UNIVERSIDAD NACIONAL DEL LITORAL

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DERECHO ADMINISTRATIVO

Comisión B2

GUÍA DE CLASE TEÓRICA

(G.C.T.)

Prof. Miguel Molinari

(versión adaptada de la G.C.T. efectuada por el Prof. Federico José Lisa)

UNIDAD VII

Los bienes del Estado

1. Dominio Público y dominio privado: distinción y fundamento.

2. Noción conceptual de dominio público. Terminología. Dominio Público y otras
instituciones.
3. Elementos del dominio público: subjetivo, objetivo, teleológico y normativo.
4. Clasificaciones del dominio público.
5. Origen y cesación del dominio público: afectación y desafectación.
6. Régimen y caracteres jurídicos: inalienabilidad e imprescriptibilidad.
7. Tutela o protección del dominio público.
8. Uso del dominio público.
a. Uso común o general. Concepto y caracteres.
b. Uso especial o privativo. Concepto. Caracteres. Clases: el permiso de uso u
ocupación y la concesión de uso.
9. Tutela o protección jurídica del usuario.
10. Dominio público terrestre; aéreo; hídrico y terrestre-hídrico.

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1. Dominio Público y dominio privado: distinción y fundamento

En la Unidad I desarrollamos la noción de Estado y sus elementos o componentes

esenciales.

Manifestamos que el Estado, para el debido cumplimiento de sus funciones, requiere

determinada organización, dispone de personal humano y asimismo precisa de
bienes.

En este sentido, el Estado (como toda persona jurídica) puede ser titular de dominio
sobre distintos bienes, aplicándose -sobre algunos de ellos- un régimen jurídico
especial, típico del Derecho Público.

Hacemos así referencia a distintas clases de bienes del Estado: bienes del dominio
público y bienes del dominio privado.

La noción de dominio público no se encuentra definida legislativamente, sino que la

normativa simplemente señala cuáles son los bienes que integran el dominio público
(la distinción en el CCyCN: Bienes Públicos y Bienes Privados del Estado. Art. 235.-
Bienes pertenecientes al dominio público; Art. 236.- Bienes del dominio privado del
Estado).

2. Noción conceptual de dominio público

“Ciertas cosas corporales manifiestan -por su misma configuración exterior- un

destino especial de servir a la comunidad, al interés público” (MAYER).

Toda vida comunitaria requiere de la presencia de bienes dispuestos para el uso

común de sus integrantes. “Sin medios no hay fines; sin medios públicos no hay
fines públicos”.

Noción:
Apunta al conjunto de bienes (muebles o inmuebles) o derechos u objetos
inmateriales (espacio aéreo, servidumbres públicas, derechos intelectuales) de
propiedad del Estado, afectados al uso público (directo o indirecto) de sus
habitantes, a los que el orden jurídico atribuye tal condición para someterlos a un
régimen sustancialmente diverso del que regula el dominio privado. De acuerdo a lo
estipulado en el artículo 237 del Código Civil y Comercial de la Nación son
inalienables, imprescriptibles e inalienables.

Tienen un destino público directo (ej: calles, plazas. Uso común y aprovechamiento
directo) o indirecto (ej: edificio de un Ministerio, bien utilizado en la prestación de un
servicio público).

Es posible también que un determinado conjunto de bienes integren una

“universalidad pública”, en tanto estuvieran afectados al uso común, tal como
acontece con las bibliotecas o museos públicos.

Diferencia entre uso común (derecho a utilizar un bien dominial en forma directa por
parte de cualquier habitante. Es libre, gratuito e impersonal) y uso especial (derecho
de utilizar el dominio público en forma exclusiva o preferente. Es reglado,
generalmente oneroso, personal y limitado en el tiempo). Diferencia entre Permiso y
Concesión (UNIDAD XIII).

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Problema: la regulación normativa del dominio público ¿le corresponde al legislador
nacional, en el marco del Código Civil y Comercial? ¿Constituyen normas de
Derecho Público? ¿Su regulación queda reservada a la jurisdicción local? ¿Qué
establece el artículo 75 inciso 12 de la CN?

Dominio público y otras instituciones

* DP y servicio público.

* DP y obra pública.

* DP y expropiación.

* DP e instrumento público.

* DP y jurisdicción.

3. Elementos. Clasificación de los bienes del dominio público

Del concepto de dominio público (conjunto de bienes de propiedad del Estado,

afectados por ley al uso directo o indirecto de los habitantes) surgen los cuatro (4)
elementos que permiten su identificación: (i) subjetivo, (ii) objetivo, (iii) teleológico o
finalista y (iv) normativo o legal.

El “quién”, el “qué”, el “para qué” y el “cómo” de la dominialidad

Elemento subjetivo: el titular del bien. ¿Sólo entes estatales con base territorial:
Estado federal, Provincias, Municipios o Comunas? ¿Y lo entes descentralizados?
¿O corresponden al pueblo? ¿Y los entes públicos no estatales?.

La potestad estatal sobre el bien reposa en un derecho de tipo real, en cuanto

implica una relación directa con el bien o la cosa.

Muchos autores señalan que el derecho al uso común del bien dominial configura un
“derecho real administrativo”. Es decir, una propiedad pública (en sentido amplio y
con la característica de la indisponibilidad). Ahora bien, ¿le pertenece al pueblo, que
es representado por el Estado, o al Estado mismo?.

El Estado tiene la obligación de cuidar y conservar los bienes del dominio público.
Por ello, debe llevar el inventario de sus bienes; y en el caso de que fuesen
registrables, inscribirlos en el registro respectivo.

Estos bienes no pueden ser considerados res nullius (cosa de nadie), pues en tal
caso serían susceptibles de apropiación por los medios previstos en el Derecho
Privado.

El Estado puede proceder al desalojo de los bienes del dominio público ocupados de
modo ilegítimo, sin intervención judicial (autotutela declarativa y ejecutiva sobre los
bienes del dominio público: el Estado en ejercicio de función materialmente
administrativa puede utilizar la coacción, mediante el uso de la fuerza pública, sin
intervención judicial), sobre las personas que dificultan o impiden el cumplimiento de
los fines que persigue esta categoría de bienes, con el objeto de proteger tales
bienes.

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Elemento objetivo: El dominio público es un conjunto de bienes (indeterminado
pero determinable en un momento dado).

Bienes del dominio público natural (formado por el conjunto de bienes cuya
existencia física no es el resultado de la obra del hombre, ya que existen como tales
en la naturaleza. El legislador simplemente declara su pertenencia al dominio público
en su sentido natural, teniendo en cuenta que están destinados al uso directo o
indirecto de sus habitantes) y bienes del dominio público artificial (bienes declarados
así por el legislador, pero su creación o existencia depende de un hecho humano
que modifica la naturaleza).
Si bien esta categoría se encuentra integrada sustancialmente por inmuebles,
abarca también a los muebles (en tanto no sea fungibles o consumibles) y objetos
incorporales (espacio aéreo) o derechos susceptibles de tener valor económico
(propiedad intelectual, luego de vencido el plazo de exclusividad garantizado a su
titular primigenio).

Código Civil y Comercial: artículos 235 y 236.

- Mares territoriales. Convenido en 12 millas marinas desde la línea de base según

la Convención de Naciones Unidas sobe el Derecho del Mar de 1982 (ratificada por
Ley N° 24.543). Dominio provincial sobre el mar territorial.

- Aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y playas

marítimas.

- Ríos, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales; lagos y lagunas
navegables; glaciares y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer
usos de interés general (incluyendo aguas subterráneas).

-Islas, excepto que pertenezcan a particulares.

- Espacio aéreo.

- Calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida
para utilidad o comodidad común.

- Documentos oficiales.

- Ruinas y yacimientos arqueológicos.

Existe entonces una multiplicidad de bienes del dominio público que son regulados
no sólo por el Código Civil y Comercial sino también por leyes especiales (ej.
Espacio radioeléctrico. Ley N° 27.078).

Los bienes de los concesionarios de servicios públicos, afectados a la prestación de

éstos, no integran el dominio público, sino que son bienes privados de tales
concesionarios (ellos pueden, sin embargo, quedar sujetos a un régimen jurídico que
participa de los caracteres del dominio público (ej: inembargabilidad), con la finalidad
de mantener su destino específico). El art. 243 del CCyCN (sobre “Bienes afectados
directamente a un servicio público”) establece que “si se trata de los bienes de los
particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder
de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio”.

* Inmuebles: el caso de los bienes adheridos.

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* Muebles: el manuscrito de Molière; etc.

* Los bienes muebles consumibles: medicamentos; municiones; etc.

* Las universalidades de bienes.

* ¿Las nubes?

* ¿Los cadáveres?

* Los meteoritos: el caso “Campo del Cielo”.

* El caso de la propiedad comunitaria de las comunidades indígenas.

Elemento teleológico: finalidad a la que están destinadas los bienes públicos,

afectados al uso directo o indirecto de los habitantes. Es la razón que justifica el
régimen especial al que se encuentran sometidos esos bienes. Uso colectivo.
“Utilidad o comodidad común”, “uso de interés general”.

Elemento normativo o legal: No hay bien público por naturaleza, solamente la ley
puede servir de fundamento para que un bien tenga carácter dominial. Por ello, la
inclusión de un bien en la categoría y régimen del dominio público corresponde
siempre a la ley.

* En la República Argentina ¿quién determina el régimen jurídico de los bienes? ¿El

Congreso o las Legislaturas locales?

Veamos algunas posiciones:

- La doctrina clásica considera que la cuestión referida a la “condición jurídica de las

cosas” es una cuestión “civil” y que por tanto ha sido delegada a la Nación.

- Salomoni: “siendo el dominio público un título de intervención del Estado, él debe

ser regulado por el derecho administrativo y por ende por las provincias, tanto en lo
relativo a la determinación de los bienes que lo integran, como a sus fines y usos,
constituyendo tal regulación una potestad no delegada a la Nación” (SALOMONI,
Jorge, El régimen del dominio público en la República Argentina: un intento de
reconstrucción dogmática, en AeDP 14, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pág. 79).

- Rodrigo Vera: “[e]l Congreso está habilitado para establecer qué bienes son
públicos y privados sólo en cuanto a los artificiales. En cambio, desde el art. 124 CN,
el Congreso no puede regular respecto a los bienes naturales” (VERA, Rodrigo, El
impacto del artículo 124 de la Constitución nacional en la dogmática del dominio
público en la Argentina, RAP N° 363, Buenos Aires, 2008, pág. 121).

- La C.S.J.N. en la causa “Las Mañanitas” (Fallos 332:1704) dispuso que “si bien es
indiscutible que los Estados provinciales han conservado las facultades atinentes a
la determinación de los fines de interés público que justifican la sanción de sus leyes
(artículos 121, 122 y 124 de la Constitución Nacional), y que las restricciones que se
imponen al dominio privado sólo en ese interés general son regidas por el Derecho
Administrativo (artículo 2611 del Código Civil), también lo es que las provincias, bajo
la invocación del ejercicio de esas facultades, no puede alterar la esencia de los
institutos regulados por los códigos de fondo estableciendo exigencias que los
desnaturalizan”.

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- Art. 237, CCyCN (segundo párrafo): “(…) [l]a Constitución Nacional, la legislación
federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o
municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236”.

En este sentido, la potestad de regulación de los bienes estatales corresponde al

Estado federal o provincial, siguiéndose el criterio de propiedad de los bienes.

Este mandato normativo recoge el principio que prevé el artículo 124 de la CN, el
cual señala que “corresponde a las Provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio”. De esta manera, serán federales o provinciales
los bienes según el territorio en el que se encuentren.

Sin perjuicio de ello, la titularidad del dominio sobre el recurso natural no importa en
todos los casos la jurisdicción sobre ellos. Al respecto, se ha determinado -por
ejemplo- que “[l]os ríos y sus cauces son bienes del dominio público,
correspondiendo a las provincias disponer lo concerniente a su uso, sin perjuicio de
la jurisdicción nacional respecto de lo que se relaciona con la navegación
interestadual” (C.S.J.N., Fallos 318:292, 1995).

Entonces, es posible sostener que el titular del dominio y el de la jurisdicción no

siempre coincidan. En este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación sostiene
que “mientras que el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se halla
sometida a la voluntad y acción de una persona, la jurisdicción es la suma de
facultades divisibles en las diferentes materias de gobierno. El dominio se ejerce
sobre las cosas, la jurisdicción sobre las relaciones y las funciones. El dominio lleva
necesariamente a la jurisdicción si nada la limita o excluye, la jurisdicción no lleva
necesariamente al dominio” (P.T.N., Dictámenes 249:528).

4. Clasificaciones del Dominio Público

* Según el titular

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- Importancia de la clasificación:
- por la cuestión de la competencia para afectar y desafectar (si es artificial)
- por la cuestión de la competencia para la regulación del uso

- La cuestión del uso en el CCyCN:

El art. 237 CCyCN: Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce.
Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles.
Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y
locales.

- En cuanto al uso de los bienes en general (no sólo los del dominio público) es
insoslayable citar los artículos 240 y 241 del CCyCN, que también aporta al tema un
cambio de paradigma en relación al tema:

ARTÍCULO 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes.
El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las
Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva.
Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas
en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el
paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.
ARTÍCULO 241.- Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los
derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte
aplicable.

* Según los caracteres físicos e importancia económico y social

- terrestre, hídrico, terrestre-hídrico, glaciar y periglacial, aéreo

* Según la naturaleza misma de los bienes

- Naturales y artificiales

5. Origen y cesación del dominio público: afectación y desafectación

Afectación

* Acto u hecho administrativo por el cual un bien es incorporado al dominio público y

se le aplica el régimen jurídico consecuente. Es decir, el bien es destinado al uso,
utilidad, interés o beneficio general de modo directo o indirecto de los habitantes. En
otros términos, afectar el bien en este contexto supone dedicarlo a esos fines e
integrarlo en el régimen específico respectivo.

En este aspecto es importante distinguir entre los bienes del dominio público natural
y artificial. En el primer caso, la afectación es simplemente por ley (ej: ríos); mientras
que en los segundos, es necesario sumar a la ley el acto administrativo de alcance
particular (ej: calles, plazas).

En rigor, la afectación se refiere siempre a bienes del dominio público artificial, ya

que en los bienes del dominio público natural, su destinación al uso común está
comprendida en cada tipo de bien genéricamente considerado, sin requerirse un
hecho o el dictado de acto administrativo alguno porque el bien ya ha sido

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incorporado al dominio público ministerio legis.

Así, los bienes del dominio público natural, destinados al uso común, no requieren
un hecho o el dictado de un acto administrativo que lo complete o integre, porque el
bien ya ha sido incorporado al dominio público por ley (su propia condición material
importa su afectación).

Requisitos que dan validez a la afectación: (i) el bien pertenece al Estado; (ii) existe
asentimiento de la autoridad (por ley, acto u hecho administrativo); (iii) el bien debe
estar real y efectivamente afectado al uso público; (iv) los habitantes pueden ya
mismo utilizar el bien.

Desafectación

* Noción: “Desafectar un bien significa sustraerlo de su destino al uso público…”

(C.S.J.N., Fallos 335:1822, 2012).

* Acto o hecho de exclusión de un bien del régimen del dominio público y ello debe
hacerse en sentido consecuente y paralelo por los mismos caminos que se trazó
para el proceso de afectación. Es la extinción de la condición de dominio público. La
C.S.J.N. expresó que resulta necesaria “una evidencia absoluta” de la desafectación,
que se manifieste por constancias inequívocas.

La desafectación de un bien natural debe hacerse por medio de ley, salvo

determinadas excepciones (ej: cambio del cauce de un río). Para un bien artificial, el
cambio puede hacerse por leyes, actos y hechos (ej: modificación de traza de un
camino, o el abandono de una expropiación).

La C.S.J.N. también señala que “de ordinario tal determinación corresponde al Poder
Legislativo del Estado, pero se ha considerado que también hay desafectación
cuando en virtud de una declaración del poder administrador o de otro acto suyo
resulta indudable que la cosa ha dejado de servir directamente uso o goce público”
(C.S.J.N., Fallos 335:1822, 2012).

La desafectación no actúa como causa extintiva del dominio, sino simplemente como
modificatoria del régimen jurídico de derecho público que se le aplicaba.

La C.S.J.N. en “Alió” (Fallos 146:288) dispuso que “[l]a propiedad pública termina por
desafectación y tal desafectación produce el efecto general de cambiar la condición
jurídica del bien, que se torna, a partir de ella, enajenable, prescriptible, embargable,
y regido no ya por las disposiciones generales del derecho administrativo relativas a
la policía de los caminos y calles sino por el derecho civil, a cuyo campo el bien ha
ingresado como consecuencia de aquélla”.

6. Régimen y caracteres jurídicos

* El régimen del dominio público como régimen exorbitante

* Los signos de la indisponibilidad: la inalienabilidad y la imprescriptibilidad

* Los caracteres jurídicos en el CCyCN:

Art. 237.- “Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e
imprescriptibles”.

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La inalienabilidad (o indisponibilidad) supone que el Estado no puede vender ni
gravar (ej: hipotecar) tales bienes. Están fuera del comercio.

La imprescriptibilidad apunta a que ningún particular puede adquirir esos bienes por
su posesión y transcurso del tiempo.

Como consecuencia de ambos caracteres, tales bienes no pueden ser embargados.

* C.S.J.N.: “La ley de la Provincia de Santa Fe 11.696, que dispone la

inembargabilidad de los bienes del Estado provincial, de sus entes y empresas, sin
contar con la previa habilitación del Congreso Nacional mediante el art. 19 de la ley
23.982 no fue dictada dentro del marco de atribuciones propias de la Legislatura
local, sino que involucra cuestiones vinculadas al modo en que se cancelarán las
acreencias, que son de la exclusiva legislación del Congreso Nacional” (Fallos
327:887).

7. Tutela o protección del dominio público

* Naturalmente, el régimen jurídico de los bienes del dominio público incide en cómo
se tutela.

* Tres modos: autotutela, heterotutela y protección penal

* La autotutela dominial: la autotutela como “potestad”; condiciones de ejercicio.

“Los bienes en cuestión [calles] constituyeron desde el mismo momento de la fundación del pueblo dominio
público comunal, primero, y constituyen dominio público municipal en la actualidad. De ello deriva que la
actividad administrativa [orden de desocupación] es legítima en tanto y en cuanto por la peculiaridad del
régimen del dominio público (inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad) la Administración misma,
sin necesidad de recurrir a la acción judicial, procede a tutelar la propiedad dominial mediante actos de
imperio en vía administrativa, es decir, directa e inmediatamente por medio de sus propios agentes y sobre
todo mediante la llamada policía dominial (calificada como una autotutela "ad hoc”) que, como se ha dicho,
tiene un contenido bastante amplio y comprende entre otras la actividad dirigida a la tutela de la integridad de
los bienes mediante la represión de cualquier ocupación o modificación de tales bienes. Tratase de la
defensa de oficio de los bienes dominiales que, en nuestra Provincia, al margen de la discusión si tal tutela
debe ser prevista legalmente o no, cuenta con el aval legislativo conforme al artículo 21 de la L.O.M. Nro
2756 (cfe. Marienhoff, op. cit. pág. 271 y sgtes., en especial p. 272)” (C.S.J.P. Santa Fe, causa “Cardema”,
A. y S. T. 91, pàg. 451, del 26.12.1991)

* La heterotutela dominial: acciones petitorias y posesorias

* La protección penal

8. Uso del dominio público

* Uso directo (público) e indirecto

* Nos quedamos con el “uso público” o directo:

a. Uso común o general. Concepto y caracteres

* Libre

* Gratuito

* En condiciones de igualdad

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* Sine die

b. Uso especial o privativo. Concepto.

* Temporal

* Oneroso

* Patrimonial

* Clases: normal y anormal

Modos de adquirir el uso especial: el permiso de uso y la concesión de uso

(UNIDAD XIII).

9. Tutela o protección jurídica del usuario

* Los distintos tipos de usos da lugar a las distintas categorías de usuarios.

10. Dominio Público terrestre; aéreo; hídrico y terrestre-hídrico

Terrestre:
Vías públicas
Cementerios y sepulturas
Edificios y monumentos
Los lugares históricos

Aéreo:
Art. 235, inc. e, CCyCN: "el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas
jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados
internacionales y leyes especiales".
(DOMINIO PRIVADO) Art. 1945, CCyCN: Extensión... El dominio de una cosa
inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su
aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.
Las superficies de "despeje de obstáculos" y las de "vuelo"

Hídrico:
Marítimo
Fluvial
Lacustre
Glaciar y ambiente Periglacial

Al dominio público hídrico se dedica el artículo 235, incisos a, b y c del CCyCN

ARTÍCULO 235.- Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes
pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:

Art. 235, a.: “el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados
internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre
la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se
entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo”;
Art. 235, b.: “las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y
las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que
las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas
normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en

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cada caso”;
Art. 235, c.: “los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces
naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial
y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés
general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular
del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida
de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el
agua, las playas el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que
fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se
entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la
misma manera que los ríos”;

Terrestre-hídrico:
Insular
Art. 235, d., CCyCN: “[l]as islas formadas o que se formen en el mar territorial, la
zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos,
estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que
pertenecen a particulares”.

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