite su aprovechamiento económico;
en el lenguaje católico, la posesión se encuadra dentro de los alcances del prin-
cipio conocido como el destino universal de los bienes.
Son muchas las razones que justican la defensa posesoria, como derecho
subjetivo del poseedor; que permite el derecho al poseedor de no ser despo-
jado del bien, unilateralmente, por acto de particulares; algunas razones seña-
lan que tal defensa resulta necesaria como interdicción a la violencia, es decir,
para impedir la arbitrariedad y violencia que da lugar al uso de la autotutela en
la recuperación de bienes que se encuentran en poder de otro; otra razón que
se alega es el de presunción de propiedad atribuida al poseedor de bienes, de
113
tal modo que al defender la posesión se estaría protegiendo la propiedad; otros

sostienen que con la posesión se cumple con el principio del destino universal
de los bienes; etc.
Con ello podemos armar, que en la solución a las controversias, discusiones o
conictos, respecto de derechos o titularidades sobre bienes corpóreos, en espe-
cial sobre predios o inmuebles, deberá tenerse en cuenta siempre, la posesión
que se ejerce sobre ellos; dicho en otras palabras, la posesión que se ejerce sobre
bienes, es un elemento importante a tenerse en cuenta en el escenario de identi-
cación de los derechos o titularidades sobre los mismos.
III. LOS RIESGOS EN LA DINÁMICA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

La propiedad sobre bienes, gura creada por el Derecho, permite al propieta-
rio la seguridad del goce de los mismos; la propiedad no implica, necesariamente, el
goce de las cosas; lo que permite es el derecho a gozar de ellos, a tener el bien o a
reclamar su entrega para poder ejercer los atributos que el ordenamiento jurídico le
reconoce, la posesión permite ello; la posesión da lugar al goce, al uso o al disfrute;
la propiedad proporciona el derecho a la posesión y concede al propietario la seguri-
dad jurídica para su ejercicio.
Con relación a la persona, la posesión es el n, la propiedad es un medio que
proporciona seguridad. Propiedad sin posesión es derecho vacío, solo sirve para la
especulación o el articio económico; muchas veces se utiliza para el tráco ilícito
de bienes o para el engaño. A la inversa, la posesión ejercida por quien no es propie-
tario, se encuentra expuesto a perderla por quien ostente mejor derecho a poseer, en
especial por el propietario; pero también, en determinadas condiciones, puede lle-
varlo, en virtud de una posesión cualicada –animus domini– a la propiedad del bien.
1. Concepto y dinámica del derecho de propiedad. Ahora bien, la propiedad
sobre bienes ha sido reconocida desde siempre como el derecho real por exce-
lencia; el prototipo de los derechos reales; se ha señalado que se trata de un
derecho absoluto, en el sentido de que puede ser opuesto a cualquier persona;
ello para diferenciarlo de los derechos obligacionales –derechos relativos– que
se ejercen respecto de determinada persona o personas; existe otro sentido que
se le atribuye al carácter absoluto del derecho de propiedad, está referido a la
facultad omnímoda que tiene el propietario de hacer o no hacer con sus bienes
o cosas aquello que creyera conveniente; este sentido, que antiguamente era la
regla general y tenía el signicado que permitía al propietario el ejercicio de su
derecho de la manera más absoluta, ha ido perdiendo terreno para dar pase
a un interés que trasciende el individuo y se proyecta a la sociedad y al bien
común.
Las referencias históricas así lo señalan; por ejemplo en el Derecho Romano
se señalaba que el derecho de propiedad conere a su titular la potestad plena
sobre la cosa. En las partidas españolas se señala que tal Derecho constituye el
114
poder que el hombre tiene sobre una cosa, de hacer en ello o en ella lo que qui-
siera, según Dios y el fuero.
Lo importante en la propiedad no solo es su concepto, es además el modo cómo
se transmite, es decir, si existen reglas jurídicas claras que permitan la protec-
ción del derecho del adquiriente como del verdadero titular o propietario del
bien; existen en este caso muchos sistemas, no obstante tres de ellos con los más
relevantes: el sistema español de título y modo, el sistema consensualista fran-
cés y el modelo registral alemán. El primer sistema está vinculado directamente
a la posesión del bien que se transere; en los otros dos modelos la posesión se
encuentra ausente.
2. El título y modo en el Derecho español. Encontramos en este sistema civil,
que con relación al concepto de propiedad un enfoque más cercano a nuestro
Derecho Civil, Díez-Picaso(12) precisa que la propiedad sobre cosas es la reu-
nión de tres facultades: i) gozar: usar, abusar y disfrutar; ii) disponer: enajenar,
gravar, transformar, destruir, y iii) reivindicar; precisa el autor español que del
concepto sobre propiedad puesto en el CODE, se ha suprimido la expresión “de
la manera más absoluta”, pues se ejerce dentro de las limitaciones impuestas
por la ley.
Puig Peña(13), al igual que el citado jurista español, reconoce que durante el
último tercio del siglo XIX, “va consagrándose y tomando relieve la doctrina
de las limitaciones, que representa ya un evidente y magníco esfuerzo para ir
reduciendo, poco a poco, la propiedad a sus límites propios”. Estas limitacio-
nes tienen que ver con las que emanan de las relaciones de vecindad, del abuso
del Derecho, las establecidas por el Poder Público sobre la propiedad y los
deberes impuestos sobre la propiedad por la misma disposición del propieta-
rio, referente sobre todo a las prohibiciones de disponer.
En relación a la dinámica de los derechos reales en el Derecho español, la
propiedad y los demás derechos sobre bienes –con excepción de la hipoteca– se
adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradi-
ción. El modelo adoptado es el de título y modo; el título es el acuerdo trasla-
tivo o el contrato de transferencia, el modo es la tradición; según esta doctrina la
tradición es la entrega de la cosa transmitida hecha por el transmitente al adqui-
riente; es decir, en el modelo español no se adquieren derechos reales sobre una
cosa hasta que haya sido entregada; así lo establece el Código Civil, en el que
(12) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil . Volumen III, 5ª edición. Editorial
Tecnos S.A., España, 1995.
(13) PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español . Tomo III Derechos reales, Volumen I. Teoría
General de los Derechos Reales . 8ª edición actualizada en legislación y jurisprudencia. Editorial Revista
de Derecho Privado. Madrid. 1972, pp. 215-216.
115
se establece además que se entiende entregada la cosa vendida cuando se ponga

en poder y posesión del comprador.
Sin embargo, advierte Díez-Picazo(14), debemos tener cuidado, pues el mero
traspaso posesorio es en sí mismo incoloro y equívoco y puede tener una plura-
lidad de signicados –en custodia, en préstamo, en garantía, etc.–; se desvanece
el equívoco y dicho traspaso signicará la transmisión de propiedad cuando
exista una concorde voluntad de las partes de transmitir y de adquirir el domi-
nio o de constituir un derecho real.
Sin duda este modelo se encuentra estrechamente vinculado a la posesión del
bien que se transere; ello protege al propietario poseedor y evita la transmi-
sión de bienes por el solo consentimiento de las partes o por quienes no tienen
la posesión de los mismos; si bien la dinámica no es muy ágil, no obstante con
ello se evita el fraude y la especulación en la circulación de bienes.
3. El consensualismo en el derecho francés. Para los juristas franceses Marcel
Planiol y Jorge Ripert (en Francia contemporánea) se reconoce a la propiedad
como el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo más absoluto; por
su parte Aubry y Rau, reriéndose a la propiedad señalan que: “Es el derecho
en virtud del cual una cosa se halla sometida de modo perpetuo y exclusivo a
la acción y voluntad de una persona”; del enfoque de estos autores se extraen
las antiguas y clásicas características que identican a la propiedad: absolutivi-
dad, exclusividad y perpetuidad.
Autores contemporáneos reconocen que en la actualidad, ni el derecho de goce
o disfrute, ni el derecho de disponer que tenga el propietario, son realmente
absolutos.
Por otro lado, en relación al tráco de bienes, la doctrina ha reconocido que
la transmisión consensual del dominio, es el resultado de la Escuela del Dere-
cho natural; determinadas teorías pretenden encontrar el origen del consensua-
lismo francés en la progresiva espiritualización de la traditio; Díez-Picazo(15)
señala que al lado de la evolución de la práctica jurídica, la teoría y las menta-
lidades losócas, sobre todo en la escuela del Derecho natural racionalista, al
mismo tiempo que elevaban con carácter general la función de la voluntad indi-
vidual, hicieron aplicación de esta idea, sentando el dogma de que la voluntad
de las partes por medio del contrato es bastante para producir el efecto de trans-
misión de la propiedad.
(14) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones jurídico-reales. El registro
de propiedad. La posesión. Ob. cit., p. 870.
(15) Ibídem, p. 865.
116
Reeren los juristas franceses Planiol y Ripert(16), que el Derecho francés ha

abandonado el antiguo principio que imponía como necesaria la tradición para
realizar la tradición; en el citado derecho el contrato es, no solamente fuente de
obligaciones como en el Derecho Romano, sino también traslativo de propie-
dad; sin embargo, como lo señalan los mencionados autores el paso del antiguo
principio al nuevo no se hizo por una reforma legislativa, fue por una evolución
extremadamente lenta, de tal suerte que no obstante la tendencia estaba bastante
adelantada en la época romana no se llegó a sus resultados sino poco antes de
la aparición del Código de Napoleón.
En este modelo, como se indica, la propiedad se transmite por el simple con-
sentimiento. Se encuentra ausente la entrega o el traspaso posesorio del bien
materia de enajenación, así como la inscripción registral; si bien es obligación
del enajenante la entrega del bien, tal hecho no es requisito para transmitir la
propiedad; sin embargo existen algunas dicultades; podría ser que el ena-
jenante no esté en posesión del bien y resulte inviable la entrega por estar el
bien en poder de un tercero, o que el enajenante carecía de derecho para enaje-
nar por no ser ya propietario. Estaríamos frente a un propietario sin posesión;
grave riesgo.
4. El modelo registal en Alemania. Martín Wolf, que tiene obra conjunta con
Enneccerus y Kipp, señala, desde el Derecho Civil alemán, que la propiedad es
uno de los pilares en que se asienta el ordenamiento jurídico; sostiene que se
trata del más extenso derecho de dominio que sobre una cosa permite el orde-
namiento; es un derecho subjetivo especial que puede recaer sobre cosas singu-
lares, integras y especícamente determinadas, nunca sobre universalidades.
Siguiendo la nueva tendencia que adopta la doctrina contemporánea, sostiene
que el titular del derecho de propiedad puede proceder con la cosa a su arbitrio,
pero, dentro de los límites de la ley; agrega que el propietario puede excluir a
los demás, pero que tiene una obligación social.
La propiedad tiene el carácter de una función y un servicio, sostiene Wolf(17);
y por consiguiente el propietario tiene no solo derechos, sino también deberes
para con la sociedad; agrega que: “Por consiguiente el contendido de la propie-
dad puede ser congurado de tal suerte, en interés público o en el de la econo-
mía en general, que al propietario le sean negadas determinadas formas de uso,
(16) PLANIOL, Marcelo, RIPERT Jorge. Tratado práctico de Derecho Civil francés . Traducido al español por
don Mario Díaz Cruz. Tomo III. Los Bienes, Cultural S.A., Habana. 1946. pp. 535-536. Señalan que los
espíritus losócos sacricaron el principio antiguo que exigía la tradición y atribuyeron a la voluntad
de las partes expresada en los contratos el poder suciente para transmitir la propiedad.
(17) WOLFF, Martín. “Derecho de cosas”, 10ª revisión efectuada por Martín Wolff y Ludwing Raiser. Volumen
primero –Posesión, derecho inmobiliario, propiedad–. 3ª edición. Esta obra es el Tercer Tomo Derecho
de cosas I, del Tratado de Derecho Civil, por ENNECCERUS Ludwig, KIPP, Theodor. WOLFF Martín.
Bosh. Barcelona, 1971, pp. 321-323.
117
o se le impongan deberes de tolerancia, o se le exijan acciones positivas” (el

resaltado es nuestro); agrega este autor alemán que: “Los bienes económicos
más importantes, a saber, suelo, tesoros naturales y medios de producción pue-
den así ser sustraídos a la explotación individual y ser transferidos al Estado o
a otro sujeto colectivo de un patrimonio, para que sean aprovechados en interés
de la colectividad”.
En la lógica señalada, el BGB –Código Civil alemán– promulgado en 1900,
establece que: “El propietario, en tanto que la ley o el derecho de terceros no
se opongan, puede proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de
toda intromisión” (el resaltado es nuestro).
En la línea en los dos párrafos precedentes, Westermann(18) señala que: “El pro-
pietario es responsable de la cosa frente a la comunidad”. Sostiene además,
este autor alemán que: “El BGB parte del concepto unitario de la propiedad
que abarca a las cosas muebles e inmuebles. Esto lo muestran los artículos 903
y ss., y 985 y ss. Sin embargo, el grado de vinculación con el interés público
es claramente mayor en el caso de la propiedad inmueble ” (el resaltado es
nuestro). Esta precisión del jurista alemán resulta ser pertinente para los nes
de este trabajo; es decir: el vínculo entre la propiedad inmobiliaria y el interés
público.
Por otro lado, en materia de transmisión de propiedad, el modelo alemán
ha adoptado la doctrina del acuerdo abstracto traslativo. La adquisición de la
propiedad se produce mediante la transmisión de una propiedad anteriormente
existente que se realiza en virtud de un negocio jurídico que va seguida de la
inscripción en el registro si se trata de bienes inmuebles (19) o de la entrega o
transferencia de la posesión de la cosa si se trata de bienes muebles (20).
En el primer caso –inmuebles–, el acuerdo de transmisión lleva aun el anti-
guo nombre Auassung (transmisión formal), la que se declara ante la ocina
del registro, en cuyo distrito este ubicada la nca, o ante otra autoridad que sea
competente para ello; se trata de un negocio abstracto, pues la conclusión de
un negocio causal válido no es requisito para la validez y ecacia del negocio
de disposición; señala Wolff que las declaraciones del enajenante y del adqui-
riente han de prestarse en presencia simultánea de ambos, pues de lo contrario
son nulas.
En relación al segundo supuesto –muebles–, Wolff señala que los Derechos
Romano y alemán prescriben para la trasmisión de propiedad de cosas muebles
(18) WESTERMANN, Harrry; WESTERMANN, Haem Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter.
Derechos Reales. Volumen I, 7ª edición, Europa Nihil Prius Fide Notario, Fundacion Cultural del Notario.
2007. España. pp. 302 y 305.
(19) WOLFF, Martín. Ob. cit., p. 391.
(20) Ibídem, Ob. cit., pp. 425-426.
118
la entrega de la cosa con la voluntad de las partes dirigida a la transmisión; la

entrega consiste en procurar la posesión inmediata al adquiriente; la entrega es
generalmente una entrega del enajenante mismo, al adquiriente mismo; salvo
que el enajenante sea poseedor mediato, por cuya orden el mediador posesorio
entregue la cosa al adquiriente. Westermann (21) señala que tratándose de mue-
bles el factor de voluntad es el acuerdo –llamado acuerdo real– y la tradición o
entrega como factor de ejecución; el factor de ejecución, es decir la transmisión
de la posesión inmediata debe facilitar la jación del momento en que se pro-
duce la transmisión de la propiedad.
El acuerdo contiene, señala Westermann(22), simplemente la declaración del
transmitente de querer transmitir la propiedad al adquiriente, y la declaración
del adquiriente de querer adquirir la propiedad; dada la naturaleza abstracta de
la disposición, no pertenece al acuerdo el consenso sobre el fundamento jurí-
dico de la transmisión; el acuerdo traslativo es abstracto, así lo reconoce la
doctrina; la causa jurídica es indiferente –indica– tanto por lo que se reere a
la validez jurídica como a la posible contraprestación del adquiriente; con el
objeto de establecer diferencias, el citado jurista alemán(23) señala que desde
el punto de vista del derecho sustantivo, el acuerdo es válido sin necesidad de
forma solemne, de ahí que pueda efectuarse por actos concluyentes; solo es for-
mal el acuerdo abstracto de transmisión (Auassung).
En materia inmobiliaria la transmisión de la propiedad opera o surte efecto
independientemente de quien esté en posesión del bien; este hecho es indife-
rente; no interesa quien tiene el bien; no obstante, ello no es problema, pues
siendo el registro constitutivo del derecho de propiedad, quien esté en posesión
del bien deberá entregarlo al propietario registral.
No obstante la posesión está presente en la transmisión mobiliaria, donde sub-
siste, al igual que en el Derecho español –y en el Derecho Romano antiguo– el
acuerdo o contrato y la entrega del bien o el traspaso posesorio.
5. En el Derecho Civil peruano actual. En nuestro país, el propietario tiene el
derecho subjetivo de gozar del bien, vale decir, de usar, abusar y disfrutar de
este; de recibir sus benecios económicos; el ordenamiento jurídico le con-
ere a su vez facultades o poderes de disposición y reivindicación, pudiendo
por ello excluir a extraños que impidan o entorpezcan el ejercicio de los atri-
butos conferidos por la ley. La propiedad regulada en el actual Código Civil,
si bien recoge la misma idea y concepto de la norma anterior, y no la modica
sustancialmente; sin embargo, se puede apreciar una sintonía con la tendencia
Ob. cit., p. 481.
(22) Ibídem, p. 485.
(23) Ibídem, p. 975.
119
contemporánea internacional –en el Derecho Comparado– y que hemos refe-

rido en los párrafos precedentes, sobre la idea respecto del ejercicio del derecho
de propiedad; la actual norma –artículo 923 del CC– señala que la propiedad:
“Debe ejercerse en armonía con el interés social”; disposición que no aparecía
en la norma civil anterior –Código Civil de 1936–, que circunscribía dicho ejer-
cicio debía efectuarse: “dentro de los límites de la Ley”; la propiedad, en otras
palabras, no solo tiene que ver con la ley –positivismo–, tiene que ver también
con el interés social o el bien común.
La Constitución Política del Estado –artículo 70– ha señalado que el derecho de
propiedad es inviolable y que se ejerce “en armonía con el bien común y den-
tro de los límites de la ley”; ello corrobora la citada tendencia.
Se aprecia un cambio de forma en relación al concepto del derecho de propie-
dad en el actual Código Civil, respecto del regulado en la norma anterior; en la
norma actual se ha señalado que: “La propiedad es el poder jurídico que per-
mite usar (...)”; la norma anterior señalaba que: “El propietario de un bien tiene
derecho a poseerlo (...)”; se ha reemplazado la expresión usar, en lugar de la de
poseer; creo que, técnicamente, el cambio es correcto, pues se posee un bien
cuando se usa y también cuando se disfruta.
Como se ha indicado anteriormente, la tendencia contemporánea en el Derecho
Comparado ha marcado nuevas pautas en este tema; el Derecho del siglo XX,
en materia referida al ejercicio del derecho de propiedad, se ha ido apartando
progresivamente del viejo carácter meramente “individualista” de este derecho,
para agregar un ingrediente limitativo al ejercicio de ese derecho, en atención a
su rol en la sociedad y la vida en común entre las personas; este cambio viene
desde el siglo XIX; se aprecia en el CODE de Napoleón y, con mayor inciden-
cia, en el BGB alemán.
Trasmisión y usucapión como el modo de adquirir la propiedad. Nuestro
Derecho Civil, en materia de transmisión de propiedad es receptor de dos de
los modelos antes citados; en materia inmobiliaria se ha aliado a la doctrina
consensualista del Derecho francés; así lo establece el artículo 949 del CC: “La
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propie-
tario de él, salvo disposición legal o pacto en contrario”; se diferencia del sis-
tema del título y modo español, pues no interesa quién está en posesión del bien;
así mismo, se aleja del modelo alemán, en la medida en que para los nes de
la transmisión de la propiedad no se requiere de su inscripción en el Registro
Público.
Como es natural, lo expuesto entraña un grave riesgo, pues si bien la dinámica
resulta ágil, es posible que quien transera el bien a una persona ya no sea el
propietario por haberlo enajenado anteriormente a otro; los costos de transac-
ción se elevan; en estos casos, normalmente quien compra un inmueble en tales
condiciones se cuida mucho de vericar quien está en posesión del mismo y de
120
exigir al enajenante la prueba de su derecho para transmitir la propiedad ecaz-

mente; salvo que el antecedente dominial aparezca en el registro, el que cum-
ple un rol informativo, mas no constitutivo del derecho; o que sin interesar al
adquiriente la posesión del bien, lo adquiera como “derecho” para nes de sim-
ple especulación económica o como un medio para burlar el derecho de propie-
dad de quien no lo tiene inscrito.
En materia mobiliaria la transmisión regulada en nuestro país se ha adherido
al modelo del título y modo del Derecho español, y de la regla de transmi-
sión mobiliaria del Derecho Civil alemán. En nuestro Derecho Civil la trans-
misión de propiedad de cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a
su acreedor; salvo disposición legal diferente; así lo señala el artículo 947 del
CC.; en este caso lo relevante es la entrega posesoria del bien; si no hay entrega
no hay transferencia, aun cuando exista contrato o acuerdo de transferencia de
propiedad.
En ninguno de los supuestos de transmisión de propiedad –sea de muebles o de
inmuebles– se exige como requisito que el derecho del transferente esté en el
registro, ni que la propiedad del adquiriente, para ser reconocida como tal, se
inscriba en el registro.
Sin embargo, tratándose de inmuebles, si la propiedad se adquirió a título one-
roso y se inscribe en el registro público, el titular se encuentra protegido frente
a terceros cuyo derecho no se encuentra inscrito, no obstante su derecho sobre-
vivirá si la adquisición se efectuó bajo las reglas de la buena fe pública registral.
La coexistencia entre la transmisión consensual y mencionada regla del regis-
tro –prevista en el numeral 2014 del CC–, coloca en grave riego la propiedad
no inscrita, cuyos titulares pueden ver burlado su derecho por quienes adquie-
ran el mismo bien de quien en el registro aparece con facultad para transmitir el
derecho en forma ecaz.
Aparentemente resulta irrelevante en este caso la posesión del bien objeto de la
transferencia; sin embargo ello no siempre es así; como veremos más adelante,
la posesión cumple un rol importante en este escenario; pues una simple veri-
cación de tal hecho puede ser el dato o información pública sobre la inexactitud
del registro.
Otra forma de adquirir la propiedad fuera del registro es la usucapión o lo que
nuestra norma civil denomina “prescripción adquisitiva de propiedad”. En este
caso, la propiedad del bien se adquiere en virtud de la posesión ejercida sobre
dicho bien, en el plazo y forma prevista en la ley (art. 950 del CC); no obstante,
se accede al registro en virtud de una sentencia declarativa dictada en un pro-
ceso que tuvo por objeto la vericación del cumplimiento de los requisitos que
exige la norma civil citada; en este caso el registro es declarativo o informativo,
no es constitutivo del derecho de propiedad.
121
IV. REGISTRO PÚBLICO INMOBILIARIO

Una de las características relevantes de los derechos sobre cosas es la publici-
dad; siendo que tales derechos tienen la virtud de ser oponibles erga omnes, resulta
lógico el necesario conocimiento de los mismos por todos o por la mayor cantidad
posible de personas; en términos profanos, publicidad se entiende como lo contra-
rio a clandestinidad, a lo secreto u oculto; la difusión por cualquier medio –escrito,
oral o visual– de un hecho a efecto que sea conocido por todos, nos da la idea de
publicidad.
No obstante, lo que nos interesa ahora, para los nes de este trabajo, es la publi-
cidad en el sentido jurídico; Antonio Manzano(24) señala que esta publicidad consti-
tuye la exteriorización de una situación jurídica para producir cognoscibilidad gene-
ral o posibilidad de conocer; el concepto más estricto y técnico de publicidad en el
campo del Derecho, agrega, supone un sistema de divulgación encaminado a hacer
cognocibles a todos determinadas situaciones jurídicas para la tutela de los derechos
y la seguridad del tráco.
Con notable precisión el citado jurista español establece que: “Cuando ese sis-
tema de divulgación se instrumenta a través de un órgano especializado, creado y
organizado por el Estado para tal n, estamos frente a la publicidad jurídica regis-
tral. El órgano que la hace posible es el Registro inmobiliario, cuando del dominio
y demás derechos reales sobre inmuebles se trate y, tratándose de otros derechos y
situaciones protegidas, lo son los demás tipos de Registros jurídicos”(25).
En la Antigüedad, la ausencia de un registro en la que se deje constancia de la
transmisión o tráco de los derechos reales, hacía incierto el derecho que se adquiría;
pues si bien el acto de adquisición del derecho del transferente pudo ser de conoci-
miento –por haber sido un acto solemne y público– del adquirente, no obstante, nada
aseguraba que en el ínterin tal derecho hubiere sido transmitido a otro.
En la legislación antigua –Grecia, Egipto, Roma– se han encontrado referencia
a registros ociales; los antecedentes del Registro Ocial inmobiliario de los pueblos
alemanes se remonta al siglo XII; en ese siglo la autoridad municipal de algunas ciu-
dades alemanas recoge en libros ociales las transmisiones y gravámenes inmobilia-
rios; posteriormente, es en el siglo XVII que en Prusia se inicia un movimiento de
recuperación del Derecho nacional, y el sistema tradicional de publicidad registral se
perfecciona por las leyes promulgadas en los siglos XVII y XIX, en territorios que
ahora forman parte de Alemania y Austria y diversos cantones suizos; por otro lado,
la creación de los Registros inmobiliarios en determinados países latinos, aparece
(24) MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNÁNDEZ, Ma. del Mar. Instituciones del Derecho
Registral Inmobiliario. Centro de Estudios - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España, 2008, Fundacion Registral, p. 45.
(25) Ibídem, p. 46.
122
recién en el siglo XIX, primero en Francia y Bélgica y, poco después, España e Ita-
lia; en estos países no se perfecciona un sistema anterior, como los centro europeos,
sino que se forma uno nuevo(26).
El Registro Público francés, según indica Díez-Picazo(27), es de actos y no dere-
chos; señala que la constancia registral no es de asientos, son los propios documentos
originales presentados y coleccionados a modo de protocolos notariales, que constitu-
yen los libros del Registro; la inscripción no es nunca constitutiva ni produce efectos
de legitimación o de fe pública; la inscripción es únicamente necesaria para la opo-
nibilidad a terceros del derecho inscrito; se entiende por tercero al adquiriente de un
derecho real inmobiliario inscribible; el tercero queda protegido frente a otros actos
del causante y frente a títulos que no se inscriban o que lleguen después al registro.
Nuestro sistema registral ha adoptado del modelo francés en el sentido de que
la inscripción no es constitutivo del derecho, así como respecto de la función que se
asigna a la inscripción del derecho en el registro; es decir, el de hacer oponible el dere-
cho inscrito frente a terceros; como veremos más adelante.
A diferencia del sistema registral francés, en el modelo registral alemán se
adopta el sistema del folio real con historia completa, con pleno tracto sucesivo,
tanto en el sentido material como en el sentido formal; precisa el citado jurista espa-
ñol(28), que el efecto del registro no es tanto para la oponibilidad o inoponibilidad en
relación con los terceros, como el carácter constitutivo que otorga la inscripción fun-
dada o relacionada con el acuerdo abstracto traslativo.
Como bien lo señala Albaladejo(29), la tan necesaria publicidad de los derechos
reales se logra a través de la inscripción de los mismos en Registros Públicos, a los
que puedan tener acceso las personas interesadas en conocer su existencia y perma-
nencia; deja constancia este jurista español que el registro más importante, es el lla-
mado Registro de la Propiedad.
V. LA POSESIÓN Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Como se ha indicado líneas arriba, la posesión puede ser la expresión del ejerci-
cio de un derecho real –como la propiedad, usufructo, etc.– o puede ser la expresión de
una voluntad propia de quien tiene el bien, sin que exista otro derecho real subyacente,
salvo la posesión misma, ejercida en interés propio y con nes de aprovechamiento
(26) MONSERRAT, Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Civitas Ediciones S.L. 1ª Edición España.
2000, pp. 24 y 25. Las referencias históricas que se describen, han sido tomadas por el autor de las obras
de ROCA SASTRE. Derecho Hipotecario y de LA CRUZ. Derecho inmobiliario…
(27) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones jurídico-reales. El registro
de propiedad. La posesión . Ob. cit., p. 347.
(28) Ibídem, p. 349.
(29) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Derecho de bienes. Volumen segundo. Derechos reales
en cosa ajena y Registro de Propiedad . 8ª edición, José María Bosch, Barcelona, 1994. pp. 405 y 406.
123
económico –posesión per se– ; existe otro tipo de posesión, se trata de una posesión
cualicada apta para adquirir otro derecho –de propiedad o de servidumbre– como es
el caso de la usucapión. Tal distinción resulta relevante, como veremos, para los nes
de relacionar la posesión con el Registro de la Propiedad.
La posesión per se, que se ejerce aun sin que exista derecho alguno que la justi-
que, permite al poseedor hacer valer el derecho subjetivo que le conere el ordena-
miento jurídico, esto es, la defensa del statu quo posesorio, que supone el derecho a
no ser privado de la posesión de modo unilateral por cualquier particular; en este caso
solo puede ser privado de la posesión por mandato judicial, luego de un proceso que
tenga ese objeto o nalidad; en tanto ello no suceda defenderá la posesión mediante
la autotutela posesoria y los interdictos.
La defensa posesoria, en el supuesto descrito, es un derecho que se ejerce en los
hechos, frente a un evento fáctico contra la posesión, no requiere de más publicidad
que la posesión misma. No necesita del registro para hacer valer tal derecho.
Creo que a este tipo de posesión es la que aplica el comentario que reere Chico
y Ortiz(30), cuando citando a Núñez Lagos, señala que las relaciones entre posesión y
registro, al tratarse de dos guras antípodas, antagónicas, una perteneciente al mundo
jurídico de los derechos y la otra al de la realidad avasalladora de los hechos, generan
un constante rechinar de sus piezas al ponerse en contacto.
Cosa distinta sucede cuando se está frente a la posesión como apariencia jurí-
dica de un derecho real, en este caso la posesión permite al poseedor el ejercicio de
un doble derecho, el que le corresponde al poseedor per se –es decir la defensa pose-
soria judicial y extrajudicial–, y el que emerge del derecho que da sustento a la pose-
sión misma, que puede ser de propiedad, de usufructo, de uso u de otro derecho real;
puede ser incluso expresión del ejercicio de un derecho real plasmado en un contrato,
como el arrendamiento o comodato, entre otros.
Por otro lado, en nuestro país, en determinadas condiciones, cuando se trata de
ocupaciones por pobladores sobre terrenos de propiedad municipal o estatal, las auto-
ridades extiendes certicados de posesión a dichos pobladores, en tanto se tramita el
saneamiento físico legal de dichos predios; tales certicaciones, que son la antesala
de la propiedad que en su momento les conferirá la entidad pública respectiva, mere-
cen ser inscritas en el registro.
La posesión descrita en los dos párrafos precedentes merecen la protección
del registro, cuando el derecho que le da sustento no está inscrito en el registro;
y a este supuesto aplica, en mi opinión, la idea que expone Chico y Ortiz(31), cuando
(30) CHICO Y ORTIZ , José María. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo II, 4ª edición actualizada.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. S.A. Madrid, Barcelona, 2000, p. 887.
(31) Ibídem, pp. 887-888. En este caso el autor pone en una misma descripción la posesión en general, creo
que, en el caso de la posesión, según la naturaleza que atribuye nuestro ordenamiento jurídico –teoría
124
expresa que la posesión al igual que el registro nacen con una nalidad común: la
legitimación del derecho de propiedad, a través de la publicidad que llevan consigo.
Chico y Ortiz(32) reconoce que existen dos grandes problemas que plantea la
posesión, en sus relaciones con el Registro de la Propiedad; uno de ellos se reere a
la conguración jurídica de la posesión como un hecho o como un derecho, depen-
diendo la solución que se le dé al problema el acceso o no de la misma al registro; el
otro está referido a la legitimación basada en la apariencia que la misma lleva consigo
al tratarse de una realidad posesoria, que se hace patente y se exterioriza de un hecho.
En el Derecho Registral español, la legislación en materia registral desde la
segunda mitad del siglo XIX –Ley Hipotecaria de 1861– incorporó al registro la ins-
cripción de la posesión como medida de derecho transitorio; las regulaciones legisla-
tivas en esta materia se modicaron a raíz de la expedición de la Ley de diciembre de
1944; reere Díez-Picazo(33) que, en este caso, el legislador trata de resolver el pro-
blema a través de la distinción entre el ius possidendi y el ius possessionis. El dere-
cho a poseer, sostiene el citado jurista, es un derecho real que el Registro debe ree-
jar y proteger; en cambio el mero hecho de la posesión, aunque alcance trascendencia
jurídica relevante, no alcanza la categoría de derecho real; por ello, insiste, se protege
el ius possidendi del titular registral.
Teniendo en cuenta el carácter constitutivo del derecho de propiedad y demás
derechos reales en el registro, las dicultades descritas –relación entre posesión y
registro– no se advierten en el derecho registral alemán; en él, las situaciones de
hecho se anotan en el catastro y las de derecho en el registro; registro y catastro corren
juntos en este sistema registral; en relación al registro, Westermann(34) señala que los
derechos reales sobre inmuebles los hace públicos el Registro inmobiliario, no así el
catastro; registro y catastro se complementan entre sí, mientras que el registro hace
públicas las relaciones de derecho , el otro hace públicas las relaciones de hecho ; el
registro inmobiliario es un registro estatal que muestra la propiedad y los derechos
reales sobre inmuebles.
En términos generales, se puede armar que, en opinión de muchos autores,
las relaciones entre posesión y registro no son buenas, que si bien se le reconoce a la
posesión cierta identidad con el registro, en la medida en que ambos son medios de
publicidad de derechos reales, sin embargo, al calicar la posesión como un hecho y
no como un derecho –postura propia de los sistemas jurídicos aliados a la tesis savig-
niana de la posesión, presente en la mayoría de países, entre ellos España, Francia,
objetiva de la posesión–, debe abordarse distinguiendo entre la posesión que se ejerce con derecho –o en
virtud de un título–, de la que se ejerce sin derecho –o que se ejerce sin título alguno–.
(32) CHICO Y ORTIZ , José María. Ob. cit., pp. 885-886.
(33) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 393.
Ob. cit., p. 926.
125
Italia, Argentina, etc.– se concluye que el registro excluye a la posesión, en la medida

en que el registro tiene por nalidad mostrar relaciones de derecho y no situaciones
de hecho.
Tal percepción no resulta del todo cierta, ni aplicable íntegramente a nuestro
ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que el sistema posesorio vigente en nues-
tro país –a diferencia del de muchos autores–, reconoce a la posesión como un dere-
cho subjetivo que le permite la defensa posesoria. No obstante, es preciso distinguir,
como se ha indicado, entre la posesión que se ejerce sin derecho alguno, de aque-
lla que expresa la apariencia de un derecho real; la primera se protege en los hechos,
frente al ataque contra la posesión, la segunda requiere de una publicidad más re-
nada y perfecta, como la que emana del registro.
VI. ROL DE LA POSESIÓN FRENTE A LA PROPIEDAD Y EL REGISTRO.

PROBLEMÁTICA EN LA TRANSMISIÓN INMOBILIARIA
En la Sección Quinta del Libro Cuarto –De los Derechos Reales– del Código
Civil de 1936, se reguló lo referido a los Registros Públicos; como se conoce, en la
actualidad el Código Civil, vigente de 1984, ha incorporado dicha materia como un
libro independiente del Libro de los Derechos Reales.
Pese a dicho cambio, se mantienen aun regulaciones en ambos libros del Código
Civil que no resultan compatibles para una mejor protección de los derechos de pro-
piedad de las personas, en especial cuando se adquieren tales derechos por transmi-
sión o por usucapión; así por ejemplo, como hemos indicado, el libro V del CC regula
los citados modos de adquirir la propiedad; en relación a la transmisión inmobilia-
ria nuestra norma civil –artículo 949–(35); sigue las de modelo consensualista francés,
es decir, que la propiedad se adquiere en virtud del simple consentimiento entre las
partes; la concurrencia de las voluntades entre la del transferente y la del adquirente
permiten a este adquirir la propiedad, sin que sea necesario el traspaso posesorio del
bien, ni que el derecho –del transferente ni del adquirente– se encuentre inscrito en el
registro público, ello atendiendo que el derecho de propiedad no se constituye con la
inscripción en el registro(36).
(35) Transferencia de propiedad de bien inmueble.- Artículo 949 del CC.- La sola obligación de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario.
(36) En la Cas. N° 1974-2000-Cusco, publicada en El Peruano el 1 de marzo de 2000, la Corte Suprema
señala que: “En el caso de la transferencia de inmuebles, la inscripción en los Registros Públicos no es
constitutiva de derechos”.
Asimismo, en la Cas. N° 1930-2001-La Libertad, publicada en El Peruano el 2 de febrero de 2002, la
Corte Suprema señala que: “De acuerdo a su naturaleza jurídica las inscripciones registrales pueden ser
declarativas o constitutivas, siendo las primeras aquellas que sirven para reconocer un estado jurídico
constituido previamente, y las segundas son aquellas con las que se constituye o nace el derecho”. Tomado
de “Código Civil”. Edición actualizada. Jurista Editores, marzo, 2012. pp. 239 y 427, respectivamente.
126
Frente a la citada regulación, encontramos, por lo menos tres disposiciones ubi-

cadas en el libro IX del CC que coloca al propietario no registral en una situación de
riesgo inminente, frente a una conducta dolosa de quien aún permanece como pro-
pietario en el registro o de quien, luego de un ardid o artimaña legal adquiere irregu-
larmente un derecho en el registro y despoja el derecho del verdadero propietario; en
este último caso el despojo incluso alcanza al propietario registral; tales normas son
las contenidas en los numerales 2012(37), 2014(38) y 2022(39) del CC; dichas normas
son las que concurrentemente invocan los autores de dichos despojos inmobiliarios;
la primera de ellas constituye la piedra angular del sistema registral, y establece una
presunción iure et iur en la publicidad registral, es decir, que toda persona conoce sin
admitir prueba en contrario, del contenido de las inscripciones; la segunda establece
el principio de fe pública registral, en virtud de la cual se ja la regla que el tercero
que de buena fe, adquiere a título oneroso un derecho de quien en el registro aparece
con facultades para transferirlo ecazmente, el registro lo protege una vez que ins-
criba su derecho, aun cuando el derecho del transferente pierda ecacia jurídica, en
virtud de causas que no constan en los registros; la tercera norma indica que encon-
trándose dos derechos reales sobre inmuebles en oposición, prevalece el que se ins-
cribió primero.
Pese a lo expuesto en el párrafo precedente, en el sentido de que el derecho de
propiedad inmobiliaria no es constitutivo en el Registro, sin embargo, las reglas del
Registro Público coneren a la información registral una fuerza jurídica vinculante
respecto de tal derecho, que, en determinadas condiciones, se protegerá al titular del
derecho inscrito, en perjuicio del derecho de propiedad anteriormente adquirido, pero
que no aparece en el registro, el que se pierde. Todo ello, a condición de que el adqui-
rente del derecho se conduzca bajo las reglas de la “buena fe”. Precisamente, en todo
esto, ¿tiene algún rol la posesión del bien por su verdadero titular? Veamos.
(37) Principio de publicidad. Artículo 2012 del CC.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
(38) Principio de Buena Fe Registral. Artículo 2014 del CC.- El tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. La buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.
Nota del editor: Con posterioridad a la elaboración de este comentario, la primera disposición
complementaria modicatoria de la Ley N° 30313 (26/03/2015) modicó el texto del artículo 2014 del
Código Civil, el cual quedó redactado de la siguiente manera: “El tercero que de buena fe adquiere a
título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene
su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo
sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.
(39) Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos. Artículo 2022 del CC.- Para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el
derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos
de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.
127
Los escenarios son diversos; expondremos algunos de ellos:

a) Una persona A adquirió la propiedad de un inmueble de otra persona B,
que en el registro aparecía como propietario; A, por alguna razón, no ins-
cribe su derecho; acto seguido B constituye hipoteca a favor de C en
garantía de un crédito; B incumple los pagos y C ejecuta la hipoteca; A
se entera que el inmueble de su propiedad se está ejecutando en virtud de
una deuda ajena; en este caso, el derecho real de hipoteca de C prevale-
cerá sobre el de propiedad de A, quien no tendrá mecanismo idóneo para
detener la subasta; salvo que se pruebe la mala fe de C (art. 949 vs. 2022
del CC).
b) Una persona A adquirió la propiedad de un inmueble de otra persona B,
que en el registro aparecía como propietario; A, por alguna razón, no
inscribe su derecho; sin embargo B, que aún permanece en el registro
como propietario, transere nuevamente el mismo bien a C y este ins-
cribe su derecho; el registro protege a C frente a A; a pierde su derecho;
en este ejemplo se discute si realmente C tiene o no la condición de ter-
cero que prevé el numeral 2014 del CC; algunos sostienen que A no per-
dería su derecho; no comparto tal postura, creo que si A demanda la nuli-
dad del contrato de compraventa celebrada entre B y C, solo podrá vencer
si prueba C desconocía de la inexactitud de la información del registro.
c) Una persona A es propietaria registral de un inmueble; otra persona B
suplanta a A y vende con títulos falsos –con poder falso o con DNI falso–
el mismo bien a C, apareciendo en tales documentos como si fuera A
quien vende a C; este inscribe su derecho y luego vende a D; inscrito el
derecho de este último, el registro lo protege frente al derecho que pudiera
invocar A (art. 2014 del CC); A podrá vencer a D si acredita que este
conocía de la inexactitud del registro; en este tercer supuesto, es evidente
que C no está bajo la protección del registro; en mi opinión si se condujo
de buena fe, habría sido objeto de una estafa.
d) Una persona A es propietaria registral de un inmueble; otra persona B ela-
bora una minuta de compraventa, donde él aparece como comprador y
A como vendedor, suplanta la rma de A, e introduce en el contrato una
cláusula arbitral; luego B inicia el respectivo proceso arbitral –general-
mente con árbitro único ad hoc–, con el objeto de que el árbitro ordene a A
le otorgue la escritura pública y luego se ordene la inscripción de su dere-
cho de propiedad en el registro; en dicho proceso A es noticado en un
domicilio que no le pertenece; inscrito el derecho de B en virtud solo del
laudo debidamente protocolizado, este vende el bien a C, quien de inme-
diato inscribe su derecho; luego C vende a D y este último también lo ins-
cribe. Comúnmente sucede en estos casos que el expediente arbitral desa-
parece, quedando en el registro solo el laudo arbitral y algunas piezas del
128
proceso arbitral, en el que no se incluye la minuta que dio origen al dicho

proceso; A que posee el bien inmueble, se entera después de algún tiempo,
que el bien de su propiedad ya no le pertenece en el registro, y que en él
existe otra persona como propietaria registral (arts. 2012 y 2014 del CC).
En este caso, ¿con qué medios legales cuenta A para proteger o recuperar
su derecho de propiedad?
- Si B mantiene su derecho registral y no transere el bien, ¿qué vía
procesal le permitiría a A dejar sin efecto el derecho de propiedad
de B que aparece en el registro?
- En el caso indicado, C y D se encontrarían bajo la protección del
registro, salvo que se acredite que estos conocían o estaban en con-
diciones de conocer la inexactitud del registro.
(e) A es propietario registral de un inmueble; B posee el mismo inmueble por
más de 10 años cumpliendo cada una de las exigencias impuestas en el
artículo 950 del CC, habiendo por ello adquirido la propiedad del citado
bien por prescripción; luego B vence a A en el respectivo proceso de usu-
capión; sin embargo A había vendido el bien a C quien inscribió su dere-
cho, y luego este a D; este último también inscribió su derecho; la sen-
tencia que declara la usucapión no menciona a C ni a D; el juez decide
no inscribir la sentencia; D toma conocimiento de la sentencia e inicia un
proceso de declaración de mejor derecho de propiedad y reivindicación,
alegando estar protegido por el artículo 2014 del CC, invoca que adquirió
su derecho con base en la fe pública registral, y señala que no había en el
registro información alguna que limite las facultades de disposición de A;
B invoca en su defensa la norma prevista en el artículo 927 del CC –del
libro de derechos reales–. ¿Qué derecho prevalece?
La coexistencia de dos regulaciones o modelos en materia de transmisión y
adquisición de propiedad inmobiliaria, una en el libro de derechos reales y la otra en
el libro de Registros Públicos, hace a nuestro ordenamiento jurídico vulnerable frente
a situaciones como las que se exponen. La adquisición de la propiedad en virtud del
solo contrato, sin la posesión y sin el registro, ha evidenciado su inecacia en la solu-
ción de graves problemas en materia de propiedad inmobiliaria.
Una opción frente a los citados escenarios podría ser agregar al contrato –con-
senso de las partes– la entrega del bien – traditio– o el traspaso posesorio al adqui-
riente a efecto de hacer realidad la transferencia; sin embargo tal opción constituiría
un franco retroceso al antiguo sistema romano del título y modo.
Una segunda opción, creo la más coherente con los tiempos modernos de ágil y
seguro tráco inmobiliario, es la de agregar al contrato –consenso entre las partes– la
inscripción registral, a efectos de que la transmisión inmobiliaria sea constitutiva en
el registro; sin embargo ello supondría la incorporación del folio real y el catastro en
129
un solo registro inmobiliario; no obstante, tal opción no resulta viable en nuestro país,
por ahora. Diferentes propuestas legislativas llevadas al Congreso de la República en
los últimos años han ido en este sentido, no obstante no han tenido éxito ni acogida,
y parece que lo tendrá en los próximos años.
Mientras tanto debemos enfrentar este fenómeno que viene causando mucho
daño a las personas, quienes ven perder su patrimonio frente a inescrupulosos perso-
najes de modo impune, adoptando medidas que incluyen la constatación posesoria del
material de transferencia, a efectos de la evaluación de la buena fe registral del adqui-
riente; así como de propuestas legislativas que permitan llevar al registro la informa-
ción posesoria que se ejerce sobre inmuebles.
VII. LA POSESIÓN DEL BIEN, COMO MEDIO DE PUBLICIDAD, PUEDE

DESVIRTUAR LA “BUENA FE” DEL ADQUIRIENTE
El denominador común en los conictos descritos anteriormente, vinculados
al derecho de propiedad sobre inmuebles, es que el verdadero propietario, es decir,
quien está siendo despojado de su derecho, se encuentra en posesión del bien mate-
ria de controversia.
El proceder normal y común de una persona que adquiere un inmueble, es la
previa vericación de la situación fáctica del bien materia de adquisición, en razón
de que la idea es entrar de inmediato en posesión del bien para gozar del mismo y
percibir sus benecios, sea para ocuparla, o para volverla a vender o para arrendarla;
ello en razón de que si el bien se encuentra deteriorado, o que se encuentra ocupado
por otras personas, podrá calcular los costos que suponen la reparación del mismo, o
el tiempo que tomará tener el bien desocupado, a efectos de que dichos costos sean
trasladados al precio del bien; salvo que el objetivo sea la simple especulación eco-
nómica, lo que es muy difícil y extraño, pues el escenario ideal de ello sería la bolsa
de valores; o que la nalidad sea la de aprovechar la deciente regulación normativa
en materia de transmisión inmobiliaria y despojar ilegalmente a las personas de sus
inmuebles.
Como hemos indicado líneas arriba, la doctrina reconoce de modo unánime que
la posesión y el registro constituyen medios idóneos de publicidad de derechos rea-
les, por lo que corresponde ponderar la incidencia de la denominada buena fe regis-
tral con la situación posesoria del predio materia de enajenación; posesión y registro
deben marchar juntos en este tema; debe formar parte de la sana y debida diligencia
del adquiriente de un inmueble la vericación de la posesión del bien; si bien no debe
considerarse la posesión como un elemento que determina la adquisición de la pro-
piedad, sin embargo, la inexactitud del registro puede comprobarse con la comproba-
ción del estatus posesorio del bien.
La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a incorpo-
rado a la evaluación de la buena fe registral del adquiriente, la necesaria vericación
de la situación posesoria del bien materia de la transferencia.
130
Así, en la Casacion N° 3667-2010-La Libertad, expedida por la Sala Civil Per-

manente de la Corte Suprema de Justicia de la República, el veintiuno de junio de dos
mil once, ha establecido en su quinto fundamento lo siguiente:
“Quinto.- Que, el contrato de compraventa es sin duda un contrato one-
roso, porque oneroso es todo aquello que genera una contraprestación,
como en el caso de autos en que por un lado se ha transferido un inmue-
ble y por otro se ha pagado un precio por la misma, por lo que se ha cum-
plido con el primer requisito establecido en el considerando precedente.
En lo que respecta al segundo requisito, sin embargo, entendiendo que la
presunción de buena fe asiste al adquiriente a título oneroso solo si no se
acredita que conocía de la inexactitud del registro, es de advertirse que
conforme a las conclusiones arribadas por las instancias de mérito, ha
quedado acreditado en autos que la demandante no puede alegar que le
asiste la buena fe en la transferencia, toda vez que a la fecha de su adqui-
sición conocía de la existencia, en el inmueble sublitis, de poseedores con-
tinuos, pacícos y públicos, pues se encuentra inscrito en la cha regis-
tral número cero cuatro cero cero cinco siete seis uno el contenido de la
Escritura Pública de Compraventa del dos de noviembre de dos mil seis,
en donde se deja constancia de la existencia de Terceros poseedores del
inmueble ubicado en la Avenida Prolongación Unión número mil sete-
cientos doce, Distrito y Provincia de Trujillo, razón por la cual a la deman-
dante no le asiste la presunción de la buena fe registral, incluso el repre-
sentante de la demandante, Juan Francisco Vásquez Soto, quien participó
en la supuesta adquisición de esta empresa, fue el mismo que suscribió la
compraventa del dos de noviembre de dos mil seis, donde se señala (cláu-
sula quinta) expresamente que el predio está ocupado por terceras perso-
nas; en cuanto a los demás requisitos, se verica que la demandante adqui-
rió el derecho de propiedad de aquella persona que aparecía en el registro
como titular del inmueble, habiendo inscrito el suyo a continuación, no
obstante conocer la existencia de poseedores continuos, pacícos y públi-
cos del inmueble citado, cuya ignorancia no ha podido sustentar en el
proceso”.
Según se verica de la casación que se cita, la inexactitud del registro, a que se
reere el artículo 2014 del CC puede comprobarse o ser conocida por el adquiriente
a través de la constatación posesoria del bien; o de la información que toma conoci-
miento el adquiriente respecto de las personas que poseen el predio.
El pronunciamiento citado, constituye la expresión de una jurisprudencia uni-
forme, donde la fe registral es un elemento a tener en cuenta, siendo el otro ele-
mento a ser evaluado la situación del bien, incluido la posesión del mismo; así lo ha
dejado establecido la Casación N° 3098-2011-Lima, emitida por la Sala Civil Tran-
sitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República el treinta de julio del año
dos mil doce:
131
“Décimo tercero.- Que, en relación a la aplicación de la fe pública regis-

tral contenida en el artículo 2014 del Código Civil han quedado estable-
cidos por las instancias de mérito los siguientes hechos: a) Con fecha
seis de abril del año dos mil la demandada Constructora Odeón Sociedad
Anónima ha otorgado la Escritura Pública de Compraventa del inmue-
ble ubicado en la avenida Del Aire números 559 - 561 del distrito de La
Victoria a favor de los codemandados Héctor Alejandro Regalado Ville-
gas y cónyuge Carmen Yvonne Mejía de Regalado quienes han inscrito
su derecho en la Partida Electrónica número 43261185 de los Registros
Públicos de Lima; b) a la fecha de la venta en cuestión el inmueble ubi-
cado en la avenida Del Aire números 559 - 561 del distrito de La Victo-
ria se encontraba en posesión de Rodrigo Enrique Ramírez López y Car-
men Rosa Cruz Mori de Ramírez en calidad de propietarios por haberlo
adquirido de su anterior propietaria la Constructora Odeón Sociedad
Anónima; c) los demandados compradores Héctor Alejandro Regalado
Villegas y cónyuge Carmen Yvonne Mejía de Regalado no han actuado
con la diligencia mínima exigible al comprador de bienes inmuebles pues
al momento de la venta no vericaron internamente las características
del inmueble ni el estado físico del mismo; d) a la fecha de la presunta
adquisición los demandados compradores tampoco han vericado quién
o quiénes detentaban la posesión del bien materia de adquisición; y, e) el
precio de venta jado en trece mil dólares americanos es ínmo y no
resulta proporcional al valor real del inmueble constituido por un chalet
de doscientos trece punto cuarenta y ocho metros cuadrados construido
en dos plantas”.
Hace bien la Corte Suprema al agregar, a la evaluación de la buena fe del adqui-
riente de un inmueble, el dato sobre la situación, estado y posesión del bien materia
de la transferencia; en el caso que se indica, el órgano jurisdiccional dejó establecido
que forma parte de la diligencia mínima exigible al adquiriente –comprador– la veri-
cación de quién o quiénes detentaban la posesión del bien materia de adquisición.
En cierta medida, con tales pronunciamientos la jurisprudencia nacional adopta
la postura reconocida en la doctrina como “sistemas basados en la ecacia o inecacia
de la posesión frente al registro”. Según Chico y Ortiz, una versión de este sistema es
el de entender que en ciertos casos de posesiones públicas y visibles estas pueden per-
judicar al tercero que adquiere conado en el registro si, además, no despliega un acti-
vidad de diligencia comprobando la posible realidad extrarregistral(40). Sin embargo,
no resulta aplicable a nuestra realidad jurídica y social, la conclusión arribada por este
autor en cuanto sostiene que tal exigencia produciría una degeneración en el concepto
del tercero, o la creación de un tercero “pluscuamperfecto”.
(40) CHICO Y ORTIZ, José María. Ob. cit., p. 888.
132
Regulación positiva de la diligencia ordinaria del adquiriente.- Sin

embargo tales exigencias al adquiriente, puestas en la jurisprudencia, en tanto no
constituyan precedente vinculante no estarán sujetos a una única respuesta frente a
los casos que, como los hemos descrito, dan lugar al despojo indebido de los bie-
nes a sus dueños.
Creo que resulta razonable introducir en el segundo párrafo numeral 2014 del
CC, la exigencia de la diligencia mínima ordinaria que debe tener el adquiriente de un
derecho sobre inmuebles, respecto de la vericación de la situación en que se encuen-
tra el bien.
El segundo párrafo del artículo 2014 del CC tendría el siguiente texto:
“La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la
inexactitud del registro, quien deberá conducirse con la diligencia ordina-
ria respecto de la vericación de la situación de hecho en que se encuen-
tra el bien”.
VIII. CONCLUSIONES
1. Si lo que se busca es el goce y disfrute de los bienes, y la posesión permite ello,
entonces la posesión es la nalidad. La propiedad es el medio que proporciona
el Derecho para asegurar la posesión. Propiedad sin posesión es derecho vacío,
es solo ilusión.
2. Nuestro ordenamiento jurídico se ha adherido acertadamente –desde el CC de
1936– a la teoría objetiva de la posesión y reconoce al poseedor aun sin que
este tenga animus domini, no obstante exige que tenga el bien en interés propio.
Nuestro CC ubica a la posesión como un supuesto en el libro de los derechos
reales.
3. La posesión en nuestro país es un derecho subjetivo que permite al poseedor
mantener el estatus quo posesorio, es decir a mantener en su poder el bien, en
tanto no exista decisión judicial que determine a quién le corresponde ejercer
la posesión; tal derecho subjetivo del poseedor le permite hacer uso de la auto-
tutela posesorio –defensa posesoria extrajudicial– y de la tutela judicial –inter-
dictos–, sin tener que justicar la causa de la posesión.
4. Si el poseedor tiene el bien en virtud de otro derecho real –propiedad, usufructo,
etc.– que da sustento o justica jurídicamente la posesión, entonces agregará a
su derecho posesorio las prerrogativas que el ordenamiento conere a ese otro
derecho real, con el objeto de excluir a terceros.
5. La posesión y el registro son medios de publicidad de derechos reales. En con-
secuencia la adquisición de algún derecho real sobre inmuebles no puede estar
ajena a dichos medios de publicidad; en razón de que tal adquisición se torna-
ría en insegura.
133
6. Nuestro modelo consensualista de transmisión de la propiedad inmobiliaria, si

bien permite un ágil tráco de bienes, no obstante se torna, en la actualidad, inse-
guro –por estar ausente en él la posesión o el registro–; nuestro ordenamiento
civil en esta materia debe incluir al contrato –consenso entre las partes– trasla-
tivo, la inscripción en el registro a efectos de que la propiedad quede constituida
a favor del adquiriente; ello permitirá un ágil y seguro tráco inmobiliario.
7. En tanto lo expuesto en el punto anterior no se haga realidad, la buena fe a que
se reere el numeral 2014 del CC debe incluir la debida diligencia que debe
tener el tercero, respecto de la vericación de la situación de hecho en que se
encuentra el inmueble materia de la adquisición del derecho.
134
El denominado mejor derecho de propiedad
en oposición a la acción reivindicatoria
Ana María VALCÁRCEL SALDAÑA(*)
Sobre el derecho de propiedad el gran pensador inglés John Locke señala que
“aunque la tierra pertenece en común a todos los hombres cada hombre tiene una
propiedad que pertenece a su propia persona y nadie tiene derecho a ella excepto él
mismo”(1).
La propiedad es considerada en nuestra Constitución como un derecho funda-
mental e inviolable, es garantizada por el Estado no pudiendo privarse a nadie de la
misma sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pública y se
rige exclusivamente por las leyes de la República debiendo ejercerse en armonía con
el interés social y dentro de los límites de la ley.
En efecto, el Código Civil vigente regula la propiedad como derecho real prin-
cipal en el artículo 953 y siguientes del Libro V, Sección Tercera, Título II, preci-
sando en el artículo 881 que los derechos reales tienen un número limitado (númerus
clausus) y sólo pueden ser creados por ley estableciendo asimismo en el artículo 885
inciso 1 que son bienes inmuebles el suelo, subsuelo y sobresuelo.
I. ¿CÓMO SE ADQUIERE LA PROPIEDAD INMUEBLE?

Según el artículo 949, una de las formas previstas es el intercambio de volunta-
des o solus consensus el que perfecciona la transferencia de la propiedad inmobilia-
ria, de suerte que el contrato de compraventa de un inmueble –su forma más caracte-
rizada– es al mismo tiempo el título de adquisición (que crea la obligación de dar) y
el modo de adquisición (que perfecciona la adquisición del comprador), coincidiendo
título y modo en términos generales.
Esta norma concuerda con la contenida en el artículo 1352 que prescribe que los
contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que
(*) Jueza suprema de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Con estudios en la Maestría en Derecho
Procesal de la Universidad de San Martín de Porres y en la Maestría con mención en Derecho Civil de la
Ponticia Universidad Católica del Perú.
(1) LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil . Alianza Editorial, 1690, p. 10.
135
Ana María Valcárcel Saldaña
además deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad coligién-
dose que el comprador pasa a ser propietario del bien al mismo tiempo que acreedor
y sin tradición alguna.
La distinción entre derecho real y personal posee trascendencia en el ámbito
procesal pues las acciones personales y las reales se rigen por distintas normas.
Cuando se presentan conictos el artículo 2022 señala que para oponer dere-
chos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mis-
mos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel
a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las dispo-
siciones del derecho común.
Por la acción reivindicatoria prevista en el artículo 927 el propietario no posee-
dor puede demandar al poseedor no propietario la entrega de su propiedad, siendo esta
acción imprescriptible y recayendo la carga de la prueba del derecho de propiedad
sobre el reivindicante quien ha de probar que es el propietario de la cosa que reclama.
Mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria se tiende a recuperar el bien
de quien lo posee ilegítimamente por lo cual se dice que la reivindicación es la acción
del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario (poseedor ilegítimo) y
no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad que es una facul-
tad de la cual goza el titular de todo derecho real.
El fundamento de la reivindicación no es pues otro que el poder de persecución
y la inherencia del derecho a la cosa propios de todo derecho real y muy en particu-
lar del derecho de propiedad no siendo rigurosamente exacto que esta acción nazca
cuando el propietario ha perdido la posesión del bien pues también puede demandar
quien no tenga la misma.
Sólo procede en caso se reclame una cosa señalada de manera determinada y
concreta de quien la tenga en su poder siendo su principal efecto la restitución de la
cosa reivindicada al demandante
Entre las cosas o bienes irreivindicables encontramos el caso de los bienes
inmuebles del tercer adquiriente situación jurídica creada a favor de un nuevo titu-
lar cuyo interés es protegido por el ordenamiento jurídico con preferencia al del rei-
vindicante por haber realizado su adquisición a título oneroso, de buena fe e inscrito
su derecho en el Registro de Propiedad y no puede quedar perjudicado por el título
de dominio u otros derechos reales que no se hubiesen inscrito o anotado oportuna-
mente en dicho registro.
Toda vez que como ya lo hemos mencionado para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos es preciso que
el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Siendo esto así, ¿dónde se ubica y qué efectos despliega la declaración de “mejor
derecho de propiedad” desarrollada por la jurisprudencia nacional concebida como
136
El denominado mejor derecho de propiedad en oposición a la acción reivindicatoria
acción real e imprescriptible a pesar de no estar prevista como tal en nuestro ordena-
miento jurídico, más aún si dicha declaración no da lugar a la cancelación del asiento
registral de quien aparece como propietario del bien?
La declaración de mejor derecho de propiedad sustentada en la supuesta exis-
tencia de dos propietarios sobre un mismo inmueble es frecuentemente opuesta al
propietario registral no poseedor por el poseedor no propietario cuando el primero
con derecho inscrito demanda la reivindicación del bien de su propiedad o es incoada
como pretensión principal cuando un mismo bien ha sido transferido a dos o más per-
sonas a n de que se determine cuál de los títulos prevalece.
Al respecto, los jueces superiores de la especialidad Civil reunidos en el Pleno
Jurisdiccional Nacional realizado en la ciudad de Lima el 7 de junio de 2008 determi-
naron que “en un proceso de reivindicación el juez puede analizar y evaluar el título
del demandante y el invocado por el demandado para denir la misma”.
La norma aplicada a efectos de “compulsar el título del demandante con el del
demandado” e inclinar la decisión a favor de este último es la prevista en el artículo
1135 del Código Civil como obligación de dar en el caso de concurrencia de acreedo-
res de un mismo bien inmueble, operando el principio de preferencia en el caso de los
bienes inmuebles a favor de aquel acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito.
El principio de preferencia que contempla este artículo opera en el caso de los
bienes inmuebles a favor de aquel acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito,
norma que concuerda con la del artículo 2014 del Código Civil por la cual el tercero
que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el regis-
tro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante en virtud de
causas que no consten en los registros. La buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conocía la inexactitud del registro(*).
En este caso, el Registro de la Propiedad tiene el valor de ser una manifestación
exacta de los derechos frente al adquirente, aunque en realidad sea inexacto frente al
titular por contrato no inscrito, haciéndose irreivindicable la nca para este por haber
sido adquirida por un tercero protegido por la fe pública registral siendo lo que dis-
tingue a la acción de reivindicación de la declarativa de propiedad la exigencia de que
se dirija contra quien tenga en su poder la cosa que se reclama y se pida como con-
dena que esta le sea restituida.
(*) Nota del editor: Con posterioridad a la elaboración de este comentario, la primera disposición complemen-
taria modicatoria de la Ley N° 30313 (26/03/2015) modicó el texto del artículo 2014 del Código Civil,
el cual quedó redactado de la siguiente manera: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una
vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud
de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe
del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.
137
De otra parte, mal podría considerarse la existencia de dos derechos de propie-

dad sobre un mismo bien si el derecho de propiedad es exclusivo en el sentido que no
permite otro derecho de propiedad semejante y opuesto sobre el mismo bien pudiendo
oponerse contra todos siendo excluyente porque nadie más que el propietario puede
usar de todos los atributos y servirse de las acciones que la ley franquea excluyendo
de su ámbito a todos.
Conforme a lo expuesto, la falta de cumplimiento de la obligación de dar no
conere al acreedor derecho alguno a la cosa que le es debida por la cual pueda per-
seguirla en las manos del que la posea y siendo el derecho que da una obligación un
derecho que el acreedor tiene sólo contra el deudor y sus acreedores universales no
puede tener acción alguna contra el tercero adquiriente de esta cosa quien siendo un
comprador por título singular no ha sucedido en sus obligaciones a aquel que se ha
obligado.
138
Efecto retroactivo de la prescripción y
su ecacia contra el registro
Francisco AVENDAÑO ARANA(*)
I. INTRODUCCIÓN
Analizaré dos temas que no son nuevos: el efecto retroactivo de la prescripción
adquisitiva de dominio y la prescripción contra el registro.
En el caso de la prescripción contra el registro, ha habido una propuesta de
modicación del Código Civil de 1984, pero no fue aprobada.
Recientemente los dos temas han sido abordados por la jurisprudencia. Sin
embargo, no hay una posición clara y menos única.
La doctrina nacional, por su lado, trata muy poco estas materias.
En las siguientes líneas explicaré la problemática y propondré modicaciones
al Código Civil.
II. EFECTO RETROACTIVO DE LA PRESCRIPCIÓN

Conforme al artículo 952 del Código Civil:
“Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que
se le declare propietario.
La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la pro-
piedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del anti-
guo dueño”.
El efecto de la prescripción es la adquisición de la propiedad. Los bienes inmue-
bles se adquieren por prescripción cuando transcurre el plazo exigido por el artículo
950 del Código Civil.
(*) Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP), con Maestría en la Universidad de
Boston. Profesor en la PUCP.
139
Francisco Avendaño Arana
Para adquirir la propiedad de un bien por prescripción adquisitiva no es nece-

sario acudir al Poder Judicial. Se recurre al proceso para que el juez declare la pres-
cripción y el poseedor, convertido en propietario por el transcurso del tiempo, cuente
con un título que acredite su derecho. El título de propiedad, entendido como el ins-
trumento donde consta el derecho, es la sentencia nal. La sentencia es declarativa.
Es decir, el juez no hace propietario al poseedor, sino que declara que el poseedor se
ha vuelto propietario al cabo de un tiempo.
Ahora bien, ¿desde cuándo se adquiere un bien por prescripción? Existe discu-
sión sobre el efecto retroactivo de la prescripción. Algunos sostienen que la prescrip-
ción tiene efecto retroactivo, por lo que se adquiere el derecho de propiedad desde el
momento en que se inicia la posesión. En otras palabras, el efecto adquisitivo se retro-
trae al comienzo de la posesión.
Hace algunos años se presentó en sede registral la discusión a propósito de la
inmatriculación de un inmueble. La inmatriculación es el acto por el que se incor-
pora un predio a los Registros y se realiza con la primera inscripción de dominio.
El ingreso de un predio a los Registros supone un procedimiento destinado a asegu-
rar la descripción y ubicación del bien y que el derecho de propiedad del titular esté
acreditado.
Con respecto al derecho de propiedad, para inmatricular un inmueble el intere-
sado debe probar su derecho de propiedad. En ese sentido, el artículo 2018 del Código
Civil señala que para la primera inscripción de dominio se debe presentar a los Regis-
tros Públicos títulos por un período ininterrumpido de cinco años o, en su defecto,
títulos supletorios. La exigencia de los títulos por cinco años se debe a que ese es el
plazo de la prescripción adquisitiva corta y es a través de la prescripción como se
prueba o acredita la propiedad(1).
Pues bien, resulta que Centro de Madres Tambo Blanco siguió un proceso
judicial de prescripción adquisitiva de dominio respecto de un predio. La sentencia
declaró fundada la demanda y el juez ordenó la protocolización del los actuados, lo
que se hizo mediante escritura pública del 2 de septiembre de 1995. El título (la escri-
tura de protocolización) ingresó a los Registros Públicos para la inmatriculación del
predio. Sin embargo, el registrador observó el título porque no tenía cinco años de
antigüedad. El interesado apeló y el Tribunal Registral, mediante Resolución Nº 124-
95-ORLC/TR revocó la observación y dispuso la inmatriculación del predio.
El Tribunal Registral sostuvo, citando a Manuel Albadalejo, que “ (…) si bien la
adquisición (de la propiedad por prescripción) se produce al cumplirse el plazo que,
en cada caso, la ley marca, sin embargo, tiene efectos retroactivos que alcanzan hasta
el momento en que empezó a usucapirse. Es decir, el usucapiente se convierte en
(1) La norma es cuestionable porque en estricto lo que se debe acreditar es posesión, y esa posesión debe ser
durante diez años, que es el plazo de la prescripción larga. Los títulos no acreditan necesariamente posesión.
140
Efecto retroactivo de la prescripción y su ecacia contra el registro
titular del derecho al nal del plazo, pero este le es reconocido como si le correspon-
diese desde el principio. Efecto retroactivo que viene exigido por el propio papel que
la usucapión desempeña, ya que consolida los actos que como titular (sin serlo) del
derecho, realizó el usucapiente durante el transcurso de la posesión; y sin tal efecto
de la adquisición, aquellos actos serían atacables en cuanto realizados por quien no
tenía derecho a vericarlos”. En tal sentido, para el Tribunal Registral el interesado
era propietario desde que comenzó a prescribir, plazo que excedía los cinco años
exigidos por el artículo 2018 del Código Civil. Por tanto, Centro de Madres Tambo
Blanco no debía esperar cinco años desde que se declaró fundada su demanda de pres-
cripción adquisitiva.
La resolución del Tribunal Registral constituyó precedente de observancia obli-
gatoria. Años después, mediante Resolución del Superintendente Nacional de los
Registros Públicos Nº 540-2003-SUNARP-SN se aprobó el antiguo Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, estableciéndose en el artículo 16, letra b, que
cuando se trata de inmatriculaciones en base a sentencias de prescripción adquisitiva
de dominio, no se requería títulos con una antigüedad de cinco años(2).
En sede judicial ha habido un pronunciamiento sobre el efecto retroactivo de
la prescripción. Carmen Castro Jáuregui de Camacho y Vidal Camacho Trujillo, pro-
pietarios registrales de un inmueble, lo donaron a la Municipalidad Provincial de
Cajamarca. Manuel Abanto Abanto, poseedor del inmueble, estaba siguiendo un jui-
cio para que se le declarara propietario por prescripción y había obtenido una sen-
tencia favorable en Primera Instancia (sentencia que luego sería conrmada por la
Corte Superior). Considerándose dueño, Manuel Abanto Abanto demandó la nulidad
de la donación, argumentando que Mariana del Carmen Castro Jáuregui de Camacho
y Vidal Camacho Trujillo no eran dueños del bien que donaron. El juez de Primera
Instancia declaró fundada la demanda. La Corte Superior revocó la resolución de Pri-
mera Instancia, considerando que la sentencia en un proceso de prescripción adquisi-
tiva tenía efecto constitutivo y en tal sentido el demandante a la fecha de la donación
no había adquirido aún la propiedad del inmueble. La Corte Suprema tuvo un pare-
cer distinto (Cas. Nº 750-2008 Cajamarca, publicada en El Peruano el 30 de noviem-
bre de 2010). Señaló que la sentencia en un proceso de prescripción es declarativa, y
que el efecto de la prescripción –la adquisición del derecho de propiedad– se retro-
trae al momento en que se inicia la posesión. Por tanto, cuando se produjo la dona-
ción Mariana del Carmen Castro Jáuregui de Camacho y Vidal Camacho Trujillo no
eran dueños del inmueble sino que lo era Manuel Abanto Abanto. Por tal razón, al tra-
tarse de un bien ajeno, de conformidad con el artículo 219, inciso 8, del CC, declaró
nula la donación(3).
(2) El Reglamento vigente, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
Nº 016-2013-SUNARP-GR, dice lo mismo.
(3) Existen otros casos de venta de bien ajeno en los que la Corte Suprema ha declarado la nulidad de la
transferencia por ser el objeto jurídicamente imposible (art. 219, inciso 3, del CC) o por ser su nalidad
141
En particular, la Corte Suprema dijo lo siguiente:

“(…) CUARTO.- En efecto, la regulación contempla en el artículo 950
sobre los requisitos de la usucapión no contiene disposición expresa que
exija para la adquisición del derecho de propiedad por dicha vía, además
de los ya señalados, sentencia favorable rme por parte del órgano juris-
diccional; criterio este que se sustenta en el artículo 952 del Código Civil,
por cuanto este dispositivo es expreso cuando señala que: Quien adquiere
un bien por prescripción, esto es, quien ya adquirió la condición de pro-
pietario de un bien por cumplimiento de todos los requisitos estableci-
dos en el artículo 950, ‘puede’, no que deba, vale decir, es potestativo del
adquirente, entablar juicio para que se le declare propietario, y no para que
se le reconozca como propietario; (…) NOVENO.- Ahora bien, estable-
cido que la usucapión opera de pleno derecho, es decir, que el efecto de la
adquisición del derecho de propiedad sobre un bien en virtud a una pose-
sión cualicada y por el término legal opera por la satisfacción y compro-
bación de tales requisitos corresponde ahora determinar cuáles son sus
efectos en el tiempo, esto es, si se es propietario recién a partir del cum-
plimiento de los diez años o cinco años de posesión, junto con los demás
requisitos, o se retrotrae al momento en que se inició la posesión; al res-
pecto esta Sala de Casación se inclina por la posición de estimar que una
vez congurada la usucapión, esto es, cumplidos todos los requisitos esta-
blecidos en el artículo 950 del Código Civil, esta nos coloca en la situa-
ción de considerar la existencia de una cción legal en virtud de la cual
los efectos de la usucapión deben retrotraerse al momento en que se inició
la posesión, dado que es en base a la realidad de dicha posesión durante
un lapso de diez años o ya de cinco años que se adquirió el derecho de
propiedad;
La doctrina nacional no ha desarrollado el efecto retroactivo de la pres-
cripción. En cambio, la doctrina extranjera aborda el tema y mayorita-
riamente le da efecto retroactivo a la prescripción. Por ejemplo, Hernán-
dez Gil(4) distingue entre el hecho generador de la adquisición y el efecto
adquisitivo, señalando que el primero: “(…) se desarrolla en el tiempo,
de tal manera que la persistencia de la posesión en el tiempo es el factor
clave de su estructura. En cambio, el efecto adquisitivo no es susceptible
de ser distendido en el tiempo; hay que referirlo a un momento determi-
nado. Mientras se está produciendo la usucapión no se está adquiriendo;
no cabe la posibilidad, ni siquiera conceptual, de graduar temporal-
mente la adquisición o expresarla en fases. El día antes que la usucapión
ilícita (art. 219, inciso 4, del CC). Estas sentencias son cuestionables porque la venta de un bien ajeno
no es nula.
(4) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1980, p. 539.
142
concluya falta tanto para adquirir como el día en que se inicia. Temporal-
mente, la adquisición está más próxima. Más ella misma, como tal adqui-
sición, no se está desarrollando. Surge en un momento determinado, en
unidad de tiempo y de acto, aunque la gestación haya sido larga. ¿Por
qué, entonces, volver al principio? No hay más opción posible que el
comienzo o el n. No cabe pensar en un tiempo intermedio ni tampoco
distribuir durante él la adquisición. Son, sin duda, consideraciones de
orden práctico y de certeza jurídica las que hacen preferible el comienzo
de la posesión y de la usucapión como momento al que imputar los efec-
tos. Si estos hubieran de proyectarse solo hacia el futuro se crearía una
situación de incertidumbre durante el tiempo anterior. Así, aunque sea a
posteriori, se conoce quién ha de reputarse propietario o titular del dere-
cho real desde que comenzó la posesión. La retroacción, a su vez, hace
que para determinar el signicado y valor de lo acontecido durante el
tiempo intermedio, se considere como propietario o titular del derecho
real al que adquirió por usucapión”.
Como se puede apreciar, el efecto retroactivo de la posesión tendría por nali-
dad proteger a los terceros que hubieran contratado con el poseedor.
A pesar de la jurisprudencia y doctrina citada, discrepo de la posición que le da
efecto retroactivo a la prescripción.
Por la prescripción alguien pierde su derecho de propiedad y otro adquiere el
derecho. La prescripción convierte al poseedor ilegítimo en propietario, y lo hace de
manera gratuita. Se trata entonces de una institución que priva del derecho de propie-
dad, que restringe un derecho, beneciando a otro (el poseedor). Por esta razón, las
normas del Código Civil deben interpretarse de la manera menos gravosa para el titu-
lar que ve perder su propiedad.
El efecto retroactivo de la prescripción es una cción. Antes de cumplirse el
plazo, el poseedor no es propietario. Recién cuando se cumple el plazo, se convierte
en propietario. Si por el efecto retroactivo de la prescripción el poseedor se convierte
en propietario desde que comenzó a poseer el bien, no cabe duda que dicho efecto
crea la cción de considerar al poseedor propietario cuando no lo era ni cuando se
había convertido en propietario.
El Código Civil no contiene norma alguna que diga que la prescripción tiene
efecto retroactivo. En consecuencia, no se debería interpretar que la prescripción
tiene dicho efecto.
Si se establece la cción de darle efecto retroactivo a la prescripción, el posee-
dor sería propietario desde que comenzó a poseer, por lo que los frutos le correspon-
derían desde entonces, incluso si hubiera sido un poseedor de mala fe.
Por su lado, los actos realizados por el propietario devendrían en inecaces.
Por ejemplo, una hipoteca constituida válidamente podría quedar sin efecto porque
143
a la fecha de constitución de la garantía el propietario no era dueño (debido al efecto

retroactivo de la prescripción).
En denitiva, si le damos efecto retroactivo a la prescripción se perjudicará aún
más al propietario. No solo pierde la propiedad, por efecto de la prescripción, sino
que también pierde los frutos que legítimamente le correspondían. Y en el caso de los
terceros, se les afecta seriamente.
Por lo expuesto, no estoy de acuerdo con el efecto retroactivo de la prescripción,
y propongo que se modique el artículo 952 del Código Civil para que diga expresa-
mente que la prescripción no tiene efecto retroactivo.
El nuevo artículo 952 del Código Civil podría quedar redactado de la siguiente
manera:
“Se adquiere un bien por prescripción desde que transcurre el plazo
exigido por ley.
Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se
le declare propietario.
La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la pro-
piedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del anti-
guo dueño”.
III. PRESCRIPCIÓN CONTRA EL REGISTRO

Como he mencionado anteriormente, la propiedad se adquiere por prescripción
cuando transcurre el plazo exigido por ley. El adquirente puede acudir al Poder Judi-
cial para que se declare su derecho y luego inscribir su adquisición. ¿Qué ocurre si
la prescripción no es declarada judicialmente (o si declarada, no se registra la adqui-
sición) y el titular con derecho inscrito luego enajena el bien y el adquirente inscribe
su adquisición? ¿Quién debe ser preferido: el “adquirente registral” o el “adquirente
por prescripción”?
En sede judicial hay tres tendencias: la primera que protege al adquirente regis-
tral, la segunda que declara la nulidad de la transferencia al adquirente registral y la
tercera que protege al adquirente por posesión. Veamos algunos ejemplos.
Con respecto a la primera tendencia, puede verse la Casación Nº 2185-2008
Lima, publicada en El Peruano el 2 de febrero de 2009. Servicio de Parques de
Lima – SERPAR LIMA había adquirido un inmueble de quien guraba con derecho
inscrito. La transferencia se registró. Resulta que con anterioridad, Héctor Cipriano
había adquirido el mismo inmueble por prescripción. Su derecho había sido declarado
judicialmente pero no había inscrito su adquisición. En este contexto, SERPAR LIMA
demandó a Héctor Cipriano para que se declarara su mejor derecho de propiedad.
La Corte Suprema le dio la razón a SERPAR. Sostuvo que se trataba de un supuesto
de oponibilidad entre dos derechos reales, por lo que la solución la daba el primer
144
párrafo del artículo 2022 del Código Civil, que establece que prevalece el derecho que
se inscribe primero. Señaló, además, que el Principio de Fe Pública Registral, reco-
gido en el artículo 2014 del Código Civil, igualmente amparaba a SERPAR LIMA.
Especícamente la Corte Suprema dijo lo siguiente:
“(…) Cuarto.- El artículo 2016 del Código Civil regula el principio de
prioridad registral, según el cual ‘la prioridad en el tiempo de la inscrip-
ción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro’. En
tanto que la primera parte del artículo 2022 del Código Civil, resume el
aforismo ‘priore tempore potior iure’ es decir, primero en el tiempo mejor
en el derecho y recoge, asimismo, el principio registral de rango, según
el cual, ‘para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también
tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que
se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone’.
Quinto.- De lo expuesto, se arriba a la conclusión que tratándose de dere-
chos de igual naturaleza, resulta de aplicación las normas en comentario
y especialmente la última norma en mención, que da solución al conicto
surgido en autos (…). Por lo demás, el artículo 2014 del Código Civil, al
regular el principio de buena fe registral, es claro en señalar que el tercero
que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adqui-
sición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los regis-
tros públicos. Siendo que e el caso de autos, no existe ningún elemento de
juicio que destruya la buena fe con que procedió la accionante al adquirir
el bien sub júdice (…)”.
Con relación a la segunda tendencia, puede verse la Casación Nº 750-2008-Caja-
marca, comentada anteriormente a propósito del efecto retroactivo de la prescripción.
La Corte Suprema entiende que la venta de un bien ajeno es nula porque el dueño era
el poseedor (y no el vendedor) ya que se había convertido en propietario por pres-
cripción). En este caso la Corte Suprema no entra a discutir el derecho del adquirente
registral y la colisión de derechos contradictorios (el del adquirente registral frente
al del adquirente por prescripción). Simplemente dice que se trata de una venta nula,
por lo que el propietario es el adquirente por prescripción.
Con respecto a la tercera tendencia, puede verse la sentencia de Primera Instan-
cia recaída en el proceso seguido por Rosa Juana Tamayo López contra Inmobiliaria
American Group S.A., sobre prescripción adquisitiva (Exp. Nº 6632-2007-La Liber-
tad). En el caso se presentó la discusión, prevaleciendo en opinión del juez el derecho
del adquirente por prescripción, en aplicación de lo establecido en el artículo 952 del
Código Civil, en cuyo segundo párrafo señala que la sentencia que declara la pres-
cripción adquisitiva de dominio es título para la cancelación del asiento a favor del
antiguo dueño.
145
Sobre el particular, el juez en el Considerando Octavo de la referida sentencia

dijo lo siguiente:
“(…)
Estando a que en el presente proceso el ad quem al momento de decla-
rar nula la sentencia expedida por el anterior a quo, ha dejado sentado el
argumento(5) consistente en que al margen de las disposiciones doctrina-
les (Prescripción por registro –secum tabulas– o prescripción contraria al
registro –contra tabulas–), partiendo del hecho que quien adquiere por
prescripción adquisitiva el bien, se constituye en propietario, en con-
secuencia, sí se puede prescribir contra el titular registral , (es que
debe entenderse) que la prescripción pretende subsanar un supuesto de
inadecuación registral, que existe entre lo que publica el registro (titular
registral, frente a un propietario no titular registral) y la realidad.
Ello tiene mayor sustento si tomamos en cuenta lo que el Tribunal Regis-
tral ha establecido sobre el presente punto en análisis: ‘(…) La moderna
teoría sostiene que si bien las demás funciones de la prescripción son
atendibles, su esencia y nalidad es servir como el medio de prueba más
sólido del derecho de propiedad. Ello se explica por cuanto la propiedad
no es la posibilidad abstracta de ejercitar las facultades inherentes a
ella, sino ejercicio efectivo de las mismas por el propietario. La propie-
dad en la sociedad moderna supone entonces que su titular utilice efec-
tivamente los bienes de la forma más ecaz para satisfacer sus intereses,
lo cual redunda en el benecio colectivo. La posesión y el uso efectivo
se convierten en los elementos objetivos que evidencian la utilización
ecaz del bien, y permiten al mismo tiempo que la sociedad reconozca
a quien lo hace como el verdadero propietario, aunque no lo haya sido
originalmente. Dicho de otro modo, la posesión (…) de un bien por el
poseedor justica que el ordenamiento reconozca a éste como su propie-
tario, privando al verdadero titular de la propiedad’. De tal forma que,
en concatenación con lo establecido por el órgano revisor, y en el enten-
dido que el artículo 952 del CC cuando prescribe que: ‘La sentencia que
declara fundada la demanda de prescripción adquisitiva constituye titulo
para la inscripción en el registro respectivo, y para la cancelación del
asiento del anterior propietario’ en esencia debe entenderse, que todo
aquel que adquiere un bien prescripción adquisitiva de dominio, les es
irrogado directamente el poder de oponerse contra el titular registral, así
este haya adquirido y luego inscrito el mismo bien antes o durante el trá-
mite del proceso judicial de usucapión, sin importar el tipo de acto pri-
vado que haya celebrado para adquirir la propiedad, inclusive así se trate
(5) Ver sentencia de vista de folios 518 a 524, especícamente considerando 9 de folios 522.
146
de un tercero adquirente de buena fe que inscribió su derecho en el regis-

tro, esto es aunque el adquirente goce de la protección registral, pues si
lo que adquiere es un derecho que no existe en la realidad extra registral
por haber desaparecido por prescripción, con lo que no adquirió ni adqui-
rirá nada.
Asimismo, sobre el principio de fe pública registral prescrito en el
artículo 2014 del Código Civil, se advierte que la protección que brinda
tal principio es limitada por cuanto solo otorga seguridad en los casos
de resolución, rescisión, anulación del derecho del legitimado por el
registro para transferir la propiedad de un bien registrado, mas no con-
tra la prescripción. Ello tiene un sentido lógico pues en los casos en
el que el título del vendedor se anule, resuelva o rescinda por causas
que no consten en el registro, el derecho del comprador que desconozca
de tales causas estará protegido por el principio de fe pública registral;
sin embargo, dicha regla no surtirá efectos en el titular registral que
obtuvo su derecho de propietario que perdió su derecho a favor de un
tercero que ha poseído el bien durante el plazo que la norma prevé para
su conguración.
(…)”.
Como se puede apreciar, son en realidad dos tendencias que existen en el Poder
Judicial. Una que favorece al adquirente registral, amparada en los artículos 2014 y
2022 del Código Civil, y otra al adquirente por prescripción, en base al artículo 952
del Código Civil.
La tendencia que está prevaleciendo en el Poder Judicial es la de favorecer al
adquirente por prescripción. Por ejemplo, en el Pleno Jurisdiccional Regional Civil
realizado en Talara el 11 de agosto del 2012, venció la posición que estableció que
“Debe prevalecer el derecho de quien en base a la posesión continua, pacíca, y
pública (con justo título y buena fe en el caso de la prescripción corta), ha [hecho]
publicitario su derecho, en tanto la posesión es también una forma de publicidad más
objetiva; y porque con ello se brinda protección a quien da al bien el uso, disfrute y
goce que corresponde a su naturaleza económica; siendo esta protección la que en
rigor aanza la seguridad jurídica, en el entendido de protección a los derechos mate-
rialmente vericados; en tanto que el tráco de bienes basado en el registro corres-
ponde a una cción que no debería tener mayor relevancia económica ni jurídica que
el hecho mismo de la posesión en que se funda la usucapión (<http://www.pj.gob.
pe/wps/wcm/connect/7d8a62004c86c06aa9d8bd7ee8aa914d/DOC.PDF?MOD=AJP
ERES&CACHEID=7d8a62004c86c06aa9d8bd7ee8aa914d>).
En otro Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, realizado en Trujillo el 4 y 5 de
noviembre de 2011, igualmente venció la postura a favor del adquirente por prescripción
<http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec478d96957/
Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES>.
147
En mi opinión, el Código Civil no regula el conicto entre la persona que

adquiere el bien por prescripción y la persona que adquiere del titular registral (que
ya no era dueño) y registra su adquisición.
El artículo 2014 no es aplicable porque el supuesto de esa norma es la de un ter-
cero ajeno al acto que se anula. El adquirente registral no es un tercero registral. Lo
que ocurre es que el adquirente registral adquiere de un non domino.
El primer párrafo del artículo 2022 tampoco es aplicable porque dicha norma se
reere a derechos compatibles que acceden o pueden acceder al registro. Es el caso
de un propietario que da en usufructo su bien y luego lo vende. Los dos derechos
(usufructo y propiedad) se inscriben, pero prevalece el que se inscribe primero, inde-
pendientemente de la fecha de nacimiento de los derechos. Sin embargo, dos perso-
nas que pretenden ser dueños del mismo bien tienen derechos incompatibles y sólo el
derecho de uno de ellos se puede inscribir.
Por último, el artículo 952 no es aplicable porque el supuesto de esa norma es la
del que prescribe contra el que gura con derecho inscrito, para lo cual lo demanda
en el proceso judicial respectivo. La sentencia es oponible al demandado, y se can-
cela su derecho. Pero en el caso del conicto que venimos comentando, se sigue el
proceso contra el que guraba con derecho inscrito, quien luego transere al adqui-
rente registral.
A pesar que no es mencionado por la jurisprudencia que he revisado, tampoco
es aplicable el concurso de acreedores previsto en el artículo 1135, porque no hay dos
ventas. Sin embargo, se asemeja mucho a la concurrencia porque el segundo adqui-
rente, en el caso de la concurrencia, o el adquirente registral, en el caso planteado,
adquieren de un non domino.
No obstante que el conicto no está regulado en el Código Civil, estimo que el
derecho del adquirente registral debe prevalecer al del adquirente por prescripción,
porque la publicidad registral es el eje de la oponibilidad de los derechos sobre inmue-
bles. Si amparamos al adquirente por prescripción, se destruiría la ecacia del regis-
tro. El que adquiere de quien en el registro aparece como dueño e inscribe el dere-
cho adquirido, debe quedar protegido. No importa que el enajenante sea dueño. Pudo
haber vendido antes el bien, o un tercero haber adquirido la propiedad por prescrip-
ción, pero si la transferencia o la adquisición por prescripción no constan en el regis-
tro, la transferencia posterior que se inscribe debe mantener su ecacia.
Si bien el Código Civil no regula expresamente el conicto, las normas regis-
trales protegen siempre al adquirente que inscribe conando en la información que
publica el registro. Así, el artículo 1135 protege al que inscribe en un caso de doble
venta. El segundo comprador queda protegido si inscribe, a pesar que adquiere de
un non domino (porque con la primera venta dejó de ser propietario). Por su lado, el
artículo 2014 protege al adquirente registral si el vicio del enajenante no consta en
los Registros Públicos. Aquí también se trata de una adquisición a non domino. El
148
bien no era del enajenante ya que se anula, rescinde o resuelve su derecho. ¿Porqué
tendría que haber diferencia si se adquiere de un non domino porque un tercero había
adquirido el bien por prescripción? ¿Acaso la propiedad adquirida por prescripción
es mejor que la propiedad adquirida por compraventa? ¿Por qué la propiedad adqui-
rida por compraventa se pierde frente a un tercero que adquiere conando en el regis-
tro y no se perdería si es adquirida por prescripción?
La propiedad es la misma, cualquiera que sea su modo de adquisición. En todos los
casos, y debido al sistema de transmisión consensual, la propiedad no puede oponerse
a todos si no se inscribe. No puede oponerse a un segundo adquirente registral en caso
de doble venta según el artículo 1135 del Código Civil; tampoco al adquirente registral
cuando se anula, rescinde o resuelve el derecho del otorgante (art. 2014 del CC).
El tema central en discusión es cuál es el mejor mecanismo de oponibilidad en
materia de inmuebles: la posesión o el registro.
La propiedad es un derecho exclusivo porque excluye de su ámbito a cualquier
persona distinta del dueño. No puede haber en principio dos propietarios de un bien,
salvo el caso de copropiedad o de comunidades en general, en cuyo caso la exclusi-
vidad es de la copropiedad o comunidad.
La exclusividad del derecho de propiedad tiene importancia económica por-
que incentiva la inversión en los bienes y permite que se utilicen de la manera más
eciente. La exclusividad determina que los bienes tengan mayor valor y facilita su
transferencia y gravamen. La exclusividad, en denitiva, es el elemento esencial que
permite la existencia misma del derecho de propiedad.
De otro lado, la exclusividad de la propiedad hace que aumente el valor de los
bienes. Así como una casa tiene menor valor si está ocupada (ya que el adquirente
tendrá que asumir los gastos judiciales para desalojar al ocupante, y por tanto el pre-
cio que estará dispuesto a pagar será menor), una casa en la que el derecho de propie-
dad del vendedor está en cuestión, también tiene menor valor. Un derecho de propie-
dad que se puede oponer a todos es un derecho que vale más que el que no se puede
oponer a todos.
Esto último es sumamente importante para la transferencia y gravamen de los
bienes. La transferencia tiene por objeto que los bienes circulen para que lleguen a
quien les den un uso más eciente. A través del intercambio se asignan los recursos.
La propiedad no oponible a todos ocasiona que los compradores valoricen los bienes
a un menor valor y, en algunos casos, que las personas tomen la decisión de no adqui-
rir los bienes. Por su lado, el gravamen de los bienes busca asegurar el cumplimiento
de obligaciones o, dicho con otras palabras, los bienes sirven para acceder al crédito
pues el acreedor estará dispuesto a prestar o a bajar las tasas de interés si disminuye
el riesgo de no pago. De esta forma, una propiedad no exclusiva puede convertirse en
una propiedad estancada, fuera del mercado, que no puede ser objeto de transferen-
cias ni servir de garantía.
149
¿Cómo hacemos para que la propiedad sea un derecho exclusivo? La respuesta

es muy simple: publicitando el derecho. Si todos conocen o están informados de que
una persona es propietaria de un bien, la titularidad se podrá oponer a todos.
¿Cómo publicitamos el derecho de propiedad? Existen diversas formas, pero
modernamente las principales son la posesión y el registro. La posesión es un meca-
nismo menos perfecto que el registro, pero es menos costoso para ciertos bienes. A
modo de ejemplo, no sólo sería oneroso sino muy difícil registrar los lápices, pero
resulta comparativamente barato registrar las casas. En otras palabras, la inscripción
de un lápiz costaría tanto o más que el bien mismo (lo que ocasionaría que su valor
en el mercado se elevara considerablemente), pero tratándose de las casas el valor de
la inscripción es pequeño en comparación con el del bien. Por eso el mecanismo de
publicidad más eciente para los lápices es la posesión y para las casas el registro.
Para que la propiedad cumpla su rol económico, debe estar bien determinada.
Esto supone no sólo que el titular cuente con un título, sino que su derecho esté debi-
damente inscrito en los Registros Públicos. Al publicitar relaciones jurídicas sobre
los bienes, el registro permite que se conozca fácilmente quién es el titular y los
gravámenes que afectan la propiedad. Además, hace oponible el derecho a terceros,
como vimos anteriormente. El registro constituye entonces, un mecanismo que dis-
minuye los costos de transacción, facilitando el intercambio de los bienes y el acceso
al crédito.
Por todo lo antes expuesto, estimo que debe prevalecer el derecho del adquirente
registral al del adquirente por prescripción. Si prevaleciera el derecho del adquirente
por prescripción, no sólo le restaríamos ecacia al registro, sino que habría que con-
cluir que el mejor mecanismo de publicidad y de oponibilidad en materia inmobilia-
ria, es la posesión. Si eso es así, y para ser consecuentes, la transferencia de propie-
dad en materia inmobiliaria debería producirse con la entrega. Esto es inadmisible y
constituiría un retroceso de algunos siglos.
Por lo expuesto, propongo que se modique el artículo 2014 del Código Civil
en los términos siguientes:
“Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún
derecho de persona que aparece en el registro con facultades para otor-
garlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque des-
pués se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los Registros Públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la
inexactitud del registro.
Quien adquiere por prescripción un bien inscrito, no puede oponer su
adquisición al tercero referido en los párrafos anteriores, salvo que el
plazo de la prescripción haya empezado a contarse después de inscrito el
acto de adquisición del tercero”.
150
La propuesta no es nueva. En el Perú se propuso extender los alcances del Prin-

cipio de Fe Pública Registral, para proteger al adquirente registral inclusive contra el
adquirente por prescripción, hace muchos años, pero no fue aprobada.
La propuesta, además, tiene antecedente en la legislación comparada. Por ejem-
plo, en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria protege al tercero registral y sacrica al
adquirente por prescripción. Según esta norma, la prescripción consumada o la que
pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, prevalece en dos casos:
si el tercero registral conocía o tenía medios racionales y motivos sucientes para
conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que el bien estaba poseído a título
de dueño por persona distinta a su enajenante; o si, siempre que, no habiendo cono-
cido ni podido conocer tal posesión al tiempo de la adquisición, el adquirente ins-
crito consienta la posesión, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la
adquisición.
151
Cuarta parte
DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES
Las perspectivas de modernización
del Derecho de las Obligaciones
El estado de la cuestión en la experiencia jurídica peruana
Juan ESPINOZA ESPINOZA(*)
I. INTRODUCCIÓN
El Código Civil peruano de 1984 es una suerte de “Nuevo Testamento” hecho
por varios apóstoles. Me explico, mediante D.S. Nº 95, del 01/03/1965, se creó una
Comisión Reformadora que elaboró un proyecto de Código Civil, presidida por el pro-
fesor Carlos Fernández Sessarego. Posteriormente, por Ley Nº 23403, del 28/05/1982,
se creó la Comisión Revisora de dicho proyecto y, mediante el D. Leg. Nº 295, del
25/07/1984, se promulgó el actual Código Civil peruano. En 1965, se llamó a los juris-
tas más calicados de la comunidad cientíca peruana, y en 1976 se encargó a cada
uno de ellos, la elaboración de un proyecto de Libro del Código(1). Los grandes códi-
gos decimonónicos latinoamericanos, eran fruto de la elaboración de un solo jurista,
como es el caso del Código Civil argentino de 1869, obra de Dalmacio Vélez Sars-
eld, inspirado en el Esboço del Código Civil brasileño, que diseñara Augusto Texeira
de Freitas, o del Código Civil chileno ideado por Andrés Bello. El actual Código civil
peruano si bien es el resultado de los aportes de insignes juristas, encuentra ciertas
dicultades a nivel de interpretación sistemática, por cuanto cada libro es tributario
de modelos jurídicos que no siempre son coincidentes. Siguiendo la metáfora inicial:
cada evangelio tiene una percepción diversa de lo divino. Es el caso del Libro V, de
Las Obligaciones, que tiene una marcada inuencia de la versión original de Code
civile francés (para muestra, basta decir que el Código Civil peruano mantiene el
(*) Profesor de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Académico correspond iente de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
(1) Para un detalle de los miembros y asesores que integraron la Comisión Reformadora desde 1965 hasta
1979, ver VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales. Gaceta
Jurídica, Lima, 1992, pp. 93-98.
155
Juan Espinoza Espinoza
principio de mutabilidad parcial de la cláusula penal)(2) y el Libro VII, Fuentes de las

Obligaciones, que ha recogido en sustancia el Codice civile italiano de 1942.
A ello se suma la irrupción del Código de Protección y Defensa del Consumi-
dor, Ley Nº 29571, del 01/09/2010, por el cual también han surgido una serie de pro-
blemas a propósito de la interpretación sistemática y armoniosa de sus disposicio-
nes con las del Código Civil y leyes especiales. Este nuevo código ha introducido,
incluso, nuevas categorías, como la del consumidor equiparado. Ello ha originado
una situación que ha sido calicada magistralmente por Erik Jayme como un diálogo
de fuentes.
Dado que el ámbito de comprensión del Derecho de las Obligaciones y los Con-
tratos es sumamente amplio, me centraré en algunas de las guras materia de estas
jornadas.
II. LA PROTECCIÓN DE LA PARTE DÉBIL: LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

El artículo 1398 del Código Civil peruano, siguiendo al artículo 1341 del Código
Civil italiano de 1942, regula a las cláusulas vejatorias(3). Este dispositivo se aplica
tanto para los contratos de adhesión(4) como para las cláusulas generales de contrata-
ción(5) no aprobados administrativamente. Autorizada doctrina nacional dene como
(2) Como se sabe, tanto el artículo 1152 como el 1231 se reforman por la Ley Nº 597, del 09/07/1975, de
reforma de la disciplina del Code civil en materia de cláusula penal, (regulando la posibilidad que el
juez aumente la penalidad, cuando esta sea diminuta) y la Ley Nº 1097, del 11/10/1985, que establece
limitadamente la posibilidad que el juez intervenga de ocio. La reforma del 75 “ha sido, no en su adopción
formal, sino en su inspiración sustancial, una adecuación normativa (casi una interpretación auténtica ) de
la elaboración histórico-doctrinal y del trabajo aplicativo-judicial que ha caracterizado constantemente
la cultura jurídica francesa” (Silvio MAZZARESE, Clausola penale Artt. 1382-1384, Il Codice Civile.
Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffrè, Milano, 1999, p. 103).
(3) Artículo 1398: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las
ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de
prorrogar o de renovar tácitamente el contrato”.
(4) Los cuales son denidos como “una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonomía privada
manifestada por la libertad de conclusión del contrato, la determinación de las condiciones del mismo es
hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte,
o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso,
aceptará la oferta; en el segundo, la rechazará” (DE LA PUENTE Y LAVALLE. “El contrato en general.
Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil”. En: Biblioteca para leer el Código
Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo III, 3ª Edición, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 26).
(5) Denidas por el artículo 1392 del CC como “aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona
o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de jar el contenido normativo de una serie indenida
de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”. Sostiene que se trata de fenómenos
muy similares BULLARD GONZÁLEZ, cuando arma que “resulta difícil imaginar un ejemplo en el
que, la adhesión no se dé a cláusulas generales. Por el contrario, el fenómeno de las cláusulas generales
resulta teniendo un espectro de cobertura más amplio, permitiendo que la ‘adhesión’ se produzca no a la
integridad del contenido contractual, sino a algunas condiciones particulares” (“Contratación en masa
¿Contratación?”. En: Thémis , Segunda Época, Nº 15, Lima, 1989, p. 54).
156
Las perspectivas de modernización del Derecho de las Obligaciones
vejatorias “las cláusulas generales de contratación que alteran, en ventaja del predis-
ponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes”(6).
Para el formante legislativo, son cláusulas vejatorias las que establecen lo siguiente:
a) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.
b) Suspensión de la ejecución del contrato.
c) Rescisión y resolución del contrato.
d) Prohibición de oponer excepciones.
e) Prórroga o renovación tácita del contrato(7).
El artículo 49.1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor , Ley
Nº 29571, del 02/09/2010 dene a las cláusulas abusivas de la siguiente manera:
“En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contrata-
ción no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas
y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas indi-
vidualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al
consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad
o anulen sus derechos”.
Siguiendo el modelo de la Directiva Comunitaria Nº 93/13/CEE, el Código de
Protección y Defensa del Consumidor se alinea dentro de los países que asimilan una
tutela (que a su vez, se inspira en el modelo jurídico alemán, concretamente, la ley
sobre condiciones generales del contrato, Gesetz zur Regelung des Rechts der All-
gemeinen Geschäftsbedingungen, AGBG, que entró en vigor el 01/04/1977) basada
en una lista negra y en una lista gris (8). La lista negra (art. 50) contiene un elenco de
cláusulas que están afectas de inecacia absoluta y la lista gris (art. 51) de inecacia
relativa. Esta última es un númerus apertus (son ejemplicativas, no taxativas). Evi-
dentemente, solo la autoridad judicial puede declararlas inecaces, mientras que la
autoridad administrativa (según el art. 52.1) puede inaplicarlas. Debe recalcarse que
tanto el Código de Protección y Defensa del Consumidor y la Directiva Comunitaria
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Ob. cit., p. 202.

(7) El texto original consideraba como vejatoria la estipulación de jar cláusulas compromisorias y
sometimiento a arbitraje. Este ha sido derogado por la Primera Disposición Modicatoria del Código
Procesal Civil. Esta supresión ha sido criticada, por cuanto “si el sometimiento a arbitraje resulta de una
manifestación libre, reexiva y consciente, en el marco de un equilibrio negocial de las partes, no hay
ningún inconveniente. Empero no puede descartarse la imposición de esta vía, en el caso de las CGC,
para benecio del predisponente, quien estará en aptitud de denir el tipo de arbitraje, el lugar en que
se desarrollará y aún el procedimiento al que estará sometido” (CÁRDENAS QUIRÓS. “Las cláusulas
generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”. En: Ius et Veritas, Nº 13, Lima, 1996,
p. 24).
(8) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”.
En: Thémis , Revista de Derecho, Segunda Época, Nº 38, 1998.
157
Nº 93/13/CEE toman de la disciplina francesa (concretamente la Ley Nº 78-23 del

10/01/1978(9)), una tutela que sólo se centra en la relación de consumo.
Debemos de partir de la premisa que el universo de la contratación por adhe-
sión no coincide simétricamente con la contratación masiva con los consumidores.
Pueden haber casos de contratos por adhesión (con cláusulas vejatorias) en la cuales
el adherente no es un consumidor. Es el caso de la contratación que haría un banco
para representar sus valores en anotaciones en cuenta con una empresa que ofrece
este servicio.
Se presenta una contradicción con lo regulado en los artículos 50 del Código de
Protección y Defensa del Consumidor (que contiene un elenco de cláusulas que están
afectas de inecacia absoluta), 51 (que contiene un elenco de cláusulas que están
afectas de inecacia relativa) y el artículo 1398 del CC (que sanciona con nulidad las
cláusulas abusivas). Ello genera –en lo que a relaciones de consumo por adhesión se
reere– las siguientes interpretaciones:
a. En aplicación del principio de especialidad, entender que en la contrata-
ción masiva con el consumidor se tendrá el régimen de inecacia, mien-
tras que en las relaciones en las cuales no hayan consumidores, el de nuli-
dad (art. 1398 del CC).
b. Entender la “inecacia” (sea absoluta o relativa) regulada en el CPDC
como inecacia estructural, o sea invalidez, entendiendo a la absoluta
como nulidad y a la relativa como anulabilidad. En efecto, un sector de
la doctrina distingue, aunque en posición que no comparto, la inecacia
estructural de la funcional(10).
Si bien –como sabiamente sostiene García Maynez– clasicar es un problema
de perspectiva, la distinción de inecacia estructural y funcional, es cuestionable por
el simple hecho que parte de la premisa equivocada que el acto inválido no produce
efectos jurídicos(11). No obstante ello, basándome en el argumento de la coherencia
en la interpretación normativa (insisto, aunque no compartiendo esta línea de pensa-
(9) En Francia regía la Ley Nº 78-23, del 10/01/1978. En 1993 se reformó esta ley por el Code de la
Consommation, aprobado por Ley Nº 93-949, del 26/07/1993; pero como se advierte “esta ocasión no
sirvió de punto de partida para la unicación de estas dos leyes, por lo que los artículos relativos a las
cláusulas abusivas en los contratos de consumo de la Ley Nº 78-23 fueron incorporados sin mod icaciones
a los artículos L. 132-1 hasta 134-1 del Code de la Consommation” (LOZANO BLAS, Giancarlos. “Las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Análisis del régimen europeo y su futura
adaptación en el ordenamiento jurídico peruano. En: Actualidad Jurídica. Nº 134, Gaceta Jurídica, Lima,
enero, 2005, p. 289). Posteriormente se promulga la Ley Nº 95-96, del 01/0 2/1995, a efectos de adecuarse
a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05/04/1993 y se modica así el Code de la Consommation .
Ello ha llevado a decir que, en esta materia, se ha producido en Francia una mélange législaltif.
(10) Como pone en evidencia, LLOVERAS DE RESK, María Emilia. Tratado teórico-práctico de las nulidades .
Reimpresión, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 4.
(11) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial,
Editorial Rhodas, Lima, 2012, p. 475 y ss.
158
miento) haría entender que, cuando el Código de los Consumidores, en sus artículos
50 y 51, regula la inecacia absoluta y relativa, hace referencia a la inecacia estruc-
tural, vale decir, a la nulidad y a la anulabilidad, respectivamente.
Merece especial atención un caso (antes de la vigencia del Código de los Con-
sumidores) que se presentó a un consumidor al cual el proveedor le había perdido
las películas de un viaje: si bien la Comisión de Protección al Consumidor, Sede
Lima Sur, con Resolución Final Nº 2603-2010/CPC, del 05/11/2010, declaró infun-
dada la denuncia en el extremo que la cláusula de exoneración de responsabilidad
del proveedor era abusiva, mediante Resolución Nº 0078-2012/CS2-INDECOPI, del
11/01/2012, la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, revocó la decisión de primera instancia,
declarando fundada la demanda, pues, a su entender, quedó acreditado que el denun-
ciado opuso al denunciante una cláusula abusiva, transgrediendo lo dispuesto en el
artículo 1398 del CC.
Similar caso resolvió la Corte de Casación Civil francesa en 1989, cuya Primera
Sección Civil estableció que: “después de haber puesto en relieve que la cláusula que
guraba en la entrega en depósito exoneraba al laboratorio de toda responsabilidad en
caso de pérdidas de las diapositivas, impugnada la sentencia, de la cual resulta que tal
cláusula procuraba una ventaja excesiva a la sociedad Minit France y que esta por su
posición económica se encontraba en la condición de imponerla a la propia clientela,
ha decidido a buen derecho que esta cláusula revestía un carácter abusivo y debía ser
considerada como no puesta”(12).
III. EL ROL DE LA BUENA FE

El principio de la buena fe, si bien no ha sido acogido en el Título Preliminar
del Código Civil peruano, como lo ha hecho el homólogo español (con la reforma
de 1973), es invocado en no pocos artículos. Siguiendo las tres vías de concreción
del principio de la buena fe, que ha individualizado autorizada doctrina española, lo
encontramos(13):
a. En el Libro de Acto Jurídico, en el artículo 168 del CC(14), como un canon
o criterio hermenéutico. Es importante tener en cuenta que “la regla de la
(12) GHESTIN, Jacques e MARCHESSAUX, Isabelle. “L’applicazione in Francia della direttiva rivolta
ad eliminare le clausole abusive”. En: Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.
L’attuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993 , a cura de BIANCA, Massimo y ALPA, Guido.
CEDAM, Padova, 1996, p. 92.
(13) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Introducción, Teoría del Contrato,
5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 50. Aunque reriéndose al régimen jurídico de las relaciones de
carácter patrimonial.
(14) El cual establece: “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él
y según el principio de la buena fe”.
159
buena fe en la interpretación quiere ser una medida razonable de lo justo,

representando también un límite a la discrecionalidad del intérprete”(15).
b. En el Libro de Fuentes de Obligaciones, en el artículo 1362 del CC(16),
como un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas las
obligaciones. En el ámbito de la relación contractual, la buena fe obliga
a cada una de las partes a comportarse “de manera tal de no perjudicar y
más bien, de salvaguardar el razonable interés de la contraparte, cuando
ello no importe ningún apreciable e injusto sacricio a cargo suyo”(17).
c. Como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los dere-
chos subjetivos. Un límite de estos derechos es la prohibición del abuso
de derecho, invocado en el artículo II del Título Preliminar(18), el cual debe
ser interpretado sistemáticamente, con el artículo 1971.1 del CC (ubicado
en la Sección de Responsabilidad Extracontractual), el cual establece que
no hay responsabilidad “en el ejercicio regular de un derecho”.
Nótese que mientras el artículo 168 del CC entiende al principio de la buena fe
en el primer sentido (a), el artículo 1362 le da una doble connotación a este princi-
pio: sea como criterio hermenéutico y como regla de conducta (a y b). No debe olvi-
darse que, al ser de un alcance tan general el principio de buena fe, éste se irradia a
través de otro grupo de principios, como es el caso del abuso del derecho, fraude a la
ley, actos propios, entre otros. Otro sector de la doctrina preere calicar estos prin-
cipios como “extralimitaciones contrarias a la buena fe” (19). El principio de la buena
fe también es reconocido en el artículo V.5 del Título Preliminar de la Ley Nº 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor , el cual regula que:
“En la actuación en el mercado y en el ámbito de vigencia del presente
Código, los consumidores, los proveedores, las asociaciones de consu-
midores, y sus representantes, deben guiar su conducta acorde con el
(15) CRISCUOLI, Giovanni. Il contratto. Itinerari normativi e riscontri giurisprudenziali. Reimpresión

actualizada, CEDAM, Padova, 1996, 339.
(16) Que norma: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes”.
(17) ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Giuffrè, Milano, 2001, 497. Es importante tenerse en cuenta, en materia
contractual, que la “rearmación de la buena fe como principio de integración de l contenido del contrato,
que extiende sus alcances a todo el iter contractual (comprensivo de los periodos precontractual, contractual
propiamente dicho e –incluso– postcontractual), fue posible gracias a la labor de reconstrucción de nuestra
tradición jurídica (que condujo a una ‘nueva transfusión’ del Derecho Romano) y de armonización con las
demás Codicaciones latinoamericanas llevada a cabo pacientemente por la doctrina y la jurisprudencia”
de países como Argentina y Brasil (Así, ESBORRAZ, David Fabio. Contrato y Sistema en América Latina ,
Centro di Studi Giuridici Latinoamericani - Università di Roma “Tor Vergata”/CNR, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2006, 136).
(18) El cual regula que: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar
indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
(19) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 51.
160
principio de la buena fe de conanza y lealtad entre las partes. Al evaluar

la conducta del consumidor se analizan las circunstancias relevantes del
caso, como la información brindada, las características de la contratación
y otros elementos sobre el particular”.
Si bien el principio de buena fe es frecuentemente empleado por jueces y árbi-
tros en la interpretación de los actos jurídicos, no es extraña la invocación de sus deri-
vaciones, como es el caso de los actos propios o de la apariencia.
En materia de relaciones de consumo, el Tribunal de Solución de Contro-
versias del Órgano Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte
de Uso Público (OSITRAN), mediante Resolución Final Nº 003-2011-TSC-OSI-
TRAN, del 27/09/2011 (Exp. Nº 015-2001), ha tenido la oportunidad de aplicar el
principio de la buena fe , porque una concesionaria no informó oportunamente a un
consumidor sobre las restricciones a los servicios que debía brindar.
Siempre en la justicia administrativa de tutela del consumidor se conoció
un caso de un consumidor que fue a un restaurante que tenía un centro recreacional
para niños, ubicado fuera de Lima. El local no contaba con estacionamiento propio;
pero durante una época la administración del proveedor alquiló un espacio frente a
su sede, en el cual había notoria publicidad del proveedor, a efectos que sus clientes
estacionen. A su regreso, el consumidor, se dio con la ingrata sorpresa que le habían
roto la luna de su automóvil y robado su radio. La administración le informó que no
tenía responsabilidad, por cuanto, desde hacía un tiempo, ya no alquilaba dicho espa-
cio para sus clientes. Ante la denuncia que hizo el consumidor ante la Comisión de
Protección al Consumidor, esta, mediante Resolución Final Nº 240-2002-CPC, del
10/04/2002, la declaró fundada por infracción a los artículos 5 inciso b) y 15 de la
Ley de Protección al Consumidor (vigentes en ese entonces). Ello, toda vez que en
el presente caso el proveedor no brindó información adecuada al consumidor sobre
su responsabilidad por los vehículos que fueran estacionados en la playa de estacio-
namiento materia de denuncia. En consecuencia, se le sancionó con una multa de 0,4
Unidades Impositivas Tributarias. La fundamentación jurídica se basó en el princi-
pio de apariencia. Se armó que:
“En ese sentido, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
caso, así como la utilización del logotipo y el nombre de la Granja Villa
en el cerco del terreno utilizado como playa de estacionamiento, un con-
sumidor podría prever razonablemente que dicho terreno es utilizado por
la Granja Villa como zona de parqueo para sus clientes, y que por lo tanto,
considerando que dicha empresa cuenta con personal de seguridad ubi-
cado frente a la playa, su vehículo no corría riesgo al ser estacionado en
dicho lugar”.
Se ha advertido que la problemática de los actos propios no se agota en la vali-
dez o no del acto que se pretende desconocer, sino en la responsabilidad civil que de
ese actuar se deriva. En un arbitraje se presentó el siguiente caso: en un contrato de
161
suministro de electricidad el generador y el distribuidor establecen en una cláusula un

determinado proceso de facturación basado en la potencia en horas de punta. En un
período de nueve meses, el distribuidor paga puntualmente al generador y el décimo
mes deja de hacerlo, alegando que la cláusula es ambigua y confusa, decidiendo de
manera unilateral aplicar supletoriamente una Resolución de la Comisión de Tarifas
de Energía, que establece un procedimiento de facturación para el Mercado Regu-
lado (el contrato en cuestión se ha dado en el ámbito del mercado libre). La objeción
surge inmediatamente: si se cuestiona el proceso de facturación por confuso ¿cómo
es que se pagó sin discusión alguna los nueve meses anteriores? Como se ha adver-
tido, resulta imperativo aplicar el principio de los actos propios “respecto de las con-
ductas judiciales y extrajudiciales”(20), por ello, el tribunal arbitral que conoció este
caso decidió que:
“al quedar acreditado que las partes voluntariamente habían establecido
un procedimiento especial para calcular la Demanda Máxima de Potencia,
distinto al de la Resolución Nº 015-95-P/CTE, modicada por la Reso-
lución Nº 022-95-P/CTE, y además que sí era perfectamente determina-
ble dicho cálculo sin recurrir supletoriamente a dichas resoluciones, ahora
HIDRANDINA no debe contradecir sus propios actos”.
Este mismo criterio ha sido seguido en la Resolución del Cuerpo Colegiado Ad-
Hoc del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg) Nº 008-2004-
OS/CC-20, del 25/10/2004.
IV. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL:

¿UNIDAD O DUALIDAD?
El Código Civil peruano adopta un sistema binario: tenemos regulada la res-
ponsabilidad contractual en el Libro VI, Las Obligaciones, Sección Segunda, Efec-
tos de las Obligaciones. Título IX, Inejecución de las Obligaciones, y la responsabili-
dad extracontractual, en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, Sección Sexta (21).
Hace algunos años expresé, siguiendo a la corriente dominante de la doctrina jurídica
contemporánea, que: “la discusión sobre la distinción entre la responsabilidad con-
tractual y extracontractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un
(20) LOPEZ MESA, Marcelo. La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia. La utilidad de las normas
abiertas, el ocaso del legalismo estricto y la nueva dimensión del juez . Depalma, Buenos Aires, 1997,
p. 192.
(21) En el Código Civil de 1852 dentro del Libro tercero, de las Obligaciones y Contratos, Sección primera,
Título Cuarto, De los efectos de los contratos, estaba regulada la responsabilidad contractual y en la Sección
Séptima, de las obligaciones que nacen del consentimiento presunto, Título tercero, De las obligaciones
que nacen de los delitos o de cuasidelitos, se trató la responsabilidad extracontractual.
En el Código Civil de 1936, en el Libro Quinto, del Derecho de las Obligaciones, Sección Primera, de
los actos jurídicos, Título IX, de los actos ilícitos, se reguló a la responsabilidad extracontractual y en la
Sección Tercera, De los efectos de las obligaciones, Título IX, De la inejecución de las obligaciones, se
prescribió sobre responsabilidad contractual.
162
daño y el derecho debe intervenir para repararlo. No importa el origen del daño, sino
como solucionar sus consecuencias. No importa en agente dañoso sino el dañado”(22).
Actualmente, con satisfacción, puedo comprobar que esta es la orientación de la
doctrina nacional más autorizada(23). Con razón, ahora se arma que “nunca hemos
encontrado justicativo que explique el por qué, de un mismo hecho dañoso, que
puede generar un mismo tipo de daño, puedan aplicarse regímenes de responsabili-
dad distintos, con cobertura de daños distintos”(24).
(22) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Reflexiones en torno a la unificación de los regímenes de la

responsabilidad civil contractual y extracontractual”. En: Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 48,
Lima, Años 1990-1991, p. 166. También en Revista del Foro, Año LXXIX, Nº 2, Lima, julio-diciembre,
1991, p. 234.
(23) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Luces y sombras del Código Civil. Tomo II, Studium, Lima, 1991,
173, quien arma que “ambas responsabilidades tienen la misma naturaleza” (cit.). En este mismo sentido,
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, quien advierte “un movimiento creciente que tiende a unicar las
diversas acepciones de responsabilidad civil por daños, superando en este sentido la tradicional distinción
entre daño contractual y daño extracontractual, por cuanto no es relevante para el resarcimiento” (Un
Nuovo modo di fare Diritto, traducción a cura de CABELLA PISU, Luciana y ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. En: Il Diritto dei Nuovi Mondi. CEDAM, Padova, 1994, p. 270) y VIDAL RAMÍREZ, Fernando
“nosotros tomamos partido por la unidad de la responsabilidad civil y creemos que debe ser estudiada
en un plano único y que las reformas en la codicación civil se orienten en ese sentido. Las diferencias
existentes en los dos aspectos con los que es tratada por la actual codicación civil no son, a nuestro
juicio, fundamentales. La responsabilidad civil, contractual o extracontractual, se funda en acciones y
en omisiones, porque tanto la una como la otra resultan de la violación de obligaciones de hacer o de
dar, o de obligaciones de no hacer. No debe perderse de vista que ambas especies de responsabilidad
son el resultado de la violación del deber jurídico del neminen laedere ” (La responsabilidad civil , en
Derecho. Nº 54, PUCP, Lima, diciembre 2001, p. 399). Este último autor, precursoramente, armó que
“no obstante, se debe reconocer que cualesquiera que sean las diferencias existentes entre las normas
que rigen la responsabilidad contractual (sic), la responsabilidad civil debe y puede conservar su unidad,
pese a que su estudio, así planteado, nos lleve a la consideración de que la responsabilidad contractual es
un efecto de las obligaciones contractuales, mientras que la responsabilidad extracontractual constituye
una fuente de obligaciones sin vínculo previo entre la persona que debe reparar el daño y la que a cuyo
favor debe otorgarse la reparación” (Consideraciones Preliminares al Estudio de la Responsa bilidad Civil
Extracontractual. En: Thémis. Nº 6, Año 4, PUCP, Lima, Primer Semestre de 1968, p. 36).
(24) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: la división
de sistemas y la previsibilidad”. En: Scribas, Año I, Nº 2, INDEJ, Arequipa, 1996, p. 74. En este mismo
sentido, SEMINARIO STULPA, Eduardo, quien arma que “el tratamiento unitario de la materia no sólo se
justica por razones de orden práctico sino fundamentalmente de orden conceptual” (en “Responsabilidad
civil: breves comentarios acerca de la propuesta de enmienda”. En: Diez Años. Código Civil peruano. Tomo
II, Universidad de Lima, WG Editores, 1995, p. 333; VEGA MERE, Yuri, quien sostiene que “quizá la más
importante de las razones que abogan por un pronto cambio se encuentra en el injusticado mantenimiento
de las diferencias que favorecen un tratamiento de compartimientos estancos, pese a que, en cualquier
caso, la puesta en escena de la responsabilidad civil –cualquiera sea su origen– proviene de la necesidad de
reparar un daño injustamente sufrido” (“La reforma de la responsabilidad civil en el Derecho Peruano. El
Proyecto de Código Civil Argentino como fuente ineludible de consulta”. En: Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros. Año 1, Nº 6, La Ley, Buenos Aires, 1999, pp. 2-3); SOTOMARINO CÁCERES, Roxana,
arma “la necesidad y la posibilidad de tratar los temas del fenómeno resarcitorio bajo un criterio de
unicación de la responsabilidad civil, lo que, además, aportaría simplicidad y uniformidad al análisis”
(Responsabilidad civil por productos defectuosos. ARA Editores, Lima, 2007, p. 60); sostiene que el
principio iura novit curia posibilita la compatibilización judicial de ambos regímenes de responsabilidad “a
n de evitar sentencias inhibitorias y nuevas demandas, y a efecto de resolver denitivamente el conicto
de intereses”, CARREÓN ROMERO, Francisco, con la colaboración de TORREBLANCA GONZÁLES,
Luis Giancarlo. Responsabilidad civil contractual y extracontractual: hacia la unicación del sistema ,
163
No puedo dejar de citar el siguiente pasaje de la ejemplar resolución casatoria

Nº 849-96, del 10/07/1997, en el cual se advierte que, no obstante el Código Civil
vigente adopta un sistema binario de responsabilidad:
“sin embargo, esta tradicional dicotomía se está orientando a la unica-
ción sistemática de ambas responsabilidades a partir del dato de con-
cebir el daño como centro de gravedad del problema ; es decir que los
presupuestos del daño contractual y extracontractual son comunes, esto es
la antijuricidad, el daño, la relación de causalidad y los factores de atribu-
ción, los que pueden variar de acuerdo a cada caso en particular” (el resal-
tado es mío).
De esta pequeña reseña se puede advertir que tanto la doctrina como la juris-
prudencia peruanas están encaminadas hacia una interpretación sistemática de ambos
regímenes.
En el caso de zonas grises, vale decir, cuando dentro de una relación jurídica
obligatoria, se produce un daño que exhorbita los derechos y deberes inherentes a
dicha relación y por ende, también se congura un supuesto de responsabilidad extra-
contractual, se entiende el deudor afectado tiene el derecho de optar por la normati-
vidad establecida en inejecución de las obligaciones o por aquella diseñada en materia
de responsabilidad extra-contractual. La jurisprudencia nacional, en materia de res-
ponsabilidad civil por mala praxis médica está admitiendo el derecho de opción: en
en Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda. Tomo II, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2009, p. 458.
En sentido contrario, DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, cuando separa ambos regímenes
“si se quiere seguir de cerca y entender el verdadero proceso psicológico y lógico de juzgamiento.
La identicación global de los dos tipos de responsabilidad oscurece estas diferencias en el entorno
conceptual y en el état d’ésprit del juez y no permite aprehender la naturaleza profunda e íntima de cada
una de estas situaciones” (La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo II, PUCP, Lima, 1988,
pp. 451-452). También LEÓN HILARIO, Leysser. Weak legal culture & legal transplants unicación de
la responsabilidad civil y otras importaciones de los años noventa; MORALES HERVIAS, Rómulo. La
responsabilidad en la norma jurídica privatística a propósito de la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual ), ambos en Responsabilidad Civil.
Nuevas tendencias, unicación y reforma. Veinte años después , dirigido por ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Palestra, Lima, 2005; ESCOBAR ROZAS, Freddy y VELARDE, Luis Miguel. Alegato en contra de la
unicación de los regímenes de responsabilidad civil , Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil.
Nº 1, Bogotá, 2011. Sobre esta posición, se advierte que: “lo importante de destacar como consecuencia
del reconocimiento de una unidad ontológica conceptual y funcional de la responsabilidad civil toda –
contra lo que muchos piensan– no es necesariamente el de justicar la existencia de un único sistema de
responsabilidad civil (esta es una consecuencia extrema y –admitámoslo– debatible), desde que pueden
existir criterios que, desde un punto de vista práctico, determinen la utilidad de mantener ciertas diferencias.
Pero el reconocimiento de una unidad ontológica conceptual permitirá siempre, cuando menos, justicar
(…) la aplicación extensiva o analógica de las disposiciones de un régimen a otro, en lo que no se oponga a
la naturaleza especial de cada sistema; y esto, no es ni una falacia, ni una quimera” (FERNÁNDEZ CRUZ,
Gastón. De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y
del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil Peruano). En: Thémis , Segunda Época.
Nº 50, Lima, agosto 2005, pp. 254-255).
164
ello encontramos un aspecto positivo, por cuanto ello es una muestra que el operador
jurídico está ampliando sus horizontes interpretativos. Sin embargo, no se está reco-
nociendo el derecho de opción en un supuesto adecuado: la responsabilidad médica
(salvo, en mi opinión, en el caso de la mala praxis derivada de la atención en emer-
gencia) es un típico supuesto de responsabilidad contractual. Lamentablemente, los
jueces peruanos ven zonas grises en supuestos donde no se conguran(25).
Independientemente de estos supuestos, creo que el operador jurídico debe indi-
vidualizar los siguientes escenarios:
a. ¿Cómo debería estar regulada la responsabilidad civil? Siendo conse-
cuente con mi pensamiento, creo que debería irse hacia la unicación: ello
no signica generar un único régimen de responsabilidad civil, sino con-
tar con una parte general común a la contractual y a la extracontractual y,
además, con una parte especíca que regule aspectos particulares (como
mora o cláusula penal en el caso de la denominada responsabilidad civil
contractual).
b. ¿Cómo está regulada la responsabilidad civil en nuestro sistema?
Basta leer el Código Civil para darnos cuenta que estamos incursos en un
sistema binario.
c. ¿Cómo puedo interpretar la responsabilidad civil? Al ser el principio
de la reparación integral de los daños sufridos por la víctima, el elemento
unicante de ambas responsabilidades, es posible interpretar sistemática-
mente (en la medida que ello sea posible) ambas responsabilidades. Un
ejemplo lo tenemos en el artículo 1332 del CC, el cual establece (en mate-
ria contractual) la aplicación del criterio equitativo cuando no se puede
determinar la entidad del daño ¿acaso no lo podemos aplicar en materia
de responsabilidad civil extracontractual?
Independientemente del problema de las zonas grises, los modelos jurídicos
tienden hacia la unicación: piénsese en el caso de la responsabilidad civil por pro-
ductos defectuosos. Si observamos con atención, el artículo 101 de la Ley Nº 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor, del 02/09/2010, supera la distinción
entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual al establecer que la res-
ponsabilidad civil de los proveedores es solidaria (téngase en cuenta que el proveedor
puede ser tanto el que vende el producto como el que lo fabrica).
No obstante autorizada doctrina francesa es crítica y se reere a la impo-
sibilidad de una simbiosis entre ambos regímenes y advierte la fagocitosis de la
(25) Solo por citar dos casos: Resolución del 17/02/2000, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Lima (Cas. Nº 344-2000-Lima), por un caso de mal servicio por cambio de aceite y Resolución número
cuarenta, del 01/10/2003, de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de Piura, porque un banco hizo
gurar como deudor a un cliente que ya había pagado su deuda.
165
responsabilidad contractual por la responsabilidad extracontractual(26), comparto la

opinión de quien arma que “se constata que, poco a poco, gracias a la aparición de
regímenes especiales que trascienden la distinción entre régimen contractual y régi-
men delictual, esta última tiende a perder su posición de “summa divisio” de la res-
ponsabilidad civil”(27). Se agrega que “En otras palabras, parece que, para el avenir,
la distinción entre responsabilidad contractual y delictual sea destinada a perder su
importancia en ventaja de otra distinción, que tiende actualmente a armarse siempre
más entre “derecho general” o “derecho común” y los regímenes especiales de res-
ponsabilidad civil”(28).
El artículo III.1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, establece
que:
“El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirec-
tamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una
etapa preliminar a esta”.
Este artículo es innovativo respecto de la Ley de Protección al Consumidor: se
reconoce y protege la categoría del consumidor equiparado, vale decir, el que está
expuesto a una relación de consumo, independientemente que esta se concrete, o no.
Con ello, a nivel de tutela jurídica de los derechos de los consumidores no se debe
perfeccionar, necesariamente, una relación de consumo.
V. EL DAÑO
En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la
República Argentina del año 2012 , la Comisión ha expresado que “en el derecho
civil latinoamericano ha sido muy citado el Código Civil peruano que contiene dos
textos”(29). Estos son los artículos 1984 y 1985. El primero de ellos regula que:
“El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la víctima o a su familia”.
El artículo 1985 del CC establece que:
“La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción
u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad ade-
cuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”.
(26) BRUN, Philippe. Responsabilité civile extracontractuelle. Segunda edición, Lexis Nexis-Litec, París,
2009, p. 56.
(27) VINEY, Geneviève. Introduction à la Responsabilité. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
3a. Edición, París, 2008, p. 669.
(28) VINEY, Geneviève. Ob. cit., p. 670.
(29) Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la República Argentina. Fundamentos, 2012, 232.
166
El artículo 1738 del Código Civil y Comercial de la República Argentina del

año 2012, que entrará en vigencia en el 2016, establece que:
“La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de
la víctima, el lucro cesante en el benecio económico esperado de acuerdo
a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofí-
sica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interfe-
rencia en su proyecto de vida”.
Calicada doctrina francesa distingue el daño del perjuicio . Así, “el daño es
la lesión a la integridad de una persona o a una cosa, mientras que el perjuicio se
encuentra dentro de las consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales de dicha
lesión”(30). Esta posición coincide en su contenido con aquella, proveniente de la
experiencia jurídica italiana, de daño-evento (lesión del interés tutelado) y daño-
consecuencia (daño emergente, lucro cesante, daño a la persona y daño moral) (31).
Estas dos acepciones de daño pueden, como no, coincidir. Sin embargo, confundir
estos conceptos diversos de daño equivale a mezclar problemas jurídicos diversos: el
problema de la injusticia de la lesión, aquel de la individualización del responsable o
el de la selección de los perjuicios resarcibles(32).
Si bien es cierto que el concepto de daño “es un concepto destinado a variar en
el tiempo”(33), la clasicación del daño que ha asumido la doctrina nacional a partir
del Código Civil es la siguiente:
1. Daño patrimonial: Consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica,
que debe ser reparada. Este, a su vez, se clasica en:
1.1. Daño emergente: Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto
afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudi-
cado por un acto ilícito, o como sostiene un sector autorizado de la doc-
trina italiana, “la disminución de la esfera patrimonial”(34) del dañado.
(30) BRUN, Philippe. Ob. cit., p. 114.

(31) DE MATTEIS, Raffaella. Danno biologico e patrimonialità della lesione: due sentenze a confronto ,
Separata de Giurisprudenza italiana. Disp. 10ª, Parte I, Sez. 1ª, UTET, Torino, 1985. Así, la autora
sostiene que “el daño-evento alude a la lesión del interés, mientras la otra acepción identicada con las
consecuencias dañosas, es decir, con el daño emergente y el lucro cesante, es aquella respecto a la cual
está encaminado el discurso clasicatorio de los efectos patrimoniales” (Ob. cit., p. 38).
(32) VISINTINI, Giovanna. “Il danno ingiusto”. En: La civilistica italiana dagli anni ‘50 ad oggi tra crisi
dogmatica e riforme legislative , CEDAM, Padova, 1991, p. 707.
(33) BUSNELLI, Francesco. Il danno biologico. Dal “diritto vivente” al “diritto vigente” , Giappichelli,
Torino, 2001, p. 21.
(34) BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 5, La Responsabilità, Giuffrè, Milano, 1994, p. 116.
167
1.2. Lucro cesante: Se maniesta por el no incremento en el patrimonio del

dañado (sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito).
Es “la ganancia patrimonial neta dejada de percibir”(35) por el dañado.
2. Daño extrapatrimonial o subjetivo: Tradicionalmente, esta voz de daño era
entendida como aquella en la que se “lesiona a la persona en sí misma, estimada
como un valor espiritual, psicológico, inmaterial”(36) entendiéndose como sinó-
nimo de daño moral. Dentro de la actual sistemática del Código Civil peruano,
la categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo (concebido como daño no
patrimonial a los sujetos de derecho) comprende el daño a la persona, enten-
dido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las per-
sonas y al daño moral, denido como “el ansia, la angustia, los sufrimientos
físicos o psíquicos, etc.”, padecidos por la víctima, que tienen el carácter de
“efímeros y no duraderos”(37). Dentro de la categoría de daño moral, se distin-
gue el daño moral subjetivo, que lo sufre de manera directa el propio sujeto,
del daño moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva res-
pecto de sujetos, animales o bienes(38). En el primer supuesto, piénsese en la pér-
dida del cónyuge, o del conviviente, de un hijo o un padre; en el segundo, la de
una mascota particularmente vinculada con una persona anciana y sola. Mayor
problema se encuentra en el daño moral por pérdida o deterioro de bienes, por
cuanto el resarcimiento, vía daño emergente o lucro cesante, podría compensar
dicha pérdida o deterioro. Sin embargo, no se escapa la posibilidad de congu-
rarse el daño moral, por ejemplo, si una persona deja la única fotografía de su
madre ya fallecida en un estudio fotográco para una ampliación y se pierde.
Evidentemente el daño moral en este caso, sobrepasa el valor económico del
bien perdido. La lógica y la justicia aconsejan que no se puede ser tan expan-
sivo en admitir el resarcimiento en este tipo de daños, por cuanto llegaríamos
a situaciones inverosímiles, como el caso aislado y sumamente criticado de un
joven que compró con su primer sueldo una moto y al ver que la robaban, soli-
citó una indemnización por daño moral, no obstante la recuperó(39).
La doctrina nacional no se maniesta uniforme respecto del signicado de los
términos “daño a la persona” y “daño moral”. Unos opinan que se tratan de catego-
rías sinónimas, otros las distinguen. Así, se expresa que el “daño moral es el daño no
patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen
(35) BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 120.

(36) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al
Libro Primero del Código Civil Peruano. Librería Studium Editores, Lima, 1986, p. 67.
(37) Así, la Corte Constitucional italiana, con resolución del 14.07.86, Nº 184, en: Giurisprudenza di Diritto
Privato, anotada por Guido ALPA, vol. I, Giappichelli, Torino, 1991, p. 5.
(38) Como hace ver, del análisis de la jurisprudencia italiana, ARRIGO, Tommaso. “Il furto della moto nuova”.
En: Dalla disgrazia al danno, a cura de Alexandra BRAUN, Giuffrè, Milano, 2002, p. 576.
(39) Como hace ver ARRIGO, Tommaso. Ob. cit.
168
más al campo de la afectividad que al de la realidad económica”(40). Otro sector de la

doctrina los distingue, armando que: “en esta materia observamos que la doctrina
y la jurisprudencia general y tradicionalmente han considerado al daño moral como
un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento”(41). En conclusión,
si bien daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto su contenido extra-
patrimonial, ambos dieren, puesto que la relación entre el primero y el segundo es
de género a especie.
A propósito de la denominación “daño a la persona”, se opina que “resulta más
propio referirse al ‘daño subjetivo’, esto es, al daño ocasionado al sujeto de derecho,
en sustitución a las expresiones ‘daño a la persona’ o ‘daño personal’, que resultan
estrechas para incluir todas las situaciones que pueden congurarse. Al daño subje-
tivo se le opondría el daño no subjetivo. De este modo se colocaría al sujeto de dere-
cho como punto medular de referencia para formular la distinción entre uno y otro
daño, alejándonos de la clasicación que distingue al daño en patrimonial y no patri-
monial y que tiene como eje al patrimonio”(42).
En verdad, la introducción de la voz “daño a la persona” ha sido motivo de una
larga discusión y cuestionamiento por cierto sector de la doctrina. Así, en la propia
exposición de motivos del Código Civil se arma que “no se explica porqué en el
artículo 1985 se habla usándose el giro de “el daño a la persona” (43). Se opina que es
“innecesario”(44) y que su inserción ha sido “coyuntural”(45) a la ideología humanista
del Código Civil. Quisiera poner de relieve, como “punto de contacto” entre esta posi-
ción y la que arma la diferencia conceptual entre daño moral y daño a la persona,
(40) OSTERLING PARODI, Felipe con la colaboración de CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Exposición de
Motivos y Comentarios al Libro VI del Código Civil (Las Obligaciones)”. En: COMISIÓN ENCARGADA
DEL ESTUDIO Y REVISIÓN EL CÓDIGO CIVIL, Código Civil. V, Exposición de Motivos y Comentarios,
compilado por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia s/e, Lima, 1985, p. 449. En este mismo sentido, quien
suscribe “la tendencia a considerar el daño moral como categoría opuesta al daño material (y en modo
alguno relacionado con la moralidad), esto es, entendiéndolo en su más amplia dimensión conceptual, lo
cual incluye el tradicional pretium doloris y todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto
para realizar en plenitud su vida de relación y proyecto de vida” (JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA,
Roxana. “Los daños inmateriales: una aproximación a su problemática”. En: Thémis, Segunda Época.
Nº 50, Lima, agosto 2005, p. 277).
(41) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 213.
(42) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Apuntes sobre el denominado Daño a la Persona, en Código Civil del
Perú de 1984”. En: Aequitas, Revista de Derecho y Ciencia Política, Año 1, Nº 1, Lima, 1989, p. 78.
(43) LEON BARANDIARAN, José. “Exposición de Motivos y Comentarios. Responsabilidad Extracontractual”.
En: Código Civil. VI, Exposición de Motivos y Comentarios , COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO
Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL, compilada por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Okura Editores,
Lima, 1985, p. 807.
(44) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 107, quien
sostiene que “el daño a la persona no es sino una subespecie del daño moral” (cit.). En este sentido, LEÓN
HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas . Editora Normas
Legales, Trujillo, 2004, p. 290.
(45) PAZOS HAYASHIDA, Javier. “Indemnización del daño moral”, Comentario al artículo 1322 del CC.
En: Código Civil Comentado. Tomo VI, Derecho de Obligaciones, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 926.
169
que todos los códigos civiles que siguen el modelo jurídico francés optan por la voz
“daño moral” y la entienden como sinónimo de daño no patrimonial: entonces, (casi)
todos estamos de acuerdo que hay un tipo de daño fuera de la esfera patrimonial que
debe ser resarcido. La discusión se centra no en el objeto de protección, sino en el
nomen iuris a adoptarse.
Es cierto que los miembros de la Comisión Revisora del Código Civil de
1984 (en verdad, más por distracción, que por convicción) se “compraron el
pleito” de la experiencia jurisprudencial italiana (que se inició en la década de los
setenta) de tener que crear una voz distinta al daño moral, para librarse de la camisa
de fuerza interpretativa del artículo 2059 del Código Civil italiano. Así, como autori-
zadamente se sostiene, el daño biológico se convirtió en una suerte de “cláusula refu-
gio” del daño a la persona(46). En efecto, “si la responsabilidad civil se ha convertido
en la institución de primera y quizá de insoportable armación de nuevos derechos
en las relaciones entre sujetos privados, el daño a la salud representa la punta extre-
madamente avanzada de la tutela de la persona. La lesión o la ofensa de esta última,
como sea que se verique y en cualquier forma, genera inmediatamente la perspectiva
del remedio resarcitorio, en función del cual se trata sólo de individualizar el derecho
constitucionalmente garantizado o de crearlo ad hoc para después encontrar la norma
de protección en la Carta fundamental. Así la expresión “daño biológico” o “daño a
la salud” parece desenvolver el rol de cláusula general jurisprudencial, el recurso que
se convierte en el pasaje necesario hacia la relevancia jurídica resarcitoria”(47).
En la actualidad, la Corte Constitucional italiana, ya superó este impasse; pero
mantiene la distinción del daño a la persona (llamado también daño biológico o daño
a la salud) y el daño moral. La nota particular es que, en materia de inejecución de las
obligaciones, se cuenta con el artículo 1322 del CC, el cual reconoce que:
“El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de
resarcimiento”.
Como puede observarse, en este numeral sólo se reconoce expresamente el
daño moral y no el daño a la persona. Esta aparente contradicción se resuelve con
una interpretación a simili y sistemática de los artículos 1322 y 1985 del CC. Adi-
cionalmente a ello, sostener que solo cabe el daño a la persona en la responsabili-
dad extracontractual y no en la contractual, afecta maniestamente el principio de la
igualdad entre los dañados, principio que está consagrado (si bien como derecho) en
el artículo 2.2 de la Constitución Política del Perú de 1993.
¿Podemos prescindir de la voz de “daño a la persona” y subsumirla en la de
“daño moral”? La respuesta, necesariamente, es la armativa; pero creo que también
podemos mantener la diferencia conceptual, al menos, por dos motivos:
(46) CASTRONOVO, Carlo. Danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. Giuffrè, 1998, p. 151.
(47) Ibídem, pp. 151-152.
170
a. La voz “daño a la persona” no sólo está regulada en el artículo 1985 del

CC: también la encontramos (en su momento) en el artículo 32 de la Ley de
Protección al Consumidor, en materia de responsabilidad civil por produc-
tos defectuosos (al lado del daño moral) (D. Leg. Nº 716, del 09/11/1991,
ordenado por el TUO, aprobado por D.S. Nº 039-2000-ITINCI, del
11/12/2000) y ahora en el artículo 103 del Código de Protección y Defensa
del Consumidor, Ley Nº 29571, del 02/09/2010 (relativo a los daños
indemnizables); en el artículo 345-A del CC, (incorporado por la Ley
Nº 27495, del 07/07/2001) que se reere, en su segundo párrafo, al “daño
personal”; así como en el D. Leg. Nº 1029, del 24/06/2008, que modicó
el artículo 238 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en el
cual también reconoce (al lado del daño moral) la voz daño a la persona
a efectos de indemnizar por los daños provenientes de la administración
pública o de los servicios que presta esta.
b. No me parece exacto decir que la jurisprudencia desconoce la voz “daño
a la persona”. En una investigación he constatado que, lamentablemente,
los abogados piden y los jueces fallan indemnizaciones por todo concepto,
por lo cual, también se podría decir lo mismo respecto de la voz “daño
moral”. Lo que he podido comprobar es que en la poca jurisprudencia que
individualiza los daños no patrimoniales, existen las mismas posiciones
que hay en la doctrina nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la República, emitió, con fecha 18/03/2011
(Cas. Nº 4664-2010-Puno), el Tercer Pleno Casatorio Civil, dictando (en atención
al art. 400 del CPC) en calidad de doctrina jurisprudencial, que “El daño moral es
indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona”. Se precisa lo siguiente:
“Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al
daño moral. Este viene a estar congurado por las tribulaciones, angus-
tias, aicciones, sufrimientos psicológicos, los estados depresivos que
padece una persona. En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los
sufre fundamentalmente el cónyuge más perjudicado, sin que ello obste
que el otro cónyuge también pueda padecerlos en grado menor”.
Ahora bien: El hecho que el daño moral esté comprendido dentro del daño a
la persona, no implica que no deban ser individualizados. Quien los invoca, tiene
la carga de acreditar en qué consistieron los hechos que generaron el daño a la per-
sona (como por ejemplo, la lesión a la reputación) y los que generaron el daño moral
(dolor, sufrimiento, pena, aicción), así como las consecuencias dañosas que se deri-
varon. Por ello, al nal de este considerando, se cita a una doctrina que arma que el
daño psíquico es “susceptible de diagnóstico por la ciencia médica”.
En materia de daño a la persona en las personas jurídicas, a raíz de un caso
en el cual una asociación (Club Departamental Ayacucho) demanda por “daño
moral” a un asociado que se hizo pasar por presidente de la misma “sembrando
171
el caos institucional”, el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con

Resolución Nº 17, del 27/09/1995, declaró infundada la demanda. Sin embargo, la
Cuarta Sala Civil, con Resolución del 06/02/1996, revocando la sentencia apelada,
declaró fundada la demanda, en atención a que:
“el denominado ‘daño moral’ doctrinariamente constituye el agravio no
patrimonial, de sufrimiento o molestia, a la persona humana, y lleva al
autor a la obligación de repararlo, sea su fuente u origen contractual o
extracontractual; (…) Que la doctrina asimismo admite, y la realidad lo
conrma, la posibilidad de un daño no patrimonial a la persona jurídica,
causado por inconductas que entrañan agresiones a determinados dere-
chos, tales como el honor, la buena reputación, la libertad, el crédito social
y comercial, entre otros, que pueden engendrar o no perjuicios económi-
cos, englobando el daño no patrimonial tanto a la persona humana
cuanto a la persona jurídica dentro de un universo genérico que ha
venido en denominar ‘daño subjetivo’ ; (…) Que el artículo mil nove-
cientos ochenticinco del Código Civil, aunque con una terminología poco
feliz, permite columbrar la voluntad legislativa de amparar a la persona
colectiva o jurídica frente a las agresiones que lesionan cualquiera de los
derechos que la ley le reconoce” (el resaltado es nuestro).
Resulta importante rescatar el criterio del órgano colegiado que, si bien reco-
noce el resarcimiento por el daño subjetivo a la persona jurídica (ya que considera una
“terminología poco feliz” la del daño a la persona), no lo admite por daño moral, en
atención a la especial naturaleza de la persona jurídica. Respecto del caso concreto,
la Sala precisó que:
“aparece concluyente de la documental que cita el a quo, en la resolu-
ción recurrida, que el demandado Farfán Espinoza, asociado del accio-
nante Club Departamental Ayacucho, lejos de impugnar judicialmente los
actos que al interior de dicha institución consideró anormales, para lo que
el numeral noventidós del cuerpo legal antes citado prevé la forma y la
oportunidad pertinentes, procedió a una suerte de golpe de Estado, des-
conociendo la representatividad de los miembros que integran la Junta
Directiva de dicho club, y, asumiendo vía procedimiento irregular la
denominación de presidente, sembró el caos institucional con hechos que
trascendieron públicamente con visos de escándalo”.
En verdad, un aspecto que pasa desapercibido, tanto para la primera como para
la segunda instancia es que se solicitó indemnización no sólo por el daño moral a
la asociación, sino también a sus genuinos personeros. Sin embargo, ¿qué derecho
no patrimonial se le ha lesionado a la asociación al presentarse una persona como su
presidente, no siéndolo? Creo que el derecho lesionado es, en este supuesto, el de la
identidad personal. En efecto, se trata de una armación inexacta respecto de quié-
nes son verdaderamente los representantes de la asociación. La proyección social la
172
tienen tanto las personas naturales como las jurídicas. En mi opinión, la resolución de
la Sala no se debió limitar a precisar que no se trataba de un daño moral y que, en rea-
lidad se conguró un daño subjetivo: este daño subjetivo surgió por la lesión al dere-
cho de la identidad de la persona jurídica. Por lo demás, creo que la voz de “daño a la
persona” es la que se hubiera aplicado en este caso, por ser más precisa.
El modelo jurídico diseñado por el Código Civil en el cual se diferencia el
daño a la persona del daño moral circula desde hace treinta años en nuestros ope-
radores jurídicos y guste o no, ha calado también en ellos. En mi opinión, la realidad
demuestra que, no obstante las coordenadas establecidas en el Código Civil, tanto la
doctrina como la jurisprudencia admiten ambas posiciones: ello revela que no es un
problema el nombre que se le dé al daño no patrimonial, sino que los operadores jurí-
dicos internalicen el derecho a brindarle una tutela efectiva. Prueba de ello, es que
en un sonado caso de mala praxis médica que se produjo en el año 2010, en el cual
se le amputó la pierna equivocada a un paciente de 86 años, en un proceso arbitral,
con fecha 19/06/2012, se jó la cantidad de S/. 1 100 000.00 por concepto de daños
extrapatrimoniales (S/. 100 000.00 por daño moral subjetivo y S/. 1 000 000.00 por
daño a la persona).
VI. LA CAUSALIDAD
Si se hace una interpretación literal de los textos, se puede armar que en mate-
ria de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa
adecuada (art. 1985 del CC) y en inejecución de las obligaciones se asume la teoría de
la causa próxima (art. 1321 del CC, segundo párrafo), el cual establece que:
“el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumpli-
miento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente
como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa
de tal inejecución” (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, la doctrina nacional llega a una interpretación sistemática de
ambos textos y es posible aplicar la causalidad adecuada, incluso en supuestos
de responsabilidad contractual . Así, se tiene en cuenta que, a propósito del artículo
1223 del CC italiano (que, al igual que el artículo 1321 del nuestro, se ha inspirado
en el artículo 1151 del Code y, de alguna manera, en el artículo 100 del proyecto
franco-italiano del código de obligaciones y contratos de 1927), se sostiene que esta
fórmula se reere a la “determinación del daño” y no a la inmediatez de la causa (48).
En efecto, “una cosa es emplear la causalidad con el n de imputar un hecho a un
sujeto, en el concurso de otros factores, como la culpa, el dolo, la preposición (de un
tercero), el ejercicio de una actividad riesgosa, la custodia, el ser propietario (aquí se
debe responder a la pregunta: ¿quién ha sido?) y otra cosa es emplear la causalidad
(48) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit.
173
para estimar el daño patrimonial, es decir, para determinar la relevancia jurídica de las
consecuencias económicamente desfavorables dependientes del hecho ilícito (aquí se
debe responder a la pregunta: ¿cuánto debe pagar el responsable?)”(49).
En atención a ello, a propósito de la redacción del artículo 1223 del c.c. italiano,
autorizada doctrina sostiene que “es claro que se trata de fórmulas metafóricas, las
cuales no pueden ser tomadas al pie de la letra”(50). Un sector de la doctrina italiana
sostiene que a lo que se quiere hacer referencia en el artículo 1223 del c.c.ita. es “a
las hipótesis en las cuales el hecho hipotético dado por la ley, como fuente de respon-
sabilidad, aunque no produzca en línea directa el daño, cree una situación tal, que a
falta del mismo, no se habría producido”. En consecuencia, “en estos casos, parece
justo, teniendo en cuenta la nalidad de la ley, vincular a dicho acto, más allá de toda
consideración sobre su proximidad, el evento dañino”(51). Ello se ve respaldado por
una doctrina que arma que “la función del artículo 1223 del Código Civil es sola-
mente descriptiva y está contenida en la norma simplemente para indicar la directiva
del legislador, según la cual la reintegración del patrimonio del acreedor debe ser inte-
gral y atenerse a todos los perjuicios económicos sufridos por el damnicado”(52). En
jurisprudencia, a propósito de la aplicación del artículo 1223 del c.c.ita., no obstante
su redacción, se preere hablar de “regularidad causal” (o causalidad adecuada), en
el sentido que son considerados resarcibles los daños que entran dentro de las conse-
cuencias normales y ordinarias del hecho dañoso(53).
De ello se desprende que el objeto del nexo causal tiene doble relevancia(54):
a) Para el aspecto del evento lesivo (causalidad de hecho o fáctica ), se
procede a la reconstrucción del hecho a los efectos de imputación de la
responsabilidad.
(49) FRANZONI, Massimo. Fatti Illeciti. Zanichelli- Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993, p. 86.
(50) TRIMARCHI, Pietro. Causalità e danno. Giuffrè, Milano, 1967, p. 20. En este sentido, DE CUPIS,
Adriano. Ob. cit., p. 260.
(51) SCOGNAMIGLIO, Renato y SCOGNAMIGLIO, Renato voz. Responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale, Novísimo Digesto Italiano. XV, UTET, Torino, 1968, p. 651.
(52) VISINTINI, Giovanna. Trattato breve della responsabilità civile. CEDAM, Padova, 1996, ahora en español,
en Tratado de la responsabilidad civil , traducido por Aída Kemelmajer De Carlucci, con la colaboración de
ATIENZA NAVARRO, María Luisa; BOSSIO, Paz; ESPINOZA ESPINOZA, Juan; LONGHIN, Fabricio
y WOOLCOTT OYAGÜE, Olenka. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 208. En este mismo sentido,
se arma que “la interpretación histórica y la ubicación sistemática del artículo 1223 c.c. demuestran, en
denitiva, que el criterio de las consecuencias inmediatas y directas, está dirigido a d isciplinar el problema
del quantum respondeatur, para establecer un límite a la resarcibilidad de los perjuicios, comprendidos en
una única serie causal dañina vinculada al acto ilícito o al incumplimiento, por consiguiente, es extraño a
la disciplina del concurso de causas y a la imputación del evento dañino a su autor” (PINORI, Alessandra.
“Il criterio legislativo delle conseguenze immediate e dirette”. En: Risarcimento del danno contrattuale
ed extracontrattuale, a cura de VISINTINI, Giovanna. Giuffrè, Milano, 1999, p. 78).
(53) Casación Nº 4186, del 23/04/1998, en Responsabilità civile e previdenza, con Nota de PELLECCHIA,
Enza. Giuffrè, Milano, 1998, p. 1409.
(54) SALVI, Cesare. La Responsabilità Civile. Giuffrè, Milano, 1998, p. 171.
174
b) Para el aspecto del daño resarcible (causalidad jurídica), se determinan

las consecuencias dañosas que el responsable deberá resarcir(55).
Como correlato de ello, la nalidad de la causa es doble: “imputar al responsable
el hecho ilícito y establecer la entidad de las consecuencias perjudiciales del hecho
que se traducen en el daño resarcible”(56). Sin embargo, se arma que este binomio
sólo se trata de un uso lingüístico aceptable, porque tanto la causalidad natural como
la jurídica, son “criterios de calicación normativa”(57).
¿Se puede proponer una interpretación sistemática de los artículos 1321 y
1985 del CC? En efecto: el artículo 1321 del CC se reere al quántum indemnizato-
rio (causalidad jurídica), mientras que el artículo 1985 a la causalidad como elemento
constitutivo del supuesto de responsabilidad civil (causalidad de hecho). Como lógica
consecuencia, no habría inconveniente para emplear la teoría de la causalidad ade-
cuada (como elemento constitutivo de la responsabilidad civil), incluso, en la respon-
sabilidad por inejecución de las obligaciones. En mi opinión, no es correcta la fór-
mula que obliga al operador jurídico a emplear una teoría determinada de causalidad,
sino el modelo legislativo adoptado por el Código Civil debería limitarse a prescribir
que el demandante tiene la carga de acreditar el nexo causal (en ambos tipos de res-
ponsabilidad) y como consecuencia de ello, este utilizará la teoría más idónea al caso
en particular. Curiosamente, las diferencias entre las mismas, no resultan ser tan anta-
gónicas. Así, si bien se arma que la interrupción del nexo causal reduce las distan-
cias entre la teoría de la equivalencia y la de la causalidad adecuada(58), lo mismo suce-
dería con la teoría de la causalidad adecuada y la de la causa próxima. Incluso, no se
debe olvidar el principio básico de reintegración del patrimonio en benecio del
dañado y, de ello se deriva, que el enunciado del artículo 1321 del CC no debe ser
entendido como taxativo (en cuanto al límite del resarcimiento), sino de tipo descrip-
tivo. De otra manera, se mantendría una injusticada disparidad de tratamiento frente
a lo prescrito en el artículo 1985 del CC. En esta posición, se encuentra quien sostiene
que “si bien el artículo 1321 segundo párrafo, parece adherirse a la teoría de la causa
próxima por la referencia a “consecuencia inmediata”, esta debe entenderse como la
que ocurre de acuerdo al orden normal de los acontecimientos, lo que nos aleja de la
literalidad del término “inmediato” y así de la concepción de “causa próxima”, faci-
litando este razonamiento una interpretación sistemática y teleológica de las normas
del Código Civil, asumiéndose en general la “tesis de la causalidad adecuada”(59).
(55) Esta posición también es seguida por CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “La poca fortuna de la responsabilidad
solidaria y la causalidad. A propósito de una sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Año 10/Nº 79,
Gaceta Jurídica, Lima, abril 2005, p. 131.
(56) FRANZONI, Massimo. Ob. cit., p. 89.
(57) SALVI, Cesare. Ob. cit., p. 172.
(58) Ibídem, p. 174.
(59) WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. La responsabilidad civil de los profesionales, ARA, Lima, 2002,
p. 553.
175
El siguiente caso resulta ilustrativo para demostrar que los operadores jurídicos
emplean la teoría de la causalidad adecuada en la responsabilidad contractual: el día
15/09/2001 a las 13:00 horas aproximadamente, un consumidor se acercó al local de
un banco, ubicado en el Centro Comercial Jockey Plaza , con la nalidad de abrir
una cuenta de ahorros de fondos mutuos. Una vez que había recibido la información
sobre la cuenta que pretendía abrir y luego de llenar los formularios correspondien-
tes, se acercó a una de las ventanillas a efectuar un depósito de US$ 1 000; poniendo
el dinero a disposición de la cajera, la misma que al no saber si dicha operación se
podía realizar, se retiró a efectuar las consultas del caso, y una vez que regresó le soli-
citó nuevamente la entrega del dinero, alegando que no se lo había entregado antes.
El banco, en su descargo, ofreció como prueba un video en el que se puede apreciar,
que personas inescrupulosas que no tienen vínculo alguno con su institución se apro-
piaron del dinero del denunciante. La Comisión de Protección del Consumidor, ante
la denuncia del consumidor, con Resolución Final Nº 883-2002-CPC, del 13/11/2002,
precisó que:
“En este sentido, correspondería analizar si todas las conductas señaladas
anteriormente pudieron causar el hurto del dinero del señor Gutiérrez o,
si por el contrario, alguna de ellas debe ser considerada como una con-
dición y no como una causa. Así, es menester señalar que las conduc-
tas tanto del denunciante como de la cajera del Banco deben ser conside-
radas como condiciones y no como causas del efecto, en la medida que
facilitaron el acto delictivo pero no lo causaron; mientras que la con-
ducta del Banco sí debe ser considerada como la causa adecuada y
directa, dado que al infringir el deber legal de adoptar determina -
das medidas de seguridad, permitió que terceras personas tuvieran
acceso a la zona de las ventanillas del Banco y que hurtaran el dinero
del denunciante.
Por lo tanto, habiendo quedado acreditado que el Banco incumplió la obli-
gación legal que tenía de adoptar determinadas medidas de seguridad, y
en tanto ha quedado acreditado que dicho hecho posibilitó que terceras
personas se apropiaran del dinero del denunciante, la Comisión considera
que el Banco no brindó un servicio idóneo al señor Gutiérrez, correspon-
diendo declarar fundado este extremo de la denuncia por infracción al
artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor” (el resaltado es mío).
Hay quien ha criticado la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada en
materia de incumplimiento de las obligaciones, calicándola de “arbitraria”(60). Desde
(60) Así, “pensamos que la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones busca la realizabilidad de
la función económico-individual del contrato mediante la distribución de los riesgos previsibles por las
propias partes en caso de incumplimiento de obligaciones. Lo imprevisible será materia de responsabilidad
civil (extracontractual o aquiliana). En este sentido, la teoría de la relación d e la causa próxima se adapta
mejor a la programación de las partes mediante el contrato.
176
esa posición sólo cabría emplear un solo concepto de causalidad a la responsabili-

dad civil extracontractual y aquella derivada del incumplimiento de las obligaciones.
Sin embargo, no explica cómo se podía utilizar la causalidad próxima en este caso
concreto. Observo que además, se confunde la causalidad jurídica con la de hecho
cuando se pretende justicar la diferencia entre ambos regímenes basándose en el cri-
terio de la previsibilidad. Para concluir: en materia contractual no se debe limitar el
análisis sólo a la causa próxima e, incluso, no se debe circunscribirse a emplear sólo
la causa adecuada en ambos regímenes, sino aquella teoría causal que sea idónea al
caso concreto.
VII. EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO

En materia de reparación del daño derivada de responsabilidad civil contrac-
tual, el Code civil en sus artículos 1150(61) y 1151(62), establece topes. Este modelo ha
sido seguido por el Código Civil argentino vigente (arts. 519 a 522(63)) y el Código
civil peruano en su artículo 1321, el cual establece que:
“Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta
sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
Por consiguiente, es arbitrario aplicar un solo concepto de relación de causalidad a la responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones y a la responsabilidad civil (extracontractual o aquiliana)” (MORALES
HERVIAS, Rómulo. “La responsabilidad en la norma jurídica privatística a propósito de la responsabilidad
por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual)”. En:
Responsabilidad Civil. Nuevas tendencias, unicación y reforma. Veinte años después , edición bajo la
dirección de ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Palestra, Lima, 2005, p. 344).
(61) Artículo 1150: El deudor sólo estará obligado al pago de daños e intereses previstos o que hubieran podido
ser previstos en el momento del contrato, cuando en el incumplimiento de la obligación no existiera dolo
por su parte.
(62) Artículo 1151: En caso de que el incumplimiento de lo acordado resulte del dolo del deudor, los daños y
perjuicios sólo deberán comprender con relación a la pérdida que hubiera sufrido el acreedor y la ganancia
de la que hubiera sido privado, las que se hubieran producido como consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento del acuerdo.
(63) Así: Artículo 519. Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad
que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo.
Artículo 520. En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia
inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación.
Artículo 521. Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán
también las consecuencias mediatas.
En este caso, no será aplicable el tope porcentual previsto en el último párrafo del artículo 505. (Párrafo
incorporado por artículo 2 de la Ley N° 24.432 B.O. 10/1/1995).
(Artículo sustituido por artículo 1 de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio
de 1968).
Artículo 522. En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al
responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.
(Artículo sustituido por artículo 1 de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio
de 1968).
177
El resarcimiento por inejecución de la obligación o por su cumplimiento

parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como
el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal
inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obli-
gación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que
podía preverse al tiempo en que fue contraída”.
De una argumentación a contrario, por cierto, bastante literal, podría inferirse
que:
a. En el caso de responsabilidad por culpa leve, sólo se responde por el daño
previsible.
b. En el caso de responsabilidad por dolo o culpa inexcusable, sólo se res-
ponde por los daños que sean consecuencia inmediata y directa de la
inejecución de la obligación.
Urge una interpretación inspirada en el principio de reparación integral
del daño. Para ser concientes de lo antiguo que es este modelo, debemos remontar-
nos a Molinaeus, también conocido como Molineo, que en 1574, “introduce la idea
de previsibilidad como criterio de exégesis dogmática de la constitución de Justiniano
De Sententiis quae pro eo quod interest proferuntum, del 531 d.C. Con la nalidad
de dictar un régimen de daño resarcible, la constitución distinguía entre casus certi e
incerti: para los primeros se establecía un resarcimiento in duplum, par al doble del
valor de la cosa y se postergaba los segundos a la liquidación del juez y –se precisaba–
que este debería operar ‘cum competenti moderatione’” (64). Esto quiere decir que “en
los casos inciertos la obligación resarcitoria no debe exceder la medida del daño que
el deudor podía prever, vale decir, aceptar tácita o expresamente” (65). Molineo hace
esta observación no sólo respecto de los contratos, sino respecto de los delitos, den-
tro de los cuales distingue los dolosos y los culposos, para los primeros no habría tal
límite y el autor deberá resarcir “omnia damna”(66). Por ello, el pensamiento de este
jurisconsulto deja relucir una “óptica sistemática de la responsabilidad, dentro de la
cual se incorporaba, como instrumento operativo, la regla de previsibilidad. Respon-
sabilidad contractual y aquiliana debían delinearse al principio de mensura de la obli-
gación resarcitoria al elemento subjetivo y en vista de la actuación de este principio
es que la previsibilidad juega un rol unicador de la obligación resarcitoria, derive de
incumplimiento o de ilícito aquiliano culposo”(67).
(64) GNANI, Alessandro. Sistema di responsabilità e prevedibilità del danno . Giappichelli, Torino, 2008,
p. 4, quien cita a MOLINEAUS, Carolus. Tratactus de eo quod interest , Venezia, 1574.
(65) Ibídem, p. 4-5.
(66) Ibídem, p. 5.
(67) Ibídem, p. 6.
178
El pensamiento de Molineo es asimilado por Pothier en su tratado(68). En efecto,

“el signicado y la ratio de la regla de la previsibilidad permanecieron intactos; pero
el discurso cambia si se observa desde el plano sistemático”(69), por cuanto el crite-
rio de la previsibilidad es connado solo a nivel contractual(70). Este último modelo
es asimilado en el artículo 1150 del Code Napoléon(71) y seguido, entre otros, por el
artículo 1225 del Codice y el artículo 1321 del CC. Téngase en cuenta que Pothier,
murió en 1772, es decir, con más de treinta años de anticipación a la promulgación del
Code y la nouvelle edición de su tratado es de 1805. Hecha esta cronología, es impor-
tante señalar que sus ideas han quedado plasmadas en este cuerpo de leyes. Punto de
referencia forzoso es la obra de Fenet, quien publicó los trabajos preparatorios del
Code en 1827. En efecto, en la sesión del 03/11/1803, Bigot-Préameneu, presentó el
título II del libro III del Projet, y los artículos 47 y 48 del mismo, fueron aprobados sin
discusión alguna y son los correspondientes a los actuales 1150 y 1151 del Code(72).
Volviendo al Traité, Pothier, advertía que “no se debe, sin embargo, someter al deudor
a indemnizar al acreedor de todas las pérdidas que indistintamente ha ocasionado la
inejecución de la obligación, y mucho menos aún de todas las ganancias que el acree-
dor habría podido hacer, si el deudor hubiese satisfecho su obligación. Para esto se
debe atender a los diferentes casos y las diferentes especies de daños y perjuicios; y a
tenor de estos casos y diferencias será preciso aportar cierta moderación a la tasación
y estimación que deba hacerse.
Cuando no se le puede reprochar al deudor el dolo, sino a una simple culpa por
no ejecutar la obligación, sea porque se ha comprometido temerariamente a una cosa
que no podía cumplir, sea porque se ha puesto por su culpa a un estado en que le es
imposible cumplir a su promesa; en tales casos el deudor está obligado solamente a
los daños y perjuicios que se pudo prever al tiempo de celebrarse el contrato, que el
acreedor podría sufrir por la inejecución de la obligación; en cuanto el deudor está
obligado a someterse solo a esto (Cod. civ. art. 1150)”(73).
Ahora bien, otro sector de la doctrina francesa, como Planiol y los Mazeaud,
sobre la base de la unicación de la responsabilidad civil, bajo el “principio de la
reparación integral del daño”, se tiende a hacer una interpretación abrogante del
criterio de previsibilidad(74). El principio de la reparación integral del daño se basa
en la visión, ya advertida por los Mazeaud, de trasladar la atención del dañante
(68) POTHIER, Robert Joseph. Traité des Obligations. Bruxelles, 1831, n. 160, citado por GNANI, Alessandro.
Ob. cit., p. 8.
(69) GNANI, Alessandro. Ob. cit., p. 8.
(70) Ibídem, p. 11.
(71) Ibídem, p. 12.
(72) P. A. FENET. Recueil Complet des Travaux Préparatoires du Code Civil, Tomo 13, Paris, 1827, p. 56.
(73) POTHIER, Robert-Joseph. Traité des Obligations. Nueva Edición, por BERNARDI, Tomo I, Letellier,
Paris, 1805, pp. 106-107.
(74) GNANI, Alessandro. Ob. cit., pp. 16-17.
179
al dañado(75). Así, “cuando se trata de jar la importancia de la reparación, no es

el responsable al que se debe considerar, sino a la víctima; no es la culpa, sino el
perjuicio”(76).
Apartándose de lo establecido en los modelos argentino, francés y peruano, el
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la República Argentina del año
2012 asimila el modelo de la reparación plena tanto a nivel contractual como extra-
contractual. Así, el artículo 1736 prescribe:
“Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en
la restitución de la situación del damnicado al estado anterior al hecho
dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por
el reintegro especíco, excepto que fuere parcial o totalmente imposible,
excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe jar en dinero. En
el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identi-
dad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de
la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.
El artículo 1740 del Código Civil y Comercial de la República Argentina
de 2014, que entrará en vigencia en 2016, ha asimilado ad pedem literae este
artículo. No puedo más que estar de acuerdo: tanto en responsabilidad por incumpli-
miento de las obligaciones como en aquella extracontractual, el principio que debe
primar es el de reparación integral de la víctima. El establecer límites (daño pre-
visible para la responsabilidad por culpa leve; daño que sea consecuencia inmediata
y directa, para la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable) es aún un rezago de
la percepción de la responsabilidad civil en función del dañante y no del dañado. No
se olvide que una de las funciones de la responsabilidad civil es la satisfactiva y su
nalidad es la de volver las cosas al estado anterior de la ocurrencia del daño (en la
medida que ello sea posible): estas limitaciones colisionan con ello. Se debe tener en
cuenta además que, pueden ocasionarse graves daños por culpa leve y también, meno-
res daños, aunque se haya actuado con culpa inexcusable o con dolo. Como se men-
cionó, el daño debe ser una suerte de horizonte hermenéutico al momento de la repa-
ración del mismo. Si el supuesto es el de responsabilidad subjetiva, la graduación de
la culpa no debe operar como un benecio a favor del dañante. Lo que se impone es
un modelo jurídico en el cual el dañado asuma la carga de la prueba de los daños y
del nexo causal y si se comprueba ello por el juez, el mismo deberá ordenar su repa-
ración, sin más limitación que el principio de reparación integral a la víctima. Por el
momento, es aconsejable que el juez se aparte de una interpretación literal los textos
legislativos vigentes citados y tenga en cuenta este principio.
(75) MAZEAUD, Henri y Léon. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et
contractuelle, III, París, 1934, p. 406, citados por GNANI, Alessandro. Ob. cit., p. 13.
(76) MAZEAUD, Henri y Léon. Ob. cit.
180
VIII. CONCLUSIONES
a. El actual Código Civil peruano de 1984 si bien es el resultado de los apor-
tes de insignes juristas, encuentra ciertas dicultades a nivel de interpreta-
ción sistemática, por cuanto cada libro es tributario de modelos jurídicos
que no siempre son coincidentes. Es el caso del Libro V, de Las Obliga-
ciones, que tiene una marcada inuencia de la versión original de Code
civile francés (para muestra, basta decir que el Código Civil peruano man-
tiene el principio de mutabilidad parcial de la cláusula penal) y el Libro
VII, Fuentes de las Obligaciones, que ha recogido en sustancia el Codice
civile italiano de 1942.
b. El artículo 1398 del Código Civil peruano, siguiendo al artículo 1341 del
Código Civil italiano de 1942, regula a las cláusulas vejatorias. Este dis-
positivo se aplica tanto para los contratos de adhesión como para las cláu-
sulas generales de contratación no aprobados administrativamente.
c. También el artículo 49.1 del Código de Protección y Defensa del Con-
sumidor, Ley Nº 29571, del 02/09/2010 dene a las cláusulas abusi-
vas. Siguiendo el modelo de la Directiva Comunitaria Nº 93/13/CEE, el
Código de Protección y Defensa del Consumidor se alinea dentro de los
países que asimilan una tutela (que a su vez, se inspira en el modelo jurí-
dico alemán) basada en una lista negra y en una lista gris. La lista negra
(art. 50) contiene un elenco de cláusulas que están afectas de inecacia
absoluta y la lista gris (art. 51) de inecacia relativa. Esta última es un
númerus apertus (son ejemplicativas, no taxativas). Evidentemente, sólo
la autoridad judicial puede declararlas inecaces, mientras que la autori-
dad administrativa (según el art. 52.1) puede inaplicarlas.
d. Debe recalcarse que tanto el Código de Protección y Defensa del Consu-
midor y la Directiva Comunitaria Nº 93/13/CEE toman de la disciplina
francesa, una tutela que sólo se centra en la relación de consumo.
e. Debemos de partir de la premisa que el universo de la contratación por
adhesión no coincide simétricamente con la contratación masiva con los
consumidores. Pueden haber casos de contratos por adhesión (con cláu-
sulas vejatorias) en la cuales el adherente no es un consumidor. Es el caso
de la contratación que haría un banco para representar sus valores en ano-
taciones en cuenta con una empresa que ofrece este servicio.
f. El principio de la buena fe , si bien no ha sido acogido en el Título Preli-
minar del Código Civil peruano, como lo ha hecho el homólogo español
(con la reforma de 1973), es invocado en no pocos artículos. Siguiendo
las tres vías de concreción del principio de la buena fe, lo encontramos:
i. En el Libro de Acto Jurídico, en el artículo 168 del CC, como un
canon o criterio hermenéutico.
181
ii. En el Libro de Fuentes de Obligaciones, en el artículo 1362 del CC,

como un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas
las obligaciones.
iii. Como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los
derechos subjetivos. Un límite de estos derechos es la prohibición
del abuso de derecho, invocado en el artículo II del Título Prelimi-
nar, el cual debe ser interpretado sistemáticamente, con el artículo
1971.1 del CC (ubicado en la Sección de Responsabilidad Extracon-
tractual), el cual establece que no hay responsabilidad en “en el ejer-
cicio regular de un derecho”.
g. El principio de la buena fe también es reconocido en el artículo V.5 del
Título Preliminar de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor.
h. Si bien el principio de buena fe es frecuentemente empleado por jueces y
árbitros en la interpretación de los actos jurídicos, no es extraña la invo-
cación de sus derivaciones, como es el caso de los actos propios o de la
apariencia.
i. En materia de responsabilidad civil, el Código Civil peruano adopta un
sistema binario: tenemos regulada la responsabilidad contractual en el
Libro VI, Las Obligaciones, Sección Segunda, Efectos de las Obligacio-
nes. Título IX, Inejecución de las Obligaciones, y la responsabilidad extra-
contractual, en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, Sección Sexta.
j. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia peruanas están
encaminadas hacia una interpretación sistemática de ambos regímenes.
k. La jurisprudencia nacional, en materia de responsabilidad civil por mala
praxis médica está admitiendo el derecho de opción: en ello encontramos
un aspecto positivo, por cuanto ello es una muestra que el operador jurí-
dico está ampliando sus horizontes interpretativos. Sin embargo, no se
está reconociendo el derecho de opción en un supuesto adecuado: la res-
ponsabilidad médica (salvo, en mi opinión, en el caso de la mala praxis
derivada de la atención en emergencia) es un típico supuesto de responsa-
bilidad contractual.
l. Lamentablemente, los jueces peruanos ven zonas grises (vale decir,
cuando dentro de una relación jurídica obligatoria, se produce un daño
que exhorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relación y por
ende, también se congura un supuesto de responsabilidad extracontrac-
tual) en supuestos donde no se conguran.
m. Independientemente del problema de las “zonas grises”, los modelos jurídi-
cos tienden hacia la unicación: piénsese en el caso de la responsabilidad
182
civil por productos defectuosos. Si observamos con atención, el artículo

101 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor,
del 01/09/2010, supera la distinción entre la responsabilidad civil contrac-
tual y la extracontractual al establecer que la responsabilidad civil de los
proveedores es solidaria (téngase en cuenta que el proveedor puede ser
tanto el que vende el producto como el que lo fabrica).
n. Dentro de la actual sistemática del Código Civil peruano, la categoría de
daño extrapatrimonial o subjetivo (concebido como daño no patrimonial a
los sujetos de derecho) comprende, en materia extracontractual, el daño a
la persona (art. 1985 c.c.), entendido como la lesión a los derechos exis-
tenciales o no patrimoniales de las personas y al daño moral (art. 1984
c.c.), denido como “el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psí-
quicos, etc.”, padecidos por la víctima, que tienen el carácter de “efímeros
y no duraderos”. Esta diferenciación ha sido tenida en cuenta en el Ante-
proyecto del Código Civil y Comercial de la República Argentina del
año 2012.
o. En materia de inejecución de las obligaciones, se cuenta con el artículo
1322 del CC, el cual reconoce que: “El daño moral, cuando él se hubiera
irrogado, también es susceptible de resarcimiento”. Como puede obser-
varse, en este numeral sólo se reconoce expresamente el daño moral y
no el daño a la persona. Esta aparente contradicción se resuelve con una
interpretación a simili y sistemática de los artículos 1322 y 1985 del CC.
Adicionalmente a ello, sostener que sólo cabe el daño a la persona en la
responsabilidad extracontractual y no en la contractual, afecta manies-
tamente el principio de la igualdad entre los dañados, principio que está
consagrado (si bien como derecho) en el artículo 2.2 de la Constitución
Política del Perú de 1993.
p. En materia de causalidad, si se hace una interpretación literal de los tex-
tos, se puede armar que en materia de responsabilidad civil extracon-
tractual o aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. 1985 del
CC) y en inejecución de las obligaciones se asume la teoría de la causa
próxima (art. 1321 del CC, segundo párrafo, inspirado en el art. 1223 del
CC italiano, el cual recoge lo contenido en el art. 1151 del Code y, de
alguna manera, en el art. 100 del proyecto franco-italiano del código de
obligaciones y contratos de 1927).
q. Sin embargo, la doctrina nacional y la jurisprudencia administrativa de
tutela del consumidor, llegan a una interpretación sistemática de ambos
textos y es posible aplicar la causalidad adecuada, incluso en supuestos de
responsabilidad contractual.
r. En materia de reparación del daño derivada de responsabilidad civil con-
tractual, el Code civil en sus artículos 1150 y 1151, establece topes. Este
183
modelo ha sido seguido por el Código Civil argentino vigente (arts. 519 a
522) y el Código civil peruano en su artículo 1321. Urge una interpreta-
ción inspirada en el principio de reparación integral del daño.
s. Apartándose de lo establecido en los modelos argentino, francés y peruano,
el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la República Argen-
tina del año 2012 y el Código Civil Comercial de la República Argen-
tina de 2014 asimilan el modelo de la reparación plena tanto a nivel con-
tractual como extracontractual.
t. No puedo más que estar de acuerdo: tanto en responsabilidad por incum-
plimiento de las obligaciones como en aquella extracontractual, el princi-
pio que debe primar es el de reparación integral de la víctima. El estable-
cer límites (daño previsible para la responsabilidad por culpa leve; daño
que sea consecuencia inmediata y directa, para la responsabilidad por dolo
o culpa inexcusable) es aún un rezago de la percepción de la responsabi-
lidad civil en función del dañante y no del dañado.
184
La mora del acreedor
Luis MOISSET DE ESPANÉS(*)
I. INTRODUCCIÓN
1. Mora del acreedor. Concepto
En la vida de la relación jurídica obligatoria, desde su nacimiento hasta su com-
pleta extinción, pueden presentarse una serie de alternativas, en las cuales se haga
menester que acreedor y deudor –antes de que se llegue al cumplimiento– observen
conductas positivas o se abstengan de ciertos comportamientos para facilitar que el
vínculo se desenvuelva de manera normal y culmine con el cumplimiento. Esa serie
de conductas se va eslabonando, y si uno de los sujetos niega su colaboración, dicha
actitud provocará un retardo en el cumplimiento de la prestación debida.
Cuando es el acreedor quien no cumple con su deber de cooperación, de manera
culposa, nos encontraremos frente a lo que jurídicamente se llama mora creditoris,
uno de cuyos aspectos es la mora accipiendi(1), o sea el retraso que se produce como
consecuencia de la negativa injusticada a recibir la prestación debida(2).
2. Su tratamiento legislativo
La mora del acreedor no fue legislada de manera expresa en los códigos ame-
ricanos del siglo XIX, que solían limitarse a regular el pago por consignación, es
decir la posibilidad del deudor de liberarse cuando faltaba la colaboración del acree-
dor, especialmente en casos de mora accipiendi; recién en el siglo XX vemos apa-
recer en la legislación iberoamericana normas que de manera sistemática procuran
(*) Abogado y doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba. Académico de número de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
(1) Decimos que la mora accipiendi es solo uno de los aspectos de la mora creditoris , porque la falta de
colaboración del acreedor no se reduce a los casos de obligaciones de dar, en que no acepta recibir la
prestación; sino que comprende una gama mucho más amplia de hipótesis en las cuales el acreedor puede
tener que cooperar con el deudor, como sería “posar” ante el pintor; dar acceso al inmueble a quien debe
repararlo o efectuar construcciones en él; suministrar los materiales en algunas locaciones de obra, etc.
(2) Conf. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones . Tomo
XIV, p. 2301, donde dicen: “Creemos rmemente que la culpa es requisito indispensable para que haya
mora del acreedor”.
185
determinar cuando cae en mora el acreedor, y cuales son los efectos de esa situación
de mora creditoris(3).
Insistimos, no solamente el deudor puede caer en mora, sino también el acreedor.
Esta situación se presenta cuando obstaculiza el cumplimiento de la obligación, sea
negándose a recibir el pago de lo que se le debe, sea omitiendo la cooperación que el
deudor necesita para ejecutar su prestación. Podemos mencionar como ejemplo de con-
ductas exigibles al acreedor el que debe encontrarse presente en el lugar de pago, para
recibirlo; o bien, en las obligaciones alternativas tiene que hacer la elección, cuando le
corresponda; en otros casos debe impartir las instrucciones a que ha de sujetarse el deu-
dor en el cumplimiento de su obligación, especialmente en el caso de obligaciones de
hacer (color de pintura a emplear en las paredes, tono de las puertas, etc.); o, incluso,
prestar su colaboración personal posando para el artista que debe ejecutar su retrato(4).
Cuando el acreedor no presta la colaboración debida, diculta el cumplimiento
de la prestación y la ley concede al deudor los medios legales tendientes a obtener esa
colaboración y constituir en mora al acreedor renuente.
Esta materia, conocida por la doctrina como mora accipiendi, por oposición a la
mora del deudor, o solvendi, suele ser tratada junto con lo relativo al pago; así lo hace
Windscheid en Alemania, y Bibiloni en su Anteproyecto de Reformas al Código Civil
argentino. Nosotros pensamos que debe tratarse junto con la mora del deudor, en la
parte correspondiente a las obligaciones en general, camino que ha seguido el nuevo
Código Civil peruano, dedicándole los artículos 1338 a 1340.
II. LEGISLACIÓN PERUANA

1. Los Códigos de 1852 y 1936
No tomaremos en consideración la aplicación transitoria del Código boliviano
de Santa Cruz, por la anomalía política que ello signicó, y porque ese cuerpo legal,
que toma como modelo el Código Civil francés, no se ocupa de la mora del acreedor.
El primer Código peruano data de 1852(5) y trata de las obligaciones y contra-
tos en su Libro Tercero. No hemos encontrado en él norma alguna referida a la mora
del acreedor.
Encarada la labor de reformarlo, la Comisión que elaboró el Código de Perú de
1936 había anunciado en la Exposición de Motivos que se ocuparía de la mora del
(3) Posiblemente el primero haya sido el Código de Brasil, aprobado por ley 3071, del 1 de enero de 1916,
y en vigencia desde el 1 de enero de 1917.
(4) Algunas de estas conductas omisivas del acreedor están contempladas en el inciso segundo del nuevo
texto del artículo 1251 del Código civil peruano, en materia de pago por consignación, que reproducimos
en nota más adelante.
(5) Agradecemos al profesor Carlos Cárdenas Quirós el ejemplar que nos obsequió de la reimpresión de ese
cuerpo legal efectuada por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.
186
acreedor(6), pero luego esa intención no se concretó ya que sólo se sancionaron nor-
mas sobre el pago por consignación. Este método, empleado por muchas legislacio-
nes, es a nuestro criterio insuciente, pues el pago por consignación sólo es proce-
dente cuando se trata de la ejecución de la prestación debida, frente a la negativa del
acreedor de recibirla; pero, ¿qué puede hacer el deudor cuando la conducta omisiva
del acreedor se reduce a la falta de colaboración en la ejecución de otras actividades
previas, como la falta de provisión de materiales, o el no brindar acceso al lugar en
que deben efectuarse los trabajos? En estos casos no podemos imaginar una “con-
signación”, ni tan siquiera el juego de intimaciones que se prevé en algunos sistemas
para las obligaciones de dar cosas indeterminadas a elección del acreedor(7).
2. El Código de 1984
Recién en el nuevo Código de 1984 se legisla sobre el tema.
El Derecho Comparado nos muestra que en los sistemas que establecen la inter-
pelación para constituir en mora al deudor, es frecuente que no se legisle la mora del
acreedor, ya que la aplicación analógica de esos preceptos lleva a la conclusión de
que, para constituir en mora al acreedor, el deudor deberá interpelarlo, ofreciéndole el
pago. Se opera así el juego armónico del mismo principio, tanto para el deudor como
para el acreedor.
Pese a ello, es conveniente –cualquiera sea el sistema de mora adoptado para
el deudor– que se incluyan normas que regulen expresamente la mora del acreedor.
El Código de 1984 ha avanzado por este camino, como ya lo hemos dicho, dedi-
cando a la mora del acreedor tres artículos, en los cuales se caracteriza primero la
gura, y luego se jan sus efectos.
Veamos, pues, lo que dispone el artículo 1338:
“El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a acep-
tar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios
para que se pueda ejecutar la obligación”.
Se contempla primeramente la falta de colaboración en las obligaciones de dar,
que resulta de la negativa del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le ha sido ofre-
cida; en segundo lugar prevé la hipótesis de omisión de aquellos deberes secundarios
de conducta a que hacíamos referencia más arriba, es decir los hechos previos, sin los
cuáles el deudor no está en condiciones de ejecutar la prestación debida; verbigracia,
proveer materiales al contratista de una obra; habilitarle el acceso al lugar en que ella
debe realizarse; posar para el artista que debe pintar un retrato; etc.
(6) “El Proyecto contempla la mora del acreedor, la del deudor, la mora bilateral y su posible compensación”,
(frase reproducida por Fernando Guzmán Ferrer, Código Civil, Lima, 1977, Tomo III, p. 843).
(7) Ver por ejemplo lo previsto en el artículo 766 del Código Civil argentino.
187
Nada se dice, sin embargo, sobre la forma de constituir en mora al acreedor, aun-
que esta omisión no tiene mucha importancia, pues atento que el régimen adoptado
por el derecho peruano para la mora del deudor es el de la mora ex persona, una inter-
pretación analógica nos permite llegar a la conclusión de que será menester el mismo
procedimiento para lograr la mora del acreedor; vale decir, el deudor deberá intimar
al acreedor a que reciba la prestación, o a que colabore realizando los actos prepara-
torios que resultan indispensables para que se llegue al cumplimiento.
Pero, aceptado que la intimación que realiza el deudor es el mecanismo ade-
cuado para provocar la mora del acreedor, debemos preguntarnos si esta interpela-
ción será en todos los casos suciente. La respuesta negativa se impone, porque de
nada sirve “ofrecer” una prestación, si el ofrecimiento no es serio, lo que sucede, por
ejemplo, cuando el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir la prestación
ofrecida(8).
2.1. Efectos de la mora del acreedor
A partir del momento en que se constituye en mora al acreedor quedan a su
cargo los riesgos de pérdida, deterioro o imposibilidad de cumplimiento de la pres-
tación debida, salvo que estas circunstancias se produjeren por dolo o culpa del deu-
dor (art. 1340)(9). En realidad la norma del Código Civil peruano se limita a hablar
de “imposibilidad”, pero es indudable que si el acreedor es moroso, esta circunstan-
cia también coloca a su cargo los riesgos por los deterioros que sufra la cosa o los
menoscabos y limitaciones de cualquier tipo que se produzcan en las obligaciones de
hacer o no hacer(10).
Lo dispuesto en el artículo 1340 resulta concordante con la previsión contenida
en el último párrafo del artículo 1140, que exime al deudor de pagar el valor del bien
cierto debido, cuando el acreedor ha sido constituído en mora(11), y también con las
normas de los artículos 1568 y 1569, en materia de compraventa, para los casos en
que el comprador no recibe la cosa(12).
(8) Vemos así, por ejemplo, que el artículo 428 del Código de Paraguay dispone en su parte nal que aunque
el deudor interpele al acreedor, no provocará su mora si “no pudiese ejecutar el pago en esa oportunidad”,
solución correcta, pues el ofrecimiento de pago para producir el efecto jurídico de constituir en mora al
acreedor, debe ser un ofrecimiento serio y no una mera expresión verbal de buenas intenciones.
(9) Código Civil del Perú: “Artículo 1340.- El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de
cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor”.
(10) El Código Civil paraguayo, en el inciso b del artículo 429, prevé que “si se debieren cosas inciertas, los
riesgos serán a cargo del acreedor mientras no cumpla la intimación para recibir la cosa elegida”.
(11) Código Civil del Perú: “Artículo 1140.- El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto,
aunque este se haya perdido sin culpa, cuando la obligación proviene de delito o falta. Esa regla no se
aplica si el acreedor ha sido constituído en mora”.
(12) Código Civil del Perú: “Artículo 1568.- En el caso del artículo 1567 el riesgo de pérdida pasa al comprador
antes de la entrega de los bienes si, encontrándose a su disposición, no los recibe en el momento señalado
en el contrato para la entrega”.
“Artículo 1569.- En el caso de compraventa de bienes por peso, número o medida, se aplicará el artículo
1568 si, encontrándose los bienes a su disposición, el comprador no concurre en el momento señalado en
188
Sin embargo, no podemos dejar de señalar que existe una aparente contradicción
entre las normas que hemos reseñado –que a nuestro entender son las que prevalecen–
y el artículo 1251, que parece exigir que al ofrecimiento de pago se sume la consigna-
ción de la cosa debida para liberar de responsabilidad al acreedor(13). Entendemos que
una adecuada correlación de estas normas debe llevar a las siguientes conclusiones:
a) el ofrecimiento de pago, o la correspondiente intimación de que se cum-
plan las conductas de colaboración debidas por el acreedor, lo coloca en
situación de mora, pero la obligación todavía existe;
b) durante la mora del acreedor los riesgos de pérdida o deterioro de la pres-
tación están a su cargo;
c) la mora del acreedor abre camino a la posibilidad de consignar;
d) la consignación válidamente efectuada libera totalmente al deudor y extin-
gue la obligación.
Un segundo efecto de la mora del acreedor, como lo prevé el artículo 1339, es
que deberá indemnizar al deudor los daños que le origine su actitud(14). Esta indemni-
zación comprenderá tanto los gastos originados por el ofrecimiento de pago inacep-
tado, como los que pueda acarrear la guarda y cuidado de la cosa debida, como se
prevé expresamente en algunos códigos(15).
Advertimos que las previsiones sobre los “efectos” de la mora del acreedor en
el Código peruano son escasas; a diferencia de otros códigos nada se ha previsto, por
ejemplo, respecto a los límites que puede tener la restitución de productos cuando un
tercero los hubiese separado o percibido sin culpa del deudor; ni tampoco respecto a
los intereses compensatorios, aunque estimamos que ellos deberían suspenderse si a
la interpelación se agrega la consignación de la suma debida.
Finalmente digamos que tampoco se regula la forma en que el acreedor puede
poner n a su situación de mora; estimamos que, por aplicación de principios genera-
les, el acreedor que cese en su actitud omisiva y ofrezca la colaboración necesaria con
el contrato o determinado por el vendedor para pesarlos, contarlos o medirlos, siempre que se encuentren
a su disposición”.
(13) Código Civil del Perú: “Artículo 1251.- Si el acreedor a quien se hace el ofrecimiento de pago se niega
a admitirlo, el deudor queda libre de responsabilidad si consigna la prestación debida. Es necesario, en
este caso, que el ofrecimiento se haya efectuado concurriendo las circunstancias requeridas para hacer
válidamente el pago.
Procede también la consignación en los casos en que el deudor no puede hacer un pago válido”.
(14) Código Civil del Perú: “Artículo 1339.- El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daños y
perjuicios derivados de su retraso”.
(15) Ver, por ejemplo, el artículo 429, inciso d), del Código Civil paraguayo:
“(...) el deudor tendrá derecho a que se le indemnicen los gastos de conservación o guarda, así como los
motivados por requerimientos infructuosos”.
189
relación a los deberes secundarios de conducta, o reclame el cumplimiento mostrán-

dose dispuesto a recibir el pago, pondrá de esta manera n a su estado de mora.
Creemos que en una futura reforma legislativa sería conveniente contemplar
estos problemas que, por el momento, carecen de una regulación expresa.
III. DERECHO COMPARADO

1. Antecedentes europeos y africanos
El Código Civil francés y los que siguieron ese modelo, no regularon sistemáti-
camente la mora del acreedor, limitándose a vincularla con el pago por consignación
y, generalmente, con el requisito de que el deudor efectuase una oferta real de pago.
Esta falencia, advertida por la pandectística germana, será salvada en el cre-
púsculo del siglo XIX; encontramos así el Código suizo de las Obligaciones, san-
cionado en 1881 y en vigor desde 1883; este cuerpo legal tiene una doble virtud
ya que, por una parte, unica el derecho civil y comercial (16) y, por otra, supera con
una ley federal, de aplicación en todo el territorio suizo, el fraccionamiento de la
legislación cantonal. Además, en relación con la materia que hoy estudiamos, es
el primero que se ocupa expresamente de la mora del acreedor, dedicando al tema
varios artículos en los que se dene la gura y se regulan sus efectos(17), entre los
cuales se encuentra, por supuesto, la facultad del deudor de consignar la prestación,
poniendo n a la vida de la relación obligatoria. Algunos años después, cuando se
consigue también unicar en Suiza el resto del Derecho Civil, se introducen refor-
mas al Código de las Obligaciones y el nuevo cuerpo legal, sancionado en marzo de
1911 y en vigencia desde el 1 de enero de 1912, se ocupa de la mora crediticia en
los artículos 91 a 96, debiendo destacarse que no reduce su aplicación a las hipóte-
sis de mora accipiendi, sino que se ocupa también de la falta de colaboración del
acreedor, cuando “no realiza los actos preparatorios que le incumben y sin los cua-
les el deudor no puede ejecutar su obligación”(18).
En los artículos siguientes se ocupa de los efectos de la mora del acree-
dor, deteniéndose en primer lugar en el derecho que tiene en ese caso el deudor
de consignar cuando lo debido es una cosa(19), y contemplando luego la posibi-
(16) Los autores tuvieron como antecedente un proyecto alemán, elaborado en Dresde en 1866.
(17) Artículos 106 a 109 del Código de las Obligaciones de 1881.
(18) “Art. 91.- Demeure du créancier.- I. Conditions.-
Le créancier est en demeure lorsqu’il refuse sans motif légitime d’accepter la prestation qui lui est régu-
lièrement offerte, ou d’accomplir les actes préparatoires qui lui incombent et sans lesquels le débiteur ne
peut exécuter son obligation”.
(19) “Art. 92.- II. Effets.-
1. Quand l’objet de l’obligation consiste en une chose
a. Droit de consigner
1 Lorsque le créancier est en demeure, le débiteur a le droit de consigner la chose aux frais et risques du
créancier et de se libérer ainsi de son obligation.
190
lidad de que la venda(20) e, incluso, rescinda el contrato, cuando lo debido no es

una cosa(21).
Posteriormente el Código Civil alemán, o B.G.B., que fue sancionado en 1896
y entró en vigor el 1 de enero de 1900, es decir el último año del siglo XIX, dedica
a la mora del acreedor doce artículos, o parágrafos, desde el § 293, hasta el § 304,
que tratan detalladamente el problema. La primera de esas normas expresa:
“§ 293.- El acreedor incurre en mora cuando no acepta la prestación ofre-
cida a él”.
A pesar de que nuestro estudio enfoca principalmente el derecho iberoameri-
cano, la inuencia que tuvo la posición asumida por el B.G.B. tanto sobre legislacio-
nes posteriores, como sobre la doctrina, nos impulsa a reproducir en nota varias de
esas normas, cuya traducción hemos tomado del Tratado de las Obligaciones de Fer-
nando Hinestrosa(22).
En la reciente y profunda reforma del libro de Obligaciones del B.G.B. para
adaptarlo a las directivas de la Unión Europea(23), en materia de mora del acreedor
2 Le juge décide du lieu de la consignation; toutefois les marchandises peuvent, même sans décision du
juge, être consignées dans un entrepôt”.
(20) “Art. 93.- b. Droit de vendre
1. Si la nature de la chose ou le genre d’affaires met obstacle à une consignation, si la chose est sujette
à dépérissement ou si elle exige des frais d’entretien ou des frais considérables de dépôt, le débiteur
peut, après sommation préalable et avec l’autorisation du juge, la faire vendre publiquement et en
consigner le prix.
2. Si la chose est cotée à la bourse, si elle a un prix courant, ou si elle est de peu de valeur proportion-
nellement aux frais, il n’est pas nécessaire que la vente soit publique, et le juge peut l’autoriser même
sans sommation préalable”.
(21) “Art. 95.- 2. Quand l’objet de l’obligation n’est pas une chose Lorsque l’objet de l’obligation ne consiste
pas dans la livraison d’une chose, le débiteur peut, si le créancier est en demeure, résilier le contrat en
conformité des dispositions qui régissent la demeure du débiteur”.
(22) Ver: HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones . Univ. del Externado, Bogotá, 2002, p. 659,
nota 242:
Código Civil alemán (B.G.B.).- “§ 294.- La prestación ha de ser ofrecida al deudor conforme ha de eje-
cutarse.
§ 295.- Si el acreedor declaró previamente que no aceptaría la prestación, o si para la ejecución de la
prestación es indispensable un acto del deudor, especialmente cuando el acreedor ha de recoger la cosa
debida, basta un ofrecimiento verbal del deudor. El requerimiento al acreedor para que ejecute el acto
necesario equivale al ofrecimiento de la prestación.
§ 297.- El acreedor no incurre en mora si al tiempo del ofrecimiento (...) el deudor no está en condiciones
de ejecutar la prestación.
§ 300.- Durante la mora del acreedor el deudor solo responde por dolo y culpa grave.
§ 301.- Durante la mora del acreedor el deudor no tiene que pagar intereses de obligación pecuniaria.
§ 304.- En caso de mora del acreedor el deudor puede exigir del acreedor el resarcimiento de los mayores
gastos del ofrecimiento fallido, así como los de la conservación y mantenimiento de la cosa debida”.
(23) Ver ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochem. Un nuevo Derecho de Obligaciones. La reforma 2002 del
B.G.B. A.D.C. 2002-III, pp. 1133-1227.
191
solo se ha retocado el § 296, que contempla la hipótesis en que no es precisa una

oferta del deudor(24).
A partir de la vigencia del B.G.B. prácticamente todos los cuerpos legales que se
sancionan en Europa contienen normas sobre la mora del acreedor, como sucede en el
Código Civil italiano de 1942, que le dedica una sección, que comprende los artículos
1206 a 1217; de esas normas nos interesan especialmente los dos primeros artículos
pues en ellos se caracteriza la gura, y luego se jan sus efectos, mientras que en los
restantes se regula la forma que tiene el deudor para liberarse de la obligación, mediante
el pago por consignación(25). El último artículo de esa sección, el 1217, contempla la
hipótesis de las obligaciones de hacer, previendo que en estos casos para constituir en
mora al acreedor deberá intimárselo, principio que rige igualmente cuando el deudor
para realizar el hecho debido, necesita de la colaboración del acreedor.
También se regula la mora del acreedor en el Código griego de 1946(26), y en el
nuevo Código portugués(27), que ha sido adoptado con pequeños retoques en África
y Asia por las antiguas colonias de Portugal cuando se independizaron en la segunda
mitad del siglo XX; así, por ejemplo, Guinea Bissau, por decreto del año 1975 man-
tuvo en vigencia toda la legislación portuguesa que no se opusiera a su soberanía,
de manera que en esta materia su Código Civil da a la mora del acreedor el mismo
(24) “B.G.B.- § 296.- Innecesariedad de la oferta.- Si se hubiera previsto una fecha del calendario para que
el acreedor realice un acto, entonces se exige una oferta solamente si el acreedor realiza el acto en el
momento debido. Lo mismo rige cuando el acto se haga depender de un aviso precedente y el transcurso
de un tiempo prudencial, de tal modo que, a partir del aviso, se pueda hacer el cómputo por el calendario”
(traducción al castellano de María Luisa Vives Montero, A.D.C., 2002-III, p. 1243).
(25) “Art. 1206.- Condizioni.
Il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli nei modi indicati
dagli articoli seguenti o non compie quanto è necessario afnché il debitore possa adempiere l’obblig azione).
“Art. 1207. Effetti.
Quando il creditore è in mora, è a suo carico l’impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non
imputabile al debitore (cfr. 1256, 1673). Non sono più dovuti gli interessi né i frutti (cfr. 820) della cosa
che non siano stati percepiti dal debitore.
Il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora e a sostenere le spese per la custodia
e la conservazione della cosa dovuta.
Gli effetti della mora si vericano dal giorno dell’offerta, se questa è successivamente dichiarata valida
con sentenza passata in giudicato o se è accettata dal creditore”.
(26) Este Código fue sancionado en 1940 y debía entrar en vigencia en julio de 1941 pero la ocupación de
Grecia durante la Segunda Guerra Mundial hizo que recién se lo pudiera poner en vigor el 23 de febrero
de 1946.
En su contenido existe una marcada inuencia del B.G.B. y, a semejanza de este, dedica doce normas a
la mora del acreedor, reunidas en un Capítulo que comprende los artículos 349 a 360.
(Existe traducción al francés de Pierre Mamopooulos, publicada en Atenas, 1956).
(27) El nuevo Código Civil de Portugal, sancionado en 1966 y en vigor desde el 1 de junio de 1967, se ocupa
de la mora del acreedor en la última subsección del incumplimiento, artículos 813 a 816. Lo interesante
de la primera de esas normas es que indica con claridad que además de la mora accipiendi, el acreedor
incurre en mora cuando no presta la colaboración debida, cualquiera sea el tipo de obligaciones:
“Artículo 813.- Requisitos.- El acreedor incurre en mora cuando, sin motivo justicado, no acepta la pres-
tación que le es ofrecida en los términos legales, o no practica los actos necesarios para el cumplimiento
de la obligación”.
192
tratamiento que el Código de Portugal(28), algo parecido sucede en Cabo Verde(29), en

Macao(30), y en Timor Leste(31).
Por su parte Angola afrontó una dura lucha por su independencia de Portugal,
lograda en 1975; recién se dió un nuevo Código Civil en 2002, texto que no sigue el
modelo portugués, pero que, en lo que a nosotros interesa en este momento, se ocupa
de la mora del acreedor, dedicándole dos artículos (32).
Recordemos también que países que se encontraron bajo la esfera política del
sistema socialista de derecho, como Polonia(33) y Hungría(34), se ocuparon en sus Códi-
gos de la mora del acreedor y que esas normas, pese al cambio político operado, se
mantienen en vigor.
Finalmente señalemos que en África un país musulmán, Túnez, en 1907 puso en
vigencia un Código de las Obligaciones en el que encontramos una minuciosa regu-
lación de la mora del acreedor(35); y lo mismo sucede en Marruecos, cuyo Código de
(28) Los artículos 813 a 816 reproducen lo dispuesto en Portugal.

(29) El Código Civil de las islas de Cabo Verde entró en vigencia en 1997, y trata el problema en sus artículos
813 a 816, que son una reproducción casi textual de las normas del Código de Portugal.
(30) El Código de Macao, vigente desde 1999, tiene la misma estructura que el código portugués, pero se han
modicado varias normas. Dedica a la mora del acreedor los artículos 802 a 806.
(31) El Código Civil de Timor Leste fue aprobado el 14 de septiembre de 2011; mantiene el plan estructural
del Código portugués, dedicando a la mora del acreedor los artículos 747 a 750.
(32) Código Civil de Angola:
“Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da
coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela
estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e
o da sua efetivação”.
“Art. 401. Purga-se a mora:
I.- por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia
da oferta;
I.- por parte do credor, oferecendose este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até
a mesma data”.
(33) El Código Civil polaco de 1966, al tratar de los efectos de la inejecución de las obligaciones, prevé en el
último de los artículos de esa parte:
“Artículo 486.- § 1.- En caso de mora del acreedor el deudor puede demandar la reparación del daño que
ella le ocasiona; puede igualmente consignar el objeto de la prestación, en depósito judicial.
§ 2.- El acreedor incurre en mora cuando, sin motivos legítimos, elude aceptar la prestación ofrecida, o rehusa
efectuar un acto sin el cual la prestación no puede cumplirse y si declara al deudor que no aceptará la prestación”.
(34) El Código Civil húngaro, aprobado en 1959 y en vigencia desde el 1 de mayo de 1960, destina tres artículos
a la mora del acreedor (302 a 304). Creemos de interés reproducir el primero de ellos:
“Artículo 302 (Código Civil de Hungría).- Se considera que el acreedor está en mora:
a) Cuando rehusa aceptar la ejecución de conformidad con el contrato;
b) Cuando omite tomar las medidas o realizar las declaraciones necesarias para que el deudor puede
ejecutar su obligación de una manera conveniente;
c) Cuando no da recibo o no restituye el documento en el que consta la obligación”.
(35) Código de las Obligaciones y Contratos de Túnez (Libro I, Título V, los efectos de las obligaciones;
Capítulo: De la inejecución de la obligación y de sus efectos; Sección 3: La mora del acreedor:
“Art. 284.- Le créancier est en demeure lorsqu’il refuse, sans juste cause, de recevoir la prestation que le
débiteur ou un tiers agissant en son nom, offre d’accomplir de la manière d éterminée par le titre constitutif
ou par la nature de l’obligation.
193
las Obligaciones data de 1913 y da la misma ubicación al tratamiento de la moda del

acreedor, dedicándole los artículos 270 a 274(36). También el Código Civil de Egipto,
sancionado por Ley Nº 131 de 1948, y en vigencia a partir del 15 de octubre de 1949,
contempla la mora del acreedor (37).
Vemos, pues, que a lo largo del siglo XX el legislador ha considerado necesario
ocuparse de la mora del acreedor, sin limitarse a vincularla con el pago por consigna-
ción. En la actualidad, cuando se trabaja en la elaboración de proyectos de codicación
del derecho europeo de los contratos, también se hace presente esa preocupación(38).
2. Códigos latinoamericanos
Durante el siglo XIX los codicadores americanos no consideraron necesario
detener su atención en la mora del acreedor sino que se limitaron a mencionarla en
normas aisladas(39).
Le silence ou l’absence du créancier, dans les cas où son concours est nécessaire pour l’exécution de
l’obligation, constituent un refus.
Art. 285.- Le créancier n’est pas constitué en demeure lorsque, au moment où le débiteur offre d’accomplir
son obligation, ce dernier n’est réellement pas en état de l’accomplir.
Art. 286.- Le créancier n’est pas constitué en demeure par le refus momentané de recevoir la chose:
1) Lorsque l’échéance de l’obligation n’est pas déterminée; 2) Ou lorsque le débiteur a le droit de s’ac-
quitter avant le terme établi.
Cependant, si le débiteur l’avait prévenu, dans un délai raisonnable, de son intention d’exécuter l’obligation,
le créancier serait constitué en demeure même par un refus momentané de recevoir la chose qui lui est offerte.
Art. 287.- A partir du moment où le créancier est constitué en demeure, la perte ou la détérioration de la
chose sont à ses risques, et le débiteur ne répond plus que de son dol et de sa faute lourde.
Art. 288.- Le débiteur ne doit restituer que les fruits qu’il a réellement perçus pendant la demeure du
créancier, et il a, d’autre part, le droit de répéter les dépenses nécessaires qu’il a dû faire pour la conser-
vation et la garde de la chose, ainsi que les frais des offres par lui faites”.
(36) El Código de las Obligaciones y Contratos de Marruecos dedica a la mora del acreedor los artículos 270
a 274, también en una sección del capítulo destinado a las obligaciones en el Libro I, con textos muy
similares a los del Código de Túnez.
(37) “Art. 334.- Si le créancier refuse, sans juste raison, de recevoir le paiement qui lui est régulièrement
offert, ou d’accomplir les actes sans lesquels le paiement ne peut pas être effectué. Ou s’il déclare qu’il
n’acceptera pas le paiement, il sera constitué en demeure dès le moment où son refus aura été constaté
par une sommation signiée para la voi légale.”
“Art. 335. Lorsque le créancier est en demeure, la perte et la détérioration de la chose sont à ses risques,
les intérêts de la dette cessent de courir, et le débiteur acquiert le droit de consigner la chose au frais de
créancier et de réclamer la réparation du prejudice qu’il épreuve de ce fait”.
Tomamos el texto de estas normas de la edición en francés efectuada por el Ministerio de Justicia, Imp.
Nationale, El Cairo, 1952.
(38) El proyecto Gandol dedica una sección a la mora del acreedor. Nos parece de interés reproducir el primero
de sus artículos:
“Artículo 103.- Noción de mora del acreedor.- Hay mora del acreedor si este, sin motivo válido, no recibe,
o rechaza, o impide o estorba la ejecución por parte del deudor, o no efectúa la opción prevista por el
artículo 87 inciso 2 por un crédito alternativo si la otra parte no quiere hacerlo ella misma, o no procura
–estando obligada a ello– la presencia de un tercero o la autorización o la licencia de la autoridad pública
prevista en el artículo 76 inciso 2 o, en todo caso, adopta un comportamiento activo u omisivo que no
permite al deudor ejecutar la obligación.
(39) Ver: Por ejemplo, para el derecho argentino lo que exponemos en el Capítulo destinado a “Mora del
acreedor y pago por consignación”.
194
Esto sucede no solamente en el primer Código de Bolivia que es una mera tra-
ducción al castellano del Código Civil francés, sino también en el Código de Chile,
obra de Andrés Bello, que tanta inuencia ejercitó sobre el resto de la codicación
americana de la época, pues fue adoptado en muchos países de nuestro continente(40),
entre los cuales se cuentan Colombia, Ecuador, El Salvador y Honduras, inuencia
que se extendió al primer Código de Venezuela, que data del siglo XIX.
Tampoco el Código uruguayo contiene normas especícas sobre la mora del
acreedor y la doctrina suele estudiar el problema vinculándolo con la “oblación y
consignación”(41). Esto no signica que los autores confundan la mora del acreedor
con el pago por consignación pues como bien dice Gamarra, “la mora del acreedor (a
diferencia de la oblación y consignación), carece de efectos liberatorios”(42).
La perspectiva cambia al comenzar el siglo XX y de ello nos ocuparemos en los
próximos apartados. Sin embargo es menester destacar que la falta de normativa pro-
voca notorias discrepancias entre los autores uruguayos –y lo mismo sucede en otros
países– a la hora de caracterizar el instituto, denir su concepto y establecer los efec-
tos que esta actitud del acreedor provoca sobre la vida de la obligación.
Hemos anticipado que al comenzar el siglo XX la visión de este problema por el
legislador americano cambia, aunque todavía encontramos algún cuerpo legal, como
el Código Federal de México de 1931, que continúa con la óptica anterior y se reduce
a vincular la mora del acreedor con el pago por consignación. Dedicaremos los próxi-
mos apartados a estudiar la evolución producida en el derecho de Iberoamérica.
IV. CÓDIGO CIVIL BRASILEÑO

1. Los códigos de 1917 y de 2003
El Código de 1917 tuvo como base un proyecto de Clovis Bevilaqua, elaborado
ya en 1899, aunque su aprobación se dilatase hasta la segunda década del siglo XX.
Muchas de sus normas tenían como fuente las contenidas en esa magna obra que fue
el Esboço de Freitas(43), como sucedió parcialmente en esta materia, ya que el artículo
955, expresa:
(40) Sobre este tema puede consultarse la muy interesante obra de GUZMÁN BRITO, Alejandro. La codi-
cación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX . Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2000. En la página 607
hay un cuadro sinóptico muy ilustrativo.
Ver también nuestro Codicación civil y derecho comparado . Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1994 (en especial
p. 111 y siguientes).
(41) Ver: Por ejemplo, GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo . Tomo XVII, Vol. 1, 2ª edición,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992, p. 264.
(42) Ob. cit., p. 266, donde dedica un título a la “Diferencia entre mora del acreedor y oblación y consignación”.
(43) Augusto Teixeira de Freitas fue un no jurista que, por encargo del gobierno brasileño elaboró primero
la “Consolidación de las leyes civiles”, y luego encaró la confección de un proyecto de Código Civil que,
lamentablemente, dejó inconcluso.
195
“Considérase en mora el deudor que no efectuara el pago, y el acree-

dor que no lo quisiera recibir en el tiempo, lugar y forma convenidas
(art. 1058)”.
Esa norma reproduce casi textualmente lo previsto por Freitas en el Esboço(44).
Lo importante es que un par de artículos más adelante el Código avanza sobre
las consecuencias de la mora del acreedor, disponiendo:
“Art. 958.- A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à respon-
sabilidade pela conservaçâo da coisa, obriga o credor a ressarcire as des-
pesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebé-la pela sua mais
alta estimaçâo, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do
pagamento”.
En fecha reciente este cuerpo legal ha sido reemplazado por un nuevo Código,
que fue aprobado el 10 de enero de 2002 y, en virtud de lo dispuesto por el artículo
2044, entró en vigencia un año después de su publicación, que se efectuó el día 11 de
enero de 2003(45).
En lo que a nosotros nos interesa el cambio más relevante es la ubicación y
número de los artículos que ahora son el 394(46), reproducción prácticamente textual
del anterior artículo 955; y el artículo 400(47) que, con ligeros retoques en su redacción
concuerda con lo que disponía el Código de 1917 en el artículo 958. Por esta razón
en la mayoría de los casos resultan aplicables tanto la doctrina como la jurispruden-
cia elaboradas sobre la base del anterior Código (48), aunque con relación a los efectos
de la mora crediticia se ha introducido alguna modicación que merecerá nos deten-
gamos en ella oportunamente.
Veamos, pues, algunas de esas modicaciones. En el viejo artículo 956 se
hablaba de “tiempo lugar y forma convenidas”, lo cual –en una interpretación exa-
geradamente literal– podría hacer pensar exclusivamente en obligaciones de origen
(44) “Artículo 1070 (Esboço de Freitas).- Quedará constituído en mora, el deudor que no hiciere el pago, y el
acreedor que no lo quisiere recibir en tiempo oportuno”.
Freitas, en la nota a ese artículo, acota: “Tomamos la palabra mora en su sentido natural, tanto por parte
del deudor –mora solvendi–, como por parte del acreedor –mora accipiendi– (...)”.
(45) Sin embargo Vitor F. KÚMPEL sostiene que la entrada en vigor se produjo el primer segundo del día 13
(ver su artículo titulado “A entrada en vigor do novo Código civil”, en São Paulo: Complexo Jurídico
Damásio de Jesus, set. 2003. Disponível em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>).
(46) “Art. 394 (Código Civil brasileño de 2003).- Considera-se em mora o devedor que nâo quiser recebê-lo
no tempo, lugar e forma que a lei ou a convençâo estabelecer”.
(47) “Art. 400 (Código Civil brasileño de 2003).- A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à respon-
sabilidade pela conservaçâo da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la,
e sujeita-o a recebé-la pela estimaçâo mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia esta-
belecido para o pagamento e o da sua efetivaçâo”.
(48) Ver: LOHBAUER, Armin. Mora e inadempimento (puede consultarse en Internet); casi toda la bibliografía
en la que apoya sus conclusiones es anterior a la vigencia del nuevo Código.
196
contractual. El nuevo artículo 394 disipa toda duda, pues se reere al “tiempo, lugar
y forma que la ley o la convención establecieren”.
2. Condiciones. Culpa del acreedor. Oferta. Deuda exigible
Uno de los primeros problemas que dividen a la doctrina brasileña es si para que
exista mora del acreedor es menester que este haya obrado con culpa, y la mayor parte
de los autores se inclina a sostener que la culpa es un elemento extraño a la mora del
acreedor(49). Nosotros, sin embargo, creemos que el “no querer recibir en el tiempo
lugar y forma” establecidos por la ley, o estipulados en la convención, entraña una
negativa voluntaria, y por ende culposa, de parte del acreedor, que la diferencia de
otras faltas de colaboración que, aunque habilitan al deudor para consignar, no pro-
vocan la mora crediticia.
Por supuesto que del artículo 394 surge que debe mediar una oferta del deudor,
no una mera promesa de pago, y que el contenido de esa oferta debe ser la prestación
debida, íntegra en la cantidad, y en el lugar y forma debidos. De aquí puede inferirse
que si el deudor se encontraba ya en mora y efectúa una oferta de pago, ella deberá
incluir el abono de los intereses o daños y perjuicios que su mora previa ha provo-
cado, pues si no lo hiciera la oferta no sería íntegra y la negativa del acreedor a reci-
bir ese pago estaría justicada.
Además, debe tratarse de una deuda ya exigible, pues el acreedor no está obli-
gado a recibir pagos anticipados que, si bien pueden serle provechosos cuando se trata
de obligaciones dinerarias, en cambio pueden resultarle sumamente gravosos en el
caso de otras prestaciones de dar o hacer, por no tener lugar adecuado para recibirlas,
o carecer de sentido que se pretenda cumplir el hacer antes de tiempo.
3. Efectos de la mora del acreedor
Quizás este tema sea el que adquiere más importancia, pues si bien hay coinci-
dencia doctrinaria, incluso en los códigos que no legislan de manera expresa sobre
la mora del acreedor, las divergencias aparecen cuando se trata de regular algunos de
subefectos.
Con relación a las previsiones contenidas en el artículo 400 del Código actual-
mente vigente, creemos que pueden sintetizarse esos efectos de la mora crediticia en
la siguiente forma:
(49) Ver: Ob. cit., en el primer párrafo del apartado que dedica a la mora del acreedor y también BARROS
MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil, vol. 4, 1ª parte, p. 267, 30ª edición, Saraiva, San
Pablo, 1999.
En igual sentido Sílvio de Salvo Venosa, para quien la mora del acreedor, o accipiendi, es un simple hecho
o acto, independiente de la culpa (Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos.
SP: Atlas, 3ª edición, 2003, p. 238).
197
1) Libera al deudor, que no actúe con dolo o culpa, de los riegos de pérdida
o deterioro que pueda sufrir la prestación.
2) Obliga a resarcir los daños que ocasione al deudor esta mora, y los gastos
que realice para conservar la cosa.
3) Tiene como consecuencia que el acreedor deba recibir la cosa, si hay
variaciones en su valor, por el más favorable al deudor.
A ello debe agregarse que abre las puertas para que el deudor pueda recurrir a
la consignación –que podrá ser judicial o extrajudicial– para poner n a la vida de la
obligación, aplicándose las previsiones del artículo 890 del Código de Procedimien-
tos Civiles, y del artículo 334 del Código Civil(50).
4. Fin de la mora del acreedor
Cuando estudiamos la mora del deudor destacamos que era un estado transito-
rio, que nalizaba con su transformación en incumplimiento denitivo, o con el cum-
plimiento tardío, que ponían n a la vida de la obligación.
Algo semejante ocurre con la mora del acreedor, que no está destinada a perdu-
rar eternamente, sino que concluirá con la extinción de la obligación por imposibi-
lidad de cumplimiento, o con un cumplimiento, que puede ser tardío, si el acreedor
purgó su mora, o forzado, por vía de la consignación.
Cuando la falta de colaboración del acreedor es insuperable se convierte en un
obstáculo que impide al deudor, sin que medie culpa de su parte, ejecutar la presta-
ción debida, y esta imposibilidad de cumplimiento es un modo extintivo de la obliga-
ción, regulado por casi todos los códigos.
En el otro extremo tenemos el “cumplimiento forzado”, por medio de la consig-
nación o sus sucedáneos, que también está regulada de manera especial, tanto en el
Código de Brasil como en todos los cuerpos legales que se pueden consultar.
En la doctrina brasileña se ha procurado distinguir la “cesación de la mora”, de
la “purga de la mora” (51), expresando que la “cesación” de la mora del acreedor se pro-
duce cuando hay un hecho extintivo de la obligación, como sería una novación, remi-
sión de la deuda o renuncia del acreedor”. En efecto, como el acreedor es titular de
un derecho, y no pesa sobre él, técnicamente hablando, una “obligación”, suele acep-
tarse que puede remitir la deuda o renunciar a su crédito, y en la hipótesis de la nova-
ción, concurriría junto a su voluntad la del deudor, para dar vida a una nueva relación
(50) Conf. TARTUCE, Flavio. O Inadimplemento absoluto e a mora no Código Civil de 2002 , trabajo que
puede consultarse en: <www.juristas.com.br>, o en <www.diex.com.br>.
(51) Ver: DINIZ, María Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2º Volumen, Teoria Geral das Obrigaçôes,
ed. Saraiva, San Pablo, 2002, 16ª edición, p. 374 (citada por TARTUCE).
198
obligatoria. En todas estas hipótesis “cesaría” la mora crediticia como consecuencia

de la extinción de la obligación.
En cambio, la “purga de la mora” se produce cuando el acreedor desiste de su
conducta omisiva y realiza los actos de colaboración debidos, lo que permitirá que la
vida de la obligación siga su curso hasta llegar al cumplimiento.
Se arma, entonces, que la purga de la mora se produce por un “acto espontáneo
del sujeto obligacional en atraso, que procura remediar la situación a la que dió ori-
gen, evitando los efectos del atraso y reconduciendo la obligación a la normalidad”(52).
¿De qué manera podría purgar su mora el acreedor? Ofreciendo al deudor recibir
el pago, cuando se trate de mora accipiendi, o realizando los actos de colaboración que
había omitido, lo que permitirá al deudor completar la ejecución de la prestación debida,
como sería, por ejemplo, comenzar a posar para que el pintor pueda realizar el retrato.
V. CÓDIGO DE BOLIVIA
Ya hemos dicho que el primer Código de Bolivia fue apenas una traducción al
castellano del Código Civil francés. Pero ese Código ha sido reemplazado en 1975
por un nuevo cuerpo legal, cuya gestación comienza en 1962 con la designación de
una Comisión que elaboró las “Bases y un plan general”, para un nuevo Código Civil.
Posteriormente en 1972 se designó una nueva Comisión, integrada por Hugo San-
doval Saavedra, Pastor Ortiz Matos, Raúl Romero Linares y Oscar Frerking Salas,
para redactar el Proyecto de Código, que fue presentado a nes de 1974, aprobado en
agosto de 1975 por decreto-ley Nº 12.700, y entró en vigencia el 2 de abril de 1976(53).
El actual Código boliviano, dentro de la Primera Parte del Libro Tercero, dedi-
cada a las obligaciones en general, al tratar del cumplimiento de las Obligaciones
(Capítulo II), destina la Sección III, dividida en tres subsecciones, a “las ofertas de
pago y las consignaciones”. La primera de esas subsecciones (arts. 327 y 328), se
ocupa especícamente de “la mora del acreedor”. En las restantes se trata de “las
ofertas de pago” (subsección II, arts. 329 y 330) y de “las consignaciones” (subsec-
ción III, arts. 331 a 338).
Las condiciones para constituir en mora al acreedor se establecen en el artículo
327, que expresa:
“El acreedor se constituye en mora cuando sin que haya motivo legítimo
rehusa recibir el pago que se le ha ofrecido o se abstiene de prestar la cola-
boración que es necesaria para que el deudor pueda cumplir la obligación”.
(52) Ver TARTUCE, Flavio. Ob. cit.

(53) Los datos sobre la elaboración del Código boliviano de 1975 pueden consultarse en la excelente obra
de GUZMÁN BRITO, Alejandro. La codicación civil en Iberoamérica . p. 322, Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 2000.
199
La lectura de la norma pone de relieve que comprende tanto los casos de mora
accipiendi, que pueden presentarse en las obligaciones de dar, como el resto de hipó-
tesis en que exista falta de “colaboración”, en cualquier tipo de obligaciones. Pero,
¿qué debe hacer el deudor para constituir en mora a su acreedor? En la subsección II
se exige, para las obligaciones de dar, que efectúe una “oferta de pago” y se jan las
condiciones que deben reunir esas ofertas(54). Incluso en el apartado II del artículo 330
se menciona una hipótesis en que la oferta se haga por medio de una intimación al
acreedor para que reciba la cosa (55), pero toda esta normativa se reduce a la forma de
constituir en mora al acreedor frente a su falta de aceptación de la cosa en las obliga-
ciones de dar, y nada se prevé en relación con el resto de las obligaciones.
Estimamos que este vacío deberá cubrirse interpretando de manera extensiva la
norma que establece la forma de constituir en mora al deudor y exige para ello la inti-
mación(56). En consecuencia, doctrina y jurisprudencia deberán inclinarse a interpretar
que la mora del acreedor, cuando no se trate de obligaciones de dar, y no sea posible
efectuar una “oferta real”, se obtendrá “mediante intimación o requerimiento judicial
u otro acto equivalente”, pero en este caso emanado del deudor.
Los efectos de la mora del acreedor se regulan en el artículo 328:
“Cuando el acreedor está en mora, se producen los efectos siguientes:
1) Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida.
2) No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que no hayan sido per-
cibidos por el deudor.
3) Debe resarcir los daños provenientes de la mora.
4) Soporta los gastos de custodia y conservación de la cosa debida”.
(54) “Artículo 329 (Requisitos). I. Para que la oferta de pago sea válida, se precisa que:
1) Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o esté autorizado a recibir el pago.
2) Se haga por persona capaz de cumplir válidamente.
3) Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas, y de los frutos o intereses, así
como de los gastos líquidos y una suciente para los no líquidos, con protesta del suplemento que
pudiera ser necesario.
4) El término esté vencido, si se jó a favor del acreedor, o que la condición esté cumplida, si la obli-
gación fuese condicional.
5) La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento.
6) La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente.
II. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor para redimir las garantías reales u
otros vínculos sobre los bienes, que limitan su libre disponibilidad.
(55) “Artículo 330 (Oferta real y oferta con intimación).- I. (...)
II. En cambio, si se trata de cosas muebles a entregarse en lugar diverso, la oferta se hace con intimación
al acreedor para que las reciba previa su noticación en forma legal.
(56) “Artículo 340 (Constitución en mora).- El deudor queda constituido en mora mediante intimación o
requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor”.
200
Por supuesto que a los efectos enumerados en la norma que hemos transcripto
debe agregarse que la mora del acreedor abre las puertas para que el deudor pueda
liberarse de la obligación consignando(57), aspecto que –como ya hemos dicho– se
regula en la subsección III.
Las previsiones contenidas en los incisos 1 y 4, respecto al traslado de los ries-
gos y a soportar los gastos de conservación y custodia de la cosa debida no necesitan
mayores comentarios, pues son aceptados de manera unánime por la doctrina y legis-
lación comparadas.
En lo que respecta a los intereses, la forma amplia en que está redactada la
norma, lleva a la conclusión de que, a partir de la mora del acreedor no correrá nin-
gún tipo de intereses, punto en el que suelen presentarse discrepancias doctrinarias
pues hay quienes piensan que solo debe suspenderse el curso de los intereses mora-
torios (que de ninguna manera podrían pretenderse, porque no hay mora del deudor),
pero que los intereses compensatorios convencionales recién deberán cesar si se pro-
cede a consignar la suma debida. Al no establecerse ninguna distinción entendemos
que en el sistema boliviano no correrá ningún tipo de intereses, como sucede en la
mayor parte del derecho comparado.
Finalmente, con relación al inciso 3 que impone el deber de resarcir los daños
provenientes de la mora crediticia, ello sólo procederá si efectivamente el retardo
del acreedor ocasiona daño al deudor, porque hay hipótesis en que eso no sucede. En
efecto, tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, en épocas de estabilidad
monetaria, el deudor puede incluso verse beneciado por la actitud del acreedor, ya
que podrá seguir usando ese dinero, sin pagar intereses, mientras perdure la situación
de mora del acreedor; y en otras obligaciones en que la conservación de la cosa que
se debía entregar no ocasiona molestias al deudor, tampoco sufre daño alguno por la
mora del acreedor, como sucedería en el viejo ejemplo que nos da Pomponio en el
Digesto, del acreedor que debe retirar las piedras de una cantera, y no lo hace(58), aun-
que en este caso como la venta ha originado obligaciones recíprocas, pueda ejerci-
tar la acción de venta, para que las retire y las pague, pero en tal hipótesis estaríamos
frente a una mora del adquirente de su obligación de pagar las piedras adquiridas. Con
más claridad vemos casos en que la demora del acreedor no ocasiona daños, cuando el
pago de la obligación recíproca ya se ha efectuado; o en obligaciones de hacer, como
posar ante un artista para que este pinte un cuadro, donde el retraso no suele originar
daños, porque el artista está recargado de tareas y le resulta indiferente la conducta
del acreedor, pues su demora no le ocasiona preocupación, sino a lo mejor alivio pues
le permite atender con tranquilidad otros compromisos.
(57) “Artículo 331 (Consignación y efectos liberatorios).- En caso de que el acreedor rehuse aceptar la oferta
real, o habiéndosele intimado, no se presente a recibir las cosas ofrecidas, el deudor puede realizar la
consignación”.
(58) Ver D. 19.1.9.
201
VI. CÓDIGO DE CUBA

Cuba fue uno de los últimos países de América que se independizó, de manera
que durante el siglo XIX se aplicaron las leyes españolas, incluido su Código Civil.
Producida la guerra con Estados Unidos y la ocupación por las tropas españolas, se
mantuvo la vigencia del Código Civil, situación que se prolongó a lo largo de más de
la mitad del siglo XX, hasta que el cambio de régimen político y su ingreso al sistema
de derecho socialista, impuso un cambio general en la legislación vigente.
Se sancionó entonces en 1987 la ley Nº 59, que adoptó un nuevo Código Civil,
en vigencia desde 1988. En ese cuerpo legal se contempla la “mora del acreedor”,
dedicando esa leyenda a la Sección Tercera del Capítulo I del Libro Tercero que es
el que legisla sobre las Obligaciones. La primera norma de esa Sección, el artículo
252, prevé que:
“Incurre en mora el acreedor cuando rehúsa sin motivo legítimo la presta-
ción que se le ofrece en debida forma, o si no presta la colaboración nece-
saria para el cumplimiento de la obligación”.
Al igual que en la mayoría de los Códigos se incluye tanto la posibilidad de que
exista mora accipiendi, como falta de colaboración.
A continuación el artículo 253 impone al deudor la obligación de conservar en
buen estado la cosa debida, y el artículo 254, como una consecuencia de la mora del
acreedor, otorga al deudor la facultad de consignar para liberarse de la obligación(59).
Finalmente, en el artículo 255 se establece que el acreedor deberá indemnizar al deu-
dor los daños que le haya ocasionado como consecuencia de su mora.
VII. CÓDIGO DE PARAGUAY

En un primer momento, a nes del siglo XIX, Paraguay adoptó el Código que
Vélez había redactado para Argentina, que en su artículo 509 consagraba la necesidad
de interpelar para constituir en mora y no legislaba sobre la mora del acreedor, pero
en 1986 lo reemplazó por un nuevo cuerpo legal(60).
El Derecho Comparado nos muestra que en los sistemas que establecen la inter-
pelación para constituir en mora al deudor, es frecuente que no se legisle la mora
del acreedor, ya que la aplicación analógica de estos preceptos lleva a la conclu-
sión de que, por su parte, para constituir en mora al acreedor habrá que interpelarlo,
(59) “Artículo 253 (Código de Cuba).- Durante la mora del acreedor, el deudor debe conservar en buen estado
el bien objeto de la prestación”.
“Artículo 254 (Código de Cuba).- 1. En caso de mora del acreedor, el deudor tiene el derecho de consig-
nar el bien a cuenta y riesgo de aquel y se libera de la deuda. La autoridad competente decide sobre la
procedencia de la consignación. (...)”.
(60) Los antecedentes de la renovación de la legislación civil en Paraguay pueden verse en la excelente obra
de GUZMÁN BRITO que ya hemos citado (La codicación civil en Iberoamérica ), pp. 526 a 528.
202
ofreciéndole el pago. Se opera así el juego armónico del mismo principio, tanto para
el deudor como para el acreedor.
Pero si un código opta por el sistema de mora automática, ya no es fácil apli-
car analógicamente este principio a la mora del acreedor. En efecto, ¿puede conce-
birse que el mero transcurso del plazo haga caer automáticamente en mora a deudor
y acreedor? Por ello casi todas las legislaciones que adoptan el principio de la mora
automática se preocupan por tratar expresamente la mora del acreedor. Citaremos
solamente como ejemplo el moderno código portugués que, después de establecer la
mora automática del deudor en las obligaciones a plazo, dedica los artículos 813 a 816
a la mora del acreedor, diciendo que se produce cuando no acepta, sin motivo justi-
cado, la prestación que le es ofrecida en los términos legales, o no practica los actos
necesarios para el cumplimiento de la obligación.
Siguiendo esta línea de pensamiento el artículo 428 del nuevo Código para-
guayo dispone que “el acreedor caerá en mora si rehusare recibir la prestación ofre-
cida, a pesar de reunir esta los requisitos del pago; o cuando, intimado al efecto, no
realizare los hechos que le incumben para vericarlo, (...)”.
Se contempla primeramente la falta de colaboración en las obligaciones de dar,
que resulta de la negativa del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le ha sido ofre-
cida; en segundo lugar prevé la hipótesis de omisión de aquellos deberes secundarios
de conducta a que hacíamos referencia más arriba, es decir los hechos previos, sin los
cuáles el deudor no está en condiciones de ejecutar la prestación debida.
El mismo artículo 428 agrega que también habrá mora del acreedor “siempre
que no estuviere en condiciones de cumplir su contraprestación”. Se coloca aquí en
la hipótesis de que existan obligaciones recíprocas, y el acreedor de una de ellas es
moroso respecto a la otra, de la que es deudor. Decide el caso sumándole a la mora
solvendi, la mora accipiendi.
Finalmente el mismo artículo aclara que aunque el deudor interpele al acreedor,
no provocará su mora si “no pudiese ejecutar el pago en esa oportunidad”, solución
correcta, pues el ofrecimiento de pago para producir el efecto jurídico de constituir
en mora al acreedor, debe ser un ofrecimiento serio y no una mera expresión verbal
de buenas intenciones.
1. Efectos de la mora del acreedor
A partir del momento en que se constituye en mora al acreedor quedan a su
cargo los riesgos de pérdida, deterioro o imposibilidad de cumplimiento de la pres-
tación debida, salvo que estas circunstancias se produjeren por dolo o culpa del deu-
dor (art. 429, inciso a).
En segundo lugar el acreedor moroso deberá indemnizar al deudor los gastos
que origine con su actitud, tanto en relación con el ofrecimiento de pago inaceptado,
como los que pueda acarrear la guarda y cuidado de la cosa debida (art. 429, inciso d).
203
El inciso b del artículo 429 contempla el caso en que la deuda fuese de cosas
inciertas, estipulando que “los riesgos serán a cargo del acreedor mientras no cum-
pla la intimación para recibir la cosa elegida”. En este caso la elección, previa a la
constitución en mora del acreedor, hace que se opere lo que hemos llamado “con-
centración”, y que la deuda quede sometida al régimen de las obligaciones de dar
cosas ciertas.
Se establece también que la obligación del deudor de restituir los productos, o
abonar su importe “queda limitada a lo que hubiere percibido efectivamente” (inciso
c, art. 429), solución que está en concordancia con la previsión general de que los ries-
gos de pérdida o deterioro pesan sobre el acreedor moroso. La separación o percep-
ción de productos por un tercero, sin dolo ni culpa del deudor, o su destrucción por
caso fortuito, son riesgos que deben pesar, en este caso, sobre el acreedor.
Aunque el artículo 429 nada dice sobre los intereses compensatorios, estima-
mos que se aplica aquí lo previsto en el artículo 588, al tratar del pago por consigna-
ción, y que su curso se suspenderá a partir del momento en que el deudor deposite la
suma debida.
Esta es la solución que se impone, máxime atendiendo al hecho de que el último
inciso del artículo 429 establece que “el deudor estará facultado a pagar por consig-
nación, conforme a las reglas establecidas por este Código”.
Finalmente digamos que el acreedor podrá hacer cesar su mora, reclamando el
cumplimiento y poniendo de su parte la colaboración necesaria para que se haga efec-
tivo el pago.
VIII. ALGUNOS PROYECTOS AMERICANOS DE REFORMA

Para culminar estas notas procuraremos ver qué actitud se ha adoptado al ela-
borar proyectos de reforma a la legislación vigente en los países de América latina.
1. Colombia (Valencia Zea)
Hace ya algunas décadas en Colombia, cuyo Código Civil es uno de los que
tomaron como modelo la obra de Andrés Bello, a iniciativa de Arturo Valencia Zea,
se proyectó una reforma total de su Derecho Privado, unicando los Códigos Civil y
Comercial(61).
La Exposición de Motivos adelanta que “se reglamenta la responsabilidad del
acreedor por no cumplir su obligación de recibir la prestación. La legislación actual
nada dice sobre este particular y era necesario, por tanto, llenar tal vacío”(62).
(61) Esta obra, que lleva el título de “Proyecto de Código de Derecho Privado”, está acompañada de una extensa
Exposición de Motivos, y fue publicada por la Superintendencia de Notariado y Registro, Bogotá, 1980.
(62) Ver publicación citada en nota anterior, p. 63.
204
Vemos así que, dentro del Libro III, dedicado a las obligaciones en general, en su
Título III, que trata de la responsabilidad por inejecución de las obligaciones, dedica un
Capítulo a la “limitación de la responsabilidad del deudor por mora del acreedor”(63).
El primero de sus artículos habla de los efectos de la mora crediticia(64) y luego esta-
blece la manera de constituir en mora al acreedor, diciendo en el artículo 538:
“El acreedor incurre en mora cuando rechaza la prestación que oportuna y
correctamente se le ofrece (...)”.
El artículo 538 naliza con dos párrafos en los que se contemplan hipótesis en
las cuales no se produce la mora del acreedor:
“ ... No incurre en mora si el deudor no se encuentra en condiciones de
efectuar la prestación al tiempo del ofrecimiento o la ofrecida no corres-
ponde a la debida.
Tampoco incurre en mora si no recibe antes de vencerse el plazo de cum-
plimiento salvo que se haya pactado que el deudor pueda pagar durante
dicho plazo”.
Sin duda que ocuparse del problema signica un avance, pero tanto de lo dicho
en la Exposición de Motivos, como en el texto propuesto, pareciera surgir que el pro-
yecto se reduce a contemplar el problema que se presenta en las obligaciones de dar
cuando el acreedor no recibe la prestación y omite contemplar otras faltas de colabo-
ración del acreedor que también pueden hacerlo incurrir en mora.
2. Argentina
Nos ocuparemos ahora con algún detalle de los numerosos intentos de Reforma
del Código Civil, incluyendo la ley 17.711, que introdujo numerosos cambios y, en
especial, modicó el régimen de la mora del deudor.
2.1. Anteproyecto de Bibiloni
En 1926 el Poder Ejecutivo de la Nación designó una Comisión para que estu-
diase las Reformas que era necesario introducir al Código Civil. La Comisión, como
primer paso, encomendó a uno de sus miembros, Juan Antonio Bibiloni, que elabo-
rase un anteproyecto, tarea a la que dedicó todos sus esfuerzos y se concretó en un
trabajo que procuraba introducir a nuestra ley civil las enmiendas necesarias, respe-
tando en lo posible las estructuras del Código vigente y, especialmente, su lenguaje,
pero con importantes cambios en la distribución de materias. Su anteproyecto fue
(63) Es el Capítulo IV, artículos 537 y 538.

(64) “Artículo 537 (Proyecto de Valencia Zea - Colombia).- Si el acreedor se constituye en mora de recibir la
prestación, el deudor tiene derecho a ser indemnizado por los gastos hechos para la conservación de la
cosa debida. Si esta sufriere daños, el deudor solo responde por dolo o culpa grave.
Las deudas de dinero no producen interés durante la mora del acreedor”.
205
presentado en 1929 y la Comisión Reformadora, a la que ya no podía asistir por su

delicado estado de salud, inicialmente lo tomó como base para sus discusiones.
Ese anteproyecto dedica varias normas a la mora del acreedor, que es caracteri-
zada en el artículo 1173:
“El acreedor queda constituido en mora si rehusa la prestación que le es
ofrecida, cuando esta reúne las condiciones de pago”.
Aunque Bibiloni ilustró con frecuencia las soluciones que adoptaba, acompa-
ñándolas de notas explicativas, en este caso, lamentablemente, no lo hizo.
Si nos detuviésemos en esta primera norma, quizás podría formularse la obser-
vación de que deja sin contemplar el caso de las cooperaciones previas al momento
en que el deudor debe ejecutar la prestación principal, pues su falta u omisión tam-
bién es causa de mora crediticia; pero esta aparente falencia se salva en el artículo
siguiente, el 1174, donde expresa:
“También incurre en mora cuando requerido para ello no efectúa los
hechos que le incumben para que se pueda realizar el pago, o cuando no
está en condiciones de ejecutar su contraprestación”.
Se completa así el concepto de la mora crediticia, pero se introduce un elemento
extraño: no estar “en condiciones de ejecutar la contraprestación”, lo que congura un
grave error conceptual, pues esa situación –que se da en el caso de obligaciones recí-
procas– no es de mora del acreedor, sino de mora debitoris.
Más adelante veremos que el Proyecto de 1936 refundió estos dos artículos
en uno.
Además, no contempla a continuación los efectos de la mora del acreedor, sino
que los ja más adelante, ya dentro de las normas dedicadas al pago por consigna-
ción, en los artículos 1187, 1189 y 1190(65). Vemos en ellos que no establece como
“regla general” el deber del acreedor moroso de indemnizar daños y perjuicios, sino
que se limita a enunciar casos en que efectivamente esa conducta del acreedor haya
ocasionado daños al deudor.
Resulta también interesante destacar que no prevé que la mora del acreedor, por
si sola, suspenda el curso de los intereses, sino que dispone en el artículo 1188:
(65) “Artículo 1187 (Anteproyecto Bibiloni).- El deudor, una vez constituido en mora el acreedor, no responde
sino de su hecho intencional, y de su culpa grave. Si se tratase de una deuda de cosas inciertas, los riesgos
no quedan a cargo del acreedor sino después de hecha la intimación al acreedor para que reciba la cosa
elegida”.
“Artículo 1189 (Anteproyecto Bibiloni).- Cuando el deudor debiese restituir los productos de una cosa,
o abonar su valor, su obligación se limita, durante la mora del acreedor, a los percibidos”.
“Artículo 1190 (Anteproyecto Bibiloni). El deudor, en caso de mora del acreedor, podrá pedir una in-
demnización por el aumento de los gastos que ha debido hacer por razón del requerimiento infructuoso,
y por la detención y conservación de la cosa adeudada”.
206
“En las obligaciones de dinero, el curso de los intereses se suspende desde

el día del depósito judicial”.
Es decir que no bastará con intimar al acreedor a que reciba el pago, sino que
para evitar que sigan corriendo los intereses deberá consignar. Esta solución con-
cuerda con la que se enunciaba en el Derecho romano en un fragmento de Papiniano,
en el que leemos:
“Un deudor que debía también intereses, ofreció al acreedor el importe de
la deuda, y no habiéndolo querido recibir, lo selló y depositó. Después de
ese día no se tendrá en cuenta los intereses...”(66).
2.2. Proyecto de 1936
La Comisión reformadora en sus reuniones tomó en cuenta el Anteproyecto de
Bibiloni, pero luego se apartó de él y formuló un proyecto totalmente nuevo, que fue
presentado al ministro de Justicia en octubre de 1936, acompañado de un extenso
informe en el que se explica la metodología adoptada y el contenido de las normas
propuestas.
En lo que se reere a la materia que estudiamos se expresa en el informe que “se
ha creído conveniente determinar los supuestos de mora por parte del acreedor, a n
de poner un límite a la responsabilidad del obligado”(67).
La materia se trata en el Capítulo dedicado al “lugar y tiempo del pago”, cuyos
dos últimos artículos están destinados a regular la mora del acreedor. La primera
de esas normas, el artículo 709, caracteriza la mora del acreedor de la siguiente
manera:
“El acreedor quedará constituido en mora si rehusara la prestación ofre-
cida, a pesar de reunir esta los requisitos del pago; o cuando, intimado al
efecto, no realizare los hechos que le incumben para vericarlo; o siem-
pre que no estuviere en condiciones de cumplir su contraprestación.
No incurrirá en mora el acreedor si el deudor que hiciere el requerimiento
no pudiese ejecutar el pago en su oportunidad”.
La lectura del primer párrafo permite advertir que se contemplan tanto la lla-
mada mora accipiendi, como la falta de cola boración en cualquier tipo de obligacio-
nes. Además tiene la virtud de que indica de manera expresa que es menester “inti-
mar” al acreedor para constituirlo en mora.
Sin embargo es objetable la última parte de ese primer párrafo, pues la hipótesis
que en allí contempla, en que la relación esté integrada por obligaciones recíprocas,
(66) D. 22.1.7.
(67) Ver “Reforma del Código Civil. I. Antecedentes. II. Informe. III. Proyecto”, ed. Kraft, Buenos Aires,
1936, Tomo I, p. 86.
207
donde cada una de las partes es simultáneamente acreedor y deudor, está en realidad
reriéndose a mora debitoris en el cumplimiento de la contraprestación, en la que
ocupa, precisamente, el lugar de deudor.
A continuación, en el artículo 710, regula con minuciosidad las consecuencias
de la mora creditoria(68).
El Poder Ejecutivo elevó el proyecto al Congreso de la Nación y en Córdoba se
reunió en 1937 el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, con la presencia de
los juristas más destacados del país, que se dedicó a examinar minuciosamente el Pro-
yecto de Reformas. En esa oportunidad se que aprobó como recomendación la nece-
sidad de que el Congreso de la Nación formulase y recibiese todas las consultas nece-
sarias antes de tratar el proyecto.
La verdad es que, lamentablemente, el proyecto no fue tratado por el Congreso
de la Nación.
2.3. Anteproyecto de 1954
Este proyecto fue elaborado entre los años 1950 por el Instituto de Derecho
Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, ocina que estaba bajo la
dirección de Jorge Joaquín Llambías, quien en nota de presentación detalla la parti-
cipación que cupo a cada uno de los miembros del Instituto, aunque es justicia reco-
nocer que la parte más importante de la tarea estuvo a su cargo. Existe una edición de
este anteproyecto efectuada en 1968, a iniciativa del Dr. Fernando J. López de Zava-
lía, por el Instituto de Derecho Civil y Comparado de la Universidad Nacional de
Tucumán.
El Proyecto, que cuenta con numerosas notas explicativas, tiene un contenido
valioso, y aunque no fue considerado por el Congreso debemos destacar que ha ser-
vido de fuente a varias leyes que reformaron diversos aspectos del Código Civil.
Trata el problema que estudiamos en el Capítulo dedicado al lugar y tiempo
de pago, cuyas últimas dos normas, los artículos 981 y 982, se ocupan de la mora
del acreedor y sus efectos, y entre las fuentes consultadas, además del Anteproyecto
de Bibiloni y el Proyecto de 1936, mencionan principalmente al Código alemán, el
Código suizo de las Obligaciones, el Código italiano y el Código brasileño de 1917(69).
(68) “Artículo 710 (Proyecto de 1936).- La mora del acreedor producirá los efectos que siguen:
1) El deudor solo responderá por su propio dolo y por su culpa, que el juez apreciará con arreglo al
artículo 569.
2) Cuando se tratare de cosas inciertas, los riesgos no pasarán al acreedor, mientras no se cumpla la
intimación para recibir la cosa elegida.
3) La obligación del deudor de restituir los productos de una cosa, o abonar el importe de los mismos,
queda limitada a los que hubiere percibido efectivamente.
4) El deudor tendrá derecho a que se le indemnicen los gastos de conservación, o guarda, así como los
motivados por el requerimiento infructuoso”.
(69) En la nota correspondiente al primer artículo se dice:
208
El artículo 981, bajo la leyenda de “mora del acreedor”, expresa:

“El acreedor incurrirá en mora cuando rehusare, sin causa legítima, la
prestación ofrecida, o si requerido para ello, no realizare los actos indis-
pensables para que el deudor pueda cumplir la obligación. (...)”.
La lectura de la norma permite advertir que el proyecto no se conforma con la
conducta omisiva del acreedor, sino que requiere que a ella se sume la intimación del
deudor, que requiera el cumplimiento de esa conducta.
Corrobora este aserto lo expresado en la nota del artículo 981, donde luego de
vincular la mora del acreedor con el pago por consignación, arma que no se exigirán
ofertas reales, como sucede en otros sistemas(70) y agrega a continuación:
“ ... Optamos, en consecuencia, por establecer que basta formular al acree-
dor remiso en la recepción del pago, una intimación para que lo acepte,
dejándose a cargo de dicho acreedor la prueba de que el deudor no estaba
–al intentarlo– en condiciones de cumplir su prestación”.
En la segunda parte del artículo 981, y con la leyenda: “Forma del ofrecimiento.
Incumplimiento del deudor”, se preceptúa:
“El ofrecimiento del pago se producirá mediante intimación judicial o
extrajudicial para que sea aceptado, pero el acreedor no incurrirá en mora
si el deudor no hubiese estado en situación de poder cumplir la obligación
en esa oportunidad”.
En la nota efectúa comparaciones con el sistema italiano, que distingue dos
hipótesis, una con ofertas reales, y la otra con el simple requerimiento; ambas vincu-
ladas estrechamente con la consignación.
A nuestro criterio hay aquí una falencia del proyecto, que no toma en cuenta dos
cosas, en primer lugar que hay casos de mora del acreedor que, de acuerdo a la natura-
leza de la obligación que lo vincula con el deudor, y de la falta de colaboración pres-
tada, no dan lugar a una consignación, que es propia de las obligaciones de dar; y en
segundo lugar, no toma en consideración que el deudor, aunque pueda consignar, no
está obligado a ello, y puede resultarle suciente la constitución en mora del acreedor,
que pone a su cargo los riesgos de pérdida de la cosa, o imposibilidad de la prestación.
“(...) La ubicación que rige la mora del acreedor, es objeto de distintas soluciones en la legislación
comparada. Creemos, sin embargo, que el capítulo referido al tiempo del pago es el más adecuado para
contener las disposiciones que nos ocupan.
En cuanto al contenido del artículo, se inspira en la preceptiva del Anteproyecto y del Proyecto de 1936;
y sigue la línea de los códigos extranjeros más moderno”.
(70) “Nota al artículo 981 (Anteproyecto de 1954).- (...) Es evidente que el tema que nos ocupa se relaciona,
directamente, con el pago por consignación, a que da lugar la actitud del acreedor moroso.
El sistema de nuestro Código no ha exigido las llamadas “ofertas reales” como un presupuesto de la con-
signación, apartándose así del sistema seguido por el código francés. Esta circunstancia hace desusadas
entre nosotros a las ofertas reales, y nos induce a no exigirlas para constituir en mora al acreedor”.
209
Por último en los tres párrafos del artículo 982, se regulan los “efectos de la
mora del acreedor”:
“Si el acreedor fuere constituido en mora, será a su cargo la imposibilidad
del pago sobrevenida por una causa ajena al deudor, que sólo responderá
de su culpa o dolo.
Cesará el curso de los intereses, y sólo corresponderá la restitución de los
frutos que hubiese percibido efectivamente el deudor.
El acreedor responderá por los daños y perjuicios que su mora causare al
deudor”.
Nada se prevé sobre la purga de la mora del acreedor, pero nos parece que ello se
debe a la vinculación tan estrecha que se ha establecido con el pago por consignación.
Tampoco se prevé la hipótesis de liberación del deudor sin consignación, por
imposibilidad de cumplimiento originada en la conducta omisiva del acreedor, cuya
falta de colaboración se ha convertido en obstáculo insalvable para la ejecución de la
prestación debida.
2.4. Ley 17.711
La ley 17.711 introdujo un profundo cambio en el régimen de la mora, sustitu-
yendo el sistema la intimación por un régimen de mora automática en las obligacio-
nes a plazo.
Dejó pasar, sin embargo, la oportunidad de regular la mora del acreedor, tanto
en su manera de constitución, como en sus efectos(71).
En 1987 la Cámara de Diputados de la Nación designó una comisión técnica,
para que elaborase un proyecto de unicación de las obligaciones civiles y comer-
ciales. La idea era realizar esa obra sobre la base del Código Civil vigente, mante-
niendo en lo posible su estructura y articulado. La iniciativa era loable pero, como
todo intento de cambio, fue objeto de críticas y tuvo oposición. Algunos de esas crí-
ticas estaban justicadas, pues al señalar defectos y falencias lo que procuraban era
depurar el proyecto, eliminando las fallas que en él se advertían, para que la ley que
se sancionara satisciese en la mayor medida posible los intereses de los justiciables.
La Comisión Redactora del Proyecto, lamentablemente, no lo entendió así y
logró que la Cámara de Diputados lo sancionase a “libro cerrado”, a nes de 1991,
sin admitir enmienda alguna. En el Senado se designó una comisión revisora y el
proyecto permaneció paralizado durante cuatro años, hasta que un nuevo impulso
(71) En nuestro primer trabajo sobre el nuevo artículo 509, escrito en junio de 1968 y publicado en los primeros
días del mes de octubre, señalamos esa falencia de la ley de reformas.
210
de sus autores logró a nes de ese año 1991 que se lo sancionase sin modicación
alguna, desoyendo las fundadas observaciones que se habían formulado. A ello se
sumó que poco tiempo antes el Congreso de la Nación había aprobado la Ley de
Convertibilidad, con una rígida concepción nominalista en materia de obligaciones
de dar sumas de dinero, que chocaba frontalmente con el concepto “valorista” que
inspiraba a muchas normas del proyecto, lo que motivó que el Ejecutivo lo vetara
íntegramente.
En lo que se reere a la materia que estudiamos no contenía previsión alguna
sobre “mora del acreedor”, lo que motivó que el profesor Alferillo escribiese una
nota, cuando todavía se pensaba que podían introducirse enmiendas, en que hablaba
de una “omisión subsanable”, trabajo que permaneció inédito por la apresurada san-
ción de la ley, y posterior veto del Poder Ejecutivo.
2.6. Proyectos de 1993
Fracasado ese intento de unicación de las obligaciones civiles y comerciales,
en el que nada se decía sobre la mora del acreedor, vemos que tanto el Poder Legis-
lativo, como el Poder Ejecutivo retoman la iniciativa de proseguir la tarea de refor-
mar nuestras leyes civiles.
La Comisión designada por la Cámara de Diputados continuó trabajando sobre
la base de efectuar la Unicación dentro del Código Civil, manteniendo su estructura.
El Proyecto así elaborado –al que se dió el nombre de “Proyecto Federal”– obtuvo
aprobación en 1993 por la Cámara de Diputados, y pasó al Senado de la Nación,
donde luego permaneció en comisiones sin ser considerado. Se incorporaba allí el tra-
tamiento de la mora del acreedor en el artículo 507(72), que contemplaba tanto la hipó-
tesis de mora accipiendi, como la más genérica de falta de cooperación, pero no con-
tenía previsiones sobre los efectos de dicha conducta.
El Poder Ejecutivo, por su parte, designó en 1992 una comisión(73) que al cabo
de un año presentó un proyecto ambicioso que excedía el marco de la unicación de
obligaciones civiles y comerciales(74).
En el mencionado proyecto, luego de dedicar dos artículos a la mora del deu-
dor(75), se incluye el siguiente texto:
(72) “Artículo 507 (Proyecto Federal).- El acreedor incurre en mora y es responsable frente al deudor, cuando
se niega en forma injusticada a aceptar el pago o a prestar la colaboración indispensable para que este
se efectúe, o cuando interpelado al efecto no realizare los hechos que le incumbe para que se verique el
referido pago”.
(73) La Comisión fue designada por decreto 468/92 y estaba integrada por Augusto César Belluscio, Salvador
Darío Bergel, Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio César Rivera, Federico N. Videla
Escalada y Eduardo A. Zannoni.
(74) La nota de elevación del proyecto lleva fecha 26 de marzo de 1993, y puede consultarse en “Reformas al
Código Civil”, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 17.
(75) Ver publicación citada en nota anterior, artículos 717 y 718.
211
“Art. 719.- Incurrirá en mora el acreedor que rehúse aceptar en tiempo la

prestación del deudor, o que omita prestar la cooperación necesaria para
permitir el cumplimiento de la obligación. Se aplicarán las disposiciones
de los dos artículos precedentes”(76).
No dudamos que contemplar normativamente la mora del acreedor signica un
paso adelante, y que se acierta al no limitarse a la mora accipiendi, sino extender la
gura de manera general a “la omisión de colaboración”; sin embargo, de manera
semejante a lo que sucedió con el llamado “Proyecto Federal” elaborado en el seno
del Poder Legislativo, pareciera que queda un vacío, pues no se regula con precisión
cuáles son los efectos de la mora del acreedor.
Este proyecto, más ambicioso que los anteriores puesto que intenta el reemplazo
total del Código vigente, coloca a la mora dentro de “otras fuentes de las obligacio-
nes”, y como parte de la “responsabilidad civil”(77).
En los fundamentos con que se acompañó el proyecto no se exponen las razones
que justiquen tratar la mora como “fuente de obligaciones”(78); sólo hay una men-
ción en el punto II, del número 266, que señala como “propuesta relevante” el que
“se introduce un texto atinente a la mora del acreedor, remitiendo a las normas de la
mora del deudor”.
A nuestro criterio la mora no es fuente autónoma de obligaciones, sino conse-
cuencia o efecto de situaciones que se producen a lo largo de la vida de una obliga-
ción preexistente. Es cierto que la “mora del deudor”, suele generar como obligación
accesoria la de indemnizar los daños y perjuicios que se ocasionen con ese retardo
culposo, pero en materia de “mora del acreedor” el efecto principal es trasladar los
riesgos de pérdida o imposibilidad de la prestación, que dejan de pesar sobre el deu-
dor, y no siempre este retardo del acreedor en recibir o prestar su colaboración oca-
sionan daños al deudor; es decir, hay hipótesis de mora crediticia que no alcanzan a
ser fuente de obligaciones autónomas.
El texto proyectado padece además otro serio defecto: sólo hace referencia a la
mora accipiendi, ya que expresa:
“Art. 1598.- Mora del acreedor.- El acreedor incurre en mora si el deu-
dor le efectúa una oferta real de pago y se rehúsa injusticadamente a reci-
birlo. (...)”.
(76) En nota se maniesta que el texto recoge “las enseñanzas generalmente aceptadas, y que consagran
diversos códigos (así, art. 813 del Código Civil portugués de 1966)”.
(77) Ver: Título IV (de otras fuentes de las Obligaciones), del Libro IV. Ese título tiene un primer capítulo
dedicado a la responsabilidad civil, y la segunda sección de ese capítulo trata de la mora (artículos 1592
a 1599).
(78) Los fundamentos se ocupan de la “responsabilidad civil” en los números 259 a 266.
212
¿Es que, acaso, sólo puede haber mora del acreedor en las obligaciones de dar?
¿En qué quedan todas las otras situaciones en que el acreedor no presta la colabora-
ción debida? ¿Se suple esta falencia con la remisión al artículo 677, que contiene el
último párrafo?(79):
“(...) Se aplican, en lo pertinente, las disposiciones relativas a la mora del
deudor, así como lo establecido en el artículo 677”.
Esto signica recurrir a la interpretación analógica de las previsiones que el pro-
yecto contiene sobre mora del deudor, siguiendo la recomendación votada en Cór-
doba, en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil (80), pero ese método –que
solamente se justica frente a la ausencia de normas expresas– ocasiona serias di-
cultades, como lo hemos expuesto oportunamente(81), y como recomendó también,
de lege ferenda, el Cuarto Congreso que, sobre la base de una ponencia presentada
por los Dres. Palmero y Aparicio(82), entendió era necesario legislar sobre la “mora
creditoris”(83).
Bien señaló Salas, en el mencionado Congreso, que “la mora del acreedor no
puede ser regida por idénticas normas que las que corresponden a la mora del deudor,
ya que la situación, aunque pueda ser de alguna manera análoga, de ningún modo es
idéntica”(84).
La solución adoptada en el proyecto opta por un camino que resulta cómodo
para el legislador, ya que no le exige el esfuerzo de ocuparse del tema, como debería
hacerlo, pero crea incertidumbre ante la variedad de caminos que seguirá el intérprete
cuando pretenda hacer una interpretación analógica.
2.8. Proyecto de 2012 y nuevo Código (vigencia 2016)
En el Proyecto de 2012 hay un claro retroceso en el proceso de renovación legis-
lativa, pues se silencia totalmente el problema de la mora del acreedor. Se limita a tra-
tar de la mora del deudor en los artículos 886 a 888, en una sección ubicada dentro
del capítulo dedicado al pago.
(79) El artículo 677 del Proyecto se reere al deber de cooperación en los siguientes términos: “Tanto el deu-
dor como el acreedor deben cooperar, de buena fe, para que el interés de este sea satisfecho mediante la
prestación”.
(80) Ver Recomendación N° 6: “Interpretar de lege lata: ... 7°) Que lo dispuesto acerca de la mora del deudor
es extensivo analógicamente a la mora del acreedor”, “Cuarto Congreso... Actas”, Tomo II, p. 831, Imp.
Univ. Nacional, Córdoba, 1971.
(81) Ver: nuestro “Mora del acreedor y pago por consignación”, Jurisprudencia Argentina, 1977-II-707, y el
capítulo correspondiente de este libro.
(82) Ver: “Cuarto Congreso... Actas. Tomo I, p. 284, punto 3 de la ponencia, donde se recomienda que “sobre
iguales fundamentos e idénticos principios debe legislarse expresamente la mora creditoria”.
(83) Ver: “Cuarto Congreso... Actas”. Tomo II, p. 833.
(84) Ver: “Cuarto Congreso... Actas. Tomo I, p. 301 in ne y 302.
213
Al parecer alguien advierte esta falencia y durante el trámite del proyecto se

agrega un párrafo al artículo 886, que integrará el nuevo Código, destinado a entrar
en vigencia el 1 de enero de 2016, que se aprueba con el siguiente texto:
“Art. 886.- Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora del acree-
dor.- La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo
jado para el cumplimiento de la obligación.
El acreedor incurre en mora si el acreedor le efectúa una oferta de
pago de conformidad con el artículo 867 y se rehúsa injusticada-
mente a recibirlo ”.
El camino adoptado presenta dos defectos graves; el primero que hace sola-
mente referencia a la mora accipiendi, sin mencionar la situaciones de mora del acree-
dor que son consecuencias de la omisión en la colaboración debida para facilitar el
cumplimiento. El segundo, el silencio que se guarda sobre los efectos de la mora del
acreedor(85).
Estos defectos son fruto de la improvisación, apresuramiento y falta de estudio
de las reformas que este nuevo Código ha introducido a la legislación de la Repú-
blica Argentina.
IX. CONCLUSIONES
Debemos confesar que nuestra investigación ha excedido el marco que nos
había trazado originariamente, reducido al estudio de lo sucedido en los códigos civi-
les iberoamericanos a partir de comienzos del siglo XX.
Al efectuar una búsqueda de antecedentes tuvimos la primera sorpresa, pues
creíamos que el tratamiento legislativo de la mora del acreedor se remontaba a las dis-
posiciones que contiene el B.G.B., pero pudimos advertir que estaba precedido por
el primer Código Suizo de las Obligaciones, y acompañado por la recepción de esta
gura en países de África, como Túnez, Marruecos y Egipto.
Para no extendernos excesivamente procuramos limitarnos a brindar los datos
básicos de cada uno de esos cuerpos legislativos, sin ahondar en el análisis de su con-
tenido, lo que sin duda limita nuestro estudio de derecho comparado(86). Creemos, sin
embargo, poder extraer las siguientes conclusiones:
1) La mora del acreedor no se reduce a la mora accipiendi, propia de las obli-
gaciones de dar.
(85) En los fundamentos del proyecto nada se dice sobre la mora del acreedor ni se brinda una justicación
de las razones tenidas para apartarse de lo previsto en el Proyecto de 1998.
(86) No hemos tenido tiempo tampoco para brindar un panorama de lo que sucede en la totalidad de los estados
federales de México, cada uno de los cuales tiene su legislación civil propia.
214
2) La falta de cooperación, en otro tipo de obligaciones, es también causa de

mora crediticia.
3) La consignación no es el único efecto de la mora del acreedor, aunque tra-
dicionalmente se unen ambas guras.
4) La mora del acreedor pone a su cargo los riesgos de pérdida de la cosa o
imposibilidad de cumplimiento de la prestación debida.
5) Cuando la mora del acreedor ocasiona daños al deudor, deberá indemni-
zarlos, pero esto no sucede en todas las hipótesis.
6) La situación de mora provocada por el acreedor puede tener distintos des-
enlaces, desde el incumplimiento denitivo, a la ejecución forzada de la
prestación, pasando por la purga de la mora.
7) El legislador moderno ha cobrado conciencia de la necesidad de legislar
sobre “mora del acreedor”, pero no siempre lo hace de manera satisfac-
toria y suele dejar sin contemplar algunos de los problemas que hemos
señalado.
215
Notas de interés y prohibición del anatocismo
¡No estaba muerta, andaba descansando!
Carlos E. POLANCO GUTIÉRREZ(*)

“El dinero produce dinero y el dinero
que el dinero produce, produce más dinero”
Benjamín Franklin
I. PRESENTACIÓN DEL TEMA

En uno de sus libros más polémicos Analizando el análisis
anál isis - autopsia del aná-
lisis económico del Derecho por el Derecho Civil , el jurista Mario Castillo Freyre,
señaló certeramente que los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, para todos los
efectos eran inaplicables, por lo que no era indispensable efectuar modicación legis-
lativa al respecto. Explicaba, el jurista, con mucho acierto la génesis de tales nor-
mas, las modicaciones normativas que habían existido en el mercado nanciero y la
manera en que se efectúa el cálculo de intereses; si bien el anatocismo, al momento
de contraer una obligación, no existía
existí a en el Derecho peruano, las nuevas tasas de inte-
rés que se utilizaron con posterioridad al año 1984, sí lo permitieron.
Es por todos sabido que el interés
i nterés legal que publicita de manera diaria la Super-
intendencia de Banca y Seguros por encargo del Banco Central de Reserva se calcula
en términos efectivos, es decir capitalizando intereses (lo que se explicará con mayor
detalle más adelante), por lo que algunos comentaristas del Código Civil señalaron
que normativamente las tasas de interés podían ser capitalizables (anatocismo legal),
pero indicaban que ello se debía a que la norma así lo establecía, no permitiéndose
permitiéndose el
anatocismo convencional al momento de contraer una obligación, tal como lo señalan
los artículos 1249 y 1250 del Código Civil;
Civil ; empero ello no era del todo cierto porque
mediante Directiva Nº 021-2007-BCRP,
021-2007-BCRP, la posibilidad de capitalizar intereses estaba
permitida en los casos de intereses pactados convencionalmente.
(*) Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de San

San Agustín. Juez especializado en lo civil
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
217
El Tribunal Constitucional, sin reparar mucho en que si las tasas de interés que
q ue
se publicitan o no por la Superintendencia de Banca y Seguros, contienen implí-
cita una capitalización de intereses, ordenó su aplicación, en términos efectivos, en
las deudas pensionarias que tenía el Estado con cesantes y jubilados; sin embargo,
mediante Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto para el sector público del año 2013, se
estableció que a partir de la vigencia de dicha ley, el interés que corresponde pagar por
adeudos de carácter previsional, es el interés jado por el Banco Central de Reserva
del Perú, expresado en términos no capitalizables (Nonagésima Séptima Disposición
Complementaria Final), lo que originó la expedición de la Casación Nº 5128-2013-
Lima, de fecha 18 de setiembre de 2013, la Segunda Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República, determinó, como pre-
cedente de observancia obligatoria (en los procesos contencioso-administrativos) la
aplicación del interés legal en términos nominales (y no efectivos), el que se debe uti-
lizar en la liquidación de intereses sobre los adeudos que tiene el Estado en sus deu-
das pensionarias. Dentro de los fundamentos del indicado precedente judicial se hizo
mención al artículo 1249 del Código Civil como la razón por la que no se puede apli-apli -
car el interés en términos capitalizables.
En la Casación Nº 2402-2012-Lambayeque, de fecha 3 de enero del año 2013,
publicada recién el día 27 de octubre de 2014, que constituye el VI Pleno Casato-
rio en materia Civil, se ha impuesto como precedente judicial vinculante que el juez
tiene que tener presente que el pacto de capitalización de intereses solo es lícito en
los supuestos indicados por los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, ello al revi-
sar los estados de cuenta de saldo deudor es decir permitir el anatocismo de las ins-
tituciones nancieras e impedirlo para las personas ajenas al Sistema Financiero, al
momento de contraerse una obligación.
Resulta entonces, que la prohibición del anatocismo no estaba muerta, por
decirlo de alguna forma, ni por los usos, ni las costumbres, menos tácitamente; sino
que andaba descansando, y ahora al regresar por efecto de la jurisprudencia de la
Suprema Corte, supondrá un nuevo repensar de las operaciones nancieras de las
personas o, en su defecto el repensar sobre la necesidad de nuevos Plenos más acor-
des a la realidad o, a sus 30
3 0 años, darle certicado de salida del Código Civil,
Civi l, propo-
niendo su modicación.
En el presente trabajo, de manera adicional al análisis del anatocismo y su juris-
juris -
prudencia, se abordará un problema sobre la vigencia de los intereses moratorios y
compensatorios, debido a que los diferentes usos y costumbres nancieras, pueden
generar perjuicios a los particulares.
II. CONCEPTOS PREVIOS

1. El dinero
Misterioso, fue el término utilizado
uti lizado por Savigny, para explicar cómo es que las
personas aceptaban entregar mercancías y recibir a cambio determinados metales
218
que eran conocidos como moneda y posteriormente, recibir solamente documentos

que representan tal valor. Carl Menger, conocido como el padre de la Escuela Aus-
triaca de la Economía, se preguntó “(…) ¿cuál es la naturaleza de esos pequeños dis-
cos o documentos que en sí mismos no parecen servir a ningún propósito útil y que,
sin embargo, en oposición al resto de la experiencia pasan de mano en mano a cambio
de mercancías más útiles, más aún, por los cuales todos están tan ansiosamente dis-
puestos a entregar su dinero? (…)”(1). En sus orígenes, el intercambio de mercancías,
solamente tenía un objetivo: obtener un benecio por tal actividad. Como quiera que
no existía el dinero, las transacciones comerciales se realizaban mediante el trueque;
ello funcionaba de manera adecuada en una sociedad de autoconsumo. Cuando las
sociedades empiezan a tener un mayor desarrollo económico, el trueque que era un
mecanismo lento para realizar transacciones comerciales, además de impráctico, por-
que como lo indica Menger cada persona intentó conseguir por medio del intercam-
bio lo que necesita, no lo que no necesita o posee en demasía, requiriendo de alguna
mercancía tenga liquidez, por lo que se adoptó ciertos metales moldeables; en todo
caso, se utilizaron los metales preciosos entregados, en principio de manera amorfa y
luego en forma circular (es por ello que Platón, Aristóteles, entre otros, consideraron
la existencia de una regulación por el Estado, sobre la que no exista prueba). En esa
circunstancia aparece la moneda que era un metal con una forma regular determinada
pero que tenía un valor intrínseco. Estas monedas eran
eran dinero, que aparece
aparece entonces,
no como un invento, sino como una mercancía más con un origen anónimo y colec-
tivo, que permitiría un mejor intercambio de bienes.
Hoy señalamos, dentro de las múltiples acepciones, que: “El dinero es todo
lo que se utiliza como medio de cambio comúnmente aceptado”(2). Ahora, el dinero
como hoy se le conoce (dinero-papel) aparece en el siglo XIX y antes era una mer-
cancía más al estar representado por monedas metálicas con valor intrínseco: Cada
moneda valía conforme al metal del que hubiera estado confeccionada. La aparición
de los Bancos centrales y su respaldo al dinero circulante, relevó al dinero de su valor
intrínseco y en tal razón las monedas y los billetes, no son importantes en sí, sino
s ino por
el valor que representan, es decir, lo que se puede adquirir con estos.
Manuel García Amigo, señala que el dinero en un plano económico-jurídico
tiene dos funciones: la primera en un plano económico es una medida de valor de
todas la cosas económicas las cuales siempre tienen una valorización dineraria, en
un plano jurídico el dinero funciona como una unidad de cuenta; la segunda en
un plano económico es un instrumento general de intercambio, en un plano jurí-
dico son las deudas de suma o cantidad, donde el dinero funciona como medio de
(1) MENGER, Carl. “El origen del dinero”. En: Revista de Economía
Economía y Derecho
Derecho. Vol.
Vol. Nº 3, Editorial UPC,
Lima 2006, pp. 85-95.
(2) SAMUELSON, Paul y NORDHAUS William. Economía. 17ª Edición, Editorial McGraw-Hill/Inter-
americana de España S.A.U. Madrid 2002, p. 443.
219
pago (3). Barchi señala que el dinero tiene tres funciones: a) la de ser un medio de
pago, b) como unidad de cuenta, y c) como depósito
depósi to de valor. Esta última
últim a función la
explica con el ejemplo del trueque
t rueque sobre bienes perecibles que no pueden ser guar-
dados, pero sí el dinero equivalente, siendo el riesgo la pérdida de valor por efecto
de la inación(4). Ambos autores, coinciden en que la función más importante del
dinero es la de servir como medio de pago.
2. El interés
El Código Civil de 1984 (CC de 1984) si bien regula los intereses, no contiene
alguna denición al respecto. El interés, en una primera acepción jurídica, es el fruto
civil del dinero, derivado de su goce o privación. El artículo 891 del CC de 1984,
señala que los frutos civiles son los que un bien produce como consecuencia de una
relación jurídica; en tal sentido para algunos autores (por ejemplo Von
Von Thur), lo que
es criticado por otros, que estiman que es el rendimiento en proporción al importe
o valor de un capital del cual uno se priva temporalmente en favor de otro (Ennece-
rus). Más allá de su naturaleza jurídica, que muy bien desarrolla Gastón Fernández
Cruz en su trabajo “La naturaleza jurídica de los intereses: punto de conexión entre
el Derecho y Economía”(5), el cobro de los intereses siempre ha sido un problema a
lo largo de la historia de la humanidad; por ejemplo en la Sagrada Biblia, los rentis-
tas de capital no tuvieron espacio ya
y a que el Libro del Éxodo, Capítulo XXII, versícu-
los 22 a 26, establece, entre otras prohibiciones, la del cobro de intereses a los con-
ciudadanos y a los pobres (peccatum usurae)(6). Desde sus inicios hasta el siglo XIV
la postura de la Iglesia fue inexible en su postura sobre los intereses, lo que cambia-
ría por el año 1543(7) en la que admitía préstamos con intereses, siempre que exista
una causa que los justique.
Si los intereses y quienes los percibían eran mal vistos por la Iglesia Cató-
lica, el hecho que los intereses dieran origen a nuevos intereses, es decir se capi-
talizaran, era una idea mucho más repudiable para las sociedades, pese a que en el
(3) GARCÍA AMIGO, Manuel. Teoría General de las Obligaciones y Contratos . Editorial McGraw-Hill,
Madrid 1995, p. 494.
(4) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Las Obligaciones Dinerarias en el Código Civil Peruano”.
En: Revista Athina
Athina. Nº 2, Lima, 2007, pp. 83-123.
(5) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La naturaleza jurídica de los intereses: punto de conexión entre el
Derecho y la Economía”. En: Derec
Derecho
ho. Revista de Derecho publicada por el Fondo Editorial de la PUCP
PUCP,,
Nº 45, Lima, 1991, pp. 178-202. En el indicato trabajo, al maestro Fernán dez Cruz, señala que se puede
concebir al interés como: a) Fruto de un capital; b) Precio del dinero; c) Remuneración por el sacricio
de la privación de un Capital; d) Compensación
Comp ensación por el no uso del dinero propio; e) Indemnización por su
no disfrute; f) Rédito o rendimiento a favor del dueño del dinero por la privación temporal del dinero.
(6) “(…) Si prestas dinero a uno de mi pueblo, a un pobre que habita contigo, no será con él un usurero,
cargándole intereses. Si tomas en prenda el manto de tu prójimo, se lo devolverás antes de ponerse el
Sol, porque no tiene otro vestido para cubrir su cuerpo, ¿y dónde, sino, se va a acostar? Si grita a mí, yo
lo escucharé, porque yo soy compasivo”.
(7) Demás está decir, que ello ocasionaría formas de préstamo encubierta o creación de nuevas guras
contractuales, como el caso de la Sociedad en comandita.
220
Derecho Romano se permitió ello, luego de que una deuda tuviera más de un año
de impaga; sin embargo, el cobro de intereses fue casi un tema prohibido, hasta la
revolución francesa, en la que se permite el cobro de intereses en los préstamos,
con la posibilidad de que sean las partes quienes libremente jen estos. El lucro, a
lo largo de la historia, también ha sido condenado, pese a que ha sido el motor del
desarrollo social.
Pero, como quiera que la importancia del dinero, trasciende un contenido jurí-
dico y se sitúa en un plano económico, además, de la acepción simple, de que el inte-
int e-
rés es el fruto civil que produce el dinero ; en términos económicos, es el pago que
(8)
efectúa un tercero por utilizar un dinero ajeno (precio del dinero). Gastón Fernández
señala en el trabajo mencionado, la importancia de añadir una concepción económica
al concepto de intereses(9). Luis Díez-Picazo, dene al interés tanto en su acepción
jurídica como económica:
“(…) en términos económicos se denomina ‘interés’ al precio o remune-
ración que una persona ha de pagar por la utilización o disfrute de bienes
de capital de pertenencia ajena (...). En términos jurídicos,
jurídi cos, sin embargo, el
concepto de interés es un concepto más estricto. Jurídicamente, son inte-
reses las cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilización y
el disfrute de un capital consistente también en dinero”(10).
Se puede armar que el interés es un costo que tiene que asumir un deudor,
por obtener un dinero en préstamo y/o por incumplir con la devolución oportuna
oport una del
dinero debido y/o no cancelar una obligación. En términos jurídicos, desde el punto
de vista de un deudor, el interés es la contraprestación que paga por usar un capital
ajeno, independientemente del título por el cual lo haya recibido; en términos eco-
nómicos es el precio que debe pagar por utilizar un dinero ajeno. Para el acreedor
el interés es la contraprestación que se recibe por la privación temporal del uso o
goce de un dinero entregado a tercero; económicamente es el rendimiento que tiene
de su capital.
No es lo mismo tener dinero en un u n momento determinado y cuando es necesa-
rio, que tenerlo con posterioridad. El tener o no tener dinero en un
u n momento determi-
nado hace que apreciemos en mayor grado el costo de oportunidad.
Cuando una persona tiene dinero en su poder, apreciará que tiene varias alter-
nativas por elegir para que aprovecharlo: sea depositándolo en un Banco como aho-
rro, esperando que tenga un rendimiento; sea prestándolo a un tercero a una tasa de
(8) Como bien precisa Luciano

Luciano Barchi, si bien es cierto que los intereses son frutos civiles, no podemos
confundir y asumir que todo fruto civil es interés; ello debido a que el término “frutos civiles” son el
género y el interés es una especie de dicho género.
(9) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Ob. cit.
(10) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derech Derechoo Civil Patrimonial. Volumen l, 2ª edición, Editorial
Tecnos, Madrid, 1983, p. 488.
221
interés o sea invirtiendo en algún negocio esperando un retorno que justique la pri-
vación momentánea. También, las personas saben que con el tiempo el dinero, pro-
ducto de la inación, suele perder parte de su valor de intercambio (poder adquisi-
tivo), por ello el derecho además de reconocer teorías nominales sobre el valor del
dinero, reconoce la teoría valorista(11), tratando de que el dinero
din ero mantenga su precio en
el tiempo ; es decir que se puede armar que al derecho le preocupa que una
(12)
un a contra-
prestación no pierda su valor en el tiempo, para lo cual puede utilizarse mecanismos
legales que van más allá de la aplicación de un interés simple.
Cuando uno es privado de un dinero, por cualquier razón, sufre de manera clara
un perjuicio que tiene que ser compensado y si no le devuelven el dinero dentro del
plazo pactado, deberá ser indemnizado. SiSi la privación de un dinero se debe a que lo
entregó a un deudor, se compensará tal hecho (interés compensatorio), empero si el
deudor incumple con el pago oportuno, se indemnizará tal demora (interés morato-
rio), en ambos casos, el obligado a responder será el deudor. En resumen, todo acree-
dor tiene derecho a cobrar intereses a su deudor, como compensación o retribución a
su costo de oportunidad o como indemnización por la demora en el pago. Un ejemplo
de ello, es el artículo 1663 del Código Civil inclusive, y a diferencia de su predece-
sor Código Civil de 1936, toma como presunción juris tantum,
tantum, la obligación de abo-
nar intereses compensatorios por parte del mutuatario al mutante.
La clasicación de intereses es amplia y conforme a diversos criterios, por ejem-
plo la función, como voluntarios o convencionales y legales, lucrativos y punitorios,
simple y compuesto, de cuota ja o al rebatir, etc., para efectos de este artículo, sola-
mente se hará la referencia a los intereses compensatorios y moratorios y a las tasas
de interés nominal y efectiva.
3. Los intereses compensatorios y moratorios
El artículo 1242 del Código Civil señala que el interés es compensatorio cuando
constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien, en tanto
que es moratorio (punitorio o indemnizatorio) cuando tiene por nalidad indemnizar
la mora en el pago. El primer problema que representa ello es que conforme a la doc-
trina, ambos intereses no podrían superponerse entre sí, por su naturaleza distinta. El
(11) Ambas teorías se hallan en los artículos 1234 y 1235 del CC de 1984:
Artículo 1234.- El pago de una deuda contraída en moneda nacional no podrá exigirse en moneda distinta,
ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado.
Artículo 1235 .- No obstante lo establecido en el artículo 1234, las partes pueden acordar que el monto de
una deuda contraída en moneda nacional sea referido a índices de reajuste automático que je el Banco
Central de Reserva del Perú, a otras monedas o a mercancías, a n de mantener dicho monto en valor
constante. El pago de las deudas a que se reere el párrafo anterior se efectuará en moneda nacional, en
monto equivalente al valor de referencia, al día del vencimiento de la obligación. Si el deudor retardara
el pago, el acreedor puede exigir, a su elección, que la deuda sea pagada al valor de referencia al día del
vencimiento de la obligación o al día en que se efectúe el pago.
(12) El dinero es una mercancía más.
222
interés compensatorio, como lo indica su nombre “compensa o retribuye” el costo de

oportunidad del acreedor; en tanto que el interés moratorio pretende sancionar el per-
juicio que causa el incumplimiento de un deudor. El Código Civil de 1936 no distin-
guió entre intereses compensatorios y moratorios, regulando solamente estos últimos.
Para la existencia del interés compensatorio, a excepción del contrato de mutuo,
se requiere la existencia previa de un pacto. El cálculo de su monto, se determina con-
vencionalmente, teniendo en cuenta las tasas máximas que señala el artículo 1423 del
Código Civil(13). El interés moratorio no necesita pacto previo para su existencia, es
suciente para el acreedor constituir en mora al deudor, por lo que cuando se pacta
convencionalmente, se hace con la nalidad de establecer la tasa de interés aplica-
ble (monto), pues de lo contrario se aplica la tasa de interés legal. Expresado de otra
manera, mientras el interés compensatorio es consensual (se reitera excepto en el con-
trato de mutuo en el que el principio es que sean automáticos), el interés moratorio se
devenga aun cuando las partes no los hayan pactados.
A diferencia de cualquier otro tipo de daños que requieren probanza, el artículo
1324 del Código Civil, señala que en las obligaciones de pagar sumas de dinero, la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios moratorios, surge desde que el deu-
dor quedó constituido en mora ; es decir que jure et de jure se asume perjuicios sufri-
dos por el acreedor. Reiterada jurisprudencia así también lo ha reconocido, citando
al ejemplo la Casación 577-99-Lima: “La inejecución de obligación de dar suma de
dinero genera intereses moratorios desde que el deudor incurre en mora, sin que sea
necesario para ello que se pruebe la existencia de daños y perjuicios”(14); sin embargo,
ello no es aceptado uniformemente, existiendo autores que establecen la diferencia
entre una indemnización y los intereses moratorios; mientras el primero es variable
y debe ser probado, los intereses moratorios son jados por ley o por acuerdo entre
las partes. En el Derecho peruano, esta última posición se aprecia en las obligaciones
convencionales que aceptan la posibilidad del pago del año ulterior, previa probanza
a su existencia (art. 1324 del CC de 1984, parte nal (15)).
La nalidad del interés compensatorio, para Raúl Ferrero, “(…) es mantener el
equilibrio patrimonial, evitando que una de las partes obtenga un enriquecimiento al
(13) Las que se sujetan a la Directiva Nº 021-2007-BCRP, por tanto no puede armarse que las tasas de
interés en operaciones por personas ajenas al sistema nanciero, no tienen topes; excepto en las entidades
nancieras que se regulan por la oferta y demanda.
(14) Tomado de FERNÁNDEZ, César. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas . Tomo VI,
Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 555.
(15) Artículo 1324 del CC de 1984.- “Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que
ja el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de
que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos
continuarán devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo
sufrido el respectivo resarcimiento”.
223
no pagar el importe del rendimiento de un bien (…)” (16). Carlos Cárdenas Quiroz(17),
señala que se deberían ser denominados intereses retributivos, pues más allá de
compensar un daño y/o perjuicio, es una contraprestación por el uso del dinero.
4. Compensatorio más moratorio
¿Se pueden calcular los intereses compensatorios de manera paralela con los
moratorios?
Existen dos puntos de vista en el Derecho sobre el pago de intereses compen-
satorios y moratorios. Un sector de la doctrina y jurisprudencia, sobre la base del
artículo 1242, señala que el interés compensatorio se calcula durante la vigencia de
un crédito, y el moratorio a partir de la constitución en mora por el incumplimiento,
por lo que no se superponen. En esta posición, el monto del interés moratorio pac-
tado por las partes, en rigor, tiene que ser mayor al monto del interés compensatorio;
de la inicial privación de un capital, ahora la privación incluye una demora adicional,
originalmente no prevista, ni deseada por el acreedor y ello debe ser indemnizado en
monto mayor. Si en situación de normalidad tenía derecho a ser compensado o retri-
buido por el no uso del dinero, en situación de anormalidad, es decir, incumplimiento
de la fecha de pago, con mayor derecho se debe indemnizar al acreedor. La tasa del
interés moratorio, tiene que ser mayor a los intereses que se deben percibir en con-
diciones normales (interés compensatorio), de lo contrario, se alienta una cultura de
indiferencia al pago; si por alguna razón la tasa de interés moratoria fuera menor a la
compensatoria, sería más conveniente no pagar que pagar, situación inaceptable por
no ser ético y porque el acreedor con el paso del tiempo no disminuye su privación,
sino que por el contrario se incrementa(18).
Otro sector de la doctrina contraria, expresada por Ferrero (19), entre otros, pre-
cisa que el interés moratorio es independiente del interés compensatorio y en tal sen-
tido, producida la mora, continua el cómputo de intereses compensatorios, con ese
nombre y se adicionan los intereses moratorios. Al jar las tasas máximas de interés
compensatorio y moratorio, el Banco Central de Reserva del Perú, a partir de febrero
de 1995, se ha inclinado por este último criterio y ha señalado que a la tasa de inte-
rés convencional compensatorio o a la tasa de interés legal, según sea el caso, debía
añadírsele el interés convencional moratorio (o interés legal moratorio)(20). Existen
(16) FERRERO, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones . 3ª edición, 2ª reimpresión, Editorial Grijley,
Lima, 2004, p. 192.
(17) CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. Hacia la reforma del Libro VI del Código Civil. Themis Nº 30, Lima,
1994, pp. 141-148.
(18) Este argumento también es utilizado por quienes deenden que pueden coexistir el interés compensatorio
y el moratorio en forma simultánea.
(19) FERRERO, Raúl. Ob. cit., p. 193.
(20) Al efecto revisar la Circular Nº 021-2007-BCRP, vigente a partir del 1 de octubre del año 2007. Título I:
Tasas de Interés en Moneda Nacional, Capítulo C: Tasa de Interés Moratorio, numeral 2. Operaciones entre
personas ajenas al sistema nanciero “La tasa máxima de interés convencional moratorio es equivalente
224
legislaciones que no establecen dicha diferencia, como reere Fernando Fueyo(21) al

comentar el cumplimiento e incumplimiento de obligaciones en Chile.
Algunas instituciones nancieras cobran de manera simultánea el interés com-
pensatorio, más el interés moratorio hasta el momento de pago efectivo. Esta práctica
nanciera será aceptable, solamente si, por ejemplo, la institución nanciera cobrase
un 20 % de Tasa de Interés Anual Efectiva (TIAE), por concepto de interés compen-
satorio, y un 5 % de TIAE por concepto de interés moratorio. Tras una rápida lectura
se tiene que conforme a la intención de las partes, en época de mora, se debe estable-
cer en un 25 % el interés a ser pagado por el deudor, (el 25 % es la suma de un 20 %
+ 5 %). En la Circular Nº 021-2007-BCRP, se indica que en el caso de las personas
que no se hallan dentro del Sistema Financiero, el interés moratorio no puede exce-
der en un 15 % al interés compensatorio.
Otra posibilidad que presentan los créditos nancieros es que la institución
nanciera señala un 20 % como TIAE y un 25 % por concepto de interés morato-
rio. En esta eventualidad, producida la mora, simplemente se computan los intere-
ses moratorios y dejan de calcularse los compensatorios (al estimar que en época de
incumplimiento, ya se añadió este), no debiendo procederse a realizarse la suma de
20 % + 25 %. En el caso de que una persona sufra la ejecución de una deuda con estos
intereses sumados (en tasas similares), podrá solicitar que se reduzca el interés mora-
torio pactado, así como se hace ante cualquier cláusula penal según lo establece el
artículo 1346 del Código Civil. Una vez que la parte lo solicite, el juez deberá actuar
equitativamente.
El ejercicio profesional en tribunales de justicia, es testigo que en más de las
veces, la mediana y pequeña banca han puesto en ejecución títulos valores que tie-
nen un interés compensatorio mayor al 30 % e interés moratorio no menor al 70 %,
cobrándose un interés combinado mayor al 100 %.
Un criterio de orientación que puede tenerse es: “si es que la TIAE (22) compen-
satoria es inferior a la TIAE moratoria, el interés compensatorio se calculará hasta la
fecha de vencimiento de la obligación y del interés moratorio a partir del día en que
el deudor fue constituido en mora o de lo contrario deberá solicitarse que el interés
moratorio sea reducido equitativamente; empero si el TIAE compensatorio es menor
que el TIAE moratorio, debe interpretarse que es la suma de ambos los que se con-
sideraran como TIAE moratorio”. En el ejemplo del 20 % + 5 % o 20 % + 25 % lo
correcto sería que se cobre 25 % por ambos intereses (ello sin afectar los propios cos-
al 15 % de la tasa promedio del sistema nanciero para créditos a la microempresa y se aplica de forma
adicional a la tasa de interés convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de interés legal ”
(21) FUEYO, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones . Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile 1991. p. 427.
(22) TIAE = Tasa de Interés Anual Efectiva.
225
tos que se manejan para la atención de los créditos, los que se incrementan por los
costos de transacción y las facilidades que se otorgan: a menores exigencias, exis-
tirá la necesidad, para la banca, de imponer una mayor tasa de interés, que serán ja-
das por el mercado).
Sea la posición que se adopte, es importante tener presente que la indemnización
moratoria se producirá a partir de la constitución en mora, de manera directa, con-
vencional o legal. Si el acreedor no requiere o no interpela a su deudor, es decir, no
lo constituye en mora, sea en la vía judicial (desde la noticación con la demanda) o
extrajudicial (Requerimiento al deudor, conforme al art. 1374 del Código Civil(23)), se
asume que no sufre ningún daño ni perjuicio, entonces no hay obligación de indem-
nizar, conforme a nuestro Derecho. La mora también puede ser automática y ello
sucede cuando la Ley así lo establece (ejemplo el Decreto Ley 25920 sobre interés
aplicable por deudas laborales) o cuando las partes así lo pactan expresamente. Carlos
Cárdenas(24) al respecto señala “(…) para que proceda el pago del interés moratorio,
según lo contemplado por los artículos 1246 y 1324, será necesario, en primer lugar
que exista un retardo en el cumplimiento de la obligación imputable al deudor, salvo
pacto en contrario (arts. 1317, 1324 y 1343); y en segundo término, que el deudor
haya sido constituido en mora mediante la intimación o interpelación judicial o extra-
judicial, salvo los casos previstos por el artículo 1333 del Código (mora automática)”.
5. La tasa de interés y el Banco Central de Reserva
El artículo 1243 del CC de 1984 señala que la tasa máxima de interés conven-
cional, sea esta compensatoria o moratoria, es jada por el Banco Central de Reserva
del Perú. Todo exceso o se imputa al pago de capital o debe ser reducido hasta el
máximo legalmente previsto. El artículo 1244 del citado Código señala que la tasa de
interés legal es jada igualmente por el Banco Central de Reserva del Perú.
La Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú, Decreto Ley Nº 26123
(1992), señala en su artículo 51 que es el Banco el que conforme al Código Civil,
establece las tasas máximas de interés compensatorio, moratorio y legal, para perso-
nas ajenas al Sistema Financiero que “(…) deben guardar relación con las tasas de
interés prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero”. Durante la vigencia
del Código Civil, el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) ha jado cuál es la
tasa máxima de interés compensatorio y moratorio; sin embargo, se tiene la creencia
(23) Artículo 1374 del Código Civil: “La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración
contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la
dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla. Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción
de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo”. Esta norma que recoge el
sistema de la recepción de la oferta y se estima aplicable a las obligaciones.
(24) CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. El pago de intereses en el Código Civil . El Código Civil peruano y el
Sistema Jurídico Latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima, 1986, pp. 331-346.
226
errónea que ello no ha sido así. En el Tratado de las Obligaciones de Felipe Osterling
y Mario Castillo(25), se publicitan las tasas máximas de interés que les proporcionara
el Banco Central de Reserva del Perú ante su consulta efectuada a dicha entidad con
fecha 22 de febrero de 1995.
Gómez y Boza(26), en su trabajo Pago de intereses en la legislación peruana,
sostienen que la Ley Orgánica del BCRP modica tácitamente las disposiciones del
Código Civil y resuelve el problema de que a los intereses compensatorios se les
añadirá los intereses moratorios cuando corresponda y permite la capitalización de
intereses.
Mediante la Circular Nº 021-2007-BCRP, de fecha 28 de setiembre del año
2007, el Directorio del Banco Central de Reserva dejó sin efecto las Circulares
N° 006-2003-EF/90 y N° 007-2003-EF/90 del 24 de marzo de 2003 y el aviso sobre
tasas de interés publicado el 6 de julio de 1991 en el diario ocial El Peruano, susti-
tuyéndolos por la presente, que rige a partir del 1 de octubre de 2007. “(…) En esta
oportunidad, con la nalidad de propiciar el desarrollo del mercado de capitales, se
modican las tasas máximas de interés convencional compensatorio y moratorio apli-
cables a las operaciones entre personas ajenas al sistema nanciero ”.
Dicha Circular, que regula además del interés convencional compensatorio y
moratorio aplicable entre empresas del sistema nanciero y fuera del sistema nan-
ciero, la tasa de interés legal. En dicha norma se encuentran regulaciones sobre:
a) las tasas de interés convencional compensatorio en moneda nacional: 1. Ope-
raciones activas y pasivas del sistema nanciero –se determina por la libre compe-
tencia en el mercado nanciero y en términos efectivos anuales–; 2. Operaciones
entre el Banco Central de reserva y las empresas del Sistema Financiero –determi-
nada por el Directorio del Banco Central y comunicada periódicamente en el Pro-
grama Monetario–; 3. Operaciones entre personas ajenas al sistema nanciero no
sujetas al sistema de reajuste de deudas –tasa promedio del sistema nanciero para
créditos a la microempresa en términos efectivos anuales, publicada diariamente
por la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP–; 4. Operaciones sujetas al sis-
tema de reajuste de deudas –en términos equivalente a las operaciones no sujetas.
b) Tasa de interés legal : 1. Operaciones no sujetas al sistema de reajuste de deudas
–la Tasa de interés legal es equivalente a la Tasa de interés promedio ponderado
de las tasas pagadas sobre los depósitos en moneda nacional (TIPMN) , inclui-
dos aquellos a la vista, por las empresas bancarias y nancieras, se publica diaria-
mente–; 2. Operaciones sujetas al reajuste de deudas –el costo será equivalente a
la anterior–; 3. Depósitos administrativos y judiciales en el Banco de la Nación.
(25) OSTERLING, Felipe y CASTILLO Mario. Tratado de las Obligaciones . Tomo V. Fondo Editorial Ponticia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 356 y ss.
(26) GÓMEZ APAC, Hugo y BOZA ALZAMORA, Sandy. “Pago de intereses en la legislación peruana”.
En: Revista Advocatus Nueva Epoca. Nº 7, Universidad de Lima, 2002, pp. 451-467.
227
c) Tasa de interés moratorio : 1. Operaciones de las empresas del sistema nan-

ciero –la tasa de interés moratorio se determina por la libre competencia en el
mercado nanciero y es expresada en términos efectivos anuales –; 2. Operacio-
nes entre personas ajenas al sistema nanciero–15 % de la tasa promedio del sistema
nanciero para créditos a la microempresa, se aplica de forma adicional a la tasa
de interés convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de interés legal.
Con relación a las Tasas de interés en Moneda Extranjera (Título II), con las dife-
rencias del caso(27), siguen similares reglas que las referidas para las Tasas de Inte-
rés en Moneda Nacional.
Esta norma dejó sin efecto el artículo 1249 del Código Civil , pues las partes
pueden pactar desde un primer momento que, por ejemplo, el mutuo genere un interés
compensatorio en términos efectivos con arreglo a la Circular mencionada, es decir
que, desde el primer día, convencionalmente, se aplica el anatocismo.
Por otro lado, quienes consideran que el Banco Central de Reserva del Perú
(BCRP) con esta norma no cumple su obligación de jar por sí las tasas de interés, lo
que favorece a las Instituciones Financieras, yerran por cuatro razones:
• La primera es que el BCRP al momento de limitar los intereses compensa-
torios y moratorios, lo hará conforme a la exigencia del mercado, es decir
que la “tasa tope” respetará el actual mercado o se tendrá que adecuar a lo
que el mercado requiera, de lo contrario si el BCRP ja las tasas de mutuo
propio, intervendría el mercado limitando la actividad de las empresas lo
que además de ser negativo para la actividad crediticia, no es el modelo
económico elegido por la Constitución Política del Estado de 1993;
• La segunda es que la tasa de interés compensatorio y moratorio, lo único
que hace es medir el riesgo nanciero y a mayor riesgo, mayor tasa de
interés, a contrario sensu a menor riesgo menor tasa de interés. Si existie-
ran leyes rmes y un Poder Judicial que las haga cumplir, sin espacio a las
articulaciones procesales dilatorias de los deudores, se abarataría el costo
de las tasas de interés, pero como no lo es por diversas razones (decien-
cia legislativa, una de ellas) y el acreedor no tiene la certeza de recupe-
rar el íntegro del dinero mutuado y menos cuando sucederá ello, el riesgo
del crédito lo traslada entre quienes efectivamente pagan sus deudas y ello
encarece el crédito;
• La tercera razón, es que toda regulación que no se sujete a las reglas del
mercado crea un mercado paralelo (negro) que fomenta la informalidad y
(27) Una diferencia signicativa en la tasa máxima de interés moratorio, es que a diferencia de la aplicable
a deudas en moneda nacional, es equivalente no al 15 %, sino al 2 0 % o se sugiere revisar la siguiente
dirección: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Transparencia/Normas-Legales/Circulares/2007/Circular-
021-2007-BCRP.pdf>.
228
que perjudica no solamente a los formales, sino a la institucionalidad del

país lo que afecta igualmente el desarrollo económico; la solución eco-
nómica en un país no consiste en excluir personas de la economía, sino
incluirlas y en ello el Poder Judicial debe ser muy consciente, pues cuando
“trata de proteger” a una determinada persona, más allá de lo que esta-
blece la Ley, es probable que cause un daño aun grupo mayor(28);
• La cuarta es que la propia Ley General del Sistema Financiero y del Sis-
tema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP (Ley Nº 26702), señala en su artículo 9 que “(…) La disposición con-
tenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza
a la actividad de intermediación nanciera (…)”(29).
6. La tasa de interés legal nominal y efectiva
El BCRP ja la tasa máxima de interés convencional, sea para intereses com-
pensatorios y/o moratorios. Cuando no existe pacto sobre el monto de la tasa de inte-
rés, pero sí su existencia, el interés compensatorio se calcula a la tasa del interés legal.
En el caso del interés moratorio, si no se ha convenido la tasa a la cual se calculará,
es aplicable la tasa de interés legal.
El artículo 1244 del Código Civil establece que la tasa de interés legal es jada
por el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP).
(28) Un ejemplo de tasas de interés que funciona adecuadamente es el caso de Grammen Bank (un banco
social para pobres, quienes a su vez son dueños, del 94 % de la compañía). Al principio el interés del
crédito fue cero y ahora ya se cobran tasas de interés similares a las de la Banca Comercial, lo que es
impresionante, pues al ser pobres los prestatarios, el riesgo debería ser alto. Su creador el Premio Nóbel
de la Paz 2006 Muhammad Yunus cifra su éxito en que la mayoría de sus préstamos son a mujeres jefas
de hogar (96 %) que cumplan la condición de ser pobres y no tener con qué avalarse un crédito. La
recuperación es un éxito: 98.85 % (Dato a agosto de 2006, según la Enciclopedia virtual Wikipedia),
pues existe un control social y una sanción no a quien incumple sus pagos, sino al grupo que pertenece,
que queda suspendido para seguir recibiendo mayores créditos. Imaginen que a Blangade sh (lugar donde
se originó el Banco, en plena hambruna de 1974) hubiera llegado un juez que diga que no es posible
sancionar al grupo negándoles un crédito por el incumplimiento de uno de sus integrantes, esta historia
y esfuerzo por salir de la pobreza no se hubiera conocido; aun cuando el juez hubiera actuado con apego
a la norma sin entender las costumbres sociales, les habría causado un perjuicio, por ello, siempre debe
verse más allá del expediente y si su consciencia le indica que existe alguna norma inconstitucional, pues
que no la guarde solamente en sus sentencias, sino que promueva los cambios legislativos necesarios.
(29) Artículo 9 de la Ley Nº 26702.- Libertad para jar intereses, comisiones y tarifas.- “Las empresas del
sistema nanciero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones
activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la jación de las tasas de interés deberán observar
los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su
Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza
a la actividad de intermediación nanciera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente
las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y demás
tarifas que cobren las empresas del sistema nanciero y del sistema de seg uros, así como las condiciones
de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las normas
que establezca la Superintendencia”.
229
Una de las funciones del interés, tal como se ha señalado es mantener el valor
del dinero, que por el paso del tiempo pierde su poder de intercambio. No es lo mismo
100 nuevos soles hoy que 100 nuevos soles en 10 años.
Dentro de la diversa clasicación de tasas de interés, existe una que divide a los
intereses como nominales y efectivos, según representen un valor o pretendan man-
tener el valor del dinero, respectivamente.
La tasa de interés nominal, no capitaliza los intereses que se generan en su
aplicación, por lo que si bien la tasa de interés nominal (simple) hace que el dinero
produzca frutos, estos frutos no mantienen el valor del dinero en el tiempo y además
de ello no son reales. Si alguien desea comprar un bien que cuesta US$ 105, pero sola-
mente tiene en su poder US$ 100 y desea los frutos que le permitan comprar, proce-
derá a prestar dichos US$ 100 a una tasa de interés nominal anual del 5 % al nal del
año tendrá US$ 105, pero si en dicho país hubo una inación del 4 %, por decir, sola-
mente habría ganado US$ 1 y no los US$ 5 que necesitaba, lo que signica que lo
que pensaba comprar con los US$ 105 que tendría ya no lo podrá comprar (porque lo
que pensaba comprar a US$ 105 al año costaría US$ 109.2, resultado del incremento
de precios –inación– del 4 %), por ello los economistas más que la tasa de interés
nominal se preocupan por determinar una tasa de interés real. El interés nominal es
fácil de calcular al derivarse de la fórmula del interés simple (30).
Gabriel Baca Urbina(31) señala que “se llama interés simple al que, por el uso del
dinero a través de varios periodos de capitalización, se cobra interés sobre el interés
que se debe (…) Aunque se han desarrollado fórmulas para este tipo de cálculos, aquí
no se presentan por la sencilla razón de que el interés simple dejó de aplicarse en los
negocios desde hace mucho tiempo, por lo que la utilidad de dichas fórmulas es prác-
ticamente nula en la actualidad (…)”; esta denición y seguida confesión, nos alerta
de la posibilidad de existencia de intereses sobre intereses y que el no cobrar dichos
intereses, ya es una situación pasada. Téngase en cuenta que le imputan a Benjamín
Franklin (1706-1790) la siguiente frase “el dinero produce dinero y el dinero que el
dinero produce, produce más dinero”(32).
Cuando el dinero produce intereses y estos intereses a su vez producen nue -
vos intereses, se está hablando de una tasa de interés efectivo , que sobre la base
del interés compuesto, hace que un capital aumente de manera constante, pues los
intereses que se producen en un periodo de tiempo, se capitalizan y se incorporan al
capital al nal de cada periodo para que de esta manera se generen nuevos intereses.
(30) CHU, Manuel. Fundamentos de Finanzas, un enfoque peruano. 2ª edición, Colegio de Economistas de
Lima, Lima, 2003, p. 114.
(31) BACA, Gabriel. Fundamentos de Ingeniería Económica . Editorial McGraw-Hill, Interamericana de
México, México, 1994. p. 9.
(32) Aunque en justicia debe mencionarse que también es de B. Franklin la frase: “De aquel que opina que el
dinero puede hacerlo todo, cabe sospechar con fundamento que será capaz de hacer cualquier cosa por
dinero”.
230
Como quiera que el interés nominal ignora el valor del dinero en el tiempo, pues
siempre tiene el mismo valor, existe otro interés al que sí le importa que el dinero no
pierda demasiado su poder de intercambio y toma el nombre de tasa de interés efec-
tiva, al añadir al capital el monto de interés que se generó en dicho tiempo(33). L. Blank
y A. Tarquin(34): “la tasa de interés nominal debe ser convertida a tasa de interés efec-
tiva con el ánimo de reejar las consideraciones de tiempo-valor exactas”.
Es importante saber que toda tasa de interés legal que sea expresada en térmi-
nos efectivos signica capitalización de intereses, y dicha capitalización se presenta
porque de lo contrario con el tiempo los frutos del capital serían menores, lo que
implicaría que los dueños del capital que no pueden capitalizar sus rendimientos no
concedieran préstamos de largo plazo o si lo hicieran la tasa nominal ja para los pri-
meros años daría un rendimiento alto más allá del que corresponda.
Cuando se dio el Código Civil de 1984, reere Mario Castillo(35) que, las tasas
de interés eran usualmente nominales: “En efecto, en 1984 el régimen de las tasas
de interés en el Perú y en buena parte de países era el de tasas nominales. Una tasa
nominal de interés pedestremente descrita, es aquella en que el interés no se agrega
al capital para engrosarlo, e impide así que los intereses subsecuentes se incre-
menten efectivamente. Así, pues, tenía cierta lógica en 1984 que el Código Civil
limitara y condicionara la capitalización de intereses y la convirtiera en una gura
excepcional”.
Cuando la tasa de interés pasa de ser nominal a efectiva, nancieramente se
capitaliza y ello es anatocismos.
En cumplimiento de lo establecido por el artículo 1244 y conforme a la Circular
Nº 021-2007-BCRP, el BCRP publica las tasas de los intereses legales aplicables a
quienes no se encuentran dentro del Sistema Financiero, es decir deudas entre par-
ticulares, y podrá apreciarse la existencia de dos tipos de tasa de interés: la efectiva
y la nominal (que aparece bajo el nombre de laboral).
El Decreto Ley Nº 25920, establece que la tasa de interés legal laboral, que se
devenga de manera automática ante el incumplimiento y sin necesidad de declarar
la mora, no es capitalizable; en tanto que la tasa de interés legal efectiva sí capita-
liza intereses.
(33) En el trabajo “Un artículo de interés o una historia del sin querer queriendo”, de este autor, publicado
en: Revista Jurídica del Perú . Nº 102, pp. 238-249, agosto 2009, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, se
ejemplica de manera numérica la diferencia entre ambas tasas de interés.
(34) BLANK, Leland y TARQUIN, Anthony. Ingeniería Económica. 3ª Edición. Editorial McGraw-Hill.
Bogotá, 1992, p. 61.
(35) CASTILLO, Mario y VÁSQUEZ, Ricardo. Analizando el análisis, autopsia del análisis económico del
Derecho por el Código Civil. Fondo Editorial Ponticia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004, p. 157.
231
7. Diferencia numérica entre la tasa de interés nominal y efectiva

Si alguien desea comprar un bien que cuesta S/. 105, pero solamente tiene en
su poder S/. 100 y desea que con los intereses los frutos que le permitan comprar,
procederá a prestar dichos S/. 100.00 a una tasa de interés nominal anual del 5 %
al nal del año tendrá S/. 105.00, pero si en dicho país hubo una inación del 3 %,
por decir, el nuevo precio del bien a n de año sería S/. 108.15 (S/. 105 + 3 % de
inación), es decir que con el interés cobrado del 5 %, todavía no se podría com-
prar el bien. En términos reales, con relación al precio, al inicio del año al dueño del
dinero le faltaban S/. 5.00 para comprar el bien, hizo “producir” a su dinero S/. 5.00,
pero aún le faltan S/. 3.50. Imaginemos que el préstamo efectuado fue por 2 años,
con una inación nominal de 3 %, en el segundo año (no olvide la inación del 3 %
en el año 1). Sucede que el futuro comprador, logró obtener S/. 110 (S/. 5.00 por
año, en intereses nominales); pero la inación del 2 % del segundo año convierte el
nuevo precio del bien en S/. 110.31 (S/. 108.15 % + 2 %); es decir que todavía no
se podría comprar el bien. Si el préstamo lo hubiera efectuado a un interés efectivo
anual del 5 %, el primer año, el interés ganado convertía a su capital en S/. 105.00,
resultando que al segundo año el interés resultante era S/. 5.25, por lo que el dinero
ganado para el segundo año era un total de S/. 110.25 %, lo que le si bien tampoco
le permite la compra del bien, sí lo sitúa mucho más cerca y puede apreciarse que
con relación a la inación, la tasa de interés efectiva representa una menor pérdida
para quien presta el dinero en esta condiciones (en realidad a los economistas, les
preocupa más el interés real).
El siguiente cuadro expresa la diferencia entre ambas tasas de interés:
Interés nominal
Año Capital adeudado Interés nominal Suma adeudada
1 10 000.00 5% 10 500.00
2 10 000.00 5% 11 000.00
3 10 000.00 5% 11 500.00
4 10 000.00 5% 12 000.00
5 10 000.00 5% 12 500.00
6 10 000.00 5% 13 000.00
7 10 000.00 5% 13 500.00
8 10 000.00 5% 14 000.00
9 10 000.00 5% 14 500.00
10 10 000.00 5% 15 000.00
Fuente: Elaboración propia.
La fórmula para calcular el interés nominal año tras año sería F = P(1+i), que
leído signica que el valor futuro de un capital (F) es igual a su valor presente (P)
multiplicado por la sumatoria de uno más la tasa de interés nominal (i) y dicha ope-
ración debe repetirse tantas veces como periodos de deuda existan.
232
Interés efectivo
Año Capital adeudado Interés efectivo Suma adeudada
1 10 000.00 5% 10 500.00
2 10 500.00 5% 11 025.00
3 11 025.00 5% 11 576.25
4 11 576.25 5% 12 155.06
5 12 155.06 5% 12 762.82
6 12 762.82 5% 13 400.96
7 13 400.96 5% 14 701.00
8 14 701.00 5% 14 744.55
9 14 744.55 5% 15 513.28
10 15 513.28 5% 16 288.95
Fuente: Elaboración propia.
La fórmula para calcular el interés nominal año tras año es un poco más compli-
cada y sería así: F= P(1+i) que leído signica que el valor futuro de un capital (F) es
n
igual a su valor presente (P) multiplicado por la sumatoria de uno más la tasa de inte-
rés nominal (i) elevado al número de periodos en que se pactó la obligación (n). Esta
fórmula se debe a lo siguiente:
• Al terminar el año 1 la deuda es F= P(1+i)
• Al terminar el año 2 la deuda es F= P(1+i) x (1+i) = P(1+i)2
• Al terminar el año 3 la deuda es F= P(1+i)2 x (1+i) = P(1+i)3
• Al terminar el año 4 la deuda es F= P(1+i)3 x (1+i) = P(1+i)4
• Entonces el año 10, la deuda sería F= P(1+i)10. Haciendo la prueba, se
tiene que: F= 10,000 x (1+0.5)10 = 16,288.94627 = 16288.95
Si se sabe que una deuda de S/. 10 000.00 a una tasa de interés efectiva del 5 %
otorga un rendimiento o un interés o un fruto de S/. 6 288.95 (16 288.95 - 10 000), en
un plazo de diez años se puede armar que, en el ejemplo propuesto, equivale a una
tasa nominal de 6.28895 % (lo que daría un interés de 628.895 por año y en 10 años,
la suma referida de 6 288.95).
En este ejemplo se ve lo perjudicial que puede resultar la aplicación del inte-
rés nominal para quien se presta dinero, pues para que tenga un rendimiento similar
al del interés efectivo, en una deuda a 10 años, se tendría que imponer una tasa del
6.28895 %, es decir que mientras en el primer año, en el ejemplo propuesto, en tér-
minos efectivos se paga la suma de S/. 500.00, el prestatario con esta tasa tendría que
pagar la suma de S/. 628.895. Como se ha mencionado, si fuera correcto que el inte-
rés a ser pagado en el año 1, fuera S/. 500.00, no se puede pedir que en el año 10, se
tenga el mismo rendimiento (porque el dinero pierde valor en el tiempo), pero para
“salvar la no capitalización”, tendría que imponerse un rendimiento mayor el pri-
mer año (asumiendo que no exista la posibilidad de celebrar el pacto de anatocismo).
233
En conclusión, toda tasa de interés legal que sea expresada en términos efecti-
vos signica capitalización de deuda y dicha capitalización se presenta porque de lo
contrario con el tiempo el rendimiento del capital serían menores, lo que implicaría
que los dueños del capital que no pueden capitalizar sus rendimientos no concedieran
préstamos de largo plazo o si lo hicieran la tasa nominal ja para los primeros años
daría un rendimiento alto más allá del que corresponda.
III. EL ANATOCISMO
El anatocismo es la capitalización de intereses, es decir, es la gura por la que
los intereses que se devengan pasan a formar parte del capital y generan nuevos inte-
reses (versura), denominados anatocistas. El término anatocismo proviene del voca-
blo griego: ana-tokismós o anatokós (ana-ava, de nuevo, una segunda vez, y tókos
y tokismós, interés acción de dar interés, usura) que representaba el interés del inte-
rés o el interés de nuevo. Medina Alcoz, señala que para los griegos, los tokoi (intere-
ses) eran los frutos del dinero, pese a que losócamente se sostenía la infertilidad de
este(36), la práctica estableció un interés anual entre el 12 % al 25 % y cuando el deu-
dor no pagaba los intereses, estos se añadían al capital adeudado.
En los primeros años del Derecho Romano, no se mencionó el pacto anato-
cista; empero sí en el Derecho Romano clásico en los que solamente se permitió
el anatocismo, una vez que haya transcurrido un año de una deuda impaga, lo que
fue conocido con el nombre de anatocismus anniversarius, Justiniano acabó con el
anatocismo, prohibiendo tanto el anatocismus coniunctus (intereses de los intereses
devengados añadidos al capital), como del separatus (intereses prestados de nuevo al
deudor que generaban, a su vez, intereses): ut nullo modo usurae usurarum a debi-
toribus exigantur.
Como se explicó anteriormente, en principio la Iglesia no permitió el cobro de
intereses y luego lo aceptó siempre que medie causa justicada (siglo XVI), por lo
que no consideró la posibilidad del anatocismo, sino hasta el siglo XIX.
El anatocismo por principio fue prohibido en el Derecho peruano, tanto el Código
Civil del año 1852 (art. 249), así como por el artículo 1586 del anterior Código Civil
derogado de 1936 estipulaba que: “No puede pactarse la capitalización de intereses.
Sin embargo, ella puede hacerse cada dos años de atraso por convenios escritos”.
En el Derecho Comparado existen dos teorías sobre la prohibición del anato-
cismo: a) Una absolutista, como por ejemplo el caso del Código Civil alemán, que
sanciona con nulidad la convención estipulada para que los intereses vencidos puedan
producir a su vez intereses, y b) Una relativista, que admite el anatocismo en deter-
minadas circunstancias, como por ejemplo en la legislación peruana: pacto posterior
(36) Se atribuye a Aristóteles la frase estuvo sintetizada en el principio “pecuri non parir pecuniam”, que los
tratadistas traducen como “el dinero no produce dinero”.
234
y retraso no menor al año en el incumplimiento de pago de intereses adeudados; es

decir que para el Derecho peruano el anatocismo no es malo, lo malo es que se apli-
que desde el primer momento en que se contrajo la obligación.
Fernando Vidal(37), señala que los griegos fueron los primeros que se dieron
cuenta de lo peligroso y usurario que era la capitalización de intereses, peligro que
fue advertido por los romanos recién en la Ley de las XII Tablas en las que se empezó
a imponerse topes a los intereses que se cobran. El Corpus Iuris Civilis de Justiniano,
inuenciado por el cristianismo proscribe la usura y el anatocismo; sin embargo fue
permitido por los artículos 1154 y 1155 del Código Civil Napoleónico, pero siempre
que ello derive de una demanda judicial o que exista un convenio entre acreedor y
deudor y luego de vencido un año de atrasos en el pago de intereses.
Si bien es cierto que el Código Civil de 1852 siguió los postulados franceses, el
Código de Comercio de 1902 permitió la capitalización de intereses que ocasionó una
“alarmante práctica usuraria”(38), que derivó en la dación de normas expresas que pro-
hibieran la capitalización de intereses, que fueron exibilizadas por el Código Civil
de 1936 para los contratos de mutuo.
El actual Código Civil establece en el artículo 1249 que: “No se puede pactar la
capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate
de cuentas mercantiles, bancarias o similares”; por su parte el artículo 1250 señala
que: “es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito
después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso
en el pago de los intereses”.
De una interpretación armónica de ambas normas puede concluirse que:
• En una primera aproximación a los 2 artículos anteriores podemos con-
cluir que en el Derecho peruano no estarían permitidos los pactos origi-
narios sobre capitalización de intereses, a no ser que se trate de cuentas
corrientes mercantiles, bancarias o similares; así como tampoco está pro-
hibido el anatocismo.
• En el caso de las personas que no pertenezcan al Sistema Financiero, la
capitalización de los intereses vencidos, procederá, siempre que medie
pacto escrito, celebrado luego de contraída la obligación, solo con rela-
ción a los intereses vencidos y no futuros.
• No obstante lo anterior, la Ley Orgánica del BCRP, señala que es posi-
ble el anatocismo en la celebración de un mutuo dinerario u otra obli-
gación, al establecer que las tasas de interés de quienes no pertenecen al
(37) VIDAL, Fernando. La capitalización de intereses. Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado
y el Sistema Jurídico Latinoamericano. Editorial Cuzco, Lima, 1990, pp. 315-322.
(38) Ibídem. p. 318.
235
sistema nanciero, guardan relación con las tasas de interés del Sistema
nanciero, ergo capitalizando intereses (art. 51 y Circular Nº 021-2007-
BCRP). No se comparte la armación del maestro Max Arias-Schreiber
“(…) por la indivisibilidad de la cuenta corriente, pues toda suma ingre-
sada a ella pierde su individualidad y se encuentra sometida a un régi-
men único, que es la producción de intereses de pleno derecho”(39), por-
que independientemente de su individualidad o régimen al que se someta
determinada cantidad de dinero, el dinero debe producir réditos y si quiere
que su valor no disminuya en relación al costo de vida, por lo menos debe
capitalizar los intereses ya generados.
En la jurisprudencia se han encontrado fallos que indican que el artículo 1249
Código Civil permite la capitalización de deudas de cuentas corrientes bancarias y no
sobre créditos que otorga una institución bancaria, pero ello no es del todo correcto,
porque la Circular Nº 041-94-EF-90 del BCRP, de fecha 20 de diciembre del año 1994,
dispuso que las tasas de interés de las operaciones activas y pasivas de las empresas
y entidades del sistema nanciero se expresen en términos efectivos anuales (Tasa
Activa de Mercado en Moneda Nacional - TAMN y Tasa de Interés Pasiva Promedio
Ponderada en Moneda Nacional - TIPMN); es decir, en toda operación realizada con
una institución nanciera, el BCRP permite la capitalización de intereses.
• Los particulares que no pactaron intereses, en aplicación de la tasa de inte-
rés legal que publicita el BCRP, estarían cobrando intereses capitalizados
y pactada convencionalmente, también perciben intereses capitalizados.
Esto se arma porque las tasas de interés legal que publicita la Superin-
tendencia de Banca y Seguros y Administradoras del Fondo de Pensio-
nes (SAFP), por encargo del BCRP, están jadas en términos efectivos;
es decir capitalizando la obligación.
• Es importante en todo caso, tener en cuenta que las tasas de interés publi-
citadas están en términos efectivos anuales, es decir que el periodo de
capitalización es al año, por lo que durante el primer año, el interés se cal-
cula en términos nominales. Si no existe pago de interés, este se sumará
al capital para producir nuevo interés. Esta lógica, que se parece a la fór-
mula nanciera, es la del artículo 1250 del CC de 1984, es decir que aún
si no existiera esta norma, si se pactara el pago de intereses capitalizables,
desde el primer día de contraída la obligación, por el sistema de tasas de
interés que en términos anuales ja el BCRP, la capitalización se produ-
ciría sobre el interés impago, recién al vencimiento del año; lo que signi-
ca que para efectos del anatocismo, la prohibición del artículo 1250 del
CC 1984, es la fórmula matemática que lo permite.
(39) Tomado de FERNÁNDEZ, César. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas . Tomo VI,
Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 577.
236
Cuando el deudor es el Estado, en una primera intención, el Tribunal Constitu-

cional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 05430-2006-PA/TC (que contiene
precedentes vinculantes), establece en el fundamento 23 que “En cuanto al pago de
las pensiones devengadas e intereses, habiéndose precisado el ámbito de aplicación
del fundamento 15 d) del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC Exp. Nº 2877-
2005-HC), este Tribunal ordena el pago de las pensiones devengadas conforme a lo
establecido en el artículo 81 del Decreto Ley 19990 (desde 12 meses anteriores a la
presentación de la solicitud a la ONP) y el pago de los intereses generados con-
forme a la tasa establecida por el artículo 1246 del Código Civil” (el resaltado es
nuestro).
Entonces, el Tribunal Constitucional ha dado la respuesta a la interrogante si el
Estado tiene que capitalizar los intereses cuando paga sus deudas: se aplica el artículo
1246 del Código Civil, es decir, la tasa de interés legal y como la tasa de interés legal
efectiva supone capitalización de intereses; dicho de otra manera el Tribunal Consti-
tucional permite y ha ordenado la capitalización de intereses en las deudas que tenga
el Estado con un pensionista (como se verá más adelante la Casación Nº 5128-2013-
Lima, dice todo lo opuesto). Para el Tribunal Constitucional no le preocupa en algo
que el artículo 1249 o el 1250, ambos del CC de 1950, y sus prohibiciones.
• Sobre esto último, si el Código Civil restringe la capitalización de intere-
ses, cómo es posible que la tasa de interés legal jada por el BCRP, en tér-
minos efectivos permita dicha capitalización. Mario Castillo(40), sostiene
que el cambio se produjo en 1991, cuando mediante Aviso del BCRP, de
fecha doce de marzo de 1991, se estableció la aplicación de tasas de inte-
rés efectivas; por lo que a su opinión los artículos 1249 y 1250 del Código
Civil se convirtieron en inaplicables. Téngase presente que como conse-
cuencia de la hiperinación con que concluyó la década de los ochenta del
siglo pasado, ya los civilistas se preguntaban sobre la necesidad de que el
dinero no siga perdiendo demasiado valor de intercambio, por lo que Fer-
nando Vidal(41) en el año 1988 reclamaba “la capitalización de intereses o
está demás en el Código Civil o debe usarse entre deudor y acreedor dán-
dole valor constante a las prestaciones”. La protesta de Fernando Vidal, es
válida si es que el interés vale 1 o vale 50, porque la tasa de interés repre-
senta, en todo caso el costo del dinero en un momento determinado, por
lo que no sería correcto señalar que ahora no se justica la capitalización
de intereses porque hogaño no hay inación. En épocas de inación de
la década de los ochenta del siglo pasado, lo que se pedía capitalizar eran
intereses mensuales que superaban el 30 % , a n de no perder valor; lo
(40) CASTILLO, Mario y VÁSQUEZ Ricardo. Ibídem, p. 158.

(41) VIDAL, Fernando. Ob. cit., p. 322.
237
que ahora puede representar un 20 % anual, en ambos casos se pretende

mantener un valor.
Existen hasta tres posturas, la primera es que al establecer el artículo 1243 y
siguiente del Código Civil, la autoridad del BCRP para jar las tasas máximas de
interés, así como el interés legal, es una autorización otorgada por el propio Código
Civil, para que se procede de tal manera, por lo que cuando regula las tasas de inte-
rés el BCRP en términos efectivos, no es necesaria una norma expresa para modi-
car los artículos 1249 y 1250 del CC 1984, ello en concordancia con el artículo 51
del Decreto Ley 26123 (Ley Orgánica del BCRP), al ser la entidad autorizada para
jar los intereses(42).
La segunda postura es que la tasa de interés legal que señala el Código Civil,
para no infringir el artículo 1249 de dicha norma, debe ser convertida en términos
nominales y no efectivos, teniendo cuidado de no superar la tasa máxima estable-
cida por el BCRP conforme al Código Civil. Líneas arriba se ha visto cómo una tasa
de interés nominal se convierte en efectiva (o viceversa), lo que supone, paradójica-
mente “un perjuicio para el deudor”.
La tercera postura y a criterio personal, que tiene menos solidez, es la preva-
lencia ciega de los artículos 1249 y 1250 del CC de 1984 sobre cualquier regulación
del BCRP siendo inconstitucional las tasas jadas por esta institución cuando lo hace
en términos efectivos. Hay dos razones esenciales, que desbaratan esta última pos-
tura. La primera es que cómo también se ha señalado, para el CC de 1984, no existe
problema en la capitalización de intereses, solo que impone sus reglas: por escrito,
luego de contraída la obligación, por los intereses vencidos impagos por más de un
año; es decir, que el anatocismo no es malo, solamente es malo que se je al con-
traerse la obligación y por intereses futuros; la segunda es que la capitalización de
intereses vencidos al año, se asemejan en mucho a la fórmula nanciera de capitali-
zación de intereses en periodos anuales (como lo es el Derecho peruano).
Por la función que tiene el dinero, desde un enfoque nanciero la primera pos-
tura es la adecuada, aunque suene impopular y ello debe ser reconocido por el Dere-
cho. Si alguien celebra un mutuo y le obligan que el rendimiento del dinero el año 10
sea igual que el año 1, prestará solamente año tras año; empero si se permite capita-
lizar intereses, el año 10 el rendimiento del dinero será mayor, por lo que se tendrá
mayor disposición a prestar por tiempos más largos, lo que a la larga benecia al deu-
dor, que supuestamente se pretende proteger al prohibir el anatocismo. Eso sí, debe
rechazarse toda práctica usuaria y abuso.
(42) Artículo 51, D.L. Nº 26123.- “El Banco establece de conformidad con el Código Civil, las tasas máximas
de interés compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero. Las
mencionadas tasas, así como el Índice de Reajuste de Deuda y las tasas de interés para las obligaciones
sujetas a este sistema, deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las entidades del
Sistema Financiero”.
238
IV. LA CORTE SUPREMA Y LOS NUEVOS PRECEDENTES SOBRE

INTERESES
1. El precedente de la Sala Constitucional y Previsional de la Suprema
El precedente jado en la Casación Nº 5128-2013-Lima, en un proceso conten-
cioso-administrativo, parte por señalar que los intereses a ser pagados por el Estado
no pueden ser capitalizables por colisionar contra el artículo 1249 del Código Civil y
se basa en la Ley Nº 29951, Ley del Presupuesto Público para el Año Fiscal 2013, que
en la nonagésima sétima disposición complementaria nal señala que:
“(…) a partir de la vigencia de la presente Ley, que el interés que corres-
ponde pagar por adeudos de carácter previsional es el interés jado por el
Banco Central de Reserva del Perú. El referido interés no es capitaliza-
ble de conformidad con el artículo 1249 del Código Civil y se devenga a
partir de día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento hasta
el día de su pago efectivo, sin que sea necesario que el acreedor afectado
exija judicial o extrajudicialmente el incumplimiento de la obligación o
pruebe haber sufrido daño alguno (…)”.
En el considerando sexto de la sentencia en mención, el Supremo señala que
antes de la Ley no existió norma general que reglamente este tipo de intereses (excepto
el fraccionamiento de pago para pensionistas del Decreto Ley Nº 19990, que curiosa-
mente permitiría la capitalización al disponerse en el Decreto Supremo Nº 175-2006-
EF(43), que se aplica la tasa de interés legal del BCRP).
Es cierto que antes de la Ley Nº 29951, no existía norma con nombre propio, que
prohibiera el anatocismo (asumiendo que los arts. 1249 y 1250 ya no eran vigentes)
para las deudas legales del Estado (no convencionales), pero de la interpretación sis-
temática del Código Civil, quienes defendía la vigencia de la prohibición del anato-
cismo, pudo llegarse a tal conclusión: que de las tasas de interés legal que publicita el
BCRP, denominadas interés legal efectiva e interés legal laboral (nominal), en mate-
ria pensionaria se aplicaría la nominal por no existir el pacto consensual de capitali-
zación. Sobre la base del Decreto Legislativo Nº 817 que precisó en Séptima Dispo-
sición Final, que las deudas pensionarias eran diferentes a las laborales, pues eran de
naturaleza de seguridad social, la judicatura interpretó de manera poco coherente el
tema de los intereses, tal como se señala:
• Jubílate y no trabajes : Si las deudas pensionarias eran actualizadas
con el interés legal efectivo, las deudas laborales no, por disponerlo así
el Decreto Ley Nº 25920, mejor demandar al jubilarse. En el caso del
Decreto de Urgencia Nº 037-94, para los trabajadores en actividad se cal-
cularon los devengados sobre la base del interés legal laboral (nominal, no
(43) Este Decreto Supremo reglamenta las Leyes Nºs 28266 y 28798.
239
capitalizable); pero si el demandante era un jubilado, por el mismo con-

cepto se le aplicaba el interés legal efectivo (capitalizable). Diferencia que
no tiene sustento alguno.
Ello llevó a un absurdo mayor si es que es jubilado, le sale más a cuenta
ahorrar en el Estado, que en el sistema nanciero, pues el interés legal que
le pagan es a tasa efectiva y no tiene los recargos que las empresas del
sistema nanciero le cobran. Este absurdo evidencia lo malo del sistema
nanciero peruano al tener un mayor rendimiento el ahorro en el Estado
que en un Banco. También es una muestra de la mala aplicación de los
intereses legales, es que a los trabajadores del Estado, les conviene espe-
rar a jubilarse para cobrar deudas laborales.
• El benecio doble de la mora automática más capitalización : El
Decreto Ley Nº 25920 establece que no es necesario la constitución en
mora para que nazca la obligación de pagar el interés legal, pagado en tér-
minos nominales. Los pensionistas tenían el mismo benecio, pero con
una tasa de interés en términos efectivos. En el Derecho Civil, un acree-
dor para tener derecho a cobrar intereses moratorios a la tasa de interés
legal efectivo, debe constituir en mora a su deudor. Se ve que el pensio-
nista no necesita ni lo uno ni sufre lo otro, pues cuando el Tribunal Consti-
tucional estableció que los intereses legales se calculan desde el momento
en que se presenta la contingencia conforme el artículo 1246 del Código
Civil, convierte la mora en automática, con el benecio de la capitaliza-
ción. Apréciese que el pensionista tiene el benecio del trabajador activo
(mora automática) y la rentabilidad que le otorga el Derecho Civil (capi-
talización), es decir, nuevamente mejor jubilado que trabajando.
La Ley Nº 29951, establece la mora automática, pero prohíbe la
capitalización.
• La solución que sabe a confusión : La Ley Nº 29951, evidentemente sin
saberlo, recoge una propuesta formulada por este autor en el año 2009 (44)
que para tener coherencia el cálculo de intereses de los pensionistas se
tenía dos posibilidades, una de ellas era “(…) que si la mora es automá-
tica desde el momento de contingencia, se aplique la tasa de interés legal
laboral”.
Más allá sobre la corrección de esta norma, la Casación Nº 5128-2013-Lima,
sigue este criterio, en un intento de interpretar coherentemente las normas sobre ana-
tocismo y permitir una mejor ejecución de sentencias sobre adeudos laborales.
(44) POLANCO GUTIÉRREZ, Carlos. “Un artículo de interés o una historia del sin querer queriendo”.
Publicado en: Revista Jurídica del Perú . Nº 102, pp. 238-249, agosto, 2009, Editorial Gaceta Jurídica,
Lima, 2009.
240
Pero esta solución, yerra en cuatro aspectos importantes: El primero es que se

trata de manera privilegiada al Estado por sobre otro particular, es decir que al par-
ticular le aplican el interés legal efectivo en ausencia de pacto de la obligación; en
tanto que al Estado solamente le obligan a pagar el interés legal laboral o nominal.
El segundo aspecto es que deja sombras sobre la modicación del artículo 1249 del
Código Civil, pues a lo largo de este trabajo se ha visto que ha sido el artículo 51 de
la Ley Orgánica del BCRP la que derogó tácitamente la prohibición de anatocismo,
pero con la interpretación de la Suprema, el artículo 1249 del Código Civil es plena-
mente vigente.
No hay respuesta para las siguientes preguntas ¿Qué pasará con las tasas de inte-
rés que se han jado en términos efectivos conforme lo permitía la Circular Nº 021-
2007-BCRP? ¿Qué pasará con esta norma? ¿Cómo solucionar una aparente antino-
mia, no por el criterio de la especialización, jerarquía ni temporalidad, sino por un
criterio jurisdiccional que no consideró las normas existentes, al jar los alcances de
su decisión?
Un tercer yerro, que la solución de la Suprema en la Casación Nº 5128-2013-Lima,
generará más problemas que soluciones es que en el Considerando Octavo se señala
que no se puede capitalizar los intereses generados por el pago tardío de la pen-
sión de jubilación por dos razones: porque no hay pacto luego de transcurrido un
año y porque no es una deuda mercantil, bancaria o similar. Craso error. Suciente
era que la argumentación se circunscriba a la Ley Nº 29951. Si la Suprema con-
sidera que las tasas de interés legal efectivo no pueden vulnerar la prohibición de
anatocismo para efectos pensionarios, similar razonamiento se aplicará a los demás
deudores que tenga obligaciones que no sean mercantiles, bancarias o similares.
Dicho de otra manera, la interpretación de la Suprema, elimina del sistema jurídico
la tasa de interés legal efectiva y la Circular Nº 021-2007-BCRP, porque no puede
haber anatocismo. El considerando octavo al nal de su primera parte concluye:
“(…) los artículos denunciados sí reconocen jurídicamente la capitalización de inte-
reses, no obstantes señalan ciertos límites y condiciones para su aplicación, que-
dando sujeta a favor de los bancos y nancieras el monopolio del anatocismo”
Un cuarto error se halla en el considerando décimo tercero, en el que se decide
que el interés no es capitalizable en las deudas del Estado (en este caso la ONP), por-
que no tiene nalidad lucrativa. Añade un criterio más a tener en cuenta al momento
de calcular los intereses de las instituciones del sistema nanciero o ajenas al mismo:
pregunte a su deudor si tiene nalidad lucrativa o no, es decir que el interés no depende
del costo de oportunidad del acreedor, sino si el deudor tiene nalidad de lucro o no.
El interés se calcula teniendo en cuenta el rendimiento del acreedor y los riesgos del
crédito, que la utilidad personal que tenga el deudor.
241
2. El precedente del Sexto Pleno Casatorio

En la sentencia del Sexto Pleno Casatorio Nº 2402-2012-Lambayeque, que
constituye precedente judicial vinculante, se ha concluido como precedente vincu-
lante Tercero:
“El juez de la demanda, a los efectos de determinar la procedencia de
la ejecución de garantías, debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta
expresamente en la motivación de su resolución si en el caso:
i. Se cumplen los requisitos establecidos en los precedentes primero
y/o segundo;
ii. El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos
y cargos o pagos a cuenta, si los hubiere, atendiendo que el pacto de
capitalización de intereses solo es lícito en los supuestos indicados
en los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, esto es cuando se trate
de cuentas bancarias, mercantiles y similares; o cuando se celebre
por escrito el pacto después de contraída la obligación, siempre que
medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses”.
Como en el anterior precedente se parte de armar la vigencia de los artículos
referidos y no se hace un análisis respecto a las normas que dicta el Banco Central de
Reserva del Perú. En el fundamento 52, del pleno en mención, se cita las deniciones
del importante trabajo de Roxana Jiménez Vargas-Machuca, empero omitiendo men-
cionar su armación de que “(…) el BCR ja una tasa efectiva porque considera que
esta es la que mejor retribuye o indemniza al acreedor sin perjudicar al deudor, toda
vez que solo reeja el real costo de oportunidad del dinero. Además cuando el Código
Civil señala la facultad del BCR de jar las tasas de interés convencional y legal, no
restringe ni limita la faculta de esta institución y tampoco señala si estas deben ser
nominales o efectivas (…)”(45).
La Corte Suprema, se inclina por la vigencia de los artículos 1249 y 1250 del
Código Civil, que dejaron de aplicarse conforme lo señaló la Circular Nº 021-2007-
BCRP, sobre ello debió pronunciarse el Supremo. Se reiteran las preguntas sobre
cómo resolver esta antinomia, en la que por lo menos debió explicarse el criterio
utilizado.
Resulta un absurdo, que a estas alturas el pacto de capitalización de intereses
solo sea válido si se celebra este, luego de contraída la obligación y no al momento
de contraerse, en lugar de depender del valor del dinero se depende de la subjetividad
del deudor, que dicho sea de paso, no se sentirá obligado a sentarse a conversar con su
acreedor. La aplicación de la tantas veces citada Circular Nº 021-2007-BCRP, permite
(45) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Intereses, tasas, anatocismo y usura”. En: Revista Jurídica
del Perú. Año LI Nº 21, Trujillo, abril 2001, tomado del portal electrónico <http://dike.pucp.edu.pe>.
242
que las partes a la celebración del mutuo, por ejemplo, sepan sobre sus obligaciones
y montos a pagar en caso cumplir oportunamente y por qué no, en caso de incumplir.
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN
La Casación Nº 5128-2013-Lima, al establecer la prohibición de anatocismo de
las deudas del Estado frente a sus pensionistas, solamente aplica la Ley Nº 29951;
pero lo confuso de su argumentación sobre la aplicación de los artículos 1249 y 1250
del CC de 1984, perjudicará a futuro el sistema de obligaciones de personas ajenas
al sistema nanciero.
La aplicación del nuevo precedente jurisdiccional vinculante del Sexto Pleno
Casatorio, que omite pronunciarse sobre la vigente Circular Nº 021-2007-BCRP, que
permite la capitalización de intereses en las obligaciones de personas ajenas al Sis-
tema Financiera y aplica los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, desde una pers-
pectiva histórica, también ocasionará problemas a todo el sistema de créditos.
Es momento propicio para iniciar un diálogo sobre la conveniencia de determi-
nar si el artículo 51 de la Ley Orgánica del BCRP y la Circular Nº 012-2007-BCRP,
modicaron la prohibición del anatocismo regulado por el artículo 1249 del Código
Civil, lo que es necesario, en una sociedad moderna que requiere de seguridad jurí-
dica para abaratar el costo del crédito, lo que benecia a acreedores, deudores y ope-
radores del sistema de justicia.
El reto del diálogo es que más allá de prejuicios iniciales, se encuentren solucio-
nes que benecien a todos, reconociendo que los tiempos cambiaron y en el caso de
los intereses la realidad del año 1984 es completamente diferente a la del año 2014,
de lo que al parecer no se han percatado en las casaciones que originan este trabajo.
243
Los títulos valores perjudicados y la unicación
contractual del artículo 2112 del Código Civil
Vicente WALDE JÁUREGUI(*)
El Derecho de los Títulos Valores recibe una pluralidad de denominaciones en el

uso diario o frecuente de las diversas clases de instrumentos cambiarios que lo inte-
gran. Suele llamársele Derecho Cambiario, Derecho Cartular, algunas veces Títu-
los de circulación o con aptitud o vocación circulatoria. Más allá de la denominación
que pudiera atribuírseles. Lo importante es reconocer que es una disciplina jurídica
que ha adquirido autonomía y vida propia, llegando en el mundo actual a diseñar una
nueva modalidad de singular contenido jurídico que se creó en Francia en la moderna
doctrina de la desmaterialización de los títulos valores que adoptan tal característica
cuando se convierten de título valor en una representación por anotación en cuenta, el
profesor español Guillermo Jiménez Sánchez nos dirá que es una respuesta a la crisis
de los títulos valores por el excesivo uso del papel, lo cual es explicable porque en la
antigua doctrina cartular se debía tener el documento (título valor) en su poder para
hacer valer los derechos que le son propios.
En el mundo actual esta exigencia o es indispensable, se ha atenuado el requi-
sito que exige tener el título en su poder para hacer valer los derechos cambiarios
lo cual es una avance que ha sido seguido en el lugar donde se creó la institución
de la desmaterialización en forma total, es decir que todos los títulos valores han
sido desmaterializados, lo que no ocurre en otros países como Italia, Alemania y
España, en donde sólo han desmaterializado los títulos valores en forma parcial. En
el Perú se permite por la Ley N°27287 (art. 2) que solo se desmaterializan los títu-
los valores emitidos en masa o en serie con una propuesta que de manera viceversa
consiente que una vez que el titulo valor se ha desmaterializado se vuelva a mate-
rializar de acuerdo a la conveniencia del tomador o beneciario del instrumento
cartáceo o cambiario.
(*) Juez supremo titular de la Corte Suprema de Justicia. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
245
Vicente Walde Jáuregui
En el mundo actual se han venido desarrollando diversos conceptos para bus-

car la unicación de las normas cambiarias, tarea que ha resultado un tanto difícil y
a veces nos proporciona la imagen de una tarea irrealizable, sin embargo considera-
mos que si todos nos esforzamos en el alcance de estos logros, estos intentos pue-
den cristalizarze en la obtención de los objetivos que propongan desarrollar un dere-
cho cambiario con valor ecuménico. Para tal efecto no será solo el modelo de la letra
de cambio o del cheque bancario sino tal vez una propuesta más general que incor-
pore las semejanzas máximas y subsuma en un sentido jurídico admisible las dife-
rencias mínimas.
El trabajo que ha de realizarse podrá colisionar en algunos casos con las legisla-
ciones nativas de cada país; allanar dicultades nos permitirá recorrer el camino nece-
sario para alcanzar la meta propuesta.
Invitamos a quienes se sientan inuidos por la normatividad y doctrina del dere-
cho cartular vigente a que nos acompañen en este cometido porque estoy seguro
que juntos alcanzaremos el pedestal de la realización conjunta del Derecho Cam-
biario unicado que es una inspiración que se quedó paralizada en los intentos del
doctor Cervantes Ahumada para unicar el Derecho Cambiario centroamericano y
latinoamericano.
I. LOS TÍTULOS VALORES PERJUDICADOS

En las actividades mercantiles principalmente se utilizan a diario una pluralidad
de títulos valores que cumplen a cabalidad con sus objetivos de hacer más céleres las
transacciones y garantizarlas con ecacia ; ello no obstante algunas veces nos pode-
mos encontrar con normas que no desarrollan algunos conceptos básicos , por ello
producen un ámbito controversial en su aplicación como ocurre con aquellos docu-
mentos que la ley civil identica como títulos valores perjudicados y ello amerita
algunas reexiones al respecto como lo pasamos a precisar:
Hemos tenido dos leyes cambiarias: La Ley Nº 16587 (marzo 1968) y la Ley
Nº 27287 (17/10/2000) y un Código Civil de 1984 que en el artículo 1233 nos señala
que si el título valor se perjudica por culpa del acreedor, ello producirá los efectos del
pago, salvo pacto en contrario. Esta norma es recogida del Código Civil español y
también estuvo referida en el artículo 1248 del Código Civil de 1936.
Se estima que el título valor se perjudica cuando no se protesta dentro de sus
plazos o cuando el protesto aun formalizado en el plazo regular, se ha formalizado en
forma indebida o con vicios de anulabilidad.
II. RESURGIMIENTO DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS

Si el caso del perjuicio lo analizamos en el ámbito de la Ley 16587 aun con las
normas del Código Civil vigente es evidente y cierto que el no obtener la diligen-
cia del protesto dentro de los plazos de ley ocasionaba un perjuicio puesto que las
246
Los títulos valores perjudicados y la unifcación contractual del artículo 2112 del CC
acciones cambiarias quedaban suspendidas y solo podían reinsertarse mediante una

diligencia preparatoria de reconocimiento (esto hasta el 27 de julio de 1993 porque
a partir del 28 de julio de 1993 comenzó a regir el nuevo Código Procesal Civil y la
denominada diligencia preparatoria de reconocimiento del código anterior se convir-
tió en la prueba anticipada de reconocimiento en el nuevo código).
Es necesario precisar que con la prueba anticipada o con la diligencia prepara-
toria comprendida en la legislación ya referida se reinsertaba en el título valor solo
la acción cambiaria directa pero no las acciones indirectas, mientras que al comenzar
a regir la Nueva Ley de Títulos Valores, vigente desde el 17 de octubre de 2000 (art.
91.2.) se reinserta en el título valor tanto la acción directa como las indirectas, siendo
esto así, hay otra forma de darle contenido al posible perjuicio que se puede ocasionar
en el título valor con el acontecer de la mora accipiendi, en este ámbito de la reexión
se ha relativizado el perjuicio.
III. LA ACCIÓN CAMBIARIA Y LA ACCIÓN CAUSAL

Haciendo un análisis más detallado en el esquema de interpretación del artículo
bajo comentario (art. 1233 del Código Civil) podría armarse que el perjuicio que se
ocasiona en el título valor no cobrado dentro de los plazos especiales de prescripción
que contempla la misma ley de títulos valores, sus efectos pueden relativizarse de la
siguiente manera:
La acción cambiaria tiene sus propios plazos en la ley de la materia pero nues-
tro sistema cartular siempre ha reconocido como válida la posibilidad de promover
dos acciones extracambiarias, que son la acción causal y la acción de enriquecimiento
sin causa. La primera de las nombradas tiene su propio plazo de prescripción depen-
diendo del contrato preparatorio de la expedición del título valor, y esta situación se
rige a nuestro criterio por los dispositivos del Código Civil respecto a la prescripción
y no puede la virtualidad jurídica de la motivación de la acción cartular, afectar el
plazo mas lato, que para el efecto estatuye el derecho común.
Los contratos que sustentan la expresión jurídica de los títulos valores en donde
se trata de obligaciones de pago pueden ser de naturaleza civil o mercantil: mutuo,
depósito, compraventa, transporte terrestre de cosas, contratos de cuentas corrientes
bancarias o mercantiles, contratos Asociativos que comprenden la asociación en par-
ticipación y el consorcio, entre otros.
Al precluir las acciones cambiarias se reconoce a favor del beneciario del
título valor la posibilidad de promover la acción de enriquecimiento sin causa, en
la cual los medios de prueba se centrarán en establecer el enriquecimiento de una
parte y el empobrecimiento de la otra, el título valor perjudicado es una prueba que
no es suciente por si sola para acreditar los perjuicios y por ello en este proceso
se tendrá que establecer nítidamente la posibilidad del perjuicio con otros medios
de prueba.
247
IV. CONSIDERACIONES EN EL ÁMBITO DE LA BUENA FE CARTULAR

Y SUS CONSECUENCIAS
Considero que además de exigir la prueba del perjuicio la ley debe reformularse
para admitir como una situación que no genere el efecto del pago si se llegara a pro-
bar que hubo una actuación de mala fe del deudor, que con argumentos de piedad o
de solidaridad exigidos al acreedor puede ganar la dilación del plazo a n de que el
acreedor no accione la exigibilidad del pago que ocurre comúnmente cuando se ana-
liza la dilación en la formulación de los requerimientos legales de pago.
Por ello consideramos que es un aspecto que debe reconducirse en su literali-
dad y contenido para que no se consagre un ejercicio abusivo de la parte obligada, en
detrimento de los derechos del acreedor, resquebrajando el equilibrio de las partes en
la propuesta de igualdad que a cada uno les corresponde.
Si la entidad patrimonial del título valor se puede rescatar logrando que el obli-
gado cancele su deuda, aún con los intereses moratorios y compensatorios pactados o
en su caso el interés legal no puede considerarse que existe perjuicio que genere los
efectos de un pago que jamás se ha realizado. Lo exigible y legalmente admisible es
que se cumpla con honrar la obligación dentro de sus plazos y el solo hecho del ven-
cimiento del plazo no puede considerarse automáticamente como un hecho que en
todos los casos se produce por culpa del acreedor.
V. ALTERNATIVAS A CONSIDERAR EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO

1233 DEL CÓDIGO CIVIL
Hay algunas otras alternativas que se podrían considerar en la aplicación de lo nor-
mado por el artículo 1233 del Código Civil; como las mencionaremos a continuación:
1) Que cuando se entregan títulos valores como consecuencia de las relaciones
comerciales entre las partes, esto signica que tales títulos solo expresan
la obligación pero de ninguna manera que han sido entregados en pago de
la obligación primitiva, los títulos valores, se rigen por las leyes de la mate-
ria y puede el deudor ejercer la acción cambiaria o la acción causal.
2) La acción causal en el caso de que se hubiera entregado título valor se
debe considerar ejercitada si se ha interpuesto la acción para la ejecución
de las garantías.
3) El ejercer la acción causal y no promover la acción cambiaria en el plazo
de ley no implica perder la posibilidad de la acción cambiaria. Ello es así
no solo porque no se desprende del artículo 1233 del Código Civil esta
posibilidad, sino porque además si así fuera nos llevaría a la equivoca con-
clusión de que el no ejercicio de la acción cambiaria importaría la reduc-
ción del plazo para ejercer la acción causal lo que no resultaría atendible,
porque en el caso que promueva la acción referida el acreedor habría ejer-
cido su derecho dentro del plazo de ley.
248
Los títulos valores perjudicados y la unifcación contractual del artículo 2112 del CC
4) Debe considerarse que el artículo 1233 del Código Civil está ubicado en
la parte relativa al pago de obligaciones. Entonces debe apreciarse que el
término entrega no solo se circunscribe al pago, realmente lo que se hace,
es regular los efectos de la entrega de los títulos valores que son aspectos
de puro derecho que deben ser adecuadamente motivados.
VI. RÉGIMEN UNIFICADO: PROPUESTA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

(14/11/84)
La nueva Ley Cambiaria 27287 nos propone guras garantistas, una que ya
existía desde antigua data como es el aval y otra que se ha incorporado por su gran
aceptación que es la de la anza cambiara, este es un instrumento garantista que
arma el contenido mercantil de la institución de aanzamiento que hace menester
que se revise el artículo 2112 del Código Civil peruano que le ha quitado este carác-
ter para incorporarla exclusivamente en una naturaleza de orden civilista.
Al promulgarse el Código Civil de 1984, en el artículo 2112, se le quitó a esta
garantía su naturaleza mercantil al derogarse las normas del Código de Comercio
que se referían a este gravamen, sin embargo las modernas innovaciones establecidas
por la legislación sobreviviente en materia mercantil, nos permiten armar categó-
ricamente que el legislador incurrió en un error de incongruencia, puesto que si esta
garantía respalda obligaciones emergentes de una relación contractual mercantil, su
carácter comercial es evidente y no puede soslayarse ni siquiera con una derogatoria
de las normas del antiguo Código de Comercio por el imperio de la autonomía jurí-
dica y cientíca de la institución.
Cuando nos referimos a la autonomía jurídica y cientíca de los títulos valo-
res, reconocemos lo que la doctrina del Derecho español desarrolla al respecto con
las opiniones del profesor Joaquín Garrigues, el mismo que señala que hablando de
la autonomía de las instituciones jurídicas, esta tiene dos aspectos importantes: una
es la denominada autonomía legislativa y la otra denominada autonomía jurídica y
cientíca. Al hablar de la primera, es decir de la autonomía legislativa, se señala que
esta se logra cuando la institución jurídica se regula por una ley propia de su campo
de aplicación.
Por ejemplo: si hablamos de los contratos de cuentas corrientes, bancarias o
mercantiles o si hablamos del contrato de comisión mercantil diremos que estos como
están regulados por leyes mercantiles, a través de esas leyes adquieren su autonomía
legislativa, pero la pierden algunas instituciones jurídicas cuando no hay una ley pro-
pia de su ámbito especializado de aplicación que las regule, como ocurre en nuestro
país por ejemplo con lo normado por el artículo 2112 del Código Civil vigente desde
1984 que estatuye que: “los contratos de depósito, prenda, anza, permuta y mutuo
de naturaleza mercantil a partir de la vigencia del Código Civil peruano pierden su
naturaleza comercial y se rigen por las normas de Código Civil”.
249
Quinta parte
DERECHO
DE LOS CONTRATOS
La expansión de los contratos
(o de por qué no podemos vivir sin ellos)
Alfredo BULLARD GONZÁLEZ(*)
I. INTRODUCCIÓN
Quizás el fenómeno jurídico más relevante en términos de la expansión de la
inuencia y presencia de una institución en la vida
vi da del ser humano, sea el crecimiento
de los contratos. Un ser humano promedio celebra decenas de contratos todos los días
(comprar en el supermercado, hacer una llamada telefónica, matricularse en la uni-
versidad, etc.) recibe la inuencia de manera indirecta
ind irecta (cuando usamos la calle cons-
truida gracias a un contrato celebrado entre una municipalidad y una empresa cons-
tructora o volamos en un avión comprado por la aerolínea a su fabricante).
El Derecho Contractual se está volviendo no solo en el centro del Derecho Pri-
vado, sino de todo el Derecho, incluyendo las ramas del Derecho Público. El concepto
de interés público va cediendo frente al concepto de autonomía privada.
La administración de justicia, usualmente pensada como una actividad pública,
es cada vez conada más en un mecanismo contractual: el arbitraje.
La actividad regulatoria estatal incluyendo decisiones tan públicas como con-
troles tarifarios o regulaciones de servicios públicos, se han contractualizado a nivel
tal que hoy los contratos de concesión o de inversión se han vuelto más importantes
que la Ley y las regulaciones mismas.
Cada día todo es más contrato y menos otra cosa. Por ello voy a abordar en
este trabajo algunos ejemplos de este
est e crecimiento y de lo que creo (con una suerte de
“bola de cristal” en mano), va a ocurrir con áreas que hoy excluyen o limitan seria-
mente la contratación privada, pero que quedarán comprendidas bajo su manto en un
futuro nada lejano.
(*) Profesor en la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio
Bullard, Falla, Ezcurra Abogados.
253
Alfredo Bullard González
II. ¿POR QUÉ USAMOS CONTRATOS?

Cuando decimos que algo está sujeto al Derecho Contractual, estamos en el
fondo diciendo que se vincula con el principio de libertad y que se expresa en la auto-
nomía privada. Considerar ese algo fuera de lo contractual, implica conar en la
l a deci-
sión de alguien distinto a las partes involucradas.
La disyuntiva está pues entre libertad y regulación, entre permitir y prohibir. El
tema es analizar las ventajas y desventajas de conar en los contratos o, simplemente,
desconar de ellos.
El sistema contractual es la expresión jurídica del sistema de mercado. El inter-
cambio es el momento esencial de la actividad económica moderna. Por esta vía se
logra una correcta asignación de los recursos escasos. Si alguien vende una casa es
porque el comprador la valoriza más que el vendedor
vendedor.. De lo contrario jamás se hubie-
sen puesto de acuerdo sobre el precio. En cada operación de intercambio se ha produ-
cido la transferencia de un recurso de un uso menos valioso a un uso más valioso. No
es otra la razón que explica, como señalan Posner y Kronman el slogan de la “auto-
nomía privada”(1).
1. ¿Por qué con los contratos las partes ganan y nadie pierde?
¿Por qué la contratación es, en principio buena para las partes y, a su vez, buena
para la sociedad? La respuesta
respuesta no nos la da un abogado, sino un economista: Wilfredo
Pareto. Él explicó cómo hacen los mercados para generar eciencia, que no es otra
cosa que mayor bienestar. Para ello acuña dos conceptos que son centrales.
El primero de esos conceptos es conocido
cono cido como el Óptimo de Pareto, y señala que
una situación será óptima si no es posible mejorar la situación de alguien sin empeorar
necesariamente
necesaria mente la situación de otro. Esto quiere decir que los recursos disponibles han
sido usados de manera tan eciente que toda mejora individual tiene una consecuencia
necesariamente redistributiva, pero no mejora la situación en términos sociales o agre-
gados. Si alguien gana algo es porque alguien perdió algo. Este principio, permite a los
economistas identicar una situación ideal bajo la cual se ha alcanzado una auténtica y
plena eciencia
eciencia económica
económica ante
ante una dotación
dotación de recursos
recursos limitada.
limitada.
Pero también Pareto nos permite identicar cuándo una situación nueva es mejor
que una situación anterior. En términos paretianos, una situación es mejor que la ante-
rior cuando alguien ha mejorado y nadie ha empeorado. Bajo tal circunstancia el cam-
bio de situaciones nos ha hecho ganar algo en
en eciencia, es decir, que la nueva situa-
ción es más eciente que la anterior. Este es conocido como el criterio de
d e Pareto(2).
(1) KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Cont ract Law. Little, Brown and Company,
1979, p. 2.
(2) (TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis
Para una mejor y más detallada explicación de estos criterios consultar (TORRES
Económico
Econó mico del Der
Derecho.
echo. T
Tecnos,
ecnos, Madrid, 1987,
19 87, pp. 30-34; PASTOR, Santos. “Una Introducción
Introducció n al Análisis
Económico del Derecho”. En: Hacien
Haciendada Pública Española. Madrid, 1984, Nº 89, pp. 158-160; COOTER y
254
Estos conceptos fueron anados por Kaldor y Hicks. Según ellos una situación
nueva también es mejor que una anterior si quienes han mejorado lo han hecho en un
grado mayor de lo que lo han empeorado aquellos que terminan estando peor. Así,
los que han ganado con el cambio lo han hecho en un grado mayor que quienes han
perdido con el cambio(3).
Quizás la mejor manera de comprender estos conceptos sea con un ejemplo.
Imaginemos que tenemos encerrados en un cuarto a cuarenta personas. Asimismo, los
únicos bienes existentes son 20 caramelos de fresa y 20 caramelos de limón. Estos
han sido distribuidos entre los ocupantes del cuarto al azar, esto es, sin utilizar como
criterio el gusto de las personas por un sabor u otro. Así resultan con caramelos de
fresa algunas personas que hubieran preferido caramelos de limón, y con caramelos
de limón algunos que hubieran preferido caramelos de fresa.
Imaginemos también que un amante de la fresa, que tiene un caramelo de limón,
ofrece a un amante del limón un trueque (es decir, un contrato de permuta) por un
caramelo de fresa. Ambos aceptarán gustosos, mejorando la situación en la que se
encontraban antes de la transacción. Los dos han mejorado y nadie ha empeorado.
Según el criterio de Pareto la situación resultante es más eciente que la anterior, aun-
que debe reconocerse que es una situación subóptima, es decir, que aún es posible que
algunos sigan mejorando sin empeorar la situación de otros(4).
Como se podrá ver, en términos generales, Kaldor y Hicks no describen una
situación contractual sino una extracontractual. Dos personas libres, actuando razo-
nablemente, no sujetas a coacción y con información adecuada no contratarán para
perder.. Por eso es que se dice que el intercambio signica que ambos ganan,
perder ganan, es decir
ULEN. Law and Economi

Economicscs. Harper Collins: 1988, pp. 16-18, 44-45, 49-50, 229-232, 497-499;
4 97-499; MISHAN,
E.J. “Pareto Optimality and the Law”. Oxford Economics Papers , 19, pp. 247-287, citado por TORRES
LÓPEZ. Ob. cit.).
(3) En realidad
realidad Kaldor
Kaldor y Hicks nos
nos dicen algo que es prácticamente
prácticamente obvio. Lo que ocurre es es que las deniciones
deniciones
paretianas son más precisas, porque cuando se presenta
presenta una situación en la que alguien
alguien ha mejorado
mejorado y nadie
nadie
ha empeorado tenemos la certeza de que la sociedad
socieda d en su conjunto está mejor. En cambio cuando alguien
ha mejorado y otro ha empeorado, no es sencillo ni certero saber si la mejoría es superior al detrimento.
Ello porque mejorías y detrimentos obedecen principalmente a preferencias subjetivas de las personas, algo
que para el observador es muy difícil, sino imposible, de identicar en numerosos casos. Por eso es que
penamos el robo y permitimos el contrato. Un ladrón no podría eximirse de culpa si es que demuestra que
aprecia subjetivamente la pintura robada más de lo que la apreciaba
apreciab a su anterior propietario. Ello depende
de cuánto aprecia el arte uno y otro. No se puede descartar la hipótesis de que el robo pudiera ser eciente,
pero no lo aceptamos, entre otras razones, porque no hay forma de llegar realmente a demostrarlo. Pero si
el mismo cuadro es vendido, sabemos
sabe mos que su comprador está mejor (porque
(porq ue si no, no hubiera realizado el
gasto) y el vendedor está mejor (porque si no, no hubiera recibido el precio a cambio de la pintura). Los
dos han mejorado y nadie ha empeorado, por lo que el contrato debe ser respetado al constituirse una vía
para llegar a la eciencia.
(4) Según Kaldor y Hicks el robo del caramelo podría maximizar la eciencia aún más, pero el juez que deba
decidir la controversia tendría que tener medios para determinar que el ladrón ama un sabor más que la
víctima del robo, es decir, que el robo es eciente. En todo caso, se ha asumido que las preferencias son
estándares entre todos, con lo que tal posibilidad queda descartada en el ejemplo colocado.
255
que estamos en una situación win win.win. Pero Kaldor y Hicks hablan de una situación
no contractual. Por ejemplo si la autoridad decide que una empresa puede contami-
nar a pesar que genera algunos daños a los vecinos, lo que en el fondo está diciendo
es que los benecios de la fábrica superan los daños que causa y justican que desde
un punto de vista de eciencia es mejor que siga operando. Nótese que en el ejemplo
no hay contratos sino regulación, precisamente el supuesto más típico de la aplica-
ción del criterio Kaldor y Hicks(5).
Regresemos al criterio paretiano y la atmósfera contractual. Si los ocupantes de
la habitación, disconformes con el sabor que les tocó, siguen realizando trueques, irán
paulatinamente aumentando la eciencia. Cada intercambio mejora a los dos invo-
lucrados en el mismo y no empeora a nadie con lo que la situación de esta sociedad,
conformada por sólo 40 individuos, mejora en términos agregados con cada contrato.
Llegará sin embargo un momento en que ya no será posible mejorar más. Un
grupo de amantes de caramelos de limón o un grupo de amantes de caramelos de
fresa se quedarán con sabores no deseados por ellos (6). Ya no será posible que nadie
mejore, salvo que empeore la situación de otro (por ejemplo quitándole un caramelo
de fresa a una persona para dárselo a otra que le gusta ese sabor pero que se quedó
con un caramelo de limón). Estaremos entonces frente a una situación óptima, en tér-
minos de Pareto.
Nótese que ello no implica que todos estén contentos. Algunos se han quedado
con sabores que no les gustan. Sin embargo, dados los recursos existentes, se ha
logrado la mejor distribución posible, maximizándose el bienestar individual y con
ello el del grupo en su conjunto(7).
El lector perspicaz podrá advertir que el ejemplo no es otra cosa que una sim-
plicación del funcionamiento de un sistema de mercado o, en otros términos, del
Derecho de Contratos. En el mercado existe una determinada cantidad de bienes y
servicios disponibles que son adquiridos por sus consumidores a cambio del pago
de precios o contraprestaciones. Es así como el mercado nos va llevando, paulati-
namente, a situaciones más y más ecientes, a través de una serie de operaciones de
intercambio. El resultado es una mejora paulatina
paulati na en el bienestar general, consecuen-
cia natural de la sumatoria de la mejora en los bienestares individuales. Por ello el
(5) En principio podría haber una solución contractual si la fábrica se pone de acuerdo con los vecinos para
compensarlos o comprar sus terrenos para no causarles daños. En ese caso los vecinos no aceptarán
contractualmente menos del daño que sufren, con lo que la solución si será win win, es decir una solución
en la que los dos lados ganan.
(6) Salvo que existieran 20 amantes de la fresa y 20 amantes del limón. Pero si los números no coinciden con
el número de caramelos disponibles de cada sabor, entonces siempre habrá un grupo disconforme entre
los que amaban el sabor de mayor preferencia.
(7) Nótese además que estamos asumiendo que la preferencia por un sabor es estándar u homogénea. En la
práctica pueden haber algunos amantes del limón que deseen mucho
muc ho más dicho sabor que otros amantes
del mismo sabor. Pero para simplicar el ejemplo hemos asumido que la preferencia se da en el mismo
grado entre todos los que quieren un sabor determinado.
256
Derecho Contractual ha sido tan exitoso: por su capacidad de conducirnos a solucio-

nes ecientes.
Si todo funciona bien, el sistema de mercado (y los contratos que le sirven
de base para su funcionamiento) se congura como la mejor manera de llegar, o al
menos acercarnos todo lo posible, al óptimo de Pareto. Bajo tal circunstancia el rol de
Estado casi se reduce a asegurar los derechos de propiedad (evitar el robo de carame-
los) y hacer exigibles los contratos (hacer que quienes se comprometieron a cambiar
caramelos cumplan sus promesas). En esta perspectiva la intervención del Estado se
reduce de manera sustancial, y por el contrario los contratos se convierten en la ins-
titución central del sistema jurídico. Bastarían intercambios libres y sin limitaciones
para que todos estemos mejor.
mejor.
Si el Estado va más allá puede crear distorsiones. Si considera que quienes tie-
nen caramelos de limón están equivocados porque los de fresa son más sabrosos (los
de limón serían una suerte de “producto de mala calidad”, donde la calidad no la
determina cada contratante según cual sea su caso, sino el Estado en general), y por
tanto impide a los amantes del limón entregar en intercambio sus caramelos de fresa,
estará creando una distorsión que reducirá la posibilidad de los agentes involucrados
de ganar en eciencia y con ello aumentar su bienestar. En otras palabras la elección
del sabor de los caramelos no parece tener ninguna base en la existencia de razones
de interés social, público o ético, y por tanto la intervención estatal en los contratos
parece innecesaria. Nadie mejor
mejor que uno mismo para saber qué sabor le gusta más.más.
Si el Estado considerara, equivocadamente, que algunos de los ocupantes del
cuarto son tontos (como muchos que empujan políticas erradas de protección al con-
sumidor) y por ello no les permite participar en el intercambio para evitar que sean
víctimas de los inteligentes, estará también estorbando la eciencia. Nótese que si en
el mercado un individuo elige comprar un producto de mala calidad, debemos presu-
p resu-
mir que ello mejora tanto su situación como la del proveedor que se lo vende, salvo,
claro está, que por alguna falla de mercado esté produciendo una mala asignación de
los recursos existentes.
En el fondo de estos conceptos descansa un justicativo ético, que podríamos
identicar con uno de los conceptos de justicia, como bien dice el célebre contractua-
lista norteamericano Alan Schwartz:
“Por justicia entiendo dos cosas. Un aspecto (...) se deriva de las premi-
sas utilitarias y básicamente sostiene que los resultados justos
j ustos son los que
surgen cuando se permite a las personas hacer lo mejor que pueden, dadas
sus circunstancias. Esto es porque (...) las personas son los mejores jue-
ces de aquello que maximiza su propia utilidad; en consecuencia, dejando
que ellos realicen elecciones sin restricciones es más probable maximizar
la utilidad para el individuo y para la sociedad en su conjunto. El segundo
s egundo
aspecto de la justicia, que discutiré brevemente más adelante, es la justi-
cia considerada como distribución equitativa. (...)
257
Quisiera iniciar esta discusión sobre el derecho de los contratos usando

el primer concepto: esa noción utilitaria y kantiana que señala que resul-
tados justos resultan de dejar a las personas hacer las cosas lo mejor que
ellas puedan”(8).
2. ¿Y funcionan siempre los contratos?
Lo analizado hasta acá respecto a las ideas de Pareto debe ser complementado
por las
l as ideas del premio Nobel de Economía 1991,
1991 , Ronald Coase. Para ello, regre-
sando a nuestro ejemplo de los caramelos, pueden darse casos en que es posible que
el intercambio, y con ello el Derecho de los Contratos, no funcione plenamente. Si en
lugar de existir 40 ocupantes en el cuarto, existieran 400,000, sería mucho más difí-
cil que se llegue al óptimo de Pareto. La habitación sería muy grande y estaría muy
congestionada y llegado un punto el poseedor de un caramelo de fresa, deseoso para
cambiar su caramelo por uno de limón, tendrá dicultades para ubicar a aquel otro
ocupante que detesta el sabor a cítrico. Puede ser que alguna persona no haya nunca
probado un sabor o el otro, con lo que carece
carece de información suciente sobre si desea
o no cambiar su caramelo. Podríamos no estar hablando de caramelos, sino de bienes
más complejos, en lo que es difícil conocer las características y como estas se ajus-
tan a las preferencias de cada uno, tales
t ales como automóviles, seguros de vida,
vid a, compu-
tadoras o medicinas. O podría ser (como ocurre con los cigarrillos o con productos
contaminantes) que su uso afecte a terceros que no son parte del contrato, es decir,
que el contrato no sólo tenga efectos entre las partes, sino que genere daños a terce-
ros no contratantes. En ese caso nada nos asegura de que si las partes ganan, la socie-
dad esté mejor
mejor..
Los ejemplos mencionados se reeren a la existencia de costos de transacción
elevados. Así, el número de agentes, la falta de experiencia de mercado o la comple-
jidad o desconocimiento de las características de un bien o la existencia de costos a
terceros o externalidades, pueden dicultar la contratación, los benecios de su fun-
cionamiento y con ello restringir la posibilidad
po sibilidad del mercado de alcanzar la eciencia.
Serían los límites o las fronteras de los contratos.
Esto puede desembocar o en la no celebración de contratos que serían ecientes
o en la celebración de contratos en términos inecientes. Estos problemas pueden a
(8) Traditional Aproach”. En: Harvard

SCHWARTZ, Alan. “Justice and the Law of Contracts: a Case for the Traditional
SCHWARTZ,
Journal of Law & Public Policy. Vol. 9, Nº 1, p. 107. Según indica el mismo autor en una nota a pie de
página del texto citado, el utilitarismo justica la autonomía de la voluntad en la contratación si uno acepta
el punto de vista según el cual las personas son los mejores jueces sobre que maximiza su utilidad si es
que consideramos que dicha utilidad se maximiza
max imiza dejando a las personas celebrar los contratos que eligen
e ligen
y ejecutarlos. El pensamiento kantiano justica la autonomía privada en la contratación porque sostiene
que la autonomía de la persona debe ser respetada permitiéndose que aore libremente. Un aspecto de
esta autonomía es la realización de transacciones que una persona cree redundará en su mejor o mayor
interés.
258
su vez generar divergencias entre el costo privado y el costo social de una actividad,
es decir, externalidades.
Otro economista, Pigou, sostuvo que sólo cabe resolver la divergencia entre el
costo privado y el costo social mediante la intervención del Estado. En otras palabras
planteó que los contratos no funcionan si hay externalidades. Así, el Estado debe gra-
var con impuestos o prohibir actividades que generen externalidades a n de corre-
gir los defectos del mercado. En otras palabras Pigou sustentaba que la existencia de
externalidades (es decir, daños a terceros) justicaba la intervención del Estado en el
campo de los contratos, para establecer reglas que impidan que se den esas externa-
lidades. Desde esta perspectiva, serían las externalidades el principal justicativo de
un artículo como el 1355 del Código Civil o de la prohibición de que ciertos temas
puedan ser dejados a la autonomía privada. Un razonamiento de este tipo es el que
limita la extensión de la contratación a una serie de aspectos de nuestra vida como
las relaciones de familia, los transplantes de órganos, la política o el control del trá-
co o el medio ambiente.
La similitud entre la tesis de Pigou y la de aquellos que reclaman una mayor
actividad e intervención estatal o una reducción de las actividades humanas sujetas
al Derecho de los Contratos es evidente. Sin embargo, según Coase es totalmente
inexacto sostener que la divergencia entre el costo privado de una actividad y su costo
social deba ser resuelta siempre a través de la intervención de Estado. Coase sostiene
que todo depende de la existencia o no de costos de transacción. En otras palabras
para Coase el Derecho Contractual tiene más oportunidades para resolvernos proble-
mas de lo que solemos creer.
La diferencia entre los “cousianos” y los “pigounenses” es evidente. Los segun-
dos plantean, que todo problema de externalidades exige la intervención del Estado
para corregirla (y por tanto desconfían del Derecho Contractual). Por el contrario, los
primeros discriminarán entre aquellas situaciones en las que se justica algún tipo
de intervención, porque existen costos de transacción altos, de las situaciones en que
dicha intervención es innecesaria porque el mercado (y por tanto los contratos) está
en mejor actitud de corregir el problema. En otras palabras los “pigounenses” pro-
pondrán un artículo 1355 con un alcance más amplio en lo que concierne a restringir
la contratación. Por el contrario los “cousianos” sostendrán un artículo 1355 menos
intervencionista.
Uno de los problemas que suelen argumentarse para reducir el ámbito de actua-
ción de los contratos son los principios llamados éticos, que constituyen además uno
de los temas más sensibles. Una intervención de ese tipo signicaría la imposición de
ciertos principios morales de un grupo a otro grupo, lo cual a su vez puede vulnerar el
principio de autonomía. Por ejemplo prohibir la prostitución o la pornografía o regu-
larlas detalladamente podría ser un ejemplo. En el fondo el argumento ético parece
ser el de una externalidad, es decir, ciertas conductas afectan la sensibilidad ética
de otros. Sin embargo ello implica reconocer también la existencia de un principio
259
básico de tolerancia. De la misma manera como no se prohibiría el divorcio porque a

un grupo le parece éticamente inaceptable, no debería admitirse imponer, como regla
general, unos principios éticos a quienes no los comparten. Ello afectaría seriamente
el principio de autonomía. Y la pregunta es si ello justica afectar la esfera de actua-
ción del Derecho Contractual.
III. LOS CONTRATOS Y EL DESPERDICIO DE RECURSOS

El concepto de eciencia descrito en el punto anterior puede ser mejor analizado
bajo la idea de “evitar el desperdicio”. Eciencia es, nalmente, hacer que lo que es
escaso se use de la mejor manera posible para satisfacer las necesidades humanas.
Se suele entender que los contratos son sólo de utilidad para identicar desper-
dicio de recursos materiales y tangibles como el dinero, la tierra, las mercaderías; la
producción, etc. Pero una perspectiva económica nos permite entender cómo evitar
el desperdicio de otros recursos no necesariamente materiales y tangibles, como la
libertad, las decisiones políticas, la capacidad creativa del hombre, la familia, la vida,
la integridad física, el medio ambiente, etc.
Gary Becker, Premio Nobel de Economía, recibió dicho premio en mérito a
extender la economía más allá de sus límites tradicionales. En términos generales
Becker plantea(9) que las personas nos enamoramos, tenemos hijos, nos casamos,
fumamos, nos divorciamos o nos suicidamos, porque tales actos tienen benecios
superiores a los costos que implican. Esto es que los individuos, por regla general, nos
comportamos de manera tal, que buscamos lo mejor para nosotros. Incluso actos de
solidaridad o de desprendimiento como regalarle un pan a un indigente o un automó-
vil a un hijo que acaba de ingresar a la universidad, son decisiones en las que hemos
hecho una evaluación de costo-benecio. Así, la satisfacción moral de ayudar al nece-
sitado o el placer personal de ver contento a nuestro hijo, son benecios superiores a
los costos que nos implica desprendernos de ciertos bienes materiales.
En términos simples, podemos decir que el enamoramiento es consecuencia de
un análisis costo-benecio. El placer de la compañía de una persona a la que amamos
parece benecio suciente para asumir todos los problemas que una relación, como la
de enamorados, nos plantea. Podremos tener más gastos, tener menos tiempo disponi-
ble para otras actividades, veremos menos a nuestros amigos, soportaremos peleas o
pleitos que realmente nos fastidien, etc. Pero mientras el amor entre las dos personas
sea lo sucientemente fuerte, la relación continuará. Sólo cuando los “costos” men-
cionados superen los benecios del amor, la relación terminará.
Por ejemplo, Becker analiza por qué la gente se casa:
(9) Las ideas de Becker desarrolladas a continuación, se encuentran resumidas en BECKER, Gary. “El enfoque
económico del comportamiento humano”. En: Información Comercial Española. Nº 557, enero 1980,
pp. 11-18.
260
“(...) una persona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimo-
nio excede de la esperada de permanecer soltero, o de la de dedicar más
tiempo a la busca de la pareja. (...) Igualmente, una persona casada decide
deshacer su matrimonio, cuando la utilidad anticipada de volver a la situa-
ción de soltero, o de casarse con algún otro, excede de la pérdida de utili-
dad proveniente de la separación, pérdida que incluye la debida a la sepa-
ración física de los hijos, a la división de los bienes comunes, a los gastos
legales, etc. (...) Puesto que muchas personas se encuentran en la situa-
ción de buscar pareja, puede decirse que existe un mercado de que esté a
su alcance, supuesto que todos los demás participantes en el mercado tra-
tan también de conseguir lo mejor que pueden para sí mismos. Se dice que
la colocación de un conjunto de personas en distintos matrimonios es una
colocación de equilibrio cuando no es posible que las personas no casa-
das de dicho conjunto se casen a su vez y mejoren con ello su situación.
El enfoque económico tiene también numerosas implicaciones que podrían
falsearse. Por ejemplo, dicho enfoque implica que los “iguales” tenderán a
casarse unos con otros cuando tomamos como unidad de medida la inteli-
gencia, la educación, la raza, el ambiente familiar, el peso y muchas otras
variables, y que los “desiguales” se casarán entre sí cuando la unidad de
medida sea el salario y algunas otras variables. La implicación de que
los hombres de salarios relativamente altos tenderán a casarse con muje-
res de salarios relativamente bajos (manteniéndose todo lo demás cons-
tante) sorprende a muchos, pero parece, sin embargo, consistente con los
datos disponibles, cuando estos se ajustan por la gran proporción de muje-
res casadas que no trabajan (...). El enfoque económico implica también
que las personas que perciben remuneraciones altas se casan más jóvenes
y se divorcian con menos frecuencia que otras, implicación también con-
sistente con la evidencia disponible (...), pero que no concuerda con lo
que generalmente se cree. Otra implicación que podemos citar es la que
predice que un aumento del salario relativo de las esposas aumentará la
probabilidad de disolución del matrimonio, lo cual explica la alta tasa de
disoluciones matrimoniales que se da entre las familias negras en relación
con las blancas”(10).
Como podemos apreciar, es perfectamente posible predecir conductas tradicio-
nalmente consideradas “familiares”, en base a variables económicas. Ello nos puede
permitir entender mejor las razones y sinrazones de ciertos comportamientos. Por
ejemplo, este razonamiento puede explicar también por qué la gente fuma o trabaja
en exceso:
(10) BECKER, Gary. Ob. cit., p. 16.
261
“La buena salud y una larga vida son objetivos importantes para la mayo-
ría de las personas, pero un momento de reexión bastará seguramente
para convencer a cualquiera que estos no son los únicos objetivos a alcan-
zar por las personas en cuestión: puede sacricarse un poco de salud o
algunos años de vida si estos objetivos entran en conicto con otros. El
enfermo económico implica que existe una esperanza “óptima” de vida
y que esta se encontrará allí donde el valor en términos de utilidad de un
año adicional de vida sea menor que la utilidad que se pierde utilizando
el tiempo y otros recursos para conseguir dicho año de vida. Por tanto,
una persona puede ser fumadora empedernida o puede trabajar tanto que
excluya de su vida todo ejercicio físico, y ello no necesariamente porque
ignore las consecuencias de sus actos o porque sea “incapaz” de utilizar la
información que posee, sino porque el período de vida que se le garantiza
no vale para él el coste de dejar de fumar o el de trabajar con menor inten-
sidad. Si el conseguir una larga vida fuese el único objetivo de la persona,
su comportamiento sería absurdo, pero puesto que existen otros objetivos,
sus decisiones pueden ser racionales y estar bien informadas.
De acuerdo con el enfoque económico, por tanto, la mayoría (si no todas)
las muertes son en cierta medida “suicidios”, y en el sentido de que el
fallecimiento pudo haberse pospuesto si se hubiesen invertido más recur-
sos con el objeto de prolongar la vida. Esto no sólo tiene implicaciones
para el análisis de lo que normalmente denominamos “suicidios”, sino
que también pone en cuestión la distinción que normalmente se hace entre
suicidio y “muerte natural”. Una vez más, el enfoque económico y la psi-
cología moderna llegan a conclusiones similares, puesto que esta última
subraya que detrás de muchas muertes “accidentales” y de otras debidas
supuestamente a causas “naturales” subyace un “deseo de morir”(11).
Resulta interesante ver cómo conductas normalmente no patrimoniales pueden
estar determinadas y predichas en base a elementos económicamente analizables.
Por ejemplo, un aumento de remuneraciones puede llevar a ciertas personas a traba-
jar aun más, es decir, a “vender” parte de su expectativa de vida. Esta conducta puede
ser considerada racional y eso es lo que la economía trata de explicamos: el compor-
tamiento racional, entendido como aquél dirigido a mejorar nuestra propia situación.
De manera similar podría explicarse por qué una persona está dispuesta a ver redu-
cida su expectativa de vida vendiendo un riñón, a cambio de una cantidad de dinero
que mejora su bienestar patrimonial, por qué una persona se prostituye o se dedica a
la pornografía y si es justo o no que se limite la posibilidad de las personas de tomar
esas decisiones. ¿Es en esa línea legítima que el sistema legal prohíba a las personas
suicidarse, o drogarse, o dedicarse a actividades peligrosas, o en general a disponer
(11) Ibídem, pp. 15-16.
262
virtualmente de cualquier titularidad? Y en esa misma línea ¿Hasta dónde es legítimo

que se prohíba contratar y realizar intercambios voluntarios sobre ciertos recursos?
Dentro de esta línea es posible analizar económicamente problemas como el
de permitir o no la utilización de nuevas tecnologías para favorecer la reproducción
humana, incluso bajo el costo de aceptar convenios de subrogación y de arrenda-
miento de vientre. Si se debe permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo,
que en el fondo es reducir la intervención del Derecho de Familia y aumentar el área
de acción del Derecho Contractual. Si es legítimo resolver muchos de los problemas
que nos plantea la política y lo estatal usando esquemas contractuales. Otro caso sería
resolver el problema del tráco o de la afectación del medio ambiente. Es así como
podemos usar estas herramientas de análisis para considerar si este tipo de acuerdos
deben quedar o no incluidos dentro del Derecho Contractual, y por tanto considerar
dichos acuerdos válidos y exigibles.
Como ya adelantamos, el Derecho Contractual es un mecanismo mediante el
cual los recursos existentes tienden a asignarse a usos más valiosos. Si Juan le com-
pra una casa a Pedro por medio de un contrato, el acto jurídico celebrado nos demues-
tra que, al menos en términos de expectativas, Juan valoriza la casa más de lo que la
valoriza Pedro y Pedro valoriza el dinero de Juan más de lo que lo valoriza Juan. Estas
diferencias de valorización permiten que se llegue a un acuerdo. Como consecuencia
del contrato la situación de ambas partes mejora en términos de Pareto. Juan tendrá la
casa deseada y Pedro el dinero que necesita, y nadie se ha perjudicado. Por lo tanto,
la sociedad en su conjunto se ha beneciado. El “contrato” ha permitido canalizar las
fuerzas de mercado hacia una situación mejor a la anterior. Es una simple aplicación
del Criterio de Pareto que ya fue analizado.
Así podemos encontrar siempre, desde el lado de la oferta, personas dispuestas a
desprenderse de ciertos bienes o a perder su tiempo prestando ciertos servicios a cambio
de una contraprestación. Por el lado de la demanda encontraremos personas que desean
tales bienes o servicios y están dispuestas a desprenderse de algún bien para alcanzarlos.
El único requisito es que aquel dispuesto a ofrecer el bien o servicio quiera recibir menos
o al menos igual que lo que el que desea el bien o servicio está dispuesto a pagar(12).
(12) Esta actitud de ambas partes puede ser entendida con el concepto ya analizado antes de “precio de reserva”.
Como se recordará, el precio de reserva del vendedor es lo mínimo que este está dispuesto a recibir para
desprenderse del bien. Por otro lado, el precio de reserva del comprador es lo máximo que este está
dispuesto a pagar por el mismo bien. Sólo habrá contrato si el precio de reserva del vendedor es menor
que el precio de reserva del comprador. En el ejemplo anterior, si Pedro valorizaba su casa en S/. 100.00
(porque es lo que le costó) y Juan valoriza la misma casa en S/. 150.00 (en base a la expectativa de utilidad
que la misma le puede generar), es posible que a un precio de S/. 125.00 se lleve a cabo la transferencia.
Así, Pedro recibe S/. 25.00 más de lo que valoriza la casa (que es su utilidad) y Juan paga S/. 25.00 menos
de lo que espera la casa le rendirá (lo que también es una ganancia). La ganancia total para la sociedad
es de S/. 50.00, es decir, los S/. 25.00 de ganancia de Pedro, más los S/. 25.00 de ganancia de Juan. Esto
nos expresa que el bien se ha transferido a un uso en S/. 50.00 más valioso que el anterior. Se trata, por
tanto, de una solución eciente alcanzada a través de un contrato.
263
El contrato se convierte así en un canal efectivo de intercambio de recursos

escasos, dirigiéndolos a la satisfacción de necesidades individuales (no necesaria-
mente materiales). Tiene además el mérito de asignar recursos sin necesidad de una
intervención del Estado, pues este se limita a determinar que los contratos sean exigi-
bles. Quienes deciden sobre el destino de las partes involucradas son las propias par-
tes, aquellas que saben qué es lo mejor para cada una, y al saberlo y buscarlo consi-
guen una mejora efectiva del bienestar social general. El contrato consigue que dos
personas que buscan lo mejor para cada una de ellas, lo consigan simultáneamente,
derivando de la contradicción de intereses, casi como por arte de magia, la comple-
mentación de intereses.
Los méritos del sistema contractual saltan, pues, a la vista. Consigue una ade-
cuada satisfacción de intereses individuales. La pregunta es entonces cuál es el límite
para el uso de los contratos para la asignación de recursos escasos para satisfacer
necesidades humanas.
Como vimos, Becker nos habla de un “mercado de matrimonios”. Y podríamos
quizás hablar de un “mercado de capacidad reproductora”, de medio ambiente, de trá-
co automotor, de decisiones políticas, que podrían usar el mecanismo contractual
para asignar recursos de por sí escasos en estos ámbitos.
A continuación vamos a analizar cómo impactan estas ideas en el desarrollo del
Derecho Contractual y en ampliar las fronteras del mismo. Veremos que los contratos
nos pueden ayudar a mejorar la convivencia humana si aceptamos que su capacidad
para asignar recursos patrimoniales y no patrimoniales son escasos.
IV. LAS NUEVAS FRONTERAS DE LOS CONTRATOS

1. La familia
Tradicionalmente hemos restringido el uso de mecanismos contractuales para
asignar los recursos vinculados a las relaciones de familia. Sin embargo hemos avan-
zado algo en ese sentido. En el año 1984 el nuevo Código Civil admitió que los
cónyuges podían pactar el régimen patrimonial del matrimonio. Antes solo podías
tener el régimen de gananciales. La separación de patrimonios estaba reservada para
los casos de separación de cuerpos. Con ello la autonomía de la voluntad hizo su
entrada al Derecho de Familia permitiendo a los cónyuges “contratar” sobre su régi-
men patrimonial.
Sin embargo seguimos pensando que es un ámbito muy limitado para los con-
tratos en el campo de la familia. No admitimos que el matrimonio, en sí mismo sea
un contrato. No permitimos pactar causales de divorcio adicionales (o retirar las cau-
sales por acuerdo). No se puede pactar sobre la liación ni adoptar un régimen patri-
monial distinto a los previstos en el Código. No se puede pactar casarse con una per-
sona del mismo sexo, ni aceptar la poligamia por contrato.
264
Sin embargo soy un convencido que los próximos años el Derecho Contractual
se abrirá paso en estos territorios hoy agrestes para la autonomía privada. Veamos dos
aspectos en donde creo que esto tendrá efectos: el matrimonio homosexual y los con-
tratos sobre capacidad reproductiva.
1.1. El matrimonio homosexual
Si el matrimonio fuera un contrato este problema que ocupa las primeras planas
ya estaría legalmente resuelto. Las partes podrían contratar sobre sus relaciones de
pareja libremente y generar lazos jurídicamente vinculantes. Dos personas del mismo
sexo podrían pactar un contrato idéntico a una relación de gananciales. Tendrían algu-
nos problemas con el Derecho de Sucesiones, pero podrían crear un régimen muy
parecido. De hecho conozco casos en que personas del mismo sexo con uniones esta-
bles han desarrollado contratos muy similares a los que estamos describiendo. Y ya en
el Perú estamos hablando de la unión civil como una relación análoga al matrimonio.
Como decía Bernard Shaw: “la economía es el arte de sacarle el mayor prove-
cho a la vida”. Y la economía aconseja que los acuerdos voluntarios suelen sacarle
más provecho a la vida que las decisiones impuestas desde arriba.
Si las personas contraen matrimonio libremente es porque asumimos que la
esposa y su marido mejoran ambos (al menos eso creen en un inicio) y no hay efectos
relevantes para terceros (externalidades). Conamos en que su criterio para casarse
los conduce a un mayor bienestar y con ello aumenta el bienestar general, en térmi-
nos de Pareto. Creen que deberes como la delidad, el compartir patrimonialmente
los costos y benecios de la convivencia, entre otras razones, los conducen a una
mejor situación.
Si la regla funciona para parejas heterosexuales, la pregunta es por qué no fun-
cionaría para parejas homosexuales. Y si eso es así ¿Por qué la Ley debería impedir
que la autonomía privada actúe en ese ámbito? No estamos diciendo que el matrimo-
nio es necesario para ser feliz. Solo estamos diciendo que el matrimonio puede ser
necesario para que algunas personas (quienes deseen casarse) sean felices (o al menos
tengan la oportunidad de buscar lo que ellos consideran su felicidad). Si una pareja
de diferente sexo encuentra en vincularse legalmente para el futuro, y generar debe-
res patrimoniales y no patrimoniales entre ellos, un camino para vivir mejor, entonces
no hay razón aparente para impedir que ejerzan esa opción libremente. No debería-
mos impedirles sacarle a la vida el mayor provecho posible. Entonces, ¿por qué pro-
hibirla a personas del mismo sexo que ven en ese tipo de acuerdos también su posi-
bilidad de realización personal?
Por supuesto, ya algunos estarán pensando que en realidad con el matrimonio
homosexual la situación es distinta, porque sí genera externalidades al tener efectos
en terceros: todos aquellos que les molesta que los homosexuales se casen. Enton-
ces, como hay externalidades, concluyen que el principio de que el acuerdo volunta-
rio aumenta el bienestar no se cumple.
265
Pero esa idea es equivocada. En realidad, ese tipo de externalidades son lo que
se conocen como externalidades soft o light. Coase, Premio Nobel de Economía,
señaló que en las externalidades, la causa de las mismas solía ser recíproca. Así, si yo
me siento al lado de un fumador y me molesta el humo, la externalidad es causada por
ambos: por el fumador por fumar, pero también por mí por no moverme a otro lado
para alejarme del humo. Si el fumador deja de fumar o yo me muevo, la externali-
dad desaparece. La pregunta en realidad no es quién causa la externalidad (los homo-
sexuales por casarse o los intolerantes a esa idea por no tolerarlos) porque ambos la
causan. La verdadera pregunta es quién puede eliminar la externalidad de manera más
sencilla y a un menor costo.
Si dos personas del mismo sexo realmente quieren casarse y ven en ello la posi-
bilidad de realizar su vida, prohibirlo puede ser una frustración de sus aspiraciones.
Pero los intolerantes pueden resolver el problema de la externalidad de manera más
sencilla: simplemente volviéndose más tolerantes. A veces la ley nos obliga a ser
tolerantes con ideas o formas de vida que no nos gustan y nos dice que si algo nos
molesta, mejor miremos para otro lado.
La ley nos impone ser tolerantes el uno con el otro y nos fuerza, si no nos gusta
lo que dice el otro, a “mirar para otro lado”. Una sociedad más tolerante es una socie-
dad que acepta lo que otros consideran su camino para llegar a la felicidad. Y una
sociedad más tolerante confía más en el Derecho Contractual. Negar acuerdos matri-
moniales es negar la felicidad ajena, o en todo el caso el derecho a intentar ser felices.
La única regla admisible para limitar ese derecho la enunció John Stuart Mill hace ya
mucho tiempo: no causar daño a otro. Mientras que lo que haces para ser feliz no me
dañe de manera ilegítima, debo respetarlo. Y cuando la intolerancia frustra a otros su
camino a la felicidad, el daño lo causa la intolerancia, no la libertad.
Si los contratos benecian a quienes los celebran y no perjudican a terceros,
entonces no se ven razones para limitar los acuerdos de voluntad libres en este tema.
Muchas de las críticas en este campo se han concentrado no tanto en el matrimo-
nio, sino en la posibilidad de que estas uniones puedan tener hijos (propios o adopta-
dos). Una pareja de lesbianas puede tener un hijo sin problema (por inseminación arti-
cial) y convivir con él en una relación homosexual en la que el niño, al margen de
lo que diga la ley, sienta que tiene dos mamás. Y un gay puede tener un hijo con otra
mujer y convivir con él y su pareja homosexual. Y la verdad la Ley tendrá serios pro-
blemas para impedir que ello ocurra. Lo cierto es que, como suele ocurrir, la libertad
de las personas suele abrirse paso, más allá de lo que la Ley diga.
Pero sin perjuicio que ello ocurra (y estoy seguro que ocurrirá con o sin matri-
monio homosexual) la pregunta es si la Ley debe preocuparse de ese problema y
excluir ese tipo de acuerdos. Y si debe permitir la adopción.
Lo cierto es que quienes se oponen, suelen usar, nuevamente, el argumento de
que habrían externalidades, para decir que en este caso hay una externalidad clara
266
a niños que serán criados de manera antinatural, sin un padre o una madre, con dos
papás o con dos mamás, generando degradación moral, etc.
Efectivamente los hijos de matrimonios homosexuales van a recibir externali-
dades. Pero me pregunto ¿Conocen algún niño que no reciba externalidades de quie-
nes son sus padres más allá de la orientación sexual de los mismos? Como vimos una
externalidad es un costo o un benecio generado por alguien distinto a quien lo sufre
o recibe.
Las externalidades son positivas cuando alguien me genera un benecio. Por
ejemplo, si una empresa coloca un vigilante fuera de su local, se reducen los robos
para sus vecinos, quienes reciben el benecio sin pagar por él.
Por el contrario son negativas cuando generan un costo: si yo fumo frente a otra
persona que no le gusta el humo, recibo un costo por el que nadie le paga al que lo
respira.
Los hijos de cualquier pareja (homosexual o heterosexual) reciben costos y
benecios. Dado que nadie nos consultó si queríamos nacer, todo lo que el naci-
miento le trae al nacido son externalidades. Algunos tenemos la suerte de recibir de
nuestros padres muchas externalidades positivas, otros muchas negativas y varios una
cantidad equilibrada de unas u otras. Si nuestros padres nos dan muchas oportunida-
des, cariños, esperanza, educación, etc, estaremos llenos de externalidades positivas.
Si nos dan golpes, maltratos, violaciones sexuales, pocas oportunidades económicas,
nos generan externalidades negativas.
Y lo que nuestros padres hacen o son podrán generarnos orgullo o vergüenza
según el contexto social o cultural en que nos desarrollemos. Y eso serán tam-
bién externalidades. Hay personas que se avergüenzan que sus padres tengan cier-
tas profesiones, o pertenezcan a ciertas razas o sean de cierto nivel social. Y por
supuesto algunos se avergonzarán de que sus padres tengan una determinada orienta-
ción sexual, especialmente si son víctimas de chistes o burlas crueles de otros niños.
Pero buena parte de esas “vergüenzas” son causadas por falta de tolerancia o prejui-
cios de los demás. Son los otros los que causan la externalidad y no el matrimonio
homosexual en si mismo.
Además es francamente contradictorio que nos preocupemos tanto de los requi-
sitos para adoptar y no de los requisitos para tener hijos de la manera “natural”. Y es
aún más contradictorio que pretendamos prohibir a los homosexuales adoptar por ser
supuestamente “poco natural” y no montar mecanismos similares para prohibir a abu-
sadores de niños que los maltratan física o psicológicamente, o pedólos tener hijos.
La sociedad está siendo asimétrica en sus preocupaciones.
Lo cierto es que la regla que aplicamos cuando dos personas deciden tener un
hijo de la manera llamada “natural” se basa en el principio de libertad. No estamos
sujetos a exámenes, evaluaciones o posibles prohibiciones.
267
Las externalidades a los niños son una consecuencia normal de la forma como
se dene la paternidad o maternidad. Y en eso nada tiene que ver que se acepten o no
los matrimonios homosexuales.
Pero hay otro tema relevante a ser considerado. Y aquí me reero a la supuesta
“poca naturalidad” de tener padres o madres homosexuales. Muchas veces somos
víctimas de lo que podemos denominar como “provincianismo histórico” que es el
apego excesivo a los que consideramos los valores o cultura de nuestra época. Asu-
mimos que lo que vivimos es el resultado nal de un proceso evolutivo, y que por
tanto los valores y cultura de nuestra sociedad actual son ya insuperables. Y creemos
que debemos entonces respetar lo que cree la mayoría. Pero como todo proceso evo-
lutivo, las sociedades y las personas cambian y terminan aceptando cosas que antes
parecían inaceptables.
Por ejemplo la actitud de la sociedad hacia los hijos de los divorciados ha cam-
biado radicalmente en unas pocas décadas. Antes los niños eran hostilizados en sus
colegios por esa razón y los padres de parejas estables ponían reparos que sus hijos
pararan con hijos de divorciados.
Hace poco más de un siglo muchas de nuestras sociedades, incluida la peruana,
aceptaban la esclavitud. Y no hace tanto que en Estados Unidos las personas de raza
negra y de raza blanca tenían que ir a escuelas separadas y viajar en secciones dife-
rentes de los autobuses. Lo cierto es que los valores cambiaron y con ello la acepta-
ción y tolerancia a situaciones antes consideradas intolerables.
Antes (y aún ahora) algunas religiones se creían con derecho a imponerse a las
demás, y montaban guerras santas que no eran otra cosa que guerras de intolerancia.
Afortunadamente las sociedades han avanzado convirtiendo la tolerancia religiosa en
un signo de civilización.
Y no hace mucho tiempo se consideraba inmoral cobrar intereses o lucrar con
ciertas operaciones(13).
Las posibles externalidades que pueden sufrir menores por valores intole-
rantes irán desapareciendo conforme la sociedad siga evolucionando hacia una de
(13) Basta revisar el caso de Robert Keayne, un antiguo profesor de evangelio que se autoculpaba del atroz
crimen de haber obtenido seis peniques de utilidad por cada chelín de ganancia. Esto ocurrió en 1644,
en el que existían principios considerados inmorales, como que una persona pueda vender tan caro como
pueda y comprar tan barato como le sea posible, o que pueda recuperar las pérdidas de sus mercancías
por un accidente en el mar, subiendo el precio de las restantes o que pueda vender al mismo precio en
que compró aunque haya pagado demasiado caro. HEILBRONER, Robert L. The wordly philosophers,
the lives, times and ideas of the great thinkers . A Clarion Book. Simon and Schuster, New York, 1967,
pp. 19-24, citado por DE TRAZEGNIES, Fernando. “Filosofía del Derecho”, materiales de enseñanza
editados por la PUCP, p. 24. Evidentemente, si tales principios se hubieran mantenido, sería inimaginable
un mondo como el de hoy. Todos los empresarios serían no sólo grandes pecadores, sino también grandes
delincuentes. El capitalismo y el mercado serían el inerno, y las ventajas que la libertad económica ha
traído en el desarrollo de la sociedad moderna, se habrían perdido.
268
mayor tolerancia y aceptación de los valores distintos. Y no tengo duda que esta-
mos evolucionando hacia una sociedad con esas características. Por eso muchos
de los posibles daños psicológicos o presuntamente morales que causaría ser hijo
de una pareja homosexual serían en realidad consecuencia de considerar que nues-
tra sociedad no evoluciona. Pero como diría Galileo, la tierra –y la sociedad– se
mueven.
Otros han sugerido que el aceptar al matrimonio entre personas del mismo sexo
como una relación jurídicamente vinculante es ir contra la naturaleza de las cosas,
por que el matrimonio es naturalmente entre personas de sexos diferentes. Pero en
ello se deja de comprender que en el fondo es una institución perfectamente asimila-
ble a un contrato, y como tal no tiene naturaleza más allá de las formas que los seres
humanos queramos darles.
El matrimonio (como el contrato) no es una institución natural, sino creada. En
estricto es totalmente articial. Bajo la gura del matrimonio distintas sociedades
han recogido situaciones muy distintas. Por ejemplo la monogamia, que es reclamada
como consustancial al matrimonio en ciertas sociedades, es negada en aquellas socie-
dades que consideran la poligamia como aceptable. Pero ambos se llaman matrimo-
nio. El matrimonio del que estamos hablando es el legal, el que regula una Ley. Si se
le quiere llamar natural porque así lo creó un dios, están en su derecho de procesar su
fe y creerlo. Pero no le toca a la ley recoger los que cierta religión considera natural,
sino lo que la sociedad necesita para una auténtica convivencia.
Parecería que consideran que si se reconoce el matrimonio homosexual se les
estaría expropiando algo. Pero ello no es así. Ellos seguirán igual de casados una vez
que los homosexuales puedan hacerlo. Si lo que se les “expropia” es una sensación
que otros hacen algo incorrecto, ese es un problema de intolerancia que se resuelve
“mirando para otro lado”.
La verdad es que más allá de la reivindicación de ser tratados iguales, los homo-
sexuales enfrentan una serie de problemas prácticos que los colocan como ciudada-
nos de segunda categoría. Tienen un problema hereditario serio porque la Ley, al no
reconocerles estatus de casados, no les permite heredar de su pareja más que la parte
de libre disposición y solo si hay testamento. Y duplicar el régimen de gananciales no
es sencillo por medio de un contrato simple y tiene varias contingencias. Y sin duda
sus hijos serían considerados extramatrimoniales, con todos los problemas que ello
acarrea.
Ello es consecuencia de la estatización de la familia, que tiene un régimen
intervencionista y sobreregulado que ha descontractualizado a la familia sin nin-
guna justicación aparente. Y el sistema sucesorio absurdamente me impide dispo-
ner libremente de mi propiedad con lo cual un acuerdo no permite resolver el pro-
blema de la herencia de la pareja. Todo ello conduce a que cada vez el “mercado
negro” (uniones estables que no se casan, incluso entre heterosexuales) vaya cre-
ciendo cada vez más.
269
Si uno tuviera un régimen de libre testamento, y además el matrimonio pudiera

ser un régimen negociado donde uno establece las reglas que desea con su contra-
yente (reglas de divorcio o terminación, régimen patrimonial o de tenencia de los
hijos, libertad de pacto de régimen sucesorio, etc.) muchos de los problemas prácti-
cos de los homosexuales (y de paso de los heterosexuales) desaparecerían. De hecho
se podría pactar un matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Y creo que las
reformas irán en esa línea, es decir desestatizando y desregulando el matrimonio y la
familia y no por el lado de dar acceso a los homosexuales al régimen estatista vigente.
Un movimiento en ese sentido es la discusión sobre la unión civil para forma-
lizar relaciones entre personas del mismo sexo. Bajo el proyecto de Ley que actual-
mente se discute en el Congreso, se niega que una unión entre personas del mismo
sexo sea un matrimonio, pero se crea una gura, muy similar a un contrato, que regule
su relación. Nuestra sospecha es que guras similares a la unión civil serán usadas en
el futuro incluso por uniones heterosexuales.
Sin perjuicio de ello, si el Estado se niega a desestatizar, lo justo es que reco-
nozca que quien quiera voluntariamente acceder a ese régimen estatista, así sean per-
sonas del mismo sexo, puedan hacerlo. Lo demás es exclusión o discriminación por
orientación sexual.
1.2. La contratación sobre capacidad reproductiva
Hay personas que nacen con capacidad de reproducirse superiores a otras per-
sonas, lo que es determinado principalmente por factores biológicos. Pero no nece-
sariamente quienes tienen mayor capacidad son quienes más desean usarla. Muchas
personas desean tener más hijos de los que tienen, buscando recibir los benecios de
ser padre o madre.
Sin duda la paternidad o la maternidad constituyen experiencias que contribu-
yen de manera fundamental a la realización del ser humano. Esta satisfacción puede
ser alejada o acercada a la persona según la tecnología nos dé los medios adecuados
y el Derecho permita o proscriba la utilización de tales medios.
Existen también costos. El aumento de la capacidad reproductora puede afectar
las tasas de crecimiento poblacional, trayendo de la mano factores como la sobrepo-
blación. Por otra parte, la aceptación de ciertos medios para nes reproductivos (léase
la subrogación de maternidad y el alquiler de vientres) puede afectar la sensibilidad
moral o religiosa de ciertas personas, lo que en sí, como puede ocurrir con el matrimo-
nio homosexual, constituye un costo. Además puede, en opinión de algunos, generar
otros costos como la desintegración de la familia, la afectación de los menores tanto
en su integridad física y moral, o la entrega de menores a padres desalmados que abu-
sarán de ellos, los educarán mal o los explotarán en distintos aspectos.
Esta evaluación de costos y benecios es fundamental para determinar la con-
veniencia o no de permitir la asignación de capacidad reproductiva mediante contra-
tos y cuales serían los límites aplicables.
270
Por denición, existen personas que pueden tener hijos a “bajo costo”. Esto
quiere decir que no tienen ningún problema biológico que les impida desarrollar su
capacidad en este sentido. Normalmente, estas personas tienen una capacidad repro-
ductora superior a la que necesitan para satisfacer su necesidad de tener hijos.
Así pueden ubicarse, potencialmente, en el lado de la oferta porque estarían dis-
puestos, con incentivos adecuados, a entregar parte de su capacidad reproductiva.
Por otro lado, existen personas que, por denición, no pueden tener hijos a bajo
costo. Esta situación comprende casos en los cuales dichos costos pueden ser supera-
bles, pero altos, como ocurriría con una mujer que pudiendo biológicamente concebir,
dicha concepción acarrea, por alguna razón, un riesgo alto para su vida. Pero también
comprende situaciones en las que, dado el estado actual de la tecnología, no es posi-
ble que tengan hijos. En estos casos los “costos” son insuperables. Así, por el lado de
la demanda, surge la necesidad de satisfacer el deseo de tener hijos.
Si aceptáramos que el Derecho Contractual puede entrar a jugar en este campo,
estaríamos permitiendo que un recurso escaso (capacidad reproductora individual)
sea transferida vía el mercado a personas que carecen de ella o que, teniéndola, la
pueden ejercer a muy alto costo. Esta transferencia puede ocurrir sólo en tanto quien
cede su capacidad la valore menos de lo que quien desea tal capacidad está dispuesto
a pagar(14).
Es lógico que quienes tienen una capacidad de reproducción humana superior a
sus necesidades puedan valorar este excedente en menos de lo que valora una persona
incapaz de tener hijos dicha capacidad. Es por ello que no sería infrecuente el caso de
quien está dispuesto a entregar una contraprestación a cambio de poder tener hijos(15).
Lo dicho permite entender por qué es posible que se desarrollen mercados de
capacidad reproductiva. Ello no implica que el término “mercado” signique un
efecto no deseado. No olvidemos que la consecuencia de este mercado es la satisfac-
ción de una de las más humanas de todas las necesidades del hombre. Tener hijos es
uno de los canales más sublimes de la realización personal, y lo que ayude a ello no
puede ser fácilmente calicado de inmoral.
Se podrá argumentar que no es necesario para que este intercambio se dé que se
permita el pago como contraprestación a la cesión de la capacidad reproductiva. Así,
al igual como ocurre con los transplantes de órganos, puede conarse la transferencia
de este recurso solo a actos de altruismo y solidaridad humana.
(14) Esto no quiere decir que no se den actos de disposición de la capacidad reproductora a título gratuito.
La explicación económica de un acto de este tipo se encuentra en que el espíritu altruista del cedente lo
remunera sucientemente como para estar dispuesto a ayudar al prójimo infértil o incapaz de tener hijos.
(15) De hecho, los individuos pagan cantidades importantes a sus médicos o a centros de tratamiento de
infertilidad para tratar de desarrollar su capacidad reproductiva. En ello (en el hecho de pagar dinero) no
hay nada que pueda ser calicado de inhumano. Es precisamente todo lo contrario.
271
Sin duda, sería deseable que todos los problemas de infertilidad pudiesen resol-
verse por actos de solidaridad en los que, voluntariamente, los beneciarios de “exce-
dentes de capacidad reproductiva”, acudieran en auxilio de las víctimas de “décit
en capacidad reproductiva”. Lamentablemente, ello se estrella contra la realidad. Los
actos de solidaridad generan, por el lado de la oferta, una escasez, al igual como ocu-
rre con los transplantes de órganos en los que la realidad nos trae o personas muriendo
o sufriendo por años en espera de un donante, o simplemente un mercado negro con
precios que alejan los órganos de la gente más pobre y elitizan los transplantes en
favor de unos pocos agraciados. Dejar que ello ocurra es un acto inhumano en nom-
bre de la humanidad, y que por tanto no debería ser aceptable.
La realidad demuestra que sólo un libre intercambio de recursos generará una
oferta que responda a la demanda existente. Por duro que parezca, a veces los merca-
dos son la única solución posible. Daña mucho más nuestra conciencia moral que una
persona fallezca por falta de un donante o que una pareja quede condenada a no tener
hijos, a que se le permita nalmente pagar para adquirir el órgano que salvará su vida
o para permitirle tener los hijos que, en un inicio, la naturaleza les negó.
Podemos, por tanto, llegar a una primera conclusión preliminar. El aceptar que
se contemple dentro del sistema contractual la posibilidad de ceder la capacidad
reproductora de una persona, mediante convenios de subrogación de maternidad o de
alquiler de vientre, puede tener un benecio claro: la satisfacción de la necesidad de
tener hijos que muchas parejas no pueden el día de hoy cubrirse por sí solas.
Sin embargo existen, de todos los problemas que puede generar el admitir la
contractualización de estas situaciones, uno particularmente relevante: los costos y
benecios que pueden recaer sobre los menores involucrados.
A diferencia de las partes en un contrato de subrogación o de alquiler de vientre,
los menores no han tenido ninguna participación voluntaria en los hechos en cuestión.
Se han limitado, pasivamente, a ser concebidos, llevados en el vientre de una mujer
y, luego del período de gestación correspondiente, ser alumbrados. Ello genera exter-
nalidades que no podrían ser solucionadas por acuerdos porque los costos de transac-
ción entre los futuros seres humanos y sus potenciales padres son prohibitivos.
Pero el conocimiento y conciencia de los menores no diere en nada de la de
cualquier otro bebé concebido y alumbrado de la manera convencional. Al igual como
en el caso de los hijos de parejas homosexuales, nadie consultó su opinión y de pronto
se encuentra en medio de una situación muy especial en la que la persona que lo alum-
bró no es su madre y en la que quizás las personas que lo educarán y cuidarán hasta
la mayoría de edad no son biológicamente sus padres.
Esta situación puede despertar mucho más suspicacias y cuestionamientos que
aquella en que se encuentran las partes del contrato de subrogación. Ello lleva a que
innumerables legislaciones hayan considerado que la exigibilidad de un acuerdo de
subrogación de paternidad dependa, simple y llanamente, de si sus términos son los
272
más favorables para el menor(16). Esto quiere decir que las condiciones pactadas pue-
den ser revisadas por las cortes o autoridades competentes si se determina, por ejem-
plo, que las personas en favor de las cuales se produce la subrogación son menos idó-
neas que la madre sustituta para cuidar y educar al menor.
Así se sujeta la atribución de la paternidad y/o maternidad y la custodia del
menor no a lo que las partes puedan haber determinado, sino, en última instancia, a
lo que un funcionario público considere más conveniente.
Los problemas que la doctrina menciona, puede sufrir el menor, comprenden
el daño moral o psíquico que pueda experimentar el niño al enterarse cómo fue pro-
creado, gestado y alumbrado, además de aquellos derivados de los eventuales con-
ictos emocionales que puedan surgir luego del alumbramiento entre la madre sus-
tituta y los padres favorecidos con la subrogación, que tendrán obvias repercusiones
en el niño.
También se consideran los riesgos de que los padres no sean idóneos desde el
punto de vista social, moral, cultural y económico. A ello se añade que se benecia a
las familias pudientes frente a las familias pobres, para poder acceder a esta forma de
tener hijos, por los evidentes costos que ocasionan.
La lista es aun más larga. Sin embargo, nos limitamos a estos problemas que son
los que más reitera la doctrina como argumentos en contra de la posibilidad de subro-
gación de maternidad y alquiler de vientre.
Debemos reconocer que algunos de estos riesgos despiertan preocupación.
Como hemos dicho, a diferencia de lo que ocurre con las partes en el contrato, el
menor sufre en carne y hueso benecios y costos que él no ha generado. En otras pala-
bras sufre externalidades, es decir, los costos y benecios que no son asumidos por
aquellos que los producen. Por ejemplo, una madre sustituta que sabe que quienes la
contratan son unos desalmados está generando sobre el futuro hijo un costo que ella
no asumirá, es decir, está externalizando parte de los costos del contrato a un tercero.
Respecto a lo extraño de la situación que pueda enfrentar el menor, es evidente
que puede generar sentimientos extraños y contradictorios. Pero también la adop-
ción puede hacerlo, y no por ello se prohíbe, pues se considera que los benecios de
la misma superan sus costos, Además, estaríamos midiendo las reacciones en térmi-
nos actuales sin tener en cuenta que la aceptación de estos métodos, una vez generali-
zados, puedan convertirse en una situación normal y cotidiana, que difícilmente des-
pierte sentimientos encontrados.
La posibilidad de que los nuevos padres sean personas poco calicadas también
es un argumento que preocupa. Sin embargo, creemos que un análisis más profundo
y detallado es necesario. Esta misma discusión se ha dado y se sigue dando en torno
(16) MEYERS, David M. Ob. cit., p. 64.
273
a los requisitos legales para la adopción. Formalidades más o formalidades menos,

casi todos los procedimientos de adopción previstos en las distintas legislaciones con-
templan alguna forma de evaluación de las cualidades y características de los padres
adoptivos. Se analiza su solvencia moral y económica, sus niveles culturales y socia-
les y en base a ello un funcionario público determina su idoneidad para ser padre o
madre. Casi podríamos armar que esta evaluación constituye el corazón de todo pro-
cedimiento de adopción.
El Estado se ha arrogado así la facultad de decidir quién puede y quién no puede
ser padre o madre adoptivo y así evitar la generación de situaciones perjudiciales para
el menor. Esta facultad se pretende trasladar a la evaluación de la exigibilidad de los
contratos de subrogación de maternidad, por considerarlos una situación análoga.
Los nes parecen muy loables. Casi se podría decir lo mismo de los consideran-
dos de todas las normas legales en las que el Estado se arroga para sí el control sobre
actos de particulares. El primer problema está en que entre la declaración teórica y la
práctica hay un abismo. Normalmente, el Estado comete más errores que los particu-
lares y dudo mucho que un juez o una asistente social contratada por el Estado puedan
realmente tomar una decisión adecuada, o al menos más adecuada que los involucra-
dos en el contrato. Al igual que los particulares, puede equivocarse, solo que quizás
lo hace con más frecuencia.
Pero la objeción principal que tenemos es que no es fácil explicar por qué se con-
trola la decisión de tener hijos que puedan tomar personas incapacitadas de tenerlos
por sus propios medios biológicos, y no se controla la decisión de tener hijos que pue-
dan tomar personas sí capacitadas para tenerlos por sus propios medios biológicos.
En otras palabras, no nos resulta sencillo entender por qué cuando una pareja
decide tener una relación sexual con el n de procrear un hijo no requiere ninguna
autorización ni evaluación previa por parte del Estado y sí la requiere una persona
que, queriendo tomar la misma decisión, ha sido privado por la naturaleza de tal
posibilidad.
Nadie podrá negar que existen padres naturales desalmados, que maltratan a sus
hijos, que los educan mal, que abusan física y sexualmente de ellos, que carecen de
los medios económicos para mantenerlos y educarlos, y que, sin embargo, el Estado
admite, inicialmente, que sean padres. En el caso de los padres naturales el Estado se
limita a un control ex post al nacimiento. Esto es que sólo sancionará a los padres si
demuestra que estos han cometido abusos. En los casos de subrogación de materni-
dad y alquiler de vientre el Estado quiere, además, ejercer un control ex ante, cuando
las consecuencias y los problemas pueden ser los mismos.
El reconocimiento del libre derecho a procrear hijos parte de la existencia de
un derecho inalienable. Todos sabemos que ello trae problemas de padres irrespon-
sables. Pero nadie se atreve a discutirlo porque también sabemos que los benecios
de dicho derecho superaran los perjuicios. Asumimos, en consecuencia, un costo de
274
niños maltratados por padres abusivos, o educados por personas carentes de idonei-
dad para hacerlo, a n de garantizar, dentro de lo posible, una serie de hogares feli-
ces. Renunciamos por tanto a la posibilidad de que el Estado evalúe, previamente, la
capacidad de los padres para serlo y exigir autorizaciones para procrear.
Este tipo de decisiones, aunque trágicas, son adoptadas todo el tiempo, inclu-
yendo inconscientemente dentro de nuestro análisis costo-benecio, elementos no
patrimoniales que, a n de cuentas, comparamos con elementos sí patrimoniales.
Hemos, por ejemplo, decidido que los automóviles circularán por las calles, es decir,
que masas de más de una tonelada de metal entrarán en movimiento a velocidades
apreciables, conviviendo con peatones y otros vehículos de su misma naturaleza.
Ello ocasiona riesgos que, necesariamente (y así lo demuestra la estadística), ocasio-
narán muerte, invalidez o lesiones a la integridad física de las personas. Pero acep-
tamos tales consecuencias en base a la justicación de los benecios (patrimoniales)
de la circulación automotor. Este análisis tira por los suelos las pretensiones de que el
máximo bien jurídico es la vida humana y que debe ser protegida “a cualquier costo”.
En el fondo, toda decisión legal es, como señalan Calabresi y Bobbitt(17), una
decisión trágica, que implica que alguien se beneciará y que alguien se perjudi-
cará. Y muchas veces los benecios son sólo patrimoniales mientras los perjuicios se
miden en vidas humanas, frustración personal, integridad física o psíquica, etc. Pero
no por ello podemos dejar de tomar decisiones.
2. Los trasplantes de órganos
El razonamiento seguido para el caso de la capacidad reproductiva puede apli-
carse a otras áreas controvertidas. Por ejemplo en el caso de la venta de órganos para
trasplantes son muy poco claras las razones para prohibir dichas operaciones.
De hecho, a diferencia de la subrogación materna o el alquiler de vientre, no
existe tercero dañado porque no hay “hijo”. Es un contrato entre dos partes que sufren
entre ellos los costos y benecios de su acuerdo. Prohibir la venta sólo asegura que la
demanda supere la oferta y el “mercado” no se equilibre, lo que resulta en muertes de
personas que carecen, por ejemplo, de riñones.
Lo que se genera es un rol paternalista del sistema legal en el que los supuestos
protegidos terminan peor que antes de la prohibición. En el fondo la justicación para
permitirlo es la misma. Algunos tienen más riñones de lo que necesitan (dos) y otros
menos (ninguno). Ello genera la tendencia que el valor que da al que le sobra el riñón
sea menor que el que le da al que le falta. Las diferencias en los precios de reserva
justamente permiten que la transacción los benecie a ambos. Negar esa posibilidad
reduce los incentivos para que existan riñones disponibles.
(17) CALABRESI, Guido y BOBBITT, Phillip. Tragic choices. The conicts society confronts in the allocati on
of tragically scare resources. W.W. Norton & Company. New York. London.
275
Incluso si la idea es fomentar la solidaridad, permitir la venta bajo un contrato

crea nuevos canales. Una persona con dinero que quiere ayudar a personas con nece-
sidades para tener riñones para trasplante, puede comprarlos y donarlos, posibilidad
que le está vedada hoy.
Cuando uno habla de la prostitución o la pornografía, el análisis no está muy
distante. Las “externalidades morales” a la sociedad pueden ser resueltas fomentando
una mayor tolerancia. Y entre las partes prohibir la contratación es sólo limitar lo que
personas adultas y capaces pueden desear hacer. El negarle carácter contractual a
estos intercambios no es otra cosa que un exceso de paternalismo.
3. La política
¿Pueden los contratos servir como herramienta para disciplinar la política?
¿Podemos mejorar los gobiernos usando contratos? ¿Podemos concesionar el gobierno
mediante contrato en lugar de usar sistemas electorales? ¿Por qué no dejamos de lado
a los García, los Toledo o los Fujimori? ¿Por qué no pensar en un esquema en el que
nos gobierne un equivalente a la Coca-Cola, Microsoft o Sony? ¿Se puede privatizar
mediante contratos al presidente o a los congresistas? Creo no solo que es perfecta-
mente posible, sino que en poco tiempo será una realidad y ya hay indicios que nos
movemos en ese sentido.
La idea es relativamente simple. Usualmente partimos del principio que el
Estado (entendido como gobierno) no es privatizable. Y al no ser privatizable no está
sujeta a la libre contratación y a la autonomía privada. Sobre lo público, se suele decir,
no se contrata.
Pero ello es un error. El Estado no sólo es privatizable, sino que ya está total-
mente privatizado. Los funcionarios (partiendo por el Presidente mismo, los congre-
sistas, los jueces o los ministros) son individuos privados. Tienen su familia, sus ami-
gos y sus propios intereses. Y cuando surge el conicto entre su interés privado y el
interés público suelen preferir el primero.
Ello explica la corrupción, el compadrazgo, los favores y la ineciencia del
Estado. Estamos condenados a elegir privados como gobernantes porque sea quien
sea el candidato no será nunca un “individuo público” porque esos no existen.
Como diría el premio Nobel de Economía James M. Buchanam, se estaría asu-
miendo una visión romántica de la política.
La teoría del Public Choice ha desmiticado esa idea y ha demostrado que los
individuos actúan reaccionando a los incentivos de manera similar cuando actúan en
su esfera privada a cuando actúan como funcionarios públicos, es decir buscan maxi-
mizar sus benecios(18). En otras palabras los incentivos individuales que mueven a
(18) Para una revisión de los principios básicos de la teoría, se puede revisar BUCHANAM. Ob. cit., y
TULLOCK, Gordon. Governement Failure: A Primer in Public Choice . Cato Institute. 2002.
276
los políticos son los mismos que mueven a los comerciantes. Pero los límites y res-
tricciones que enfrentan no son los mismos.
Como bien dice Buchanan, reriéndose a lo que nos ha ayudado a describir la
teoría del Public Choice:
“El romance se ha ido, quizás para no volver nunca. El paraíso socialista
se ha perdido. Los políticos y los burócratas son vistos como personas
comunes y corrientes como todo el resto de nosotros, y la política es vista
como un conjunto de arreglos, un juego si quieren, en el que muchos juga-
dores cuyos muy diversos objetivos interactúan para generar resultados
que podrían no ser ni internamente consistentes ni ecientes bajo cual-
quier estándar”(19).
Por ello la pregunta no es si privatizamos o no. La pregunta es ¿Cómo privati-
zamos para crear los incentivos adecuados? Las elecciones son, por tanto, un sistema
de privatización, sólo que bastante imperfecto. Es mejor usar contratos.
Cuando hemos privatizado empresas públicas, o concesionamos una actividad,
seguimos un sistema de privatización diferente al electoral. En primer lugar estable-
cemos una calicación de los postores.
En segundo lugar negociamos y suscribimos un contrato, con objetivos y metas
establecidas y con pagos por el cumplimiento de dichas metas y penalidades por su
incumplimiento, algo a los que los políticos no están sujetos. ¿Dónde está el contrato
del Presidente por el que asume las obligaciones que debe cumplir y los objetivos a
los que se ha comprometido? Si una empresa concesionaria no cumple con una meta
(por ejemplo entregar las obras en un plazo o conseguir un estándar de calidad deter-
minado) simplemente no se le paga o se le aplica una penalidad. Pero con el Presi-
dente no pasa lo mismo.
En tercer lugar, solemos rechazar entregar concesiones a personas naturales.
Preferimos empresas porque tienen una estructura legal, contable y económica, que
nos asegura un mejor cumplimiento de metas y un control más minucioso. Es más
fácil scalizar a una persona jurídica y ello hace que todo sea más transparente. Y por
ello no es mala idea contratar a un presidente persona jurídica antes que a un presi-
dente persona natural.
En realidad, el quid de la solución es utilizar contratos en los que se alinea el
interés público de la ciudadanía con el interés individual de la empresa que pro-
veerá el bien público “gobierno” tal como lo hacemos con ciertos contratos de con-
cesión en los que el negocio y la rentabilidad del mismo están sujetos al cumplimiento
de ciertas metas de “política pública”.
(19) BUCHANAM. Ob. cit., p. 57. (traducción libre).
277
La actuación correcta de los funcionarios depende de la existencia de incenti-

vos adecuados. John Stuart Mill decía que “La ocina pública perfectamente cons-
tituida es aquella en la que el interés del funcionario es enteramente coincidente con
su deber”(20). Y todo para constatar que eso no se cumple o se cumple en situaciones
muy excepcionales. Mientras los comerciantes tienen como límites la propiedad y la
libertad de contratar de sus contrapartes, los funcionarios públicos enfrentan límites
ambiguos y criterios poco claros para limitar su poder de acción.
Un problema es cómo asegurar la “transitividad” entre la voluntad popular y la
gestión privada en la generación de los bienes públicos, es decir cómo asegurarse que
lo que la empresa proveerá sea lo que los votantes quieren.
Las posibilidades para lograr un esquema que asegure la transitividad pueden
ser muy variadas. Una es votar directamente por empresas. Estas deberán presentar no
promesas electorales, sino un proyecto contrato en que nos dicen qué metas ofrecen
cumplir y cuánto cobrarán por hacerlo: tasa de inación, crecimiento del PBI, reduc-
ción de la mortalidad infantil o del analfabetismo, etc. Y no con palabras de esas que
se las lleva el viento, sino con números que se vuelven parte de sus obligaciones con-
tractuales. Si el elegido no cumple no le pagas.
Otra posibilidad, con un carácter más técnico, es que la elección popular con
votos de los ciudadanos sería no de quién gestiona, sino de quién ja las “Bases de
Licitación”, es decir quién evalúa y determina en base a qué compiten los postores a
gobernar, y velará por el cumplimiento del contrato. La transitividad entre la volun-
tad popular y la producción de los bienes públicos deseados se dará por medio de la
elección de la contraparte contractual, no de la elección de quién ejecuta el contrato
en base a metas precisas y claras. Toda la parte pública del Estado se reduciría a un
órgano como Proinversión mezclado con un organismo regulador (un Osigobierno)
que vele porque se cumplan los compromisos de la empresa gobernante. Bastaría ele-
gir al Directorio de esta entidad (no más de 12 personas), que contratarán a los téc-
nicos que se encargarán de diseñar y ejecutar las licitaciones. Dirán qué metas se
deben cumplir y cuáles son las penalidades y precios a pagarse por el cumplimiento
de metas. Se habría contractualizado al gobierno mismo y lo que hoy son simples pro-
mesas electorales, se convertirían en obligaciones contractuales. Si la empresa gana
la “licitación” su oferta se incorpora al contrato. Si no cumple con su obligación no
se le paga, se le aplican penalidades o se le resuelve el contrato. Los incentivos para
cumplir estarían dados gracias a la magia del Derecho Contractual.
Y miremos algunas de las ventajas. La contabilidad de las empresas permite ras-
trear de mejor manera actos de corrupción o ineciencias en la gestión. Estados nan-
cieros auditados es más claro y explicativo que el simple patrimonio de un político.
(20) MILL, John Stuart. “On Liberty”. En: <http://oll.libertyfund.org/title/233> (generado el 3 de noviembre
del 2010) p. 66.
278
Los accionistas de estas empresas, que quieren obtener utilidades, buscarán

administradores que consigan cumplir las metas de las que depende el pago.
Las empresas estarían sujetas a cumplir sus ofertas publicitarias, y podrán ser
sancionadas por el Indecopi si mintieron, algo que no pasa con los políticos. Si la
empresa ofreció reconstruir el sur luego de un terremoto, habrá infracción a la ley si
no lo hace.
Si el sistema se difunde en varios países, aparecerán empresas prestigiadas espe-
cializadas en administrar gobiernos. La competencia generará mejoras en la gestión
y marcas bastante menos efímeras y más prestigiadas que la de los caudillos o polí-
ticos de turno.
Y para quienes creen que el afán de lucro no es una buena alternativa para guiar
a un gobierno, hay que considerar que ese afán ya existe en los gobernantes y políti-
cos actuales. Y que, por otro lado, ese incentivo de lucrar explica buena parte de los
productos o servicios que las empresas privadas nos ofrecen con calidad muy supe-
rior a los bienes o servicios que nos ofrece el Estado.
4. La congestión de tránsito
¿Cree que podríamos arreglar el kafkiano tráco limeño mediante contratos?
Creo que en relativamente poco seremos testigos de esa solución.
Imagínense una pastura pública y al frente de la pastura una vaca sujetada por
su propietario. El dueño de la vaca debe decidir si la lleva a pastar. Si lo hace, su vaca
come gratis y se engorda. No hay costo y hay benecio. Resultado: lleva a la vaca a
pastar. Pero todos los dueños de vacas hacen lo mismo y llevan todas las vacas que
pueden a pastar gratis.
Por supuesto que ya sabemos lo que pasará: el terreno se llenará de vacas que
consumirán los pastos hasta depredarlos por el sobre pastoreo. Y como el terreno
no es de nadie (o es del Estado, que es lo mismo) no hay quien invierta en regarlo
y resembrarlo. El resultado es el desastre. El uso de la pastura no está regulado
contractualmente.
Cambiemos la gura: privaticemos la pastura. Ahora hay un dueño que sólo
deja entrar a quienes le pagan por pastar, es decir quienes contratan con él. No pondrá
un precio demasiado bajo porque no quiere demasiadas vacas, pero tampoco pondrá
un precio muy alto porque perderá negocio. Ahora el número de vacas es racionado
por el precio, no hay ni demasiadas, ni tan pocas. Y el propietario invierte en regar y
resembrar porque desea que su negocio sea sostenible.
La avenida Abancay, a las 5 y 30 de la tarde, es la pastura sin dueño. Los pro-
pietarios de combis y carros somos como el dueño de la vaca. Si sacamos nuestro
vehículo, usar la calle es gratis y te da un benecio. No hay que contratar con nadie
para usarla. Todos entramos a la misma hora. Y nadie tiene interés (salvo el alcalde
279
antes de las elecciones) de arreglar la calle y administrar el tránsito. La avenida

Abancay es depredada como la pastura.
Moraleja: El mercado no funciona porque no se han creado derechos de pro-
piedad que permitan su funcionamiento y reglas contractuales que permitan asignar
recursos escasos. Si las calles tuvieran dueño, tendríamos que pagar por usarlas y
ellos racionarían su uso con precios, reduciendo la congestión. Los precios subirían
en las horas punta, motivando a la gente a conducir a otras horas o a compartir autos
o a usar más transporte público masivo que ocupa menos espacio y reparte el mismo
costo entre varios.
Claro que el lector se preguntará cómo puede funcionar algo así. Si llenamos
Lima de casetas de peaje habrá más congestión que antes. Pero no es necesario hacer
eso. Actualmente hay sistemas satelitales o mecanismos electrónicos a bajo costo que
nos permiten registrar exactamente por dónde circula un auto. A n de mes nos llega
la factura por las calles que hemos usado. El uso razonable de la calle reduce conges-
tión, accidentes y contaminación. Un esquema contractual se encargará de raciona-
lizar el tráco.
¿Le suena a ciencia cción? No lo es. En Londres. Singapur y Chile se han
implementado versiones limitadas con singular éxito. La propiedad sobre las calles
hace que aparezca un mercado de tránsito que antes no existía. Y las relaciones con-
tractuales de usuarios y titulares de la calle se encargan del resto. Decir que el caos
del tránsito es por mucho mercado, es falso. Mercado no es un sistema sin reglas. Es
todo lo contrario, es un sistema de reglas claras y simples que, como la propiedad o
los contratos, organizan la conducta humana.
¿Difícil de aprobar un sistema así en el Congreso? Hay países que ya lo tienen
en su legislación. Les cito algunos textos:
“Con el n de inducir racionalidad en las decisiones de uso de la infraes-
tructura vial, el Estado procura que los costos asociados a la escasez de
espacio vial se transeran mediante el cobro de tasas a quienes generan la
congestión vehicular”.
Con esa norma se puede cobrar a los conductores por el uso de la calle y así
racionalizar su conducta.
Y veamos esta otra norma:
“El Estado procura que las personas naturales o jurídicas, públicas o pri-
vadas que con motivo de obras o trabajos en las vías intereran el normal
funcionamiento del tránsito asuman un costo equivalente al que generan
sobre el conjunto de la comunidad afectada, durante la realización de tales
trabajos, a través del pago de tasas calculadas en función de las áreas y
tiempos comprometidos”.
280
¿Se imaginan cuántos dolores de cabeza nos ahorraríamos si las personas que
ejecutaron las obras hubieran tenido que pagar por el costo que generaron en conges-
tión, pérdida de tiempo y accidentes? Las obras se hubieran hecho mucho más rápido
y de una manera más eciente y menos invasiva.
¿Qué país del mundo tiene ese tipo de legislación tan moderna? Pues nada más
ni nada menos que el Perú. Acabo de citar la Ley de Transporte y Tránsito Terrestre
aprobada por el Congreso de la República en 1999 (hace ya más 15 años) y que nunca
ha sido puesta en práctica a pesar de que está vigente.
¿Y por qué? Porque los reguladores, que debían crear el marco para que esto
funcionara, siguen creyendo en la regulación convencional, en subir multas que serán
reemplazadas por corrupción a la policía, y se olvidan de la regulación inteligente que
podemos obtener por marcos contractuales bien denidos.
Regulaciones que crean derechos de propiedad, o refuerzan los contratos y
hacen posible que sistemas que creen incentivos adecuados funcionen pueden ser
más efectivas de lo que creemos.
5. El medio ambiente
Hace años que los diarios y noticieros nos hablan de la extinción de las vicuñas.
Víctimas de cazadores furtivos que quieren obtener su lana, su número se reduce sin
que aparezca una solución.
¿Se pueden usar esquemas contractuales para proteger a las especies animales y
vegetales y a nuestro medio ambiente?
Aunque le suene curioso, el problema podría resolverse con contratos de caza o
de explotación de las vicuñas. Y lo mismo podría hacerse con otras especies anima-
les o con recursos de nuestro medioambiente. ¿Pero cómo la existencia de contratos
para cazar o explotar a las vicuñas puede proteger a los animales en peligro de extin-
ción? La siguiente cita responde a esa pregunta:
“La privatización de especies, también conocida como cría silvestre, es la
transferencia de cierta especie o especies animales de propiedad pública
o gubernamental a empresas privadas. Este tipo de privatización esta
basado en la idea de que la fauna es un commodity, que como tal, puede
ser privatizada. No tenemos que preocuparnos del ganado extinguiéndose,
porque su valor como propiedad privada nos anima a cuidarlos y criarlos.
Después de todo, ¿Están las ovejas y los pollos en peligro de extinción?
Este tipo de privatización eleva el turismo y la población de animales, ya
que estos son cuidados de cazadores furtivos e incendios forestales por sus
dueños.
Según el brillante artículo sobre la privatización de especies de Stephen
Weaver: “El Mejor Amigo del Elefante”: “Esta estimado que un cazador
deportivo gasta por lo menos 14 veces la cantidad de dinero que el turista
281
observador (…)” “(…) y aunque el cazador generalmente sí mata algo,

¿cuantos turistas deben de pasar por el mismo animal en orden para igua-
lar la cantidad gastada por el cazador? El cazador preere una apariencia
más natural, lo que signica menos impacto para el hábitat”. Así que la
privatización atrae turistas, y por ende, dinero, lo que signica un enorme
benecio para los países que la ponen en práctica. Los permisos de caza
son un poderoso incentivo para criar y cuidar animales salvajes. Un caza-
dor pagará más de quince mil dólares por un rinoceronte, así que más per-
sonas querrán producirlos. Un propietario privado no dará una gran can-
tidad de permisos de caza para proteger su propiedad, ayudando así a
aumentar su número.
Especies que nunca podrían ser cazadas, o no son lo sucientemente visi-
bles o interesantes para atraer turistas también pueden obtener benecios
de la privatización. Ya que los propietarios protegen a su tierra y anima-
les, otras especies que comparten los mismos hábitats, se benecian con
las mejoras. Por ejemplo, como dice Weaver: “Hábitats óptimos para el
desarrollo de un toro kudu (animal valorado como trofeo de caza) también
apoyan al ratel, animal parecido al tejón, el mandril, la tórtola de Cape y
numerosas otras especies. ‘De este modo, especies que no son valoradas
como trofeos disfrutan de un enorme benecio aliado. Para tratar de pro-
teger su propiedad de cazadores furtivos, el propietario contrata guarda-
bosques y cerca sus tierras. Se ha visto que los propietarios privados tam-
bién controlan incendios forestales mejor que el gobierno’”(21).
Los resultados de estas políticas que usan propiedad privada y contratos para
asignar derechos de caza o derechos de explotación han sido asombrosos. En Zimba-
bue –la mayoría de las especies deseadas incluyendo el 94 por ciento de elands, 64 por
ciento de kudus, 63 por ciento de jirafas, 56 por ciento de guepardos y 53 por ciento
de impalas y antílopes– se encuentra en ranchos comerciales privados. La población
animal de Namibia ha crecido en 80 % desde que se privatizó y se reguló el acceso a
la misma mediante contratos. En Sudáfrica, las manadas de elefantes están creciendo
a tasas de 5 % anual mientras se extinguen en países donde no se les ha privatizado.
En Kenia, la población de elefantes cayó drásticamente de sesenta y cinco a dieci-
nueve mil entre 1979 a 1989, mientras que en Namibia, con derechos de propiedad y
contratos, creció de treinta mil a cuarenta y tres mil en el mismo periodo (22).
La explicación es relativamente simple y se asemeja al caso de la pastura o del
tránsito en la avenida Abancay. La propiedad hace que los costos y benecios de la
conservación de las especies recaigan en los propietarios o dicho en otros términos,
(21) BULLARD, Micaela. ¿Cómo salvamos a las vicuñas? < http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/

prohibido-prohibir/posts/camo-salvamos-a-las-vicunas> publicado el 21 de marzo de 2010.
(22) Ídem.
282
que se internalicen las externalidades. La contratación asigna los animales a usos más
valiosos, incluida la caza, que deja de ser furtiva y se convierte en contractual. Con
ello se ponen en valor los animales y se crean incentivos para conservarlos y darle
sostenibilidad al negocio. El dueño no quiere que se sobre cace por que si los anima-
les se extinguen se acaba el negocio. Solo asignara un número de derechos de caza
que hagan sostenible el recurso. Lo mismo se puede hacer con bosques para explota-
ción maderera, reservas naturales, lagos y ríos o uso de agua. Incluso se puede crear
derechos de propiedad transables sobre cuotas de contaminación.
Recientemente en el Perú aprobamos una Ley de Cuotas de Pesca para ancho-
veta que se basa en la misma combinación propiedad/contratos, de manera que se
asigna un volumen de pesca por barco. Al transferirse el barco se transere el dere-
cho sobre el recurso mediante un mecanismo contractual. Con ello se ha mejorado la
eciencia del recurso haciendo, de paso, sostenible su explotación.
Los contratos de nuevo nos dan soluciones donde la regulación convencional
fracasa.
V. CONCLUSIÓN
La contratación tiene la capacidad de identicar los mejores usos de recursos
de todo tipo. Ayuda a una correcta asignación y uso de lo patrimonial y de lo no
patrimonial.
Y cuando algo presenta ventajas sobre otras alternativas de solución es esperar
que se use cada vez más. El crecimiento de los contratos sobre áreas en las que tradi-
cionalmente se les excluía es y continuará siendo un fenómeno de que seremos testi-
gos, por más que los ejemplos nos suenen a ciencia cción.
Nos espera, por tanto, un futuro más contractual que nuestro presente, como
nuestro presente es más contractual que nuestro pasado. Contratar no solo será cada
vez más fácil, gracias a la reducción de costos de transacción, sino cada vez más
útil. Y con ello esta área se volverá, a no dudarlo, el área más importante de todo el
Derecho.
283
La inoponibilidad como categoría jurídica
de inecacia y su aplicación en la jurisprudencia
René CERVANTES LÓPEZ(*)
I. INTRODUCCIÓN
A treinta años de vigencia del Código Civil resulta ser un momento oportuno
para reexionar sobre la funcionalidad y aplicación de algunas instituciones del Dere-
cho Civil; la importancia de esta reexión radica en que la utilidad de las conclusiones
puede servir válidamente para poder ser aplicadas en las demás ramas del derecho;
nada hay en el mundo del derecho, que escape al Derecho Civil, he allí la importan-
cia de hacer una pausa en el camino y tratar de ver hacia atrás y a nuestro alrededor
sobre cómo venimos aplicando las instituciones del Derecho Civil o Común.
El tema que nos llama la atención al revisar el Código Civil, trata sobre las rela-
ciones jurídicas contractuales pero no desde una perspectiva sobre su constitución o
ejecución, sino sobre su ecacia sobre terceros ajenos al contrato; mucho creo que
nos hemos ocupado sobre la inecacia de los actos jurídicos vista desde su estructura
o cumplimiento (tema por cierto apasionante e inacabable); pero que debido a la pro-
fusa teoría sobre cómo hacer un contrato práctico y ecaz, hemos dejado de lado los
efectos que pudieran surgir para lo demás, es decir, para con nosotros que no inter-
vinimos en el contrato y que por cierto no nos vincula por lo que normalmente no
nos interesa hasta que puede perjudicarnos; ¿cómo el Derecho me protege respecto
de estas situaciones en las que no he intervenido? El Derecho Civil debe decir algo
al respecto.
El problema que nos planteamos está evidentemente abordado en el Código
Civil, aunque muchas veces hemos pasado por ésas normas protectoras sin darnos
cuenta, incluso creo que algunas veces las hemos invocado pero sin reparar sobre su
naturaleza, normalmente bajo el móvil de “hacer justicia”.
Lo que queremos (por lo menos eso pretendo) es revisar y de ser posible pro-
poner una perspectiva adicional sobre cómo interpretar las normas del Código Civil
(*) Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
285
desde el punto de vista de la oponibilidad que generan las relaciones jurídicas a los
terceros y la inoponibibilidad como mecanismo de defensa de estos mismos; no se
trata pues de expurgar la verdadera voluntad de los otorgantes de un contrato ni valo-
rar la seguridad jurídica que pudiera generar la objetividad de las declaraciones, sino
de poder neutralizar los efectos jurídicos del contrato cuando se pretende oponer
dichos derechos a mis derechos.
Para lograr este objetivo, me valdré en esta oportunidad, del estado de la cues-
tión sobre la inecacia y en base a ello trataré de reconstruir las características de la
categoría jurídica materia de estudio y nalmente vericaré un caso sobre cómo se
viene aplicando en la jurisprudencia esta categoría jurídica.
II. LA TEORÍA DE LA INEFICACIA EN EL CÓDIGO CIVIL

El problema de la inecacia en el Código Civil, en particular en el derecho civil
patrimonial, es determinar qué entendemos por “inecacia”. Advierte Marcial Rubio,
citando a Castro y Bravo, que la ecacia del acto jurídico “consiste en la aptitud de
este para producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan” y,
que la inecacia del acto jurídico, al contrario, “será la incapacidad de este para pro-
ducir sus efectos, bien porque ha sido mal constituido, o bien porque ciertas circuns-
tancias exteriores a el impiden tales efectos”(1), señala el citado autor que la inecacia
tiene muy diversas causas, siendo entre las principales que pueden dejar sin efecto un
acto jurídico, se encuentra la nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, revocación,
el mutuo disenso, la caducidad, entre otras; todas ellas tienen en común que si se pre-
sentan en algún momento de la relación jurídica (ya sea en su nacimiento [inecacia
estructural] o en su ejecución [inecacia funcional]), pudiera acarrear que dicho acto
jurídico aborte en sus efectos, dejando sin efecto lo acontecido, muchas veces como
si fuera que el acto jurídico “nunca hubiera existido”. En términos prácticos un acto
jurídico es inecaz, cuando no surte o deja de surtir efectos jurídicos.
Nuestro Código Civil no es claro al manejar este concepto, porque cuando trata
de decirnos que un acto jurídico es inecaz porque no produce sus efectos, preere
decir que nos encontramos frente a un acto jurídico nulo (art. 219) o anulable (art.
166) o inválido (art. 1099), resuelto (art. 1371) o rescindido (art. 1370), inexistente
(art. 1386), caduco (art. 715), revocado (art. 151); otras veces, señala directamente
como inecaz en sentido estricto (art. 161) o “no tiene efectos” (art. 1378)(2); basta
ver por ejemplo el artículo 1135 del Código Civil cuando pretende establecer que en
el conicto de acreedores sobre un mismo bien inmueble, “prevalecerá” el acreedor
(1) RUBIO CORREA, Marcial. La invalidez del acto jurídico. (1990). Lima, PUCP, p. 13.
(2) Resulta pertinente la lectura de la glosa: “Los problemas con la inecacia en el Código Civil”. En: Ac-
tualidad Jurídica, publicado por el Dr. Nelson RAMÍREZ JIMÉNEZ, en el diario ocial El Peruano con
fecha 16 de setiembre del 2014.
286
La inoponibilidad como categoría jurídica de inefcacia
de buena fe cuyo título haya sido primeramente inscrito, aquí prevalecer debe enten-
derse como que el otro acto jurídico resulta “inecaz” para el acreedor preferido.
La ecacia entonces en materia contractual debe ser entendida como cuando
consigo el efecto jurídico práctico que he querido, cuando logro que el derecho que he
obtenido no pueda perderlo, cuando mi derecho vincula no sólo con quién estoy con-
tratando sino que “vincula” también a los demás en el sentido de que nadie pueda sus-
traerse a sus efectos, a que todos respeten el derecho adquirido. Lo contrario, la ine-
cacia, será cuando por alguna razón pierda mi derecho, no logre lo que he querido, no
pueda “vincular” a los demás en el sentido de que respeten mi derecho.
Bajo estas premisas analizaremos la oponibilidad como mecanismo de ecacia
del acto jurídico o contrato celebrado y la inoponibilidad como forma de inecacia
del acto jurídico que se me pretende oponer.
III. LA OPONIBILIDAD E INOPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS

El artículo 1363 del Código Civil regula que: “Los contratos solo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a estos si se
trata de derechos y obligaciones no transmisibles”. Este numeral regula la ecacia
directa que surge de un negocio jurídico; es verdad, que los contratos sólo pueden
obligar (vincular) a quienes lo celebran o a sus herederos; pero los terceros (ajenos
a la relación contractual), ¿no estamos obligados a respetar dicho contrato? (eca-
cia indirecta)(3). En este sentido todo contrato genera oponibilidad a terceros, porque
estos terceros si tienen la necesidad de contratar sobre el bien, tendrán que hacerlo
con el que adquirió el derecho, ello es la oponibilidad del derecho adquirido, no vin-
cula pero si “obliga” a contratar con el adquiriente del derecho. Todo contrato genera
una ola de oponibilidad, pero que indudablemente a todos no puede interesar; mien-
tras no esté interesado en el bien materia de contrato, la ola a pesar que me llega a
mojar, no me va a interesar o ni siquiera me voy a dar cuenta de sus efectos (4). Pero
el problema viene cuando tengo interés sobre el bien, allí tendré que vericar de qué
contrato proviene la ola y no lo voy a poder ignorar porque correré el riesgo de per-
der el derecho en el caso pretenda adquirirlo.
(3) De la Puente y Lavalle, señala: “Son efectos directos aquellos que recaen en las partes del contrato, por ser
el contenido de la relación jurídica creada por este. Los efectos directos dan lugar a que los contratantes
tengan un status, constituido por el ser acreedores o deudores de los derechos u obligaciones contractuales
(…) Son efectos Indirectos del contrato los que surgen por razón de haberse producido los efectos directos,
en el sentido que al haber adquirido las partes sendos status, los demás, terceros, deben reconocerlos y,
en lo que corresponda, respetarlos” (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General.
Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil . Tomo II, PUCP, Lima, 1991, p. 108.
(4) Gonzáles Barrón nos habla de los terceros “indeterminados” como aquellos que no tienen interés directo
sobre la cosa y los terceros “protegidos o cualicados” como aquel que no intervino en el negocio pero
que derivó su derecho de dicho negocio y por su conanza en el registro es protegido (GONZALES BA-
RRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario . Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 918-920).
287
Entonces la regla de todo contrato o acto jurídico es generar oponibilidad; la

excepción va a ser cuando yo pretenda que dicha ola no surta sus efectos, entonces
hablaremos aquí de la inoponibilidad.
La inoponibilidad es cuando me comporto como si fuera que la ola (el derecho)
no existe(5); y no podrá existir para mí por diversas razones dignas de tutela jurídica,
no por cualquier razón; es de observarse en primer término que hasta aquí nos encon-
tramos frente a terceros; esto es, la inoponibilidad es para los terceros ajenos a la rela-
ción contractual.
En segundo lugar, la inoponibilidad se basa, no en un defecto estructural del
acto jurídico o en un supuesto de inecacia de la ejecución del contrato, la inoponibi-
lidad es ajeno a este análisis, de tal forma que un acto jurídico inoponible no lo hace
nulo o anulable por contener algún vicio en su estructura, o rescindible o resoluble
por alguna causa ajena a la estructura del mismo; el acto jurídico es válido y “ecaz
en sentido estricto”, pero inoponible(6).
En tercer lugar, la inoponibilidad es un derecho potestativo(7), esto es, está diri-
gido a que el tercero esté facultado a ejercer tal derecho, a comportarse como si el
acto jurídico no existiera, pero si el beneciado actúa conforme a los efectos que sur-
gen del contrato del cual no es parte, entonces si resulta oponible. El juez no puede
bajo el amparo del iura novit curia aplicar este benecio al tercero en el proceso judi-
cial, dado que corresponde al interés privado del tercero invocar del alguna manera
este benecio (no necesariamente literalmente invocar la inoponibilidad del derecho).
En cuarto lugar, la inoponibilidad interesará normalmente cuando se trate de
actos a título oneroso, porque es allí donde el tercero encontrará su interés al consi-
derarse que puede ser perjudicado al perder el derecho adquirido. En consecuencia,
resultará indemne en los actos a título gratuito.
En quinto lugar, la inoponibilidad de los derechos (actos jurídicos o contratos),
desde el punto de vista de la inecacia en sentido amplio, se sustentará en la teoría de
la conanza, porque se le exigirá un comportamiento de buena fe; esto es, el sujeto
(5) Mientras que Díez-Picazo explica que la oponibilidad signica simplemente la posibilidad de que las
partes funden ecazmente en su propio contrato una pretensión dirigida contra el tercero (DÍEZ-PICASSO,
Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. (1979), Tomo I, Madrid, Ed. Tecnos S.A., p. 268).
(6) El Fallo del Plenario de la Cámara Nacional de Argentina en lo Civil del 2 de octubre del 2001 denió
que “la inoponibilidad consiste en una facultad ajena concedida por ley a una persona, por el hecho de
ser ajena a una actuación perfectamente válida, para que, sin necesidad de impugnarla, pueda actuar en
defensa de sus intereses como si tales actos no se hubieran producido” (cita de RAGEL SÁNCHEZ, Luis
Felipe. La inoponibilidad. Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima Athina, N° 03,
Año 2, (2007), Lima, Grijley, p. 40.
(7) Señala Ragel Sánchez, Luis que: “El tercero no está obligado a ejercitar la inoponibilidad, porque siem-
pre tiene la opción entre la inoponibilidad y la utilizabilidad, que consiste en actuar conforme a la nueva
realidad, es decir, podrá acogerse voluntariamente a los efectos de la oponibilidad (…) No puede ser
acogida por el juez, porque no hay interés público que proteger. (RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob.
cit., p. 41.
288
actúa en la conanza que le brinda las declaraciones de voluntad, desconociendo los

derechos que pretende oponerle. Este punto está en discusión teórica si le es exigi-
ble sólo una buena fe conocimiento o si en algunos casos le es exigible una buena fe
diligencia.
Finalmente, de lograrse la inoponibilidad, esta solo podrá surtir sus efectos al
tercero que lo invoque, solo a él, respecto de los demás terceros será oponible.
IV. LA APLICACIÓN DE LA INOPONIBILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

Nuestro Código Civil regula esta causal de inecacia en varios supuestos lega-
les, algunas veces utilizando dicha nomenclatura de “inoponibilidad” y otras veces
utilizando palabras o frases en dicho sentido.
Pondremos algunos ejemplos, el artículo 194 del Código Civil prescribe que:
“La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados
a quién de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente”;
el artículo 195 al regular: “El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o
a plazo, puede pedir que se declaren inecaces respecto de él los actos gratuitos del
deudor por los que renuncia a derechos o con los que disminuya su patrimonio y per-
judique el cobro del crédito”; artículo 2022 que señala: “Para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es pre-
ciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quién se
opone”.
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado varias veces sobre el tema, especial-
mente en los procesos judiciales sobre conictos de derechos reales sobre un mismo
inmueble; aunque hay que advertir que la rationale no se centra normalmente en pre-
cisar que nos encontramos frente a la categoría jurídica de la oponibilidad-inoponibi-
lidad, tampoco creo que es menester que necesariamente haya una sindéresis al res-
pecto, bastando que en la resolución del caso se desprenda que se trata de un supuesto
de hecho al cual resulta aplicable la citada categoría jurídica, por lo que de ser el caso,
si se hace necesario que se verique el cumplimiento de sus requisitos: que se trate
de un tercero, que se trate de un conicto de derechos reales u obligacionales, que el
derecho del tercero sea a título oneroso y que el tercero actúe de buena fe.
El artículo 2014 del Código Civil del 84 regula el principio de fe pública regis-
tral y cuyo tenor dice: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, man-
tiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públi-
cos. La buena fe del tercero se presume mientras que no se pruebe que conocía de la
inexactitud del registro”.
Es de observarse en primer término que el numeral regula el caso del tercero
registral a quién el titular de un derecho pretende oponerle; repárese del supuesto
289
legal que es necesario que el título del tercero registral supone que sea válido, porque
si es inválido no puede ser protegido por el sistema registral(8). En segundo lugar, la
inoponibilidad se ve reejada cuando el legislador dice “mantendrá su adquisición”,
que es lo mismo decir, que el titular o propietario no podrá oponer su derecho al ter-
cero registral, quién conservará su derecho adquirido(9). En tercer lugar, la inoponibi-
lidad va de la mano siempre con la conducta de buena fe que le es exigible al tercero
registral, aunque el legislador ha considerado que esta buena fe se presume, siendo
entonces carga probatoria del titular del derecho oponente destruir esta buena fe del
adquiriente.
Veremos, un reciente caso en el que la Corte Suprema ha resuelto aplicando este
principio registral, la Cas. N° 3372-2013-Arequipa, de fecha 27 de marzo de 2014,
cuyos hechos fácticos se pueden resumir en lo siguiente:
- Jorge simula un contrato de compraventa a favor de Luis respecto de un
inmueble X;
- Luego, don Luis vende el mismo inmueble a los esposos Antonio y
Zenaida.
- Ante ello, Jorge pide la nulidad de la venta que le hizo a Luis por simula-
ción y pide también la nulidad de la venta que hizo este último a los espo-
sos Antonio y Zenaida por contrario al orden público y las buenas costum-
bres porque –indica– que estos últimos adquirientes tenían conocimiento
de la venta simulada.
(8) Debe notarse claramente aquí que el tercero registral, tiene que ser tercero, valga la redundancia, respecto
de otro contrato o acto jurídico, porque respecto de su propio título o contrato no es tercero, es por ello
que si adolece su título de un defecto estructural es nulo y no puede ser convalidado por el Registro.
(9) Vidal Ramirez señala que: “El acto nulo, pues, no requiere de pronunciamiento judicial. Solo si una de
las partes que lo celebró no acepta su invalidez corresponderá al juez declararla, sin que la sentencia que
reconozca la nulidad tenga un carácter constitutivo, sino meramente declarativo” (VIDAL RAMÍREZ,
Fernando. El acto jurídico en el Código Civil peruano . Cultural Cuzco Editores S.A., Lima, 1989,
p. 407). Por su parte, Taboada Córdova precisa: “Conviene insistir en que mientras el acto nulo nace
muerto y por ende en ningún momento produce ninguno de los efectos jurídicos que tendría que haber
producido, por haber nacido sin vida, …” (TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico.
2da. Ed., Editora Jurídica Grijley, Lima, 2002, p. 91). Finalmente, Torres Vasquez, señala: “El acto nulo
no produce efecto negocial alguno: no constituye, modica o extingue relaciones jurídicas, es decir, no
constituye, transere, modica o extingue derechos reales o de crédito, y no constituye causa eciente
justicativa de las prestaciones que se han podido ejecutar, razón por la que deben restituirse” (TORRES
VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico . (2ª Edición 2001), Lima, Editora Idemsa, p. 705). La posición de
la Corte Suprema se arma en estos conceptos y conviene que los actos jurídicos celebrados en base
a un acto jurídico declarado nulo, per se, también devienen en nulos. Al respecto, De Castro y Bravo
señala: “De modo que la nulidad de un negocio puede originar una reacción en cadena de nulidades; su
caída arrastrará la de titularidades, derechos, nuevos negocios, enajenación y transmisión de derechos,
obligaciones y cargas, en n la de todo aquello que en el negocio tuviera su fundamento, se apoyara en él
o de él se derivase” (DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Editorial Civitas, Madrid,
1997, pp. 477-478).
290
- El juez de primera instancia declaró la nulidad de la primera venta por

simulación; pero declaró infundada la pretensión de nulidad de la segunda
venta aplicando el artículo 2014 del Código Civil invocado por los espo-
sos adquirientes.
- Según lo meritado se desprende que se utilizó el siguiente razonamiento:
Que, al ser el primer contrato nulo, el segundo contrato debería también
ser nulo, porque “los actos jurídicos celebrados en base a un acto jurídico
nulo, también devienen en nulos por efecto reejo” (concepto de “nulidad
arrastre”); sin embargo, el segundo contrato para el juez no sería nulo, por-
que los adquirientes se hallaban amparados por el principio de fe pública
registral al desconocer de la primera venta (buena fe conocimiento).
- La segunda instancia consideró que la segunda venta también era nula,
porque los adquirientes se encontraban en la posibilidad razonable de
poder conocer que quién les vendía no era el verdadero propietario (buena
fe diligencia), ello según las pruebas actuadas.
- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en la citada casación consi-
deró que “los efectos de esa nulidad (del primer contrato) no podían exten-
derse al segundo contrato, pues estos adquirientes se hallaban protegidos
por el principio de buena fe registral”, estableciendo como regla o hol-
ding para el caso la interpretación siguiente: Que a los terceros registra-
les adquirientes, sólo se les exige una buena fe conocimiento porque “los
límites del conocimiento de obligaciones jurídicas anteriores se extienden
a los títulos registrales existentes y no a las operaciones comerciales credi-
ticias realizadas por terceros, pues ello implicaría aumentar los costos de
transacción e imponerle al comprador responsabilidades de difícil cumpli-
miento”, casando la sentencia de vista conrmaron la de primera instancia
que declaró infundada la pretensión de nulidad del segundo contrato.
Respecto a este caso y según lo señalado anteriormente, tenemos varios apuntes:
• Primero, si el demandante hubiera alegado en este caso, que los adquirien-
tes habrían actuado de mala fe porque se habrían confabulado con el ven-
dedor para quitarle su propiedad; entonces, en realidad, aquí nos hubié-
ramos encontrado a un supuesto de nulidad por n ilícito, porque la mala
fe se asimila en este caso al contubernio entre los contratantes (vendedor
y comprador) y respecto de ello de modo alguno pudiera servir la catego-
ría jurídica de la inoponibilidad que se hace valer a través del principio
de fe pública registral, y ello por la razón de que la inoponibilidad supone
la existencia de un acto jurídico válido y además porque nuestro registro
público se caracteriza por no sanear vicios o causas de nulidad (sistema
registral no convalidante), en conclusión no existe protección alguna por
parte del sistema registral frente a actos jurídicos nulos. Decir que el acto
jurídico no es nulo por el principio de fe pública registral, resultaría un
291
error, por su contradicción con el principio de que la nulidad es ipso iure

y no admite convalidación ni subsanación alguna ni aún por el registro.
• Segundo, pero si el actor no arma que los adquirientes se coludieron con
el vendedor para perjudicarlo sino que los adquirientes sabían o conocían
que su vendedor no era el propietario y aun así compraron la propiedad.
Entonces estamos aquí ante un supuesto de inecacia y no de nulidad, por-
que no se está denunciando la falta de algún presupuesto, elemento o requi-
sito del acto jurídico, sino la existencia de una causal de inecacia por el
comportamiento reprochable o de mala fe de los adquirientes. En este caso
los adquirientes no deberían defender la validez del acto jurídico que cele-
braron (que no es discutida) sino la inecacia del derecho del demandante
que se les pretende imponer, utilizando para ello el instrumento jurídico
de la inoponibilidad del derecho que pretende atacarle. Si dicha interpreta-
ción es correcta, entonces encontraremos coherencia en el sistema jurídico;
porque si decimos que el Sistema Registral es no convalidante de vicios,
entonces si un acto jurídico es nulo como podría luego el registro sanear
dicha nulidad, lo nulo es nulo y no admite subsanación según reza la doc-
trina. Por tanto, debe interpretarse que la falta de intervención del verda-
dero propietario en la segunda venta, no constituye un supuesto de nulidad
sino de inecacia y frente al ataque que realiza el verdadero propietario al
propietario adquiriente, no le queda a este último sino que alegar la inopo-
nibilidad del derecho de su oponente. Tan cierto es ello que de la simple
revisión del artículo 219 del Código Civil, no encontramos el supuesto de
nulidad por falta de intervención del verdadero propietario.
• Tercero, pero pudiera darse el caso de que el demandante alegue que el
adquiriente podía saber o conocer que el transferente no era el verda-
dero propietario porque se encontraba en posesión, porque le comunicó
tal hecho verbalmente e incluso mediante carta notarial de que lo que
guraba en el Registro Público era inexacto. En este caso, en estricto, nos
encontraremos frente a un supuesto de falta de buena fe de los terceros
adquirientes, porque se valora que estuvieron en la posibilidad razona-
ble de poderlo saber o conocer, lo que implicaría una actitud diligente por
parte de estos terceros y lo que abría allí ya no sería “mala fe” sino “falta
de buena fe” en su comportamiento. Esta interpretación es descartada en
la casación, pero considero que la exigencia de una conducta razonable de
diligencia por parte de los adquirientes en algunos casos(10), puede resultar
(10) Aquí es pertinente aplicar las reglas de la experiencia. Las reglas o máximas de experiencia son juicios
hipotéticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes, determinantes de conclusio nes razonables
en el orden normal de convivencia que el juez, sin excederse o sobrepasar el principio de aportación de
hecho por las partes, puede utilizar, con la consecuencia de serle aplicable en ú ltima instancia la doctrina
de su inatacabilidad si la aplicación o inferencia es razonable.
292
plenamente aplicable por criterio de justicia; pero, vemos que en la casa-

ción se señala que esta exigencia a los terceros implicaría “aumentar los
costos de transacción e imponerle al comprador responsabilidades de difí-
cil cumplimiento”, tema totalmente discutible pero que por razones de
espacio lo trataremos en otra oportunidad.
V. CONCLUSIONES
La primera, el tema de la inecacia en nuestro Código Civil no está sistemati-
zada y al no estarlo genera confusión entre diversas categorías jurídicas como de nuli-
dad, anulabilidad, rescisión o resolución; aquí es necesario que a través de la doctrina
se logre una interpretación correcta.
En segundo lugar, la protección de los terceros ajenos a la relación jurídica, hace
que nos encontremos frente a la categoría jurídica de la inoponibilidad como causal
de inecacia del acto jurídico. La misma que guarda características especiales que la
diferencias de las otras causales de inecacia como serían la nulidad, la anulabilidad,
la resolución, la rescisión, la revocación y otras.
Finalmente, el comportamiento del tercero ajeno a la relación jurídica que se le
pretende oponer, puede generar la nulidad de su derecho si actúa de mala fe con el
transferente (nalidad ilícita), lo que no puede ser subsanado o convalidado de modo
alguno por el Sistema Registral Peruano que se caracteriza por tratarse de un registro
no convalidante de vicios. Pero si este comportamiento solo alcance a la mala fe de
su propio accionar (adquiere sabiendo que no es el propietario) o de falta de buena fe
(por encontrarse en la posibilidad razonable de saber que el transferente no era el pro-
pietario), debería aplicarse el remedio de la inoponibilidad como supuesto de ineca-
cia que puede invocar el tercero.
293
Índice general
ÍNDICE GENERAL
Presentación .............................................................................................................. 5
PRIMERA PARTE
ACTO JURÍDICO
La posibilidad de una modicación legislativa
Jairo Cieza Mora
I. El error vicio, el error obstativo y el disenso en la doctrina comparada.

Una toma de posición con respecto a la indemnización en caso de anulación
por error ........................................................................................................... 9
II. El error dirimente en la doctrina nacional y la regulación de nuestro Código
Civil ................................................................................................................ 23
III. Sobre la necesidad de indemnizar el daño en caso de producirse la anulación
por error .......................................................................................................... 57
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad

y anulabilidad por incapacidad relativa
La norma más oscura del Código Civil también
cumple treinta años (¿y dice adiós?)
I. Introducción ..................................................................................................... 61
II. Análisis histórico-comparativo ........................................................................ 63
III. Primer problema: La “incapacidad de una de las partes” ................................ 69
IV. Segundo problema: La “invocación en benecio propio” ............................... 75
V. Quinto problema: La “indivisibilidad del objeto del derecho de la obligación
común” ............................................................................................................. 78
VI. Perspectivas de reforma (¿o de derogatoria?) .................................................. 86
297
Índice general
SEGUNDA PARTE
DERECHO DE SUCESIONES
Evaluación crítica y algunas propuestas
I. Libro de Sucesiones del Código Civil ............................................................. 93
TERCERA PARTE
DERECHOS REALES
Problemática en la transmisión inmobiliaria
I. Presentación .................................................................................................... 105

1. El caso J.A. Suter. La propiedad sin posesión ............................................. 105
2. Reexiones y enseñanzas del caso; acerca de la necesidad de abordar
transversalmente los derechos sobre la posesión, la propiedad y el registro,
respecto de bienes........................................................................................ 107
3. La publicidad: necesidad de proteger la apariencia jurídica en materia de
derechos reales ............................................................................................ 109
II. La posesión como apariencia jurídica de un derecho real .............................. 110
III. Los riesgos en la dinámica de los derechos de propiedad .............................. 114
IV. Registro público inmobiliario ......................................................................... 122
V. La posesión y el registro de la propiedad ........................................................ 123
VI. Rol de la posesión frente a la propiedad y el registro. Problemática en la
transmisión inmobiliaria .................................................................................. 126
VII. La posesión del bien, como medio de publicidad, puede desvirtuar la “buena
fe” del adquiriente ............................................................................................ 130
VIII. Conclusiones .................................................................................................... 133
El denominado mejor derecho de propiedad

en oposición a la acción reivindicatoria
I. ¿Cómo se adquiere la propiedad inmueble? .................................................... 135
298
Índice general
Efecto retroactivo de la prescripción

y su ecacia contra el registro
I. Introducción ..................................................................................................... 139

II. Efecto retroactivo de la prescripción ............................................................... 139
III. Prescripción contra el registro ......................................................................... 144
CUARTA PARTE
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
El estado de la cuestión en la experiencia jurídica peruana
I. Introducción ..................................................................................................... 155

II. La protección de la parte débil: Las cláusulas abusivas .................................. 156
III. El rol de la buena fe ......................................................................................... 159
IV. La responsabilidad contractual y extracontractual: ¿unidad o dualidad? ........ 162
V. El daño ............................................................................................................ 166
VI. La causalidad ................................................................................................... 173
VII. El principio de reparación integral del daño .................................................... 177
VIII. Conclusiones .................................................................................................... 181

I. Introducción ..................................................................................................... 185

1. Mora del acreedor. Concepto....................................................................... 185
2. Su tratamiento legislativo ............................................................................ 185
II. Legislación peruana ......................................................................................... 186
1. Los Códigos de 1852 y 1936....................................................................... 186
2. El Código de 1984....................................................................................... 187
III. Derecho Comparado ........................................................................................ 190
299
Índice general
1. Antecedentes europeos y africanos ............................................................ 190

2. Códigos latinoamericanos .......................................................................... 194
IV. Código Civil brasileño ..................................................................................... 195
1. Los Códigos de 1917 y de 2003 ................................................................. 195
2. Condiciones. Culpa del acreedor. Oferta. Deuda exigible ......................... 197
3. Efectos de la mora del acreedor ................................................................. 197
4. Fin de la mora del acreedor ........................................................................ 198
V. Código de Bolivia ............................................................................................ 199
VI. Código de Cuba ............................................................................................... 202
VII. Código de Paraguay ......................................................................................... 202
1. Efectos de la mora del acreedor ................................................................. 203
VIII. Algunos proyectos americanos de reforma ...................................................... 204
1. Colombia (Valencia Zea) ............................................................................. 204
2. Argentina ..................................................................................................... 205
IX. Conclusiones .................................................................................................... 214

¡No estaba muerta, andaba descansando!
I. Presentación del tema ...................................................................................... 217

II. Conceptos previos ............................................................................................ 218
1. El dinero ...................................................................................................... 218
2. El interés ...................................................................................................... 220
3. Los intereses compensatorios y moratorios................................................. 222
4. Compensatorio más moratorio .................................................................... 224
5. La tasa de interés y el Banco Central de Reserva........................................ 226
6. La tasa de interés legal nominal y efectiva.................................................. 229
7. Diferencia numérica entre la tasa de interés nominal y efectiva ................. 232
III. El anatocismo................................................................................................... 234
IV. La Corte Suprema y los nuevos precedentes sobre intereses........................... 239
1. El precedente de la Sala Constitucional y Previsional de la Suprema ........ 239
2. El precedente del Sexto Pleno Casatorio..................................................... 242
V. A manera de conclusión ................................................................................... 243
300
Índice general
Los títulos valores perjudicados y la unicación contractual

del artículo 2112 del Código Civil
I. Los títulos valores perjudicados ...................................................................... 246

II. Resurgimiento de las acciones cambiarias....................................................... 246
III. La acción cambiaria y la acción causal............................................................ 247
IV. Consideraciones en el ámbito de la buena fe cartular y sus consecuencias..... 248
V. Alternativas a considerar en la aplicación del artículo 1233 del Código
Civil ................................................................................................................. 248
VI. Régimen unicado: Propuesta en el Código Civil de 1984 (14/11/84) ........... 249
QUINTA PARTE
DERECHO DE LOS CONTRATOS
(o de por qué no podemos vivir sin ellos)
I. Introducción ..................................................................................................... 253

II. ¿Por qué usamos contratos? ............................................................................ 254
1. ¿Por qué con los contratos las partes ganan y nadie pierde? ....................... 254
2. ¿Y funcionan siempre los contratos?........................................................... 258
III. Los contratos y el desperdicio de recursos ...................................................... 260
IV. Las nuevas fronteras de los contratos .............................................................. 264
1. La familia .................................................................................................... 264
2. Los trasplantes de órganos .......................................................................... 275
3. La política .................................................................................................... 276
4. La congestión de tránsito............................................................................. 279
5. El medio ambiente....................................................................................... 281
V. Conclusión ....................................................................................................... 283
301
Índice general
La inoponibilidad como categoría jurídica de inecacia

y su aplicación en la jurisprudencia
I. Introducción ..................................................................................................... 285

II. La teoría de la inecacia en el Código Civil.................................................... 286
III. La oponibilidad e inoponibilidad de los derechos .......................................... 287
IV. La aplicación de la inoponibilidad en la jurisprudencia ................................. 289
V. Conclusiones .................................................................................................... 293
Índice general ............................................................................................................ 297
302

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DERECHO CIVIL

Luis Moisset de Espanés / Guillermo Lohmann Luca de Tena / Juan Espinoza

Luis Moisset de Espanés / Guillermo Lohmann Luca de Tena / Juan

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

Luis Moisset de Espanés

Y, en lo que respecta al Derecho de los Contratos, se presentan dos inte-

Jairo CIEZA MORA(**) (***)

I. EL ERROR VICIO, EL ERROR OBSTATIVO Y EL DISENSO EN LA

un arrendamiento) y más genéricamente, el error, sobre el contenido o

(5) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 53.

(8) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 54.

(10) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 58.

Sobre el error obstativo y la reserva mental se ha indicado que: “En conclu-

busca auscultar caracteres particulares del negocio en concreto y de las declaraciones

Sobre el error de valoración y de previsión se ha señalado que: “Los primeros

la simulación congurarían casos de ‘discrepancia querida entre declaración y

Sobre la ignorancia se ha indicado que: “La ignorancia requiere, igualmente,

partes sobre el que es su contenido preceptivo, y este acuerdo radica en la identidad

(34) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 370.

La doctrina que vengo siguiendo en cuanto al error sobre la identidad ha indi-

el contrato se celebre en la creencia de que se está concertando un negocio cuando en

(40) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 434.

(42) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 435.

II. EL ERROR DIRIMENTE EN LA DOCTRINA NACIONAL Y LA REGU-

en condiciones distintas. La ignorancia o falta de información conduce a conoci-

(51) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 857.

Aspecto interesante es la posibilidad de generar posibles perjuicios al receptor

(56) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 878.

voluntad y por tanto su ubicación en este lugar es inadecuada”(59). Completamente de

(59) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 883.

Sobre la no esencialidad del error en la declaración se ha señalado que: “El

error en la declaración es un caso de divergencia entre declaración y voluntad, porque la declaración ha

(68) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 887.

(71) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p. 887.

pero en la práctica tiene el inconveniente de afectar con mucha frecuencia a la segu-

(75) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 358.

(77) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 360.

(82) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 362.

(85) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 363.

(87) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 365.

Cuando el error obstativo comprende hipótesis del disenso se ha indicado

(93) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 370.

Las conclusiones sobre disenso y error obstativo de acuerdo a la doctrina que

11 “La mayoría de la doctrina considera que en los casos de error obstativo

(96) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 379.

de la teoría en cuestión se encuentra en el libro que el insigne pensador alemán

(105) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 155.

que ‘[c]omo se pretende proteger al receptor de la declaración con base en la teoría

(110) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 157.

de la declaración si se generó la frustración de una expectativa válida y el error

Sobre el interés contractual negativo se ha señalado que: “Desde que Jhe-

(120) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 30.

Sobre la dimensión psicológica y losóca de las equivocaciones se ha seña-

voluntariamente, pero la pregunta es ¿la hubiera tomado si no estuviera con la Mag-

(127) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 33.

su entendimiento o interpretación. El hecho que la decisión sea tomada en función

(131) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 35.

Sobre las promesas y el compromiso con el promisario se ha señalado que:

Jairo CIEZA MORA() (*)