UNIDAD 1

PATRIMONIO ESTATAL

DOMINIO PÚBLICO

Clasificación de los bienes estatales: distinción

La propiedad estatal puede ser pública o privada. Por ello, tradicionalmente se distingue el “dominio
público” del “dominio privado” del Estado. Esta distinción ya la establecía el antiguo Código Civil en
el artículo 2339.

Actualmente, el CCyC ha mantenido esta distinción al señalar en el art 235 cuáles son los bienes
pertenecientes al dominio público del Estado y en el art 236 cuáles pertenecen al dominio privado del
mismo.

¿Qué importancia tiene esta clasificación?

Dominio público y dominio privado presentan un régimen jurídico diferente: mientras que el dominio
público es imprescriptible, inalienable e inenajenable, el dominio privado del Estado, en cambio, está
sujeto a las reglas de la propiedad privada.

Criterio de distinción entre bienes del dominio público y bienes del dominio privado

El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado es el destino o uso
asignado al bien: un bien se considera del dominio público y sometido al régimen pertinente
cuando está afectado al uso “público”.

CONCEPTO Y CARACTERES DEL DOMINIO PÚBLICO

Como primera aproximación debemos decir que el dominio público es un concepto jurídico, cuya
existencia depende del legislador.

Es decir, sin ley que le sirva de fundamento, ningún bien o cosa es de dominio público.

El concepto de dominio público está integrado por 4 elementos:

a. Subjetivo: Alude al titular estatal del dominio público

b. Objetivo: se refiere a qué tipo de bienes o cosas pueden integrar esa categoría
c. Teleológico: apunta al fin con vistas al cual una cosa se incorpora o no al dominio público
d. Normativo: determina cuándo una cosa pertenece efectivamente al dominio público

Para que una cosa se considere integrante del dominio público, deberá reunir todos esos elementos.

¿Qué es entonces el dominio público?

El dominio público es un conjunto de bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a

una entidad estatal, hallándose destinados al uso directo o indirecto de los habitantes.
El viejo artículo 2506, que es el actual artículo 1941, nos define lo que es el dominio: “El dominio
perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y
jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto
hasta que se pruebe lo contrario.”

El tema del dominio público está referido no solamente a inmuebles sino también eventualmente a
algunos bienes muebles.

ELEMENTOS DEL DOMINIO PÚBLICO

1) Subjetivo: refiere a quién es el titular del dominio público. El titular del dominio público es
el Estado (Nacional, Provincial o Municipal) o una entidad estatal (por ejemplo, las
Universidades Nacionales).
2) Objetivo: cuáles son los bienes o cosas que integran el dominio público. El principio es que el
objeto es el mismo que puede tener el derecho de propiedad en el derecho privado, de manera
que todos los bienes que en principio pueden ser objeto de propiedad privada, pueden también
ser de dominio público si reúnen los otros elementos.
3) Teleológico: a qué fin están destinados los bienes del dominio público. Los bienes del
dominio público, como reza el art 235 inc f) deben estar destinados a la utilidad o
comodidad común, sea en forma directa o indirecta (donde este uso se hace a través de un
servicio público). Esto es así porque lo que caracteriza al dominio público no es el uso directo
o indirecto sino la afectación del bien a la utilidad o comodidad común.
4) Normativo: en virtud de qué normas un bien está incorporado al dominio público. Este
elemento es muy importante ya que no hay bienes públicos “por su naturaleza”. El
carácter dominical (el hecho de que un bien sea de dominio público) viene de la ley que le
asigna tal carácter.
Dado que no hay bienes públicos por su naturaleza, sino únicamente por declaración legal, el
acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa es siempre atributivo del carácter
público del bien.
El art 235 del CCyC por ejemplo dice que las aguas del mar territorial son de dominio público,
pero podría no decir lo mismo o aparecer una ley que lo reforme y que pasen al dominio
privado. No hay objeción jurídica a ello, porque no existe norma superior alguna que exija que
tales cosas estén en el dominio público.
El concepto de dominio público supone el sometimiento de los bienes que lo integran a un
régimen de Derecho Público.
¿Quién es competente para asignar carácter público a las cosas?
En cuanto a quién es competente para asignar carácter público a las cosas, se entiende que es
el Congreso Nacional, en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la Constitución,
cuando faculta al Congreso a dictar el Código Civil.
En efecto, dado que determinar cuáles son los bienes del dominio público implica legislar
sobre la naturaleza jurídica de las cosas, aspecto de derecho sustantivo, de fondo, corresponde
entonces a Código Civil, cuando legisla sobre las cosas, distinguir las cosas públicas de las
privadas.
 Si bien es cierto que la determinación de los bienes que han de integrar el dominio público
corresponde a la Nación, ese dominio pertenece a la Nación o a las Provincias, según el
territorio en que se encuentren.

Respecto de los recursos naturales, el art. 124 de la Constitución reconoce el dominio

originario de las provincias.

¿Ley o Acto Administrativo?

En nuestro ordenamiento jurídico, la atribución del carácter público o privado de las cosas es
competencia exclusiva y excluyente de la Nación (art. 75 inc. 12). Esa atribución corresponde al
Congreso y sólo puede ejercerla a través de una ley formal.

La Administración sólo podrá “crear” los bienes que integran el dominio público “artificial”
(calles, plazas, caminos, cementerios, bibliotecas, edificios, etc.) pero la condición jurídica de esos
bienes creados no deriva de acto administrativo alguno, sino de la ley: del art 235 inciso f. Por ello,
no hay que confundir afectación del bien al uso público con la atribución del carácter público o
privado de los bienes.

Sólo la ley nacional es el medio jurídico idóneo para establecer qué cosas son públicas y cuáles
privadas. A nivel nacional, la afectación puede hacerla el PEN por acto administrativo; en las
provincias puede realizarla la autoridad respectiva que corresponda.

CARACTERES JURÍDICOS DEL DOMINIO PÚBLICO

Los caracteres jurídicos son los que configuran el régimen especial del dominio público; a diferencia
de los bienes privados del Estado que están sometidos al régimen normal de derecho privado.

Con respecto a los bienes sujetos al dominio público, éstos están regulados por normas del derecho
público. Es decir, entre los particulares y el Estado hay una relación de subordinación: los particulares
deben subordinarse a las normas de derecho público. En cambio, en las normas que regulan los bienes
privados, hay normas de coordinación donde todos, al menos en principio, están en pie de igualdad.

Antiguamente, con la vigencia del Código de Vélez, estos caracteres no estaban explícitos en la
normativa, pero surgían del articulado referente a los bienes del dominio público.

Actualmente, el artículo 237 es claro y conciso enumerando los caracteres de los bienes del
dominio público:

“Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles.”

De este modo podemos decir que los caracteres del dominio público del Estado son 3:

1) Imprescriptibles: Los bienes del dominio público no son susceptibles de incorporarse al

dominio de los particulares mediante el instituto de la prescripción adquisitiva, porque no se
puede prescribir el dominio de cosas que no están en el comercio.

2) Inenajenables:
 3) Inalienables o Inembargables: en verdad una expresión es comprensiva de la otra, porque la
inalienabilidad supone como consecuencia que los bienes del dominio público son: a)
inembargables b) inhipotecables c) inejecutables judicialmente d) no procede tampoco la
acción de reivindicación.

CLASIFICACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

Según el origen o formación de la cosa:

1) Naturales: son los que están dados por la naturaleza, sin la intervención de la mano del
hombre (mares, ríos, islas, etc.).

2) Artificiales: son aquellos que han sido creados, construidos u organizados por la mano del
hombre (un camino, un cementerio, etc.).

Esta distinción que en principio pareciera no ser de trascendencia jurídica, tiene importantes
consecuencias en cuanto a la afectación, pues ella es distinta en el caso del bien natural y del bien
artificial.

Con respecto a los bienes de dominio público naturales, muchos autores entienden que por el sólo
hecho de declararlos así el Código, ya están afectados al dominio público, pero no así los artificiales
que tienen que ser creados primero y después afectados al dominio público.

Según la jurisdicción (regulación del uso de los bienes del dominio público)

1) Nacional:

2) Provincial:

3) Municipal:

¿QUÉ BIENES PERTENECEN AL DOMINIO PÚBLICO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL?

La enumeración nos las da el artículo 235 del CCyC:

Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo
dispuesto por leyes especiales:

a) El mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y
la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; Este
artículo define específicamente qué se entiende por “mar territorial”, cosa que no hacía el Código de
Civil de Vélez.
b) Las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;

c) Los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas
y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas
crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente,
delimitado de la misma manera que los ríos; Este artículo agrega los glaciares y el ambiente
periglacial.

d) Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la
plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas
navegables, excepto las que pertenecen a particulares;

e) El espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina,

de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; esto no estaba en el Código
viejo, el CCyC ha querido establecer que el espacio aéreo también es del dominio público.

f) Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común: este inciso es particular porque todos los que viene describiendo el
código son bienes de dominio público natural, éste es el primer bien público artificial, Es una
enumeración simplemente enunciativa: cualquier construcción que esté destinada a la utilidad o
comodidad común va a ser del dominio público

g) Los documentos oficiales del Estado: es el ejemplo de cosas muebles que están afectadas al
dominio público del Estado.

h) Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos:

RELACIÓN QUE TIENEN LOS PARTICULARES CON LOS BIENES DEL DOMINIO
PÚBLICO

El art 237 del CCyC nos lo demarca:

Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce. Los bienes públicos del Estado son
inenajenables, inembargables e imprescriptibles.

Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales.

La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter

nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.
Los particulares tienen un derecho al uso y goce de los bienes del Estado, pero conforme a las
disposiciones que los regule. No quiere decir que sean de uso gratuito.

CARACTERES

El art 237 recoge todo lo que había establecido la doctrina y la jurisprudencia respecto a los caracteres
de los bienes públicos del Estado:

1) Inenajenables

2) Inembargables

3) Imprescriptibles:

Hay que advertir que el dominio público no es una creación de la naturaleza.

Lo que es una creación de la naturaleza es el bien en sí (el río, la isla, la laguna, etc.) pero la
determinación de un bien como del dominio público, es una creación jurídica: la determina el
legislador. Si no existiera la norma del art 235 del CCyC, no serían de dominio público. La
determinación de que un bien es de dominio público la hace el legislador.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA DETERMINACIÓN DE UN BIEN COMO PÚBLICO

Algunos autores dicen que como los menciona el CCyC, es de naturaleza civil; para otros autores,
como Marienhoff, lo único que hace el CCyC es establecer una diferencia entre bienes públicos y
bienes privados, pero toda la legislación que se aplica a los bienes públicos es de derecho público.

COSAS MUEBLES DEL DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO

El dominio público también se extiende sobre muebles. Un ejemplo de esto es el expuesto por el
art 235: los documentos públicos del Estado.

En el antiguo código estaba el artículo 2415 –hoy desaparecido- que hablaba sobre la posesión: No se
puede alegar posesión sobre los bienes públicos del Estado.

Asimismo la doctrina enuncia otros ejemplos: las armas de fuego de las Fuerzas Armadas; los móviles
que usan las FF.AA. (rodados, aeronaves, navíos); los libros de una Biblioteca Pública; las
colecciones de los museos; etc.

Los bienes públicos del Estado no pueden venderse, porque están fuera del Comercio (y, como indica
el art 237, son inenajenables). Esto es coherente con la definición que da el art 234 respecto de qué
bienes están fuera del comercio.

Bienes fuera del comercio. Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente
prohibida:

a) por la ley;
b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones.

¿QUÉ SIGNIFICA QUE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO SON

“IMPRESCRIPTIBLES”?

Se refiere a la prescripción adquisitiva. El art 2536 expresamente dispone que: “La prescripción puede
ser invocada en todos los casos, con excepción de los supuestos previstos por la ley.” ¿Cuál es una
excepción entonces a la invocación de la prescripción? La que da el art 237: los bienes del dominio
público son imprescriptibles.

AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN DE BIENES AL DOMINIO PÚBLICO: Competencia,

Forma y Requisitos.

AFECTACIÓN DE BIENES AL DOMINIO PÚBLICO

Concepto de Afectación

La afectación consiste en el acto o hecho del Estado que tiene por finalidad destinar un bien o una
cosa al uso y goce común de los habitantes, es decir que de esa manera, adquiere la condición
jurídica típica de bien del dominio público.

La afectación es un hecho o acto del Estado en cuya virtud un bien queda incorporado al dominio
público, esto es, al uso y goce de la comunidad.

Por ejemplo, el artículo 235 es una afectación concreta de los bienes que enumera el artículo al
dominio público por vía de una ley: esto es, una manifestación de voluntad del legislador
nacional, que le atribuye carácter público a los bienes que enumera.

¿Qué naturaleza Jurídica tiene el acto de afectación?

La mayoría de los autores entienden que si bien la afectación es un acto de voluntad que hace la
Administración Pública, no es un acto administrativo.

Esto es así porque no determina relaciones entre el administrado y la administración, sino que crea
una situación de la que después resultan relaciones.

AFECTACIÓN DE LOS BIENES NATURALES AL DOMINIO PÚBLICO Y AFECTACIÓN

DE LOS BIENES ARTIFICIALES

En rigor, la afectación se refiere siempre a bienes del dominio público artificial ya que en los bienes
del dominio público natural, su destinación al uso común está comprendida en cada tipo de bien
genéricamente considerado (v.gr., ríos, lagos navegables, mar territorial, etc.), y no se requiere un
hecho o el dictado de acto administrativo alguno porque el bien ya ha sido incorporado al dominio
público ministerio legis (es decir, por vía del art 235 ya son parte del dominio público).

En el caso de los bienes artificiales, además de la calificación que hace la ley nacional atribuyéndoles
carácter público en el art 235 inciso f, debe haber un acto específico de afectación mediante el cual
se destine esa cosa creada a la utilidad o comodidad común.
 a) Bienes Naturales: La afectación de los bienes naturales surge de la ley, la atribución del
carácter público es una afectación automática. Es decir, en el caso de los bienes naturales, la
ubicación dentro del dominio público que hace la ley implica su afectación de pleno derecho.
Surge, en la actualidad, del artículo 235 del CCyC.

b) Bienes Artificiales: El tema se complejiza un poco con los bienes artificiales. Los bienes
artificiales pueden ser creados por la Nación, las Provincias o los Municipios. Sin embargo, la
atribución del carácter público de los bienes artificiales del Estado la realiza el art 235 inciso f
del CCyC, es decir, la ley nacional.
Si no existiera ese inciso que dice que las obras públicas destinadas al uso común son bienes
del dominio público, por cada obra que se haga habría que hacer una atribución de carácter
público concreta. Pero al estar incorporado, el ente que la crea sólo debe enunciar que el
bien va a estar destinado al uso público; es decir, sólo debe decir que afecta ese bien
artificial al uso público, y por ende quedará sometido al régimen dominical.

Entonces, en resumen:

a) En los bienes naturales, la afectación se produce ipso iure por la atribución de carácter
público que hace el Congreso Nacional mediante ley (mediante el art. 235 del CCyC).

b) En los bienes artificiales, además de la calificación que hace la ley nacional (el art. 235
inc f del CCyC), de la cual deriva su condición jurídica, es necesario un acto de
afectación al uso público por parte de la Administración.
Es decir, si bien ya tenemos el inciso f en el art 235 donde incluye a las obras públicas para
uso común como bienes del dominio público, la creación del bien depende no sólo de la
Nación sino también de los Municipios y las Provincias, que son las que deben decir que tal
obra será de uso común para que opere el inciso f y pasen a ser del dominio público.

¿QUÉ ES LO QUE CAMBIA CON LA AFECTACIÓN?

En realidad con la afectación no cambia el sentido de los bienes (la naturaleza del bien en sí), sino que
lo que cambia es su condición jurídica.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA AFECTACIÓN

1) Asentimiento expreso o implícito de la autoridad administrativa competente: el asentimiento

puede ser expreso por ley o acto administrativo; o bien implícito por un hecho –sería un caso
de asentimiento implícito, por ejemplo, cuando se construye una calle, se la termina, se quitan
las barreras que obstruían el tránsito y se la deja librada al uso público.

2) ¿Título traslativo de dominio? Algunos autores opinan que el segundo requisito para que la
afectación sea válida, el bien que se afecta debe estar ya en poder del Estado por un título
traslativo de dominio. Puede ser un título jurídico de derecho público, por ejemplo
expropiación, o de derecho privado, por ejemplo compraventa, donación, cesión, etc.
Otros opinan que no hace falta que el Estado lo tenga, porque lo que es de dominio público no
necesita ser justificado por título.
 3) El bien debe librarse al uso público en forma actual y efectiva: es decir, debe ser puesto en
uso, en función.
a) “Actual”: se niega la posibilidad de una afectación futura o potencial. La mera adquisición
de un inmueble y la declaración de que allí se va a realizar una obra que va a estar afectada
al uso público no implicará afectación de ese inmueble al uso público; es todavía un bien
privado del Estado.
b) “Efectiva”: debe estar puesto en forma tal que los habitantes puedan usar ya mismo del
bien.

DOMINIO PÚBLICO ARTIFICIAL

La obra la puede hacer la Nación, la Provincia o los Municipios; para que la afectación sea efectiva,
debe satisfacer una necesidad de interés público.

En el caso de un bien del dominio público artificial, la afectación puede provenir del Congreso
Nacional, de las legislaturas provinciales o de los órganos municipales, de acuerdo al ente creador de
la obra pública.

DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO: EFECTOS

La desafectación implica la extinción de la condición jurídica del dominio público, la cual se

produce cuando por hechos de la naturaleza (v.gr., cambio del cauce de un río) o por hechos o actos
administrativos (v.gr., supresión de una calle), el respectivo bien deja de destinarse al uso común.

En la desafectación se busca sustraer el bien del dominio público para que éste pase a ser del
dominio privado. Puede ser para que pase al dominio privado del Estado o de los particulares
dependiendo de la clase de bien que sea.

El efecto jurídico de la desafectación entonces es que un bien que era parte del dominio público
del Estado, pasa a ser del dominio privado (sea del Estado o de particulares).

La desafectación no es una causa extintiva del dominio, sino que lo que sucede es que cambia la
condición jurídica: la única excepción es cuando se desafecta un cauce abandonado de un río éste
pasa al dominio de los propietarios ribereños.

Cuando se desafecta un bien, pierde todos los caracteres del art 237: pasa a ser enajenable,
prescriptible y embargable. Es decir, pasa a estar en el comercio.

FORMAS DE DESAFECTACIÓN

Genéricamente, la desafectación puede ser:

1) Por ley

2) Por un acto administrativo

3) Por un hecho
DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS NATURALES

1) Por ley: los bienes del dominio público natural son susceptibles de desclasificación por la ley
al establecer que determinados bienes genéricos han perdido su condición jurídica de bienes
del dominio público, con lo que pueden pertenecer tanto al dominio privado del Estado como
al de los particulares, si el Estado decidiera transferir su titularidad, al no estar alcanzados por
la regla de la inalienabilidad. Esto sucedería por ejemplo en el caso de que se reforme el
artículo 235 y pase alguno de los bienes naturales a ser de dominio privado del Estado.

2) Por un hecho:
a) De la naturaleza: los bienes públicos naturales pueden desafectarse por un hecho de la
naturaleza. Por ejemplo, el cambio de curso de un río determina la desafectación del
antiguo cauce, que pasa a ser del dominio privado.
b) Del hombre: La destrucción de una biblioteca pública por los bomberos, etc.

Con respecto a la desafectación hay que distinguir (sobre todo en torno a los bienes naturales) aquella
desafectación donde se mantiene la individualidad del bien, de aquella desafectación que se produce
precisamente por transformación del bien:

- La desafectación que deja subsistente la individualidad del bien es simplemente un cambio

jurídico, pero su naturaleza física no cambia. El cambio físico en un bien natural por ejemplo
es cuando se seca un río.

DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES ARTIFICIALES

1) Por ley
2) Por un acto administrativo
3) Por un hecho

Entre las causales de desafectación de los bienes públicos construidos para utilidad o comodidad
común (art 235 inciso f) además de las enunciadas para los bienes del dominio público natural, hay
que incluir una causal que reviste carácter principal en esta clase de bienes: la desafectación que
dispone el cambio de destino del bien efectuada por la autoridad administrativa.

Esto acontece -generalmente- en materia de urbanismo e infraestructuras, cuando se decide, por

ejemplo, la supresión de una calle o una plaza pública, un puente, el traslado de un cementerio
público, etc.

Este tipo de desafectación puede producirse en forma expresa o tácita (v.gr., el cierre definitivo de una
vía pública) a condición de que sea dispuesta por la autoridad administrativa competente que, en
principio, es local o provincial (art. 121 , CN).

La respectiva desafectación puede tener como fuente tanto un hecho como un acto
administrativo.

Caso Ledesma S.A. c/ Provincia de Jujuy

El caso es del Superior Tribunal de Jujuy y es del 11/03/1985.

La particularidad del caso radicó en que el mismo se originó antes del año 1968 (cuando regía el
Código Civil original, antes de la reforma de la ley 17.711) y los jueces debieron decidir qué ley
aplicaban.

Las cuestiones a dirimir giraban en torno al art 2340 (que establecía qué bienes eran del dominio
público) en su redacción original, y el art 2350 que establecía de quiénes eran las aguas vertientes o
manantiales.

El art 2340 en su redacción original decía que eran del dominio público “los ríos y sus cauces, y todas
las aguas que corren por sus cauces naturales”.

La reforma de la ley 17.711 implicó que el artículo quedase así: “son de dominio público…los ríos y
cauces y todas las aguas que corren por sus cauces naturales, y aguas que tengan aptitud o
adquieran aptitud para hacer uso de interés general, incluyendo aguas subterráneas”.

La cuestión litigiosa surgía por lo siguiente: la empresa Ledesma era propietaria de unas tierras en “El
Tajamar” donde surgían aguas de vertiente y las tenía como propias; la provincia de Jujuy cuando el
Código cambia, entiende que esas aguas son del dominio público y, por lo tanto sus usuarios se
encontraban obligados al pago de un canon por tales aguas.

El art 2350 en su redacción original decía: “las vertientes que nacen y mueren en una misma heredad
pertenecen en propiedad al dueño de la heredad”; y el 2637 decía que “las aguas que broten en
terrenos privados pertenecen a sus dueños…si fuesen el principal alimento de un río o necesarios
para un pueblo, están sujetos a expropiación por causa de utilidad pública”.

El 2637 en su redacción después de la reforma de la ley 17.711 decía: “las aguas que broten en
terrenos privados pertenecen a sus dueños…cuando constituyen un curso de agua natural,
pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados”. Con base en esta reforma, la provincia
pretendía cobrarle un canon. Ese artículo hoy es el 239.

Argumento de la Empresa Ledesma: Las aguas de El Tajamar nacen y mueren en predios que son
propiedad de Ledesma, por lo que no puede caber duda que, a tenor de lo legislado en el art. 2350,
tales aguas son del dominio privado de Ledesma.

Asimismo la empresa sostiene el principio de irretroactividad de la ley. Con tal argumento se enfatiza
que las disposiciones ordenadas por la reforma de la ley 17.711 no pueden alterar derechos adquiridos
o constituidos con anterioridad a ella.

La empresa actora sostiene que El Tajamar era de su propiedad y la reforma de 1968 -que alteró la
letra del art. 2637- no puede cambiar esa situación sin vulnerar garantías constitucionales.

La inconstitucionalidad radicaría en lo siguiente: la nueva letra del art. 2637 establece que pertenecen
al dominio público las aguas que -aun naciendo en terrenos de particulares- constituyan cauces
naturales. De esta suerte El Tajamar que era antes de la reforma de Ledesma, ha dejado de serlo,
puesto que al discurrir por cauces naturales, queda comprendido en la nueva disposición.
 Para Ledesma no es este el camino adecuado para cambiar la naturaleza jurídica de los bienes -sobre
todo cuando sobre ellos se han constituido derechos adquiridos- sino que se debió recurrir a la
expropiación por causa de utilidad pública.

Argumento del Estado: En sustancia, el Estado sostiene que las aguas de las vertientes de El Tajamar
son del dominio público, porque corren por "cauces naturales" y quedan, por tanto, descriptas por la
letra del art. 2340, inc. 3 del Cód. Civil. Y esta calificación de bienes públicos, por el hecho de correr
por cauces naturales, era una calificación que ya existía con anterioridad a la reforma, de suerte que
las aguas en cuestión fueron siempre -de acuerdo con esta interpretación- del dominio público y nunca
pertenecieron a Ledesma, S. A.

¿Qué dicen los jueces?

La parte final del art 2637 nos da la condición jurídica de estas aguas: el art 2637 en su redacción
original no establecía que las aguas de vertiente fueran del dominio público por el solo hecho de
correr por su cauce natural; el art 2637 posterior a la reforma de la ley 17.711 sí establece
puntualmente que las aguas de vertiente pertenecen al dominio público por el solo hecho de correr
por su cauce natural.

Con esa modificación, dicen los jueces, hubo un cambio de condición jurídica, pero tal cambio de
condición jurídica, no puede afectar derechos adquiridos. Porque la modificación al art 2637 no es
una simple restricción al dominio de los particulares, sino un cambio de condición jurídica.

Textualmente dijeron: Resulta obvio que la interpretación mayoritaria del art. 2637 del Cód. Civil,
anterior a la reforma de la ley 17.711, desechaba la posibilidad de que las aguas de una vertiente o
manantial fuesen del domino público por el hecho de correr por cauces naturales.

Ello está ahora expresamente previsto en la norma reformada, pero tal modificación del derecho
objetivo no puede afectar -por una sola declaración legislativa el derecho de propiedad de quienes
eran titulares de esas aguas a la luz de la legislación anterior.

No podemos aceptar que la modificación de la condición jurídica de las aguas que antes
pertenecían al dominio privado, pasen al dominio público, si este acto no es precedido por la
correspondiente indemnización. Lo contrario importaría consagrar la confiscación de bienes,
expresamente prohibida por la Constitución Nacional. Y esto será así, hasta tanto se reforme nuestra
Carta Magna, de conformidad con el procedimiento por ella estatuido.

TUTELA DEL DOMINIO PÚBLICO

Es un derecho-deber del Estado el velar por la conservación del dominio público. Ese deber de
protección del dominio público es inexcusable pues todas las normas que regulan la actuación de la
Administración Pública en su relación con el dominio público están establecidas en interés público.

La protección se logra por dos vías alternativas: la administrativa y la judicial.

Mediante estos mecanismos de tutela, se busca proteger no sólo la estructura física, sino también
el status jurídico del bien.
Puede valerse de la autotutela (vía administrativa) que efectiviza motu proprio, es decir, directamente
por medidas de policía o bien recurrir a la tutela judicial por los remedios ordinarios.

Aquí el Estado tutela, por un lado el elemento objetivo, salvaguardando que el bien se encuentre en
condiciones de ser utilizado sin riesgos o su integridad material, y por el otro, el elemento teleológico,
al garantizar que se cumpla el destino adecuado y efectivo del bien, removiendo aquellos hechos o
actos que pudieran perturbarlo.

Tutela administrativa o “autotutela”

Las reglas de la tutela del dominio público forman parte de la policía de la cosa pública. Como
dijimos, el ámbito de la tutela del dominio público tiende a proteger la estructura física del bien y su
status jurídico.

La autotutela es la facultad que tiene la propia Administración de proceder a la protección de los

bienes públicos por sí misma frente a cualquier avance indebido de particulares contra bienes del
dominio público.

Que la Administración actúe por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye un privilegio
en favor de la misma expresamente conferido por la ley. Para que éste privilegio sea operativo (es
decir, para que la Administración pueda actuar legítimamente por sí misma en defensa del bien del
dominio público) el carácter público del bien debe ser indubitable.

La actividad de policía y tutela directa por vía administrativa que se manifiesta a través de la
autotutela, determinan que ésta sólo procede cuando se trata de bienes dominicales stricto sensu,
pero no a los bienes del dominio privado del Estado.

Tutela Judicial

La opción entre la autotutela y las acciones judiciales no depende de principio alguno, sino
exclusivamente de la discrecionalidad administrativa; es decir, de la valoración de las circunstancias.

Sin embargo, hay casos (que veremos más abajo) donde la Administración no tiene esta
posibilidad de optar por las vías, sino que debe recurrir necesariamente al órgano judicial.

¿Qué acciones Judiciales tiene la administración?

a) Petitorias
b) Posesorias: sólo proceden a favor del Estado, no en contra (no se puede alegar posesión útil de
particulares sobre bienes del dominio público).

Estas acciones en principio solo proceden en contra de los particulares. La opción, en aquellos casos
en que puede optar entre la vía administrativa y la judicial, depende de la discrecionalidad
administrativa.

¿Cuándo debe necesariamente la Administración acudir al órgano judicial para proteger los bienes
del dominio público?

Se debe recurrir al órgano judicial cuando:

 a) El carácter público del bien no es indubitable.
b) El acto administrativo carezca de ejecutoriedad propia (por ejemplo, para ejecutar multas).
c) Represión de delitos del Derecho Penal.

Se puede pedir el cese, la retribución o la reparación pecuniaria (por la vía judicial).

Los administrados en general carecen de acción para tutelar los bienes del dominio público. No
obstante ello, veremos a continuación que, en algunos casos, a ciertos usuarios se les reconoce el
derecho a efectuar acciones contra terceros respecto al uso del bien de dominio público, pero no de los
bienes en sí, es el caso de los permisionarios o concesionarios.

Tutela de los Usuarios del Dominio Público

Aquí tendrá relevancia la índole del uso del que se trate (común o especial).

a) Uso común: debemos distinguir si la tutela se dirige contra actos del Estado o de los
particulares:
1) Contra actos del Estado: En el caso del uso común, los usuarios, contra los hechos o actos
del Estado, sólo tendrán ciertos recursos administrativos internos, pero no tendrán ninguna
acción contra el Estado.
2) Contra actos de los particulares: tendrán recursos internos (administrativos) para que la
autoridad haga cesar efectos, o acciones judiciales para que se condene al autor del hecho
por los daños. (Por ejemplo, un frentista o ribereño que tenga una propiedad colindante con
el dominio público, acciona judicialmente contra un particular que imposibilita el tránsito o
libre uso del dominio público, con el objeto de lograr el cese del acto perturbador, a fin de
que se restablezca el libre uso de ella).

b) Uso Especial: En el caso de usos especiales (permisionarios y concesionarios), hay que

distinguir:

1) El permisionario:
a) Contra actos del Estado: el permisionario va a tener una acción contra el Estado por
daños y perjuicios, pero no en los casos donde se revoque el permiso, aunque el
Estado no puede interferir ilegítimamente en el goce.
b) Contra actos de particulares: tiene recursos internos ante la administración, acciones
por daños y perjuicios y acciones posesorias contra los terceros.

2) El concesionario:
a) Contra actos del Estado: tiene recursos administrativos internos; acciones
petitorias o posesorias; resarcimiento de daños.
b) Contra actos de particulares: Contra los terceros tendrá acciones petitorias que
correspondieren o daños y perjuicios. Cuando el uso del bien se realiza sin
autorización o consentimiento expreso del Estado, ese particular no posee ninguna
acción, ni siquiera contra terceros.

Clase 3: Arzuaga. Email: mfarzuaga@hotmail.com

USO Y GOCE DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO

Respecto del uso de los bienes del dominio público, es ineludible referirse primeramente a la
regulación al respecto en el CCyC.

El artículo 237 de tal cuerpo normativo dice lo siguiente:

Uso y goce. Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las
personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales.

La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter

nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.

Así podemos decir primeramente entonces que las personas tienen el uso y goce de los bienes del
dominio público, siempre sujeto a las reglamentaciones.

Como regla, el uso que se tiene en consideración cuando se alude al destino de los bienes del
dominio público consiste en aquel que favorece a la comunidad toda.

Amén de la titularidad estatal que se atribuye a dichos bienes, para que sean de dominio público es
menester que efectivamente estén dispuestos al uso público, sea de manera directa o indirecta,
destino que se traduce en el acceso a su uso que se reconoce a todos los habitantes.

Es lo que se denomina el “uso común” al que, por definición, están abiertos todos los bienes del
dominio público.

FORMAS DE USO Y GOCE DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO

Existen diferentes formas de gozar de los bienes del dominio público; especialmente ateniéndonos al
elemento teleológico de dichos bienes (que sean de utilidad común). Recordemos que el uso debe ser
compatible o corresponder a fin que motivó su afectación. La primera clasificación (y la más
importante) es si los bienes son de uso común o de uso especial.

USO COMÚN Y USO ESPECIAL

1) USO COMÚN: lo habitual es que el bien de dominio público sea de uso común, esto es, que
corresponde y se ejerce por todo el pueblo colectivamente, anónimo e impersonal.
Es el que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual y colectivamente por
su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones
reglamentarias dictadas por la autoridad competente.
El usuario es siempre anónimo, indeterminado.
Por ejemplo: tránsito por las calles, contemplación de monumentos, consulta de libros en
bibliotecas públicas, etc.

Caracteres del uso común:

a) Libre: no está sujeto a ninguna autorización administrativa previa.

 b) En general gratuito: aunque no necesariamente (excepciones: museos,
zoológicos).
c) Igual (todos los usuarios realizan un uso semejante),
d) Sin límite de tiempo (aunque conforme reglamentaciones. Por ejemplo: horario del
museo).
e) Impersonal: el uso común se distingue del uso especial por el carácter impersonal
del usuario.

2) USO ESPECIAL: El bien es de uso especial, cuando el uso se ejerce en forma exclusiva e
individual por una sola persona, excluyendo a otras personas.
Es decir, es aquel que sólo lo pueden usar las personas que hayan adquirido la respectiva
facultad, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

Caracteres del uso especial:

a) Reglado: sólo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio
público quienes hayan reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal. Es
decir, requiere de un acto expreso que lo otorgue o reconozca.
b) Oneroso: el uso privativo o especial es oneroso. Tal carácter surge del acto
administrativo que otorga el permiso o la concesión.
El canon que paga el usuario es la justa contrapartida por el beneficio patrimonial
que se le otorga.
c) Personal: es la diferencia subjetiva fundamental con el uso común. El usuario
debe estar claramente individualizado, al igual que el bien a ocupar debe estar
precisamente definido
d) Limitado: El uso especial tiene una limitación en el tiempo o tiene carácter
precario (esencialmente revocable),

USO ESPECIAL DEL BIEN DEL DOMINIO PÚBLICO. Formas de Adquisición.

Los derechos de uso especial de los bienes del dominio público suponen una situación jurídica
singularizada que sólo se adquiere a partir de uno de los títulos que habilitan a alcanzarla: el permiso,
la concesión o la prescripción.

Entonces podemos decir que el uso especial de un bien del dominio público se adquiere por:

1) Permiso de Uso
2) Concesión de Uso
3) Prescripción

PERMISO DE USO

Es un acto administrativo de carácter unilateral en cuya virtud la Administración otorga a una

persona determinada un uso especial de un bien del dominio público.

Se trata de un acto unilateral de la Administración.

Características del Permiso de Uso

El “permiso de uso” se caracteriza por ser:

a) Precario: la autoridad que otorga el permiso puede revocarlo cuando lo juzgue

necesario sin que tal revocación dé lugar a indemnización alguna.
b) Intuitu personae:
c) De Otorgamiento discrecional: su otorgamiento es discrecional para la
Administración, que no está obligada a otorgarlos y puede negarlos cuando estime
procedente.

Se extingue por la revocación, el vencimiento del plazo, caducidad por incumplimiento de

obligaciones del permisionario, muerte o quiebra, desafectación del bien del dominio público.

Ejemplos de permisos de uso de bienes del dominio público: instalación de kioscos para la venta de
diarios, instalación de puestos para la venta de flores, instalación de carpas y sombrillas en las playas,
colocación de toldos en la vía pública, etc.

CONCESIÓN DE USO

Se utiliza habitualmente cuando el bien tiene una mayor importancia económica o social. Su
naturaleza jurídica es de un acto bilateral, porque crea derechos y obligaciones recíprocas.

Es un contrato administrativo, regido por el derecho público.

El derecho que nace para el concesionario de este contrato es un derecho real administrativo en tanto
crea a favor del concesionario un derecho a gozar de una posesión exclusiva sobre la cosa
pública, que resulta oponible no sólo frente al concedente (Estado) sino también frete a terceros.

Se diferencia del permiso en 2 cuestiones básicas:

1. La concesión de uso es un contrato administrativo: mientras que el permiso es un acto

administrativo unilateral.

2. La revocación de la concesión es indemnizable: ya que no es de carácter precaria como el

permiso.

Caracteres de la Concesión de Uso

La “concesión de uso” se caracteriza por los siguientes ítems:

1) No tiene carácter precario: la concesión de uso de dominio público brinda a quien la

obtiene un derecho perfecto que se incorpora a su patrimonio. Ello implica que si la
administración decide revocarla, deberá mediar la consiguiente indemnización.
 2) Se otorgan en interés particular del concesionario.
3) Confiere un derecho sobre el bien concedido, de naturaleza real regido por el derecho
público.
4) Determina compensaciones como contraprestación en dinero o en especie.
5) En principio son transferibles, salvo en los casos de concesión intiuitu personae.
6) Se otorga normalmente por un plazo determinado

Se extingue por expiración del término; caducidad (sanción); revocación (no con carácter sancionador,
genera derecho a indemnización, puede ser por ilegitimidad del acto de concesión o por oportunidad,
mérito o conveniencia); renuncia del concesionario; extinción del bien concedido (por desaparición
material, desafectación); muerte o quiebra del concesionario; rescisión convencional.

Ejemplo de concesiones de uso de bienes del dominio público: las otorgadas para el jardín zoológico
de la C.A.B.A., para el estacionamiento en playas de propiedad estatal, etc.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA o USO INMEMORIAL

El uso inmemorial es el uso por determinada cantidad de tiempo que hace que no se recuerde que el
Estado tuvo utilización de ese bien, sino que desde tiempo inmemorial lo tuvo una persona privada.
Hasta hace poco ese uso inmemorial jurisprudencialmente se lo entendía de 100 años; luego hubo
sentencias que bajaron ese plazo a 60 años.

A primeras vistas parecería ser incompatible con el principio de imprescriptibilidad de los bienes del
dominio público; sin embargo las cosas del dominio público son imprescriptibles en cuanto a su
dominio, aquí se habla del uso del bien.

El obstáculo que surge de la imprescriptibilidad del bien de dominio público es respecto al dominio,
pero aquí lo que se adquiere por prescripción es el uso del bien, no la propiedad del mismo.

La prescripción como medio para incorporar al patrimonio un derecho de uso especial sobre un bien
del dominio público raras veces tiene lugar en la práctica.

Su verificación supone que el particular que la invoca haya usado de modo privativo el bien en
cuestión por un tiempo prolongado de una manera que resulte compatible con el destino de la cosa y
que el ordenamiento vigente confiera a dicha circunstancia virtualidad para hacer nacer el derecho a
ese uso especial. Es decir, siempre tiene que tener una base legislativa, no basta con la simple
voluntad del administrado.

Una vez adquirido por prescripción es asimilable al obtenido por concesión de uso, obligado pagar
una tasa o canon.

Es decir que la prescripción del uso de los bienes del dominio público, para que efectivamente se
practique, es necesario que el Estado establezca los medios y las formas a través de una ley especial.

OTRAS FORMAS DE USO DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO

 1) Directa o Indirecta:

a) Directa: la relación es directa cuando se produce de forma inmediata entre el usuario y el

bien, que puede ser tanto individual o colectiva (por ejemplo, transitar por una calle –
colectivo-; cuando existe un permiso de uso o concesión a favor de una persona en
particular – individual-).

b) Indirecta: cuando la relación no es inmediata sino que se da sobre bienes afectados a la

prestación de un servicio público.

La utilización de los bienes de dominio público, por regla, es gratuita pero no es una característica
esencial, por eso se admite que en algunos casos sea oneroso con una base legal (pago de un peaje,
pago de un canon).

2) De uso “normal” o “anormal”:

a) Normal: es “normal” cuando se ajusta a la finalidad prevista
b) Anormal: es de uso “anormal” cuando el bien no se usa con la finalidad con la que se
originó si no con otra, pero no impide su uso normal. Por ejemplo en casos donde la
vereda es utilizada por los bares con mesas.

UNIDAD 2

BIENES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO

Están regulados en el art. 236 del código civil y comercial:

Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:

a) los inmuebles que carecen de dueño;

b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar,
según lo normado por el Código de Minería;

c) los lagos no navegables que carecen de dueño;

d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;

e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.

En el inciso a) se habla de inmuebles que nunca han tenido dueño o titularidad. En el inciso e) se
incluyen los bienes que el Estado adquiera por sucesiones vacantes.

Consideraciones acerca de algunos bienes dominiales.

Los bienes de dominio privado del Estado no tienen los mismos caracteres que los bienes de dominio
público; y se los considera como los bienes de los particulares. Por ejemplo, el Estado participa en
sociedades de manera mayoritaria (SAPEM: Sociedad Anónima de Participación Estatal Mayoritaria),
donde el paquete accionario debe ser al menos 51% del Estado, pero estas sociedades anónimas se
rigen por el derecho privado. Los bienes que adquieren son bienes como si los adquirieran los
privados. Los empleados de esas sociedades se rigen por el derecho privado y no tienen carácter de
empleados públicos.

Bienes de dominio público en particular: las vías públicas (calles-caminos-rutas) Según Di

Berardini, se pregunta

Las calles, parques, plazas, caminos etc. que constituyen vías generales de comunicación, si han sido
válidamente afectados a ese uso público, concurren a integrarlo.

Las vías públicas deben ser adecuadamente deslindadas de las propiedades de los particulares que
sean vecinas con ellas, a fin de precisar qué es lo que está afectado al uso común. La operación que
se lleva a cabo para ese deslinde se denomina “alineación” y constituye una facultad de la
Administración que ésta ejerce en tutela del dominio público.

El Estado es el que regula el uso de estos bienes. Para que estén en el dominio público deben estar
afectados, de forma válida y efectiva, cumpliendo todos los requisitos necesarios para la afectación.

Si una afectación no se hizo en forma idónea, y posee algún vicio, por el mero uso por el público no
pasa a ser un bien de dominio público.

La “alineación”

La alineación es la delimitación o el deslinde de la vía pública con la propiedad particular lindera.

Es una operación mediante la cual la Administración Pública fija el límite entre la vía pública y los
predios colindantes (las propiedades privadas particulares).

La alineación puede dar lugar al traspaso de bienes del dominio privado al dominio público, como
ocurre cuando se efectúa la apertura de una nueva calle o se ensanchan las existentes.

Es el acto administrativo por el cual se separa la propiedad particular y el dominio público de calles
y caminos. Se condice con el deber de la administración de mantener la uniformidad y el trazado de
las vías públicas.

Las vías públicas deben ser deslindadas respecto de las propiedades privadas que con ellas lindan. De
esta forma se establecerá hasta donde se extiende la vía pública y hasta donde la propiedad particular
lindera.

La operación mediante la cual la Administración Pública Municipal fija el límite entre la vía pública
(calle o camino) y los predios colindantes, llámase “alineación”.

Línea de edificación

Es la que marca cuál es el dominio público y el dominio privado.

Producida la alineación, los propietarios particulares linderos deben respetar la línea de edificación
que hubiera sido fijada y tienen derecho a exigir que se la precise.

Cabe aclarar que la línea de edificación, es la línea por la cual cada comuna establece para una
parcela, un límite a partir del cual se encuentra permitido la construcción. En algunos casos al no
exigirse retiros de frente o fachada esta línea coincide con la línea municipal y en otros no,
dependiendo de las proyecciones y/o previsiones de futuro ensanche de las calles; y en otros casos por
condicionamientos establecidos en los Códigos de Planeamiento de cada comuna, con el objeto de
ampliar visualmente el espacio urbano entre líneas de edificación frentistas de una misma calle.

¿Qué diferencia hay entre una vereda y una calle? Ambos son bienes del dominio público. Si cayó un
árbol sobre una persona, la responsabilidad es de la Municipalidad si el vecino hizo el reclamo previo
a la Municipalidad.

Los niveles

La existencia de calles y caminos plantea otros problemas, como los llamados cambios de nivel,
dispuestos por la autoridad administrativa, que pueden originar la indemnización de los colindantes
que hubieran sido perjudicados.

Cuando uno construye, tiene que respetar los niveles: esto es importante para evitar las
inundaciones.

¿Cuál es la diferencia entre el Arroyo Napostá y el Canal Maldonado? El arroyo es natural, el canal
Maldonado es artificial, y fue construido para que no se inunde Bahía.

La delimitación

Es saber cuál es la línea de edificación. ¿Cómo se sabe dónde empieza el terreno? Hay que ir a
catastro, contratar a un agrimensor, y éste delimita y marca esa línea de edificación.

¿Qué pasa cuando se pide al Estado (al Municipio) que dé la información de la línea de edificación y
la Municipalidad no lo hace? ¿Qué pasa si construyo?

Si construyo en el dominio público sin haber pedido al Estado que me informe la línea de edificación,
debo destruir lo construido y no corresponde indemnización.

Si construyo en el dominio público, pero antes le pedí información al Estado y éste nunca me
respondió, si luego me obliga a destruir, debe indemnizarme.

Cuando termina la vereda y empiezan las casas, se llama “Línea de edificación”.

RUINAS Y YACIMIENTOS ARQUEOLÓGICOS Y PALEONTOLÓGICOS

Como primera medida, debemos recordar que de acuerdo al art 235 inciso h) las ruinas y
yacimientos arqueológicos y paleontológicos son bienes del dominio público.
Hasta el año 2003, rigió la ley 9080 del año 1913 que establecía que las ruinas y yacimientos
arqueológicos eran propiedad del Estado Nacional y que se podían explorar y explotar con permiso
del Estado Nacional a través del Ministerio de Justicia e Instrucción pública de la Nación.

Decía también esta ley que en caso de que la conservación de estas ruinas generara una servidumbre,
se otorgaba una servidumbre perpetua en favor de la Nación y el Estado debía indemnizar al
propietario de las tierras donde se encontraban las ruinas.

Los permisos de exploración solo podían ser otorgados a instituciones científicas nacionales o
extranjeras. Planteaba que el Estado podía expropiar cualquier tipo de objeto arqueológico o
paleontológico.

A partir de la reforma de la Constitucional de 1994, el art. 75 de atribuciones del Congreso en el inc.

17, agregó un texto donde se reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e
intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible
de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales
y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.

Esto dio origen a la ley que comenzó a regir en el 2003.

LEY 25.743 de protección del patrimonio arqueológico y paleontológico

La ley 25.743 de protección del patrimonio arqueológico y paleontológico establece que el objeto
de la ley es la preservación, protección y tutela del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico como
parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación y el aprovechamiento científico y cultural del
mismo.

¿Qué forma parte del “Patrimonio Arqueológico y Paleontológico”?

a) Patrimonio Arqueológico: las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza

que se encuentren en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que
puedan proporcionar información sobre los grupos socioculturales que habitaron el país
desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes.

b) Patrimonio Paleontológico: los organismos o parte de organismos o indicios de la actividad

vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural de
fósiles en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo
o bajo las aguas jurisdiccionales.

Ámbito de aplicación de la ley

La presente ley será de aplicación en todo el territorio de la Nación.

Es función del Estado Nacional la tutela del patrimonio arqueológico y paleontológico.

Dominio sobre los bienes arqueológicos y paleontológicos

Los bienes arqueológicos y paleontológicos son del dominio público del Estado nacional,
provincial o municipal, según el ámbito territorial en que se encuentren, conforme a lo
establecido en el artículo 235 inc h del CCyC y por el artículo 121 y concordantes de la Constitución
Nacional.

Los materiales arqueológicos y paleontológicos procedentes de excavaciones realizadas

mediante concesiones o resultantes de decomisos pasarán a poder del Estado nacional, provincial
o municipal, según correspondiere.

Distribución de las competencias y de las autoridades de aplicación

a) Facultades exclusivas del Estado Nacional:

1) Ejercer la tutela del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico. En orden a ello deberá
adoptar las medidas tendientes a su preservación, investigación y a fomentar la
divulgación.
2) Ejercer la defensa y custodia del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico en el ámbito
internacional, mediante la prevención y sanción de importaciones o exportaciones ilegales.
En orden a ello deberá instrumentar las acciones para gestionar la devolución de los bienes
arqueológicos y/o paleontológicos al correspondiente país de origen.

b) Facultades exclusivas de las provincias:

1) Establecer la creación del organismo competente que tendrá a su cargo la aplicación de la
ley de protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico o atribuir estas funciones
a un organismo ya existente.
2) Organizar en sus respectivas jurisdicciones un Registro de Yacimientos, Colecciones y
Objetos Arqueológicos y un Registro de Yacimientos, Colecciones y Restos
Paleontológicos, teniendo como base preferentemente la metodología adoptada por la
Autoridad de Aplicación, a fin de facilitar la mejor coordinación nacional.
3) Crear un Registro de Infractores en materia arqueológica y paleontológica.
4) Otorgar, a través de sus organismos competentes, las concesiones para prospecciones e
investigaciones.
5) Comunicar al Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento Latinoamericano y al
organismo nacional competente en materia paleontológica las concesiones otorgadas,
como asimismo, las infracciones y las sanciones aplicadas a fin de lograr la centralización
de la información.

c) Facultades concurrentes del Estado nacional, las provincias y el Gobierno Autónomo de la

Ciudad de Buenos Aires: concretar la adopción de políticas y medidas tendientes a alcanzar
 una legislación y organización administrativa uniforme en todo el territorio nacional que,
reconociendo las particularidades locales, tienda a facilitar más eficientemente la protección e
investigación del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico.

Con respecto al Poder de Policía: El poder de policía se ejercerá conforme la distribución de

competencias efectuadas en la presente ley y el Estado nacional podrá ejercerlo en forma concurrente
con las provincias a solicitud de éstas.

Del Registro Oficial de Yacimientos Arqueológicos y Paleontológicos

Los dueños de los predios en que se encuentren yacimientos arqueológicos o paleontológicos, así
como toda persona que los ubicare, deberá denunciarlos ante el organismo competente a los efectos
de su inscripción en el registro correspondiente.

Cuando el organismo competente inscriba en su registro un nuevo yacimiento arqueológico o

paleontológico, deberá comunicarle tal circunstancia al propietario del terreno donde se encuentre, sea
persona física o jurídica, o corresponda a un municipio.

Esta inscripción no implica ninguna modificación al derecho de propiedad sobre el fundo que tiene
el particular o el Estado nacional, provincial o municipal.

Toda persona física o jurídica que practicase excavaciones con el objeto de efectuar trabajos de
construcción, agrícolas, industriales u otros de índole semejante, está obligado a denunciar al
organismo competente el descubrimiento del yacimiento y de cualquier objeto arqueológico o resto
paleontológico que se encontrare en las excavaciones, siendo responsable de su conservación hasta
que el organismo competente tome intervención y se haga cargo de los mismos.

Si el organismo competente no ordenare el reconocimiento del lugar y no se hiciere cargo de lo

obtenido en el plazo de diez (10) días de haber recibido la denuncia, la persona o entidad responsable
de los trabajos, levantará un acta con intervención de la autoridad competente local donde hará constar
la identificación del lugar y entregará los hallazgos realizados, cesando a partir de ese momento su
responsabilidad.

DE LAS CONCESIONES

Para realizar cualquier tipo de prospecciones e investigaciones en yacimientos arqueológicos o

paleontológicos del territorio nacional es necesario obtener previamente una concesión de la
autoridad competente correspondiente al ámbito jurisdiccional en que se encuentren los
yacimientos donde se efectuarán los estudios.

El organismo competente tendrá un término de treinta (30) días corridos para expedirse sobre la
solicitud de concesión. Las concesiones serán otorgadas por el término máximo de tres (3) años.
Pasado ese lapso se deberá solicitar una nueva concesión. En caso de expedirse el organismo
competente en forma negativa, el interesado podrá recurrir en apelación ante el organismo
administrativo jerárquico superior, cuya resolución será obligatoria.

Otorgada una concesión a un particular o institución no se concederá ninguna otra dentro del sector
acotado, salvo que el concesionario permita que otra investigación se lleve a cabo simultáneamente.
La autoridad de aplicación autorizará la realización de trabajos interdisciplinarios y conjuntos y podrá
fijar excepciones en la reglamentación.

Todos los monumentos, objetos arqueológicos y restos paleontológicos que se descubran en el

proceso de la investigación son del dominio público del Estado nacional, provincial o del
Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, según corresponda. Los concesionarios
podrán obtener la tenencia temporaria de los objetos procedentes de las investigaciones para su
estudio durante un término no mayor de dos (2) años, a cuyos efectos deberán señalar el lugar
donde estén depositados.

Limitaciones a la propiedad privada en virtud de yacimientos arqueológicos y paleontológicos

Cuando los vestigios arqueológicos o paleontológicos se encuentren en terrenos de propiedad privada,

la autoridad competente acordará con sus propietarios lo necesario para facilitar el estudio y/o
preservación del yacimiento.

a. Ocupación temporánea específica dentro de la ley de yacimientos (art. 36): El organismo

competente podrá, por razones de interés público, disponer la ocupación temporánea de
terrenos de propiedad privada donde se localicen bienes arqueológicos o restos
paleontológicos. Dicha ocupación, salvo casos de peligro inminente, deberá ser declarada
por ley.
La ocupación no podrá exceder el máximo de dos (2) años, debiendo mediar una justa
indemnización al propietario del terreno.

b. Servidumbre especial de la ley de yacimientos (art. 37): En los casos en que la conservación
de los vestigios arqueológicos o restos paleontológicos implique una servidumbre perpetua
sobre los terrenos en los cuales se encuentren dichos bienes, el Estado nacional o provincial
en sus respectivas jurisdicciones, deberá establecerla mediante ley especial e indemnización
a los propietarios de los terrenos.

EN RESUMEN:

Tal normativa determina que es función del Estado la tutela y fomento de la investigación
científica. Los bienes arqueológicos y paleontológicos son del dominio público del Estado
Nacional.

En los casos en que la conservación de los vestigios arqueológicos o restos paleontológicos

implique una servidumbre perpetua sobre los terrenos en los cuales se encuentren dichos bienes,
el Estado nacional o provincial en sus respectivas jurisdicciones, deberá establecerla mediante ley
especial e indemnización a los propietarios de los terrenos.

Establece que los propietarios de estos objetos pueden ser expropiados, y cuando se quieren
vender objetos de una colección privada el propietario tiene la obligación de ofrecérselo al
Estado y en caso de no ponerse de acuerdo se determina el valor a través de un Tribual de
Tasación.
La ley regula lo respectivo a la concesión de la explotación. Establece infracciones y sanciones y
establece un registro de infractores y reincidentes.

En el año 2004 con el decreto reglamentario 1022/04 se reglamentó esta ley. Básicamente ese
reglamento dice quién va a manejar el Registro de estos objetos: el Instituto Nacional de antropología
y pensamiento Latinoamericano, dependiente de la Secretaría de Cultura de la Nación.

BOSQUES Y TIERRAS FORESTALES (SE HA PREGUNTADO EN PARCIALES: Leyes 13.273

y 26.331)

El tema de bosques se ve en Derecho Administrativo II porque está relacionado con el dominio

público.

En el año 1914 Argentina contaba con unas 105.000.000 de hectáreas de bosques nativos; en la
actualidad sólo se conservan unas 33.000.000.

A este ritmo de deforestación para el año 2.025 no quedarán bosques indígenas en nuestro país.
De hecho nuestro país “de principios de siglo a esta parte perdió dos tercios de su patrimonio
forestal. Y si el arboricidio no cesa, para el 2025 no quedará una sola hectárea de monte
aprovechable”.

En la actualidad se desforestan en Argentina unas 300.000 hectáreas de bosques nativos por año, lo
que equivale a 810 hectáreas por día.

Se incrementaron las especies alóctonas (introducidas), es decir no autóctonas. La deforestación por lo

general tiene que ver con la actividad del ser humano. Todo esto tiene que ver con la concentración de
riquezas en poca cantidad de gente.

Una de las leyes que más ha sido violada es la de deforestación de recursos naturales.

Los bosques son sujetos de expropiación y pueden ser declarados de utilidad pública por ser
bosques.

Regiones forestales nativas: bosque andino-patagónico, bosque chaqueño, selva misionera, bosque
ribereño del Río de la Plata, la selva entre el río Paraná y el río Uruguay, y la yunga (especie de selva
que hay en la zona Tucumana).

Entre el año 2000 y 2014 Argentina estuvo entre los 10 países que más deforestación produjeron en el
mundo.

La Provincia de Buenos Aires

La Provincia de Buenos Aires no se caracteriza por sus bosques.

Sin embargo, encontramos en ella dos incursiones del espinal, que en el noreste forma el Talar -
bosque nativo notablemente degradado y del cual quedan relictos y algunas pocas formaciones algo
mejor conservadas.

Por el sudoeste, en nuestra región, aparece también el espinal, especialmente al sur del partido de
Puán y en el partido de Villarino. Los bosques en esta zona también se encuentran sin protección y
con una degradación importante, aunque en mejor estado que los talares.

La extracción de leña es una actividad común y que manejada racionalmente no debería poner en
riesgo al bosque; asimismo la ganadería extensiva es bastante compatible con este ecosistema, que
resulta muy adecuado para rodeos de cría.

La zona de Bahía Blanca tiene lo que se llama monte: chañares, piquillín, etc.

LEY DE PROTECCIÓN DE LA RIQUEZA FORESTAL: Ley 13.273

En el año 1948 se sancionó la ley 13.273 de “protección de la riqueza forestal” reglamentada por el
decreto 710/1995.

La ley comienza declarando de interés público la defensa, mejoramiento y ampliación de los bosques.

Y luego determina que el ejercicio de los derechos sobre los bosques y tierras forestales de
propiedad privada o pública, sus frutos y productos, queda sometido a las restricciones y
limitaciones establecidas en la presente ley.

¿Qué es un “bosque”? ¿Qué es una “tierra forestal”?

La ley 13.273 define al bosque en el artículo primero como “toda formación leñosa natural o
artificial que por su contenido o función sea declarada en los reglamentos respectivos como sujeta
al régimen de la presente ley”.

El Código Rural de la provincia de Buenos Aires agrega el sustrato herbáceo a dicho concepto.

La ley tiene una discutible definición de “tierras forestales” las que tipifica como aquellas que “por
sus condiciones naturales, ubicación o constitución, clima, topografía, calidad y conveniencias
económicas, sea inadecuada para cultivos agrícolas o pastoreo y susceptible en cambio, de
forestaciones, y también aquellas necesarias para el cumplimiento de la presente ley”.

Entonces de acuerdo al artículo 2 tenemos:

a) Bosque: toda formación leñosa, natural o artificial, que por su contenido o función sea
declarada en los reglamentos respectivos como sujeta al régimen de la presente ley.

b) Tierra Forestal: aquella que por sus condiciones naturales, ubicación o constitución, clima,
topografía, calidad y conveniencias económicas, sea declarada inadecuada para cultivos
agrícolas o pastoreo y susceptible en cambio, de forestación, y también aquellas necesarias
para el cumplimiento de la presente ley.
Asimismo, el artículo 2° declara de utilidad pública y sujetos a expropiación a los bosques
clasificados como “protectores” y/o “permanentes”.

La expropiación será ordenada en cada caso por el Poder Ejecutivo, en cualquier tiempo que lo
estime oportuno, previos los informes pertinentes y el cumplimiento de los demás requisitos
establecidos en la ley de expropiación.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE BOSQUES

La vieja ley 13.273 es una ley nacional, cuyo ámbito de aplicación son, en principio, los territorios
nacionales o federales, que en aquellos años ya lejanos representaban una porción importante de
nuestro país pero que, en la actualidad, prácticamente no existen.

Es, además, lo que se denomina una “ley de adhesión”. Esto significa que las provincias pueden
adherirse a la ley y tornarla aplicable también en los territorios provinciales.

Ya en el año 1971 todas las provincias habían adherido a la ley 13.273, que ofrece algunas ventajas
económicas a las provincias adheridas, al menos en teoría.

La provincia de Buenos Aires adhirió a la ley y el régimen que regula los bosques que en ella se
encuentran fue incorporado al Código Rural.

Así tenemos el siguiente esquema:

A) Los bosques y tierras forestales que se hallen ubicados en jurisdicción federal;

B) Los bosques y tierras forestales de propiedad privada o pública ubicados en las provincias
que se acojan al régimen de la presente ley: Es el caso de la Provincia de Buenos Aires, que
mediante la ley 5.699 adhiere a la ley 13.273 y deroga toda otra norma que se oponga a la ley
nacional. Todas las provincias adhirieron.

C) Los bosques protectores y tierras forestales que respondan a algunas de las condiciones
especificadas en el artículo 8º, ubicados en el territorio provincial, siempre que los efectos de
esa calidad incidan sobre intereses que se encuentren dentro de la esfera de competencia del
gobierno federal: sea porque afecten al bienestar general, al progreso y prosperidad de dos o
más provincias o de una provincia y el territorio federal o a la defensa nacional.

Además la ley señala que los bosques y tierras forestales ubicados en zonas de seguridad y zonas
militares se hallan sometidos a las disposiciones previstas en la presente ley a las específicas por
razón de su ubicación.

¿Qué incentivos da la ley para que las provincias se acojan a ese régimen?

a) Participación en la ayuda federal, afectada a obras de forestación y reforestación;

b) Régimen del crédito agrario hipotecario o especial para trabajos de forestación y reforestación en
bosques de propiedad provincial o comunal.

CLASIFICACIONES DE LOS BOSQUES (se ha preguntado en parciales)

La ley clasifica a los bosques en 5 categorías: Bosques Protectores, Permanentes, Experimentales,

Montes especiales y de Producción.

a) Protectores: son aquellos que por su ubicación sirven conjunta o separadamente, para:
fines de defensa nacional; proteger el suelo, caminos, las costas marítimas, riberas fluviales y
orillas de lagos, lagunas, y prevenir la erosión de las planicies y terrenos en declive.
También pueden servir para proteger y regularizar el régimen de las aguas; fijar médanos y
dunas y asegurar condiciones de salubridad pública.
Asimismo aquellos que provean defensa contra la acción de los elementos (vientos, aludes e
inundaciones) y protección de la flora y fauna cuya existencia se considera necesaria

b) Permanentes: son aquellos que por su destino, constitución de su arboleda y/o formación
de su suelo deban mantenerse. Ej: los que formen parques y reservas nacionales,
provinciales o municipales; también los que contengan especies cuya conservación se
considere necesaria y los que se reserven para parques o bosques de uso público.
Estos bosques en general son definidos por su destino, siendo éste la protección de algún otro
elemento que se considera valioso

c) Experimentales: Son los que se designen para estudios forestales de especies indígenas
(autóctonas) y los artificiales destinados a estudios de acomodación, aclimatación y
naturalización de especies indígenas o exóticas.

d) Montes Especiales: son los de propiedad privada creados con miras a la protección u
ornamentación de extensiones agrícolas, ganaderas o mixtas. Son aquellas plantaciones
que rodean casas, puestos de campo o que han sido implantados para reparo de la hacienda
entre otros fines.

e) De producción: Se considerarán bosques de producción los naturales o artificiales de los que

resulte posible extraer periódicamente productos o subproductos forestales de valor
económico mediante explotaciones racionales.

Sin dudas es un error legislar por igual a los bosques nativos que a los artificiales, aunque ambos estés
destinados a la producción. Los primeros, aun cuando sean objeto de producción, merecen una
protección y un manejo diferente. La nueva legislación así lo contempla y lo veremos más adelante.

En cuanto a los de artificiales (de producción), su finalidad es la extracción del producto y de hecho su
implantación puede generar serios problemas ambientales por destrucción de hábitat natural con la
consecuente pérdida de biodiversidad, acidificación del suelo, reducción de napas de agua, etc. El
estudio de impacto ambiental debería ser un requisito necesario para que se autorice la implantación
de dichos bosques.
Esta clasificación, hoy en día anacrónica desde el punto de vista de una adecuada protección de los
bosques y de la diversidad biológica que a ellos está asociada, tiene correlación con los tres regímenes
que tiene la ley que estamos analizando, la que prevé un régimen forestal común, un régimen
forestal especial y un régimen forestal para los bosques fiscales.

LOS REGÍMENES FORESTALES EN LA LEY

A) RÉGIMEN FORESTAL COMÚN

El régimen forestal común se aplica a las 5 categorías de bosques previstas en la ley, y como
primera disposición establece que queda prohibida la devastación de bosques y tierras forestales y la
utilización irracional de los productos forestales.

La ley sigue diciendo en su art 12 que: “Los propietarios, arrendatarios, usufructuarios o poseedores
bajo cualquier título, de bosques naturales, no podrán iniciar trabajos de explotación de los mismos
sin la conformidad de la Autoridad Forestal competente. Deberán solicitar la autorización
acompañando el correspondiente plan de trabajo o de manejo.

Las autorizaciones o aprobaciones deberán ser otorgadas o negadas dentro del término de 30 días
(corridos) de la presentación del pedido. Se reputarán tácitamente acordadas transcurridos quince
días desde la fecha de reiteración de la solicitud.”

Hay autores (como Doiny Cabré) que entienden que este artículo 12 ha quedado de hecho derogado
por la nueva ley, dado que el término naturales es correlativo con el de nativos, tratados
específicamente por la nueva ley 26.331.

Dentro del régimen forestal común (que, como dijimos, es aplicable a las cinco categorías de bosques
determinados por la ley) hay disposiciones referentes al transporte de productos forestales y a la
forestación y reforestación de bosques protectores:

a) Disposiciones relativas al transporte de productos forestales: la misma no podrá

realizarse sin estar dichos productos marcados o individualizados y acompañados por las
pertinentes guías de traslado emitidas por la autoridad competente.

b) Disposiciones referentes a la forestación y reforestación de bosques protectores: podrá ser

llevada adelante por el Estado y dice la ley que se fomentará la conservación y formación de
masas forestales en los inmueble destinados a la explotación agrícola y ganadera y si la
autoridad lo considerase necesario la forestación y reforestación podrán ser impuestas para
la fijación de médanos o en zonas linderas a caminos, protección de cursos de agua como
ríos, arroyos, lagos, etc, tanto en propiedades particulares como fiscales.

Podría decirse que son estos los “fines primordiales de la ley”, es decir asegurar la renovación
constante de este recurso natural, cuidando de proteger y promover su uso racional”

B) RÉGIMEN FORESTAL ESPECIAL

El régimen forestal especial se aplica a 2 categorías de bosques:

 1) Los protectores
2) Los permanentes

La ley le ha fijado este régimen especial que implica que en caso de venta de la propiedad se
deba dar aviso de la misma, se debe conservar y repoblar el bosque si la repoblación fuese
necesaria debido a la actividad del propietario, realizarse la explotación, si fuese autorizada, con
sujeción a las normas técnicas indicadas, debe requerirse autorización para realizar pastoreos y
permitirle a la autoridad de aplicación realizar labores de forestación y reforestación.

Como vemos, las restricciones y obligaciones a cargo de los titulares de dominio de tierras en las
que se encuentren este tipo de bosques son mayores y es importante remarcar que a estos
bosques también se les aplica el régimen forestal común en la medida en que no resulte
incompatible con el especial.

Estas restricciones y obligaciones, generan el derecho de los titulares de dominio a solicitar una
indemnización que se fijará administrativamente por la disminución efectiva, real de la renta que
hubiese podido obtener de no existir la mentadas restricciones, es decir que sean consecuencia de la
aplicación del régimen especial.

Pero el límite de la indemnización está dado por el monto que se podría haber obtenido llevando
a cabo una explotación racional, no cualquier explotación. El Estado tiene la opción de expropiar
el inmueble si lo considera conveniente.

C) RÉGIMEN DE BOSQUES FISCALES

El régimen para los bosques fiscales se aplica a cualquier formación boscosa que se encuentre en
tierras de propiedad del estado Nacional o Provincial.

La ley declara inalienables los bosques y tierras forestales especificadas en el artículo uno que
formen parte del dominio privado del estado, salvo casos excepcionales para la formación de
pueblos, debidamente fundados por estudios técnicos.

Es decir que este régimen se aplica a las distintas categorías de bosques en la medida en que sean del
dominio privado del estado y, en la medida en que no resulte incompatible con el régimen de bosques
fiscales, se les aplicará también el régimen forestal común.

La ley establece que los bosques que se encuentren en tierras de dominio privado del estado y por
ende sujetos a este régimen podrán ser explotados, pero previamente deberá realizarse su
relevamiento forestal, la aprobación de un plan de manejo o dasocrático, el deslinde y el
amojonamiento.

Formas de explotación

a) Concesión si es mayor a 2.500 ha: La ley establece además que la explotación de superficies
mayores de 2.500 hectáreas deberá realizarse por concesión, la que requiere licitación
pública y basada en un estudio previo sobre las posibilidades de explotación, debiendo ser
ésta racional y que no perjudique la masa forestal existente.
 b) Permiso si es menor a 2.500ha: El derecho a explotar superficies menores de 2.500
hectáreas se otorgará mediante permisos.

Tanto las concesiones como los permisos son intransferibles, salvo autorización administrativa
previa.

Por fin la ley permite la extracción de pequeñas cantidades de productos forestales mediante permisos,
sobre todo se pueden otorgar permisos especiales a personas de menores recursos, los que serán
gratuitos, y con la finalidad de que recolecten pequeñas cantidades de frutos y productos forestales.

La explotación de bosques fiscales, sea por concesión o permiso, queda sujeta al pago de un
aforo fijo, móvil o mixto y el monto del mismo se establecerá según la especie, calidad y aplicación
final de los productos que se obtengan, el costo de producción, los precios de venta de dichos
productos y las políticas de fomento a la industrialización de maderas argentinas. Tanto el pastoreo,
la ocupación, la caza y la pesca en bosques fiscales queda sujeta a permisos especiales de la
autoridad de aplicación.

INCENDIOS FORESTALES

La ley establece la obligación que tiene toda persona que tenga conocimiento del inicio de un
incendio forestal de denunciar dicha circunstancia. Además las autoridades civiles y militares
deberán facilitar elementos, medios de transporte y colaboración personal para extinguirlo.

a) Las personas de entre 15 y 50 años y que estén en un radio de 40 kilómetros, siempre que se
encuentren en condiciones físicas adecuadas, tienen la obligación de prestar colaboración
personal. Todas estas obligaciones tienen el carácter de carga pública y los daños que
sufran tanto en las personas como en los bienes, serán oportunamente indemnizados.
b) También fija prohibiciones en cuanto a las posibilidades de encender fuego en áreas de
bosques.

Desde el punto de vista ambiental moderno, no siempre los incendios resultan negativos para los
bosques. Un punto de inflexión en este sentido se dio cuando se produjo un gran incendio natural en el
parque nacional Yellowstone, el primer parque nacional del mundo, en los Estado Unidos América.
Los incendios naturales, producidos muchos de ellos por tormentas eléctricas, forman parte de la
dinámica de los ecosistemas. Es cierto que no es un tema fácil y no hay blancos y negros. En cada
caso y de acuerdo a las circunstancias las autoridades deberán decidir si el incendio debe ser
extinguido o no. Sí deben extinguirse los provocados por negligencia o dolo de las personas.

Otras características especiales de los bosques permanentes y protectores

Los bosques permanentes y protectores sólo pueden ser sometidos a explotaciones mejoradoras.
Se los explota por concesión. La explotación forestal se realizará por concesión, previa
adjudicación en licitación pública, por administración o por intermedio de empresas mixtas.
Las concesiones y permisos forestales obligan al titular a realizar la explotación bajo su directa
dependencia y responsabilidad. Son intransferibles, sin previa autorización administrativa, bajo pena
de caducidad.

Queda prohibida la ocupación de bosques fiscales y el pastoreo en los mismos sin permiso de la
autoridad forestal. Los intrusos serán expulsados por la misma, previo emplazamiento y con el
auxilio de la fuerza pública, en caso necesario.

La simple ocupación de bosques o tierras forestales no servirá de título de preferencia para su

concesión.

La caza y la pesca en los bosques fiscales sólo serán permitidas en las épocas reglamentarias,
previa autorización y de acuerdo con las leyes de la materia.

LEY NACIONAL DE BOSQUES: 26331

Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos. Ley 26.331.

A fines del año 2.007, el 28 de noviembre, fue sancionada la “Ley de presupuestos mínimos de
protección ambiental de los bosques nativos”, promulgada el 19 de diciembre y que lleva el número
26.331.

La ley debió recorrer un duro camino lleno de oposiciones por parte de “las provincias con bosques”,
lo que no deja de ser paradójico y que a la vez nos demuestra la miopía de políticos y funcionarios que
sólo ven en estos únicos y complejos ecosistemas llamados “bosques nativos”, un poco de madera y
futuras tierras para llevar adelante una efímera actividad agrícola o ganadera, cuando la mejor opción
–incluso desde el punto de vista económico- para esas provincias es preservar sus bosques nativos.

1) ¿Qué es una “Ley de presupuestos mínimos ambientales”?

En el artículo 1, la ley establece los presupuestos mínimos para la protección de los bosques.

Por nuestro sistema de constitucional, la Nación sólo puede legislar sobre aquellas cuestiones
especialmente delegadas por las provincias, como históricamente fueron el dictado de los códigos
Civil, Comercial, Penal y de Minería.

En razón de esa limitación, la Nación dictó varias leyes que se llamaron “de adhesión”, pues su
aplicación en las distintas provincias dependía de que éstas se adhirieran a dichas leyes. Mientras ello
no ocurriera, esas leyes se aplicarían sólo en territorios nacionales – hoy casi inexistentes –, pero no
en las jurisdicciones provinciales. Entre esas leyes podemos mencionar la ya comentada 13.273 o “ley
de bosques”, la ley 22.421 o “ley de fauna” y la ley 24.051 de “residuos peligrosos”.

Por otra parte desde el año 1.994, reforma constitucional mediante, no quedan dudas de que los
recursos naturales pertenecen a las provincias en los que estos se encuentran. El artículo 124 de
la Constitución dice “….Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio”. El dominio implica que las provincias son las encargadas de regular el uso
de sus recursos.
En la reforma de la constitución del año 1.994 citada y por medio del artículo 41, las provincias
hicieron una nueva delegación a la Nación, otorgándole le facultad de “dictar las leyes de
presupuestos mínimos ambientales”.

El artículo 41 de la Constitución Nacional en su parte pertinente dice que “…Corresponde a la

Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias,
las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales…”.

Es decir que estas leyes serán de aplicación obligatoria en todas las provincias, las que podrán, a
su vez, dictar disposiciones más severas de protección ambiental sobre los mismos recursos,
pero no más permisivas.

En suma, estas leyes de presupuestos mínimos ambientales derivan de una facultad delegada por
las provincias a la Nación y consisten en el dictado de una marco regulatorio general, de
aplicación en todo el país y del cual las provincias no podrán salirse. Sí podrán, teniendo en
cuenta las particularidades biológicas, climáticas, geográficas, económicas, sociales y ambientales, ser
aún más severas o estrictas que la ley nacional, pero no menos.

Por medio de estas leyes la Nación determina o fija “pisos” de protección ambiental, mínimos
que no pueden ser traspasados.

La Ley 26.331 establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para el enriquecimiento,
la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos.

Asimismo, establece un régimen de fomento y criterios para la distribución de fondos por los servicios
ambientales que brindan los bosques nativos.

¿Qué es un “bosque nativo”? El objeto de protección de esta ley son “bosques nativos”

Se entiende por tales a los ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por
especies arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en conjunto con
el medio que las rodea —suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos hídricos—, conformando una
trama interdependiente con características propias y múltiples funciones, que en su estado natural le
otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales
a la sociedad, además de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica.

Se encuentran comprendidos en la definición tanto los bosques nativos de origen primario,

donde no intervino el hombre, como aquellos de origen secundario formados luego de un
desmonte, así como aquellos resultantes de una recomposición o restauración voluntarias.

a) Bosques nativos de origen primario: no intervino el hombre.

b) Bosques nativos de origen secundario: forestación hecha por el hombre, o que nacieron
naturalmente posteriormente a un desmonte.

Novedades de la ley
Como podemos apreciar, la definición incluye no sólo a la “formación leñosa, natural o artificial” de
la vieja ley, sino a todo el ecosistema, a la fauna y a la flora, al recurso hídrico y a la dinámica de
todos los componentes bióticos y abióticos.

Y apunta, como vemos en artículo 2 a la preservación de dichos ecosistemas y de la diversidad

biológica.

No excluye la utilización económica de los recursos; pero no es la explotación, ni siquiera la

explotación racional o sustentable, el objetivo principal de la ley, sino la preservación del
ecosistema, la conservación y la protección de la diversidad biológica.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY: Excepciones

Como regla, se aplica a todos los bosques nativos del país.

Quedan exceptuados de la aplicación de la presente ley todos aquellos aprovechamientos

realizados en superficies menores a DIEZ (10) hectáreas que sean propiedad de comunidades
indígenas o de pequeños productores.

¿Qué objetivos tiene esta ley?

Los objetivos de ley están enumerados en el artículo tercero y son:

a) La promoción de la conservación de los bosques nativos mediante el Ordenamiento

Territorial de bosques nativos
b) La regulación de la frontera agropecuaria u otros modos de uso del suelo,
c) La implementación de medidas para regular y controlar la disminución de la superficie
de bosques nativos y hacer que éstas sean perdurables en el tiempo, el mejoramiento y
mantenimiento de los procesos ecológicos y culturales de los bosques nativos;
d) Aplicar los principios preventivo y precautorio.

El artículo 4 de la ley contiene algunos conceptos íntimamente relacionados con los objetivos
enumerados. Así:

a) Se entiende por “ordenamientos territorial de los bosques nativos”: a la norma que zonifique
territorialmente el área de los bosques nativos existentes en cada jurisdicción;
b) Por “manejo sostenible”: a aquel que permite la administración y uso de los bosques
nativos manteniendo su biodiversidad, productividad, vitalidad, potencialidad y
capacidad de regeneración, tanto en el presente como en el futuro y que preserve los
servicios ambientales que estos ambientes prestan a la sociedad; a su vez el plan de manejo
sostenible tendrá en mira el aprovechamiento sustentable de los recursos forestales maderables
y no maderables y deberá contener una descripción pormenorizada del terreno en cuanto a sus
aspectos ecológicos, legales, sociales y económicos y además un inventario forestal que
permita la toma de decisiones de manejo adecuadas a los objetivos de la ley.

LOS PRINCIPIOS PREVENTIVOS Y PRECAUTORIOS EN LA LEY DE PRESUPUESTOS

MÍNIMOS
La ley hace expresa mención a dos principios muy caros al derecho ambiental: los principios
preventivo y precautorio.

a) Principio Preventivo: La prevención es importante en cualquier ámbito, pero en materia

ambiental es clave, pues muchos efectos ambientalmente negativos, muchos daños provocados
al ambiente, pueden generar consecuencias irreparables; el ejemplo extremo es la extinción
de especies.
De allí que el principio preventivo es liminar y consiste en que ante la certeza de que una
determinada actividad – en el caso de la ley, la actividad forestal y de desmonte – pueda
causar daño al ambiente, se deben tomar todas las medidas posibles para evitar o
amortiguar dichos daños.
La herramienta más usada para aplicar el principio preventivo es la Evaluación de Impacto
Ambiental, expresamente prevista en la ley en estudio y que luego analizaremos.

b) Principio Precautorio: ¿qué ocurre cuando no hay certeza sobre los efectos negativos de
algunas actividades?
En materia ambiental aparece el principio precautorio, también mencionado expresamente
en la ley y que consiste en que la ausencia de información o certeza científica sobre los
efectos negativos de determinada actividad no impedirá tomar medidas eficaces para
evitar daños al ambiente.
Es un principio revolucionario para nuestro derecho, en general basado al menos en la
verosimilitud para la toma de medidas preventivas o cautelares, ya que basta la duda –
razonable – aunque falte información o certeza científica, para que deban tomarse medidas
eficaces.

Ambos principios son en cierto modo complementarios, ya que uno, el preventivo, se aplica
cuando se sabe que la actividad producirá daños, a fin de evitarlos o mitigarlos, el precautorio,
cuando aunque “no se sabe” que la actividad será dañosa con el medio ambiente, pero hay una duda
que no sólo permite si no que obliga a tomar medidas.

Es, como se ha dicho, el “in dubio pro ambiente”, es decir que ante la duda deberemos estar por la
preservación y la protección del medio ambiente, aún ante la falta de certeza científica sobre dichas
consecuencias negativas sobre el ambiente.

Los “servicios ambientales”

Es importante que la ley insista en los “servicios ambientales” que proveen los bosques nativos, sean
esos servicios tangibles o intangibles, algunos de los cuales enumera en el art. 5 y que son:

a) La regulación hídrica
b) La conservación de la biodiversidad
c) La conservación del suelo y de la calidad del agua
d) Fijación de emisiones de gases con efecto invernadero
e) Contribución a la diversidad y belleza del paisaje
f) La defensa de la identidad cultural
Esos son los servicios ambientales que la ley enumera.

Basta pensar qué sería del turismo en los bosques sub-antárticos si estos no hubiesen sido preservados
por los parques nacionales; pero esos bosques además regulan el curso de los ríos, preservan el suelo,
la flora y la fauna asociada, etc. Los yungas o selva de neblina, hoy amenazada por la expansión del
cultivo de soja, regula el caudal de los ríos reteniendo el agua y liberándola lentamente, evitando las
inundaciones y la degradación del suelo y conforman el segundo ambiente con mayor biodiversidad
de la Argentina.

CATEGORÍAS DE BOSQUES NATIVOS EN LA LEY DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS

Las categorías determinadas por la ley y a los fines de la misma son 3:

1) I (rojo): Está constituida por sectores de muy alto valor de conservación que no deben
transformarse, es decir aquellos que se considere que deben mantenerse a perpetuidad,
aunque puedan ser utilizados por comunidades indígenas – que ya vivan en ellas – y para la
investigación.

2) II (amarillo): Se conforma con aquellos sectores de mediano valor de conservación, que

incluso pueden tener algún grado de degradación pero que mediante planes de restauración
pueden ser importantes para la conservación. Los bosques de esta categoría pueden ser
utilizados para algunos usos como aprovechamiento sostenible, turismo, recolección e
investigación

3) III (verde): Contiene a los bosques que tengan un valor de conservación bajo, los que podrán
ser trasformados total o parcialmente aunque dentro de los criterios de conservación y uso
sostenible de la ley.

PROGRAMA NACIONAL DE PROTECCIÓN DE BOSQUES NATIVOS

Este programa creado por la ley será aplicado por la Autoridad Nacional de Aplicación y tendrá
como objetivos promover el manejo sostenible o sustentable de los bosques nativos de las
categorías II y III, para lo cual deberá establecer criterios que sean adecuados para cada ambiente y
jurisdicción; generar medidas que garanticen el aprovechamiento sostenible, considerando a las
comunidades indígenas si las hubiere y minimizando los efectos ambientales negativos que ese
aprovechamiento pudiese generar.

También será función de este programa fomentar la creación y mantenimiento de reservas forestales
suficientes y funcionales para cada una de las distintas eco regiones. También deberá promover la
forestación y restauración de los bosques nativos, generando planes y aunque la ley no lo diga,
asegurando cuando fuese viable la restauración natural de áreas degradadas. También el programa
contempla la asistencia a las autoridades locales de aplicación para formular, monitorear, fiscalizar y
evaluar planes de manejo.
Además, mantener actualizada la información sobre la superficie cubierta por bosques nativos y el
estado de conservación de los mismos, información que deberá estar disponible. Por último el
programa debe promover la aplicación de medidas de conservación, restauración y aprovechamiento
según los casos.

Autorizaciones de Desmonte o de Aprovechamiento Sostenible: Planes de Manejo Sostenible y

de Aprovechamiento de Uso del Suelo:

1) El desmonte requiere autorización: En el capítulo quinto, la ley se refiere al desmonte, esto

es a la posibilidad de eliminar el bosque y al aprovechamiento sostenible del mismo,
debiendo en ambos casos requerirse autorización de la Autoridad de Aplicación de la
jurisdicción correspondiente.

2) Prohibición de realizar desmontes en las categorías I y II: Se establece además la

prohibición de otorgar nuevas autorizaciones de desmontes, de bosques nativos de las
categorías I y II y la quema a cielo abierto de los residuos derivados de desmontes o
aprovechamiento de los bosques nativos.

3) Manejo sostenible- Proyectos de desmontes: En el caso de las categorías II y III, quien

solicitare autorización para realizar un manejo sostenible de los bosques deberá sujetar
la actividad a un Plan de Manejo Sostenible, que deberá cumplir condiciones mínimas de
persistencia, producción sostenida y mantenimiento de los servicios ambientales provenientes
de esos bosques.

En el caso de desmonte, sólo posible en bosques de la categoría III, quienes pidan autorización
deberán atenerse a un Plan de Aprovechamiento del Cambio de Uso del Suelo, contemplando
condiciones que aseguren la producción a mediano y largo plazo. Con ello se pretende evitar lo que
ocurre en muchas zonas en las que la producción agrícola o ganadera, una vez realizado el desmonte
sólo es viable durante unos pocos años, luego de lo cual la falta de cobertura vegetal provoca la
desertización del suelo.

Los planes deberán ser aprobados por la Autoridad de Aplicación, deberán sujetarse a la
presente ley, a sus principios y a las reglamentaciones locales que no podrán ser más permisivas
pero si más estrictas; deberán respetar además los derechos de las comunidades indígenas que
tradicionalmente han ocupado los bosques objeto de cada plan; serán además suscriptos por
profesional habilitado e inscripto en el registro al efecto.

Excepción: La ley contiene una excepción, tolerando actividades no sostenibles cuando se trate de
pequeñas explotaciones llevadas a cabo por pequeños productores o comunidades campesinas,
aunque manda implementar, para esos casos, programas de asistencia técnica y financiera para lograr
la sustentabilidad también en dichos supuestos.

4) Responsabilidad solidaria por daño ambiental: En caso de daño ambiental derivado de la

falsedad u omisión de datos hará solidariamente responsables tanto a los titulares de la
autorización como a quienes la suscribieron. Creemos que aun contando con autorización
 administrativa, los titulares serán responsables de los daños que se pudieran causar al medio
ambiente.

PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

En materia ambiental, dada la irreversibilidad de los daños, la prevención es de importancia

fundamental, y el principio preventivo se instrumenta esencialmente por medio de la Evaluación
de Impacto Ambiental (en adelante EIA).

La ley 26.331 incorpora, entre varios institutos del derecho ambiental, la evaluación de impacto
ambiental, a la que le dedica un detallado capítulo 6.

La EIA es “tanto un proceso como un producto. Como proceso, es la actividad por la cual se intenta
predecir las clases de resultados reales y potenciales de las interacciones esperadas entre una nueva
acción o proyecto y el medio ambiente natural/humano….. Como producto… es el documento que
contiene la información soporte necesaria sobre el proyecto y el medio ambiente…”27, y que “la EIA
es considerada como una de las herramientas que pueden ayudar a alcanzar los objetivos del
desarrollo sustentable.

Obligatoriedad de realizar la EIA:

A) SIEMPRE en los casos de desmonte: La EIA será siempre obligatoria en los casos de
desmonte

B) Supuestos de manejo sostenible: Para los supuestos de manejo sostenible lo será cuando la
actividad que se pretende desarrollar tenga la potencialidad de causar impactos ambientales
significativos, como afectar la biodiversidad, la conservación del bosque o en efectos que
hagan a la calidad y cantidad del recurso, del suelo, del agua; también cuando puedan verse
afectadas comunidades locales en sus sistemas de vida, cuando la actividad se encuentre
próxima a poblaciones o áreas protegidas; cuando pueda afectarse el paisaje o sitios con valor
histórico, arqueológico, etc.

En síntesis, cuando puedan afectar al patrimonio natural o cultural; y pensamos que casi
cualquier aprovechamiento, salvo a escala muy pequeña, tiene esa potencialidad por lo cual, en
la inmensa mayoría de los casos, será necesaria también la EIA.

En el procedimiento de evaluación de impacto ambiental la autoridad de aplicación de cada

jurisdicción deberá:

a. Informar a la Autoridad Nacional de Aplicación

b. Emitir la Declaración de Impacto Ambiental
c. Aprobar los planes de manejo sostenible de los bosques nativos
d. Garantizar el cumplimiento de los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 25.675 —Ley General del
Ambiente— y de lo establecido en la presente ley.

¿Qué datos e información debe contener el Estudio de Impacto Ambiental?

 a. Individualización de los Titulares responsables del proyecto y del Estudio del Impacto
Ambiental
b. b) Descripción del proyecto propuesto a realizarcon especial mención de: objetivos,
localización, componentes, tecnología, materias primas e insumos, fuente y consumo
energético, residuos, productos, etapas, generación de empleo, beneficios económicos
(discriminando privados, públicos y grupos sociales beneficiados), números de beneficiarios
directos e indirectos;
c. c) Plan de manejo sostenible de los bosques nativos, comprendiendo propuestas para prevenir
y mitigar los impactos ambientales adversos y optimizar los impactos positivos, acciones de
restauración ambiental y mecanismos de compensación, medidas de monitoreo, seguimiento
de los impactos ambientales detectados y de respuesta a emergencias;
d. d) Para el caso de operaciones de desmonte deberá analizarse la relación espacial entre áreas
de desmonte y áreas correspondientes a masas forestales circundantes, a fin de asegurar la
coherencia con el ordenamiento previsto en el artículo 6º;
e. e) Descripción del ambiente en que desarrollará el proyecto: definición del área de influencia,
estado de situación del medio natural y antrópico, con especial referencia a situación
actualizada de pueblos indígenas, originarios o comunidades campesinas que habitan la zona,
los componentes físicos, biológicos, sociales, económicos y culturales; su dinámica e
interacciones; los problemas ambientales y los valores patrimoniales. Marco legal e
institucional;
f. f) Prognosis de cómo evolucionará el medio físico, económico y social si no se realiza el
proyecto propuesto;
g. g) Análisis de alternativas: descripción y evaluación comparativa de los proyectos alternativos
de localización, tecnología y operación, y sus respectivos efectos ambientales y sociales.
Descripción y evaluación detallada de la alternativa seleccionada;
h. h) Impactos ambientales significativos: identificación, caracterización y evaluación de los
efectos previsibles, positivos y negativos, directos e indirectos, singulares y acumulativos, a
corto, mediano y largo plazo, enunciando las incertidumbres asociadas a los pronósticos y
considerando todas las etapas del ciclo del proyecto;
i. i) Documento de síntesis, redactado en términos fácilmente comprensibles, que contenga en
forma sumaria los hallazgos y acciones recomendadas.
j. La ley exige, sin perjuicio de los que puedan solicitar las provincias en cada jurisdicción, una
importante serie de datos e información que deberán constar en el informe de impacto
ambiental, como nombre de los titulares, descripción del proyecto, especificación de objetivos,
localización, componentes, tecnología, materias primas e insumos a utilizar, fuentes y
consumo de energía, residuos, productos, generación de empleo, beneficios económicos, etc.

Asimismo se deberán indicar los eventuales impactos ambientales significativos, positivos y

negativos, directos e indirectos y a corto, mediano y largo plazo.

Se realizará asimismo un documento de síntesis redactado en términos fácilmente comprensibles, con

lo que se da cumplimiento a otro de los principios del derecho ambiental, que es el de
información.

FINALIZACIÓN DEL PROCESO DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

La autoridad de aplicación de cada jurisdicción, una vez analizado el Estudio de Impacto Ambiental y
los resultados de las audiencias o consultas públicas, deberá emitir una Declaración de Impacto
Ambiental a través de la cual deberá:

a. Aprobar o denegar el estudio de impacto ambiental del proyecto

b. Informar a la Autoridad Nacional de Aplicación

Es decir que como todo procedimiento de Evaluación de Impacto ambiental, finaliza con una
“Declaración de Impacto Ambiental” que emite la Autoridad de Aplicación de cada
jurisdicción, la que puede rechazar o aprobar el proyecto y aunque la ley no lo diga expresamente,
sugerir modificaciones para luego aprobarlo si las mismas son receptadas.

LA AUDIENCIA PÚBLICA

Con respecto a la Audiencia Pública, la ley la prevé sólo para los proyectos de desmonte, como
requisito previo para realizar las autorizaciones, la que llevará a cabo de acuerdo a lo normado en
la Ley General del Ambiente 25.675, garantizando asimismo el libre acceso a la información.

La Ley General del Ambiente prevé, en los arts. 19 a 21 lo siguiente:

ARTICULO 19: Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos
administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de
incidencia general o particular, y de alcance general.

ARTICULO 20: Las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias

públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan
generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente.

La opinión u objeción de los participantes no será vinculante para las autoridades convocantes; pero
en caso de que éstas presenten opinión contraria a los resultados alcanzados en la audiencia o
consulta pública deberán fundamentarla y hacerla pública.

ARTICULO 21. — La participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los

procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento
ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de resultados.

Pensamos que hubiese sido preferible que la audiencia pública fuese también exigida en los proyectos
de aprovechamiento sostenible y no solamente en los de desmonte, ya que más allá de que ésta no sea
vinculante, es un medio de gran utilidad para que la población se manifieste sobre proyectos que
puedan afectar el medio en el que viven. Igualmente, y por aplicación de la ley general del ambiente,
pensamos que grandes proyectos de aprovechamiento deberían también incorporar la audiencia
pública.

REGISTRO DE INFRACTORES
Toda persona física o jurídica, pública o privada, que haya sido infractora a regímenes o leyes,
forestales o ambientales, nacionales o provinciales, en la medida que no cumpla con las sanciones
impuestas, no podrá obtener autorización de desmonte o aprovechamiento sostenible.

A tal efecto se crea el Registro Nacional de Infractores.

SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA LEY DE BOSQUES NATIVOS

La sanción va a ser la que aplique cada jurisdicción, pero nunca podrá ser inferior a las que establece
la ley 26.331. Son el apercibimiento – multa – suspensión o revocación de la autorización.

Estas sanciones serán aplicables previo sumario, sustanciados en la jurisdicción donde se produjo la
infracción, y se aplica el procedimiento administrativo local de la jurisdicción de que se trate.

Recuperación de los bosques nativos incendiados

Los bosques naturales afectados por incendios, corresponde que se haga una tarea en la jurisdicción
respectiva para tratar de restaurar lo posible de ese bosque.

AUTORIDADES DE APLICACIÓN

La autoridad de aplicación será el organismo que la Nación, las Provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires determinen para actuar en cada jurisdicción. A nivel nacional será autoridad de
aplicación la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable.

Vinculación entre las normativas vigentes en lo relativo a Bosques: Complementación de las dos
leyes sobre bosques: 13.273 y 26.331

La nueva ley no ha derogado en forma explícita la ley 13.273 de protección de la riqueza

forestal. De todas formas, en razón de ser la ley 26.331 además de posterior, especial con respecto a
la primera, quedarán derogadas por la nueva ley todas aquellas disposiciones de la primera que
se le opongan.

De todas maneras, es evidente que la ley de presupuestos mínimos de protección ambiental de los
bosques nativos se aplicará solamente a los bosques nativos, cuya definición trae la propia ley y
que ya hemos transcripto.

Todos los demás tipos de bosques que no queden incluidos dentro del concepto legal de “nativos”,
como los artificiales, montes especiales, etc., seguirán rigiéndose por la ley anterior.

LEGISLACIÓN LOCAL RESPECTO A LOS BOSQUES

LEY PROVINCIAL DE BOSQUES: 12072

La ley de la provincia de Buenos Aires habla de “bosques de producción”. El objeto de esta ley es
lograr un aprovechamiento económico de los bosques, mediante un incentivo: el Estado proveerá de
material de plantación para la forestación y/o reforestación.

Es decir, a aquel que le dan autorización para desmontar un bosque, el Estado le dará el material
necesario para la reforestación.

Aquellos que no cumplan con la ley, van a ser sancionados conforme al procedimiento de la Ley de
faltas agrarias con una multa de 150 sueldos mínimos.

LEY 14.888

Recientemente, con fecha 21/12/2016, la Provincia de Buenos Aires ha sancionado la ley 14.888
complementaria de la ley nacional 26.331 de presupuestos mínimos.

Textualmente, el art. 1 dice que la presente ley establece las normas complementarias para la
conservación y el manejo sostenible de los bosques nativos de la Provincia de Buenos Aires y aprueba
el Ordenamiento Territorial de los mismos, bajo los términos de la Ley Nacional N° 26.331 de
Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos, el que como Anexo 1, forma
parte de la presente.

La ley 14.888 dispone que es obligatoria en todo el territorio de la Provincia y sus disposiciones
son de orden público ambiental y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación y
reglamentación general y específica sobre protección ambiental, enriquecimiento, restauración,
conservación y manejo sostenible de los bosques nativos y de los servicios ambientales que éstos
brindan a la sociedad.

Quedan exceptuados de la aplicación de la presente ley todos aquellos aprovechamientos

realizados en superficies menores a diez (10) hectáreas que sean propiedad de comunidades
indígenas o de pequeños productores.

Asimismo, con fecha 14-08-2017 el gobierno bonaerense aprobó la reglamentación de la ley 14.888
de Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos, que procura la preservación de sus 969.000
hectáreas y prohíbe el desmonte en el 80 por ciento de esa superficie.

En la norma se especifica, además, que la autoridad de aplicación será el ministerio de Agroindustria

de la Nación y el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible.

Al aprobar la reglamentación de la norma, el gobierno provincial podrá acceder a los beneficios que
otorga la ley nacional.

DOMINIO PÚBLICO PORTUARIO: RÉGIMEN DE PUERTOS

Dominio público portuario. Noción de puerto. Evolución de la idea de puerto. Régimen legal de los
puertos. Clasificación de los puertos. Habilitación. La transferencia de puertos. La situación de los
puertos de Buenos Aires. Naturaleza jurídica de los consorcios de gestión.
Noción de Puerto. Evolución de la idea de puerto

Los puertos se presentan como un eslabón fundamental en el desarrollo de la navegación por agua y,
por ende, revisten suma importancia en el comercio tanto interior como exterior de un país.

La Comisión de Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo ha considerado que lo

importante es considerar al puerto como un sistema integrado y no una mera serie de
elementos individuales que puedan planificarse y explotarse independientemente unos de otros.

CONCEPTO LEGAL DE PUERTO

El concepto de “puerto” está contenido en la Ley de Actividades Portuarias (24.093) y en la Ley de la

Navegación (20.094).

1. Ley de actividades Portuarias (24.093): La Ley de Puertos, define a los puertos del siguiente
modo en el art 2:
“Son puertos los ámbitos acuáticos y terrestres, naturales o artificiales e instalaciones fijas
aptos para las maniobras de los buques (de fondeo, atraque y desatraque y permanencia en
buques o artefactos navales para efectuar operaciones de transferencia de cargas entre los
modos de transportes acuático y terrestre o embarque y desembarque de pasajeros, y demás
servicios que puedan ser prestados a los buques o artefactos navales, pasajeros y cargas).”

La Ley de Puertos, entonces define a los puertos desde 2 puntos de vista:

a) Desde un punto de vista geográfico: ámbito acuático y terrestre, sea natural o artificial, apto
para las maniobras de los buques.

b) Desde un punto de vista funcional: los puertos deben tener aptitud para efectuar operaciones
de transferencia de cargas entre los modos de transporte acuático y terrestre o embarque y
desembarque de pasajeros. El puerto sirve de conexión entre los distintos medios de
transporte.

2. Ley de la Navegación (20.094): Por su parte, la ley de la Navegación, que es una ley anterior
a la ley de puertos, también define a los puertos en el art 29: Denomínese puerto al ámbito
espacial que comprende, por el agua: los diques, dársenas, muelles, radas, fondeaderos,
escolleras y canales de acceso y derivación; y por tierra: el conjunto de instalaciones,
edificios, terrenos y vías de comunicación indispensables para la normal actividad y
desarrollo de la navegación.

Se advierte en estas primeras normas el cambio en la concepción de puerto, dado que a

diferencia de la definición contenida en el art. 29 de la Ley de la Navegación Nº 20.094,
en la Ley de Actividades Portuarias se atiende más a la función que se cumple en el puerto
que a su descripción geográfica, con un pensamiento más moderno sobre el tema.

Se ha entendido que estas dos definiciones no son incompatibles, sino que se complementan.

EVOLUCIÓN DEL SISTEMA PORTUARIO

Todo lo que es la evolución del sistema portuario recuerda bastante a la evolución de los servicios
públicos, porque el Puerto, si bien no está declarado como un servicio público (porque por el principio
de la publicatio sólo es servicio público aquello que la ley declara como servicio público), reviste una
importancia muy grande, dado que tiene un alto interés público. Por ello tiene un régimen que se
asemeja bastante al servicio público en muchos aspectos.

Etapas en la evolución del sistema portuario

Podemos mencionar tres períodos en la institucionalización portuaria:

1. 1910 a 1960: Estaba incorporada al derecho público del Estado.

2. 1960 a 1990: Se incorporan los conceptos de autonomía y descentralización y se crean las

empresas autónomas del Estado.

3. 1990 - Actualidad 2004: Se permite la participación activa del sector privado y se crean
figuras jurídicas especiales.

La Ley Nº 24.093 de Actividades Portuarias, significó en este tema, el último paso de un proceso de
transformación de la economía que, a partir de la ley de reforma del Estado se efectuó a través de
decretos del Poder Ejecutivo Nacional – en primer término – y, posteriormente, por leyes provinciales
sobre la materia.

Así podemos decir entonces que:

1) Inicialmente, los puertos eran explotados por particulares en virtud de algunos permisos,
concesiones o licencias (principios de siglo XX), se admitía que los particulares explotaran
puertos. Habitualmente se utilizaba la figura de “concesión de obra pública”: se le daba el
espacio al particular para que él lo explotara y tenía la correlativa obligación de construir los
muelles o bien expandirlos.
2) Alrededor de la década de 1940 se comienza un proceso de estatización donde los puertos son
explotados por el Estado, a través de un sistema fuertemente centralizado porque el que
administraba los puertos era el Estado Nacional en un sistema fuertemente burocrático. En esta
etapa, los puertos más eficientes y de más ingresos terminaban subsidiando a otros. Esto
desalentaba la eficiencia. Se crea la Administración General de Puertos. Esto termina
provocando la ineficiencia del sistema portuario y la falta de inversiones.
3) Sobre finales de la década de 1980, el sistema era completamente ineficiente, estaba plagado
de falta de inversiones de modo tal que determinó la privatización, desregulación y
descentralización de los puertos: los puertos pasan a manos de los particulares. La ley 24.093
se hizo en el marco de la Ley de Reforma del Estado (de 1989, que declaró sujeto a
privatización a la mayoría de los servicios públicos y a la Administración de los puertos). En el
marco de la Ley de Reforma del Estado se dicta la ley 24.093 de puertos, en 1992, que es la
que está vigente.

RÉGIMEN DE LA LEY 24.093 DE PUERTOS

La ley de Puertos tuvo 3 objetivos:

 1) Descentralización: implicó romper con el paradigma centralista y burocrático que
concentraba todo en el Estado Nacional. A partir de esta idea, los puertos pasaron a ser
administrados por las Provincias donde esos puertos están ubicados. Esto está en el art 11 de
la Ley de Actividades Portuarias. Ahora cada provincia va a tener su propio puerto/s. La
Nación le devuelve la administración de los puertos a las provincias.
2) Desregulación: tiene que ver con destrabar la normativa que ponía muchas trabas a la
actividad portuaria. Se disuelven muchos organismos estatales y se derogan muchas normas y
se le da facultad a las Provincias de dictar sus propias reglamentaciones a fin de hacer más
eficientes a los puertos.
3) Privatización: tiene que ver con que la explotación portuaria pasa a manos de los particulares
y con carácter residual se admitió que la explotación pudiera ser llevada a cabo por las propias
provincias. La administración es puesta en manos o bien de entes públicos no estatales o de
entidades de derecho privado. En la práctica casi todos los puertos mayores optaron por
entes públicos no estatales.

Entonces el sistema de puertos quedó configurado de la siguiente forma: la Administración en los

puertos mayores quedó en manos de entes públicos no estatales, y en los demás puertos en manos de
las Provincias. Y la Explotación en cabeza de los particulares.

DISTINCIÓN ENTRE PUERTOS “MAYORES” Y “MENORES”

La ley de Puertos distingue en el art 12 -aunque no lo dice expresamente- 2 clases de puertos, lo que
determinará un modo especial de Administración:

a. Mayores: son los que están enumerados en la ley: Buenos Aires, Rosario, Bahía Blanca,
Quequén y Santa Fe.
Para estos puertos que están expresamente enumerados en la ley en el art 12, se puso
como condición del traspaso de la Nación a las Provincias que los mismos fueran
administrados por entes públicos no estatales o por sociedades de derecho privado.
De estos 5 puertos, el puerto de Buenos Aires finalmente quedó en manos de la Nación (no se
hizo el traspaso) y es administrado por la Administración General de Puertos.
Los otros 4 puertos optaron por la figura del ente público no estatal: los entes públicos no
estatales, son entes que son públicos por el cometido que desarrollan pero no son estatales
porque no integran los cuadros de la Administración Pública. No son entes ni centralizados
ni descentralizados. No reciben aportes del Estado y sus fondos no son fondos públicos: el
ente público no estatal está obligado a reinvertir los fondos que obtiene para mejorar la
infraestructura portuaria. El ente público no estatal recibe el puerto de manos de la provincia
para su administración.
Es el ente público no estatal el que dice quién explotará el puerto a través de una licitación.

b. Menores:

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE PUERTOS

El artículo 1° de la ley nos dice qué aspectos quedan alcanzados por el régimen portuario que instaura
la misma: Todos los aspectos vinculados a la habilitación, administración y operación de los puertos
estatales y particulares existentes o a crearse en el territorio de la República, se rigen por la presente
ley.

Entonces esta ley va a regir lo relativo a:

a) Habilitación
b) Administración
c) Operación de puertos

El art. 1 no habla de la explotación de los puertos. Sin embargo, el art 13, el 22 inc e y el 23 inc c
hablan de la explotación portuaria. Por lo tanto, la ley de puertos también rige en lo que tiene
que ver con la explotación portuaria.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY: ¿TODOS LOS PUERTOS ESTÁN INCLUIDOS EN

LA LEY?

Los puertos militares no se encuentran alcanzados por la ley pues lo dice expresamente el artículo
3:

Quedan excluidos del régimen previsto en la presente ley, los puertos o sectores de éstos, destinados
exclusivamente para el uso militar o el ejercicio del poder de policía estatal.

A estos puertos militares les faltaría el elemento finalista del art 2: carga y descarga de mercaderías o
pasajeros.

Entonces, por ejemplo, Puerto Belgrano no se rige por la ley 24.093.

CLASIFICACIÓN

La ley de puertos en el art 7 trae una clasificación de los puertos y los distingue de acuerdo a 3
aspectos:

1. De acuerdo a la titularidad del inmueble (donde se encuentra ubicado el puerto):

a) Estatales: (Nacionales-Provinciales-Municipales)
b) Particulares:

Atento que no puede ponerse en duda la titularidad dominial del Estado (nacional o provincial) sobre
los cursos de agua y las costas de su territorio, que son bienes del dominio público por imperio de la
ley (art 235 CCyC) y no han sido desafectados de su destino, va de suyo, por tanto, que el particular
no podría tener la titularidad del espejo de agua, sino solamente del inmueble lindero. Por tal razón,
sólo serían de particulares en una parte o en uno sólo de los dos términos de la definición legal.

2. De acuerdo al uso:

a) Uso público: aquellos que, por su ubicación y características de la operatoria deban

prestar obligatoriamente el servicio a todo usuario que lo requiera. Obviamente debe
pagar el usuario por ese servicio, pero no se puede restringir arbitrariamente el servicio.
 b) Uso privado: aquellos que ofrezcan y presten servicios a buques, armadores, cargadores
y recibidores de mercaderías, en forma restringida a las propias necesidades de sus
titulares o las de terceros vinculados contractualmente con ellos. No están obligados a
prestar el servicio a todo usuario. Dicha actividad se desarrollará dentro del sistema de
libre competencia, tanto en materia de precios como de admisión de usuarios.

En el Puerto de Bahía Blanca hay muelles de uso público y muelles de uso particular.

3. De acuerdo a su destino, e independientemente de la titularidad del dominio del inmueble

y de su uso:

a) Comerciales: aquellos cuyos destinos es la prestación de servicios a buques y cargas,

cobrando un precio por tales servicios. Se limitan a la transferencia de mercaderías
pero no incluyen otro proceso previo de industrialización generado en el ámbito
portuario.

b) Industriales: aquellos en los que se opere exclusivamente con las cargas específicas de
un proceso industrial, extractivo o de captura debiendo existir una integración operativa
entre la actividad principal de la industria y el puerto.

c) Recreativos: los deportivos, científicos o turísticos locales.

LA HABILITACIÓN

1) ¿Quién es la autoridad competente para habilitar un puerto?

La ley dispone la necesidad de habilitación – únicamente – para los puertos comerciales e

industriales dedicados al comercio interjurisdiccional (internacional o interprovincial).

¿Quién es el encargado de habilitarlos?

La Constitución contiene la respuesta a este interrogante en el art 75 inciso 10: el poder legislativo, el
Congreso.

La realidad es que esta facultad no fue ejercida por el Poder Legislativo, y es por eso que en la Ley
de Puertos se delega ese ejercicio (ese poder de habilitación) en el Poder Ejecutivo.

Así es que el art. 5 de la ley de Puertos dice: “La habilitación de todos los puertos referidos en el
artículo 4° debe ser otorgada por el Poder Ejecutivo, según lo establecido en esta ley, comunicando
dicha decisión al Congreso dentro del plazo de diez días hábiles, contados a partir de la fecha del
decreto respectivo.”

Los requisitos para que una delegación sea válida son los siguientes: a) que haya un plazo
determinado para su ejercicio, y b) que se trate de materias de administración o de emergencia
pública, dentro de las bases que el Congreso establezca. Por eso a primeras vistas parecería una
delegación legislativa no válida.
Algunos creen que como cayó en desuetudo no habría obstáculo para que esta facultad sea ejercida
por el Poder Ejecutivo.

Otros autores entienden que en realidad no se trataría de una función legislativa la habilitación de
puertos, sino de una función que el Poder Legislativo ejercería dentro de su esfera de funciones
administrativas, pues no es una norma que tiene como función reglar la conducta general de los
ciudadanos.

Sea como fuere, la habilitación de los puertos entonces, que originariamente por vía del art 75
inc 10 se encuentra en cabeza del Poder Legislativo, por una delegación que realiza la Ley de
Puertos en su artículo 5°, la ejerce el Poder Ejecutivo, quien debe comunicar dicha decisión al
Congreso dentro del plazo de 10 días hábiles, contados a partir de la fecha del decreto
respectivo.

LA TRANSFERENCIA DE PUERTOS

La Administración General de Puertos fue creada en los años 40´, y tenía a su cargo la administración
de los puertos con carácter centralista.

A partir del proceso de descentralización, los puertos han pasado en propiedad a las Provincias,
quienes ejercen la administración -en el caso de los puertos menores- o la delegan en entes públicos
no estatales –caso de los puertos mayores-, salvo el puerto de Buenos Aires que continúa siendo
administrado por la AGP.

Por los artículos 11 y 12, se dispone la transferencia a las provincias en cuyos territorios se
encuentren los puertos de propiedad y/o administrados por el Estado Nacional, estableciendo
un requisito especial en el caso de los puertos de Bahía Blanca, Quequén, Rosario y Santa Fe.

En efecto, en estos supuestos, la ley nacional dispuso que con carácter previo a la transferencia,
deberían constituirse sociedades comerciales o entes públicos no estatales, para la gestión de
dichos puertos, en la que deberán estar representados, la Provincia, el o los Municipios en cuyo
territorio se encuentre y “...los sectores particulares interesados en el quehacer portuario”.

El art 11 habla de la transferencia de la propiedad de los puertos del Estado Nacional a las
Provincias. Consiguientemente, se transfiere también la administración de los puertos a las
provincias, lo que estaba antes en manos de la AGP, salvo el puerto de Buenos Aires que continúa en
las manos de ésta.

Art 11: A solicitud de las provincias y/o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en cuyos
territorios se sitúen puertos de propiedad y/o administrados por el Estado Nacional, y mediante el
procedimiento que al respecto determine la reglamentación, el Poder Ejecutivo les transferirá a
título gratuito, el dominio y la administración portuaria.

En caso que las jurisdicciones indicadas en el párrafo anterior no demostrasen interés por la
mencionada transferencia del dominio o administración de esos puertos, el Poder Ejecutivo podrá
mantenerlos bajo la órbita del Estado nacional, transferirlos a la actividad privada o bien
desafectarlos.
Art 12: En el caso especial de los puertos de Buenos Aires, Rosario, Bahía Blanca, Quequén y
Santa Fe, la transferencia prevista en el artículo anterior se efectuará a condición de que,
previamente, se hayan constituido sociedades de derecho privado o entes públicos no estatales que
tendrán a su cargo la administración de cada uno de esos puertos.

Estos entes se organizarán asegurando la participación de los sectores particulares interesados en el

que hacer portuario, comprendiendo a los operadores, prestadores de servicios, productores
usuarios, trabajadores y demás vinculados a la actividad. Las provincias en cuyo temario se
encuentre emplazado el puerto y él o los municipios en cuyo o cuyos ejidos se halle situado el puerto
también tendrán participación en los entes, de acuerdo a la modalidad que establezca el estatuto
respectivo de cada puerto. Las personas jurídicas que administren y exploten los puertos
mencionados tendrán la facultad de determinar el propio tarifario de servicios, debiendo invertir en
el mismo puerto el producto de su explotación, conforme lo establezca el estatuto respectivo.

En efecto, en estos supuestos, (en los 5 puertos mencionados) la ley nacional dispuso que con
carácter previo a la transferencia, deberían constituirse sociedades comerciales o entes públicos
no estatales, para la gestión de dichos puertos, en la que deberán estar representados, la Provincia,
el o los Municipios en cuyo territorio se encuentre y “...los sectores particulares interesados en el
quehacer portuario, comprendiendo a los operadores, prestadores de servicios, productores usuarios,
trabajadores y demás vinculados a la actividad”.

Aquí surgen muchas divergencias entre lo que dice la Constitución y lo que dice la Ley: En realidad,
conforme a la Constitución Nacional en su art 124, el dominio originario de los recursos
naturales le corresponde a las Provincias, entre lo que se integran los puertos (lagos, mares, ríos,
etc.); entonces ese supuesto traspaso del dominio del Estado Nacional a las Provincias no sería tal.

Con relación a este aspecto de la ley entonces, en cuanto dispone la transferencia de esos
puertos –condicionada según podría considerarse –, vale mencionar que la Nación no tiene facultades
para establecer cómo deben administrar las provincias sus bienes, ya que la mayoría de los
puertos no pertenecían a la Nación –no habían sido adquiridos por compra o efectuada la cesión
territorial con intervención de las Legislaturas locales –sino sólo habilitados o construidos por
ella, sobre terrenos provinciales ni, tampoco, la misma puede determinar cómo debe llevar a cabo
su administración una provincia, atento lo dispuesto por el art. 122 de la Constitución Nacional.

La realidad es que la práctica había hecho que el Estado Nacional administraba los puertos como si
fueran propios.

ADMINISTRACIÓN DE LOS PUERTOS

La Administración, como ya se dijo, es así:

a) En los puertos mayores: Santa Fe, Rosario, Buenos Aires, Bahía Blanca y Quequén. Por
disposición de la ley deben estar en manos de sociedades del derecho privado o entes públicos
 no estatales. En el caso de los puertos de la Provincia de Buenos Aires, todos optaron por entes
públicos no estatales.
El Estado Nacional puso la condición de que para darle los puertos crearan esos entes, no se
los dio como una liberalidad.
El puerto de Buenos Aires continuó en mano de la AGP.
b) En los puertos menores: es el Estado Provincial el que directamente los administra.

¿Qué actividades incluye la Administración de un Puerto?

La administración del espacio terrestre (a través del otorgamiento de concesiones) y la prestación de

todos los servicios a los buques para ingresar al puerto y descargar su carga (señalización de canales;
balizamiento; mantener el canal en condiciones operativas el canal de acceso –en Bahía Blanca son
90km-).

La Administración en los puertos menores la sigue haciendo la propia Provincia; en los puertos
mayores, los entes públicos no estatales.

La administración de los puertos nacionales podrá operar y explotar a éstos por si, o bien ceder la
operatoria y explotación a personas jurídicas estatales, mixtas o privadas, a través de contratos de
concesión de uso o locación total o parcial, mediante el procedimiento de licitación pública.

Los particulares podrán construir, administrar y operar puertos de uso público o de uso privado, con
destino comercial, industrial o recreativo, en terrenos fiscales o de su propiedad. Los buques y las
cargas que operen en los puertos de los particulares estarán exentos del pago al Estado de derechos y
tasas por servicios portuarios que éste no preste efectivamente.

EXPLOTACIÓN DE LOS PUERTOS

Por regla general está en manos de los particulares, a través de los contratos de concesión. Los
particulares mediante esta concesión, explotan los puertos y pueden construir sus propios muelles de
uso privado.

Residualmente, el Estado también puede explotar los puertos, si hay espacios ociosos.

Las Tarifas

Con relación a las tarifas se establece que las personas jurídicas que administren y exploten los
puertos mencionados en el art. 12, tendrán la facultad de determinar el propio tarifario de servicios,
debiendo invertir en el mismo puerto el producto de su explotación.

Cabe poner de manifiesto que con esta norma se trata de evitar que los ingresos provenientes
de los puertos se integren –como hasta ese momento–a rentas generales, y de tal forma propiciar el
mejoramiento y modernización de las terminales portuarias aludidas.

JURISDICCIÓN Y CONTROL

Todos los puertos comprendidos en la presente ley están sometidos a los controles de las autoridades
nacionales competentes sin perjuicio de las competencias constitucionales locales.
LA SITUACIÓN DE LOS PUERTOS DE BUENOS AIRES

La Provincia de Buenos Aires, cumplió con las condiciones requeridas por la legislación nacional y
solicitó la transferencia de los puertos situados en su territorio, mediante el Decreto Nº 4025/90.

En razón del imperativo establecido en el art. 12 de la Ley de Actividades Portuarias, la Provincia de

Buenos Aires dictó la Ley Nº 11.414, por la que se crearon los denominados “entes públicos no
estatales”: Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca y Consorcio de Gestión del Puerto de
Quequén.

Por el art. 3º de la citada ley provincial se autorizaba la creación de otros Consorcios de Gestión, en
los puertos cuya transferencia fuera aprobada por la Ley Nº 11.206.

En base a tal autorización legal, se crearon los Consorcios de Gestión del Puerto de La Plata, el
Consorcio Portuario Regional de Mar del Plata y el Consorcio Privado del Puerto de San Pedro.

Naturaleza Jurídica del Consorcio de Gestión

Se denominan “consorcios” a los “acuerdos de tipo horizontal en que los participantes están en la
misma posición en relación al objeto que determina su constitución”.

Es decir que “consorcio” da la idea de pluralidad entre personas que coinciden en un interés común.

En tal sentido, los consorcios creados en la Provincia de Buenos Aires, para la gestión de los
referidos puertos, son personas jurídicas de derecho público, cuyo gobierno se encuentra a cargo
de un Directorio integrado por nueve miembros que representan tanto al Estado Provincial, como
al Gobierno Local y a los sectores privados relacionados con la actividad y que, por ende, tienen
un interés común (representantes de los trabajadores, de las empresas armadoras, de las asociaciones
u organismos privados que nuclean a los productores primarios de las mercancías que se operen en las
instalaciones portuarias, de las asociaciones u organismos privados que reúnen a los que
comercializan las mercaderías, etc.).

Los Directores, son designados por 3 años en sus funciones, pudiendo ser reelegidos.

Los que representan al Estado Provincial y al Municipio en donde se encuentra ubicado el puerto son
nombrados por los respectivos poderes públicos y los que representan al sector privado por las
respectivas asociaciones, no revistiendo – estos últimos - el carácter de funcionarios públicos.

Dichos entes cuentan con individualidad jurídica, financiera, contable y administrativa. Tienen
plena capacidad legal de conformidad con las disposiciones del Código Civil sobre la materia, para
realizar todos los actos jurídicos y celebrar todos los contratos necesarios para el cumplimiento de su
objetivo y funciones.

Con relación al patrimonio, se establece que el Consorcio percibirá, administrará y dispondrá

de sus recursos económicos y financieros, los que deberá aplicar exclusivamente al cumplimiento de
su objeto y funciones.

Están sujetos a un control externo, por medio de auditorías y también al control estatal a
través del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires, dado que si bien tienen su propio
patrimonio, administran bienes del dominio público provincial y rentas derivadas de los mismos
que, por tanto, son accesorios que siguen la suerte del principal, o sea, revisten también el carácter de
fondos públicos.

Ello es así, atento la clara disposición del art. 24 inc. d) de la Ley 11.414, en cuanto dispone la
remisión del balance y cuentas de inversión a las autoridades u organismos provinciales
competentes y conforme lo decidiera el citado Organismo de la Constitución.

Los actos dictados por estos Consorcios no revisten el carácter de “actos administrativos”, salvo
aquellas decisiones del Directorio, dictadas en ejercicio de las funciones de naturaleza pública que se
le deleguen.

La disolución de los Consorcios debe ser dispuesta por ley de la Legislatura Provincial, aún
aquellos que fueron creados por Decreto del Ejecutivo Provincial.

¿Cuál es su naturaleza jurídica entonces?

Los Consorcios de Gestión son “entes públicos NO ESTATALES”, dado que han sido creados por
ley, pueden fijar tasas, tienen un fin de interés general y, finalmente, el Poder Ejecutivo designa a su
presidente, quien reviste el carácter de funcionario público (arg. a contrario sensu del art. 4º inc. d) de
los Anexos I y II de la Ley 11.414) y tiene poder de veto en determinadas circunstancias (art. 27 de
los referidos Anexos I y II de la citada normativa).

Fallo de la SCJBA: “CONSORCIO DE GESTIÓN DEL PUERTO DE BAHÍA BLANCA

c/PENTAMAR (2002)

El Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca se presentó solicitando una medida
autosatisfactiva y cautelar contra las empresas Pentamar y HAM, fundándose en un contrato que había
celebrado con la primera de ellas –respecto de la cual la segunda es subcontratista- con fecha marzo
de 1999, para realizar la ejecución de los trabajos de “Dragado de mantenimiento de las condiciones
de navegabilidad del canal principal, canal de acceso y zona de maniobras del Puerto de Bahía Blanca
y canal de acceso a la Base Naval Puerto Belgrano y demás servicios complementarios”

El Consorcio solicitó, frente al incumplimiento de dichas empresas, que se las condene a la

inmediata ejecución de las demoradas tareas del dragado de mantenimiento comprometidas en
el contrato “... por el tiempo que resulte necesario” –que estimó en tres meses- con el objeto de
alcanzar en tal lapso la profundidad náutica correspondiente a cada tramo del canal de acceso al
Puerto de Bahía Blanca y de las demás áreas portuarias contempladas en el marco convencional que
liga a las partes. Todo ello bajo apercibimiento de sanciones conminatorias.

Como medida cautelar, el Consorcio solicitó la “... interdicción de salida” del equipo afectado al
dragado, que se encontraba amarrado en el Puerto de Bahía Blanca.
Argumento de las empresas: las empresas sostuvieron la alteración de la ecuación económica-
financiera del contrato, la necesidad de renegociarlo con fundamento en el régimen de variaciones de
costos de la ley 6021 y la imposibilidad de continuar con su objeto sin una previa recomposición de
sus términos.

Decisión de la SCJBA:

1) Con respecto a la competencia: No cabe desplazar la competencia contencioso administrativa

por la circunstancia de que la entidad pública revista la condición de parte actora y plantee
pretensiones contra particulares en el marco de un contrato de obra pública que los vincula.
El caso se ha originado por la actuación de una persona -pública no estatal- en el ejercicio de
funciones administrativas y el Art. 166 de la Constitución Provincial no reconoce límites a
la configuración de la materia en razón de la posición procesal de "la Provincia, los
municipios, los entes descentralizados y otras personas" cuya conducta suscita el
conflicto sometido a enjuiciamiento.

Por consiguiente, corresponde declarar con arreglo a lo dispuesto por el Art. 166, último párrafo, de la
Constitución, que el asunto en debate es de la competencia originaria y transitoria del Tribunal (no se
habían habilitado aún en el 2002 los juzgados contenciosos administrativos).

El art. 215 (disposición transitoria) de la Constitución Provincial establecía que hasta tanto comiencen
las funciones de los tribunales en lo contencioso administrativo, la Suprema Corte de Justicia
decidirá, en única instancia y juicio pleno, todas las causas correspondientes al referido fuero que se
hubieren iniciado, hasta su finalización.

2) Reafirma la naturaleza jurídica de ente público no estatal del Consorcio de Gestión del
Puerto

RÉGIMEN DE LAS AGUAS PÚBLICAS Y PRIVADAS

El agua como elemento físico es de tal importancia que cubre ¾ partes del planeta. Se la puede
encontrar en tres diferentes estados:

a) Líquido
b) Sólido
c) Gaseoso

Asimismo, el agua tiene diversos usos: alimentación e higiene; es un vehículo de comunicación (a

través de la navegación); fuerza motriz; utilización en agricultura; usos recreativos y deportivos; etc.

EL AGUA COMO OBJETO DE DERECHO

Respecto de lo que es la legislación de aguas, no hay un tratamiento integral.

Lo referente al agua es alcanzado por distintas ramas del derecho y distintas normativas:
constituciones, códigos de fondo, legislación nacional y provincial, derecho administrativo,
constitucional, civil, penal, internacional público.

Concepto de Agua
Desde el punto de vista jurídico, el agua es una cosa, ya que es un bien material.

Esta definición de la naturaleza del agua se extrae de la segunda parte del art. 16 del CCyC:

Art. 16: (…) Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

Por su parte, el art. 225 del CCyC establece cuáles son los inmuebles por naturaleza: Son inmuebles
por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se
encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.

De este modo podemos afirmar que, acorde a la nueva regulación establecida por el CCyC, el
agua es una cosa, y más específicamente, una cosa inmueble por naturaleza.

Si bien el art. 225 omite referenciar específicamente a las partes sólidas y fluidas que forman la
superficie y profundidad del suelo (como lo hacía el antiguo artículo 2314 del Código de Vélez), se
considera incluida el agua en el mismo.

De acuerdo a Marienhoff, el agua puede ser considerada como:

a) Inmueble por naturaleza: Cuando forma parte del suelo. Por ejemplo: un arroyo.
b) Inmueble por accesión: Cuando corre por conductos artificiales. al agua que corre por
acueductos o por cañerías o las que se encuentran en estanques, piletas, depósitos, con
carácter perpetuo.
c) Mueble: Cuando es separada del suelo.

LEGISLACIÓN RESPECTO AL AGUA

1) Constitución nacional: trata a las aguas de manera original en los arts. 12, 14, 20, 26, 41, 75
inc. 10 y 18, 121, 125,126. Las aguas tienen un tratamiento especial en la Constitución
Nacional. Los ríos son considerados especialmente en su articulado, con diferencia de los otros
recursos naturales. Este tratamiento deriva de que los ríos tenían una importancia fundamental
en el esquema constitucional alberdiano, como motores del progreso y del bienestar general.
2) Leyes especiales: caza y pesca, navegación, protección de glaciares y ambiente periglacial, de
residuos peligrosos (navegación con residuos), ley marco del medio ambiente (protección de
los recursos, evitación del daño ambiental).
3) Código penal y otras normas procesales
4) Constituciones y leyes provinciales

Si el agua es mueble o inmueble importa al momento de determinar las defensas jurídicas.

Normas relativas al agua en el CCyC

La clasificación de las diversas aguas como parte del dominio público está en el art 235. Luego en la
parte de forma de adquirir derechos reales se encuentran algunas normas relativas al agua (arts 1947-
1949, 1959,1961). También en las restricciones y límites al dominio se encuentra ese articulado (arts
1975 y 1976).

Normativa de la Provincia de Buenos Aires

La provincia de Buenos Aires habla en el art. 28 de su Constitución del “Derecho a gozar de un
ambiente sano” dentro del cual se incluye al agua. Asimismo cuenta con un Código Rural (que
contiene algunas normas sobre abrevaderos, etc.) y un Código de Aguas (ley 12.257).

CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS: las diversas especies de agua

Por su naturaleza pueden ser:

a) Aguas marítimas: Aquellas que conforman el mar. Algunos dicen que no son susceptibles de
apropiación debido a su enorme extensión.
Marienhoff plantea que es una cuestión de conveniencia y posibilidad y establece que hay que
distinguir entre agua corriente (el agua en sí, considerada con independencia del terreno en que
corre), el curso de agua (unidad total representada, el agua más el lecho del río) y las aguas
estancadas (donde es posible la apropiación).

b) Aguas pluviales: Aquellas que provienen de la lluvia.

c) Aguas terrestres: exteriores (corrientes y estancadas) y subterráneas.

Por su condición jurídica:

a) Publicas
b) Privadas: Aquellas sobre las cuales el particular ejerce un derecho de dominio pleno. El
Estado puede establecer ciertas limitaciones al uso del agua aun siendo del dominio privado de
un particular.

AGUA PÚBLICA Y AGUA PRIVADA

A partir de la constitución de 1994 es claro que son del dominio originario provincial todos los
recursos naturales (art.124 CN), entre ellos, el agua.

Por otra parte, la Nación tiene la facultad de dictar los presupuestos mínimos de protección
ambiental -que obviamente puede incluir la protección del agua- quedando la posibilidad para
las provincias de complementarlos.

Ahora bien, el agua es del dominio original de la provincia siempre que ésta sea de dominio público.

¿Cómo podemos saber cuándo determinado curso de agua es de dominio público y cuándo es de
dominio privado? ¿Cómo marcamos esta delimitación?

- La delimitación del carácter de público o privado de las aguas corresponde a la Nación y a

las Provincias les corresponde la regulación sobre el uso de esas aguas.

La distinción de cuál agua es de dominio público la establece la Nación, en el artículo 235 del
CCyC.

Aguas del dominio público del Estado

a) El mar territorial
 b) Las aguas interiores
c) Los ríos, estuarios, arroyos
d) Las islas formadas en el mar territorial
e) Las aguas que corren por cauces naturales
f) Lagos navegables
g) Aguas subterráneas

Aguas del dominio privado

a) Lluvias que caen en terrenos privados

b) Aguas que surgen en terrenos particulares mientras no constituyan un curso de
agua por cauce natural
c) Lagos no navegables

El artículo 239 del CCyC establece cuáles son las aguas que pertenecen a los particulares: Las aguas
que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar
libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan
sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación.
Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.

Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares
no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras
construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del
Estado, inalienables e imprescriptibles.

El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho
alguno.

Sea quien fuera el titular, el sujeto que tiene el uso y goce del dominio público es el pueblo.

Las aguas privadas, sean del Estado o de los privados, son aquellas donde se ejerce el dominio pleno.
Y si bien son del dominio privado y el titular de ese dominio tendrá el derecho de usar y gozar de esa
agua, el Estado puede, a través de su poder de policía, establecer regulaciones a ese uso.

RÉGIMEN DEL MAR

Concepto

Es la masa de agua salada que rodea los continentes. También se habla de mares interiores,
denominados así por su gran extensión pero no se diferencian físicamente de una laguna o lago.

Conforme a lo señalado por el artículo 235 del CCyC, el mar territorial es un bien del dominio
público.
Asimismo, conforme a los arts 121 y 124 de la Constitución Nacional, corresponde a las provincias
el dominio originario sobre los recursos naturales y éstas conservan todo poder no delegado a la
nación.

Por lo tanto, hasta la distancia de 12 millas náuticas contadas desde la línea de base (que es la
extensión del mar territorial) el dominio es público de las provincias, teniendo la Nación facultades
para legislar sobre presupuestos mínimos y poder de policía.

Concepto jurídico de “mar territorial”

El artículo 235 CCyC es bien claro: El concepto de mar abarca no solamente el agua sino también el
lecho y el subsuelo.

Son también de dominio público las playas marítimas: es la porción de tierra que las mareas bañan
y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales.

Legislación sobre los Espacios marítimos en sí:

Los espacios marítimos se encuentran regulados en las leyes 23.968 y 17.094.

1) Ley 17.094: Establece las líneas de base: es decir, cuáles son los puntos que se van a
tomar como referencia de partida para establecer hasta donde llega el mar territorial.

DIVISIÓN LEGAL DEL MAR

2) La ley 23.968: respecto del mar, establece la diferencia entre:

a. El mar territorial: Se extiende hasta las 12 millas marítimas, contadas a partir de la línea de
base. Aquí los Estados tienen soberanía plena, tanto sobre el subsuelo, el suelo y el espacio
aéreo.

b. Zona contigua: hasta las 24 millas marinas contadas desde la línea de base (es decir, 12 millas
más desde que termina el mar territorial). Aquí el Estado tiene poderes fiscales,
jurisdiccionales, cambiarios, inmigratorios, sanitarios y de policía en general.

c. Zona económica exclusiva: se extiende hasta las 200 millas marítimas contadas desde la línea
de base. En la zona económica exclusiva la Nación Argentina ejerce derechos de soberanía
para los fines de la exploración y explotación, conservación y administración de los recursos
naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho del mar, y con
respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación económicas de la zona,
tal como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos.

d. Plataforma continental sobre la que se ejerce soberanía argentina: comprende el lecho y el

subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo
largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen
continental, o bien hasta una distancia de DOSCIENTAS (200) millas marinas medidas a
partir de las líneas de base en los casos en que el borde exterior no llegue a esa distancia. Es
 decir, se extiende hasta el borde exterior del margen continental o hasta las 200 millas
marítimas contadas desde la línea de base.
En el año 2106 la Comisión de Límites de la Plataforma Continental, órgano dentro de la
ONU, aprobó una nueva petición de Argentina de extensión de su plataforma Continental, que
la lleva más allá de esas 200 millas marítimas. Esto le ha permitido a Argentina sumar
1.700.000 km2 más de plataforma, lo que le implica que las Malvinas queden asentadas sobre
ese límite que ha reconocido la ONU.

Más allá de la plataforma continental es considerado mar libre, donde ningún Estado tiene
derechos excluyentes.

1 milla marina = 1852 metros (1.85 km).

AGUAS PLUVIALES: Condición legal. Uso de las aguas pluviales

Acorde a lo señalado por el artículo 1947, el dominio de las cosas muebles no registrables sin dueño,
se adquiere por apropiación. A renglón siguiente establece que es susceptible de apropiación el
agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos.

Por lo tanto podemos decir que las aguas pluviales que corran por lugares públicos, son res nullius,
es decir, cosas sin dueño, y pueden ser objeto de apropiación.

A contrario sensu, entendemos que las aguas pluviales que caigan en lugar privados o corran por ellos,
son del dominio del dueño del fundo.

Respecto al uso de estas aguas, cabe señalar que nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio
de terceros ni en mayor medida de su derecho.

LAS AGUAS TERRESTRES

Los cursos de agua son conjuntos de agua que corren por un lecho determinado.

Se puede establecer una diferencia entre el lecho por obra de la naturaleza (naturales) o el lecho por
obra del hombre (artificial).

a. Cursos naturales: son los ríos, arroyos y torrentes

b. Cursos artificiales: son los canales.

Los cursos de agua naturales son los ríos, los arroyos y torrentes. Si bien desde el punto de vista
ambiental no encuentran límites, las fronteras administrativas que le pone el hombre ha generado los
casos de ríos clasificados en internacionales y nacionales, en provinciales e interprovinciales.

Desde el punto de vista jurídico también se diferencian en navegables y no navegables.

EL RÍO

El río es un curso natural de agua, más o menos considerable, de caudal perenne.

Según el criterio jurídico pueden ser:

a) Navegables

b) No navegables

c) Nacionales. Tiene que ver con el régimen y la determinación de los límites.

d) Internacionales:

e) Provinciales

f) Interprovinciales

Elementos constitutivos de los cursos de agua (de los ríos)

1) Agua: El agua puede estar en estado sólido o líquido (el más común). Los glaciares son
ejemplo de agua en estado sólido, ya que se desplazan lentamente por su cauce. (ley 26.639).

2) Lecho: superficie de la tierra donde corre el agua, también es denominado cauce.

El río está delimitado por línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias,
acorde al art 235 inciso c.

Dentro del concepto de “río” se incluyen el agua, las playas y el lecho donde corre.

Condición legal de los cursos de agua

El nuevo código establece en el art. 235 inc c) que todos los cursos de agua son del dominio
público.

La ley no distingue entre cursos de agua navegables y no navegables, aunque esta distinción tiene
consecuencias respecto al aluvión, el camino de sirga, la jurisdicción y la pesca.

DOMINIO Y JURISDICCIÓN FLUVIAL

El dominio sobre los ríos le pertenece a las provincias, sean navegables o no.

Las provincias ejercen todos los derechos inherentes a su calidad de dueñas.

Por excepción se le da facultades de reglamentación a la Nación en los casos del art. 26, 75 inc. 10 y
13 y 108 de la CN (en los casos de navegación interjurisdiccional);

Los cursos no navegables están exentos de todo gravamen o restricción.

Entonces la jurisdicción queda dispuesta de la siguiente forma:

a) Respecto de los ríos no navegables: aunque sean interprovinciales, la Nación no tiene

potestades para reglamentar su uso.
 b) Respecto de los ríos navegables, la Jurisdicción Federal se ejerce: en causas de almirantazgo
y Jurisdicción marítima.

¿Sobre qué tiene jurisdicción la Nación sobre los ríos entonces?

Sobre hechos y actos concernientes a la navegación y comercio que se hace por buque hacia el
exterior o entre provincias. Es decir, debe necesariamente tratarse de un río navegable
interjurisdiccional.

RESPECTO DE LOS CURSOS ARTIFICIALES: EL RÉGIMEN DE LOS CANALES

Acorde al art 235 inciso f), son de dominio público del Estado.

a) De navegación: Su construcción es poder concurrente de nación y provincia.

b) De riego y desagüe: es un uso especial de aguas públicas.

RÉGIMEN DE LAS PROPIEDADES LINDERAS CON CURSOS DE AGUA

Como regla genérica, el artículo 239 CCyC establece que los particulares no deben alterar esos
cursos de agua.

El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común,
no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.

a) Marítimas: exentas de todo gravamen o restricción.

b) Cursos no navegables: exentas de todo gravamen o restricción.

c) Lindantes con cursos navegables: el camino de sirga: la restricción está establecida en el art
1974 del CCyC: El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los
cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno
de 15 metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto
que menoscabe aquella actividad.
Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este
artículo.
La extensión de terreno del camino de sirga no pertenece al dominio público, sino que
sigue siendo propiedad del titular ribereño, pero que sufre una restricción a su dominio en
razón del interés público (necesidades de la navegación, flotación y pesca efectuada desde la
orilla, etc.).

AGUAS TERRESTRES

Vertientes o Manantiales:

El artículo 239 CCyC es bien claro:

a) Si no constituyen un cauce natural, pertenecen a sus dueños: Las aguas que surgen en los
terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de
 ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al
control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación.
Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su
derecho.

b) Si constituyen un cauce natural, son del dominio público: Pertenecen al dominio público si
constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos
cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para
utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado,
inalienables e imprescriptibles.

De acuerdo al art. 239 del CCyC entonces, siguen la condición del fundo; es decir, pertenecen a sus
dueños, salvo que formen cauce natural, caso en el cual pertenecerán al dominio público.

Son de uso libre.

AGUAS DORMIDAS

Son aquellas que no tienen curso (al menos aparentemente):

a) Lagos:
b) Lagunas
c) Represas y Estanques (artificiales)

LAGOS Y LAGUNAS

Son vastas y perennes acumulaciones de agua formadas por la naturaleza que posee aguas y lecho.

El tamaño de la masa de agua es lo que determina su denominación de lago o laguna. Tal diferencia es
irrelevante desde el punto de vista jurídico, ya que tienen el mismo tratamiento.

Lo que sí es importante desde el punto de vista jurídico es la navegabilidad o no de los mismos.

El carácter de los lagos y lagunas estará determinado por su navegabilidad: serán públicos si son
navegables y privados si son no navegables. Esto está determinado en los arts 235 inciso c); 236
inciso c) y 238 CCyC.

Entonces podemos decir que son del dominio público:

a) Los lagos y lagunas navegables

Son del dominio privado:

b) Los lagos y lagunas no navegables: ya sea del dominio privado de los particulares, o, aquellos
lagos y lagunas no navegables que carecen de dueño, del Estado.

Uso de los lagos

a) No navegables: pertenece a los propietarios ribereños o al dominio privado del Estado los que
carecen de dueño.
 b) Del dominio público (navegables): de acuerdo al uso asignado (en general, es especial).

AGUAS SUBTERRÁNEAS (otro tipo de aguas quietas)

Son todas las que se encuentran o corren debajo de la tierra.

De acuerdo al art 235 inciso c) del CCyC son del dominio público cuando dice “son bienes del
dominio público…toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés
general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con
sujeción a las disposiciones locales”

Es decir que, aún siendo del dominio público, el propietario del fundo puede extraerlas en la medida
de su interés y con sujeción a la reglamentación.

En los casos en que el agua surge naturalmente, el propietario del fundo adquiere su dominio, siempre
y cuando no forme un curso natural.

¿Qué pasa con los ríos que se insumen y corren subterráneos? Si se insume y luego vuelve a la
superficie y hay unidad en el curso: se sigue considerando río.

Si no, el tramo que se insume se considera agua subterránea.

EL CASO DE LAS ISLAS

La isla es una extensión natural de tierra, rodeada por agua, que se encuentra sobre el nivel de ésta
en pleamar (art. 121.1 CONVEMAR).

Por lo tanto, una isla para ser tal exige que el terreno de que se trate exceda la altura de las más altas
aguas en estado normal. Si no lo hace, sólo sería parte del lecho (bancos).

Debe tratarse de una extensión de tierra fija, no flotante (sería simple material arrastrado por la
corriente). La extensión total es intrascendente a los fines de considerarla isla; la vegetación puede ser
indicativa de isla o banco.

¿Cuál es la condición jurídica de las islas?

De acuerdo al art 235 inciso d) pertenecen al dominio público las islas… formadas o que se
formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase
de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a
particulares (por ejemplo las que se formen por desdoblamiento de ríos,-tierra aislada-).

USO Y GOCE DE LAS AGUAS PÚBLICAS

Siendo las aguas públicas bienes del dominio público, las formas y usos de la misma son iguales que
para los bienes del dominio público.
 a) Usos Comunes: son los que pueden realizar todos los hombres por su condición de tales,
conforme a la reglamentación. Está establecido en los arts. 237 y 235 inciso c) del CCyC. Es
decir, pueden beber, bañarse, lavar ropa, abrevar ganado, navegar, pescar, patinar, etc.
Es un uso no individualizado; no constituye un derecho subjetivo. Se trata de derechos
inherentes a la personalidad humana, preexistentes al Estado.

b) Uso Especial: es aquél que sólo pueden realizar aquellas personas que se encuentren en
condiciones que exige la ley.
Recordemos que las formas jurídicas para obtenerlo pueden ser: Concesión; Permiso;
Prescripción de Uso.
Ejemplos: Irrigación, producción de fuerza motriz, industrial, etc.

REGULACIÓN DEL AGUA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Todo lo vinculado a la regulación del agua en la provincia de Buenos Aires está incluido en la ley
12.257 que es el Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires.

El objeto de este Código es establecer el régimen de protección, conservación y manejo del

recurso hídrico en la Pcia. De Bs. As.

Funciones del Poder Ejecutivo en materia de aguas: creación de la autoridad de aguas

El Código de Aguas crea la Autoridad del Agua: es un ente autárquico de derecho público y
naturaleza multidisciplinaria.

Autoridad del Agua

La autoridad del agua tiene a su cargo la planificación, registro, constitución y protección de los
recursos hídricos; de los derechos, la policía y cumplimiento y ejecución de misiones impuestas por
el Código de Aguas.

Esencialmente su función es de asistencia y asesoramiento al P.E., como asimismo cumplir las

funciones encomendadas por el Código de Aguas, ya que es la autoridad de aplicación del mismo.

Entre otras funciones, efectúa planificación hidrológica para satisfacer demandas de agua y equilibrar
y compatibilizar el desarrollo regional y sectorial; realiza estudios para prevenir las emergencias
hídricas; establece vedas sanitarias; realiza un inventario de las aguas (art. 10); efectúa las mediciones
relativas a las cotas de los ríos y las playas, y fija las líneas de ribera.

Uso y aprovechamiento del agua y los recursos públicos en la Provincia de Buenos Aires

Recordemos que, de acuerdo al artículo 237 del CCyC, es una facultad de las Provincias establecer el
uso y goce de las aguas del dominio público.

A partir del artículo 25 del Código de Aguas, se regula el uso de las mismas:

a) Uso común: el artículo 25 del Código de aguas establece un “piso mínimo” de

aprovechamiento del agua: es gratuito, conforme reglamentos generales, para satisfacción de
 necesidades domésticas, de bebida e higiene, transporte gratuito, pesca deportiva y
esparcimiento sin ingresar en inmueble ajeno.
Tiene como límite no contaminar el medio ambiente ni perjudicar igual derecho de terceros.

b) Usos especiales: El artículo 28 trae una disposición curiosa respecto del otorgamiento de los
usos especiales. El derecho al uso especial (sea a través del permiso o la concesión) que se
otorga tiene carácter intuitu re: es decir, es accesorio e inseparable del inmueble para cuyo
beneficio se otorga. Por ello, se transmite de pleno derecho al adquirente del inmueble. (A
diferencia del principio general de que los permisos y usos son intuitu personae).
Es decir, el derecho al uso especial es intuitu re: del fundo.
En caso de que haya una disminución de caudal por causas naturales o caso fortuito el Estado
no responde.

Las concesiones y permisos para aprovechar el agua se entenderán otorgados sin perjuicio de terceros.

Respecto del Permiso de Uso de Aguas Públicas en la Provincia de Buenos Aires

1) Deben ser otorgados por la Autoridad del Agua a solicitud de los particulares: se otorgan a
solicitud de la parte interesada. Se establece un procedimiento con una cierta publicidad (en el
Boletín oficial).
2) Declaración jurada del permisionario de que no afectará directa ni indirectamente al ambiente
ni a terceros.
3) Son onerosos: se debe el pago de un canon.
4) Son revocables sin cargo para el Estado:

En ciertos casos, se puede requerir un estudio de Impacto Ambiental.

Los permisos se pueden otorgar para:

a) Estudio:
b) Generales: para utilización de aguas o construcción de obras hidráulicas- si las obras fueron
autorizadas, cuando el permisionario hubiera realizado obras o mejoras de utilidad general, al
extinguirse el permiso deberá reintegrársele el valor actual de la misma, siempre que hayan
sido expresamente autorizadas por la Autoridad del Agua, mientras el título de otorgamiento
no establezca lo contrario o indique otra modalidad de compensación.

Respecto de la Concesión de Uso de Aguas públicas en la Provincia de Buenos Aires

1) Son otorgadas a requerimiento del interesado: a favor de personas físicas o jurídicas, públicas
privadas o mixtas.

2) La Autoridad del Agua podrá conceder:

a) Derecho al uso o aprovechamiento del agua pública.

b) Derecho a la ocupación de cauces, lechos, vasos o álveos.
c) Derecho a construcción de obras en beneficio colectivo relacionadas al agua.
d) Prestación de servicios públicos relativos a ellos.
 3) Duración de la concesión: Es fijada por la Autoridad del Agua, pero no puede superar los
30 años (son renovables a su vencimiento).

Requisitos de solicitud de la concesión establecidos en el Código de Aguas

1) Informes y eventual requerimiento de Evaluación de Impacto Ambiental

2) Procedimiento. Publicidad.
3) Requisitos del acto que otorgue la concesión (art. 42.) (son muchos, no los copio).
4) Pago de canon (también los permisionarios deben pagar un canon).
5) Ocupación de cauce: La ocupación de lechos, cauces, vasos o álveos públicos se regirá por lo
dispuesto para el agua en los artículos precedentes. Cuando la ocupación no tenga por objeto el
uso o aprovechamiento del agua, la Autoridad del Agua la otorgará mediante permiso precario.

Los derechos y obligaciones del concesionario están establecidos en el art 45 del Código de Aguas.

Las causales de extinción de concesión pueden ser: Renuncia (condiciones), expiración plazo
concesión, fuerza mayor, caducidad, revocación.

Procedimiento para otorgar la concesión

Un sumario de la solicitud se publicará a costa del solicitante por tres veces en diez (10) días en el
"Boletín Oficial" y en un periódico local, citando a una audiencia pública, al Intendente y al Concejo
Deliberante de los partidos afectados y a los demás interesados en obtener la concesión u oponerse a
ella.

Si en esa audiencia se presentasen solicitudes concurrentes u oposiciones, los comparecientes

ofrecerán toda la prueba que haga a sus derechos y en el mismo acto se fijará una nueva audiencia
para producirla. No habiéndose ofrecido prueba o producida esta, se dictará resolución dentro de los
sesenta días.

Normas específicas en el Código de agua respecto a ciertos usos especiales

a) Abastecimiento de agua potable

b) Agropecuario: riego. Abrevar ganado.
c) Industrial (fomento conductas ambientalmente amigables)
d) Recreativo, deportivo y de esparcimiento
e) Energético
f) Uso de aguas con propiedades terapéuticas, medicinales y termales
g) Minero
h) Piscícola
i) Flotación y navegación.

Esta enunciación es meramente enunciativa y puede establecerse otro tipo de uso

ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE

Conforme al art 57 del Código de Aguas, todo habitante está obligado a usar el servicio público de
abastecimiento de agua potable que la autoridad imponga para su vivienda.

Cuando la encargada del servicio no se lo prestase a su requerimiento, la Autoridad del Agua la

eximirá de la obligación por el tiempo que dure la falta de servicio y le otorgará la concesión o el
permiso para que se abastezca.

USO AGROPECUARIO

Se establecen ciertos requisitos, se reglamenta su uso y aprovechamiento. En teoría se debe pedir

permiso para realizar perforaciones.

NORMAS APLICABLES AL AGUA SUBTERRÁNEA

Podrán otorgarse permisos o concesiones condicionados al alumbramiento del agua.

TITULO V: NORMAS APLICABLES AL AGUA ATMOSFÉRICA

Toda modificación de la fase atmosférica del ciclo del agua a través de la siembra de nubes u otros
sistemas o procedimientos orientados a provocar lluvias, evitar granizos u otros fenómenos
atmosféricos climáticos deberán ser autorizadas por la Autoridad del Agua, aún cuando se intente la
mera realización de experiencias de carácter científico. En los permisos que se otorguen se dará
obligadamente intervención a la Autoridad que regula la actividad aeronáutica y meteorológica.

TITULO VI: PRESERVACION Y MEJORAMIENTO DEL AGUA Y DE LA PROTECCIÓN

CONTRA SUS EFECTOS PERJUDICIALES.

TITULO VII OBRAS SERVICIOS Y LABORES RELATIVOS AL AGUA.

Habla de aspectos vinculados al registro de determinadas obras y servicios

TITULO VIII. COMITES DE CUENCAS HIDRICAS Y CONSORCIOS

Se establece el marco en el cual se crean los Consorcios a los fines de proveer a la utilización del
agua. Se establecen ciertos Comités de cuencas para el aprovechamiento de determinados ríos. Se
regula requisitos, procedimiento, creación,

TITULO IX. LIMITACIONES AL DOMINIO.

En función de la consideración que se hace del recurso hídrico, se le impone a los titulares de
determinados fundos ciertas restricciones: Remoción de obstáculos, obras de defensa, limitaciones
(servidumbres y restricciones), derecho a expropiar, etc.

PECES: CONDICIÓN JURÍDICA. PESCA: JURISDICCIÓN

Condición Jurídica de los Peces

El art 1949 del CCyC trae una norma respecto a los peces: Quien pesca en aguas de uso público, o
está autorizado para pescar en otras aguas, adquiere el dominio de la especie acuática que captura
o extrae de su medio natural.

Acorde a la ley 24.922, la condición jurídica de los peces es la siguiente:

a) Son de Dominio de LAS PROVINCIAS con litoral marítimo: los peces que pueblan las
aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas hasta las 12 millas
medidas desde la línea de base.

b) Son de Dominio de LA NACIÓN: Peces que viven más allá de las 12 millas del mar
territorial (Z.E.E. y P.C.), son de dominio y jurisdicción de la Nación.

De esto extraemos que los peces pertenecen a las Provincias o a la Nación, de acuerdo a dónde están
ubicados. Asimismo, son sujetos de apropiación de los particulares, cuando éstos pescan en aguas de
uso público o están autorizados para pescar en otras aguas.

JURISDICCIÓN DE LA PESCA: RÉGIMEN FEDERAL DE PESCA LEY 24.922

El art 1 de la ley se refiere al aprovechamiento de los recursos marinos vivos:

La Nación Argentina fomentará el ejercicio de la pesca marítima en procura del máximo desarrollo
compatible con el aprovechamiento racional de los recursos vivos marinos. Promoverá la protección
efectiva de los intereses nacionales relacionados con la pesca y promocionará la sustentabilidad de
la actividad pesquera, fomentando la conservación a largo plazo de los recursos, favoreciendo el
desarrollo de procesos industriales ambientalmente apropiados que promuevan la obtención del
máximo valor agregado y el mayor empleo de mano de obra argentina.

SE PREGUNTAN MUCHO ESTOS DOS ARTÍCULOS:

a) Son de dominio de las Provincias: El art. 3 de la ley señala que son del dominio de las
provincias con litoral marítimo y ejercerán esta jurisdicción para los fines de su exploración,
explotación, conservación y administración, a través del marco federal que se establece en la
presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial
argentino adyacente a sus costas, hasta las doce (12) millas marinas medidas desde las
líneas de base que sean reconocidas por la legislación nacional pertinente.

b) Son de jurisdicción exclusiva de la Nación: acorde al art 4 son de dominio y jurisdicción

exclusivos de la Nación, los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la Zona
Económica Exclusiva argentina y en la plataforma continental argentina a partir de las
doce (12) millas indicadas en el artículo anterior.

Conservación del recurso marino

Artículo 17 de la ley federal de pesca: tiene en mira la conservación del recurso marino.

La pesca en todos los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina, estará sujeta a las restricciones
que establezca el Consejo Federal Pesquero con fundamento en la conservación de los recursos, con
el objeto de evitar excesos de explotación y prevenir efectos dañosos sobre el entorno y la unidad del
sistema ecológico.

El art. 19 dice que el Estado establecerá épocas y zonas donde no se puede pescar (“épocas de veda”).

La Autoridad de Aplicación podrá establecer zonas o épocas de veda. La información pertinente a la

imposición de tales restricciones, así como su levantamiento, será objeto de amplia difusión y con la
debida antelación comunicadas a los permisionarios pesqueros y las autoridades competentes de
patrullaje y control.

El art. 21 establece métodos y técnicas, equipos y artes de pesca prohibidos. Quedan especialmente
prohibidos en todos los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina.

RÉGIMEN DE PESCA

Habilitación

A partir del art 23 está la cuestión de cómo se habilita a todo aquel que quiere realizar la pesca.

Para el ejercicio de la actividad pesquera, deberá contarse con la habilitación otorgada por la
Autoridad de Aplicación mediante alguno de los actos administrativos enumerados a continuación:

a) Permiso de pesca: que habilita para el ejercicio de la pesca comercial a buques de bandera
nacional, para extraer recursos vivos marinos en los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina;

b) Permiso de pesca de gran altura: que habilita a buques de pabellón nacional para el ejercicio de
la pesca comercial, sobre el talud continental, fuera de la Zona Económica Exclusiva, alta mar o
con licencia en aguas de terceros países;

c) Permiso temporario de pesca: (es el que se da a los buques extranjeros) serán otorgados a buques
arrendados a casco desnudo en las condiciones y plazos establecidos en la presente ley. El mismo
tratamiento se aplicará para los buques de pabellón extranjero que operen en las condiciones de
excepción establecidas por esta ley;

d) Autorización de pesca: que habilita para la captura de recursos vivos marinos en cantidad
limitada, para fines de investigación científica o técnica.

El art. 24 por su parte, privilegia a los buques de bandera nacional:

La explotación de los recursos vivos marinos en los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina,
sólo podrá ser realizada por personas físicas domiciliadas en el país, o jurídicas de derecho privado
que estén constituidas y funcionen de acuerdo con las leyes nacionales. Los buques empleados en la
actividad pesquera deberán estar inscriptos en la matrícula nacional y enarbolar el pabellón
nacional.

Art. 25: Será obligatorio desembarcar la producción de los buques pesqueros en muelles argentinos.

Art. 29: establece el pago de un canon para el derecho de extracción que se calcula por especie y
modalidad de pesca. El ejercicio de la pesca de los recursos vivos en los espacios marítimos, bajo
jurisdicción argentina, estará sujeto al pago de un derecho único de extracción por especie y
modalidad de pesca, el que será establecido por el Consejo Federal Pesquero.

Art. 31: En ningún caso podrá disponerse de los productos de la pesca sin someterlos previamente al
control sanitario de los organismos competentes.

Tripulación

La tripulación también debe ser argentina, de acuerdo al art 40.

Los de maestranza, al menos el 75% debe ser argentino.

REGISTRO DE PESCA

Es creada por el art 41. En el mismo deberán inscribirse todas las personas físicas y jurídicas que se
dediquen a la explotación comercial de los recursos vivos marinos en las condiciones que determine la
reglamentación.

Los arts 47 y 48 establecen una presunción de pesca sin autorización:

a) Buques extranjeros: La carga de productos pesqueros que se halle a bordo de un buque

pesquero de pabellón extranjero que se encuentre en los espacios marítimos bajo jurisdicción
argentina o en aguas en las que la República Argentina tenga derechos de soberanía sobre los
recursos vivos marinos, sin contar con permiso o autorización expresa expedido por la
Autoridad de Aplicación, se presume que han sido capturadas en dichos espacios.

b) Buques de bandera nacional: La carga de productos pesqueros que se halle a bordo de un

buque pesquero de pabellón nacional que se encuentre en una zona de veda, y que no hubiera
sido declarada antes del ingreso a dicha zona, se presume que ha sido capturada en dichos
espacios y será objeto de las penalidades previstas en esta ley.

INFRACCIONES AL RÉGIMEN DE PESCA

Las infracciones a las leyes que regulen las actividades vinculadas con los recursos vivos del mar
bajo jurisdicción de la Nación, serán sancionadas por la autoridad de aplicación de la presente ley.

Las infracciones cometidas por buques de bandera extranjera en aguas de jurisdicción argentina
serán sancionadas por la autoridad de aplicación de la presente ley.

Las infracciones en aguas de jurisdicción provincial serán sancionadas por las autoridades de
aplicación de cada una de las respectivas jurisdicciones provinciales.

Entonces es importante diferenciar quién aplica las sanciones:

a) Las infracciones cometidas en jurisdicción de la Nación: La Nación.

b) Las infracciones cometidas en aguas de jurisdicción Provincial: La Provincia.

c) Infracciones cometidas por buques extranjeros, sin importar en qué aguas: La Nación.
El art. 50 establece la posibilidad de que la Prefectura Naval inicie un sumario para sancionar buques
extranjeros:

En relación a los buques extranjeros la prefectura Naval Argentina instruirá el sumario

correspondiente a fin de determinar la configuración de la infracción que se presuma. Finalizada la
etapa de instrucción, elevará las actuaciones a la Autoridad de Aplicación a efectos de determinar las
sanciones que pudieran corresponder. La Autoridad de Aplicación podrá ordenar la reapertura del
sumario, de oficio o a pedido de parte, de considerarlo necesario.

El art. 51 establece las sanciones: apercibimientos – multa – suspensión de los registros – cancelación
– decomiso de la carga y decomiso del buque.

El art 52 habla de la suspensión de la inscripción de todos los buques que opere la entidad pesquera:

Cuando la gravedad de la infracción así lo justificare, podrá aplicarse al armador del buque además
de las sanciones previstas en el artículo anterior, la suspensión de su inscripción, la que podrá
alcanzar a la totalidad de los buques que opere en la actividad pesquera.

El art. 53: En los supuestos en que se proceda al decomiso de la captura considerada ilícita éste
podrá ser sustituido por un importe en dinero equivalente al valor de mercado de dicha captura al
momento del arribo a puerto del buque, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación.

El art. 54 establece un derecho fundamental que se pregunta en los exámenes: el derecho de

retención a los buques extranjeros que tiene la Nación:

Tratándose de embarcaciones extranjeras, la Autoridad de Aplicación podrá además disponer la

retención del buque en puerto argentino hasta que, previa sustanciación del respectivo sumario, se
haga efectivo el pago de la multa impuesta o se constituya fianza u otra garantía satisfactoria, si
fuera el caso. Los gastos originados por servicios de remolque, practicaje, portuarios, así como las
tasas por servicios aduaneros, sanitarios y de migraciones, que se generen por el buque infractor
como consecuencia de la comisión de infracciones a la presente ley, deberán ser abonados por el
propietario o armador o su representante, previo a su liberación.

El art. 54 bis habla del derecho de defensa y los plazos: dentro de los diez (10) días hábiles
posteriores de notificado el presunto infractor podrá:

a) Presentarse e iniciar la defensa de sus derechos;

b) Allanarse a la imputación.

Si se allana, la multa y/o sanción aplicable se reducirá al cincuenta por ciento (50%). En caso de que
el allanamiento se produzca luego del vencimiento del plazo establecido en el presente artículo,
previo al acto administrativo que ponga fin al sumario, la multa y/o sanción se reducirá al setenta y
cinco por ciento (75%).

En el caso de la imputación de pescar sin permiso, ante el allanamiento de la imputación se reducirá

la multa y/o sanción al setenta y cinco por ciento (75%). En el caso de que el allanamiento se
produzca luego del vencimiento del plazo establecido en el presente artículo, previo al acto
administrativo que ponga fin al sumario, la multa y/o sanción se reducirá al noventa por ciento
(90%).

A pedido de parte se podrán otorgar al infractor plazos y facilidades de pago de la multa en cuestión
conforme lo reglamente la autoridad de aplicación.

El art. 56 puede haber una suspensión preventiva, de modo cautelar:

Ante la presunción de la comisión de infracciones graves y aunque no hubiera finalizado el

correspondiente sumario, la autoridad de aplicación o por delegación la Dirección Nacional de
Pesca y Acuicultura podrá, mediante resolución o el acto administrativo correspondiente
debidamente fundado, suspender preventivamente la inscripción del presunto infractor en los
registros llevados por la autoridad de aplicación hasta tanto se dicte la resolución definitiva. En este
caso, la sustanciación del sumario o en su defecto la suspensión preventiva, no podrá superar el
plazo de sesenta (60) días corridos.

El art. 58 habla de reincidencia cuando se realiza una nueva infracción dentro de los 5 años.

El art. 59 es importante porque habla de los recursos de apelación contra las sanciones:

Las sanciones impuestas por la autoridad de aplicación serán recurribles dentro de los cinco (5)
días hábiles de notificadas mediante recurso de reconsideración.

La reconsideración se deducirá fundadamente ante la autoridad de aplicación, quien deberá

resolverla dentro del plazo de veinte (20) días hábiles contados desde la fecha de su interposición. El
acto administrativo que resuelva el recurso de reconsideración agota la vía administrativa.

Si dicho acto fuere confirmatorio de la sanción impuesta, la misma será apelable dentro de los cinco
(5) días hábiles por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de
la Capital Federal, previo depósito del importe correspondiente si se tratare de multas o de la
aceptación de la garantía ofrecida, en su caso, debiendo el recurso ser fundado en el mismo acto de
su interposición. La autoridad de aplicación deberá remitir a la Cámara mencionada los sumarios
que hayan sido motivo de dicho recurso en el plazo de cinco (5) días hábiles.

Es decir que primero hay que interponer un recurso de reconsideración; resuelto ese recurso, queda
expedita la vía judicial que es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
de la Capital Federal, previo depósito.

Cómo se cobran las multas: art 65

Las multas deben ser abonadas dentro de los 10 días de ser notificadas. En caso de falta de pago, su
cobro ejecutivo se regulará por las normas del CPCC.

Cuando las multas impuestas por la autoridad de aplicación no fueran recurridas por ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal, la falta de pago de
las mismas dará lugar a la emisión de un certificado de deuda expedido conforme las normas
reglamentarias, y su cobro tramitará de acuerdo a las normas previstas para las ejecuciones fiscales.
Por lo tanto, vemos que el procedimiento es distinto según si no son recurridas ante la Cámara o son
recurridas judicialmente:

a) Si las multas fueron recurridas ante la Cámara de Apelaciones: Las multas deben ser abonadas
dentro de los 10 días de ser notificadas. En caso de falta de pago, su cobro ejecutivo se
regulará por las normas del CPCC.
b) Las que no fueron recurridas ante la cámara: van a dar lugar a la emisión de un certificado de
deuda y van a tramitar de acuerdo a la ejecución fiscal. (Un juicio de apremio).

Las acciones para interponer las acciones prescriben a los 5 años contados a partir de la fecha de la
infracción.

LEYES DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES SOBRE PESCA

La pcia. de Buenos Aires se adhiere a la ley federal de pesca y hace expresa reserva del dominio de
los recursos pesqueros sobre su mar territorial y su lecho.

La ley 11.477. El art 4 habla de la extracción, cría y cultivo. En el art 5 da una definición de pesca:
acto, procedimiento de apropiación o aprehensión por cualquier medio o sistema de los
recursos vivos que habitan permanentemente en el agua o transitoriamente fuera de ella durante el
reflujo.

En el art 13 se prohíben cosas similares a la ley federal de pesca. El art 19 habla de la suspensión
preventiva de la pesca. El art 20 establece la facultad de la provincia para inspeccionar la
industrialización de la pesca.

La ley nacional tenía un plazo de 60 días máximo corridos respecto de la suspensión; la ley provincial
no tiene ningún plazo previsto.

Recursos en materia provincial (art 48): el acto que impone la sanción es recurrible por reposición y
apelación en subsidio, con previo depósito si se trata de una multa. La competencia es de la Cámara
que corresponde según el lugar de la infracción.

El art 43 establece la responsabilidad solidaria de la sociedad con los responsables.

La acción para cobrar las multas prescribe a los 2 años; la prescripción para aplicar las sanciones, a los
5 años.

El art 49 agrega una situación especial que a veces se pregunta en las mesas: cuando hay una
cuestión de infracción a esta ley, no puede ser renunciada por el Fiscal de Estado, ni tampoco
puede desistir de la acción ya iniciada.

UNIDAD 3

Conceptos básicos del Derecho Urbanístico

 a) Ordenación del conjunto del territorio: el derecho urbanístico busca la ordenación del
conjunto del territorio mediante la intervención administrativa, con la cual controla y vigila
procesos de urbanización y construcción; y tiende a evitar colisiones entre los derechos de los
propietarios y el interés general.
b) Poder de Policía: Las disposiciones que integran el derecho urbanístico derivan del ejercicio
del poder de policía. Lo que hace el derecho urbanístico es, mediante el ejercicio del poder de
policía, a través de las ordenanzas (como el Código de Edificación o Planeamiento Urbano).

Los actores en el derecho urbanístico son:

2) El Estado
3) Los propietarios
4) El agente inmobiliario
5) El desarrollador

Para hacer un loteo, deben tenerse:

a) Los servicios de energía eléctrica y agua

El fin último del derecho urbanístico es regular que no colisione el interés del propietario, de los
privados, con el interés público.

Limitaciones al derecho de propiedad

1) Restricciones administrativas: no generan derecho a indemnización.

2) Servidumbres administrativas
3) Expropiaciones

Una de las limitaciones al derecho de propiedad son las restricciones administrativas, éstas no
generan derecho a indemnización porque no generan un sacrificio especial. Las limitaciones vienen
en conjunto con la propiedad. Ver fallo Corporación inversora Los Pinos c/ Municipalidad de Buenos
Aires: la corporación comenzó a construir un albergue transitorio y mientras estaban construyendo
declararon la zona residencial exclusivamente. La inversora hizo juicio, llegó a la CSJN y le
reconocieron el derecho a indemnización porque aquí sí hubo un sacrificio especial.

El ejercicio del poder de policía se traduce en restricciones al derecho de propiedad de los

particulares. (Di Berardini pidió en el último examen final que diera 5 ejemplos de restricciones
administrativas: en determinados barrios no se puede hacer paredes, se pueden hacer cercos vivos; en
determinados barrios no se pueden construir negocios, es sólo residencial; la línea de edificación).

Limitaciones a la propiedad privada por razones de interés público

Las limitaciones administrativas impuestas en interés público inciden directamente sobre los
caracteres del derecho de propiedad:

a) Absoluto: en rigor, ningún derecho reconocido en la Constitución Nacional reviste el carácter

de absoluto. Atemperan el carácter absoluto del dominio las restricciones administrativas.
Tienen como efecto el debilitamiento del derecho de propiedad de manera general.
 b) Exclusivo: el derecho de propiedad es exclusivo por cuanto dos personas no pueden tener en el
todo el dominio de una cosa. Producen un desmembramiento de la propiedad. Producen el
mismo las servidumbres administrativas.

c) Perpetuo: el dominio es perpetuo subistiendo independientemente del ejercicio que se haga de

él, y nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública. Atacan al
carácter perpetuo la expropiación, el decomiso y la confiscación.

RESTRICCIONES Y LÍMITES A LA PROPIEDAD

El artículo 2611 del Código Civil de Vélez. La regulación en el Código Civil y Comercial de la
Nación. Consecuencias: legislación local y competencia judicial

El derecho de propiedad que el CCyC define en principio como absoluto, exclusivo y perpetuo no
mantiene siempre con rigor esos caracteres.

Existen en el mismo CCyC y en el resto de la legislación variadas limitaciones a la propiedad que

afectan sea lo absoluto, sea lo exclusivo o lo perpetuo de este derecho.

Tales limitaciones impuestas por la ley pueden tener en cuenta 2 tipos de intereses:

a) Límites impuestos en el interés privado: son los límites que el actual CCyC define en el art.
1970 como “en materia de relaciones de vecindad”. Se rigen por la normativa del mismo
CCyC, en subsidio de las normas administrativas de cada jurisdicción.

b) Límites impuestos en atención al interés público: se rigen exclusivamente por el derecho

administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de
conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.

Durante la vigencia del Código de Vélez, era el art 2611 el que expresaba que las limitaciones
impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo.

Actualmente, esta normativa la encontramos en el art. 1970:

Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están
regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe
ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.

Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en
subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.

Este artículo 1970 marca un deslinde de competencias legislativas:

Las leyes que limiten la propiedad privada pueden provenir tanto del legislador nacional, como del
provincial o municipal.

Cuando las limitaciones no radiquen en el interés social, dicha regulación se encontrará en el código
civil y comercial.
Marienhoff plantea que las limitaciones al dominio son el género y las subespecies de esas
limitaciones son varias y están diseñadas en función de la afectación que sufre el dominio.

Los tres caracteres clásicos del derecho de propiedad se ven afectados por las distintas
limitaciones al dominio privado:

1. Restricciones al dominio propiamente dichas

2. Servidumbres administrativas
3. Expropiación: Es la supresión del derecho de propiedad.
4. Ocupación temporánea La necesidad de ocupar una superficie durante
un tiempo determinado para satisfacer necesidades de interés general
5. Requisición
6. Confiscación
7. Decomiso o secuestro: Se impone más como sanción administrativa
que como limitación al derecho de propiedad.

RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS PROPIAMENTE DICHAS

Concepto

Las restricciones administrativas, en cuanto a su naturaleza, no son otra cosa que condiciones
legales del ejercicio ordinario del derecho de propiedad.

Es un concepto técnico jurídico en virtud del cual quien detenta la propiedad de una cosa, debe
soportar la intromisión del Estado por razones de utilidad pública.

No hay en las restricciones un desmembramiento de la propiedad. Están ínsitas en la existencia

misma del dominio, nacen con él.

Implican una restricción del carácter absoluto del derecho de propiedad. Traducen una mera
tolerancia general que el propietario debe soportar; no existe un sacrificio especial o carga particular
del propietario, es decir, todos la sufren o pueden sufrir en igual medida e intensidad.

Características

a) Generales, constantes y actuales: Están diseñadas de una manera indiferenciada, para todos
los propietarios en igualdad de condiciones. Se verifican de manera actual, ya que está en este
momento para todos; y es constante porque está impuesta siempre. En esto se diferencian de la
servidumbre y la expropiación, que sólo se aplican a determinados bienes y por la ley
específica que lo determine; además, la servidumbre y la expropiación son potenciales y no
para todos los administrados.

b) Ejecutorias: En el sentido que la administración puede hacerlas cumplir, si es necesario,

por el auxilio de la fuerza pública. Ello ocurrirá sólo si la ley lo autoriza expresamente. El
particular no tiene derecho a interponer acciones negatorias que paralicen los trabajos.

c) Variadas e ilimitadas en número y clase: las restricciones son de contenido diverso, y no están
tipificadas en clases ni en categorías. No existe una enumeración taxativa de las mismas. Por
 ello cualquier restricción que la Administración conciba puede, en principio, ser impuesta. El
límite genérico es que ni por su número ni por su clase deben llegar a desmembrar el
derecho de propiedad.

d) No se indemnizan: Las restricciones administrativas no generan derecho a una

indemnización a favor de quien se ve perturbado en el uso y goce de su propiedad. Esto es
así porque ella no implica una carga o sacrificio especial digno de reparación indemnizatoria;
es una condición legal del ejercicio de propiedad.

e) Imprescriptibles: no se extinguen por el desuso.

Clasificación de las restricciones

Algunos las clasifican a la manera de las obligaciones:

a) Hacer: imponer una conducta en función de la propiedad a alguien o a algunos. Por ejemplo:
en un edificio, construir una escalerilla de incendio.

b) No hacer: por ejemplo: prohibición de edificar a más de cierta altura.

c) Tolerar: por ejemplo: soportar que fijen una chapa en la esquina indicando la nomenclatura de
la calle; que asienten un poste de teléfonos.

Las restricciones no dan lugar a indemnización, no hay resarcimiento posible. Se trata de un

deber de tolerar, que a la manera de carga pública se impone a los particulares en beneficio del
interés público.

Generalmente, las restricciones recaen sobre inmuebles. Aunque por excepción pueden recaer sobre
muebles (por ejemplo, objetos históricos a cuya venta se impongan ciertas limitaciones, como que
antes de venderlo al extranjero haya que consultar a la administración para que ésta tome las medidas
eventuales para expropiarlos o comprarlos si lo desea).

Si bien las meras restricciones se establecen en favor de la Administración, generan de todos modos
un derecho de los vecinos que pueden exigir su cumplimiento.

Naturaleza Jurídica de la Restricción Administrativa

En cuanto a su naturaleza, las restricciones no son otra cosa que condiciones legales del ejercicio del
derecho de propiedad. En cierto modo, están ínsitas en la existencia misma del derecho, pues no
existen derechos absolutos (arts. 14 y 28 Constitución Nacional).

Diferencia de las restricciones con otros institutos

a) Con las Servidumbres: mientras que la restricción es general (pues todos los propietarios en
igualdad de condiciones la sufren), la servidumbre es especial: se aplica sólo a determinados
bienes.
 b) Con la Expropiación y la Servidumbre a la vez: mientras que la restricción es actual (Está en
este momento para todos), la expropiación y la servidumbre son potenciales: muchos no la
sufren ahora.
Además, mientras que la restricción es constante, pues está impuesta siempre; la servidumbre
y la expropiación en principio no existen sobre cada propiedad. Sólo una vez que se concretan
estarán impuestas en forma permanente.

LÍMITES A LAS RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS

a) Razonabilidad: Las restricciones administrativas deben ser razonables: es decir, deben ser
adecuadamente proporcionales a la necesidad administrativa. La proporcionalidad está dada
en relación a la necesidad que se va a satisfacer, no es una medida fija sino que varía según el
caso. Por ejemplo, si la necesidad que se va a satisfacer es que el público sepa cuáles son las
calles, y para esa finalidad colocan un cartel de tal tamaño que obstruye la vista de una ventana
en la casa en que es ubicado, entonces existe una evidente desproporcionalidad entre el medio
que se emplea y el fin o la necesidad que se va a satisfacer. Cuando exista
desproporcionalidad, la restricción es antijurídica.

b) Debe responder a una necesidad administrativa:

c) Integridad: No debe alterar o desmembrar el derecho de propiedad: es el límite más

importante a las restricciones. Éstas no deben producir un desmembramiento en el derecho de
propiedad. Si produce un desmembramiento, corresponderá establecer una servidumbre o
hacer la expropiación, pero no será válida la mera restricción no indemnizada.

d) Legítimas: Que sea válida en su forma, competencia, objeto y voluntad

En las restricciones administrativas observamos un debilitamiento en el carácter absoluto de la

propiedad. Cuando además de ese carácter se ve afectado el de exclusividad, no estaremos ante una
restricción, sino que estaremos ante otra limitación, como por ejemplo, las servidumbres.

Órgano competente para imponer las restricciones

No cualquier órgano u ente administrativo tiene atribuciones legales para imponer restricciones
administrativas a los particulares. La competencia puede dividirse en primer lugar en razón del
territorio:

a) La Nación no podrá imponer estas restricciones en jurisdicción provincial, ni la Provincia

podrá imponerlas en jurisdicción Nacional.
b) En el ámbito Municipal, las restricciones deberán en principio ser impuestas por el Concejo
Deliberante.
La ley orgánica municipal debe contener previsiones expresas autorizando la imposición
de estas limitaciones y designando el órgano competente. Con todo, se admite a veces que
también el órgano ejecutivo pueda a través de reglamentaciones generales establecer estas
restricciones, pero ello siempre que alguna norma legal lo autorice a hacerlo, dictando
 entonces los reglamentos delegados o de ejecución pertinentes. Igualmente se admite a veces
que el órgano ejecutivo pueda a través de reglamentaciones generales establecer estas
restricciones, siempre que alguna norma legal lo autorice a hacerlo.

Contienda y jurisdicción en materia de restricciones administrativas

En esta materia, la jurisdicción de acuerdo a la materia va a ser el fuero Contencioso Administrativo;

y de acuerdo a la competencia será provincial o federal (en el interior es multifuero) según la
restricción provenga de Nación o de las Provincias.

En cambio, cuando la restricción al derecho de propiedad sea impuesta por el derecho privado la
jurisdicción será la civil.

El derecho urbanístico: Concepto, caracteres y principios

A diferencia de lo que ocurre en otros países latinoamericanos (como Colombia) o europeos, al

Derecho Urbanístico en Argentina no se le reconoce autonomía científica, considerándoselo un
apéndice del Derecho Administrativo, al interpretar que se trata de la proyección de aquél sobre un
objeto específico: el urbanismo.

En la Argentina, pese a la falta de autonomía científica, podemos definir al derecho urbanístico como
el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan los procesos de ordenación del territorio y
su transformación física, y de las relaciones jurídicas entre la administración y los propietarios del
suelo.

De esta definición extraemos que el objeto de regulación del Derecho Urbano es:

a) El ordenamiento territorial: la expresión normativa, que regula el destino, uso,

transformación y aprovechamiento del suelo, y sus recursos, tendiente a lograr el desarrollo
equilibrado de las regiones y la organización física del espacio.

b) El uso del suelo: el suelo es el espacio físico, sobre el que se construyen los edificios y las
infraestructuras.

c) La ciudad –urbanización/edificación-: para asegurar su desarrollo ordenado: el urbanismo

estudia la creación, desarrollo y orden de las ciudades, desde una perspectiva holística

d) Las relaciones de la Administración con los propietarios del suelo

Para el logro de estos objetivos se regulan distintos ciclos, a saber:

1) Delimitación preliminar de áreas: Es el instrumento técnico-jurídico de carácter preventivo que

tiene como objetivo reconocer la situación física existente en el territorio de cada municipio,
delimitando las áreas urbanas y rurales y, eventualmente las zonas de usos específicos.
 2) Zonificación según los usos: El zonning o zonificación es una técnica que importa una
limitación administrativa a la propiedad privada, mediante la cual y en ejercicio el poder de
policía municipal, la administración pública divide la ciudad en zonas y/o distritos, con
características análogas, regula el uso del suelo, para agrupar allí edificaciones con
destinos o fines similares, distribuye los espacios verdes, fija los mínimos y máximos de las
alturas de las construcciones, delimita la línea de edificación, factor de ocupación total de la
superficie y volumen de las parcelas, etc., en definitiva controla así la edificación de la
ciudad.
La zonificación, responde a interrogantes tales como ¿cuantos metros cuadrados puedo
edificar sobre un suelo determinado? (FOT - Factor de Ocupación Total - el cual resulta ser
el coeficiente que multiplicado por la superficie total de la parcela da como resultado la
superficie total máxima edificable), o ¿cuánto puedo ocupar de superficie en un determinado
terreno? (FOS - Factor de Ocupación del Suelo).

3) Planes de ordenamiento municipal

Premisas del derecho urbano

1) Delimitar las competencias del Estado: El derecho urbano define la aptitud para obrar de la
administración pública, la cual surge del ordenamiento urbanístico expreso o en forma
razonablemente implícita y bajo la regla de la especialidad, en el sentido que el ámbito de
libertad de la administración pública va a estar acotado por el fin que emana de la norma
urbanística.

2) Es una garantía a favor de los ciudadanos: el derecho urbano habilita a la administración

pública a actuar avanzando sobre la esfera individual de los particulares cuando una ley, en
forma expresa o razonablemente implícita, le otorga competencia para hacerlo. Estos
principios funcionan en el derecho urbano como orientadores, informadores e integradores de
éste y como garantía para los administrados frente al accionar público.
3) Comprende técnicas de recuperación o distribución de plusvalía: El derecho urbano, a
través del ordenamiento territorial persigue obtener un desarrollo metódico y solidario de la
ciudad preservando el justo equilibrio entre las cargas y beneficios, como consecuencia del
principio constitucional de la igualdad y sobre la base que toda planificación urbana
redistribuye riqueza. El Estado, al regular el uso del suelo debe contemplar que dicha
ordenación no confiera a los propietarios de los terrenos, más derechos que los derivados del
propio uso de aquél y que, los beneficios derivados de las actuaciones urbanísticas no se
generen única y exclusivamente para los propietarios de los terrenos; debe procurar repartir los
beneficios entre los propietarios y la comunidad.

Principios de Derecho Urbanístico

Al referirnos a los principios del Derecho Urbanístico, englobamos tanto a los propios del Derecho
Administrativo como a los específicos del Derecho Urbanístico en particular:
1) Principios del Derecho Administrativo aplicables a la regulación urbanística

a) Principio de legalidad: es la columna vertebral de la actuación administrativa, que

determina que toda la actividad administrativa debe sustentarse en normas jurídicas; que la
Administración debe ejercer su competencia y todos sus actos están sometidos a la ley.
b) Principio de razonabilidad: los derechos de los particulares no pueden ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio. Es la aplicación del art. 28 de la CN y se materializa
dentro del derecho urbanístico en que la adopción de las restricciones al derecho de
propiedad deben ser proporcionales con la finalidad que con ellas persigue la
administración pública. Cuando hay proporcionalidad no hay arbitrariedad.
c) Principio de igualdad: impone a la autoridad pública dispensar igual tratamiento a los
sujetos que se encuentren en la misma situación. Mediante este principio se exige
uniformidad normativa urbanística zonal o distrital, de manera que las restricciones al
dominio (retiro de jardín, parquización) o una disminución de la propiedad (máximo de
altura) se apliquen de la misma manera a todos aquellos que se encuentren en la misma
situación
d) Principio de ejecutoriedad: la Administración Pública, para el cumplimiento de sus fines,
tiene la competencia de obtener el cumplimiento de sus propios actos sin necesidad de que
el órgano judicial reconozca su derecho y la habilite a ejecutarlos. Las regulaciones
urbanísticas poseen ejecutoriedad, desde que imponen a los particulares un deber jurídico,
y en caso de incumplimiento, una sanción que la misma autoridad pública aplica.
e) Principio de no indemnizabilidad: las técnicas que utiliza el Derecho Urbanístico a los
fines de la planificación urbana para el ordenamiento de la ciudad, reconducen a la
figura de las “restricciones administrativas” impuestas a la propiedad privada. Estas
restricciones son las condiciones legales del ejercicio normal del derecho de propiedad, y
tan solo disminuyen el carácter absoluto de aquél, pero sin afectar a la propiedad, que
queda indemne. Por ello, ante la ausencia de un menoscabo especial, se excluye la
posibilidad de reparación.
f) Principio de publicidad: para que los planes urbanísticos constitutivos de normas jurídicas
obligatorias adquieran eficacia, deben ser objeto de publicidad. La publicación en materia
de planeamiento urbano es la forma en que la Administración Pública da a conocer su
voluntad a los propietarios inmobiliarios alcanzados y a los particulares interesados.
La publicación como requisito sine qua non de eficacia se corresponde, por naturaleza, a
los actos de alcance general que los tengan por destinatario a una pluralidad indeterminada
o determinable de sujetos.

2) PRINCIPIOS ESPECÍFICOS DEL DERECHO URBANÍSTICO

a) Principio de remisión e integración: las instituciones jurídicas urbanísticas –

planeamiento urbano, planes generales, uso del suelo, etc.- son producto de la integración
de normas jurídicas que comprenden distintos niveles del ordenamiento jurídico: leyes,
reglamentos, ordenanzas, actos administrativos, etc. Asimismo se suma la remisión a las
 normas superiores (como la ley de suelo provincial) que fijan el límite de la competencia
material de los órganos inferiores dentro de cada jurisdicción.

b) Principio de delimitación de la competencia: el ordenamiento jurídico urbanístico asigna

a los órganos de nivel nacional, provincial o municipal atribuciones específicas que no
pueden ser asimiladas por otros órganos, aunque fueran de jerarquía superior. El objetivo
de este principio es reducir el ejercicio de la discrecionalidad de los órganos del Estado y
facilitar el control jerárquico.

c) Principio de compatibilidad: este principio refiere a la adecuada coordinación de los

planes urbanísticos dentro de la misma jurisdicción territorial. Por ejemplo: los efectos de
un plan de utilización de superficies que creen municipios vecinos deben ser realizados
teniendo una mirada integradora de la región.

d) Principio de perdurabilidad: las normas urbanísticas deben ser lo suficientemente

perdurables en el tiempo para que no sólo la autoridad pública pueda planificar de manera
previsora sino que el titular del dominio o los operadores del suelo inmobiliario sepan con
claridad el destino posible que puedan asignarle a sus parcelas.

e) Principio de edificabilidad: todo inmueble urbano tiene como destino específico el de la

edificabilidad, salvo en los espacios reservados para la circulación y los verdes. Por ello,
las leyes que regulan el uso del suelo, determinan como principio rector que los espacios
destinados a parcelas urbanas, dada su finalidad se denominan espacios edificables.
Esta regla admite excepciones, donde aunque el propietario del terreno quiera edificar, las
condiciones físicas o de saneamiento impiden que el terreno sea apto para viviendas.
Como derivación de la aplicación de este axioma podemos enunciar los siguientes:
1. Limita el destino de los inmuebles urbanos e imposibilita alterar el uso de estos,
reservándolo por ejemplo para explotaciones agrícolas, forestales o análogas.
2. Los solares urbanos son el ámbito para receptar los asentamientos humanos intensivos y
permitir el desarrollo de las actividades de servicio y producción compatibles.
3. Faculta al propietario del terreno urbano a mantenerlo sin edificación, en condición de
baldío. Para este supuesto la autoridad de aplicación fija las obligaciones del propietario
en relación a la conservación del mismo, y las penalidades en caso de incumplimiento,
como así mismo el pago de una sobretasa en tal concepto, por no cumplir el propietario
con en el principio en tratamiento.

El planeamiento urbano. Concepto. Principios. Contenidos. Objetivos. Los planes. Instrumentos

de planificación urbana.

El planeamiento urbano es la acción de ordenar en el tiempo el crecimiento urbano de un ámbito

geográfico determinado, con el fin de evitar conflictividad en el mismo.

El planeamiento urbano entonces, forma parte de las técnicas de urbanismo y comprende el conjunto
de instrumentos y prácticas de carácter esencialmente proyectual, que establecen un modelo de
ordenación para un ámbito espacial, que generalmente se refiere a un Municipio, destinado a
organizar, prever, encauzar y controlar el proceso de desarrollo urbano.

El planeamiento se expresa a través de la función legislativa y administrativa y tiende a la

transformación del suelo y la organización del espacio urbano. Este proceso está compuesto por una
sucesión de ciclos:

1) La delimitación preliminar de área: Es el instrumento técnico-jurídico de carácter

preventivo que tiene como objetivo reconocer la situación física existente en el territorio de
cada municipio, delimitando las áreas urbanas y rurales y, eventualmente las zonas de usos
específicos

2) La zonificación según usos: Normalmente se la define como la división de la ciudad en

zonas conforme al uso prevalente que se les da a sus edificios y predios. Es decir, es una
técnica que importa una limitación administrativa a la propiedad privada, mediante la cual y en
ejercicio el poder de policía municipal, la administración pública divide la ciudad en zonas y/o
distritos, con características análogas, regula el uso del suelo, para agrupar allí edificaciones
con destinos o fines similares, distribuye los espacios verdes, fija los mínimos y máximos de
las alturas de las construcciones, delimita la línea de edificación, factor de ocupación total de
la superficie y volumen de las parcelas, etc., en definitiva controla así la edificación de la
ciudad.

La zonificación, responde a interrogantes tales como ¿cuantos metros cuadrados puedo

edificar sobre un suelo determinado? Esa respuesta la da el FOT - Factor de Ocupación Total,
el cual resulta ser el coeficiente que multiplicado por la superficie total de la parcela da como
resultado la superficie total máxima edificable,
¿cuánto puedo ocupar de superficie en un determinado terreno? (FOS - Factor de Ocupación
del Suelo).

El ciclo de la zonificación según usos, es otro de los instrumentos técnico-jurídicos que

dentro del proceso de planeamiento urbano tiende a cubrir las necesidades mínimas de
ordenamiento físico territorial, determinando en su estructura general, la de cada una de sus
áreas y zonas constitutivas, en especial las de tipo urbano, estableciendo normas de uso,
ocupación y subdivisión del suelo, dotación de infraestructura básica y morfología para cada
una de ellas.
La zonificación según usos, puede realizarse por etapas preestablecidas, pudiendo incluir
como prioridad determinados sectores o distritos para la provisión de infraestructura, servicios
y equipamiento básicos como elemento indicativo para las inversiones públicas y privadas.
Una vez que la administración pública ha dividido la ciudad en zonas y/o distritos, organiza
físicamente el territorio, a través de los planes de ordenamiento general y particular
3) Los planes de ordenamiento general y particularizados: Rosatti dice que el planeamiento
territorial es una de las competencias propias del municipio, sosteniendo que la provincia no
puede regular la altura de los edificios, la zonificación de una ciudad ni el diagrama de su
trama circulatoria.
Principios del planeamiento

1) Racionalidad: permite al planificador pensar de acuerdo a ciertas reglas de optimización y

consistencia, para satisfacer la finalidad que se busca mediante la planificación.
2) Sostenibilidad:
3) Previsión: el plan debe disponer anticipadamente lo conveniente para atender contingencias o
necesidades previsibles, consecuencias de la dinámica del espacio urbano.
4) Integralidad: la Administración cuando planifica debe involucrar a todos los sectores a
efectos de que el plan adquiera coherencia.
5) Unidad: resulta indispensable que todos los funcionarios actúen coordinadamente en la
ejecución del plan.
6) Continuidad:
7) Imperatividad: el planeamiento urbano tiene carácter normativo y como tal está dotado
de imperatividad. La obligatoriedad hace al cumplimiento de las prescripciones contenidas en
el plan, en cuanto las autoridades administrativas poseen la potestad sancionatoria para
asegurar que se cumpla. Asimismo es obligatorio para la Administración cumplir con ese plan.
8) Publicidad: para que el planeamiento urbano adquiera eficacia, debe ser objeto de publicidad.

Contenidos del planeamiento

El planeamiento urbano, puede ser desarrollado por las propias autoridades públicas o ser objeto de
delegación a operadores privados, aunque siempre bajo el control de la Administración Pública y
sujeto el accionar particular a las exigencias legales.

Generalmente, los planes urbanísticos contienen exigencias mínimas que se relacionan con la calidad
urbana:

a) Condiciones de uso e intensidad del uso: Residencial – Industrial –Terciario.

b) Forma, dimensión, superficie por habitante y otros parámetros de los espacios libres públicos.
c) Superficie destinada a parcelas para equipamientos públicos.
d) Cesiones de suelos y/o aprovechamiento libres de cargas a la Administración.

Objetivos del planeamiento

Todo planeamiento urbano tiene como objetivo evitar o superar el desorden del proceso de
urbanización de las ciudades consecuencia de las acciones dispersas e individuales que sobre un
espacio físico desarrollan los propietarios del suelo o sus operadores.

El zoonig es la zonificación.

A) El FOT es el Factor de Ocupación Total.

B) El FOS es el Factor de Ocupación de Superficie.

Se encuentran ligados a los planes de ordenamiento territorial: la regulación del tránsito, el transporte
urbano de pasajeros, el mobiliario urbano (bancos de la calle, semáforos, el alumbrado público), la
publicidad, las habilitaciones de industrias, comercios y espectáculos públicos, espacios verdes, la
utilización de veredas.
El 75% de lo que recauda la Municipalidad en Tasas y Contribuciones se destina a Recolección de
residuos y Transporte Público de pasajeros.

Los planes

La planificación o planeamiento urbano se concreta en los planes, que son los instrumentos técnicos
que comprenden una memoria informativa sobre los antecedentes y justificativa de la actuación
propuesta, más unas normas de obligado cumplimiento, planos que reflejan las determinaciones,
estudios ambientales sobre la viabilidad de la actuación y las posibles afecciones que pueda
producir.

El plan está llamado a resolver 2 problemas: a) la localización, con referencia a los edificios públicos
b) la zonificación, respecto de la edificación particular.

Los planes se encuentran plasmados en ordenanzas municipales; son reglamentos emitidos por las
municipalidades de acuerdo a Marienhoff.

Instrumentos de planificación urbana

Entre los instrumentos de planificación urbana y territorial identificamos a los Códigos Urbanos.

Las disposiciones que integran el “Código Urbano” reglamentan el desarrollo de la ciudad, en cuanto
al uso y división de la tierra, el área edificable, el destino y las alturas de la edificación.

Todo propietario, usuario, profesional o empresa debe conocer sus prescripciones y queda
obligado a cumplirlas.

RÉGIMEN DEL SUELO

La legislación urbanística contiene regulaciones sustantivas limitativas del derecho de propiedad de

los particulares sobre el uso del suelo.

Toda política pública relativa a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo
tiene como fin la utilización de este recurso conforme al interés general.

Por régimen del suelo ha de entenderse “el conjunto de derechos y deberes que configuran los
procesos de urbanización y edificación sobre las propiedades inmobiliarias”.

Las provincias tienen constitucionalmente la competencia para dictar, dentro de su territorio, las leyes
reguladoras del espacio físico y del uso del suelo.

El llamado derecho urbanístico tiene también por finalidad regular el suelo. Desde el punto de vista
del urbanismo y de la planificación territorial, el suelo es el espacio físico, sobre el que se
construyen los edificios y las infraestructuras.

La regulación y planificación urbanísticas definen distintas categorías de suelos, según la tipología

de iniciativas que se autoriza sobre ellos, tales como construcción de viviendas y equipamientos
públicos (suelo edificable), construcciones industriales (suelo industrial), vías de transporte, áreas de
recreo o de protección ambiental, explotación agraria (suelo agrícola), etc.
El suelo así entendido es una categoría económica importante para la descripción del mercado de la
vivienda y la determinación del valor de las inversiones, donde el suelo es escaso aparece la ocasión
para la actividad financiera especulativa y la corrupción política.

Por Régimen del Suelo ha de entenderse “el conjunto de derechos y deberes que configuran los
procesos de urbanización y edificación sobre las propiedades inmobiliarias”.

Potestades del Estado en materia urbanística

La regulación jurídica del uso del suelo, en nuestro país a partir de la reforma de la Constitución
Nacional, comienza por nuestra misma Carta Magna: el art 41 consagra la protección al derecho de los
habitantes a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y la utilización
racional de los recursos naturales.

Nuestro país aún no cuenta con una ley nacional de uso del suelo, por ende, cada provincia regula
sobre la materia, conforme su competencia constitucional.

Dentro de este marco el derecho urbanístico delimita las competencias del Estado.

El Estado tiene potestades administrativas que están integradas como un conjunto de prerrogativas que
posee la administración para el cumplimiento de los fines de interés público (esto se denomina poder
de actuación).

Las potestades en materia urbanística del Estado son:

a. Reglamentaria-Administrativa: Es la facultad de emitir actos administrativos de

alcance general, abstractos, generales, objetivos y obligatorios. La potestad de la
administración pública para regular el derecho de propiedad, el derecho a edificar,
entre otros, nace del ordenamiento jurídico, que describe su contenido y extensión,
otorgándole así la facultad de generar relaciones jurídicas y deberes con los
destinatarios de su accionar. Desde el punto de vista cuantitativo el reglamento es la
fuente más importante del derecho urbanístico

b. Legislativa: En la función legislativa emite ordenanzas.

c. De planeamiento: es la potestad del Estado de dividir el territorio Provincial o

Municipal en: rural, urbano, urbanizable y no urbanizable.
Dentro de este obrar el Estado debe ser racional y coherente para planificar, y debe
haber planes en zonas residenciales de servicios, de producción.

d. De gestión o ejecutiva: esta función se manifiesta en la ejecución del cumplimiento de

las ordenanzas y reglamentos, cuando se realiza lo que está planificado. Se manifiesta
en la ejecución de cumplimiento de la ley, de los reglamentos; es la realización de lo
decidido en la planificación.

e. De mando o imperativa: es la función de la administración de emitir órdenes, tanto de

orden interno como de orden externo.
 De esta función deriva la potestad sancionadora, disciplinaria y correctiva: la potestad
sancionadora es la que le compete a la administración pública para imponer
correcciones a los ciudadanos como consecuencia de actos contrarios a los ordenados y
a su vez sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados (recordar diferencia
entre funcionario y empleado) por las faltas que cometan en ejercicio de su cargo. En
nuestra materia se pone de manifiesto por ejemplo, en una orden de demolición de una
obra antirreglamentaria o de clausura de una obra que se construye en violación a la
normativa vigente.

f. Jurisdiccional: que es la potestad de la administración de decidir algún tipo de caso

concreto en base a lo normado por el ordenamiento jurídico los conflictos de intereses
que se suscitan con los particulares como consecuencia de la aplicación de las normas
urbanas.

g. Sancionadora: Es la potestad que le compete a la Administración Pública para imponer

correcciones a los ciudadanos y administrados, como consecuencia de actos realizados
por aquellos, contrarios a lo regulado por el ordenamiento urbanístico vigente y,
sanciones disciplinarias a los funcionarios o empelados por las faltas cometidas en el
ejercicio de su cargo; todo ello sin perjuicio de la acción ante los tribunales judiciales si
correspondiere por la entidad del incumplimiento.
El legítimo ejercicio de esta potestad requiere: a) de la existencia de una infracción
urbanística por parte de un administrado, b) que la conducta del mismo esté incluida en
el precepto legal aplicable y que c) la sanción, en cuanto a su alcance y contenido,
respete la garantía de la razonabilidad y el principio del debido proceso adjetivo.

Como contrapartida a estas potestades, el administrado puede siempre plantear su divergencia

administrativamente y tiene derecho a un control judicial suficiente.

¿Dónde se plantearía alguna cuestión controvertida respecto al derecho urbanístico? Por ejemplo,
una restricción a alguien que no le permiten construir un edificio. En primer lugar, se debe hacer el
planteamiento administrativo. La instancia administrativa se agota con la decisión del Intendente. Y
luego debe acudirse al Juzgado Contencioso Administrativo para hacer el reclamo judicial.

El derecho urbanístico es una garantía a favor de los ciudadanos, ya que pueden saber qué es lo que
pueden y qué es lo que no pueden hacer.

Ley 8912 de la Provincia de Buenos Aires

La Provincia de Buenos Aires cuenta con la ley 8912 que rige el ordenamiento territorial de la
provincia y regula el uso, ocupación, subdivisión y equipamiento del suelo, fijando los objetivos
fundamentales del ordenamiento territorial:

a) Asegurar la preservación y el mejoramiento del medio ambiente, mediante una adecuada

organización de las actividades en el espacio.
b) La proscripción de acciones degradantes del ambiente y la corrección de los efectos de las ya
producidas.
 c) La creación de condiciones físico-espaciales que posibiliten satisfacer al menor costo
económico y social, los requerimientos y necesidades de la comunidad en materia de vivienda,
industria, comercio, recreación, infraestructura, equipamiento, servicios esenciales y calidad
del medio ambiente.
d) La preservación de las áreas y sitios de interés natural, paisajístico, histórico o turístico, a los
fines del uso racional y educativo de los mismos.
e) La implantación de los mecanismos legales, administrativos y económico-financieros que
doten al gobierno municipal de los medios que posibiliten la eliminación de los excesos
especulativos, a fin de asegurar que el proceso de ordenamiento y renovación urbana se lleve
a cabo salvaguardando los intereses generales de la comunidad.
f) Posibilitar la participación orgánica de la comunidad en el proceso de ordenamiento
territorial, como medio de asegurar que tanto a nivel de la formulación propuesta, como de su
realización, se procure satisfacer sus intereses, aspiraciones y necesidades.
g) Propiciar y estimular la generación de una clara conciencia comunitaria sobre la necesidad
vital de la preservación y recuperación de los valores ambientales.

Categorías de suelo

El Derecho Urbanístico tiene por objeto la regulación del uso del suelo, entendido como el espacio
físico sobre el que se construyen los edificios y la infraestructura.

A tales efectos, debe definir las distintas categorías de suelo según la tipología de iniciativas que se
autoriza sobre él.

Las leyes del suelo provinciales, dividen el territorio provincial clasificando el suelo conforme
funciones específicas asignadas al mismo:

1) Suelo Rural: está conformado por el suelo destinado a emplazamientos de usos relacionados
con la producción agropecuaria, forestal, minera y otros incompatibles con lo urbano.

2) Urbano: es el suelo ya transformado, la red urbana conformada por el entramado viario. Es el

apto para la edificación: en el suelo urbano, al propietario se le reconoce el derecho de
edificar en el terreno de su propiedad y también poder completar la urbanización para que
adquiera condición de parcela.

3) Suelo No Urbanizable: Es el que se encuentra sometido a una reglamentación especial de

protección que impide su transformación. La prohibición de mutación del mismo obedece a
razones o valores ambientales –paisajísticos, históricos, etc.-.

4) Suelo Urbanizable: es el suelo que no tiene la condición de urbano o de no urbanizable pero

que podrá ser objeto de transformación bajo los términos de la legislación urbanística
vigente.

Legislación del suelo de la Provincia de Buenos Aires

La Provincia de Buenos Aires identifica en su territorio:

 a) Área Urbana: aquella destinada a asentamientos humanos intensivos, en la que se desarrollen
usos vinculados con la residencia, las actividades terciarias y las de producción compatibles.

b) Subárea Urbanizada: conformada por los sectores del área urbana donde existen servicios
públicos y equipamiento comunitario como para garantizar su modo de vida pleno; el o los
perímetros de esta subárea comprenderán todos los sectores servidos como mínimo con
energía eléctrica, pavimento, agua corriente y cloacas.

c) Subárea semiurbanizada: compuesta por los sectores intermedios o periféricos del área
urbana, con parte de la infraestructura de servicios y del equipamiento necesario, pero que una
vez completados pasarán a constituirse en subáreas urbanizadas (a este efecto se exige el
completamiento de la infraestructura de servicios y el equipamiento comunitario y la
edificación de parcelas).

d) Áreas complementarias: integradas por los sectores circundantes al área urbana, en los que se
delimiten zonas destinadas a reserva para ensanche de la misma y a otros usos específicos.

Derechos y deberes con relación a la propiedad del suelo

El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo,
conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga de acuerdo con la
legislación aplicable.

a) Derecho a urbanizar: los propietarios del suelo urbano urbanizable, tienen el derecho a
provocar en el mismo las transformaciones que la legislación urbanística les permita, instando
para ello a las autoridades administrativas a la aprobación del proyecto de desarrollo urbano.
Este derecho se adquiere con la aprobación definitiva del instrumento de ordenación más
específico.
La transformación del suelo urbanizable impone a los propietarios el deber de ceder gratuita y
obligatoriamente a las autoridades públicas el suelo necesario para las vías de circulación, los
espacios verdes y otros terrenos necesarios para dotaciones públicas que deban funcionar en el
lugar.

b) Derecho a edificar: es la facultad de materializar el aprovechamiento urbanístico

correspondiente. Es una facultad ejercitable dentro de los límites fijados por la legislación
urbanística, respetando el status jurídico del suelo, su situación y destino.

c) Derecho a la edificación: consiste en la facultad de incorporar al patrimonio la edificación

ejecutada y concluida con arreglo a la autorización para construir. Si la edificación ha sido
concluida respetando el contenido de la autorización para edificar, queda incorporada al
patrimonio de su titular.
La diferencia entre el derecho a edificar y el derecho a la edificación radica en que el primero
es la facultad de construir en un terreno, conforme al ordenamiento urbanístico vigente (el
 Código Urbano); el segundo, es la consolidación de aquel derecho como consecuencia de la
inscripción en el registro de la propiedad de la escritura de declaración de obra nueva
terminada.

Deberes

El propietario del suelo debe abstenerse de utilizarlo para usos incompatibles con el ordenamiento
territorial y urbanístico vigente y debe realizar los trabajos de mejora y rehabilitación tendientes a su
conservación.

Principio de no indemnizabilidad por limitaciones urbanísticas

Las limitaciones o restricciones que al derecho de urbanizar y edificar impone el planeamiento,

no confiere derecho alguno a los propietarios del suelo a exigir indemnización.

Como estas limitaciones no son indemnizables, deben ser razonables.

Instrumentos de intervención en el mercado de suelos

Se mencionan a continuación distintas propuestas de regulación normativa sobre el suelo que

intervienen en el mercado del mismo:

1) Incentivos para la ocupación de terrenos no construidos o subutilizados:

a) Impuesto predial: consiste en la utilización de un impuesto para cohibir el uso especulativo
del suelo urbano.
b) Consorcio inmobiliario: por medio de este instrumento se promueve la urbanización de
áreas no provistas de infraestructura. Ante la incapacidad financiera de las
administraciones públicas, esta modalidad permite contar con recursos para proyectos
sociales sin expropiar terrenos.

2) Optimización de la infraestructura existente y reducción de sus costos de expansión

a) Coeficiente de aprovechamiento básico: mediante esta herramienta se posibilita construir
por encima del coeficiente básico, derecho que la Administración vende a los interesados.

3) Recalificación de áreas urbanas

EDIFICACIÓN Y USO DEL SUELO

Intervención administrativa en la edificación y uso del suelo

En todo suelo urbanizable está latente la obligación de edificar. El fenómeno de la edificación implica
una transformación material del terreno y, como tal, está sometido a un control previo cuya finalidad
es constatar que se desarrolle de conformidad con las normas que lo regulan. De allí que esta actividad
requiera para su concreción de una autorización o licencia.

Esta imposición de solicitar a la Administración autorización para construir es una de las exigencias
ligadas al poder de policía urbanístico de incidencia sobre el derecho de dominio.
El proceso de edificación puede ser definido como la labor de construir un edificio de carácter
permanente, respetando las normas que reglamentan el desarrollo de la ciudad, en cuanto al uso y
división de la tierra, el área edificable, el destino, y las alturas de la edificación, en coordinación con
las directivas del Código Urbano.

Autorización para edificar

La autorización para construir es un acto de permisión para edificar.

Su naturaleza jurídica es la de un acto administrativo de alcance particular, por ende, es la

decisión de la autoridad municipal competente productora de efectos jurídicos directos e inmediatos.

Como tal debe reunir los elementos de todo acto administrativo: competencia, causa, motivación,
finalidad, objeto, procedimiento y forma.

La Administración, al dictar el acto administrativo otorgando la aprobación para edificar, habilita al

propietario del suelo a realizar sobre él las construcciones proyectadas.

Caracteres de la autorización

1) Es una autorización simple y declarativa: el propietario tiene un derecho preexistente derivado

del derecho a edificar, la licencia habilita simplemente a su ejercicio.
2) Es real: el objeto de la autorización es el bien sobre el que recae, sin tener en consideración las
circunstancias personales del sujeto que la solicita.
3) Es una expresión de la actividad administrativa reglada:
4) Es de carácter vinculante: los particulares beneficiarios de la autorización, al igual que las
autoridades públicas, quedan obligados al cumplimiento del objeto.

Procedimiento de otorgamiento de la autorización para construir

El procedimiento de otorgamiento de la autorización para edificar se ajustará a lo previsto en el

régimen local.

Como regla general, se destaca la exigencia del proyecto técnico y la obligatoriedad de contar con la
pertinente licencia de uso y habilitación para la realización de las obras de edificación que
expresamente lo requieran.

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

Concepto

Las servidumbres constituyen otro modo de limitación administrativa a la propiedad. La servidumbre

administrativa es un derecho real público constituido a favor de una entidad pública sobre un
inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público.

La servidumbre importa una afectación en el carácter de exclusividad del uso del derecho de
propiedad.
Es un derecho real administrativo, constituido por el Estado sobre un bien de dominio privado, que
tiene por objeto que ese bien sea usado por el público de acuerdo a las formas y a los fines de interés
público, destinados a satisfacer.

Sujetos

En las servidumbres administrativas, es requisito para su constitución que se trate de sujetos

diferenciados: es decir, que el titular del fundo sirviente sea uno y el que establece la
servidumbre otro.

Las servidumbres administrativas por lo tanto, no pueden constituirse sobre bienes de la propia
entidad beneficiario sino sobre bienes ajenos.

El sujeto de derecho que aparece formalmente como beneficiario debe ser una entidad pública, aunque
el beneficiario real sea la comunidad toda.

¿Quién puede constituir servidumbres administrativas?

Puede constituirlas el Estado, tanto a nivel Nacional, Provincial o Municipal, ya que son propias del
derecho administrativo y por ende locales.

Diferencia con las de derecho privado

Las diferencias con las servidumbres civiles son las siguientes:

1) La servidumbre administrativa se establece en beneficio del interés común; en

cambio, la servidumbre civil se realiza en beneficio de una heredad o inmueble
determinado.
2) Mientras que en la servidumbre civil el fundo sirviente es siempre de propiedad
privada, y no puede constituirse tal derecho sobre bienes del dominio público, la
servidumbre administrativa puede tanto constituirse sobre bienes del dominio
público como del dominio privado.
3) Puesto que está destinada al uso público, el derecho de servidumbre que se
establece sobre el bien es del dominio público. Es decir, no es el inmueble mismo
el que integra el dominio público, sino el derecho de disposición sobre el mismo.

Caracteres de las servidumbres administrativas

1. Es un derecho real público que integra el dominio público

2. Constituido a favor de una entidad pública sobre un inmueble ajeno

3. Con el objeto de que sirva al uso público

4. Es indemnizable

CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

a) Servidumbres legales: Son las que están constituidas ministerio legis, como consecuencia de la
legislación vigente. La servidumbre de sirga (15 m) es la superficie que el propietario de un fundo
lindero a un curso de agua debe soportar como de uso común (este sería un ejemplo de una
servidumbre legal).

b) Servidumbres de origen legal: Son la mayoría actualmente: Aquellas que surgen a partir del dictado
de una ley que establece las condiciones sobre las cuales se constituirá la servidumbre.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres administrativas pueden ser constituidas directamente por ley, o autorizadas por
la ley pero establecidas por la administración en un acto administrativo concreto; también pueden ser
constituidas por acuerdo de voluntad con el propietario particular, por accesión y por usucapión.

Entonces, las formas jurídicas que se pueden utilizar para la imposición de servidumbres
administrativas son:

a) Ley formal: las servidumbres pueden ser constituidas directamente por ley, sea nacional o
provincial según la competencia. Es el instrumento más idóneo, ya que dicha limitación
importa un desmembramiento en el carácter exclusivo del dominio.

b) Acto administrativo fundado en ley: las servidumbres pueden también ser constituidas por
un acto administrativo concreto de la Administración que esté autorizado por la ley.

c) Acuerdo de voluntad con el propietario particular

d) Accesión: cuando una servidumbre civil existente sobre un bien privado (fundo sirviente) se
transforma en administrativa porque la cosa a la cual sirve (fundo dominante) se convierte en
pública. Lo accesorio –la servidumbre- sigue la suerte de lo principal –el fundo dominante-.

e) Usucapión: si por prescripción se puede adquirir lo más, que es el dominio, obvio es que se
podrá adquirir lo menos, que es el uso.

Órgano Competente

La constitución de las servidumbres es competencia de la Nación o de las Provincias dentro de sus

respectivas jurisdicciones, conforme al reparto constitucional de poderes.

La Municipalidad, los entes autárquicos, etc. podrán establecerlas siempre que estuviesen
expresamente autorizados.

Por otra parte, la creación, constitución o declaración de existencia de servidumbres públicas, por ser
límites al derecho de propiedad deben hacerse por ley formal; en tanto que la aplicación y
determinación concreta acaece por acto o contrato administrativo fundado en ley.

INDEMNIZACIÓN
Surge con estas servidumbres el derecho de indemnización en favor del particular del fundo
gravado por la servidumbre administrativa.

Esto es así porque las servidumbres administrativas no son una mera limitación a lo absoluto de la
propiedad (como es el caso de las restricciones administrativas), sino que afectan lo exclusivo del
dominio: el propietario pierde la exclusividad de su goce total, produciéndose así una
desmembración de su derecho, que debe ser reparada.

Precisamente el criterio que permite distinguir las servidumbres de las meras restricciones es, en
cuanto a las consecuencias, la indemnización: las primeras se indemnizan, las segundas no.

Objeto, contenido y alcance de las servidumbres administrativas

Como consecuencia de la imposición de una servidumbre administrativa, no se produce alteración

alguna en la condición legal del propietario. Es decir, éste sigue siendo el propietario del bien, y
puede utilizar la cosa, pero siempre respetando la servidumbre creada, sin violar las obligaciones que
la ley le impone.

La cosa en sí no pasa al régimen público, sólo la servidumbre, el derecho público de uso es el que
integra el dominio público.

Esto es importante, ya que la imposición de una servidumbre administrativa sobre una propiedad
privada no priva al propietario del uso de la cosa (es decir, no priva el carácter “perpetuo” de su
derecho de propiedad), sino que lo obliga a soportar el uso conjunto que la autoridad le impone y a
usarla él mismo de acuerdo a las condiciones impuestas por la ley (afecta a su carácter “exclusivo”
de la propiedad).

Si se quisiera establecer un derecho que privara completamente al propietario del uso de la cosa,
transfiriéndolo en su totalidad al uso público, se trataría en realidad de una expropiación y no de una
servidumbre.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

La servidumbre administrativa puede extinguirse por:

a. Ley

b. Desafectación expresa de la heredad dominante: por ejemplo, si se

desafecta un aeródromo, desaparecen las servidumbres aeronáuticas que se
imponían sobre las heredades linderas.

c. Por la afectación al dominio público de la heredad sirviente: si la

propiedad lindera al aeródromo es incorporada a éste, obviamente no existe
sobre tal porción “servidumbre aeronáutica” alguna. Nadie puede tener
servidumbre sobre lo propio.

d. Por destrucción de la heredad sirviente

Protección de las servidumbres

Para hacer efectiva la realización o imposición de una servidumbre administrativa hay que ver:

1. Si no hay negación u oposición de parte interesada: la Administración actúa motu proprio.

2. Si hay negación u oposición de parte interesada: debe actuar la Jurisdicción, porque la

servidumbre importa un desmembramiento de la propiedad, de la que nadie puede ser privado
sino en virtud de sentencia fundada en ley.

Legislación sobre servidumbre de sirga, acueducto, electroducto, ferroviaria, ruinas, lugares

históricos y fronteras. Servidumbres innominadas.

Servidumbre de Sirga

Parte de la doctrina sostiene que se trata efectivamente de una servidumbre, a pesar de que el CCyC
establece que no se indemniza (y ya dijimos que la indemnización es característica en las
servidumbres administrativas), sosteniéndose que se trata de una equivocación del legislador, que
estimó erróneamente que se trataba de una mera restricción.

Otra parte de la doctrina, ofrece reparos respecto a si es una verdadera servidumbre, especialmente
porque la sirga no satisface un interés general sino más bien tendería a satisfacer los intereses de la
navegación además de la falta de indemnización por la misma. Estos autores opinan que se trata de
una simple restricción.

La misma está establecida en el art. 1974 CCyC: Camino de sirga. El dueño de un inmueble
colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por
agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensión del
curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad.

Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo.

Servidumbre ferroviaria

La ley 2873 –modificada por la ley 18.374- de ferrocarriles, bajo el acápite “servidumbres motivadas
por los ferrocarriles”, establece una serie de limitaciones a los propietarios linderos con vías férreas.

Con respecto a las mismas, la mayoría de la doctrina entiende que la mayoría de estas limitaciones
son meras restricciones (los propietarios de terrenos linderos a las vías férreas, no podrán arrojar
basuras, ni obstruir en manera alguna las cunetas laterales, ni servirse de ellas como
desaguaderos, etc.).

La única excepción es la instituida por el artículo 60, que algunos autores sostienen que se trata de una
servidumbre, mientras que otros se inclinan por considerar que también es una mera restricción, igual
que las demás: Si alguna de las obras especificadas en los artículos anteriores, existiese al tiempo de
construirse un ferrocarril, a menor distancia de la expresada en dichos artículos podrá ser
expropiada, a solicitud de la empresa constructora. Si la expropiación no se verifica, no
podrán ejecutarse en las obras otros trabajos que los necesarios para conservarlas en
el mismo estado, siendo prohibida su reconstrucción cuando llegare a destruirse; pero en este
caso la empresa estará obligada a indemnizar al propietario el daño resultante de la servidumbre
impuesta.

Es decir que, con respecto a la servidumbre ferroviaria, que está en la vieja ley de ferrocarriles, la
doctrina discrepa acerca de si debe ser considerada una servidumbre administrativa o si se trata de un
tendido férreo sobre propiedad del Estado, sobre todo porque los ferrocarriles se hicieron en el siglo
XIX y XX, tiempo en el cual la mayoría de las tierras no tenían propietario.

Servidumbre arqueológica (ruinas)

El art. 37 de la ley 25.743 de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico establece que:
“En los casos en que la conservación de los vestigios arqueológicos o restos paleontológicos
implique una servidumbre perpetua sobre los terrenos en los cuales se encuentren dichos bienes, el
Estado nacional o provincial en sus respectivas jurisdicciones, deberá establecerla mediante ley
especial e indemnización a los propietarios de los terrenos.”

Servidumbre de lugares históricos

El artículo 3 de la ley 12665, para la conservación de lugares, monumentos y bienes en general de

contenido histórico, establece que La Comisión Nacional podrá celebrar con los propietarios de los
bienes declarados acuerdos a fin de determinar el modo cooperativo de asegurar el cumplimiento de
los fines patrióticos de la ley. Si la conservación del lugar o monumento implicase una limitación al
dominio, el Poder Ejecutivo indemnizará al propietario en su caso, y en la medida de dicha
limitación.

Servidumbre de fronteras

El artículo 1° de la ley 14.027 establece que: “Los propietarios u ocupantes de inmuebles limítrofes a
las fronteras de la Nación, deberán permitir a la Policía Federal, Gendarmería Nacional,
Subprefectura Marítima, o a las autoridades que determine la Comisión Nacional de Zonas de
Seguridad, el franco acceso a los puntos de comunicación internacional existentes en sus respectivos
inmuebles, como asimismo, el libre desplazamiento de aquellas a lo largo de la frontera.”

En consonancia con ello, el artículo 2° dispone: “Los propietarios u ocupantes de los inmuebles
limítrofes a las fronteras de la Nación, deberán consentir la instalación en sus inmuebles de los
destacamentos que las autoridades mencionadas en el artículo anterior consideren indispensables
para la vigilancia de los pasos no habilitados al tránsito internacional existentes en los mismos. Las
disposiciones del presente artículo deberán ser entendidas sin menoscabo de las indemnizaciones
de carácter civil que pudieran resultar en favor de los particulares, por daños y perjuicios.”

Servidumbre de acueducto

Está establecida en el art 2166 del CCyC como una “servidumbre forzosa”: “Son servidumbres reales
y forzosas…la de acueducto, cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en
el inmueble dominante, o para la población.”
Cuando es para la población, es una servidumbre administrativa.

Servidumbres Mineras

Se encuentran reguladas en el viejo código de minería. Para todo lo que salga debajo de la tierra,
petróleo o gas se establecen servidumbres administrativas ya que estos insumos tienen un valor
estratégico para un Estado y por tanto no pueden quedar librados a manos de particulares. La vieja ley
de hidrocarburos en los arts. 66, 67y 68 regula lo conducente a las servidumbres.

En el año 1992 se sanciono la ley 24.066 que regula la actividad de transporte de gas natural. Los
transportistas y distribuidores de gas están autorizados a constituir servidumbres administrativas para
llevar adelante la actividad.

SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO

Está contemplada en la ley Nacional 19.552 de 1971 y a nivel provincial en la ley 8.398 del año 1975.

¿Qué es un “electroducto”?

Un electroducto es todo sistema de instalaciones destinados a transmitir, transportar y

transformar energía eléctrica (no la generación de energía).

a) Ley Nacional: establece que toda heredad está sujeta a la servidumbre administrativa de
electroducto que se crea por la presente ley, la que se constituirá en favor del concesionario
de subestaciones eléctricas, líneas de transporte de energía eléctrica, y distribuidores de
energía eléctrica que estén sujetos a jurisdicción nacional.

b) Ley Provincial: declara de utilidad pública y sujeto a la servidumbre administrativa de

electroducto que se crea por esa ley, a todo inmueble del dominio privado situado dentro de
los límites de la Provincia de Buenos Aires, necesario para el cumplimiento de los planes de
trabajo correspondientes a la prestación del servicio público de electricidad, la que se
constituirá en favor del Estado Provincial, municipios o concesionarios del mismo en
jurisdicción provincial.

¿A qué afecta la servidumbre de electroducto?

La servidumbre administrativa de electroducto afecta el terreno y comprende las restricciones y

limitaciones al dominio que sean necesarias para construir, conservar, mantener, reparar, vigilar y
disponer todo sistema de instalaciones, cables, cámaras, torres, columnas, aparatos y demás
mecanismos destinados a transmitir, transportar, transformar o distribuir energía eléctrica.

Zona de Seguridad (Ley Provincial)

La ley provincial dice que se denomina zona de seguridad o de electroducto a la franja de terreno a
ambos lados de la línea de energía eléctrica donde los propietarios y ocupantes del predio afectado
están obligados a soportar las máximas cargas derivadas de la servidumbre.

Aprobación del proyecto: equivale a la afectación de los predios a la servidumbre (ambas leyes
es igual)
La aprobación por autoridad competente del proyecto y de los planos de la obra a ejecutar o de las
instalaciones a construir importará la afectación de los predios a la servidumbre administrativa de
electroducto y el derecho a su anotación en el respectivo Registro de la Propiedad y en la Dirección
de Catastro.

Esta servidumbre se caracteriza por ser inscripta y previamente estar determinada por una ley
o acto administrativo y luego debe registrarse en el registro de la propiedad.

Ambas leyes exigen que se notifique al propietario de las restricciones: Los propietarios de los
inmuebles deberán ser notificados de la afectación. En caso de ignorarse sus nombres o domicilios,
la notificación se efectuará por edictos que se publicarán por tres días en el “Boletín Oficial” y en un
diario de la zona.

El propietario del fundo no puede resistir el avance de la servidumbre debido a que está en juego el
interés público. Implica un desmembramiento del dominio privado, razón por la cual da lugar a una
indemnización que se determinará teniendo en cuenta el valor de la tierra en condiciones óptimas, la
aplicación del coeficiente de limitación impuesta por la servidumbre y en ningún caso se abona
indemnización por lucro cesante.

Derechos del titular de la servidumbre

a. Ley Nacional: A pedido del titular de la servidumbre, el juez federal competente en el

lugar en que se encuentre el inmueble afectado, librará mandamiento otorgándole el libre
acceso a dicho inmueble para realizar las obras pertinentes. A tal efecto, el titular de la
servidumbre deberá acompañar copia de la parte pertinente del plano respectivo y copia
certificada de la resolución que lo haya aprobado.
b. Ley Provincial: La servidumbre administrativa de electroducto confiere a su titular los
siguientes derechos:
Emplazar las estructuras de sostén para los cables conductores de energía eléctrica e
instalar todos los aparatos, mecanismos y demás elementos necesarios para el
funcionamiento de la línea.
Cruzar el espacio aéreo con cables conductores e hilos de guardia.
Ocupar el subsuelo con cables conductores de energía eléctrica.
El acceso y paso al y por el predio afectado a fin de instalar, vigilar, mantener y reparar el
electroducto.
Ocupar temporariamente los terrenos necesarios con equipos y materiales afectados a las
tareas del inciso anterior.
Remover obstáculos que se opongan a la construcción de la línea o atenten contra la
seguridad de la misma.
Fijar una zona de electroducto de acuerdo a las características técnicas de la línea de
energía eléctrica.
No podrán construirse electroductos, salvo casos de fuerza mayor debidamente
justificados, sobre edificios y sus patios, áreas parquizadas, centros educativos y campos
deportivos. La reglamentación determinará las condiciones y límites de esta prohibición.
El propietario y en su caso el ocupante del predio afectado, no podrá realizar actos, por sí o por
terceros, que impidan o turben al titular de la servidumbre el libre ejercicio de sus derechos o pongan
en peligro la seguridad de las instalaciones; sin embargo, la constitución de la servidumbre
administrativa de electroducto, no impide al propietario y al ocupante del predio afectado, cercarlo o
edificar en él, siempre que no obstaculice el ejercicio regular de los derechos del titular de la
servidumbre.

INDEMNIZACIÓN ESPECIAL EN LA SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO

(ATENCIÓN! ARZUAGA LO TOMA.)

1. Ley Nacional: El propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una
indemnización que se determinará teniendo en cuenta:
a. El valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble
gravado;
b. La aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones
impuestas por la servidumbre, el que deberá ser establecido teniendo en cuenta la escala
de valores que fije la autoridad competente.

En ningún caso se abonará indemnización por lucro cesante.

2. Ley Provincial: El propietario del predio afectado por la servidumbre de electroducto tendrá
derecho a una indemnización que se determinará teniendo en cuenta:
a) El valor de la tierra de condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble
gravado a la fecha de autorización de ingreso al predio.
b) La aplicación de los coeficientes de ajuste, previstos para la determinación de la valuación
fiscal del inmueble.
c) Aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones
impuestas por la servidumbre.
d) Determinando el valor que surja de las pautas anteriores se lo aplicará al área comprendida
por la zona de electroducto.

En ningún caso se abonará indemnización por lucro cesante, valor efectivo, valor histórico ni
panorámico.

¿Qué sucede si no está conforme el propietario con la indemnización?

1. Ley Nacional: En caso de no llegar a acuerdo en cuanto al monto de la indemnización, por la

limitación al derecho de propiedad, entre el propietario del predio afectado y el titular de la
servidumbre, el propietario podrá ejercer las acciones a que se considere con derecho, en el
mismo expediente en que se haya iniciado conforme lo previsto en el artículo 8º, o de no
existir tal expediente, ante el juez federal competente en el lugar en que esté ubicado el
inmueble. Las acciones judiciales referidas en la presente ley tramitarán por juicio sumario.
Si la servidumbre impidiera darle al predio sirviente un destino económicamente racional, a falta de
avenimiento sobre el precio del bien, el propietario podrá demandar al titular de la servidumbre por
expropiación inversa del predio.

Procedimiento en Provincia

1. Avenimiento: afectado el predio en la forma establecida por el artículo 5°, el titular de la

servidumbre promoverá la constitución definitiva de la misma, mediante concertación directa
con el propietario, por convenio gratuito u oneroso. En estos casos la servidumbre quedará
constituida a partir de la suscripción del convenio.

2. Proceso Judicial ante el Juez Civil y Comercial: El titular de la servidumbre podrá requerir
judicialmente la constitución de la misma en los siguientes casos:
a) Si no dieran resultado las gestiones directas dentro de un plazo prudencial.
b) En caso de urgencia en la iniciación de las obras.
c) Cuando existiera controversia respecto de la titularidad del dominio o se ignore cuál es el
propietario del predio o su domicilio.
d) Cuando existieren títulos imperfectos o el propietario del predio se encuentra inhibido para
disponer de sus bienes.
e) Cuando el bien se encontrare gravado con un derecho real o embargo anterior a la
afectación y siempre que los acreedores no presten su conformidad.

La demandada se interpondrá ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial con

competencia territorial en el lugar de ubicación del bien. Expresará:

a) La correcta individualización del bien afectado.

b) Nombre y apellido del demandado.

c) Indemnización ofrecida.

d) Pruebas de que ha de valerse.

e) Nombre y domicilio del perito propuesto, con constancia de haber aceptado el cargo y
puntos sobre los cuales versará la pericia.

Con la demanda se deberá acompañar copia autenticada de la resolución administrativa a que se

refiere el artículo 5° de esta ley, un plano ilustrativo del paso de la línea sobre el bien afectado,
certificado del Registro de la Propiedad sobre condiciones del dominio, embargos, hipotecas u otros
derechos reales, e inhibiciones y un informe sobre la determinación de la indemnización que se ofrece
abonar.

El juez dará traslado de la demanda por quince (15) días improrrogables cualquiera fuere la distancia.
En la contestación, el demandado deberá acreditar la titularidad del dominio, indicar el monto de la
indemnización pretendida.

Las pruebas y dictámenes periciales deberán producirse dentro del término de treinta (30) días del
auto que lo decreta.
Cuando se ignore quién es el propietario del predio o su domicilio, los trámites del juicio se
entenderán con el Defensor de Pobres y Ausentes.

Vencido el término de la prueba, de inmediato se convocará a las partes a una audiencia para que
expongan lo que estimen conveniente y se oiga a los peritos las explicaciones que les soliciten el juez
y las partes, audiencia que se celebrará con los que concurran, labrándose acta. El perito que no
concurra perderá los derechos a percibir honorarios. El juez podrá también tener en cuenta para
determinar el monto indemnizatorio, las pautas fijadas por la Ley General de Expropiaciones y
fallará dentro de los cinco (5) días subsiguientes pronunciándose sobre las defensas invocadas y el
fondo del asunto. La sentencia deberá ser notificada en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas y las
partes podrán apelar dentro de los tres (3) días posteriores, recurso que se concederá en relación.

La sentencia declarará constituida definitivamente la servidumbre administrativa de electroducto

sobre el predio afectado, ordenará su inscripción en el Registro de la Propiedad y el depósito de la
indemnización fijada en el plazo de cuarenta y cinco (45) días a contar de la fecha en que quede firme
la liquidación que se apruebe judicialmente.

Costas del juicio en provincia

Las costas del juicio serán a cargo del Estado cuando la indemnización fijada por la sentencia
definitiva esté más cerca de la estimación formulada que del precio ofrecido; serán a cargo del
propietario cuando esa indemnización esté más cerca del precio ofrecido que de la estimación
formulada; se impondrán en el orden causado cuando actúe el Defensor de Pobres y Ausentes y
cuando el propietario se allanare al contestar la demanda, salvo que la indemnización ofrecida sea la
misma sobre la cuál aquél cuyo caso las costas serán a su cargo. Al efecto de las regulaciones hubiera
manifestado disconformidad en sede administrativa y en de honorarios, se tomará como monto del
juicio la diferencia que resulte entre la oferta y la indemnización definitiva. Para la distribución de las
costas, se computará como estimación la que corresponda al valor preciso que el propietario pretenda,
para la época de la ocupación.

En caso de urgencia en la iniciación de las obras, el titular de la servidumbre podrá requerir del
juez en cualquier instancia del juicio, la autorización para penetrar en el predio afectado a fin de
iniciar la ejecución de los trabajos, previa consignación de la suma ofrecida en concepto de
indemnización. Sin otro trámite el juez dentro del tercer día librará el mandamiento pertinente.

Terceros en el proceso

1. Ley Nacional: Cuando el predio afectado estuviese ocupado legítimamente por un tercero con
anterioridad a la notificación a que se refieren los artículos 6º y 7º, ese tercero podrá reclamar
del titular de la servidumbre la indemnización de los perjuicios positivos que ella le ocasione,
con exclusión del lucro cesante.
Si el tercero ocupante y el titular de la servidumbre no llegaran a un acuerdo sobre la
procedencia de la indemnización o en cuanto a su monto tendrá derecho a accionar por vía de
incidente, en el mismo expediente que se haya iniciado conforme a lo previsto en el artículo 8º
o, de no existir tal expediente, ante el Juez Federal competente en el lugar en que está ubicado
el inmueble.
 Ningún tercero podrá impedir la constitución de las servidumbres creadas por esta ley ni
turbar u obstruir su ejercicio.

2. Ley Provincial: En ningún caso el tercero que tenga un interés legítimo sobre el predio
afectado, podrá oponerse a la constitución de la servidumbre y sus derechos se considerarán
transferidos a la indemnización que le corresponda percibir al propietario. Podrá demandar
judicialmente al propietario del predio, pro vía principal o de incidencia de acuerdo al
procedimiento establecido en la presente norma legal.

Restricción al dominio dentro de la ley provincial de electroducto

En las zonas aledañas al electroducto no podrán erigirse instalaciones o efectuar plantaciones de

especies que en su caída puedan ocasionar daños al electroducto. Si en dichos fundos fuere necesario
desarraigar y/o remover obstáculos existentes con anterioridad a la construcción del electroducto, será
a cargo del titular de la servidumbre la reparación del daño ocasionado.

Servidumbre de un bien del dominio público

Cuando los electroductos deban atravesar inmuebles de propiedad del Estado o afectados por
disposiciones de derecho público, deberá requerirse previamente la autorización de la repartición
respectiva.

Servidumbre de paso dentro de la de electroducto: Todo propietario u ocupante del inmueble del
dominio privado deberá permitir el acceso y paso del personal debidamente autorizado por el
organismo de aplicación y de los equipos necesarios para realizar estudios previos de trazado y
replanteo en los terrenos, pudiendo requerirse el auxilio de la fuerza pública en caso de negativa.

Caducidad de la servidumbre de electroducto:

1. Ley Nacional: La servidumbre caducará si no se hace uso de ella mediante la ejecución de las
obras respectivas, durante el plazo de 10 años computados desde la fecha de la anotación de
la servidumbre en el Registro correspondiente.
Vencido el plazo indicado, el propietario del predio podrá demandar la extinción de la
servidumbre, recobrando el dominio pleno del bien afectado.

2. Ley Provincial: La servidumbre caducará si no se hace uso de ella, mediante la ejecución de

las obras previstas en un plazo de cinco (5) años, computados desde su constitución.
Vencido dicho plazo, el propietario del fundo podrá solicitar la extinción de la servidumbre,
devolviendo el importe de lo que hubiere recibido en concepto de indemnización. Asimismo,
transcurridos cinco (5) años desde la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad sin
que hubiere constituido definitivamente la servidumbre, se extinguirá la afectación de pleno
derecho.
La ley también contempla el tema de la ocupación temporánea para poder construir las instalaciones
eléctricas. Además fija la posibilidad de que exista una servidumbre de paso, que habilita llegar a las
instalaciones.

La ley de electroducto 19.552 del año 1972 fue dictada principalmente porque en esta época se
construyeron represas, entre ellas la del Chocón (Neuquén) y por tanto había que llevar la electricidad
desde El Chocón a Buenos Aires. Por lo que había que transportarlo a través de cables que pueden ser
subterráneos o ir colgados de postes. Es en ésta época que se dicta la ley de electroducto.

La provincia de Buenos Aires también dicto una ley de servidumbre de electroducto porque la
generación y distribución de la electricidad generaron en muchos pueblos las cooperativas eléctricas.
Esa ley sigue vigente con algunas modificaciones.

Servidumbres innominadas

La servidumbre aeronáutica se encuentra regulada en el Código Aeronáutico para facilitar el tráfico

aéreo.

Art. 6: “Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le
produjese perjuicio, tendrá derecho a indemnización.”

Art. 31: En las áreas cubiertas por la proyección vertical de las superficies de despeje de obstáculos
de los aeródromos públicos y sus inmediaciones, las construcciones, plantaciones, estructuras e
instalaciones de cualquier naturaleza no podrán tener una altura mayor que la limitada por dichas
superficies, ni constituir un peligro para la circulación aérea.

Art. 34: Si con posteridad a la aprobación de las superficies de despeje de obstáculos en un

aeródromo público se comprobase una infracción a la norma a que se refieren los artículos 30 y 31
de este código, el propietario del aeródromo intimará al infractor la eliminación del obstáculo y, en
su caso, requerir judicialmente su demolición o supresión, lo que no dará derecho a indemnización.
Los gastos que demande la supresión del obstáculo serán a cargo de quien lo hubiese creado.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SERVIDUMBRES

El régimen jurídico es de derecho administrativo.

La competencia para regular en esta materia le pertenece a los tres estamentos de la organización
federal (Nación, Provincia, Municipio).

Por ende, los conflictos que surjan en materia de servidumbres administrativas van a estar
comprendidas en el fuero será el contencioso administrativo.

REQUISICIÓN

Concepto
La requisición es la adquisición coactiva de un bien por el Estado, que lo dispone a efectos de
satisfacer exigencias de utilidad pública, originadas por una situación general que afecta a toda la
sociedad.

Debe ser indemnizada. Se requiere de una ley expresa o un acto administrativo para poder requisar,
pero muchas veces por la urgencia esto no es posible.

Conforme lo señala Comadira, la requisición, también llamada “requisa”, es el acto del Estado en
cuya virtud éste impone al propietario de un bien, en forma coactiva, la necesidad de transferirle la
propiedad o el uso y goce de ese bien, a efecto de satisfacer necesidades o requerimientos de utilidad
pública, reconociéndole al mismo tiempo el derecho a una justa indemnización. La requisición,
además, puede extenderse a la prestación de servicios personales por parte de los particulares.

Objeto de la Requisición

a) Adquisición de Cosas Muebles

b) Prestación de servicios
c) Cosas Inmuebles: no se admite requisición en propiedad; sólo ocupación temporánea.

REQUISITOS PARA LA REQUISICIÓN

1) Debe ser declarada de utilidad pública por ley formal: excepto la requisa militar, que la
efectiviza la Administración Pública, pues tiene ejecutoriedad propia. La sanción de la ley que
dispone una requisición, no produce la indisponibilidad de los bienes comprendidos en ella,
sino que ésta se produce con el acto administrativo que la concreta

2) Es indemnizable: En la requisa militar, el pago será posterior; en la civil, anterior (salvo la

urgente, cuyo pago será posterior). En principio, entonces, la indemnización debe ser previa,
aunque se admite que pueda ser posterior al acto de requisición.

3) Requiere de una constancia escrita: la “orden de requisa” firmada

Excepciones a estos requisitos

a. Requisiciones anormales (urgentes): En el marco de las requisiciones anormales –urgentes e

imperiosas- y sin que ello vulnere su constitucionalidad, se admite que la previa calificación
legal puede llegar a faltar, pues si la utilidad pública lo impone, su satisfacción es el primer
recaudo, sin perjuicio de la responsabilidad, principalmente política, en que incurran quienes
las impongan sin que haya habido verdadero motivo. Del mismo modo, es en estos casos
cuando la indemnización puede ser posterior al acto de requisa, y no previa.

Por lo demás, se acepta que en el caso de las requisiciones anormales puede no existir un riguroso
cumplimiento de las reglas del debido proceso adjetivo, el cual debe respetarse, estrictamente, en
cambio, en el supuesto de las requisiciones normales.

Como se advierte, dentro de este criterio no se acepta, como muchas veces se ha hecho, que toda
requisición militar sea anormal, es decir, urgente e imperiosa, puesto que pueden existir requisiciones
de ese tipo, aun en tiempo de guerra, que no reúnan esos caracteres.
Las requisiciones normales deben disponerse por orden escrita y firmada, librada por autoridad
competente, y en todos los casos, aun en los de las requisiciones anormales, se debe otorgar al
propietario de los bienes afectados un recibo o constancia escrita aclarando de qué bienes se trata y
cuál es el estado de ellos al tiempo de su incautación.

El acto que disponga u ordene una requisición anormal tiene ejecutoriedad propia, de modo que
la administración puede cumplirlo por sí misma, venciendo los obstáculos o negativas que
pudieran oponérsele.

En cambio, se discute si en el caso de las requisiciones normales ese carácter se mantiene,

entendiendo una parte calificada de la doctrina que si hubiere algún tipo de oposición por parte del
propietario de los bienes requisados, será menester recurrir a la autoridad judicial, para poder
cumplirla.

Principio Constitucional. Fuentes

Ninguna requisición es procedente sin ley que la autorice. La causa que la autorice debe ser concreta,
clara y razonable.

La propiedad puede ser limitada por las requisiciones, siempre que la ley que la imponga respete los
principios del art 17 de la Constitución Nacional:

“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada
por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el
Artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en
ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el
término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código
Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna
especie.

La Constitución Nacional por tanto, condena y repudia aquella requisición que más que tal sería un
acto de pillaje. La prohibición no se refiere a los cuerpos armados regulares de las fuerzas armadas
cuando la ley limitativa los habilita.

La competencia para legislar sobre requisiciones tanto militares como civiles es de la Nación.

Afectando el derecho de propiedad, en su perpetuidad o en su exclusividad, o la libertad personal, la

requisición, como principio general debe resultar de la existencia de una ley formal que la
disponga y prevea, debiendo dar lugar, igualmente, a la indemnización del afectado, dentro de
criterios de razonabilidad, semejantes a los que se aplican en materia expropiatoria (Constitución
nacional, art. 17).

La exigencia de ley formal, como se verá, puede admitir justificadas excepciones.

La Constitución nacional, en el artículo precitado, dispone que “ningún cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”. Esta norma, como es natural, que se remonta a
las duras épocas de nuestras luchas civiles, se refiere, exclusivamente, a las requisiciones hechas al
margen de toda ley, y fuera de un verdadero concepto de utilidad pública, las cuales constituían un
verdadero despojo o pillaje.

Tipos de requisición

La requisición comprende 2 especies:

a) En propiedad: la requisición en propiedad tiene por objeto exclusivamente cosas muebles,

no se aplica a los inmuebles. Los bienes objetos de requisición en propiedad son típicamente
fungibles. Asimismo, en la requisición en propiedad, la declaración de utilidad pública –
condición sine qua non- hace indisponibles los bienes sujetos a ella, previos a la
indemnización. Afecta al carácter perpetuo de la propiedad.

b) De uso: implica para el propietario la obligación de tenerlo a disposición del requisador.

Afecta al carácter exclusivo de la propiedad.

Requisiciones militares y requisiciones civiles

Las requisiciones, en sus orígenes, fueron el medio jurídico por el cual se lograba la atención de
necesidades urgentes de la guerra, por lo cual aparecían como un procedimiento exclusivamente
militar, que tenía por objeto, principalmente, la disposición de bienes muebles, y del cual se podía
echar mano cuando existía el estado de guerra.

El artículo 34 de la ley de defensa nacional determina que en caso de guerra o ante su inminencia, el
Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer requisiciones de servicio o de bienes, convocatorias y sus
excepciones para satisfacer necesidades de la Defensa Nacional.

Posteriormente, se extendieron al ámbito civil, de modo que pudieron ser utilizadas para atender
cualquier tipo de necesidades de utilidad pública, aun en tiempo de paz y normalidad, y no solamente
por exigencias urgentes, sino también comunes. Del mismo modo, su objeto se extendió a cualquier
clase de bienes o derechos, y a los servicios personales.

La requisición es, por principio, una medida de aplicación general que se concreta sobre bienes de
cualquier persona.

Así vemos que la razón que determina la requisición diferenciará la requisición civil de la militar:

a) Requisición civil: es la que se produce por trastornos económico-sociales. Las requisiciones

civiles no han sido reguladas orgánicamente, por lo que la legislación al respecto está dispersa.
Deben observarse las reglas del debido proceso legal (salvo necesidad extrema).

b) Requisición militar: es la que se produce por el estado de guerra o su inminencia. Permite

requisiciones de bienes o servicios. Constituyen un complemento de los poderes de guerra que
otorga la Constitución (arts 75 inc. 25 y 99 inc. 15).
La requisición militar permite requisiciones de bienes o servicios.
Está prevista la requisición militar en la ley 23.554 de defensa nacional, en los arts. 34 y 35.
Art. 34. – En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer
requisiciones de servicio o de bienes, convocatorias y sus excepciones para satisfacer necesidades
de la Defensa Nacional. En la reglamentación de la presente Ley se determinará el procedimiento y
los recaudos a los que se ajustaran las requisiciones.

Los habitantes de la Nación y las personas de existencia ideal con asiento en el país tienen la
obligación, limitadas a las necesidades de la Defensa Nacional, de proporcionar la información,
facilitar los bienes y prestar los servicios que le sean requeridos por autoridad competente. La
información obtenida tendrá carácter de reservada y no podrá tener otro destino ni otro uso que el de
satisfacer esas necesidades.

Art. 35. – La obligación prevista en el artículo anterior será carga pública irrenunciable. Si ese
aporte implicara gastos o prestación de servicios se determinará administrativamente la
indemnización o remuneración correspondiente, no pudiendo en ningún caso reconocer el lucro
cesante. En caso de desacuerdo, el monto será fijado judicialmente a pedido de la parte interesada.

Facultad de legislar

a) En la requisición militar: la Nación.

b) La requisición civil: es en principio local.

Corresponde a las provincias, en principio, el legislar en materia de requisiciones, pues se trata de una
materia propia del derecho administrativo, y por ende de índole local, y que no hasido delegada al
gobierno federal.

La Nación, por su lado, también puede hacerlo, en aquellos casos en que le corresponda, por tratarse
de cuestiones que le son propias, conforme a la distribución de poderes y facultades que resulta de la
Constitución nacional.

Es así, por ejemplo, que las requisiciones militares corresponden exclusivamente a la Nación, por
vincularse con los poderes de guerra que expresamente le fueron conferidos por las provincias
(Constitución nacional, arts. 67, inc. 21, -actual 75 inc. 25- y 86, inc. 18 –actual 99 in. 15-).

Las controversias que pueden surgir respecto de la procedencia o improcedencia de una requisición, o
sobre el monto de la indemnización que sea debida, corresponden a los tribunales de justicia en lo
contencioso administrativo, o que tenga atribuida esta competencia, ya que se trata de cuestiones
regidas por el derecho administrativo.

Se admite, no obstante, que si la requisición importa una grosera violación de la juridicidad, que la
asimila a una vía de hecho administrativa, también podría ocurrir ante la justicia común u ordinaria.

CONFISCACIÓN

Antecedentes históricos. La regulación constitucional

La confiscación estaba admitida, para ciertos casos, por el derecho hispano, subsistiendo su admisión
durante los primeros tiempos de nuestra independencia.
En esas épocas existía una franca contradicción entre los diversos intentos realizados para abolirla, y
la práctica política, que la admitía como medio hábil de represión y castigo contra los enemigos
políticos. Era una verdadera pena que se imponía sobre el patrimonio del reo y se aplicaba a los
proscriptos y a los condenados por crímenes ordinarios.

La Constitución nacional, finalmente, en su art. 17 dispuso que “la confiscación de bienes queda
borrada para siempre del código penal argentino”, a lo que se añade que las diversas garantías dadas
a la propiedad privada, la excluyen también en cualquier otro caso, o bajo cualquier otra forma.

La confiscación está fuera del orden jurídico. Está prohibida.

Tipos de Confiscación

La confiscación, como despojo prohibido de bienes, puede ser:

a. Explícita: cuando resulta de una norma que especialmente la disponga (no ocurrirá en nuestro
derecho).

b. Implícita: cuando resulta de un hecho o de una norma de cualquier clase, que sin hacer
mención de ella, disponga algo de una manera tal que absorba todo o gran parte del patrimonio
de una persona. Así ocurre, por ejemplo, cuando el efecto confiscatorio resulta de una ley civil,
comercial, fiscal o impositiva, etc.

La prohibición de la confiscación civil, administrativa o fiscal surge implícita de este art. 17 y del art.
14, pues la sanción desproporcionada que absorbe parte esencial del capital, que excede de un
porcentaje razonable, resulta agraviante a la garantía de inviolabilidad del derecho de propiedad.

El hecho de que se haya dictado una sentencia judicial, fundada en una ley que implícitamente es
confiscatoria, no valida la medida, que será siempre írrita.

El Poder Judicial es el mejor y más eficaz resguardo del patrimonio de los particulares, contra la
existencia no ya de una confiscación expresa –lo que sería verdaderamente raro-, sino contra los
abusos de la confiscación implícita, que son los más graves, por pretender aparecer como el ejercicio
de potestades legales y válidas.

La Constitución nacional, con las garantías que resultan de sus arts. 14 y 17, fulminará siempre todo
intento confiscatorio, y dará los medios para accionar adecuadamente, a fin de obtener la cesación de
la medida de que se trate, y la reparación total de los perjuicios que indebidamente se hayan sufrido
como resultado de ella.

Concepto

La confiscación implica el desapoderamiento de los bienes de una persona, que pasan al poder del
Estado sin compensación alguna.

Es decir, es el apoderamiento de todos los bienes de una persona, o de una parte sustancial o
importante de ellos, los que en virtud del acto de confiscación pasan a poder de quien lo realiza, por lo
general el Estado, sin ningún tipo de compensación o indemnización.
DECOMISO

El decomiso traduce una limitación a la propiedad privada en interés público que se hace efectiva
como medida de policía de la propiedad, con forma jurídica de sanción (sea judicial-penal- o
administrativa-policial o contravencional), principal o accesoria, o como medida administrativa de
prevención por violación de disposiciones reglamentarias o por razones de seguridad pública
(destrucción de edificios, muros, etc.).

El decomiso, entonces, como limitación a la propiedad privada impuesta por razones de interés
público, constituye una medida de policía de la propiedad, que no requiere necesariamente ni dolo ni
culpa en el propietario de la cosa que resulte afectada y que tiende a mantener o restablecer el orden
jurídico y social, fundándose en la mera trasgresión de las normas que en ese sentido resulten
aplicables.

Concepto

El decomiso es la pérdida definitiva de una cosa mueble, sin indemnización, por razones de
seguridad, moralidad o salubridad públicas.

Procede como medio para mantener el orden jurídico social.

No implica indemnización porque en estos casos la propiedad privada no se toma para destinarla a
uso público, y además tal derecho no se halla en estado legal. Nadie tiene derecho a poseer cosas
nocivas o peligrosas, esto es cosas en estado “no legal”.

Las cosas decomisadas, como resultado de su propia naturaleza, no son tomadas para usos o
aplicaciones públicas; por lo común, son destruidas.

Objeto del Decomiso

El objeto del decomiso es necesariamente una cosa mueble.

No requiere culpa ni dolo. Sólo infracción formal de la norma.

Carácter

a) Sancionatorio
b) Preventivo-Represivo

Alcances del decomiso

El derecho de propiedad establecido por el art. 14 de la Constitución nacional, no es absoluto, sino

que está sometido a lo que dispongan las leyes que reglamenten su ejercicio.

Es sobre esta base que las leyes pueden determinar que la existencia, posesión o tenencia de
determinadas cosas, por ser contrarias o peligrosas para el interés público, no constituyen una
verdadera propiedad, en el sentido y con el alcance constitucionalmente previsto, razón por la cual le
quitan toda protección jurídica, habilitando a que ellas sean puestas en condiciones de no ser nocivas
para el interés general.
Es, pues, el interés público, la utilidad pública, lo que da razón de ser suficiente al decomiso.

La garantía constitucional a la propiedad no ejerce su imperio en esos casos, pues tales bienes no
se reputan en estado legal.

El decomiso, que puede ser una sanción accesoria penal, una sanción aduanera, o una sanción de
policía (cuando la cosa puede constituir un peligro público, como sustancias alimenticias en estado de
descomposición), tiene como raíz sustantiva el artículo 14 de la Constitución Nacional. En
consecuencia, nadie tiene derecho a poseer cosas nocivas o peligrosas para la seguridad o salubridad
públicas, por lo que la ley puede imponer a través del decomiso la pérdida de la propiedad.

Requisitos para la constitucionalidad del decomiso

El decomiso, para ser legítimo, debe ser establecido por ley formal.

El decomiso debe resultar, directamente, de ley formal que lo prevea y debe fundarse en motivos o
causas de interés público, ya que da lugar a la pérdida o privación de la propiedad privada sobre las
cosas, y, además, siendo resultado de una reglamentación de tal derecho, sólo es admisible que sea
fijado por ley.

En consecuencia, el decomiso no puede ser previsto por un reglamento, ni siquiera de ejecución o

autónomo, y para ser válido y admisible debe ser razonable, como toda expresión de ejercicio del
poder de policía.

Pero si sólo la ley puede prever el decomiso, la medida se concreta mediante un acto administrativo,
que tiene ejecutoriedad propia, de manera que la administración pública puede llevar adelante la
medida por sus propios medios, aun contra la oposición del titular de las cosas decomisadas, sin
necesidad de tener que acudir a la autoridad judicial.

Pero si el decomiso dispuesto y ejecutado no estuviere debidamente fundado en derecho, o si no fuere

razonable, el Estado incurrirá en una responsabilidad extracontractual, y deberá indemnizarse al
propietario perjudicado los daños y perjuicios que le hubieran resultado de la medida concretada.

Ejemplos de decomiso

1. Como sanción Penal accesora (art. 23 del C.P.): el art. 23 del Código Penal dispone que
“En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes
penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer
el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del
Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o
indemnización del damnificado y de terceros.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque
afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos,
miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho
del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se
pronunciará contra éstos.
 Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título
gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de
bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su
entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su
enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.
En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro
Segundo de éste Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena
penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al
que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de
fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la
acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los
bienes.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a
través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido
subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario. (Párrafo incorporado por art. 6º de la
Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares
suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos,
transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho
patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los
delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión
del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad
de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o
indemnización del damnificado y de terceros

2. Como sanción aduanera: el Código Aduanero prevé la represión del contrabando. Establece
el comiso de “las mercaderías objeto de contrabando”; el comiso “del medio de transporte” y
“de los demás objetos empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a una
persona ajena al hecho”.

3. Como sanción de policía: Por ejemplo, sustancias alimenticias en estado de descomposición;

un animal peligroso, etc.

EXPROPIACIÓN

Concepto
La expropiación es el instituto de Derecho Público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento
de un fin de utilidad pública y previa indemnización en dinero, priva coactivamente de la propiedad
de un bien a su titular.

La expropiación produce 2 efectos esenciales:

a. Transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante

b. Nacimiento del derecho a la indemnización a favor del expropiado.

En virtud de la expropiación, el Estado extingue el derecho de propiedad particular sobre un bien,

mediante una previa indemnización, para destinarlo a la satisfacción de una utilidad pública.

Teorías sobre su Fundamento

1) Teoría de la Colisión de Derechos: de acuerdo a esta tesis, el fundamento de la expropiación

sería la superioridad del derecho público sobre el derecho privado, en cuya virtud el derecho
de propiedad del titular de un bien cualquiera debe ceder ante el derecho prevaleciente de la
comunidad sobre esa misma cosa, que le es necesaria. Crítica: el error de esta teoría reside en
cuantificar esos derechos, porque son cualitativamente diferentes. Este fundamento pierde su
valor cuando se piensa que ese conflicto, en verdad, es más bien una consecuencia de la
expropiación, y no su fundamento

2) Teoría de la función social de la propiedad: según esta tesis, la propiedad inmobiliaria no

puede aceptarse razonablemente sino por su función social, de manera que sólo será legítima si
cumple tal función de utilidad social. Es esa misma función social la que explica que la
propiedad de un bien puede ser, en un momento dado, quitada a su propietario cuando la
sociedad lo requiera, para alcanzar finalidades que se ha propuesto.
Con raigambre en las encíclicas de la Iglesia Católica Rerum Novarum, Quadragésimo Anno y
Mater et Magistra, se asocia a la negativa de concebir a la propiedad como exclusivamente
privada e individual y entiende que ésta sólo es concebible en un Estado de Derecho como una
propiedad con función social.
Crítica: eso no significa, al menos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, negar los
caracteres tradicionales de la propiedad privada, y considerarla estrictamente como una
“función social”, ya que una cosa es que lo sea y otra distinta que cumpla tal rol.

3) Teoría de las Reservas: esta teoría se emparenta con el origen histórico de la propiedad: en una
primera etapa, ésta era colectiva, luego, especialmente en el siglo XIX, pasa a concebírsela
como estrictamente individual y finalmente se atempera esta concepción, entendiéndola que, si
bien individual, debe ejercérsela conforme a los fines de la sociedad.
Fue dentro de ese proceso evolutivo que, al pasarse de la propiedad colectiva a la propiedad
individual, el poder social se habría reservado la posibilidad de hacer salir determinados bienes
de la propiedad privada, por razones de interés público y con el pago de una justa
indemnización, para hacerlos volver a su condición de bienes comunes, y poderlos destinar, de
tal modo, a esas finalidades colectivas.
 4) Teoría del Dominio Eminente: de origen feudal, asociada a nociones de soberanía territorial.
Según ella, el soberano ejercía sobre los bienes de sus súbditos un derecho eminente,
primigenio, correspondiendo a estos últimos sólo un derecho de goce precario y revocable,
siendo natural que el poder directo y especial del monarca pudiera hacerlos cesar cuando había
causa para ello.

5) Teoría de los Fines del Estado: uno de los fines esenciales del Estado es la promoción del
bien común. Para ello se sirve de la expropiación, que tiene como fundamento la
necesidad de que el Estado realice sus fines esenciales.

Este criterio es el que se acepta actualmente, y el que fundamenta la expropiación,

habiendo sido reconocido por el art. 1° de la ley 21.499, al expresar que la utilidad pública que
debe servir de fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se
procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual.

Leyes Nacionales y Provinciales

La Constitución Nacional reconoce el derecho a la propiedad privada en el art. 14, pero el mismo está
sujeto a las reglamentaciones que condicionan su ejercicio. Por esta razón, no es un derecho absoluto,
sino, como todos los demás, relativo.

El fundamento axiológico de la expropiación radica en la utilidad pública: el poder público tiene

el derecho de retirar del dominio individual para incorporar al patrimonio común, mediante
indemnización, todos aquellos bienes que sean necesarios para satisfacer la utilidad pública.

El fundamento jurídico positivo de la expropiación lo encontramos:

a) En la Constitución Nacional: en el art. 17: “La expropiación por causa de utilidad pública,
debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.”

b) En la Legislación Nacional: en la ley nacional de expropiaciones 21.499 y la ley 21.626 que

establece el Tribunal de Tasaciones.

c) En la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: en el art. 31, que es idéntico en esto a la

redacción del art. 17 de la Constitución nacional.

d) Ley de la Provincia de Buenos Aires: es la ley 5708.

e) Ciudad Autónoma de Buenos Aires: ley 238 sobre expropiación.

Naturaleza Jurídica de la potestad expropiatoria

La doctrina ha sustentado tres concepciones al respecto:

1) Institución Privatista: cierta parte de la doctrina en una primera etapa entendía que la
expropiación era en verdad una compraventa forzosa regida por el derecho privado (1324 inc
1° antiguo C.C.).
 Esta postura ha sido desechada por la CSJN en la causa “Esquivillon de Igon Matilde Leonie
Juana e Igon Almeyra Elena Rita c/ Nación.” donde dijo que la expropiación no es materia
regida por el Código Civil, y las leyes que la regulan no están comprendidas en la atribución
concedida al Congreso para sancionar los códigos.
La legislación expropiatoria, al no haber sido delegada por las provincias a la Nación, es
atribución concurrente. Tanto por su origen, procedimientos y finalidad la expropiación no
puede ser materia del derecho privado.

2) Institución Mixta: otro sector de la doctrina consideró la expropiación como un instituto mixto,
regido en parte por el Derecho Privado y en parte por el Derecho Público, entendiendo que era
de derecho público en la etapa de calificación de utilidad pública y de derecho privado en
cuanto concierne al derecho de indemnización.
Esta postura fue sostenida por la CSJN hasta el año 1957.

3) Institución Publicista: la mayoría de la doctrina actual como la jurisprudencia actual de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación entienden que la expropiación es un instituto
homogéneo, regido en todas sus etapas por el Derecho público, y más concretamente por
el Derecho Administrativo.
Por ello, la legislación puede ser tanto Nacional como Local, por aplicación de los arts 75
inc 12 y 121 Constitución Nacional.
El Estado, al expropiar, ejerce una competencia otorgada por la Constitución Nacional, y la
indemnización no es un precio, sino la compensación económica que, por mandato
constitucional, corresponde al propietario del bien afectado a la utilidad pública. El
expropiante no contrata, sino que impone la transferencia de la
propiedad del objeto expropiado, fundándose en el interés público, y en toda esta actividad
exorbitante el derecho privado no tiene ninguna cabida.
El criterio publicista de la expropiación aparece plasmado en la Ley Nacional de
Expropiaciones en su artículo 21, al prever la competencia de la justicia federal en lo
contencioso administrativo para entender en las causas expropiatorias.
La CSJN en el caso “Administración General de Obras Sanitarias de la Nación c/ Tornquinst
y Bernal M. y otros” ha dicho que “el instituto expropiatorio pertenece totalmente al derecho
público incluida la etapa concerniente al régimen de indemnización”.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA EXPROPIACIÓN

1) Es un Procedimiento Extraordinario y de Excepción: no debe utilizarse si la necesidad se

satisface de otro modo (por ejemplo, con una servidumbre administrativa). No cubre la
ineficacia del Estado y sólo satisface fines de “utilidad pública”.

2) No pertenece a la “esencia” del derecho de propiedad, aunque sí a su “naturaleza”: la

propiedad tiene como carácter propio la perpetuidad, no la expropiabilidad. Por ello, el hecho
de la expropiación que afecta al carácter perpetuo de tal derecho, es excepcional.

3) No es un medio de especulación oficial ni de enriquecimiento injusto a costa del expropiado

 4) Es de aplicación restrictiva: sólo se debe acudir a ella como última ratio.

5) Tiene como principio rector la razonabilidad

6) La interpretación de las normas y principios sobre expropiación debe realizarse a favor del
expropiado

REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA EXPROPIACIÓN

1. Utilidad pública calificada por ley formal

2. Indemnización previa

ELEMENTOS DEL INSTITUTO EXPROPIATORIO

Los elementos del instituto expropiatorio son 5:

1. Elemento Finalista o Teleológico: Calificación de Utilidad Pública por ley formal

2. Elemento subjetivo:
a. Sujeto Expropiante
b. Sujeto Expropiado
3. Elemento Objetivo: Bien Expropiado
4. Indemnización
5. Elemento Formal: Procedimiento y Plazo

LEY DECLARATIVA DE UTILIDAD PÚBLICA

Calificación de Utilidad Pública

La utilidad pública es un concepto no unívoco, no es un concepto rígido e inflexible sino que

comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común. Trasunta algo que no
interesa al individuo en particular, sino a todo el conglomerado social.

Es en definitiva, una fórmula jurídica elástica que permite la expropiación de la propiedad para
satisfacer las diversas exigencias del interés colectivo.

La Ley Nacional de expropiaciones establece en su art. 1 que “La utilidad pública que debe servir de
fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del
bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual.”

¿Qué importancia tiene la calificación de utilidad pública?

Es de suma importancia, especialmente por estos dos aspectos:

1) Es la causa que funda la expropiación: como expresa el art. 1 de la ley 21.499 y 1° de la ley
5708, la utilidad pública debe servir de fundamento legal a la expropiación.
La declaración de utilidad pública es la causa de la expropiación, por lo que suprimida aquélla,
quedan sin sustento los actos derivados de ésta.
 2) Su existencia es una garantía de la inviolabilidad de la propiedad: la exigencia de que la
expropiación responda a una causa de utilidad pública constituye para los administrados una
garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada.

ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA UTILIDAD PÚBLICA

De acuerdo a lo establecido por el art. 17 de la Constitución Nacional, el Poder Legislativo, a través

de una ley formal.

La competencia para calificar la utilidad pública corresponde tanto al Congreso Nacional como a las
Legislaturas Locales, consecuencia lógica del sistema federal de gobierno. Corresponde al Congreso
nacional, con relación a la Nación, y a las legislaturas, con relación a las provincias, según que la
utilidad pública pertenezca a la primera o a las segundas, según la distribución de poderes y facultades
que resulta de la Constitución nacional.

Forma de la calificación de utilidad pública

La declaración de utilidad pública puede ser:

1) ESPECÍFICA: es decir, para un bien determinado.

2) GENÉRICA: Se refiere a todos los bienes que sean necesarios para la construcción de una
obra o la ejecución de un plan o proyecto.
Cuando la calificación sea sancionada con carácter genérico, el Poder Ejecutivo
individualizará los bienes requeridos a los fines de la ley, con referencia a informes
técnicos referidos a planos descriptivos, análisis de costos u otros elementos que fundamenten
los planes y programas a concretarse mediante la expropiación de los bienes de que se trate,
debiendo surgir la directa vinculación o conexión de los bienes a expropiar con la obra, plan o
proyecto a realizar.
Tal determinación consiste en una individualización, y ésta no puede quedar totalmente librada
al arbitrio del Poder Ejecutivo, sino que debe realizarse dentro del marco referencial señalado
por el Poder Legislativo.
En caso de que la declaración genérica de utilidad pública se refiriese a inmuebles,
deberán determinarse, además, las distintas zonas, de modo que a falta de
individualización de cada propiedad queden especificadas las áreas afectadas por la
expresada declaración.

Finalmente, la utilidad puede ser directa o indirecta.

Posibilidad de cuestionamiento de la calificación en el juicio expropiatorio

Este acápite responde a la siguiente pregunta: ¿Cabe algún tipo de revisión judicial, respecto de una
declaración calificante de utilidad pública ya efectuada?
La atribución de calificar la utilidad pública corresponde al órgano Legislativo, nacional o provincial.
Ni el Ejecutivo ni el Judicial pueden hacer esa declaración. Ahora bien, ¿es revisable judicialmente la
declaración legislativa de utilidad pública?

La CSJN admitió la judiciabilidad de la declaración con un criterio restrictivo, sólo en aquellos

casos en que la calificación resulte notoriamente arbitraria (Fallo Municipalidad de la Capital c/
Elortondo.).

En cuanto al momento en que puede plantearse la impugnación de la voluntad legislativa, la

jurisprudencia de la CSJN en el fallo Nación c/ Ferrario entendió que puede hacérsela antes o durante
la tramitación del juicio expropiatorio. Si surgiera con posterioridad a su conclusión, el expropiado
deberá recurrir a la retrocesión.

SUJETO EXPROPIANTE O ACTIVO

Los sujetos necesarios de la relación jurídica expropiatoria son 2: El Sujeto Expropiante (sujeto
activo) y el Sujeto Expropiado (sujeto pasivo).

Al tratar del sujeto activo, conviene comenzar por hacer referencia a la cuestión atinente a
determinar a quién corresponde legislar en materia de expropiación pública, según nuestro
ordenamiento constitucional.

La Potestad Expropiatoria es uno de los poderes no delegados a la Nación por las provincias. En
consecuencia, las provincias pueden dictar sus propias leyes de expropiación, con la única
restricción de ceñirse a los principios consagrados en la materia por el art. 17 de la Constitución
nacional. La Nación, por su parte, también puede hacerlo, como efectivamente ha ocurrido, para

Por esto, cabe aclarar que tanto la Nación como las Provincias son los únicos que pueden legislar
sobre expropiación y efectuar la calificación de utilidad pública de un bien.

La competencia diferirá si se trata de un interés público de carácter nacional o provincial.

Dicho esto, cabe observar, con respecto al sujeto activo o expropiante, que pueden señalarse 3
momentos o etapas que dan lugar a la actuación de distintos órganos o personas:

1. La calificación de un bien como de utilidad pública: La declaración de utilidad pública

debe ser, inexcusablemente, hecha por ley formal, y, por tanto, corresponderá al órgano
legislativo respectivo, el Congreso nacional o las legislaturas de las provincias

2. La ejecución en sí del procedimiento expropiatorio: La ejecución del procedimiento

expropiatorio, hecha la calificación por ley, corresponde a los órganos administrativos, que
habrán de llevarla a cabo y concretarla.

3. La recepción del bien expropiado por quien habrá de utilizarlo, a los fines del interés
público comprometido.

Entonces podemos decir que la calificación de un bien como de utilidad pública, la realiza siempre el
órgano legislativo correspondiente.
Pero la promoción de la expropiación pueden hacerla personas distintas del Estado (como las
Municipalidades, otros entes autárquicos o empresas del Estado) y los particulares, si son
autorizados por ley.

De este modo, en cuanto a la promoción expropiatoria, opera un desdoblamiento en la categoría del

sujeto activo en: sujeto activo originario y sujeto activo derivado.

Además de la Nación y las Provincias (sujetos activos originarios), pueden promover la expropiación
la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autárquicas y las empresas del Estado,
en tanto estén expresamente facultadas para ello por sus respectivas leyes orgánicas o por leyes
especiales (sujetos activos derivados).

Así el esquema nos queda:

1) Sujeto activo Originario: los sujetos activos originarios, son los únicos que tienen
verdaderamente la facultad de calificar la utilidad pública resolviendo la
expropiación. Son sujetos originarios el Estado Nacional y las Provincias.

2) Sujeto activo derivado: como la facultad expropiatoria puede delegarse, conforme a

Gordillo, los sujetos activos directos “derivados” son las Entidades Autárquicas
“institucionales” y las Comunas. Los sujetos activos derivados requieren de una
delegación autorizada por los sujetos originarios para obrar.
Esta delegación sólo comprende la facultad para promover la expropiación.
El art. 2 de la Ley de Expropiaciones contempla también la posibilidad de que los
particulares, sean personas físicas o jurídicas, puedan actuar como expropiantes cuando
estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley.

a) Sujeto Activo Indirecto: son los beneficiarios de la expropiación en caso de estar

diferenciado del sujeto activo directo. Si es el Estado el que expropia, lo habitual es que el
bien desapropiado se incorpore a su dominio. Aquí, el expropiante y el beneficiario se
identifican y por lo tanto no hay sujeto activo indirecto.
Pero puede ocurrir que el Estado o alguno de sus entes menores no acudan a la expropiación
con la finalidad de retener el bien en sus patrimonios, sino a fin de transferirlo a otra persona.
En este caso, el sujeto activo no expropia para sí, sino para terceros. Aquí se produce la
aparición del sujeto activo indirecto. Por ejemplo: si la Nación expropia un bien que ella
misma va a usar, hay únicamente sujeto activo directo; pero si la Nación declara de utilidad
pública un bien para que pase a explotarlo el concesionario de un servicio público, entonces la
primera es “sujeto activo directo” y el segundo “sujeto activo indirecto”. Pueden ser entonces
sujetos activos indirectos: los concesionarios de servicios públicos y los concesionarios de
obras públicas. Para ser beneficiario de una expropiación, se requiere estar en alguna medida
conectado con algún interés público.

SUJETO EXPROPIADO O PASIVO

El art. 3 de la ley de expropiaciones determina un sujeto pasivo amplio: La acción expropiatoria

podrá promoverse contra cualquier clase de personas, de carácter público o privado.
El sujeto pasivo o expropiado es el titular del bien objeto de la declaración de utilidad pública.

Esto implica que pueden expropiarse los bienes de todos los titulares, sea persona de derecho público
o de derecho privado.

En cuanto a la expropiación de bienes de la Nación por parte de la Provincia, es un supuesto

excepcional donde la utilidad pública provincial debe ser vital por sobre el interés público nacional.

OBJETO EXPROPIABLE

Como principio general se puede sostener que todo lo que puede ser objeto de un derecho de
propiedad, puede ser expropiado.

Es decir que el objeto de la expropiación es justamente la propiedad, vale decir, todos los derechos
patrimoniales de contenido económico.

Por lo tanto, en nuestro derecho, el objeto de la expropiación es ilimitado, siempre que esté
comprendido en la propiedad, según su concepto constitucional (de acuerdo a la CSJN en el caso
“Bourdieu” “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de
su vida y su libertad”).

Ni de la ley de expropiaciones ni de la Constitución Nacional surge limitación alguna. Por lo que

pueden ser objeto de expropiación en general todos los bienes; es decir, todos los objetos materiales e
inmateriales susceptibles de valor económico (muebles, inmuebles, bienes inmateriales, etc.).

En este sentido coinciden el art 4 de la Ley Nacional de Expropiaciones y el art 1 de la Ley Provincial
de expropiación: “Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios
para la satisfacción de la "utilidad pública", cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al
dominio público o al dominio privado, sean cosas o no.”

Así únicamente quedan excluidos de la expropiación los bienes o valores que no integran la
propiedad, como la libertad, la vida, la personalidad, el derecho al nombre, etc.

¿Qué bienes pueden expropiarse entonces concretamente?

a. Inmuebles
b. Muebles
c. Universalidades jurídicas
d. Derechos: entre éstos el derecho de propiedad intelectual.
e. Bienes del dominio público:
f. Puede expropiarse aisladamente el subsuelo con independencia de la superficie: Es susceptible
de expropiación el subsuelo con independencia de la propiedad del suelo. Igualmente son
susceptibles de expropiación los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal.

La expropiación puede alcanzar tanto los bienes necesarios para la satisfacción de la utilidad pública
que le da lugar, como los que resulten convenientes al logro de ese objeto.

Expropiación de Inmuebles para Obra Pública

Este supuesto está contemplado en el art 7° de la Ley Nacional de Expropiaciones (21.499), la cual
establece que:

La declaración de utilidad pública podrá comprender no solamente los bienes que sean necesarios
para lograr tal finalidad, sino también todos aquellos cuya razonable utilización en base a planos y
proyectos específicos convenga material o financieramente a ese efecto, de modo que se justifique
que las ventajas estimadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó
la declaración de utilidad pública.

Es decir que se debe establecer si la expropiación se limitará al terreno que físicamente ocupará la
obra, o si debe extenderse y comprender un área mayor.

El artículo 2 de la ley provincial 5708 es también ilustrativo al respecto:

La expropiación podrá comprender no solo los bienes necesarios, sino también aquellos cuya
ocupación convenga al fin principal de la misma, o permitan la total o parcial financiación de las
ejecuciones públicas.

Entonces, esa fracción mayor que se expropia puede tener dos fines:

a) Convenga al fin de la expropiación:

b) Permitan la Financiación de la obra en sí: no para otros supuestos.

INADMISIBILIDAD DE LA EXPROPIACIÓN POR PLUSVALÍA

No se admite la expropiación por plusvalía (falta la utilidad pública).

La llamada expropiación por “plusvalía”, es decir, porque los inmuebles colindantes con una obra
pública hayan adquirido un mayor valor por razón de ésta, no resulta ni procedente ni admisible, pues
no sólo no existiría en ella una verdadera utilidad pública, sino porque, además, sería manifiestamente
injusta.

EXPROPIACIÓN PARCIAL

La expropiación parcial es admitida por la ley.

Es posible que para la satisfacción de la utilidad pública no se requiera la desposesión total de un

inmueble. El expropiado sufre en este caso la pérdida de sólo una parte de su bien.

Esta hipótesis plantea 2 situaciones diversas:

a) Que la parte restante no le impida una utilización normal al propietario

b) Que el remanente le resulte inútil al propietario: en este caso, el llamado “sobrante

inadecuado” genera para el propietario el derecho a requerir la expropiación total del
inmueble.

¿Cuándo se considera al remanente como “sobrante inadecuado”?

 a) En los terrenos urbanos: los que por causa de la expropiación quedaren con frente, fondo o
superficie inferiores a lo autorizado para edificar por las ordenanzas o usos locales.

b) En los terrenos rurales: serán determinadas en cada caso las superficies inadecuadas, teniendo
en cuenta la explotación efectuada por el expropiado.

En cada uno de estos casos, para la determinación de esa superficie se puede arribar:

a) Por avenimiento: En el supuesto de avenimiento, las partes de común acuerdo determinarán la

superficie inadecuada, a efectos de incluirla en la transferencia de dominio.
b) En juicio de expropiación: en el juicio de expropiación dicha superficie será establecida por
el juez.

Supuesto especial de expropiación parcial de bienes: los sometidos al régimen de la propiedad

horizontal

El art. 9 de la Ley Nacional de Expropiaciones establece un supuesto especial de expropiación parcial

de bienes, sometidos al régimen de la propiedad horizontal.

La particular configuración física de estos inmuebles determina que, a los efectos expropiatorios, los
departamentos situados en cada piso sean considerados una unidad orgánica.

Por eso, en el caso de expropiarse un departamento, los propietarios de unidades del mismo piso están
habilitados, si se afectare su estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare
lesionado el derecho de propiedad, para demandar la expropiación total a través de la acción de
expropiación irregular.

Art. 9 ley 21.499: “Cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye
una unidad orgánica, el o los propietarios de estos últimos estarán habilitados para accionar por
expropiación irregular si se afectare su estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún
modo resultare lesionado el derecho de propiedad en los términos del artículo 51, incisos b) y c).”

LA INDEMNIZACIÓN EXPROPIATORIA

Concepto

La indemnización es requisito de legitimidad del acto expropiatorio, por exigencia constitucional

(art. 17).

Conceptualmente, es el resarcimiento de lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en

la misma situación que tenía antes de la expropiación.

Es decir, equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se le priva.
La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino que debe dejarlo en igual
situación económica.
Es una institución regida por el derecho público, que no constituye precio (salvo el caso de
avenimiento) sino que importa una compensación económica debida al expropiado por el sacrificio
impuesto en el interés público.

Caracteres de la Indemnización

La indemnización expropiatoria debe ser:

a) Previa: por exigencia constitucional, la indemnización debe ser previa a la transferencia de

dominio a favor del expropiado.
Implica que el propietario seguirá siendo tal mientras no perciba íntegramente su
indemnización.
Autores como Gordillo opinan que en verdad la ley nacional de expropiaciones transforma en
su art. 22 (es el 23 en provincia, si existe urgencia en la posesión) al requisito de la previa
indemnización en una falacia, ya que admite que la Administración deposite
“provisionalmente” una suma de dinero que el autor entiende insuficiente (el importe de la
valuación que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nación) y obtenga
de ese modo la posesión del bien. Gordillo sostiene que, si bien aquella suma depositada
puede luego modificarse en la sentencia, nunca se lo hace en grado suficiente.

b) Justa y actual: supone que el expropiado debe recibir un valor equivalente a aquel del cual se
lo priva, de modo actual. Para fijar el valor del bien, el monto de la indemnización debe ser
fijado a la fecha de la desposesión (si la hubo).
La palabra “indemnización” viene del latín in damnum que significa “sin daño”, por lo que
toda vez que lo que se le pague al particular expropiado no sea resarcitorio de todos los daños
que la expropiación le causa, no habrá verdaderamente indemnización en el sentido
constitucional.
Gordillo entiende que la ley no establece una indemnización justa, porque niega el lucro
cesante.

c) Pagada en dinero: el artículo 12 de la ley nacional de expropiaciones es explícito (8 de la ley

provincial): La indemnización se pagará en dinero efectivo, salvo conformidad del
expropiado para que dicho pago se efectúe en otra especie de valor. No procede la
consolidación de deudas en materia de expropiación.

d) Integral: el patrimonio del expropiado debe permanecer inalterado, para lo cual es menester
que comprenda el pago del valor del bien expropiado y los daños y perjuicios causados por el
desapoderamiento.

e) Única: implica que el monto que tiene que abonar el expropiante es uno sólo, resultando
beneficiario exclusivo de él el expropiado.

ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN

Integran el valor de la indemnización:

 a. El valor objetivo del bien: es lo que la cosa vale en el mercado y al contado. Debe cubrir el
precio que habría tenido el bien en una libre contratación.

b. Los daños que sean consecuencia directa o inmediata de la expropiación: depende de

circunstancias de hecho (por ejemplo: gastos de mudanza; indemnización por despido de
empleados; alambrado, etc.).

c. La depreciación monetaria: el reconocimiento de la desvalorización monetaria tiene como

finalidad actualizar el valor de la moneda utilizada para valuar el bien expropiado.

d. Los intereses: Los intereses –que se deben pagar sin necesidad de un pedido expreso para que
se los incluya- compensan el perjuicio sufrido por la privación del bien expropiado.
Los intereses se liquidarán desde el momento de la desposesión hasta el del pago, sobre el
total de la indemnización o la diferencia, según corresponda.

NO SE INDEMNIZAN

1. Las circunstancias de carácter personal

2. Los valores afectivos
3. Las ganancias hipotéticas
4. El mayor valor que confiera al bien la obra a construir: EN PROVINCIA LA
REGULACIÓN ES DISTINTA: no se tomará en cuenta el mayor valor que pudiera resultar de
la obra pública, salvo cuando el mayor valor provenga de un mejoramiento al sobrante se
deducirá el importe de dicha valoración del monto indemnizable.
5. El lucro cesante:

Está muy discutido si es indemnizable o no el valor llave.

Cuestiones particulares respecto a qué se indemniza y qué no: Diferencias entre el régimen de
Nación y Provincia

a) El valor panorámico o histórico del bien:

1) Regulación en Nación: En el régimen de la ley 13.264 estaba prohibido. La ley actual

21.499 suprimió esa prohibición pero no regula nada al respecto. En general admite su
indemnización.

2) Regulación en Provincia: en Provincia, de acuerdo al artículo 8 de la ley 5.708, El valor

histórico, artístico y panorámico del bien expropiado, podrá ser indemnizado cuando sea
el motivo determinante de la expropiación.

b) Valor de las mejoras necesarias

 1) Regulación en Nación: sólo las mejoras necesarias realizadas en el bien objeto de la
expropiación después del acto que lo declaró afectado a expropiación son indemnizables.

2) Regulación en Provincia: No serán objeto de indemnización las mejoras realizadas

dentro del año de dispuesta la expropiación por la ley. Quedarán exceptuadas aquellas
de carácter impostergables.
c) CUESTIÓN DE LA PLUSVALÍA:

1) Regulación en Nación: el mayor valor del remanente por la expropiación no es

compensable.

2) Regulación en Provincia: la plus valía del remanente como consecuencia de mejoramiento

al sobrante puede deducirse de la indemnización. Surge del juego de los arts 10 y 11 de la
ley 5708:
En los casos de expropiación parcial, deberá tenerse en cuenta para fijar la
indemnización, la depreciación que pueda sufrir la fracción sobrante, como
consecuencia de la división del inmueble.
ARTÍCULO 11.- En los casos del artículo anterior, no se tomará en cuenta el mayor valor
que pudiera resultar de la obra pública. Cuando el mayor valor provenga de un
mejoramiento al sobrante se deducirá el importe de dicha valoración del monto
indemnizable.

Normas más relevantes atinentes a la indemnización en Nación y Provincia

1) Regulación en Nación:

ARTICULO 10. — La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que
sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta
circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que
pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización
el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses.

ARTICULO 11. — No se indemnizarán las mejoras realizadas en el bien con posterioridad al acto
que lo declaró afectado a expropiación, salvo las mejoras necesarias.

2) Regulación en Provincia:

Artículo 8: Las indemnizaciones deben ser fijadas en dinero y con expresión de los precios o valores
de cada uno de los elementos tomados en cuenta para fijarlos. Además comprenderán el justo valor
de la cosa o bien a la época de la desposesión y los perjuicios que sean una consecuencia forzosa y
directa de la expropiación. También debe comprender los intereses del importe de la indemnización,
calculados desde la época de la desposesión, excluido el importe de lo depositado a cuenta de la
misma. No se pagará lucro cesante. El valor histórico, artístico y panorámico del bien expropiado,
podrá ser indemnizado cuando sea el motivo determinante de la expropiación.
ARTÍCULO 9.- El valor de los bienes debe regularse por el que hubieren tenido sino hubieren sido
declarados de utilidad pública, o la obra no hubiera sido ejecutada o autorizada.

ARTÍCULO 10.- En los casos de expropiación parcial, deberá tenerse en cuenta para fijar la
indemnización, la depreciación que pueda sufrir la fracción sobrante, como consecuencia de la
división del inmueble.

ARTÍCULO 11.- En los casos del artículo anterior, no se tomará en cuenta el mayor valor que
pudiera resultar de la obra pública. Cuando el mayor valor provenga de un mejoramiento al sobrante
se deducirá el importe de dicha valoración del monto indemnizable.

Fijación del valor del bien

Sistemas

1) Peritos: en la ley nacional, sólo es obligatorio para bienes no inmuebles. La ley provincial
5708 los determina como prueba específica.

2) Por avalúo para contribución o impuestos

3) Por organismos administrativos específicos: es el caso de la Ley Nacional que establece el

Tribunal de Tasación para inmuebles (El tribunal de Tasación está reglamentado en la ley
21.626); o la oficinas técnicas determinadas para otros bienes.

Está descripto en los siguientes artículos de la Ley 21.499:

ARTICULO 15. — No habiendo avenimiento respecto del valor de los bienes inmuebles, la cuestión
será decidida por el juez quien, respecto a la indemnización prevista en el artículo 10 y sin perjuicio
de otros medios probatorios, requerirá dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación, el que
deberá pronunciarse dentro de los 90 días.

Las maquinarias instaladas o adheridas al inmueble que se expropiará, se tasarán conforme a lo

establecido para los bienes que no sean inmuebles.

ARTICULO 16. — No se considerarán válidos, respecto al expropiante, los contratos celebrados por
el propietario con posterioridad a la vigencia de la ley que declaró afectado el bien a expropiación y
que impliquen la constitución de algún derecho relativo al bien.

ARTICULO 17. — No habiendo avenimiento acerca del valor de los bienes que no sean inmuebles,
sin perjuicio de la intervención de las oficinas técnicas a que alude el artículo 13, deberá
sustanciarse prueba pericial. Cada parte designará un perito y el juez un tercero, a no ser que los
interesados se pusieren de acuerdo en el nombramiento de uno solo.

PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN

La legislación prevé 2 formas distintas de procedimientos expropiatorios:

 a) El avenimiento: que es un procedimiento administrativo extrajudicial.

b) El proceso contencioso-expropiatorio: que es un proceso judicial.

EL AVENIMIENTO EXPROPIATORIO

Concepto

El avenimiento expropiatorio es la forma amistosa extrajudicial de llevar a cabo la expropiación.

La naturaleza jurídica del avenimiento es la de un contrato administrativo innominado.

Al ser la expropiación una institución de derecho administrativo, y como tal, local, tenemos dos tipos
de regímenes: el nacional y el provincial. Ambos los estudiaremos a continuación.

AVENIMIENTO EXPROPIATORIO EN LA LEY NACIONAL

Está descripto en la ley Nacional de Expropiaciones en los artículos 13, 14, 18 y 32. Los principios del
avenimiento son los siguientes:

1) Es obligatorio en principio: La instancia extrajudicial para tratar de arribar a un avenimiento,

es en principio obligatoria. Esto se desprende del art. 18 de la ley cuando dice que “No
habiendo avenimiento, el expropiante deberá promover la acción judicial de expropiación.”.

2) Si el bien expropiado es Inmueble: en el caso de inmuebles, la Ley Nacional de

Expropiaciones indica que el expropiante puede ofrecer al expropiado el valor fijado por la
tasación del Tribunal de Tasaciones, incrementándose ese valor un máximo del 10% por todo
concepto.
Si el expropiado acepta ese valor, no habrá necesidad de acudir a la instancia judicial.

3) Si el bien expropiado es Mueble: ofrecerá el expropiante el valor fijado por las oficinas
técnicas competentes que en cada caso se designen.

Así lo dispone el art. 13:

Declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente del

propietario dentro de los valores máximos que estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la
Nación para los bienes inmuebles, o las oficinas técnicas competentes que en cada caso se
designarán, para los bienes que no sean inmuebles. Tratándose de inmuebles el valor máximo
estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un 10%.

4) Supuesto en que el propietario del bien sea incapaz: El juez puede autorizar al
representante del incapaz para la transferencia directa del bien al expropiante.

Perfeccionamiento del avenimiento en la ley nacional

Una vez celebrado el acuerdo, se requiere la aprobación del mismo mediante un decreto de la
autoridad expropiante.
Posteriormente se procederá al pago del precio y se realizará la inscripción del decreto aprobatorio en
el registro de la propiedad.

Así lo dispone el art. 32: “Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se
requerirá escritura pública otorgada ante escribano, siendo suficiente al efecto la inscripción en el
respectivo Registro de la Propiedad del decreto que apruebe el avenimiento”.

AVENIMIENTO EXPROPIATORIO EN LA LEY DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Está previsto entre los artículos 7, 17 a 20 de la ley 5.708. En el régimen provincial, la palabra
“avenimiento” que consta en la legislación nacional es reemplazada por “contratación directa” o
“concertación directa”.

1. Es en principio obligatorio: al igual que en el Régimen Nacional, la ley provincial establece

en el art. 7 promulgada la Ley especial de expropiación, se procurará ejecutarla mediante
concertación directa con el propietario de la cosa o bien.

Excepción a la obligatoriedad: Se puede prescindir de la contratación directa en casos de

urgencia, procediéndose entonces a la iniciación del juicio de expropiación, previa tasación
administrativa.

2. Recaudos para poder celebrar el avenimiento: la ley provincial enumera una serie de
requisitos en el art. 20 para poder realizar la compra directa de inmuebles.

a) Debe ser en base a títulos perfectos

b) Previo a la aprobación del avenimiento deberá acreditarse: 1) la vigencia del dominio a
nombre del expropiado y 2) la inexistencia de derechos reales, medidas cautelares o
interdicciones que impidan la libre disposición del bien.

c) El propietario no debe estar inhibido

Perfeccionamiento de la contratación directa en el Régimen Provincial

Aceptada la indemnización por el particular, los contratos serán suscriptos por el Poder Ejecutivo
de la Provincia o autoridades municipales o "ad referéndum" de los mismos.

a) En el caso de Inmuebles: Cuando la expropiación se refiere a inmuebles, el acto aprobatorio

del convenio de advenimiento deberá disponer la anotación del mismo en el Registro de
la Propiedad. (Así se forma el Título Suficiente).

b) Posibilidad de obtener la posesión anticipada antes de tener la propiedad del bien: Con
prioridad a la ejecución definitiva de los contratos, podrá cumplirse con los requisitos de
posesión. De haber plazos para la convalidación de actuaciones, podrán convenirse intereses
compensatorios.
ARTÍCULO 19.- Aprobada la compraventa, se dispondrán los pagos y tratándose de inmuebles
destinados al uso público, el decreto respectivo será título suficiente y se comunicará a la Dirección
General de Rentas y Dirección de Catastro, como asimismo al Registro de la Propiedad, en caso de
desmembración de dominio, con los recaudos necesarios que confeccionará la repartición que
corresponda, para su inscripción.

EL TRIBUNAL DE TASACIONES DE LA NACIÓN

El Tribunal de Tasaciones de la Nación es un ente autárquico, en jurisdicción de la Secretaría de

Estado de Transporte y Obras Públicas, del Ministerio de Economía, que se encuentra regido por la
ley 21.626. Tiene su sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Funciones del Tribunal de Tasaciones de la Nación

a. Tasar los inmuebles sujetos a expropiación y dictaminar acerca de su valor en los casos
previstos por la Ley 21.499 de Expropiaciones

b. Tasar los inmuebles que el Gobierno Nacional, sus entidades descentralizadas,

autárquicas, empresas del Estado o la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
proyecten adquirir o enajenar

c. Practicar las demás tasaciones que le sean requeridas por organismos nacionales, sean
centralizados o no, o por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.

Composición del Tribunal de Tasaciones

El Tribunal estará compuesto por cinco 5 miembros designados por el Poder Ejecutivo
Nacional.

a) De esos 5 miembros, 3 son permanentes. Son designados por el Poder Ejecutivo Nacional y
durarán en sus funciones mientras dure su buena conducta y serán removidos por el Poder
Ejecutivo Nacional.
b) Los 2 miembros restantes, son transitorios. Serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional,
a propuesta de entidades privadas especificadas por la reglamentación. Durarán 3 años en sus
funciones y podrán ser nuevamente designados a petición de la misma entidad que los
propusiera.

c) En los casos del artículo 15 de la Ley N’ 21.499, se integrará además con 2 miembros
accidentales, uno en representación del expropiante y otro del expropiado.

Requisito para integrar el Tribunal: Todos los miembros del Tribunal deberán ser profesionales
universitarios con título habilitante para ejercer la función de Ingeniero, Arquitecto o Ingeniero
Agrónomo.

ARTICULO 8° — Prohibición - Los miembros del Tribunal mencionados en los artículos 6° y 7° no

investirán representación de los organismos o entidades que los hayan propuesto, ni podrán percibir
beneficio previsional o haber de retiro provenientes de cualquier régimen de previsión nacional,
provincial o municipal, mientras se desempeñen como integrantes del Tribunal.

ARTICULO 9° — Incompatibilidades - Alcanzarán a los miembros del Tribunal mencionados en los

artículos 6° y 7°, y al representante del expropiado en su caso, las incompatibilidades establecidas en
las leyes y reglamentaciones aplicables a la Administración Pública Nacional. El representante del
expropiado, al aceptar el cargo declarará bajo juramento y por escrito no hallarse comprendido en las
incompatibilidades mencionadas.

ARTICULO 10. — De la recusación o excusación - La recusación o excusación de los miembros del

Tribunal mencionados en los artículos 6° y 7°, se regirá por lo dispuesto en los artículos 17, 18 y 30
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La recusación de los representantes del expropiante y del expropiado se regirá por lo dispuesto en los
artículos 465 y 466 del Código citado.

Las recusaciones o excusaciones serán resueltas dentro de los diez (10) días por el Secretario de
Estado del área de la cual dependa el Tribunal, cuya decisión será irrecurrible, salvo en el caso del
artículo 15 de la Ley N° 21.499, en que las partes podrán recurrirla dentro del plazo de cinco (5) días,
ante el Juez interviniente, cuya resolución será inapelable.

Autoridades del Tribunal de Tasación

El Tribunal elegirá un presidente de entre los miembros designados por el artículo 6°, y un
vicepresidente de entre los miembros mencionados en los artículos 6° y 7°. Todos ellos durarán tres
(3) años en sus funciones y podrán ser reelegidos. La elección se hará por simple mayoría de los
miembros presentes, debiendo estar formado el quórum reglamentario. El presidente tendrá doble
voto en caso de empate.

Las Salas estarán constituidas por dos (2) miembros y el Director de la respectiva Sala.

ARTICULO 12. — Pedido de informes - En el cumplimiento de su cometido, el Tribunal o las Salas

podrán requerir informes escritos a los organismos públicos nacionales, provinciales y municipales y a
entidades vinculadas a los problemas técnicos sometidos a su consideración, quienes estarán obligados
a suministrarlos.

JUICIO DE EXPROPIACIÓN

RÉGIMEN NACIONAL DEL JUICIO DE EXPROPIACIÓN (ley 21.499)

Como vimos, si no se logra el procedimiento extrajudicial o avenimiento, el expropiante deberá

acudir a la vía judicial

RÉGIMEN NACIONAL

Órgano competente a nivel nacional

a) Si se trata de Bienes Inmuebles: será competente el Juez Federal del lugar donde se
encuentre el bien a expropiar con jurisdicción en lo contencioso-administrativo.
 b) Bienes que No Son Inmuebles: será competente el Juez del lugar en que se encuentren o el
del domicilio del demandado, a elección del actor. Se entiende que es el Juez Federal con
competencia contencioso administrativa.

Los juicios en que la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires sea parte, tramitarán ante la Justicia
Nacional en lo Civil de la Capital Federal.

Cabe señalar que el juicio expropiatorio no está sujeto al fuero de atracción de los juicios universales.

Pretensiones que se pueden plantear a Nivel Nacional

1. Cuestionar la declaración de utilidad pública

2. Impugnar la individualización administrativa del bien (cuando hay una calificación

genérica de utilidad pública).

3. En caso de expropiación parcial, cuestionar la superficie a expropiar

4. Discutir el monto de la indemnización

TIPO DE PROCESO A NIVEL NACIONAL

Acorde al art. 19, el proceso tramita por las normas del “juicio sumario”, con las modificaciones que
la propia ley establece.

Sin embargo, como se modificó el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y se suprimió el
juicio sumario, el tipo de proceso será el ordinario, con las modificaciones que estableció al mismo
la ley.

PARTES EN EL LITIGIO A NIVEL NACIONAL

Las partes en el proceso contencioso-expropiatorio a nivel Nacional son solamente 2:

a) Expropiante
b) Expropiado (titular registral)

Conforme lo establecen los arts. 27 y 28 de la Ley Nacional, los terceros permanecen ajenos al
proceso instaurado.

ARTICULO 27. — La acción emergente de cualquier perjuicio que se irrogase a terceros por
contratos de locación u otros que tuvieren celebrados con el propietario, se ventilará en juicio por
separado.

ARTICULO 28. — Ninguna acción de terceros podrá impedir la expropiación ni sus efectos. Los
derechos del reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización,
quedando aquélla libre de todo gravamen.

TOMA DE POSESIÓN EN LA LEY NACIONAL (art. 22)

Requisitos:

a) Si se trata de Inmuebles:
1) Para obtener la posesión, el expropiante debe depositar el importe de la valuación que al
efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nación.
2) El expropiado, para poder retirar la suma depositada debe:
a) Justificar su dominio
b) Acreditar que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real
c) Acreditar que el bien no está embargado ni pesan sobre él restricciones a la libre
disposición de sus bienes

b) Si se trata de bienes que no son Inmuebles:

1) Para obtener la posesión, el expropiante obtendrá la posesión inmediata de ellos, previa
consignación judicial del valor que se determine por las oficinas técnicas.
2) El expropiado debe cumplir con los mismos requisitos mencionados antes para poder retirar la
suma.

Efectos de la Toma de Posesión

1) Quedan resueltos los contratos de arrendamiento: se acuerda a los ocupantes un plazo de

30 días para su desalojo, que el expropiante podrá prorrogar cuando a su juicio existan justas
razones que así lo aconsejen.

2) La fecha de la toma de posesión es relevante para:

a) La fijación de la indemnización: La sentencia fijará la indemnización teniendo en cuenta el

valor del bien al tiempo de la desposesión.

b) El cómputo de los intereses: los intereses se liquidarán desde el momento de la

desposesión hasta el del pago

Finalmente, cabe señalar que la litis se anotará en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese
momento indisponible e inembargable el bien.

Sobre el proceso judicial en sí a nivel Nación:

DEMANDA Y REQUISITOS (Art. 19 Ley 21.499 y concordantes del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación)

Promovida la acción se da traslado por 15 días al demandado.

Si se ignorase su domicilio, se publicarán edictos durante 5 días en el diario de publicaciones legales

de la Nación y en el de la Provincia correspondiente.

Si existieren hechos controvertidos se abrirá la causa a prueba por el plazo que el juez estime
prudencial debiendo tener presente lo dispuesto en los artículos 15 y 17.

MEDIOS DE PRUEBA
Con respecto a los medios de prueba son medulares los arts. 15 y 17:

El principio al respecto, es de amplitud probatoria.

a) Respecto de los Bienes Inmuebles: el juez debe requerir un dictamen del Tribunal de
Tasación para establecer el valor de la indemnización (el requerimiento del dictamen del
Tribunal de Tasación es obligatorio para el juez, pero el resultado de tal dictamen no es
vinculante).
Entonces, la cuestión respecto del valor de los inmuebles será decidida por el juez quien, sin
perjuicio de otros medios probatorios, requerirá dictamen del Tribunal de Tasaciones de la
Nación, el que deberá pronunciarse dentro de los 90 días.

b) Respecto de los Bienes que No son Inmuebles: sin perjuicio del dictamen de oficinas técnicas y
actualmente del Tribunal de Tasaciones, es obligatorio para determinar el valor de la
indemnización sustanciar la prueba pericial.
¿Cuántos peritos deben actuar? Cada parte designará un perito y el juez un tercero, a no ser
que los interesados se pusieren de acuerdo en el nombramiento de uno solo. (Es decir, 3
peritos; o si se ponen de acuerdo, 1 solo de oficio).

ALEGATOS EN EL RÉGIMEN NACIONAL

Están expresamente previstos y se establece un plazo común para acompañarlos de 10 días.

SENTENCIA EXPROPIATORIA EN EL RÉGIMEN NACIONAL

Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamará autos para sentencia, la que
deberá pronunciarse dentro de los 30 días de quedar firme aquella providencia.

¿Qué debe resolver la sentencia?

1) En primer lugar, debe pronunciarse –si es que hubo discusión al respecto- sobre la discusión
de fondo (la calificación del bien, la determinación del mismo, ordenar la transferencia a favor
del expropiante, etc.).

2) Pero esencialmente debe:

a) Fijar el monto de la indemnización (teniendo en cuenta el valor al momento de la
desposesión)
b) Fijar el plazo de pago (no está establecido en la ley, en general es de 30 días).

Recordemos que el monto de la indemnización comprenderá:

a) El valor objetivo del bien

b) Los intereses
c) La compensación por la depreciación monetaria
“Para establecer la depreciación monetaria, se descontará del valor fijado la suma consignada en el
juicio, efectuándose la actualización sobre la diferencia resultante, hasta el momento del efectivo
pago.

En tal caso, los intereses se liquidarán a la tasa del 6% ciento anual, desde el momento de la
desposesión hasta el del pago, sobre el total de la indemnización o sobre la diferencia, según
corresponda.”

Finalmente, cabe aclarar que los rubros que compongan la indemnización no estarán sujetos al
pago de impuesto o gravamen alguno.

Recursos contra la Sentencia Expropiatoria a Nivel Nacional

Conforme el art. 19 de la Ley Nacional, Las partes podrán interponer todos los recursos
admitidos por el CPCCN.

COSTAS DEL PROCESO NACIONAL

La ley efectúa una remisión al régimen general del CPCCN, en el cual el principio es que las costas
las debe cargar el vencido en juicio.

En general, las costas se imponen al expropiante, quien es el vencido por hacerse lugar al pago de la
indemnización (siendo una garantía de integralidad de la indemnización).

MODOS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO A NIVEL NACIONAL

a) Desistimiento: El expropiante puede desistir de la acción promovida en tanto la expropiación

no haya quedado perfeccionada. Las costas serán a cargo del expropiante.

¿Cuándo se entiende “perfeccionada” la expropiación? Se entenderá que la expropiación ha quedado

perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante
sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización.

b) Caducidad de la Instancia: no procede la caducidad de la instancia cuando en el juicio el

expropiante haya tomado posesión del bien y el expropiado sólo cuestionare el monto de la
indemnización.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO DE LA INDEMNIZACIÓN

La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los 5 años, computados
desde que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y definitivo.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN NACIONAL

La ley prevé específicamente la anotación de la Litis en el Registro de la Propiedad, momento a partir

del cual será indisponible e inembargable el bien.

Además se admiten otras cautelares.

Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requerirá escritura pública
otorgada ante escribano, siendo suficiente al efecto la inscripción en el respectivo Registro de la
Propiedad del decreto que apruebe el avenimiento o, en su caso, de la sentencia judicial que haga
lugar a la expropiación.

RÉGMIEN PROVINCIAL DEL JUICIO DE EXPROPIACIÓN (Ley 5.708)

¿Cuándo corresponde el Juicio de expropiación en la Provincia de Buenos Aires?

a. Si no dieran resultado las gestiones directas dentro de un plazo prudencial a juicio de la

administración.
b. Si el interesado manifiesta disconformidad con el procedimiento administrativo
c. En casos de urgencia, en que sea necesaria la posesión
d. Cuando se ignore quien es el propietario o su domicilio
e. En los casos previstos en el art. 20 (Cuando no haya títulos perfectos; no se acredite la
vigencia del dominio a nombre del expropiado o existan derechos reales, medidas cautelares o
interdicciones que impidan la libre disposición del bien.).

Órgano Competente para la tramitación del Juicio de Expropiación en la Provincia de Buenos

Aires

Originalmente, la ley 5.708 establecía la competencia en favor del juez civil y comercial del lugar del
bien.

Luego de la introducción del Código Contencioso Administrativo, y a partir de la reforma introducida

por la ley 13.101 en el artículo 2 inciso 9, la competencia para resolver respecto de las
expropiaciones es propia del Fuero Contencioso Administrativo de la Provincia.

Es decir, resolverá el Juez en lo Contencioso Administrativo del lugar de radicación del bien.

Pretensiones que se pueden interponer a nivel Provincial

Son las mismas que a nivel nacional:

a) Discusión sobre el monto de la indemnización

b) Cuestionamiento de la declaración de utilidad pública
c) Impugnación de la determinación o su individualización administrativa
d) Cuestionamiento de la superficie a expropiar en caso de expropiación parcial.

Tipo de Proceso a Nivel Provincia de Buenos Aires

La ley 5.708 no califica al proceso, sino que directamente lo regula. Contiene disposiciones que lo
asimilan al proceso ordinario y otras propias del sumario. Recordemos que también es de aplicación el
Código Contencioso-Administrativo, ya que es dicho fuero el encargado de ventilar estas causas.

PARTES EN EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Las partes principales en el Proceso son: a) La provincia: el expropiante y b) El administrado: el

expropiado.
 - Caso especial en que interviene el Defensor Oficial: En el caso en que se ignore quién es el
propietario o su domicilio, se entenderán los trámites del juicio con el defensor de ausentes,
siendo en éste procedimiento las costas por su orden. La designación de perito respectivo, la
efectuará el Juez por sorteo, de igual forma que cuando se hubiere declarado la rebeldía del
propietario.

LOS TERCEROS EN LA LEY PROVINCIAL

Con respecto a los terceros, AQUÍ SE VE UNA GRAN DIFERENCIA CON EL RÉGIMEN
NACIONAL: a diferencia de lo que establece la Ley Nacional, la ley provincial 5.708 admite la
intervención de terceros interesados.

Los terceros interesados (aquellos titulares de derechos reales sobre el inmueble; locatarios con
contratos no vencidos, etc.) pueden:

a) Ser citados al juicio por mediar denuncia del Expropiado: Los titulares de derecho sobre el
bien expropiado, o con relación al mismo, a quienes se citará para que comparezcan a hacer
valer sus pretensiones en el juicio, antes de abrir éste a prueba, deberán acompañar los
instrumentos con que comprueben sus derechos, expresando la suma que pretenden en
concepto de indemnización por los perjuicios que se les irrogue. Los terceros damnificados
que habiendo sido emplazados, omitieran presentarse, dentro del término señalado, no serán
admitidos en este juicio.

b) Comparecer espontáneamente: Los terceros interesados que no fueren denunciados por el

expropiado, podrán también presentarse en el juicio, antes de producirse la apertura a prueba
del mismo, o en su defecto, podrán accionar contra el demandado (en juicio separado),
embargando la suma que a este corresponda, en cantidad prudencial para responder a la
indemnización.

En ambos casos, el límite temporal para presentarse está dado por la apertura a prueba. Podrán
presentarse antes de producirse la apertura a prueba.

También es menester señalar que, al igual que en la Ley Nacional, Ninguna acción de terceros podrá
impedir la expropiación ni sus efectos. Los derechos del reclamante se considerarán transferidos de la
cosa a su precio, o/a la indemnización, quedando aquella libre de todo gravamen.

TOMA DE POSESIÓN EN LA LEY DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

La toma de posesión del bien a expropiar está regulada en los arts. 23 y 38 de la ley 5.708. La misma
establece 2 requisitos para que se otorgue la posesión del bien al expropiante:

1. Que exista Urgencia en la expropiación

2. Que se consigne a disposición del propietario y a título de indemnización provisional una

suma de dinero:
a) En los bienes muebles: la suma que ofrezca de acuerdo a la tasación administrativa.
b) En los bienes inmuebles: el importe equivalente a su valuación fiscal.
El otorgamiento de la toma de posesión es judicial:

Efectuada la consignación el Juez ordenará dar la posesión al expropiante, concediéndose

irrecurriblemente a los ocupantes, plazo de 10 días para efectuar el desalojo. Y si se tratara de una
casa habitación, sus moradores tendrán 30 días para desalojar.

Es decir que los plazos para el desalojo de los bienes son:

a) 10 días para la generalidad de inmuebles

b) 30 días si es casa habitación

Una vez efectivizada la posesión por el expropiante, el Juez comunicará tal acto a ARBA y a la
Dirección de Catastro, para que proceda a dar de baja en la guía de contribuyentes la superficie
afectada.

DEMANDA Y REQUISITOS

Los requisitos de la demanda y contestación de la misma están establecidos en los arts. 24 y 25 de la

ley 5.708:

La demanda se interpondrá ante el juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de la

jurisdicción territorial correspondiente a la ubicación del bien y expresará: a) La Ley en que se
funda; b) La correcta individualización del bien a expropiarse; c)Nombre y domicilio del
demandado; d) Precio ofrecido; e) Pruebas de que ha de valerse; f) nombre y domicilio del perito
propuesto, con constancia de haber aceptado el cargo y puntos sobre los cuales versará la pericia.

Cuando se trate de inmuebles se acompañarán, de cada uno, planos descriptivos, certificados del
Registro de la Propiedad sobre condiciones de dominio, embargo e inhibiciones; certificado de la
Dirección general de Catastro consignado la valuación fiscal y el número de Guía de Contribuyentes
y se manifestará el resultado del estudio de valores efectuados al proyectarse la obra.

ARTÍCULO 25.- El Juez dará traslado al demandado por 15 días improrrogables cualquiera sea la
distancia.

En la contestación deberá formularse la estimación del bien, y se observarán las reglas establecidas
en el artículo anterior, acompañándose, si se trata de inmuebles, el respectivo título de propiedad, o,
si ello no fuera posible, un certificado del Registro de la Propiedad, lo mismo que todos los
documentos en que sustente sus pretensiones.

En el mismo escrito, el demandado denunciará el nombre y domicilio de otros titulares de derechos

sobre el bien o con relación al mismo.

MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Como primera medida, cabe aclarar que en este juicio es inadmisible la recusación sin causa del juez.
Del juego de los arts. 24, 25 y 29 a 32 surgen las reglas de la prueba en el juicio de expropiación de la
Provincia:

a) Cada parte debe proponer 1 perito: por lo tanto, habrá 2 peritos. Eventualmente puede el
juez requerir la actuación de un tercer perito.

b) Régimen específico de presentación de dictámenes y explicaciones (audiencia):

Contestada la demanda o vencido el término, el Juez abrirá el juicio a prueba y designará los
peritos propuestos a quienes se les notificará el auto respectivo, presumiéndose su aceptación cuando
no mediare renuncia expresa dentro del término de tres (3) días. Las pruebas y el dictamen o los
dictámenes periciales, deben producirse dentro del término de veinte (20) días del auto que los
decreta, pudiendo prorrogarse por un plazo igual, cuando al criterio del juez lo requiera la
especialísima sustanciación del juicio.

El Poder Ejecutivo podrá transar, judicial o administrativamente, sobre el monto de la

expropiación, creándose para ello un Consejo de Expropiaciones integrado por el Señor Fiscal de
Estado, Asesor General de Gobierno, y Ministro competente en la expropiación.

En la prueba pericial se observarán las reglas CPCCBA.

En los casos en que la conclusión de un informe supere a la de otro en más de un 50 %, cualquiera de

las partes podrá solicitar, dentro de los tres (3) días de notificada la agregación de los informes, la
designación por sorteo de un perito tercero. Al efecto de la regulación del honorario de este tercer
perito, únicamente se tendrá en cuenta el monto de la diferencia entre los informes anteriores.

Los peritos deberán producir sus informes escritos separados e independientes. El primero que se
presente quedará reservado en Secretaría, haciéndose constar por nota en los respectivos autos,
hasta la presentación del segundo informe para hacer agregados en forma conjunta al expediente.

Cuando se trate de inmuebles, como puntos de pericia y sin perjuicio de los que propongan las
partes, cada informe deberá referirse, bajo pena de nulidad, a los elementos de juicio mencionados
en el artículo 12.

Alegatos en Provincia

En Provincia de Buenos Aires no están expresamente previstos. Se establece en el art. 32 una

audiencia a celebrar con las partes que concurran y con los peritos, que tiene como objeto solicitar
explicaciones a los peritos (quienes deben concurrir obligatoriamente, si no pierden el derecho a los
honorarios) y pueden las partes manifestar también lo que crean conducente (lo cual en los hechos
produce un alegato verbal).

Art. 32: Vencido el término de prueba de inmediato se convocará a las partes a una audiencia para
que expongan lo que estimen conveniente y se oiga a los peritos las explicaciones que les pidan el
Juez y las partes, audiencia que se celebrará con los que concurran labrándose acta. El perito que no
concurriere perderá los derechos a percibir honorarios.
LA DIFERENCIA MÁS IMPORTANTE EN CUANTO A LOS MEDIOS DE PRUEBA CON
RESPECTO AL RÉGIMEN NACIONAL ES QUE EN PROVINCIA NO EXISTE UN
TRIBUNAL DE TASACIONES. LAS VALUACIONES LAS HARÁN LOS PERITOS.

SENTENCIA EXPROPIATORIA EN EL RÉGIMEN DE LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES

El juez debe indefectiblemente fallar dentro de los 5 días subsiguientes a la audiencia del art. 32.

La sentencia debe pronunciarse sobre:

a) Las defensas alegadas

b) El fondo del asunto:

1) Especialmente, debe declarar operada la expropiación y

2) Establecer el monto de la indemnización: la misma, como ya sabemos, debe comprender

el valor objetivo del bien y los desmerecimientos que sean consecuencia inmediata y
directa de la expropiación, no debiendo tomarse en consideración circunstancias de
carácter personal y valores afectivos, ni ganancias hipotéticas.

Límite de la indemnización establecida en la sentencia: no puede ser superior a la estimada por

el propietario.

Asimismo, la sentencia debe:

3) Establecer el plazo de pago: el expropiante tiene 45 días hábiles a contar de la liquidación

aprobada judicialmente.

RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA DE EXPROPIACIÓN EN LA PROVINCIA DE

BUENOS AIRES

La sentencia es apelable:

a) Plazo para interponer el recurso: 3 días (desde la notificación de la sentencia, que debe hacerse
dentro de las 48hs de dictada).

b) Forma de otorgamiento del recurso: se otorga en relación (no pueden las partes alegar hechos
nuevos, ni solicitar se abra a prueba).

c) ¿Dónde y cuándo se fundamenta el recurso? El recurso se funda en Cámara. La presentación

del memorial es optativa, y si se presenta, delimita los agravios. Concedida la apelación, los
autos se elevarán de oficio a la Cámara, la que llamará autos para sentencia. Dentro del
 tercer día las partes pueden presentar un memorial que se agregará con simple nota de
Secretaría.

COSTAS DEL JUICIO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

AQUÍ HAY OTRA GRAN DIFERENCIA CON EL RÉGIMEN NACIONAL:

A nivel Provincial, las costas del juicio de expropiación tienen un régimen específico plasmado en el
art. 37.

Las costas se establecen teniendo en cuenta la comparación entre:

a) El valor de indemnización fijado en la sentencia

b) El ofrecimiento efectuado por el expropiante en la demanda
c) La estimación efectuada por el expropiado en su contestación

Teniendo en cuenta estos parámetros, de acuerdo a qué valor se acerque más la suma fijada en la
sentencia, se impondrán respectivamente o bien al expropiado o al expropiante.

Las costas del juicio serán a cargo del expropiante cuando la indemnización fijada por la sentencia
definitiva esté más cerca de la estimación formulada que del precio ofrecido; serán a cargo del
expropiado cuando esa indemnización esté más cerca del precio ofrecido que de la estimación
formulada:

En los demás casos, las costas serán abonadas en el orden causado.

Al efecto de las regulaciones de honorarios, se tomará como monto del juicio la diferencia que resulte
entre la oferta y la indemnización definitiva.

c) En el caso en que intervenga el Defensor Oficial en el Juicio: las costas se impondrán en el

orden causado.

MODOS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO A NIVEL PROVINCIAL

a) Desistimiento: es igual que en el régimen nacional: el expropiante puede desistir de la acción

en tanto la expropiación no se haya perfeccionado. Se entiende que la expropiación ha
quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia de dominio al expropiante,
mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización. Hasta tanto ello no
ocurra, podrá dejarse sin efecto cualquier expropiación.
Si se desiste, las costas son a cargo del expropiante.

b) Caducidad de la Instancia: la ley provincial en su actual redacción no la regula.

Jurisprudencialmente se ha establecido que no resulta procedente.

PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN DE COBRO DE INDEMNIZACIONES EN EL RÉGIMEN

PROVINCIAL

La ley Provincial no regula nada en especial, por lo cual son aplicables las normas generales de
prescripción, siendo el plazo común en el nuevo CCyC de 5 años.
ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN- PLAZO DE LA EXPROPIACIÓN

El abandono de la expropiación supone una inercia del Estado que, contando con una ley calificadora
de utilidad pública, deja transcurrir los plazos sin promover la acción judicial.

El abandono de la expropiación no se vincula con el proceso expropiatorio, ya que su presupuesto

básico lo constituye la falta de iniciación del respectivo juicio de expropiación.

El efecto principal del abandono es la imposibilidad de que el sujeto expropiante, una vez
transcurridos los plazos legales, pueda ejercer la competencia expropiatoria.

Diferencia con la retrocesión: la retrocesión tiene lugar cuando el expropiante afecta el bien
expropiado a un uso distinto del que determinó la expropiación, o cuando no le da destino alguno; en
suma, la principal diferencia con la retrocesión radica en que en la retrocesión se requiere que la
expropiación se haya consumado y que el expropiado inicie la acción correspondiente. En cambio,
el abandono se produce automáticamente por el transcurso del tiempo y cuando el proceso no ha sido
iniciado.

Régimen Nacional

La Ley Nacional de Expropiaciones en su artículo 33 dispone que la expropiación se tendrá por

abandonada cuando el expropiante no promueva el juicio de expropiación dentro de la siguiente
cantidad de años, contados a partir de sancionada la ley que la autorice:

a) Los 2 años: si se trata de bienes individualmente determinados.

b) Los 5 años: si se trata de bienes comprendidos en una zona determinada.

c) Los 10 años: si se trata de bienes comprendidos en una enumeración genérica.

Excepciones a estos plazos

1) Los casos en que las leyes orgánicas de las municipalidades autoricen a éstas a expropiar la
porción de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas, en virtud
de las ordenanzas respectivas.

2) Ley especial que establezca disposiciones contrarias

3) La expropiación diferida: se configura cuando para la instrumentación de planes urbanísticos

que tienen que ejecutarse en plazos considerables, se reservan inmuebles –previa declaración
de utilidad pública- que permanecerán en poder de sus propietarios, quienes podrán
transferirlos en las condiciones fijadas por ley hasta que el expropiante los requiera.
Se aplicarán al respecto las siguientes normas:
a) El expropiante, luego de declarar que se trata de una expropiación diferida, obtendrá la
tasación del bien afectado con intervención del Tribunal de Tasaciones de la Nación y
notificará al propietario el importe resultante.
 b) Si el valor de tasación fuere aceptado por el propietario, cualquiera de las partes podrá
pedir su homologación judicial y, una vez homologado, dicho valor será considerado como
firme para ambas partes, pudiendo reajustarse sólo de acuerdo con el procedimiento previsto
en el inciso d) del presente artículo.
c) Si el propietario no aceptara el valor de tasación ofrecido, el expropiante deberá solicitar
judicialmente la fijación del valor del bien, de conformidad con las normas de los artículos 10
y 11.
d) La indemnización será reajustada en la forma prevista en el artículo 10.
e) Si durante la tramitación del caso y antes de que se dicte la sentencia definitiva el
expropiante necesitara disponer en forma inmediata del inmueble, regirá lo dispuesto en los
artículos 22, 23 y 24.
f) Los inmuebles afectados podrán ser transferidos libremente a terceros, a condición de que
el adquirente conozca la afectación y consienta el valor fijado, si éste estuviera determinado.
Con tal finalidad una vez firme dicho valor, será comunicado de oficio por el ente expropiante
o, en su caso, por el juzgado interviniente al Registro de la Propiedad Inmueble que
corresponda. Los certificados que expidan los Registros en relación con el inmueble afectado
deberán hacer constar ese valor firme. En las escrituras traslativas de dominio de los
inmuebles comprendidos en este artículo, los escribanos que las autoricen deberán dejar
expresa constancia del conocimiento por el adquirente de la afectación, o de su
consentimiento del valor firme, según corresponda.

Régimen Provincial

Es idéntico al nacional en cuanto a los plazos, salvo que no prevé ninguna excepción al abandono.

EXPROPIACIÓN IRREGULAR

Consideraciones Generales

La expropiación es llamada “irregular” cuando la iniciativa procesal parte del propietario o titular
del bien o cosa a expropiar, a fin de que el Estado –expropiante- cumpla la decisión por él tomada
de adquirir ese bien o cosa al haberlo declarado de utilidad pública.

Es decir que la expropiación irregular, es la acción por la cual el sujeto expropiado está legitimado
para iniciar el procedimiento expropiatorio, en virtud de existir una ley que declara de utilidad
pública un bien de su propiedad, ante la ausencia de iniciación de la acción expropiatoria por parte
del ente expropiante que ejecuta actos que importan desposesión, ocupación o indisponibilidad del
bien.

El fundamento de esta acción lo encontramos en el art. 17 de la Constitución Nacional, como

mecanismo para resguardar el derecho de propiedad de los particulares.

En la expropiación irregular, como se advierte, los roles procesales se invierten, de manera que el
expropiante deviene demandado, y el expropiado actor. De ahí la preferencia que se ha dado a la
denominación de “inversa” con que se la conoce y designa en muchas leyes de expropiación.

REQUISITOS DE LA ACCIÓN
 1. Que exista declaración legislativa de utilidad pública: sin declaración de utilidad pública no
puede haber expropiación, pues ésta requiere por imperio constitucional dicha declaración. En
ausencia de este requisito el afectado tendrá acción de daños y perjuicios o de despojo, pero no
podrá exigir la expropiación.

2. Que el expropiante se haya apoderado del bien o cosa: que el expropiante realice hechos
que impliquen desposesión, ocupación del bien o impidan el libre ejercicio y la disponibilidad
plena de la propiedad afectada.

3. Que no se haya pagado la indemnización correspondiente

4. Que no se haya iniciado la acción expropiatoria por parte del expropiante

ACTOS DEL ESTADO QUE DAN ORIGEN A LA EXPROPIACIÓN IRREGULAR

Régimen Nacional (ley 24.199)

a. Toma de posesión del bien, con ley que declara la utilidad pública, pero sin pago de
indemnización: Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo
toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización.

b. Indisponibilidad de la cosa (no bienes) por dificultad o impedimento: Cuando, con motivo de
la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte
indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones
normales.

c. Restricción indebida de tal entidad que afecte el derecho de propiedad: Cuando el Estado
imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que
importen una lesión a su derecho de propiedad.

No corresponde la acción de expropiación irregular cuando el Estado paraliza o no activa los

procedimientos después de haber obtenido la posesión judicial del bien.

Régimen Provincial (ley 5.708)

La ley 5.708, respecto a la expropiación irregular sólo trae el art. 41 que dice:

El propietario solo puede promover el juicio de expropiación, una vez declarada la utilidad
pública, en los siguientes casos:

a) Toma de posesión sin consentimiento del propietario: Cuando el expropiante haya tomado
posesión del bien sin el consentimiento del propietario

b) Toma de posesión con consentimiento del propietario, pero el juicio de expropiación no se

inicia en el plazo convenido o dentro de los 6 meses posteriores a la toma de posesión si no se
convino ningún plazo: Cuando la posesión haya sido tomada con consentimiento del
propietario y el juicio de expropiación no hubiera sido promovido en el plazo fijado de común
 acuerdo o dentro de los seis (6) meses siguientes a la toma de posesión a falta de convenio. La
posesión a que se refiere comprende la que el Fisco tenga de hecho o mediante decisión
judicial.

c) Turbamiento o restricción de los derechos del propietario sobre el bien o cosa: Cuando la
autoridad provincial o municipal turbe o restrinja, por acción u omisión, los derechos del
propietario.

SUPUESTOS DE CAMBIOS DE NIVEL

Se admite la indemnización (por aplicación de los principios de expropiación), pero no se admite

expropiación irregular (no hay calificación de utilidad pública).

RECLAMACIÓN PREVIA

El art. 53 de la ley nacional es claro: el que accione por expropiación irregular está exento de la
reclamación administrativa previa.

Excepción: la excepción a la innecesaridad de la reclamación previa está dada en el artículo 64, en el

supuesto de la ocupación temporánea, donde se exige una intimación previa de restitución como
presupuesto para poder iniciar la acción de expropiación irregular: “Ninguna ocupación temporánea
normal puede durar más de dos años; vencido este lapso, el propietario intimará fehacientemente
la devolución del bien. Transcurridos 30 días desde dicha intimación sin que el bien hubiere sido
devuelto, el propietario podrá exigir la expropiación del mismo, promoviendo una acción de
expropiación irregular.”

PROCEDIMIENTO

En el trámite del proceso se aplican las mismas normas que en la expropiación regular.

INDEMNIZACIÓN EN LA EXPROPIACIÓN IRREGULAR

En el juicio de expropiación irregular los valores indemnizables serán fijados en la misma forma
prevista para el juicio de expropiación regular.

Es muy importante al respecto la toma de posesión, ya que se fija el valor de la misma a esa fecha, al
igual que los intereses.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE EXPROPIACIÓN IRREGULAR

La acción de expropiación irregular prescribe a los 5 años.

¿Desde cuándo se computan? Desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos
del Estado que tornan viable la referida acción.

La CSJN declaró inconstitucional este plazo de 5 años por afectar la garantía del art. 17 de la
Constitución Nacional sobre la indemnización en el caso Garden Jacobo c/ Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires.
LA ACCIÓN DE RETROCESIÓN

Consideraciones Generales

La retrocesión implica el derecho que tiene el expropiado a reclamar el reintegro del bien
expropiado por causa de utilidad pública, previo reintegro del importe recibido como indemnización
por motivo de la expropiación, o de la suma que en definitiva resulte si el bien o cosa hubiere sufrido
modificaciones que aumenten o disminuyan su valor, cuando el expropiante no satisface la causa
de utilidad pública que determinó la expropiación en el plazo fijado.

En esencia, importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento.

La acción de retrocesión entonces, es el medio jurídico procesal por el cual el expropietario de un bien
expropiado pretende su recuperación, porque el expropiante le ha dado un destino distinto o
directamente no le ha dado destino de utilidad pública invocado en la ley expropiatoria.

Es importante señalar que la retrocesión no sólo podrá lograrse por acción judicial, sino también
mediante avenimiento o gestión administrativa.

Régimen Nacional de la Acción de Retrocesión

Supuestos de Procedencia

En primer lugar, cabe señalar que la retrocesión procede tanto en el caso en que el bien salió del
patrimonio del titular por juicio de expropiación como en los supuestos en que el bien hubiere salido
del patrimonio de su titular por el procedimiento de avenimiento.

1. Destino diferente: Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un

destino diferente al previsto en la ley expropiatoria.

No hay cambio de destino cuando:

a) El acordado al bien mantenga conexidad, interdependencia o correlación con el
específicamente previsto en la ley.
b) Si a una parte del bien expropiado se le asignare uno complementario o que tiende a
integrar y facilitar el previsto por la ley.
c) Si el bien expropiado hubiere cumplido la finalidad que motivó la expropiación, y por esa
circunstancia quedare desvinculado de aquella finalidad, la retrocesión será improcedente.

2. Falta de destino: Cuando no se da ningún destino al bien expropiado transcurridos los 2 años
desde que la expropiación quedó perfeccionada.

La Retrocesión parcial, ¿es admisible?

De acuerdo al art. 41 de la Ley 21.499, sí, es admisible.

LEGITIMACIÓN EN LA ACCIÓN DE RETROCESIÓN

A. Legitimación Activa: corresponde al propietario expropiado y sus sucesores universales.

 B. Legitimación Pasiva: se ejerce contra el expropiante, o contra éste y los terceros a quienes
hubiere sido transferido el bien.

Naturaleza jurídica de la acción de la acción de retrocesión

La naturaleza jurídica de la retrocesión no es considerada de manera pacífica por la doctrina:

a) Dromi sostiene que aun cuando en diversos cuerpos reglamentarios del instituto se la
denomina “incidente”, o “excepción dilatoria”, es técnicamente una acción procesal.
b) Cassagne por su parte, afirma que es una acción real administrativa, que no debe ser
confundida con la pretensión procesal (objeto del proceso) y con la demanda (acto de
iniciación del mismo).

El criterio de la CSJN es que es una acción de naturaleza real ya que busca la restitución del bien.
No es una acción reivindicatoria. Es una nueva acción procesal.

PROCEDIMIENTO DE LA RETROCESIÓN EN EL RÉGIMEN NACIONAL

En torno a la exigencia de un reclamo previo en sede administrativa para habilitar la instancia judicial,
es diferente si se insta la acción de retrocesión por falta de destino de utilidad pública o por destino
diferente:

a. Falta de destino: en el caso de que la acción de retrocesión se inste por falta de destino, se
requiere de una intimación fehaciente al expropiante para que le asigne el destino que
motivó la expropiación.
Si transcurren 6 meses, contados a partir de la intimación fehaciente, y el expropiante no le
asignó ese destino, o no inició trabajo alguno, queda expedita la acción de retrocesión, sin
necesidad de reclamación administrativa alguna.

Es decir: Falta de destino-----INTIMACIÓN FEHACIENTE----6 meses sin que haga nada el Estado--
- QUEDA EXPEDITA LA ACCIÓN JUDICIAL.

“Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo de 2 años ,a efectos de la
acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le
asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación
sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos
trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión
quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo.”

b. Destino diferente al declarado en la ley: en este caso, se exige el Reclamo Administrativo

Previo para poder iniciar la acción judicial.
El reclamo se rige por los arts. 25 y 30 de la ley 19.549. Si el reclamo es denegado o se
configura el silencio administrativo (60 días + requerimiento de pronto despacho y otros 30
días: 90 días en total) queda expedita la acción judicial.

COMPETENCIA EN LA ACCIÓN DE RETROCESIÓN

 a) Si la expropiación se realizó por avenimiento: deberá promoverse ante el juez que debería
haber entendido en el caso de que hubiere existido un juicio de expropiación.
b) Si la expropiación se hubiere efectuado mediante juicio: debe radicarse ante el mismo juzgado
que intervino en el juicio de expropiación.

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE RETROCESIÓN

1) Presupuestos de Admisibilidad de la demanda:

a. Expropiación perfeccionada: Que la expropiación que la motive haya quedado

perfeccionada, es decir, que el bien esté en propiedad del expropiante.

b. Falta de destino o destino diferente: Que al bien no se le dé destino alguno o se le dé un

destino diferente al acordado en la ley.

c. Reclamo administrativo previo o intimación fehaciente: Que se haya realizado el reclamo

administrativo previo (en el caso que se accione por destino diferente del previsto) o la
intimación fehaciente al expropiante (en el caso de falta de destino).

d. Denegación del reclamo administrativo previo o el transcurso del plazo legal de la

intimación sin que se produzcan cambios

e. Restitución del precio o indemnización: Que el accionante, dentro del plazo que fije la
sentencia, reintegre al expropiante lo que percibió de éste en concepto de precio o de
indemnización, con la actualización que correspondiere.

Si el bien hubiere disminuido de valor por actos del expropiante, esa disminución será
deducida de lo que debe ser reintegrado por el accionante. Si el bien hubiere aumentado de
valor por mejoras necesarias o útiles introducidas por el expropiante, el expropiado deberá
reintegrar el valor de las mismas. Si el bien hubiere aumentado de valor por causas naturales,
el reintegro de dicho valor no será exigido al accionante. Si el bien, por causas naturales
hubiere disminuido de valor, el monto de esa disminución no será deducido del valor a
reintegrar por el accionante.

SENTENCIA EN EL JUICIO DE RETROCESIÓN

Si en la sentencia se hiciere lugar a la acción deberá:

1) Fijar la suma que debe reintegrar el accionante por retrocesión

2) Fijar el plazo en que ha de hacerlo
3) Fijar el plazo en que el expropiante debe devolver el bien expropiado.

La devolución del bien al expropiado deberá hacerse libre de todo ocupante, cargas,
gravámenes y servidumbre que hubieren tenido lugar después de la desposesión.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RETROCESIÓN

La acción por retrocesión prescribe a los 3 años.

¿Desde cuándo se computan esos 3 años?

a) En el caso en que se le dio destino diferente: desde que, habiendo quedado perfeccionada la
expropiación, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó.

b) En el caso de falta de destino: cuando hubieren transcurrido los plazos previstos en los
artículos 35 y 39. Es decir, cuando no se le diere destino alguno en un lapso de 2 años
computado desde que la expropiación quedó perfeccionada, se debe intimar fehacientemente y
transcurran 6 meses de esa intimación. (O sea, la prescripción empieza a correr a los 2 años y
6 meses desde que la expropiación quedó perfeccionada y no se le dio destino alguno).

ES MUY IMPORTANTE SEÑALAR QUE TANTO EL RECLAMO ADMINISTRATIVO

PREVIO COMO LA INTIMACIÓN FEHACIENTE SUSPENDEN EL CURSO DE LA
PRESCRIPCIÓN: Lo dice el art. 50 de la ley 21.499 in fine: El trámite previsto en el artículo 39
suspende el curso de esta prescripción.

RÉGIMEN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES EN MATERIA DE RETROCESIÓN

Supuestos de procedencia

El propietario solo podrá solicitar la retrocesión del bien si concurren los siguientes requisitos:

1. Que el bien se encuentre en el patrimonio del expropiante: en esto es idéntico a la legislación

Nacional.

2. Falta de destino: aquí hay una diferencia entre la legislación nacional y la Provincial en
cuanto a la extensión del plazo. En provincia es el plazo fijado por la ley o 3 años desde la
sentencia firme (en Nación es 2 años). Que haya vencido el plazo fijado por ley para el
cumplimiento de la finalidad, y si no lo hubiere, luego de transcurridos 3 años desde que la
sentencia quedó firme sin que se lo haya afectado al destino previsto, el que se reputará
cumplido cuando se hubieren comenzado los trabajos preparatorios.

3. Destino diferente: Que por ley no se haya dado otro destino al bien expropiado, en cuyo caso
los plazos señalados en el inciso anterior se computarán desde la fecha de vigencia de esta
última.

Es importante señalar que si al bien expropiado se le dio destino previsto en la Ley respectiva, su
cambio ulterior no autoriza la retrocesión.

COMPETENCIA

Es competente el juez en lo Contencioso Administrativo.

LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE RETROCESIÓN PROVINCIAL

 a) Legitimación Activa: La provincia habla de “propietario” y “ex propietario” como legitimados
activos. Se extiende a sucesores a título universal.

b) Legitimación Pasiva: aquí se diferencia de la Ley nacional: por imperativo del art. 44, sólo
el ente expropiante es legitimado pasivo.

Naturaleza jurídica de la acción de la acción de retrocesión

Aunque la norma provincial diga en el art. 45 que la facultad de solicitar la retrocesión se hará valer
en incidente que se deducirá ante el mismo juez que intervino en el juicio por expropiación, es una
nueva acción procesal.

Nada dice la ley de provincia si la retrocesión se puede hacer también en caso de que haya habido
avenimiento.

PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN DE RETROCESIÓN EN EL RÉGIMEN PROVINCIAL

Las diferencias con el Régimen Nacional se evidencian en varios institutos:

1) En los requisitos de admisibilidad de la demanda:

a. Hay un requisito de interpelación previa de 1 año

b. Se exige un depósito previo del 50% de la indemnización

En provincia, el ex propietario debe interpelar al expropiante para que comience los trabajos
preparatorios a fin de dar al bien el destino previsto dentro del plazo de un 1 año.

Vencido el plazo sin que se hubieran comenzado los trabajos preparatorios, el ex propietario podrá
pedir la retrocesión depositando a la orden del juzgado el 50 % de la indemnización que hubiere
percibido, como garantía de las costas del incidente que pudieran corresponder.

La facultad de pedir la retrocesión caducará si no se ejercita dentro del año de vencido el plazo
a que se refiere el inciso anterior.

En esto difiere completamente del régimen nacional, que en el caso de falta de destino exige sólo la
intimación fehaciente previa, el transcurso de los 6 meses y vencidos los mismos sin que hubiese
habido respuesta, queda habilitada la vía judicial.

2) En el transcurso del trámite:

a) En el escrito en que se pida la retrocesión el ex propietario indicará toda la prueba de que

intente valerse, el nombre y domicilio del perito que proponga con la aceptación del cargo,
y los puntos sobre los que versará su dictamen.
b) De esta presentación se dará traslado al expropiante por quince (15) días improrrogables.
SENTENCIA DE RETROCESIÓN EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

La sentencia fijará el precio que debe pagar el ex propietario y ordenará su depósito dentro del
plazo improrrogable de cuarenta y cinco (45) días a contar de la fecha en que quede firme.

Si dentro del plazo previsto el ex propietario no deposita el informe fijado en la sentencia, la facultad
de hacer efectiva la retrocesión caducará de pleno derecho y serán a su cargo todas las costas del
incidente.

COSTAS DEL PROCESO

a) Si hay oposición: Se impondrán al vencido, salvo las referentes a la fijación del precio que
serán soportadas en el orden causado.

b) Si no hay oposición: si no mediara oposición, todas las costas se soportarán en el orden

causado.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RETROCESIÓN EN LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES

1) El plazo es de caducidad: Como primera medida hay que señalar una gran diferencia con
respecto al régimen Nacional: en provincia, el plazo no es de prescripción sino que es de
caducidad.

2) No se suspende el plazo de caducidad: En segundo lugar, a diferencia del Régimen Nacional,

en Provincia no se suspende el plazo de caducidad de la acción.

La facultad de solicitar la retrocesión caduca a los tres (3) años de cumplidos los plazos
que señale el inciso 2 (Es decir que caduca a los 3 años del plazo fijado por ley para el
cumplimiento de la finalidad, y si no lo hubiere, luego de transcurridos tres (3) años desde que
la sentencia quedó firme sin que se lo haya afectado al destino previsto).

3) La forma de cómputo del plazo es diferente: se computa el plazo de caducidad desde el

vencimiento del plazo de la interpelación.

Es decir: para poder ejercer la acción de retrocesión, el ex propietario debe interpelar al

expropiante para que comience los trabajos preparatorios a fin de dar al bien el destino
previsto dentro del plazo de un (1) año.

Vencido el plazo (es decir, pasado ese año) sin que se hubieran comenzado los trabajos
preparatorios, el ex propietario podrá pedir la retrocesión depositando a la orden del
juzgado, y como perteneciente al juicio de expropiación, el 50 % de la indemnización que
hubiere percibido.
La facultad de pedir la retrocesión caducará si no se ejercita dentro del año de vencido el
plazo de 1 año.
OCUPACIÓN TEMPORÁNEA

Concepto y régimen legal

La ocupación temporánea es un desmembramiento de la propiedad en virtud del cual la

Administración adquiere en forma provisional el uso y goce de un inmueble de una persona no
estatal, por razones de interés público.

El art. 57 de la ley 21.499 de expropiación dice: Cuando por razones de utilidad pública fuese
necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de una
universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a la ocupación temporánea.

La ocupación no extingue el dominio (a diferencia de la expropiación) pues es transitoria (a diferencia

de la expropiación y la servidumbre).

Ocurre que no siempre el Estado tendrá la necesidad de adquirir la propiedad de un bien para
satisfacer una necesidad de interés público, sino que en muchos casos sólo le bastará con tener ese uso
y goce durante un tiempo determinado. En tales supuestos, sería excesivo o contraproducente privar
definitivamente a un propietario de su propiedad, causando un perjuicio jurídico inútil; la ocupación
temporánea brinda el medio idóneo para que la utilidad pública sea cumplida, sin lesionar enteramente
el derecho de propiedad del titular del bien de que se trate.

Transcurrido el lapso fijado para la ocupación temporánea, y cesada ésta, el propietario readquirirá el
uso y goce de su propiedad, que continuará siendo tal, en plenitud.

Caracteres

1. Es temporal: lo que la diferencia de la expropiación, servidumbres y restricciones a la

propiedad, que son permanentes y definitivas. El carácter temporal es de la esencia del
instituto. La ocupación temporánea normal es de 2 años como límite (art 64 ley 21.499).

2. Sólo se refiere a inmuebles: al igual que la servidumbre; y a diferencia de la restricción y la

expropiación.

3. Debe indemnizarse: la ocupación temporánea normal; no la anormal.

4. Afecta al carácter absoluto y exclusivo de la propiedad, no afecta el carácter perpetuo

5. Es un derecho real administrativo: El derecho privado no conoce esta figura. Debe

necesariamente el sujeto titular de la ocupación temporánea ser una entidad pública.

6. Puede privar totalmente del uso y goce de la cosa mientras está impuesta: es también de la
esencia de la ocupación temporánea que el desmembramiento del dominio sólo alcance al uso
y goce del bien, sea total o parcial, pero siempre temporal. En esto radica la diferencia con la
expropiación: la ocupación necesariamente debe ser temporal –aunque sea total-, mientras que
la expropiación es definitiva.
REQUISITOS PARA DECLARAR LA OCUPACIÓN TEMPORÁNEA NORMAL

1. Establecimiento por ley de la causa de utilidad pública: esto en el caso de la ocupación

normal. En el caso de la ocupación anormal, puede disponerla el Ejecutivo.

2. Indemnización: debe existir en la ocupación normal; no corresponde en la anormal, que sólo

reconoce los daños ocasionados.

RÉGIMEN LEGAL

La facultad para regular el instituto de la ocupación temporánea es de carácter local. Por ello
tenemos un doble régimen:

a) A nivel nacional: El régimen legal de la ocupación temporánea está previsto en la Ley de

Expropiaciones, 21.499 en los artículos 57 a 70.

b) A nivel provincial: la ocupación temporánea anormal está regulada en el art 53 de la ley

provincial 5708: En caso de fuerza mayor, cuando se tratare de una zona afectada por
incendio, inundación, terremoto, epidemia, el Poder Ejecutivo o el Departamento Ejecutivo
podrán prescindir de todo trámite legal para tomar la propiedad particular, mueble o
inmueble, normalizando posteriormente la situación legal.

Régimen de la Ocupación Temporánea en Ley Nacional 21.499

El art. 57 define a la ocupación temporánea del siguiente modo: “Cuando por razones de utilidad
pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de
una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a la ocupación temporánea.”

Aquí vemos que, a despecho de lo que opina la doctrina (como Gordillo) en teoría podría realizarse
ocupación temporánea de otros bienes que no sean inmuebles.

Tipos de ocupación temporánea

El art. 58 distingue dos tipos de ocupación temporánea: La ocupación temporánea puede responder a
una necesidad anormal, urgente, imperiosa, o súbita, o a una necesidad normal no inminente.

a) Ocupación Temporánea ANORMAL: Tiene por causa inmediata una necesidad urgente,
imperiosa y súbita, y por finalidad mediata la utilidad pública.
1. Es dispuesta directamente por la autoridad administrativa: La ocupación temporánea anormal
es dispuesta directamente por la autoridad administrativa, sin intervención judicial ni
declaración legislativa.
2. No genera derecho a indemnización: Acorde al artículo 59 de la Ley de Expropiación (21.499)
no genera derecho a indemnización, salvo la reparación de los daños que se causen a la cosa
o el pago de los daños debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que
determinaron su ocupación.
3. Duración de la ocupación temporánea anormal: La duración se limita al tiempo estrictamente
indispensable para satisfacer la respectiva necesidad (incendios, inundaciones, terremotos,
etc.) que exigen soluciones urgentes.
 b) Ocupación Temporánea NORMAL: la causa inmediata es una necesidad normal, no
inminente, y debe declararse previamente por ley la utilidad pública de la misma. El
plazo máximo de duración de la ocupación normal es de 2 años.
1. Requiere que se declare por ley formal su utilidad pública: Es requisito indispensable para la
legitimidad de la ocupación temporánea normal la declaración legislativa de utilidad pública
del bien que se trate.
2. Debe indemnizarse: La indemnización comprenderá el valor del uso y los daños y perjuicios
ocasionados al bien o cosa ocupados, como así también el valor de los materiales que
hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación.
3. Destino del bien: El bien ocupado no podrá tener otro destino que el que motivó su ocupación.
4. Duración de la ocupación temporánea normal: Ninguna ocupación temporánea normal
puede durar más de 2 años; vencido este lapso, el propietario intimará fehacientemente la
devolución del bien. Transcurridos 30 días desde dicha intimación sin que el bien hubiere sido
devuelto, el propietario podrá exigir la expropiación del mismo, promoviendo una acción de
expropiación irregular.

Procedimiento en la Ocupación Temporánea Normal

1. Avenimiento: Declarada la utilidad pública de un bien para la ocupación normal, la

Administración Pública puede establecer un avenimiento con el propietario; en caso de no
lograrse la “cesión amistosa”, deberá ser dispuesta por la autoridad judicial, a requerimiento de
la Administración Pública.

2. Vía Judicial: El procedimiento judicial establecido para el juicio de expropiación es aplicable,

en lo pertinente, al juicio de ocupación temporánea normal. Las cuestiones judiciales que
promoviese el propietario del bien ocupado están exentas de reclamación administrativa
previa.

¿Qué objetos pueden ocuparse temporáneamente? Bienes o cosas (muebles o inmuebles).

Derecho a indemnización en la ocupación temporánea normal

La ley otorga al afectado por una ocupación normal el derecho a una indemnización.

La indemnización a que se refiere la ley comprende:

a) El valor del uso

b) Los daños y perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados,
c) El valor de los materiales que hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con
motivo de la ocupación.

No integra la indemnización el lucro cesante (al igual que en la expropiación).

¿Cómo se fija el valor del uso? Interviene el Tribunal de Tasaciones en el caso de bienes inmuebles.

Plazo máximo de la ocupación temporánea normal

Ninguna ocupación temporánea normal puede durar más de dos años.

Vencido el lapso de 2 años, el propietario intimará fehacientemente la devolución del bien.

Transcurridos 30 días desde dicha intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el
propietario podrá exigir la expropiación del mismo, promoviendo una acción de expropiación
irregular.

Es decir, no se exige reclamación administrativa previa; solamente se exige intimación fehaciente en

caso de ocupación temporánea de más de 2 años para promover la expropiación irregular.

Destino del bien ocupado

El bien ocupado no podrá tener otro destino que el que motivó su ocupación.

Derechos de terceros

Los terceros que gozan de algún derecho sobre el bien ocupado en virtud de contratos celebrados con
el propietario y vean lesionado su patrimonio por la ocupación, pueden hacer valer sus derechos que
se consideran transferidos sobre el importe de la indemnización.

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES

Como primera medida, cabe aclarar que, acorde a la Ley de Expropiación, las cuestiones judiciales
que promoviese el propietario del bien ocupado están exentas de reclamación administrativa
previa.

Seguidamente diremos que:

1) Acción para exigir el pago de la indemnización: prescribe a los 5 años, computados desde
que el ocupante tomó posesión del bien.

2) Acción para exigir la devolución del bien de su propiedad: prescribe a los 5 años,
computados desde que el ocupante debió devolver el bien.

UNIDAD 4

La Responsabilidad del Estado en general

Concepto

Cuando se refiere a la responsabilidad del Estado se está discutiendo acerca de la posibilidad de que
se le reconozca al administrado una indemnización en virtud de haber sufrido algún daño por la
actividad estatal –sea esta lícita o ilícita-.

Conforme lo que sostiene Marienhoff, un sistema de derecho administrativo no es completo sino

cuando el ciudadano tiene el medio de obtener una reparación de los perjuicios que le ocasione el
Estado.
El mundo jurídico actual no puede concebirse sin una de las piezas claves del Estado de Derecho: la
responsabilidad del Estado, aunque las definiciones sobre la materia no se empezaron a ver sino
hasta entrado el siglo XX.

En el cumplimiento de sus funciones y en ejercicio de sus actividades, es factible que el Estado

lesione a los administrados o particulares, sea en sus derechos patrimoniales o no patrimoniales. De
ahí surge el problema de la responsabilidad del Estado. ¿Es éste responsable por los daños que
ocasione?

García de Enterría-Fernández dice que recién con el reconocimiento de la responsabilidad del Estado
se termina de configurar un verdadero Estado de Derecho, pues la sujeción del gobierno a la ley no es
auténticamente predicable si carece del deber de responder por sus daños.

FUENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: supuestos

La actividad del Estado puede generar responsabilidad en sus relaciones con los administrados tanto
cuando tenga un vínculo contractual con ellos como cuando no medie el mismo y ocasione perjuicios
especiales que configuren los supuestos de responsabilidad extracontractual.

Así tenemos dos primeros supuestos de tipo de responsabilidad del Estado:

a. Contractual: por incumplimiento de obligaciones convenidas.

b. Extracontractual: se origina en un hecho o acto de los órganos del Estado. Es decir, puede
originarse en actos provenientes de:

1. La Administración: es decir, el Poder Ejecutivo

2. Poder Legislativo
3. Poder Judicial

De acuerdo con la división de las funciones estatales, no cualquier acto o hecho del órgano judicial o
legislativo comporta responsabilidad judicial o legislativa respectivamente, sino que puede haber
responsabilidad administrativa por actos o hechos de los órganos legislativos y judiciales.

Es decir, la responsabilidad se toma con un criterio funcional, pues cada uno de esos poderes, en el
ejercicio de las funciones que le son propias, puede incurrir en responsabilidad de cualquier tipo (es
decir, el Poder Legislativo no solamente responderá por su actuar legislativo, sino también puede
generar daños dentro de sus funciones administrativas). Igualmente, el mayor generador de daños es la
Administración, el Poder Ejecutivo.

La responsabilidad del Estado puede estar darse tanto:

a. En el campo del Derecho Público

 b. En el campo del Derecho Privado: se reconoció históricamente más sencillamente en este
ámbito que en el Derecho Público.

A su vez la responsabilidad del Estado puede derivar tanto de:

1. Actividad Lícita: cuyo fundamento para responder rondará en torno a la idea del “sacrificio
especial”.

2. Actividad Ilícita: que tendrá como base para que se configure la idea de la “falta de servicio”.

FUNDAMENTOS DE LARESPONSABILIDAD DEL ESTADO: diversas teorías

Admitida la vigencia de principios superiores de justicia, tales como el de que “nadie puede dañar a
otro” y el de “dar a cada uno lo suyo”, y derivada de allí, la obligación de reparar los daños causados
por el Estado, nace no obstante la correlativa necesidad de establecer el fundamento jurídico de tal
afirmación de principio.

Es decir, es preciso identificar sobre qué bases jurídicas se asienta la obligación del Estado de resarcir
los daños que causa en el ejercicio de su actividad o de sus omisiones.

Siguiendo la síntesis de ideas que realiza Marienhoff, pueden identificarse 4 grupos de argumentos
que asignan fundamento al deber de reparación:

a. Teoría de los riesgos sociales: según esta teoría, el perjuicio sufrido por un individuo
proveniente del accionar legítimo del Estado o de un mal funcionamiento del servicio, debe ser
afrontado por la caja pública, pues el accionar del Estado en los supuestos indicados se dirige
a la satisfacción del interés público. Es decir, como el Estado coloca en situación de riesgo a
los administrados, se genera el deber de responder.
Esto implica excluir la “culpa” como fundamento del deber estatal de resarcir los daños que se
produzcan por los hechos o actos que le sean imputables.
Se cuestiona a esta teoría que la mayor injerencia del Estado en la actividad de los particulares
si bien puede ser la causa que existan los daños, no es suficiente para constituirse en el
fundamento de la responsabilidad.

b. Teoría del fundamento Legal: esta teoría exige para que se configure la responsabilidad del
Estado, la existencia de una ley formal expresa que la reconozca.
En nuestro país, Bielsa fue el doctrinario que más propugnó esta tesis.

c. Teoría de la regla implícita de la lógica jurídica: teniendo como principal exponente a García
de Enterría, expresa que la responsabilidad del Estado está fundamentada en la regla implícita
de la lógica jurídica: es decir, debería justificarse la falta de responsabilidad en cada caso y
no al revés.
En esencia esta doctrina entiende que la razón que justifica la responsabilidad de la
Administración, no es, ni tendría razón alguna para hacerlo, distinta de la que justifica la
posibilidad de aplicar la misma institución a las personas privadas.
 d. Teoría de Marienhoff: sostiene que el fundamento de la responsabilidad estatal no es otro que
el Estado de Derecho y sus postulados.
Los principios que resultan de la Constitución Nacional y los generales del derecho (“no dañar
a otro”; “dar a cada uno lo suyo”) que integran nuestro ordenamiento jurídico, forman un
complejo y tienden a lograr la seguridad jurídica y el respeto al derecho de los administrados;
de allí surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del derecho público.
Los “principios” resultan de la CN: por ejemplo, el derecho a la propiedad (art. 17) y las
normas sobre expropiación; la igualdad ante las cargas públicas (art. 16); las garantías a la
libertad (art. 18), etc.

PRINCIPIOS Y POSTULADOS DEL ESTADO DE DERECHO

La mayoría de los autores, siguiendo a Marienhoff, entienden que los principios y postulados del
Estado de Derecho forman un complejo que tiende a brindar seguridad jurídica y respecto del derecho
de los administrados, y en función de esa serie de principios se impone la necesidad de que el
Estado responda por los daños que haya causado.

Algunos de esos principios están contenidos en la Constitución nacional: 14, 15, 16 y 17, y garantía
innominada del respeto del derecho a la vida y la integridad física. Respeto a los derechos adquiridos
(constituyen “propiedad”) art. 17. Principios en materia de expropiación. Igualdad en las cargas
públicas.

Otros están contenidos en el CCyC (como el naemenim laedere, esto es, el principio de “no dañar a
otros”).

EVOLUCION DE LA DOCTRINA SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: el principio

de la irresponsabilidad del Estado y su evolución histórica

1. IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO:

Tanto en nuestro sistema jurídico como en los imperantes en otros países, en una primera etapa el
principio imperante era la Irresponsabilidad del Estado por su accionar, con fundamento en la idea
de la inmunidad soberana.

Esta doctrina se plasma en el principio “The king can do no wrong”, principio regalista que implica
la impecabilidad del soberano: el rey no podía ser perseguido por sus propias cortes, ya que se
encontraba en el ápice de la pirámide feudal, resultando indemandable en términos absolutos.

El damnificado, dentro de esta concepción no tenía recurso alguno ni contra el poder público ni contra
los agentes de éste.

En este primer período histórico, también reflejado en la jurisprudencia de nuestro país, se partía de la
doctrina de la doble personalidad del Estado y se sostenía que éste, como poder público, era
irresponsable porque obraba en virtud de su soberanía. Como persona jurídica (en el ámbito del
derecho privado) sólo era responsable contractualmente.

2. TEORÍA DEL FISCO: aparición del requisito de “sacrificio especial”

Posteriormente, en Alemania con Mayer surge la “teoría del fisco” (como un lado o parte del Estado)
que en esencia postula que cuando el Estado impone un sacrificio especial, esto es, un perjuicio
desigual y desproporcionado en cabeza de un individuo respecto de los demás integrantes del grupo
social, el Fisco se convierte en deudor de una justa indemnización.

En este marco de la teoría del Fisco, tampoco era indemnizable la responsabilidad personal del
funcionario.

Recién con posterioridad se reconoce responsabilidad del funcionario por daños (en algunos supuestos
se requería autorización del Estado para demandar al funcionario).

Evolución de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado anglosajón

FRANCIA:

En los albores de la Revolución, el principio de la irresponsabilidad estatal no cambia por el sólo

hecho de haberse derrocado a la monarquía de los Luises, porque se cambia la impecabilidad del
soberano por la “voluntad general”, también considerada soberana e infalible.

No obstante ello, a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, es en este país donde
comienza a desarrollarse la teoría a los fines de reconocer la responsabilidad del Estado.:

a. Fallo Arrêt Blanco 1873: se estableció la naturaleza especial de la Responsabilidad del

Estado. Es decir se determinó que no podían aplicarse normas del Código Civil a la
responsabilidad del Estado. La competencia es de los tribunales administrativos y no civiles.
El que resolvió esto fue el Tribunal de Controversias, no el Consejo de Estado.

b. Arrêt Pelletier 1873: Es una manifestación de la concepción publicista sobre responsabilidad

del Estado. El fallo realiza una distinción entre falta de servicio y falta personal.
El Estado es responsable siempre por la ejecución irregular o defectuosa de la función
administrativa cuando ello ocasione perjuicios a los administrados. Desplaza a la noción
de culpa cuando se trata de falta en el servicio: se pone el acento en la prestación irregular del
servicio.

c. Anguet 1911: se estableció la posibilidad de que la falta personal y falta de servicio puedan
invocarse simultáneamente, ante el Consejo de Estado.

Todos estos fallos giraban en torno a la actividad administrativa.

d. Arret La Fleurette 1938: se extiende la responsabilidad del Estado a la actividad legislativa

lícita del mismo, con fundamento en la idea de sacrificio especial.
Es decir, se admite que el Estado pueda a través de un acto legislativo constitucionalmente
válido generar un daño pero, en la medida en que ese daño recaiga sobre una persona en
particular, ese daño debe ser indemnizado.

INGLATERRA:
En Inglaterra el instituto de la responsabilidad estatal evolucionó muy lentamente. En este país se
desarrolló el principio “the King can do no wrong” y recién con los siguientes estatutos se fue
reconociendo la responsabilidad del Estado:

1) Crown Proceedings Act (1947): En Inglaterra sólo se reconoció jurisprudencialmente la

responsabilidad de la Corona por su actividad ilícita con la sanción de la Crown proceedings
Act, que estableció ciertas reglas en materia de responsabilidad contractual del Estado
(posibilidad de demandarla en procesos civiles) y extracontractual por el hecho de los agentes,
aunque con numerosas excepciones. La Crown Proceedings Acts excluyó expresamente la
responsabilidad estatal por actividad legislativa.
Ya preveía responsabilidad personal del funcionario.

2) Caso “Factortame” (1996): la responsabilidad estatal por actividad legislativa recién fue
admitida con el caso “Factortame” de 1996, como consecuencia de la presión ejercida por la
Unión Europea.
La causa tuvo lugar a raíz de la sanción de la Merchant Shipping Act de 1988, que establecía
exigencias de residencia y nacionalidad para otorgar a un barco el registro de bandera inglesa,
con la finalidad de proteger las cuotas nacionales de pesca, y en contra de la política ejercida
por los armadores españoles, que constituían sistemáticamente compañías inglesas e inscribían
sus barcos en los registros ingleses con el objeto de tener acceso a la cuota inglesa, aunque las
tripulaciones de tales barcos eran españolas y la pesca era descargada casi en su totalidad en
puertos españoles.
3) Human Rights Act (1998):

ESTADOS UNIDOS:

1) Federal Tort Claims Act (1946): en Estados Unidos, aún hoy, la Federal Tort Claims Act no
reconoce las reclamaciones fundadas en ataques, agresiones, encarcelamientos erróneos, abuso
de procedimientos, etc.

2) Administrative Procedure Act: regula procedimientos a seguir para obtener el “judicial

review”.

Tanto en USA como en Inglaterra, todo el tema de responsabilidad del Estado gira alrededor de 3
cuestiones:

1. La posibilidad de hacer que el Estado responda

2. La posibilidad de demandar al Estado: fundamentalmente en USA e Inglaterra las cuestiones
pasan más por la demandabilidad que la responsabilidad en sí. Especialmente en Inglaterra,
hasta el caso Factortame, se postulaba el principio de la parliamentary sovereignity que hace
judicialmente inmunes a las leyes del Parlamento.
3. La posibilidad de ejecutar una sentencia de condena contra el Estado.

EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN ARGENTINA

Normas Constitucionales y Legislativas

Normas en la Constitución Nacional: Antecedentes Históricos

a. La Constitución de 1819: en el art. 97 al referirse a la competencia de la Corte Suprema decía

que ésta entendería en las causas: “que tengan su origen en los contratos entre el Gobierno
Supremo y un particular”.

b. La Constitución de 1826: en el art. 119 decía que la CSJN entendería: “en las cuestiones que
resulten con motivo de contrato, o negociaciones del Poder Ejecutivo o de sus agentes bajo su
inmediata aprobación”

c. La Constitución de 1853: no receptó las normas sobre responsabilidad del Estado de los
funcionarios judiciales previstas en Proyecto de Constitución de Alberdi en los arts. 95 y 96
(Son responsables de los actos de infidencia, corrupción o tiranía en el ejercicio de sus
funciones, y pueden ser acusados. Las leyes determinan el modo de hacer efectiva esta
responsabilidad).
Receptó ciertas ideas de responsabilidad en el art. 15 donde se decía que una ley especial
fijaría la indemnización para los dueños de esclavos que, a partir de la jura de la Constitución,
quedarían en libertad (En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen
quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las
indemnizaciones a que dé lugar esta declaración.)
Otras normas implícitas: 14, 15, 16, 17:
El art. 100 establecía las atribuciones de la CSJN: causas en que la Nación sea parte (distinto
alcance con correr de los años).

d. La Constitución de 1994: en los arts. 14 a 18: derechos a trabajar, expropiación con

indemnización previa; garantía de la propiedad, garantía de igualdad, etc. El art. 116: mantiene
redacción.

Los Tratados internacionales incorporados en 1994 a la Constitución.

LEYES NACIONALES

Conforme lo entiende Eduardo Mertehikian, el dogma de la irresponsabilidad del Estado no debió

tener cabida en nuestro país, pues sin perjuicio de que los fundamentos jurídicos de la responsabilidad
extracontractual del Estado debían buscarse en el conjunto de principios consagrados por la
Constitución Nacional, lo cierto es que desde los primeros tiempos de nuestra organización
institucional definitiva, existen antecedentes legales ordinarios muy valiosos en torno a la
consideración de este aspecto:

1. Ley 224 de 1859: La ley 224 de la Confederación Argentina (1/10/1859) dispuso un régimen
de responsabilidad general con los siguientes alcances:
a. Art. 1°: “La Confederación Argentina desde la instalación de su Gobierno constitucional,
no reconoce derecho a indemnización a favor de nacionales o extranjeros, sino por
perjuicios causados por empleados de las autoridades legítimas del país.”
Según entendió el mismo Marienhoff, tal norma implica una recepción formal de la responsabilidad
del Estado en nuestro país, al menos en un aspecto de esa responsabilidad. Esa norma sólo tenía
vigencia en el ámbito territorial donde el Congreso de Paraná tenía jurisdicción. La provincia de
Buenos Aires, por obvias razones, estaba excluida de esa jurisdicción.

Ahora bien, esta norma no realiza distinciones entre los perjuicios que se puedan provocar al
damnificado tanto por actuación lícita o ilícita y permite, a la vez, englobar en sus previsiones a la
actuación de cualquiera de los órganos del Estado.

2. La Sanción del Código Civil (1871): Con las normas que luego se analizan en los distintos
fallos de la CSJN (arts. 43, 1109, 1112, 1113, etc.).

3. Ley 675 de 1874: Mediante esta ley el Congreso nacional estableció que las reclamaciones
contra el Estado requerían previa autorización legislativa en la medida en que se había
entendido hasta ese momento. En síntesis, sólo se lo podía demandar para el caso en
que se requiriese previamente ante el Congreso nacional el dictado de la ley que autorizase la
demanda judicial.
4. Ley 3952 de 1900:
Como hemos visto, la CSJN en el ámbito federal forjó de manera pretoriana en los comienzos
del Estado Nacional el principio de la no demandabilidad del Estado con apoyo en el
principio de la inmunidad soberana. A partir de los pronunciamientos de los fallos “Seste y
Seguich” y “Gómez, José C.” se exigió para enjuiciar al Estado nacional obtener su
consentimiento mediante el dictado de una ley del Congreso (es decir, se exigía la venia
legislativa).
La ley 3952 de 1900 eliminó el requisito de la venia legislativa y lo sustituyó por la
exigencia de un reclamo administrativo previo a la promoción de la demanda en los casos
en que la Nación actuase como persona de derecho privado.
En su art. 1° decía: “los tribunales… conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra
la Nación en su carácter de persona jurídica, sin necesidad de autorización previa
legislativa, pero no podrán darles curso sin que se acredite haber precedido la reclamación
de los derechos controvertidos ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste”.
Su art. 3° decía: “Si la resolución de la Administración demorase por más de seis meses
después de iniciado el reclamo ante ella, el interesado requerirá el pronto despacho, y si
transcurriesen otros tres meses sin producirse dicha resolución, la acción podrá ser llevada
directamente ante los Tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos.”
Asimismo, el art. 7 de la ley 3952 estableció el carácter meramente declarativo de las
sentencias de condena contra el Estado Nacional:
“Art. 7: Las decisiones que se pronuncien en estos juicios cuando sean condenatorios contra
la Nación, tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento
del derecho que se pretenda.”
Este privilegio se lo justificó en la necesidad de conferirle al Estado el tiempo suficiente a fin
de tomar los recaudos del caso para no verse compelido a tener que hacer frente a una
erogación sin haber tenido la posibilidad, en forma previa, de incluirlo en su presupuesto.
 Sin embargo, la ley 3952 mantuvo el requisito de la venia legislativa en los casos en que el
Estado actuaba como “poder público”. Por esa razón, en 1934 se sancionó la ley 11.634.
5. Ley 11.634 de 1934: modificó la ley 3952 y estableció la aplicación del reclamo previo
para cualquier tipo de pleito, tanto cuando obraba “en su condición de persona jurídica”
como “de derecho público”. “Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios
nacionales conocerán de las acciones civiles que deduzcan contra la Nación sea en su
carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización
previa legislativa, pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la
reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de
éste.
6. Ley 19.549 de 1972: La ley 19.549, además de crear todo un sistema orgánico de recursos y
dedicar algunas disposiciones a la forma de acceder a la revisión judicial, legisló respecto del
modo de computar el plazo que a este efecto creó, a partir de los actos impugnados;
excluyó el reclamo administrativo previo como medio específico para preparar la vía
judicial, ocupando ese lugar –en la mayoría de los casos– por los recursos del procedimiento
administrativo que el decreto reglamentario estableció.
Al entender de Cassagne, la LNPA pretendió combinar dos técnicas procesales que responden
a principios diversos y que resultan incompatibles en su funcionamiento como consecuencia
de mantener –simultáneamente– la regla del agotamiento de la instancia administrativa con la
institución del reclamo administrativo previo.
Así, la regla del agotamiento estaba conectada con los plazos de caducidad para acceder a la
justicia (a través de la denominada vía impugnatoria), mientras que la acción judicial
promovida después de haber interpuesto un reclamo administrativo previo (llamada vía
reclamatoria) sólo estaba alcanzada por los plazos de prescripción.
La ley de Procedimientos Administrativos Nacional fijó en el art. 30 de esta ley la exigencia
del reclamo administrativo previo y en el art. 32 preveía –entre otras muchas excepciones-
como excepción a la exigencia del reclamo administrativo previo: “No será necesario el
reclamo administrativo previo cuando… d) Se reclamaren daños y perjuicios contra el
Estado…”.
7. Ley 25.344 de Emergencia Económica de 2000:

Introdujo varias modificaciones en la Ley 19.549, especialmente en torno al reclamo

administrativo previo exigido. Redujo a sólo 2 excepciones a la regla general de la exigencia
del reclamo administrativo previo para demandar al Estado: El reclamo administrativo previo
a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que
así lo establezca y cuando:
a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un
gravamen pagado indebidamente;
b) Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.
8. Ley 26.944: La ley 26944 de responsabilidad del Estado del año 2014, es una norma de
carácter federal que invita a las provincias a adherirse. Se verá detalladamente con
posterioridad.
 9. Código Civil y Comercial de la Nación: aunque en el proyecto de código originario la
responsabilidad del Estado estaba incluida, en el texto finalmente sancionado como ley se la
excluyó expresamente:
a. Art. 1764: “Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no
son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.”
b. Art. 1765: “Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.”
c. Art. 1766: “Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino
de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.”

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

En el derecho público provincial nunca se desconoció el derecho de los sujetos interesados de

demandar en juicio a las provincias y, en general, la facultad de los jueces para ejecutar las decisiones
condenatorias contra las provincias y los municipios.

Antecedentes históricos

a. Constitución de 1854: La Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1854, admitía la

justiciabilidad de la provincia y establecía la jurisdicción judicial exclusiva para ello en el
art. 129:
“Las causas contenciosas de hacienda y las que nacen de contratos entre particulares y el
Gobierno serán juzgadas por un Tribunal especial, cuyas formas y atribuciones las
determinará la ley de la materia.”
Además, en el art. 115 reconocía la responsabilidad política del gobernador y los ministros:
“Artículo 115.- Serán responsables con el gobernador de todas las órdenes que autoricen
contra la Constitución y las leyes, sin que puedan quedar exentos de responsabilidad, por
haber recibido mandato de autorizarlas.”

b. Constitución de 1873: en su art. 46 decía: “Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos
precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos,
otra restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los ciudadanos de las
garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicadas por los jueces.
Los individuos que sufran los efectos de toda orden que viole o menoscabe estos derechos,
libertades y garantías tienen acción civil para pedir las indemnizaciones por los perjuicios
que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que la haya
autorizado o ejecutado.
Art. 218: en las causas contencioso-adminsitrativas, la acción debe deducirse ante la Suprema
Corte en el perentorio término de un mes contado desde la fecha en que la autoridad
administrativa hizo saber su resolución a la parte interesada.
c. Constitución de 1889: En la Constitución de 1889, se atribuía a la Suprema Corte
Provincial la potestad de mandar a cumplir directamente sus sentencias por las oficinas o
empleados si la autoridad administrativa no lo hiciere dentro de los 60 días de la
 respectiva notificación, en el art. 159: “Artículo 159.- En las causas contencioso
administrativas, la Corte Suprema tendrá facultad de mandar cumplir directamente sus
sentencias por las oficinas o empleados respectivos, si la autoridad administrativa no lo
hiciese dentro de los sesenta días de notificada la sentencia. Los empleados a que alude este
artículo serán responsables por la falta de cumplimiento de las disposiciones de la Suprema
Corte.”
d. Constitución de 1934: art. 44: Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes
o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otra
restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los ciudadanos de las
garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicadas por los jueces.
Los individuos que sufran los efectos de toda orden que viole o menoscabe estos derechos,
libertades y garantías tienen acción civil para pedir las indemnizaciones por los perjuicios
que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que la haya
autorizado o ejecutado.
Art. 149 inc. 3. Competencia de la SCBA: “Decide las causas contencioso-administrativas en
única instancia y juicio pleno, previa denegación o retardación de la autoridad administrativa
competente al reconocimento de los derechos que se gestionan por parte interesada.
185: responsabilidad personal de los funcionarios y empleados municipales.
e. Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1994:
1. El art. 57 establece la responsabilidad personal de funcionarios o empleados (similar al
anterior 44): “Los individuos que sufran los efectos de toda orden que viole o menoscabe
estos derechos, libertades y garantías, tienen acción civil para pedir las indemnizaciones por
los perjuicios que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que
la haya autorizado o ejecutado.”
2. El Art. 166 Párrafo 5 consagra la demandabilidad de provincias y municipios: “Los casos
originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes
descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados
por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos
que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía
administrativa.”
3. El art. 194.establece la responsabilidad del funcionario o empleado municipal: “Los
municipales, funcionarios y empleados, son personalmente responsables, no sólo de cualquier
acto definido y penado por la ley, sino también por los daños y perjuicios provenientes de la
falta de cumplimiento a sus deberes”.

La Constitución de la Provincia no establece una norma expresa sobre responsabilidad del

Estado (como otras constituciones provinciales modernas).

Ley 12008: establece la competencia del fuero contencioso administrativo en sus primeros artículos.

LEY DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

LEY 8132

ARTÍCULO 1.- Toda persona condenada por error a una pena privativa de la libertad tiene
derecho, una vez resuelto definitivamente en su favor el recurso de revisión, a una reparación
económica por el Estado Provincial, proporcionada a la privación de su libertad y a los daños
morales y materiales experimentados. El monto de la indemnización nunca será menor al que hubiera
percibido el condenado durante todo el tiempo de la detención, calculado sobre la base del salario
mínimo vital y móvil que hubiera regido durante ese período.

ARTÍCULO 3. Serán competentes para entender en las actuaciones originadas por esta Ley, los
tribunales del fuero contencioso –administrativo.

LEY 11922 (Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires):

ARTICULO 477.- Reparación.- Toda persona condenada por error a una pena privativa de la
libertad tiene derecho, una vez resuelta a su favor la acción de revisión, a una reparación
económica por el Estado provincial, proporcionada a la privación de su libertad y a los daños
morales y materiales experimentados.

El monto de la indemnización nunca será menor al que hubiere percibido el condenado durante todo
el tiempo de la detención, calculado sobre la base del salario mínimo vital y móvil que hubiera regido
durante ese período, salvo que el interesado demostrare de modo fehaciente que hubiere obtenido un
salario o ingreso mayor.

No habrá derecho a indemnización cuando el condenado:

1.- Se haya denunciado falsamente o cuando, también falsamente, se haya confesado autor del delito,
salvo que pruebe la ilegalidad de la confesión.

2.- Haya obstruido en cualquier forma dolosa la acción de la justicia, o inducido a ésta en el error
del que fue víctima.

Serán Jueces competentes para entender en las actuaciones originadas a los fines de la reparación,
los magistrados ordinarios del fuero civil.

La reparación sólo podrá acordarse al condenado o, por su muerte, a sus herederos forzosos.

La responsabilidad del Estado por las conductas de sus agentes. Las conductas Ilícitas (actos,
hechos y omisiones). Análisis de los presupuestos y alcance de la reparación

EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

POR ACTIVIDAD ILÍCITA EN ARGENTINA

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desarrollado, con relación a la responsabilidad pública,

una profusa doctrina judicial.

Su evolución encierra por momentos algunas contradicciones, oscilando entre conceptos del derecho
privado y el público.

En el ámbito extracontractual, comenzó en principio por consagrar un sistema de irresponsabilidad

absoluta, para luego pasar a uno de responsabilidad acotada. Transcurrió por momentos de
indefinición entre la responsabilidad indirecta y la directa.
1. Primera Etapa (brevísima):

a. Fallo “Bates Stokes y Cía.” (03/09/1864): La jurisprudencia de la CSJN se expidió por

primera vez respecto a la responsabilidad del Estado en el fallo Bates Stokes y Cía. del
03/09/1864.
La CSJN en este fallo reconoce responsabilidad del Estado. Dio por supuesto que se puede
demandar y responsabilizar al Estado.
El caso se produjo a raíz de averías producidas por una tormenta sobre las mercaderías de la
compañía Bates, que se encontraban guardadas en los almacenes de la Aduana de la Provincia
de Buenos Aires, cuando todavía ésta se encontraba separada de la Confederación.
El gobierno había hecho lugar al reclamo, pero se discutía la indemnización. Cuando Buenos
Aires se incorpora a la Nación, la Aduana es cedida a la Nación, por lo que la causa pasa a
jurisdicción nacional y la Corte se ve obligada a darle tratamiento.
En esa oportunidad la Corte declaró la responsabilidad del Estado, dando por supuesto
que podía demandarse y exigirse al Estado indemnización en razón de los perjuicios
causados por sus agentes.

2. Segunda Etapa (demandabilidad sólo con venia legislativa): pocos días después del fallo
“Bates Stokes”, la CSJN produce un cambio total en su anterior pronunciamiento, y en el
fallo Seste y Seguich establece el principio de la no demandabilidad del Estado.

a. Fallo “Seste y Seguich”(1864): En el caso los actores habían solicitado al Estado Nacional
indemnización por el mayor tiempo servido como personeros de guardia nacionales.
El Estado había firmado un contrato de enganche que establecía su vigencia hasta la
finalización de la batalla de Pavón (1861), pero lo cierto es que, una vez afrontada la
misma, fueron retenidos en el servicio militar hasta 1863 y en consecuencia solicitaban
indemnización por el mayor tiempo de servicio.
La Corte desarrolló en este fallo una fundamentación tendiente a determinar la
irresponsabilidad estatal, principalmente basada en la “teoría del soberano” de
origen europeo (el principio “the King can do no wrong”).
Conforme a esta teoría, el Poder Ejecutivo es soberano en su esfera y administra con
independencia de los otros dos poderes que participan del Gobierno de la República, por lo
que no puede ser arrastrado por los particulares ante los tribunales sin su expreso
consentimiento.
Esto es así porque los tribunales carecen de eficacia para obligar al Poder Ejecutivo a obedecer
una orden suya. Lo contrario, según la CSJN en este fallo, daría al Poder Judicial una
superioridad irreconciliable con la Supremacía que la Constitución nacional acordaba al Jefe
de la Nación, y el derecho de arreglar el pago de las deudas públicas exclusivamente atribuido
al Congreso.
Es decir que el Estado es irresponsable e indemandable, salvo que el Congreso prestara su
autorización o venia para llevarlo a juicio, o directamente reconociera la indemnización
pretendida.
Se aprecia aquí una interpretación estricta de la división de poderes que descarta la posibilidad de que
el Poder Judicial juzgue al Estado como demandado, esquema que cuadraba mejor dentro del esquema
francés que en el de nuestra Constitución Nacional. Esto tenía que ver con la concepción de Estado
imperante: la del Estado liberal o gendarme que sólo tenía en su cabeza funciones básicas, escasa
probabilidad de dañar.

En rigor de verdad, en “Seste y Seguich” la CSJN más que a la responsabilidad estatal, se refirió
específicamente a la indemandabilidad estatal.

b. Fallo “Gómez c/ La Nación (1865): la Corte reafirma su tesis negatoria cuando se

demandó a la provincia de Corrientes por indemnización de daños y perjuicios por la
entrega de propiedades usurpadas durante el gobierno de los Virasoro en aquella provincia.
La Corte reitera los argumentos vertidos en “Seste y Seguich”, aunque analiza el
precedente “Bates Stokes” y dice que había aceptado su demandabilidad
excepcionalmente porque las circunstancias del caso así lo habían justificado.
En esta causa, la Corte, después de reafirmar el principio de la imposibilidad de
demandar a la Nación, sostiene que tal criterio no es aplicable a las provincias, que sí
pueden ser ejecutadas.
3. Tercera Etapa (idas y vueltas entre aceptación de la responsabilidad y su rechazo): A
partir de 1876, en algunos fallos se abre el camino hacia el reconocimiento de la
responsabilidad del Estado, mientras que en otros la CSJN vuelve a su viejo criterio de la
irresponsabilidad.

Fallos:

a. Fallo Darío David (1876): En el caso, David interpuso demanda contra la provincia de
San Luis, por medio de la cual reclamaba el pago de una suma de dinero en concepto
de indemnización, como consecuencia de la expropiación de cabezas de ganado que eran
de su propiedad.
Dicha expropiación fue llevada a cabo por las autoridades de la mencionada provincia, las que
con posterioridad fueron declaradas en rebelión.
La Corte rechazó la demanda instaurada por David fundando su decisión en que si
se trató de expropiaciones llevadas a cabo por rebeldes, la cuestión entraría en la
categoría de perjuicios causados por guerra civil. Asimismo en el caso de daños
ocasionados por un conflicto, están sujetos por igual ciudadanos y extranjeros y
ninguna autoridad nacional o provincial es responsable si no hay ley expresa ni
jurisprudencia consentida universalmente.
Es decir que la CSJN rechazó la demanda y no se reconoció la responsabilidad del
Estado.
b. Fallo Gerónimo Pérez (julio 1876): en un fallo extraño, la CSJN admitió –aunque no
expresamente- la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, al reconocerle al
particular el derecho a reclamar indemnización de los perjuicios causados, cuando los
trabajos públicos autorizados por la Administración, sin desposeerle de parte alguna de
su inmueble, le causan sin embargo, un perjuicio cualquiera, temporario o permanente, sea
restringiéndole o embarazándole su goce, sea disminuyéndole el valor de su propiedad.
 En el caso se trataba de una restricción al dominio impuesta en el interés público: la
Comisión de Aguas Corrientes, Cloacas y Adoquinado, debía instalar unos caños de agua
que debían pasar por la propiedad del sr. Pérez. La Comisión dijo que Pérez se opuso a
esta obra, sin perjuicio de poner de resalto que, se le ofreció al referido ciudadano una
suma de dinero por los daños que se le ocasionarían.

c. Fallo Escalada c/ Municipalidad de Capital Federal ( Enero 1886): en este fallo, la CSJN
vuelve al criterio de “David” y establece la irresponsabilidad del Estado. En este caso, el
fundamento de la irresponsabilidad del Estado lo encuentra en el artículo 43 del Código
Civil de Vélez.
El mismo decía lo siguiente: “No se puede ejercer contra las personas jurídicas acciones
criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común o
administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de
ellas”.
La Corte, basada en la previsión del art. 43 del Código Civil, deriva la irresponsabilidad
extracontractual de las personas jurídicas.
Es decir, la imposibilidad de ejercer contra las personas jurídicas acciones criminales o civiles
por indemnización de daños, aunque sus miembros en común hubiesen cometido delitos que
redundasen en beneficio de ellas.
La Corte interpreta que el art. 43 es una barrera infranqueable para admitir la acción
reparatoria.
Sí se da pie al reconocimiento de la Responsabilidad Personal del funcionario o del
representante Legal.

La Ley 3952 de 1900 recoge la tesis de la doble personalidad del estado: en su artículo 1 dice: “Los
tribunales… conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de
persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero no podrán darles curso sin
que se acredite haber precedido la reclamación de los derechos controvertidos ante el Poder
Ejecutivo y su denegación por parte de éste”.

Es decir que la ley 3952 exime de venia legislativa para demandar al Estado en carácter de
persona jurídica (acciones civiles contra la Nación), pero exige el reclamo administrativo previo
para poder demandarlo. Cuando el Estado actúa como poder público, se exige la venia
legislativa.

Aquí cambia la concepción de Estado con respecto a la etapa anterior. En el marco del Estado
benefactor, se amplía campo de acciones que éste lleva a cabo, por lo cual hay mayor riesgo de
cometer daños a los individuos.

a. Fallo “Cayetano Cueva” (Junio 1909): este caso fue motivado como consecuencia del
accidente que sufriera el actor cuando se encontraba prestando servicios como cambista en el
ferrocarril del puerto de la Capital.
La Corte hizo lugar a la demanda, fundada en la ley 2873 de Ferrocarriles que prevé la
responsabilidad de la Nación en su carácter de persona jurídica que explota los ferrocarriles, e
invocó los arts. 1109 y 1113 del C.C.
b. Fallo Brown Francisco c/ Gobierno Nacional (1919): se reconoce responsabilidad si existe ley
formal que autorice admitirla.

d. Fallos entre 1916 y 1918: Entre 1916 y 1918 se empezó a reconocer responsabilidad en el
ámbito contractual por dolo o culpa de empleados en cumplimiento de obligaciones (por
ejemplo, en la Ley General de Ferrocarriles 2873, expresamente se consagra la responsabilidad
por el incendio producido por la utilización de vehículos ferroviarios). Sólo admitían
responsabilidad extracontractual por actividad ilícita en caso de que existiera una ley que lo
admitiera ( Fallo Sáenz Peña Luis c/ Gob. Nac. De 1916, pero con venia del Congreso).
a. Fallo Lezica Alvear (1919): La Corte se pronunció a favor del reconocimiento de la
responsabilidad de la provincia de Buenos Aires, en un caso con hechos muy similares a los
que ocurrieron posteriormente en el famoso caso “Devoto”.
Aquí se demandaba a la provincia de Buenos Aires por la indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados como consecuencia de las chispas emanadas por un ferrocarril
provincial del puerto de La Plata que cruzaba por el campo de la actora. Las chispas habían
provocado un incendio.
La CSJN, como obiter dictum, recurre al Código Civil para fundar la responsabilidad
provincial así como también hace lugar a la demanda conforme a la ley específica que
regulaba los ferrocarriles. Es decir, si bien la justificación normativa en la que se basó la
Corte para hacer lugar a la demanda fueron las leyes específicas que regulaban los
ferrocarriles, también se ocupó de analizar los arts. 1109 y 1113 del C.C.
En primer lugar, la Corte fijó su postura considerando que la Ley General de Ferrocarriles
señala expresamente la responsabilidad del Estado por el incendio producido por la utilización
de los vehículos ferroviarios.
En cuanto al artículo 1113, referente a la responsabilidad indirecta, la Corte entendió que la
responsabilidad a la que se hacía referencia en el art. 1109 era extensible a las personas bajo
cuya dependencia se encontrara el autor del daño.
Por último, cabe destacar que la Corte soslaya –tal vez por la existencia de una ley expresa que
contemplaba el caso concreto- toda invocación del art. 43 del C.C., como venía haciendo
anteriormente. Para ello, recurre a la teoría de la doble personalidad estatal.
La Corte recurre a la teoría de la doble personalidad estatal, habilitando la
responsabilidad pública solamente en los casos en que el órgano estatal actúe como
persona de derecho privado, situación que se verificaba en el caso de autos, afirmando
que la provincia actuaba en carácter de “empresa y como tal de persona jurídica en la
explotación de sus vías férreas”.

4. Cuarta Etapa (desde 1933 en adelante)

a. Fallo S.A. Tomás Devoto y cía. c/ Estado Nacional (1933): el gran vuelco jurisprudencial
para admitir la responsabilidad extracontractual del Estado en los supuestos de culpa se da con
este fallo.
 En este caso, operarios que trabajaban en la instalación de una línea telegráfica habían
provocado un incendio en los campos que arrendaba la sociedad actora en la provincia de
Entre Ríos.
La CSJN emplea la fórmula que utilizó en la causa “Lezica Alvear” y consagra la
responsabilidad extracontractual del Estado, con una importante diferencia: no había en
el supuesto una ley expresa que estableciera la responsabilidad (como en el fallo “Lezica”
era la ley de ferrocarriles), y entonces la Corte recurre únicamente al Código Civil para
entenderla configurada, específicamente a los arts. 1109 y 1113.
A su vez, incorporó eximentes de responsabilidad como el caso fortuito (no probado en autos,
porque el estrago pudo ser previsto y evitado, pero ocurrió por falta de atención de los agentes
del Estado.
Aquí la CSJN reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de tipo indirecta y
subjetiva con fundamento en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, estableciendo la
responsabilidad indirecta por los hechos de sus dependientes.
La Corte de este modo eludió el limitante del art. 43.
“Que en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño
negligente de sus empleados que aquéllos en el caso de autos, no hayan procedido
intencionalmente, o que la causa generadora del incendio sea causal, desde que la
casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas
circunstancias importan sucesos que no han podido preverse ni evitarse” y finalmente
agrega nuestro Máximo Tribunal “ Pero el estrago de autos ha podido ser previsto
y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del Gobierno
y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia”.
“Esta Corte ha dicho en casos análogos, que el incendio como acto reprobado por la ley,
impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños
ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad, a la persona bajo cuya
dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su
cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil”
Es decir, este fallo admite la responsabilidad extracontractual indirecta, pero subjetiva
del Estado: es menester acreditar la culpa de los operarios.
Curiosamente, encuadró la CSJN la actuación del Estado como persona de derecho privado,
por tratarse de casos en los que actuaba como empresa en la explotación de un servicio. Por
ello omitió referirse al art. 1112.

b. Fallo Ferrocarril Oeste (1938): este es el segundo gran hito respecto de la responsabilidad
del Estado, ya que aquí la corte pasa a entender la responsabilidad como “directa”
basada no ya en el art. 1109 sino en el 1112.
En este caso la actora había comprado en 1914 un inmueble en la localidad de Morón. El
escribano solicitó al Registro de la Propiedad un certificado en el que se hizo constar que el
vendedor aparecía como titular del inmueble, sin inhibición o gravamen alguno.
Posteriormente, en 1928, un tercero reclamó la propiedad del inmueble iniciando juicio de
reivindicación, y allí obtuvo sentencia a su favor.
 La empresa Ferrocarril Oeste inició entonces juicio a la Provincia de Buenos Aires por la
indemnización de los daños y perjuicios que el equívoco del Registro de la Propiedad
provincial le había ocasionado.
Aquí la CSJN admitió la responsabilidad extracontractual de la Provincia por los
perjuicios causados por la prestación defectuosa o irregular del servicio de expedición de
certificados registrales, con sustento en lo previsto en los arts. 1112 y 1113 del Código Civil.
Es decir que la CSJN vuelve a reconocer la responsabilidad del Estado pero con otro
fundamento, ya no el art. 1109 sino el art.1112 C.C. (falta de servicio) coordinado con el art.
1113 C.C. (mantiene la responsabilidad como indirecta) dan lugar a la responsabilidad del
Estado.
Por primera vez, la CSJN toma como fundamento los arts. 1112 y 1113 del C.C. para
fundamentar la responsabilidad indirecta extracontractual del Estado.
Se reconoce el concepto de “falta en el servicio”, derivándolo del art. 1112 del C.C.
La responsabilidad indirecta se sigue manteniendo al derivarla del art. 1113, lo que hacía
imprescindible dirigir la acción contra los empleados/funcionarios.
En este fallo la Corte se ocupa de analizar nuevamente el art. 43 del Código Civil pero para
justificar por qué no es de aplicación al caso: por tratarse de un supuesto de responsabilidad
del Estado en el cual obró como persona de derecho público, no es aplicable el art. 43 del
Código Civil, porque éste sólo es de aplicación para las personas del derecho privado.
Es decir, al haber actuado la provincia de Buenos Aires a través del Registro de la Propiedad
como entidad de derecho público, tomando y monopolizando una función, no actúa como
persona de derecho privado, sino como una entidad de derecho público.
El Estado provincial imponía la obligación del certificado para otorgar escrituras sobre
transmisión de inmuebles, cobrando un sellado, lo cual presuponía la obligación de prestar un
servicio regular. “Que, en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo
debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”.

Por ello se reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado por la intervención de sus
funcionarios o empleados, por actos realizados en el ejercicio de sus funciones, cuando la
entidad pública ejerce el monopolio, un servicio público o una industria.

Este fallo es de suma importancia ya que la Corte decide modificar el factor subjetivo de
atribución, al hablar de la “falta de servicio” del Registro de la propiedad que había
extendido un certificado de dominio con error, sin incluir un embargo, y eso dio origen a
un daño para el particular. Pero mantiene todavía la imputación indirecta o las tesis de la
responsabilidad indirecta.

Otro punto saliente del fallo es que, contrariamente a lo sucedido hasta entonces, aquí la Corte explica
la razón de la aplicación de normas del derecho privado en casos que versan sobre relaciones
entre el Estado y los particulares (típicamente del derecho público). El fundamento de la aplicación
de estas normas se basa en razones de justicia y de equidad, pues afirma que así debe obrarse
mientras no haya previsión legal que lo impida: “si bien las relaciones entre el Estado y sus
gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada (arts. 1112 y 1114), fundada
en razones de justicia y de equidad, debe tener también su aplicación en este género de
relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida”.

“Que, haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habría por
lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus funciones y obrando
bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de que se trata, siendo así de aplicación al caso
los arts. 1112 y 1113 del cód. civil.”

“Que estas disposiciones no son sino el corolario lógico del principio general según el cual todos los
que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada función, llevan la
responsabilidad de su elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el
desempeño de su función, dado que nadie puede por sí o por intermedio de otro ejercer sus derechos
en forma tal que lesione el derecho de un tercero.”

El fallo “Ferrocarril Oeste” entonces, consagra la responsabilidad extracontractual estatal

indirecta, fundando la misma en los arts. 1113 (responsabilidad indirecta) y fundamentalmente el
1112 del C.C. que, de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia, consagra la responsabilidad
del estado por falta de servicio: quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en
condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los
perjuicios que causan por el incumplimiento o su irregular ejecución.

En cuanto a la aplicación del art. 1112, la CSJN extrae del mismo 3 elementos para configurar la
responsabilidad extracontractual del Estado:

1) Debe tratarse de una conducta culpable

2) Cometida por un agente estatal en el desempeño de sus funciones y obrando
bajo su dependencia
3) Debe causar un daño
5. Quinta etapa (afirmación de la responsabilidad del Estado. Responsabilidad objetiva y
directa):

a. Fallo Vadell (1984): el hecho generador del caso es, una vez más, un error del Registro de
la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires
En 1984, la Corte da un giro importantísimo en cuanto a la fundamentación de la
responsabilidad extracontractual del Estado por su actuación ilícita.
Esencialmente, la CSJN modifica su anterior postura y sostiene, con base en la teoría del
órgano, que la responsabilidad estatal no es indirecta, sino que es directa, y además,
se asienta en la idea objetiva de “falta de servicio”.

Es decir que en “Vadell” la Corte establece la responsabilidad objetiva y directa del

Estado.

La Corte en el fallo “Vadell” se remite a su antecedente principal “Ferrocarril Oeste” y

consagra la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, pero
reconoce la necesidad de modificar su doctrina, y como consecuencia de ello consagra la
 responsabilidad con base única en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del C.C.
(es decir, no recurre al art. 1113).
La CSJN aclara que la responsabilidad del Estado en el ámbito del derecho público no
requiere recurrir al art. 1113, pues no se trata de una responsabilidad indirecta.
Acudiendo a la teoría del órgano, la Corte explica que la actividad de los órganos o
funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de
las que dependan, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo
“principal” y “directo” por sus consecuencias dañosas.

El giro entonces se da porque la Corte resuelve la contienda con aplicación de la teoría

del órgano y prescindiendo de la responsabilidad indirecta contenida en el art. 1113, ya
que el Estado responde en forma “principal” como responsable directo.

El fundamento para establecer la responsabilidad directa y objetiva del Estado por su falta
de servicio, entonces, lo extrae la Corte del art. 1112 del C. C. que, según el Máximo
Tribunal, se aplicaba dicho artículo por vía subsidiaria.
Se recepta la teoría orgánica del Estado, esto es, que el Estado no es el principal del
funcionario sino que actúa a través de los mismos. Por ello, la responsabilidad es
directa.

Crítica al fallo “Vadell”

La CSJN en Vadell dijo que la aplicación del art. 1112 se hacía de modo subsidiario.

Esto fue cuestionado por muchos autores, entre ellos Cassagne, que señalan que el art. 1112 del C.C.
no es una norma del derecho privado sino que es una norma de derecho Administrativo inserta en el C
C., y por lo tanto, su aplicación al derecho administrativo debe ser directa por vía analógica y no
subsidiaria.

6. Fallos posteriores a “Vadell”

a. Tejedurías Magallanes (1989)

b. Scarmacia

Resumen de la evolución jurisprudencial respecto a la Responsabilidad Extracontractual por actos

Ilícitos del Estado

La evolución de la jurisprudencia va desde negar la responsabilidad extracontractual del Estado a

partir de una consideración rígida del art. 43 del Código Civil, pasando por una etapa en la cual la
Corte omite toda mención al citado art. 43 fundando la responsabilidad extracontractual del Estado en
los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, hasta considerar inaplicable el art. 43 a través de la distinción
de la doble personalidad del Estado (cuándo éste actúa como empresa o persona jurídica y cuándo lo
hace como poder público).

Por otra parte, la evolución denota la consideración que se ha realizado del art. 1112 del Código Civil,
que primero es ignorado, luego considerado como el receptor de la doctrina de la “falta de servicio”
pero en conjunto aplicándolo con el art. 1113, para finalmente resolverse que es de aplicación única y
subsidiaria al derecho administrativo.

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En el CCyC, en un primer momento, la responsabilidad del Estado estaba reconocida en el

anteproyecto de una manera muy básica. Eso se modificó y se sacó todo lo que tiene que ver con el
reconocimiento de la responsabilidad del Estado en el CCyC.

El CCyC quedó con el art. 1764 donde que dice:

ARTICULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.

El art. 1765 CCyC dice: Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

El art. 1776 dice: Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

La Ley de Responsabilidad del Estado se sanciona recién en el año 2014.

LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL: El factor de imputación de

las conductas dañosas. El daño o lesión resarcible. El nexo causal. El Factor de atribución de
responsabilidad

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

En primer lugar, partimos de los requisitos básicos de la responsabilidad civil. Estos requisitos fueron
luego recogidos por la Ley de Responsabilidad del Estado.

En el campo de los requisitos, ciertos extremos deben encontrarse reunidos cualquiera sea el tipo de
actividad que haya provocado el daño. Es decir, sea que la atribución de responsabilidad provenga de
la actividad ilícita del Estado o sea que provenga de su actuación lícita, deben estar presentes estos
“requisitos comunes”.

Por otra parte, hay ciertos “requisitos propios” que se exigen de acuerdo al tipo de actividad que haya
generado el deber de responder: en el caso de la actividad ilícita, la falta de servicio es el
fundamento jurídico que se ha impuesto para sostener la atribución de la responsabilidad
extracontractual del Estado; por otra parte para fundar la responsabilidad derivada de la actuación
lícita del Estado, se requerirá el requisito del “sacrificio especial”.

Fallo Tejedurías Magallanes 19/8/1989

“Con respecto a la responsabilidad del Estado, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo
debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular. Esta idea objetiva
de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del
Cód. Civil, pues no se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los
órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades
de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal
y directo por sus consecuencias dañosas.

No es ocioso destacar, por lo demás, que más allá de los supuestos relacionados con la aplicación del
art. 1112 del Código Civil, esta Corte ha señalado que, es principio recibido por la generalidad de la
doctrina y de la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por
sus actos lícitos que originan perjuicios a particulares.

Cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés

colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares –cuyo derecho se
sacrifica por aquel interés general- esos daños deben ser atendidos en el campo de la
responsabilidad del Estado por su obrar lícito. Se trata, en suma, de una doctrina que el Tribunal ya
ha desarrollado en diversos precedentes en los cuales se sostuvo, básicamente, que la “realización de
las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de
policía, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si
bien es ciertamente lícita, no impide la responsabilidad del Estado, siempre que con aquellas obras
se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales”

11) Que si bien estos precedentes señalan la orientación de la jurisprudencia del Tribunal en lo
atinente a los principios que sustancialmente rigen el tema de la responsabilidad del Estado, de ello
no se sigue sin más que los agravios de la actora deban ser acogidos en esta instancia. En efecto,
según las normas constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17 de
la Norma Fundamental), cuando un derecho patrimonial cede por razón de un interés público frente
al Estado o sufre daño por su actividad, ese daño debe ser indemnizado tanto si la actividad que lo
produce es ilícita o ilegítima cuanto si no lo es.

Este fallo es un buen compendio de las doctrinas jurisprudenciales respecto de la responsabilidad del
Estado y, además, en el considerando 12° detalla los requisitos que deben darse para que se configure
la responsabilidad estatal extracontractual por actividad lícita: “corresponde examinar si en la
especie concurren los requisitos ineludibles para la procedencia de sus pretensiones, esto es, la
existencia de un daño actual y cierto, la relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar
del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada.”

REQUISITOS/PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Como en toda acción indemnizatoria, la que pretenda atribuir responsabilidad al Estado en el campo
extracontractual requiere la necesaria verificación de ciertos requisitos de cuya ausencia se
desprenderá la improcedencia de la pretensión resarcitoria. Los requisitos son:

a. Imputación jurídica de la acción u omisión del agente al Estado

b. Existencia de un daño resarcible

c. Relación de causalidad entre la conducta y el daño

 1. Existencia de Daño actual y cierto: para que la responsabilidad pública tenga cabida, debe
existir un daño en el afectado, que puede ser patrimonial, moral o ambos tipos.
El daño puede afectar tanto a un derecho subjetivo, a un interés legítimo, o a un interés simple
o de incidencia colectiva.
No es resarcible el daño eventual. Es decir, debe tratarse de un daño cierto, real y efectivo.
La carga de acreditar que se está en presencia de un daño resarcible corresponde a quien lo
alega.

Una cuestión controvertida es la referida al alcance de la reparación que le es debida a la víctima del
obrar estatal cuando los perjuicios provienen de su actividad lícita; más precisamente si en este caso la
indemnización del daño comprende o no el lucro cesante. Tratándose de actividad ilícita, los autores
son contestes en que el alcance de la reparación debe ser pleno, esto es, una indemnización integral.

Pero en la actividad lícita hay dos posturas: algunos sustentan la procedencia de la reparación integral
con fundamento en la garantía de la propiedad consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional;
otros postulan el carácter expansivo de la noción jurídica de la expropiación, limitando la
indemnización al valor objetivo del bien y a los daños que sean una consecuencia directa e inmediata
del obrar del Estado, excluyendo el lucro cesante.

2. Relación de Causalidad:
a. Cuando es por actividad ilegítima del Estado debe ser una relación de causalidad
ADECUADA: entre el daño y el hecho al que se le atribuye el origen de ese daño. Es
decir, debe ser posible atribuir la actividad generadora del daño al Estado.
Se trata de establecer si a tal o cual acto, hecho u omisión estatal, se sigue como
consecuencia el daño cuya reparación se persigue o si, en su caso, obedece a otras
causas. No es necesaria la acreditación de imputabilidad subjetiva al agente, pues ella
es objetiva y directa.

b. Cuando es por actividad legítima del Estado debe ser DIRECTA E INMEDIATA: La
causalidad debe ser “directa e inmediata” y así lo manifestó la CSJN en el fallo
“Ledesma”. El daño debe producirse sin intervención externa que pudiera interferir en
el nexo causal. Por ello, son eximentes de responsabilidad estatal el caso fortuito, la
fuerza mayor, la conducta de la víctima o de un tercero por quien no tenga la
obligación de responder.

3. Imputación jurídica de la acción u omisión del funcionario al Estado: por aplicación de la

teoría del órgano, se reconoce al acto como proveniente del Estado. El Estado no puede actuar
directamente porque es una abstracción, es por medio de sus órganos –sus agentes- que puede
expresar su voluntad y su acción.
4. La responsabilidad extracontractual del Estado es directa: la imputación al Estado por las
conductas de su agente es directa, porque cuando actúa el agente, sus consecuencias se
atribuyen a la estructura estatal de la que forma parte. Para que se configure esta
imputación directa, los hechos del dependiente del Estado deben haberse realizado en ocasión
o ejercicio de su tarea. (Fallos “Vadell” y “Tejedurías Magallanes”). En todo lo que exceda del
 ámbito del vínculo del agente con el Estado, la responsabilidad recaerá en cabeza del agente
(falta personal) y no en la organización a la que pertenece (falta de servicio).

Requisitos propios de la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita e ilícita

5. El factor de atribución de responsabilidad extracontractual por actividad ILÍCITA del

Estado es la Falta de Servicio: concebida como un modo irregular de cumplir con los deberes
y obligaciones impuestos por el ordenamiento jurídico. La Ley de Responsabilidad del Estado
la define así: “Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte
del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de
un deber normativo de actuación expreso y determinado.”
La nueva Ley de Responsabilidad del Estado en su art. 1 dice que la Responsabilidad del
Estado es objetiva y directa. Es objetiva porque no es necesario acreditar la culpa del
funcionario.

6. En la responsabilidad por actividad LÍCITA, se agrega como requisito la noción de

“sacrificio especial” y la ausencia del deber jurídico de soportar el daño: como se trata de
una actividad lícita del Estado, el daño que sufra el administrado, para ser reparable, debe
haber sido de una magnitud considerable y además no debe ser soportado de la misma manera
por el resto de los administrados.
La exigencia de este requisito del “sacrificio especial” tiene como hito fundamental la causa
“Cantón”.

La nueva Ley de Responsabilidad del Estado, en sus arts. 3 y 4 señala los requisitos que deben
darse para que se configure la responsabilidad ilegítima y legítima del Estado:

ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad

ilegítima:

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue;

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión
sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación
expreso y determinado.

ARTICULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:

a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;

d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;

e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido.

Fundamento De la responsabilidad estatal en el caso puntual de las omisiones de sus deberes de

seguridad vial. El análisis de la jurisprudencia de la Corte.

Esta trascendente cuestión hace a los derechos de las víctimas de los accidentes, al Estado y/o
Provincia, como titular de la función de policía de seguridad, y, en su caso, al dueño de los animales
causantes de la muerte o lesiones, así como al concesionario que tiene la obligación fundamental de
cumplir con el contrato de concesión que lo vincula con el Estado.

Si se observan los grandes lineamientos que presiden las decisiones jurisprudenciales de la Corte se
advierte cómo se ha ido de un extremo a otro.

Caso “Ruíz” (1989): a partir del caso “Ruíz”15 del año 1989 se aplicó la tesis de la irresponsabilidad
del Estado (en el caso, de la Provincia de Buenos Aires) cuando el accidente resulta provocado por
un animal respecto del cual la provincia no es propietaria ni guardadora.

Dicha decisión recibió la crítica doctrinaria que sostuvo que no aplicó los principios de la
responsabilidad objetiva y que el incumplimiento del deber de vigilancia no se habría producido de
haber adoptado la Provincia las medidas necesarias de vigilancia y de seguridad en las rutas.

Casos “Colavita” y “Bertinat”: Al generalizarse la gestión privada de las rutas y autopistas y

aparecer los concesionarios viales como colaboradores de la Administración, en los casos “Colavita”
y “Bertinat”, la Corte fijó los límites de la responsabilidad de dichos concesionarios en las cláusulas
del contrato de concesión y en el plexo de disposiciones que la rigen, considerando que no pesaba
sobre los mismos el deber de vigilancia de seguridad en las rutas.

Pero, al propio tiempo, como se mantenía la irresponsabilidad del Estado o de la Provincia por no ser
el guardián o dueño de los animales, quienes accionaban por daños y perjuicios por accidentes viales
no tenían, la mayoría de las veces, a quién reclamar, dado no sólo la dificultad, sino la imposibilidad
que existe, en la mayor parte de los casos, para individualizar a los dueños de los animales sueltos.

Interesa destacar, además, que en el caso “Colavita” la Corte empleó, como argumento central, la
circunstancia que no cabe imputar al concesionario, en tanto cumple una función que le ha sido
delegada, mayores deberes y derechos frente al usuario que los que posee al Estado concedente “por
virtud de la delegación de funciones propias de la concesión” 19.

Fallo “Bianchi”: Frente a este escenario de injusticia, el Alto Tribunal en el fallo “Bianchi”,
abandonó el criterio sentado en los casos “Colavita” y ”Bertinat” antes citados y estableció la
responsabilidad del concesionario vial con fundamento en “la relación de consumo”, que vincula a
éste con los usuarios en virtud de lo prescripto en la ley 24.240 y en el art. 42 de la C.N.

La crítica que nos merece este precedente, se centra en dos aspectos que consideramos de
trascendencia para armonizar los derechos de las personas afectadas con el interés público.
En primer lugar, en cuanto consagra la irresponsabilidad de la Provincia pues es evidente que ésta
resulta responsable -según el patrón o standard de razonabilidad que corresponde aplicar en cada caso-
cuando se demuestre la configuración de una falta de servicio por el incumplimiento del deber de
vigilancia y de seguridad en las rutas y accesos viales.

En segundo término, nos parece injusto no hacer responsable al Estado, que es titular de la función de
policía de seguridad, y trasladar esa responsabilidad al concesionario con fundamento en una figura
genérica como es la “relación de consumo”, que no alcanza a configurar un factor de atribución de
responsabilidad en la ley 24.240 y menos aún, en el artículo 42 de la C.N.

Es cierto que la Corte fundó, al propio tiempo, la responsabilidad del concesionario en el

incumplimiento de una obligación establecida en el contrato de concesión (al no señalizar
adecuadamente la ruta) pero también lo es que no sería eficiente para la economía normal de una
concesión efectuar el control y señalización de todos los tramos de rutas generalmente extensas.

En definitiva, no creemos que la mirada de la responsabilidad deba ponerse sólo en la víctima ya que,
en el ámbito del derecho público, hay que tener siempre en cuenta los intereses de la comunidad. Si
los concesionarios se convirtieran en aseguradores de riesgos que no se hallan bajo su control,
máxime cuando no cuentan con prerrogativas de poder público que les permitan ejercer la función de
seguridad en las rutas, el costo de las obras e inversiones, así como el mantenimiento necesario en
materia vial, se verá incrementado con perjuicio para todos los habitantes.

El factor de imputación al Estado. Criterio del mandato. Teoría de la representación. La

relación entre el principal y el dependiente. La teoría del órgano. La teoría de la apariencia. El
criterio de la Corte y su evolución sobre el factor de imputación en el ámbito de la
responsabilidad estatal y el límite de la imputación a las conductas

Aquí hablamos de la posibilidad de atribuir las consecuencias jurídicas de una conducta u omisión del
agente a la estructura estatal de la que forma parte, de manera tal que corresponde que las
consecuencias de las conductas de uno sean soportadas por el otro.

a. La teoría del órgano: se impuso en la CSJN a partir del fallo “Vadell” el criterio según el cual
dicha atribución de consecuencias jurídicas se verifica a través de la “teoría del órgano”, en
mérito de la cual, cuando actúa el órgano, actúa la persona jurídica. De allí que se haya
considerado que la “falta de servicio” receptada por el art. 1112 constituya el factor de atribución
objetivo por su actuación ilícita.
La necesidad de la teoría del órgano se explica en razón de que las potestades colecitvas no
admiten el ejercicio directo porque el titular es una abstracción. El Estado, entidad máxima, no
puede actuar sin órganos, porque solamente por medio de ellos puede expresar su voluntad y
acción. Cuando actúa el órgano es como si actuara la persona jurídica, sin existir vínculos
de representación externa entre ambos.

¿Cómo saber cuándo el agente actúa “en ejercicio de sus funciones”? El criterio es el de la
competencia atribuida al órgano que le es asignada para cumplir una función y que actúa tanto sea en
términos expresos como razonablemente implícitos. En la medida en que los daños se deriven de la
actuación del órgano obrando en el ejercicio real o aparente de dicha competencia, el Estado
deberá responder patrimonialmente por las consecuencias que de dichas conductas se deriven.

En todo lo que exceda ese ámbito, la responsabilidad recaerá en cabeza del agente (falta personal)
y no en la organización a la que pertenece (falta de servicio).

SEGUNDO REQUISITO: EL DAÑO RESARCIBLE

Para que la responsabilidad pública tenga cabida, debe existir un daño en el afectado, expresión que
es comprensiva no sólo del daño patrimonial sino también del agravio moral.

La Prueba

La carga de acreditar que se está en presencia de un daño resarcible corresponde a quien lo alega. Es
decir, debe tratarse de un daño cierto, real y efectivo.

La lesión resarcible: la indemnización de daño moral

El tema no escapa a la teoría general de la responsabilidad. Se trata de la indemnización de los

perjuicios de eminente naturaleza extrapatrimonial que también integran el concepto de daño
indemnizable.

Cabe citar que la CSJN ha limitado el reconocimiento de los perjuicios extrapatrimoniales a las
personas humanas, negándolo cuando el reclamo proviene de personas jurídicas.

La CSJN ha reconocido el daño moral en los siguientes fallos:

a. “Tosich, Milán” (1939): se reclamaban los daños y perjuicios derivados de un accidente

causado por un automóvil conducido por un empleado de la provincia de Buenos Aires. Antes
de la reforma de la 17.711, se sentó el principio según el cual solo era admisible este
rubro indemnizatorio cuando mediaba delito del derecho criminal.
b. “De Gandia, Beatriz”(1995): (los hechos del caso son desarrollados en otro acápite). La Corte
consideró que los hechos habían ocasionado una lesión a los intereses morales de la actora,
debiendo ponderarse su desempeño profesional, docente e intelectual para apreciar la
repercusión negativa de los hechos sobre su reputación en esos campos.

En síntesis, podemos concluir que, en materia de daño moral, nuestro país ha evolucionado
favorablemente, reconociendo el mismo ante delitos y cuasidelitos, y, eliminando el requisito de la
condena criminal, pero gran parte de nuestros tribunales mantienen aun hoy día la falta de
reconocimiento del daño moral a las personas jurídicas.

El nexo o relación de causalidad: distintas teorías. El criterio de la Corte. La ruptura del nexo
causal. El carácter exclusivo o concurrente de las causales. El criterio judicial. La imprecisión
de los estándares a seguir en la distribución de las responsabilidades. El principio de solidaridad

De lo que se trata al discutir sobre la relación de causalidad, es de determinar la causa eficiente del
daño. Es decir, de establecer si tal acto, hecho u omisión estatal se sigue como consecuencia el daño
cuya reparación se persigue o si, en su caso, obedece a otras causas.
No es necesario para establecer tal relación causal la acreditación de imputabilidad subjetiva del
agente, pues ella es objetiva y directa.

En cuanto a la relación de causalidad y su consecuencia, hay que distinguir:

a. Relación de causalidad en la responsabilidad por actividad ilícita: aquí debe acudirse a la

“causalidad adecuada”.

b. Relación de causalidad en la responsabilidad por actividad lícita: aquí la causalidad debe ser
directa e inmediata, además de “exclusiva”. Por lo que el daño debe producirse sin
intervención externa que puede interferir en el nexo causal.

Es decir la gran diferencia entre ambas es que mientras que la primera admite la concausa, en la
responsabilidad por actividad lícita, la concausa es eximente de responsabilidad del Estado.

El criterio de la CSJN: el requisito de la “exclusividad”

La CSJN desde sus primeros fallos ha exigido que la causalidad sea “directa e inmediata”
adicionando luego el requisito de la “exclusividad” en el falo “Ledesma” (1989).

Fallo Ledesma (1989)

Sostuvo la CSJN que el daño debe producirse sin intervención externa que pudiera interferir en el
nexo causal.

Esto implica que el órgano estatal puede deslindar su responsabilidad si acredita que ha ocurrido
una circunstancia externa o ajena que determine la ruptura del nexo causal y entre éstos cabe citar
como eximentes de responsabilidad estatal al caso fortuito o la fuerza mayor, la conducta de la
víctima y la conducta de un tercero por quien no tenga la obligación de responder, supuestos en los
cuales se encuentra afectado el requisito de la “exclusividad”.

Debe indicarse que este requisito de “exclusividad” que ha sido exigido por la CSJN en el fallo
“Ledesma”, lo ha exigido en un supuesto de responsabilidad del Estado por su actuación lícita.

En el caso se planteaba la responsabilidad del Estado por una serie de decisiones de la autoridad
administrativa, dictadas en ejercicio de facultades legales cuya legitimidad no se había puesto en tela
de juicio, así como tampoco la constitucionalidad del régimen legal que regulaba dicha actividad, que
obligaba a la actora a exportar cupos de azúcar a valores que le provocaban pérdidas, pero que
favorecían los ingresos por las ventas en el mercado interno, produciendo ganancias que compensaban
las aparentes pérdidas.

La Corte específicamente dijo “debe concluirse que el quebranto aducido por la actora no es
imputable a la actividad legítima del Estado(…) no resulta óbice para ello el reconocimiento del
carácter objetivo de la responsabilidad estatal, toda vez que resulta necesario acreditar la existencia
de una relación directa, inmediata y exclusiva entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya
reparación se persigue, sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal”.
El factor de atribución subjetivo u objetivo: los distintos criterios. El criterio originario de la
Corte. Sus objeciones. El caso “Vadell”. El criterio reciente de la Corte. La fractura del factor
de atribución. (ya visto antes, ahora sólo agrego unas cosas)

La distinción que se hacía en la vigencia del antiguo Código entre la aplicación exclusiva del art. 1112
(imputación objetiva) o la invocación concurrente de esa norma con los arts. 1109 y 1113 tiene
innegables consecuencias prácticas.

Sostener que la responsabilidad del Estado es indirecta y de naturaleza subjetiva (es decir, fundarla en
los arts. 1109 y 1113) provocará que la víctima de los daños causados por el Estado deba acreditar
la culpa, negligencia o dolo en el agente. Esto volvería ilusoria la responsabilidad extracontractual del
Estado, merced a la insolvencia de los funcionarios.

En cambio, si la responsabilidad del Estado es concebida de manera directa y objetiva, la víctima del
obrar estatal se verá mayormente protegida por la circunstancia de encontrarse ante un deudor, al
menos formalmente, solvente.

El alcance de la indemnización en los casos de responsabilidad por actividades ilícitas. El daño

emergente y el lucro cesante.

Tratándose de la responsabilidad por actividad ilícita o irregular del Estado, las opiniones son
contestes en que el alcance de la reparación debe ser pleno, comprensivo tanto del daño emergente
como del lucro cesante, sobre la base de que nadie está obligado a soportar el perjuicio derivado de
la conducta ilegítima de otro.

Requisitos propios de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilegítima:

la falta de servicio

El requisito propio de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita es la verificación de la “falta
de servicio”, entendida como un modo irregular de cumplir los deberes y obligaciones impuestos
por el ordenamiento jurídico o por el defectuoso funcionamiento de un servicio público.

Requisitos propios de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad lícita

Es necesario verificar la existencia de un “sacrificio especial” en el afectado y la “ausencia del deber

jurídico de soportar el daño”.

La exigencia de estos requisitos se ha receptado en causas como “Cantón”; “Columbia”; “Revestek”;

“Ciralfín”; “Gratry”; “Spurr”.

En el caso “Ledesma” también se requirió exclusividad en la relación causal que provoca el daño. Es
decir que frente a un daño causado por la actividad lícita del Estado, los perjuicios deben provenir
exclusivamente de la actividad estatal, no admitiéndose concausas.

La responsabilidad del Estado por los actos y hechos lícitos. Análisis de los presupuestos y
alcances de la reparación

Fundamento de la responsabilidad del Estado por actos lícitos

La teoría del “sacrificio especial” de origen alemán y expuesta por Mayer funda la obligación de
indemnizar que recae sobre el Estado en la existencia de un perjuicio desigual y desproporcionado
en cabeza de un individuo respecto de los demás integrantes del grupo social.

La situación del administrado queda individualizada respecto del resto de la comunidad en lo que al
soporte de dichas cargas se refiere. Las exigencias de la justicia distributiva imponen, entonces, la
obligación de reparar.

Esta nota de “especialidad” del perjuicio ha sido requerida por la Corte (particularmente en lo que se
refiere a la responsabilidad derivada de los actos normativos) desde sus primeros fallos (“Gratry”).

Para que la teoría funcione, debe verificarse un daño imputable al Estado que afecte al particular de
un modo desigual, provocándole un perjuicio material que genera la obligación de indemnizar a
cargo de la caja común.

La teoría del sacrificio especial está receptada por el art. 16 de la Constitución Nacional, pues se trata
del requisito de igualdad proporcional en el reparto de las cargas públicas.

El criterio de la Corte sobre los fundamentos de la responsabilidad estatal por sus actividades
lícitas.

1. “Establecimientos Gratry” (1938): se reclamaban los perjuicios ocasionados por el aumento

de derechos aduaneros que alteraban el equilibrio de relaciones contractuales preexistentes. La
Corte por primera vez hace referencia a la especialidad como requisito propio de este tipo
de responsabilidad.
La CSJN sostuvo en esta causa que el ejercicio de un poder legal (como es el de crear tributos
o modificar los existentes) puede provocar perjuicios en el patrimonio de los particulares, sin
que tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividad
gubernativa.
En el caso concreto no se reunía el requisito de especialidad necesaria para que pudiera
encuadrarse en el caso de resarcibilidad.

2. “Spurr”: en este caso el actor, en virtud de una relación contractual, tomó a su cargo la
investigación del cumplimiento, por parte de una compañía, de ciertas obligaciones tributarias
pactándose como retribución el 50% de ls multas que eventualmente se cobraran a la empresa
en cuestión.
El gobierno nacional demoró la ejecución de las multas y finalmente dictó una ley que dispuso
la amnistía a los infractores, lo que originó el reclamo del demandante.
Bianchi señala que la Corte evidentemente no quería reconocer responsabilidad alguna por
parte de la Nación, y ésta vez no podía ampararse en la doctrina del sacrificio especial (porque
evidentemente lo había). Por ello se limitó a reproducir monótonamente “el ejercicio por parte
del gobierno de poderes propios del mismo no puede ser en principio fuente de derecho a
indemnización para los particulares””.

3. “Columbia” (1996): la CSJN recordó que para que resultara procedente la responsabilidad del
Estado por su actuar legítimo, era menester que éste hubiera producido un daño a una
 situación jurídicamente protegida, lo que no comprende los daños que sean
consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarrollada, pues tales daños
importarían limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos
individuales singularmente afectados por dicha actividad.
No habiendo probado la actora que la actividad de la demandada hubiera superado los límites
de la razonabilidad y que fuera un daño exclusivo, la CSJN rechazó la demanda.

4. “Rebesco, Luis” (1995): se reclamaban los daños causados por el obrar legítimo del personal
policial. Se afirmó que si la acción policial tuvo como propósito mantener el orden y fue
provocada por un estado de necesidad, asumía la condición de “lícita”, pero ello no significaba
que el damnificado no tuviera derecho a ser resarcido.
Ello porque si en el ejercicio del poder de policía de seguridad se crea un daño, es justo que
sea la comunidad en cuyo beneficio se halla organizado quien lo soporte y no el sujeto sobre el
cual recae el perjuicio que no tiene el deber jurídico de soportar.

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO A LA EXTENSIÓN DEL

RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTUACIÓN
LÍCITA

Cuestión controvertida es la referida al alcance de la reparación que le es debida a la víctima del obrar
estatal cuando los perjuicios provienen de su actividad lícita.

Más concretamente se discute si la indemnización del daño en estos supuestos comprende o no al

denominado “lucro cesante”, entendido como las ventajas económicas esperadas de acuerdo con
probabilidades objetivas y debidamente acreditadas.

Tratándose de la actividad ilícita del Estado, las opiniones son contestes en que el alcance de la
reparación debe ser pleno, comprensivo tanto del daño emergente como del lucro cesante, sobre la
base del criterio de que nadie está obligado a soportar el perjuicio derivado de la conducta ilegítima de
otro.

Sin embargo las opiniones se dividen tratándose de la responsabilidad derivada de la actividad lícita
del Estado:

a. Los que entienden que procede una reparación integral: este grupo de autores sostienen
la procedencia de la reparación plena con fundamento en la garantía de la
propiedad del art. 17 de la CN y sobre la base del postulado según el cual no es
posible la extensión analógica de normas que restrinjan derechos.

b. Autores que entienden que la reparación es acotada: otra parte de la doctrina, postula
el carácter expansivo de la noción jurídica de la expropiación. Esta doctrina,
desarrollada por Marienhoff sostiene que, a falta de norma expresa (ahora lo consagra
expresamente la Ley de Responsabilidad del Estado), corresponde la aplicación
analógica de la indemnización que es debida en caso de expropiación por causa de
utilidad pública, por lo que se limita la indemnización al valor objetivo del bien y a los
 daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación (Daño
emergente), excluyendo expresamente la reparación del lucro cesante.

Marienhoff entiende que lo que la Constitución establece respecto a indemnización en materia

de expropiación, implica un principio general del derecho, aplicable a todas las hipótesis en
que un derecho patrimonial cede por razones de interés público.
En contra, Barra comparte los fundamentos de la CSJN en la causa “Sánchez Granel”: es
imposible integrar analógicamente el derecho mediante normas restrictivas (como lo es el art.
10 de la ley de expropiaciones). La expropiación por causa de utilidad pública configura una
especie dentro del género que es la responsabilidad del Estado por su actuación lícita, y no a la
inversa. Sostener que en la responsabilidad por hechos y actos lícitos de la Administración
solamente se debe responder por las consecuencias inmediatas no implica negar el principio de
la reparación integral, que incluye al daño emergente y al lucro cesante, pues ambos son
consecuencias inmediatas del hecho dañoso.

EL CRITERIO DE LA CSJN

Ambas posiciones sustentadas en la doctrina nacional han sido receptadas por la jurisprudencia de la
CSJN:

1. Primera etapa (brevísima)

Fallo “Comisión de aguas c Gerónimo Pérez” de 1876: este precedente judicial de 1876 admitió la
responsabilidad del Estado por su actuación lícita lesiva. En el caso, a la comisión de Aguas le había
sido encargada por ley de la ciudad de Buenos Aires la construcción de obras para proveer a la ciudad
de aguas corrientes, caños de desagüe y cloacas.

La Corte primeramente descartó la existencia de expropiación porque consideró que no había

modificación ni adquisición total o parcial de la propiedad. Seguidamente, aplicó casi de manera
literal la teoría alemana de la indemnización en caso de responsabilidad lícita: entendió que se trataba
de un caso de indemnización por trabajos públicos autorizados, donde no hay desposesión sino
perjuicio de un bien inmueble.

En busca de una norma que pudiera dar solución al conflicto, se remitió a las restricciones al dominio
privado fundadas en el interés público, regidas por el derecho administrativo, conforme lo dispuesto
por el art. 2611 del C.C. Con esas pautas, la CSJN remitió a sede administrativa la valuación de los
perjuicios, y aceptó expresamente que el Estado debe indemnizar los perjuicios que provoca, aun
cuando no tengan origen en el cumplimiento de un contrato.

2. Segunda etapa: ausencia de responsabilidad

Luego de ese precedente aislado, el máximo tribunal nacional rechazó sistemáticamente tal tipo de
responsabilidad fundándose en 2 órdenes de argumentos:

1. Artículo 1071 del Código Civil: la Corte, con cita a ese artículo, afirmaba que el ejercicio de
un derecho propio no puede ser causa eficiente de responsabilidades para quien lo ejecuta.
 2. Artículo 17 Constitución Nacional: en segundo lugar, se sostenía que la garantía de la
propiedad privada que consagra la Constitución en el art. 17, ampara a los particulares tan
solo frente al desapoderamiento directo de la propiedad y no el perjuicio resultante de los
poderes legítimos.

3. Tercera etapa: admisión definitiva de la responsabilidad. Indemnización restrictiva.

En esta etapa la Corte admite definitivamente la responsabilidad por el actuar lícito del Estado,
pasando la discusión sobre el alcance de la indemnización.

a. Fallo “Juan Laplacette” (1943): en el caso se reclamaban los daños y perjuicios

consecuencia de las inundaciones causadas en el campo de los actores provocadas por
las obras realizadas por el gobierno provincial al construir un canal de navegación.
Los actores eran propietarios de campos que lindaban con una laguna que, en virtud de
la ley provincial que proyectó el canal Norte de navegación, requería el embalse de las
aguas hasta un nivel que produciría la inundación de los campos de los actores.
Este fallo es de suma importancia ya que fue aquí donde por primera vez se admitió
el deber estatal de reparar los daños causados por comportamientos válidos.
La Corte entendió que la acción deducida no nacía de un acto ilícito, ya que la
provincia demandada había actuado en ejercicio de sus atribuciones, realizando una
obra pública de interés general.
Pero la responsabilidad igualmente nacía en este caso, por la garantía de la
inviolabilidad de la propiedad consagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitución
Nacional.
La Corte sostuvo que, a falta de disposición legal expresa, la solución debía buscarse
en los principios generales del derecho y en las disposiciones que rigen situaciones
análogas de acuerdo a lo dispuesto por el art. 16 C.C., y por lo tanto recurrió a los
principios de la expropiación para establecer los límites y la indemnización, habiendo
sido privados los actores del uso y goce de parte de sus propiedades por una causa de
utilidad pública.

b. Fallo “Los Pinos” (1975): en el caso se reclamaba una indemnización tendiente a

reparar los perjuicios ocasionados por la revocación del permiso que habilitaba el
inmueble de la parte actora como hotel alojamiento.
El Tribunal entendió que la Administración ejerció sobre un inmueble de propiedad
privada una restricción al dominio por razones de seguridad, higiene o moralidad.
Establecido ello, entendió que en el caso y por su intensidad, la restricción de la
propiedad era sustancial, en oposición a las meras restricciones. Ante esa afectación,
las potestades legítimas de la Administración encuentran correlato y tutela adecuada en
la debida indemnización.
Aclaró que la indemnización no es consecuencia del obrar ilegítimo, sino que tiene por
objeto tutelar la incolumnidad del patrimonio de los administrados afectados con
sustento en la garantía del art. 17 CN.
 Aquí la CSJN sustentó la responsabilidad estatal por su obrar lícito en la garantía
constitucional de la propiedad del art. 17 y en el principio de la igualdad ante las
cargas públicas reconocido en el art. 16 de la Constitución Nacional.
Se entendió que el interés general no puede autorizar a los poderes públicos a disponer
de la propiedad de los particulares y que la utilidad privada no puede ser sacrificada a
la pública sin adecuada compensación.
En cuanto al alcance de la reparación, de igual forma que en “Laplacette”, con sustento
en la ausencia de una disposición expresa que estableciera un criterio determinado, se
recurrió a la “fuerza expansiva de la ley de expropiaciones”, resolviendo que la
indemnización comprendería exclusivamente los daños que sean consecuencia directa e
inmediata de la confianza del actor en que el acto revocado sería mantenido.
Así se puede advertir que se invoca la doctrina de la “confianza legítima” del derecho
administrativo alemán.

c. Fallo “Cantón” (1979): en esta causa, se admite nuevamente la responsabilidad del

Estado por su actuación normativa lícita, y se mantiene la postura restrictiva de la
reparación de perjuicios.
En el caso la parte actora reclamaba una indemnización por los perjuicios que le había
ocasionado el decreto 2118/71 que prohibió la importación de determinados productos,
afectando un crédito documentado concluido y pagado con anterioridad a esa norma y
una operación de compraventa internacional en vías de ejecución.
Como primera medida, la CSJN reconoce la potestad del gobierno de dictar una norma
como la impugnada, facultad que no desaparece por la existencia de convenios
anteriores entre particulares. Sin embargo, cuando esa actividad lícita genera
perjuicios, nace para el particular el derecho a obtener una indemnización como medio
de restaurar la garantía constitucional vulnerada (art. 17 CN).
Aquí la CSJN, a la hora de determinar el alcance de la indemnización, aclara que la
reparación del daño debe ser atendida en el campo de la responsabilidad del Estado
por los perjuicios causados por el accionar legítimo de la Administración y que la
ausencia de normas relativas a la forma de responder en tales casos debe buscarse en
instituciones análogas, recurriendo una vez más a la “fuerza expansiva de la
expropiación”, pues es la que mayor semejanza guarda con el supuesto planteado.
En consecuencia, la CSJN resuelve que el resarcimiento comprende exclusivamente
el daño emergente, con exclusión de todo lucro cesante.

4. Cuarta etapa: admisión de otros rubros en la indemnización

a. Fallo “Sánchez Granel” (1984): el rumbo de la jurisprudencia de la CSJN se

modifica en este caso, donde por mayoría, el Tribunal decide que la
indemnización procedente frente a los daños ocasionados por el obrar legítimo de
la demanda – Dirección Nacional de Vialidad – comprende no sólo el daño
emergente, sino también el lucro cesante.
 La actora reclamaba el pago de indemnización a raíz de la rescisión del contrato de
obra pública que, por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, dispuso la
Dirección Nacional de Vialidad.
La CSJN dijo en este caso que: “la naturaleza legítima del proceder del Estado, no lo
releva de resarcir los daños que provoca”, cambiando la postura mantenida hasta
entonces, sostiene que “la obligación de resarcir ante daños causados por su
actividad lícita no puede limitarse al daño emergente, con exclusión del lucro
cesante (…) el derecho que nace para los administrados en tales casos, es a una
indemnización plena, salvo por razones de fuerza mayor, disposiciones contractuales,
o ley específica que disponga lo contrario para el caso”.
La Corte en tres considerandos fundamenta por qué procede la indemnización plena:
1. La ley de obras públicas no resuelve el punto.
2. El art. 18 de la ley 19.549 no aclara los alcances de la indemnización que prevé frente a la
revocación que regula.
3. No corresponde interpretar analógicamente la ley de expropiación, dando alcance
extensivo a una norma que restringe derechos, previa intervención del Congreso.

La mayoría de la Corte dijo: “No obsta a la procedencia del reclamo de lucro cesante por rescisión de
la obra pública dispuesta por el organismo estatal demandado, la invocación por éste de razones de
fuerza mayor apoyadas en los inconvenientes de orden económico-financiero que repercutieron
negativamente sobre los recursos que dispone la repartición para hacer frente a las inversiones que
impone la ejecución de la obra vial, disminuyéndolos sensiblemente. Ello así, pues la significación
del referido concepto de fuerza mayor se ha circunscripto a los casos de imposibilidad absoluta de
ejecución del contrato, por ejemplo, en supuestos de guerra y los inconvenientes de orden económico-
financiero no tienen el carácter de justificativos válidos, especialmente si se tiene en cuenta que la
Administración no puede atribuirlos más que a sí misma.

“Corresponde reconocer a la sociedad actora el lucro cesante que reclama a raíz de la rescisión del
contrato de obra pública que, por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, dispuso su
cocontratante la Dirección Nacional de Vialidad, pues la legitimidad del proceder del Estado en la
resolución unilateral del contrato no lo releva de la obligación de resarcir los daños que de aquél se
hubiesen derivado, que no puede limitarse al daño emergente con exclusión de las ventajas
económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas.

Que no cabe omitir la reparación de que se trata sobre la base de una extensión analógica de la ley
de expropiaciones. No sólo porque ésta exime expresamente al Estado del aludido deber, sino
porque la expropiación supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante
una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio.

En el voto disidente, Fayt y Caballero mantienen el criterio restrictivo de los primeros fallos del
tribunal.

b. Fallo “Motor Once” (1989): la parte actora reclamó la nulidad de los actos de la
Administración que culminaron con la clausura del establecimiento de expendio de
combustible que poseía y los daños y perjuicios generados.
 La pretensión de nulidad fue rechazada. Se discutían los rubros indemnizatorios.
1. En este caso la Corte rechaza la indemnización plena por dos argumentos:
a. Es inaplicable “Sánchez Granel” porque la naturaleza jurídica del vínculo
entre actores y Estado es diferente: En primer lugar, la diferencia con
“Sanchez Granel” está en la diferente naturaleza jurídica del vínculo que unía
a los actores con el Estado. En “Sanchez Granel” la indemnización plena se
hace lugar en el marco de una relación contractual; en “Motor Once” no
existía tal vínculo contractual, tratándose de un supuesto vinculado al
ejercicio del poder de policía del Estado.
b. Ausencia de normas que resuelvan la cuestión de manera expresa: En
segundo lugar, el art. 18 de la ley 19.549 no precisa el alcance de la
indemnización a la que se refiere, por lo que se debe recurrir a los principios
de las leyes análogas.
En consecuencia, la indemnización en materia de responsabilidad por actividad
lícita de la Administración debe ceñirse al modo de responder establecido en las
disposiciones que contiene la ley de expropiación, que veda el reconocimiento del
lucro cesante.
Es decir, si en la expropiación, en la que un bien particular pasa al Estado la
indemnización excluye el lucro cesante, con mayor razón cuando no hay
desapoderamiento la reparación debe limitarse al daño emergente.
La responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita no puede
disciplinarse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando, conforme
a derecho, fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos. La solución sólo puede
deducirse de los principios del derecho público.
“Tanto la expropiación, como el régimen de la responsabilidad estatal por actividad
legítima, se desenvuelven dentro del mismo ámbito mencionado de las "intromisiones
estatales autorizadas" ; tienden a proteger la misma garantía constitucional y, sobre
todo, persiguen una finalidad típica de interés público, que se encuentra ausente en las
normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común, que persiguen la
composición equitativa de conflictos en los que se involucran intereses privados.
La indemnización en materia de responsabilidad por actividad lícita de la
Administración debe ceñirse al modo de responder establecido en las disposiciones
que contiene la ley de expropiaciones 21.499”

Por su parte, Petracchi reafirma la doctrina de “Sanchez Granel”, sin perjuicio de lo

cual falla en el mismo sentido que la mayoría, por entender que en el caso no se probó
la existencia de lucro cesante.

c. Fallo “Juncalán” (1989): en este caso, se reclamaban los daños y perjuicios

provocados por obras públicas realizadas por la Dirección Hidráulica de la Provincia
de Buenos Aires, destinadas a controlar las inundaciones que amenazaban a la ciudad
de Trenque Lauquen, en perjuicio de la propiedad de la parte actora que resultó
inundada en un 80%.
Todos los votos coinciden en calificar al obrar de la demandada como legítimo.
 En cuanto a la extensión de la indemnización, tenemos:
1. Voto de Petracchi y Belluscio: se remiten a “Sánchez Granel” para fundar la
procedencia de una indemnización plena. Descarta la aplicación analógica de la ley
de expropiaciones (por cuanto en la expropiación la privación de la propiedad se
funda en una ley del Congreso y porque su aplicación analógica supone, por
extensión, una norma de excepción). También señalan que si en el caso particular
se repara sólo el daño emergente se deja sin indemnización el sacrificio sustancial
impuesto ante la inutilidad de la propiedad.
2. Voto de Fayt: refuerza su postura de “Motor Once” y su disidencia de “Sánchez
Granel” para justificar la improcedencia del lucro cesante ante el obrar legítimo del
Estado. Recurre al instituto de la ocupación temporánea, estableciendo como valor
de uso el valor locativo del inmueble inundado.
3. Voto del Juez Bacqué: recepta la doctrina de “Motor Once” sin perjuicio de lo cual,
ante las particularidades del caso, considera que en este caso la exclusión del lucro
cesante, por las características del daño y su proyección, sería violatoria de la
garantía constitucional que protege la propiedad, por lo que estima justo reconocer
el lucro cesante.

Entonces podemos decir que, por mayoría, en “Juncalán” la Corte aceptó la

procedencia del lucro cesante como rubro incluido en la indemnización generada
en el obrar lícito del Estado.
La Corte señala que si en el particular se repara sólo el daño emergente, se deja sin
indemnización el sacrificio sustancial impuesto ante la inutilidad de la propiedad.
Es decir, las características del daño y su proyección, harían que la exclusión del lucro
cesante sería violatoria de la garantía constitucional que protege la propiedad;
consecuentemente y por razones de equidad, se estima justo reconocer el lucro cesante
reclamado.

En el considerando 13° la CSJN desarrolla su doctrina: “los actos lícitos producidos por el Estado no
lo relevan de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por particulares que se hubiesen
derivado de aquéllos, por lo que no pueden limitarse al daño emergente con exclusión del lucro
cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida
y estrictamente comprobadas (….). Este principio se traduce en el derecho a una indemnización plena
que sólo podría encontrar obstáculo en razones de fuerza mayor, en el eventual marco contractual
vinculante, o en una ley específica que dispusiera lo contrario en algún caso singular (…).ninguna de
estas situaciones se configura en la especie, y tampoco cabe omitir la reparación mediante la
pretendida aplicación analógica de la ley de expropiaciones, toda vez que no es dable extender la
norma legal que excluye ese resarcimiento a otros supuestos diversos (…)En primer lugar, porque la
expropiación presupone una privación constitucional del derecho de propiedad mediante leyes del
Congreso valorativas de la utilidad pública del objeto de desapropio (…) y, en segundo término,
porque la aplicación analógica no parece hermenéutica apropiada cuando el término de
comparación que tiene reconocimiento legal importa una solución de excepción -en este caso, frente
al principio general del resarcimiento integral.
Es precisamente esta regla la que torna admisible el renglón reclamado, puesto que el daño
sustantivo que aquí se repara es el sacrificio soportado sobre las utilidades probables objetivamente
esperadas y no -como en la expropiación- el daño emergente que, de constituir el único
indemnizable, estaría lejos de satisfacer aquel recordado principio.”

Cabe aclarar que la nueva Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 expresamente señala en su
art. 5 que “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En
ningún caso procede la reparación del lucro cesante.

La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor

objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada
por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticas.”

LEY NACIONAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 26944

Esta ley establece la responsabilidad del Estado tanto por sus actos como por sus omisiones.

La ley de responsabilidad administrativa 26.944 se sancionó en 2014.

Es una norma de carácter federal, no de derecho común (art. 11) porque al tratarse de legislación de
tipo administrativa, su regulación es eminentemente local y por tanto privativa de las provincias.
Asimismo, las normas en materia de responsabilidad del Estado han sido excluidas de la regulación
del CCyC.

Esta ley es una norma de carácter federal, no de derecho común. Así lo dispone el art. 11 que
invita a las Provincias a adherirse al régimen de esta ley: Invítase a las provincias y a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la
responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.

Análisis en concreto del articulado de la ley

El art. 1 por su parte, establece las bases de la ley:

El art. 1 comienza diciendo lo siguiente:

“Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les
produzca a los bienes o derechos de las personas”.

De esta oración colegimos que la ley reduce su aplicación a esos 2 supuestos: actividad o inactividad
del Estado.

Esto deja afuera la responsabilidad de los daños causados con las cosas del Estado, sobre todo bienes
del dominio público del Estado. También queda fuera la responsabilidad que le cabe al Estado como
dueño de un establecimiento educativo.

Algunos autores sostienen que en estos casos se aplican las normas del derecho común, porque no
encuadran en los supuestos de la norma y sería un caso de vacío normativo, entonces la aplicación de
las normas de derecho privado sería por analogía, que es mencionada en el mensaje de elevación de la
ley de responsabilidad del Estado.

Seguidamente, el art. 1 establece una serie de precisiones:

1. Establece que la responsabilidad del Estado es objetiva y directa: que sea “objetiva”
implica que la culpa o dolo del empleado o funcionario no constituyen elementos necesarios
para que el Estado responda, y que sea “directa” significa que la responsabilidad por el
comportamiento de los funcionarios se atribuye al Estado por su condición de órganos del
mismo.

2. Señala que “las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria”: Para algunos autores esto no significa que no
puedan aplicarse por analogía.

3. Sostiene que “la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes
y funcionarios”.

Este último párrafo generó que muchos autores interpreten que cuando el artículo habla de
“sanciones pecuniarias disuasivas” se refiere a las astreintes, por lo que cuando el Estado no
cumple con su obligación de resarcir el daño, el juez no podría aplicarle las astreintes para
lograr el cumplimiento compulsivo de esa sentencia.
No obstante, la mayoría de la doctrina entiende que por “sanción pecuniaria disuasiva” el
artículo está refiriéndose a los daños punitivos, por lo que se entiende que lo que no puede
aplicarse respecto del Estado son los daños punitivos, pero sí se le pueden aplicar astreintes.

Para poder demandar al Estado, salvo en lo que tiene que ver con la responsabilidad extracontractual,
se deberá contar con un supuesto extra que es el agotamiento de la vía administrativa y los recursos
administrativos. Esto significa que va a haber algunos casos en que va a ser necesario este trámite.

CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

a. Caso fortuito o fuerza mayor: salvo los que sean asumidos por el Estado expresamente por
ley especial.

b. Culpa de la víctima o de un tercero por quien el Estado no deba responder: hay que leerlo
conjuntamente con el art. 6 de la ley.

Las eximentes de responsabilidad enumeradas las encontramos en el art. 2 de la Ley de

Responsabilidad del Estado.

IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO: Responsabilidad de los concesionarios o contratistas

de los servicios públicos

Por su parte, el art. 6 regula ya no un supuesto de eximente, sino un supuesto de no responsabilidad

del Estado:
 a. Caso de los contratistas de servicios públicos: ARTICULO 6° — El Estado no debe
responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o
encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada.

Es decir, este artículo consagra la irresponsabilidad del Estado por los perjuicios ocasionados por
concesionarios o contratistas de servicios públicos.

El art. 6 entonces habla de la responsabilidad provocada por los concesionarios, donde, de acuerdo a
la normativa de la ley, el Estado no debería responder porque parece cortar con el nexo causal.

Perrino plantea que este corte del nexo causal, esta eximición de responsabilidad del Estado, no
procedería cuando ese daño fue causado en cumplimiento de órdenes dadas por el Estado o inclusive
cuando ese daño se ocasiona como una omisión in vigilando por parte del Estado del cumplimiento de
las obligaciones de su contratista. Es decir, el Estado debería controlar que la prestación del servicio
se desarrolle de acuerdo al marco regulatorio.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD ILEGITIMA DEL ESTADO

en la Ley 26.944 (Art. 3)

Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:

1. Existencia de Daño cierto y actual: debidamente acreditado por quien lo invoca y

mensurable en dinero.

2. Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal: es decir, tiene

que formar parte de la Administración. Esto hace que también queden fuera la responsabilidad
de los concesionarios y contratistas de servicios públicos.

3. Relación de causalidad adecuada: entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue

4. Falta de servicio: consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado. La
omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado.

Con respecto a la acción se hace una comparación entre la conducta que llevó el Estado
adelante y la que era dable esperar del mismo. La acreditación de la falta del servicio va a ser a
cargo de quien demanda.
Cuando la ley habla de omisión como generadora de responsabilidad, es más alto el requisito:
debe haber un deber establecido en la ley de modo expreso y determinado; aunque no es óbice
para determinar la responsabilidad por omisión aunque no esté en forma expresa en la ley pero
 en un principio de naturaleza superior o de naturaleza reglamentaria. Cuando dice “deber
normativo” debe entenderse en sentido de ley material no formal.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA

(art. 4)

Si bien los casos en los que el Estado debe responder por su actividad ilegítima son los más
frecuentes, uno de los elementos más singulares en torno al tema de la responsabilidad del Estado
es la obligación de reparar que pesa sobre éste aun obrando legítimamente.

Es un instituto bien característico del derecho público, basado en la idea del “sacrificio especial”.

El problema que se discutió fue el alcance de esa reparación.

El art. 5 establece que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional,
entonces este instituto sería de interpretación restrictiva.

Luego expresamente dice el art. 5 que “en ningún caso procede la reparación del lucro cesante”, esto
escapa del principio del derecho civil de la reparación integral. Resarcirá el daño emergente, el valor
objetivo del bien, los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por
la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos
ni ganancias hipotéticas.

En materia de responsabilidad por actividad legítima también hubo una gran evolución jurisprudencial
respecto al alcance de la reparación, eliminando el lucro cesante, el valor personal, hipotético, etc.

a. Fallo “Motor 11”: un particular tenía una estación de servicio habilitada para tal fin. Arriba de
la misma había un edificio. Luego cambia la reglamentación, se entiende que es peligroso que
haya un edificio por sobre una estación de servicio y se le revoca la habilitación para explotar
ese comercio. Sin embargo, hacía años que el particular ejercía su derecho, por lo que hay un
caso de responsabilidad del Estado por actividad legítima.
b. Fallo “Sánchez Granel”: en este fallo se aceptó excepcionalmente la posibilidad de reparar en
forma integral por actividad legítima.
c. En los últimos fallos de la Corte antes del dictado de la ley de responsabilidad del Estado, la
jurisprudencia parecía inclinarse hacia el reconocimiento de una reparación integral, ya que se
reconoció que la aplicación de la ley de expropiación de manera analógica en muchos
supuestos llevaba a una solución injusta (por ejemplo, el fallo “Zonas Francas Santa Cruz”
del año 2009).

Requisitos de la Responsabilidad del Estado por actividad legítima (art. 4)

Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:

El art. 4, a diferencia de cuando se habla de la responsabilidad por actividad ilegítima del Estado, no
habla de “inactividad legítima”. Esto hace entender a la mayoría de la doctrina que la responsabilidad
por omisión en caso de actividad legítima, estaría excluida del deber de reparar por parte del Estado.
Es decir, hay una restricción más a la procedencia de la responsabilidad por actividad legítima.
Parecería que la omisión lícita no estaría contemplada como obligación de responder del Estado:

1. Daño cierto y actual: debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero.
Cuando se habla de daño “cierto y actual”, queda afuera tanto el lucro-cesante como el daño
futuro.

2. Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal

3. Relación de causalidad Directa, Inmediata y Exclusiva: entre la actividad estatal y el daño.

Esa relación de causalidad, debe ser “exclusiva” porque se excluye de la responsabilidad del
Estado por actividad lícita la concausa: si de alguna manera ha habido otro factor que ha
interrumpido la responsabilidad exclusiva del Estado, no es procedente la responsabilidad del
Estado. Ya no es “causalidad adecuada” como en la actividad ilícita del Estado.

4. Ausencia de deber jurídico de soportar el daño

5. Sacrificio Especial en la persona dañada: diferenciado del que sufre el resto de la

comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
Aquí hay una diferencia en el factor de atribución con la actividad ilegítima del Estado: en la
actividad ilegítima, el factor de atribución es la falta de servicio; en la actividad legítima, es el
sacrificio especial.

El art. 5 por su parte señala que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de
carácter excepcional: es decir que por regla, el ejercicio regular de la actividad del Estado no genera
el derecho a indemnizar.

En la responsabilidad del Estado por actividad legítima, en ningún caso procede la reparación
del lucro cesante

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización.

Con el dictado de la ley, la posibilidad de reparación integral queda descartada por el art. 5 que
plantea un criterio restrictivo.

ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA DEL ESTADO (art. 5)

“La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso
procede la reparación del lucro cesante.

La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor

objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada
por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticas.

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización.”
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima es igual que la del art. 10 de
la Ley de expropiaciones. Comprende:

a. El valor objetivo del bien

b. Los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la
autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticas.

Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización.

(En el caso de la actividad ilegítima, la indemnización debe ser integral).

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES PARA RECLAMAR LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

El art. 7 establece que el plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad
extracontractual es de 3 años, computados a partir de la verificación del daño o desde que la
acción de daños esté expedita.

En este caso no hay diferencias con las del CCyC, que unifica el plazo de prescripción para los casos
de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual.

¿Qué acciones puede interponer el interesado?

El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con:

a. La acción de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o

b. La acción de inconstitucionalidad, o

c. Después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de

fundamento.

El art. 8 establece entonces distintas pretensiones que puede interponer el administrado junto con la
indemnización.

Esto termina con la discusión acerca de la posibilidad de acumular la vía anulatoria con la vía
reclamatoria. Esto surgió también con un plenario “Petraca” donde se sentó el principio de que no se
puede reclamar la responsabilidad del Estado si ese acto ha sido consentido, esto obligaba a la parte a
seguir primero con la vía anulatoria, para que cuando fuera resuelta se pudiera realizar el reclamo de
daños y perjuicios, luego se posibilitó acumular estas vías.

RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOS FUNCIONARIOS Y AGENTES PÚBLICOS

El art. 9 consagra la responsabilidad personal de los funcionarios y agentes públicos con base en un
factor subjetivo: la culpa o el dolo.
ARTICULO 9° — La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de
sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen.

La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años.

La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a
los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización.

El hecho de que la responsabilidad del Estado sea directa y objetiva, no exime a los funcionarios de su
responsabilidad subjetiva. A tal efecto, se exige la concurrencia para hacer efectiva la responsabilidad
del funcionario del factor de atribución subjetivo culpa o dolo.

Dos son los legitimados para reclamar la responsabilidad de los funcionarios y agentes estatales:

a. Las víctimas de su actuación irregular

b. El Estado, en caso de haber sido condenado en un proceso en el cual el funcionario no fue

demandado: El Estado tiene a su disposición una acción de repetición, cuyo plazo de
prescripción recién comienza a los 3 años de la sentencia firme de condena al Estado.

Principio de aplicación supletoria de las normas de la ley 26.944 para los supuestos de
responsabilidad contractual del Estado.

El art. 10 establece que:

La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En
caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.

Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador.

(Clase Blanco 15-05-2017)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Civilistas y administrativistas discuten si al resarcimiento de los daños provocados por el Estado se

aplican las mismas normas al Estado que a los particulares en materia de resarcimiento.

a. Postura de los civilistas: Los civilistas entienden que el régimen de responsabilidad es único y
que por ello está sujeto a un único conjunto de normas, sin importar quién causa el daño,
porque el sistema se centra en la víctima del daño.

Alcance de la reparación en los casos de Actividad Lícita del Estado:

Respecto al alcance de la reparación en los casos de actividad lícita del Estado, la reparación ya
no es integral sino que es una indemnización limitada.

La jurisprudencia había ido ampliando el criterio, estableciendo reparaciones integrales, pero la

ley de responsabilidad del Estado 26.944 considera la indemnización limitada en los casos de
actividad legítima del Estado.
 b. Postura publicista-administrativista: La ley de responsabilidad del Estado se inclinó por el
régimen publicista de la responsabilidad del Estado.
La ley de responsabilidad del Estado se sujeta al derecho público.
El CCyC vigente no trata la responsabilidad del Estado.
Los administrativistas sostienen que el tema de la responsabilidad del Estado es una cuestión
local, por tanto las provincias podrían legislar sobre la materia y tener su propio régimen de
responsabilidad.
Para los civilistas la responsabilidad del Estado es una cuestión de derecho común y por tanto
competencia del Congreso Nacional (art. 75 inc. 12) por lo que debería regir un sistema único
en toda la Nación.

LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (26.944)

La ley 26.944 del año 2014 establece la responsabilidad del Estado tanto por los actos como por
omisiones. Es una ley nacional que invita a las provincias a adherirse.

En la Provincia de Buenos Aires no se ha ratificado aún esta ley.

Aisladamente el legislador fue sacando unas leyes para regular la responsabilidad del Estado, pero
esta es la primera ley que regula íntegramente el tema.

La Constitución Nacional protege el derecho de propiedad en los arts. 14 y 19; el derecho a la

igualdad ante las cargas públicas que surge del art. 16 de la Constitución Nacional, como asimismo
los Tratados Internacionales, fundan ese deber de responder que tiene el Estado.

Como se vio anteriormente, esta norma consagra que la responsabilidad del Estado es objetiva y
directa. Esto que queda claro con la ley, fue una lenta evolución jurisprudencial respecto del factor de
atribución de la responsabilidad:

a. En un principio. La CSJN entendió en el fallo Devoto de 1933, que la responsabilidad del

Estado era indirecta y subjetiva.
En este fallo la Corte fundó la responsabilidad estatal en normas del Código Civil que aplicó
por analogía. Sostenía que la responsabilidad era “indirecta” porque si bien el Estado no
causaba el daño por sí mismo existía una responsabilidad por el hecho de un dependiente suyo.
Lo fundaba en el art. 1109 del C.C.
Asimismo, proclamaba nuestro Alto Tribunal que la responsabilidad era subjetiva porque se
tenía en cuenta la culpa y el dolo del agente, ya que fundaba la responsabilidad estatal en el
art. 1113 del Código Civil. Esto obligaba a probar el dolo o culpa del dependiente del Estado.
b. Posteriormente, la CSJN cambia de postura y en el fallo Ferrocarril Oeste de 1939 (que
trataba de un error registral por el cual se vendió dos veces un mismo inmueble), estableció la
responsabilidad del Estado y dijo que ésta era indirecta (al igual que en el fallo “Devoto”,
fundándola en el art. 1109 C.C.) pero a diferencia de “Devoto” dijo que era objetiva.
La novedad del cambio en el factor de atribución, esto es, de entender que la responsabilidad
del Estado era objetiva, tuvo su razón de ser en que la Corte utilizó como fundamento de la
responsabilidad el art. 1112 del Código Civil receptando en el mismo la teoría de la falta de
 servicio (un servicio prestado de forma defectuosa o irregular, que no cumple la satisfacción
de las necesidades para las cuales fue creado), independientemente de la idea de dolo o culpa.
c. Finalmente en el fallo Vadell de 1984, la CSJN construye la teoría de responsabilidad del
Estado vigente actualmente, donde se entiende que la responsabilidad del Estado es directa
y objetiva, con fundamento en el art. 1112 del Código Civil.
Es decir, el Estado responde él mismo por los daños causados, con base en la teoría del
órgano: el funcionario es uno de los órganos que componen a la persona del Estado, por lo que
los daños causados por los funcionarios en ejercicio de sus funciones, son daños causados por
el Estado.

La responsabilidad del Estado por daños causados con las cosas o por el vicio o riesgo de las
cosas en su condición de propietario o guardián

La responsabilidad del Estado por el uso de armas de fuego de los agentes policiales

La finalidad de esta parte del trabajo radica en examinar la responsabilidad que nace en cabeza del
Estado por los daños que se infligen a las víctimas inocentes del ejercicio de la fuerza policial,
especialmente cuando tales daños provienen del empleo de armas de fuego.

Este tema ha planteado ante los tribunales el debate acerca de si el sujeto responsable por las
consecuencias de los daños provocados a los particulares por el uso de las armas de fuego por parte
del personal policial debe ser el propio particular víctima del obrar estatal o si, en cambio, es la
comunidad beneficiaria de la seguridad pública desplegada por la fuerza policial la que debe afrontar
las consecuencias de dicha actuación.

El criterio dominante es que los perjuicios deben ser afrontados por la colectividad en general, pues si
la protección pública genera riesgos, es lógico que esos riesgos sean soportados por quienes se
benefician con ella.

La cuestión cobra particular importancia cuando los daños provenientes del empleo de armas de fuego
por la fuerza policial se desenvuelve en el plano de la actuación estatal lícita.

Rigen en estos casos los principios generales de la responsabilidad del Estado por actividad lícita: el
factor de imputación objetivo; la relación de causalidad debe ser directa y exclusiva; debe haber
ausencia del deber jurídico de soportar el daño, sacrificio especial en la víctima y un daño actual y
cierto. En todo lo que exceda de ese ámbito, la responsabilidad recaerá en cabeza del agente (falta
personal) y no en el Estado (falta de servicio).

Criterio de la CSJN en estos casos

a. La responsabilidad por la elección del agente policial. Caso “Echegaray” (1941): en este caso,
el esposo y padre de los recurrentes fue muerto de un balazo por un agente de policía de la
Capital Federal, quien encontrándose en horas de servicio, y actuando en un procedimiento
policial para lograr la captura de aquel, violó su domicilio sin autorización judicial.
La CSJN entendió que el art. 43 del C.C. resultaba inaplicable al caso, pues el Estado, al
ejercer por medio de la policía sus funciones de guardián de la seguridad, procede en carácter
de entidad pública y no como persona jurídica del derecho privado. Asimismo, recurriendo a
 los fundamentos de “Ferrocarril Oeste”, entiende que en el caso se produjo una situación de
“falta de servicio”, ya que debe también aplicarse a los casos de responsabilidad del Estado
por los actos realizados por sus representantes o agentes, con motivo del desempeño de sus
cargos y en contravención a las garantías individuales.
Así la Corte reitera la doctrina de la “responsabilidad in eligendo”, propia de la
responsabilidad subjetiva vigente en aquella época, en cuanto afirma que “todos los que
emplean a otras personas para el manejo de determinada función, llevan la responsabilidad
de su elección y son pasibles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el
desempeño de su función”.
Así considera plenamente aplicable la doctrina del caso “Ferrocarril Oeste”, teniendo en
cuenta que ningún deber es más sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y
seguridad de sus gobernados, y si para llenar estas funciones se ha valido de agentes que
resulten de una peligrosidad manifiesta, las consecuencias de la mala elección deben recaer
sobre la entidad pública que la ha realizado”.

b. La actuación legítima policial. Caso “Iwaczyczszyn” (1943): en este caso, un agente de la

policía de la provincia de Buenos Aires, que perseguía a un hombre que escapaba de la
autoridad con motivo de haber hecho fuego en plena calle, hirió de bala al hijo del actor, quien
se encontraba en la vereda del frente de su casa.
La CSJN centró el caso en el art. 1109 del C.C., considerando que se trataba de la
responsabilidad de un agente policial a quien se le imputó culpa en el ejercicio de su función.
La Corte entendió que “la acción no podía prosperar, porque la base única y necesaria de la
responsabilidad civil es la culpabilidad del agente. Admitir la acción en este caso importaría
declarar la responsabilidad del Estado por todo daño causado, haya o no culpa, sin ley que lo
establezca. La Corte invadiría así las funciones del legislador”.
Así vemos que la Corte no admitió la existencia de responsabilidad provincial por el hecho
imputado a su agente policial, en tanto éste último había actuado legítimamente.

c. Agente policial fuera de servicio. Caso “Panzio” (1978): aquí la CSJN sistematiza su postura
acerca de que la responsabilidad estatal es procedente aunque el acto se hubiere cometido
cuando el agente se encontraba fuera de servicio.
El Estado es responsable por los hechos cometidos por sus agentes en ejercicio de sus
funciones, aunque el agente de policía, autor de un homicidio culposo en el caso, no se
encontrare cumpliendo servicios al tiempo de producirse el hecho. Lo cierto es que el acto
imputado solo habría sido posible en la medida que derivó de las exigencias propias del cargo,
ya que el arma utilizada había sido provista por la repartición y debía portarla
permanentemente.

d. Responsabilidad por la actuación policial lícita. Caso “Velazco Angulo” (1987): este caso
es de suma importancia, pues en él no se encontraba en discusión la legitimidad de la
actuación estatal, es decir que el accionar policial se desenvolvió dentro del campo de la
actuación lícita del Estado, y aún así la Corte admitió la responsabilidad estatal.
La Corte, considerando que no era objeto de controversia la autoría del disparo por parte del
agente policial, entendió que se comprometía la responsabilidad del Estado provincial, toda
 vez que no se había acreditado que mediara por parte del actor una conducta propia causante
del daño.

Caso “Rebesco” (1995): en el caso se demandaba los daños y perjuicios sufridos por un
pasajero de un colectivo que quedó en el medio de un tiroteo entre la Policía Federal y unos
delincuentes.
La CSJN consagró la responsabilidad del Estado entendiendo que la comunidad debe
afrontar los daños provocados por el accionar policial, aun cuando sean legítimo, porque el
sujeto sobre el que recae el daño no tiene el deber jurídico de soportarlo, siendo que la no
admisión de la reparación significaría un gravamen desproporcionado que excede la cuota
normal de sacrificio que supone la vida en comunidad, principio que se sustenta en los arts.
16 y 17 de la CN.
Por ello, y aplicando analógicamente el caso “Velazco Angulo” la CSJN hace lugar a la
demanda, de acuerdo con el art. 1112 del C.C.

Casos especiales de responsabilidad estatal

La responsabilidad contractual y la responsabilidad extrapatrimonial

La actividad del Estado puede generar responsabilidad en la ejecución o extinción de un contrato

administrativo (responsabilidad contractual) y en sus relaciones con los administrados cuando, sin que
medie vínculo contractual alguno, ocasionan perjuicios que configuren los supuestos de
responsabilidad extracontractual.

Los principios que rigen la responsabilidad contractual del Estado fueron estudiados al tratar los
contratos administrativos en Derecho Administrativo I. Con respecto a la responsabilidad
extracontractual, rigen todos los principios que vimos a lo largo de las unidades IX a XII.

La responsabilidad del Estado central por los entes descentralizados. La responsabilidad del
Estado central por las entidades descentralizadas con organización societaria.

El caso de los concesionarios de servicios públicos

Para cumplir con la finalidad esencial del Estado, esto es, la procura del bienestar general, aquel
recurre en ocasiones al empleo de distintas formas de descentralización, técnica de organización
administrativa.

Esta circunstancia no ha sido obstáculo para que la CSJN haya considerado a dichas entidades como
integrantes de la organización administrativa pública.

El actual art. 6 de la LRE es contundente al respecto: “El Estado no debe responder, ni aun en
forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los
servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción
u omisión sea imputable a la función encomendada.”.
Tratándose de la actuación de entidades autárquicas, la responsabilidad por los daños que ocasionen
en el desenvolvimiento de su función es directa y principal de dichas entidades, y debe ser atendida
con su patrimonio.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS ADMINISTRATIVOS

La responsabilidad extracontractual por actos administrativos es, desde el punto de vista práctico,
cuantitativamente la causa más frecuente de daños, dado el carácter inmediato, permanente y continuo
de la actividad administrativa.

Los actos administrativos que pueden generar un daño indemnizable pueden ser tanto actos
ilegítimos como inclusive actos legítimos que dicta la Administración. En ambos casos puede
generarse el deber de reparar.

En este tipo de responsabilidad se han planteado muchos problemas de distinta índole, derivados en su
mayor parte del hecho de que se ha querido partir de la aplicación de las normas del Código Civil en
materia de responsabilidad extracontractual.

El primer problema planteado es que en el Código Civil de Vélez se exigía en principio que el daño
sea producido por una conducta negligente o culposa, para que pueda dar lugar a responsabilidad, y
algunos autores y fallos han pensado en ocasiones que el Estado, como persona jurídica que es, no
actúa con “culpa,” por ser ésta una característica exclusivamente reservada a las personas físicas.

Sin embargo, este argumento es fácilmente desechado si se recuerda que el Estado actúa a través de
órganos que son desempeñados por personas físicas, cuya voluntad, manifestaba dentro del ámbito de
sus funciones, se imputa al Estado considerándose como suya propia; o sea, que, en definitiva, el
Estado puede perfectamente actuar culposamente a través de la conducta de sus órganos.

El segundo problema planteado es ya más difícil de solucionar claramente, pues ha sido objeto de
muchos enfoques discrepantes: Se trata de la distinción entre responsabilidad “directa” e “indirecta.”
Responsabilidad “directa” es la que corresponde a una persona por un hecho propio (art. 1109 del
Código Civil: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro,
está obligado a la “reparación del perjuicio;”) indirecta, la que corresponde a un patrón o superior por
el hecho de un empleado o dependiente suyo. (Art. 1113).

¿Qué clase de actos administrativos legítimos pueden generar una obligación de reparar por parte
del Estado?

Un ejemplo claro es el que se plantea en el art. 18 de la Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos 19.549: cuando se produce la revocación por acto administrativo de un acto
anterior por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

Dice el art. 18: “El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor
de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez
notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa
si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo
favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a
título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.”

En cuanto al alcance de la indemnización en este caso (en que el Estado actúa lícitamente, pues tiene
la facultad de revocar actos administrativos por esas razones) valen las consideraciones hechas
anteriormente en cuanto a la extensión de la misma.

Recordemos que la ley 26.944 en el art. 5 expresamente prevé, con respecto a la actividad
legítima del Estado: “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter
excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante.”

La provincia de Buenos Aires tiene su regulación de la revocación de actos administrativos por

oportunidad, mérito o conveniencia en el art. 113 del decr. ley 7647/70: “La autoridad administrativa
podrá anular, revocar, modificar o sustituir de oficio sus propias resoluciones, antes de su
notificación a los interesados. La anulación estará fundada en razones de legalidad, por vicios que
afectan el acto administrativo, y la revocación, en circunstancias de oportunidad basadas en el
interés público.”

Alcance de la Indemnización

Fallo “El Jacarandá” (2005)

Con anterioridad a la ley de responsabilidad del Estado, la CSJN en este caso no había descartado la
indemnización del lucro cesante, sino que dijo que en el caso particular no era procedente porque la
actora no lo había probado.

En el caso, “El Jacarandá S.A.” resultó adjudicataria de una licencia para la explotación de una
estación de radiodifusión sonora y solicitó la entrega de la posesión de la emisora, que no se concretó.
Posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional dejó sin efecto la adjudicación de la emisora y ordenó
fijar la reparación por daño emergente que correspondería a la adjudicataria de acuerdo al art. 18 de la
ley 19.549.

Ante ello, la sociedad promovió demanda de nulidad del acto administrativo que dejó sin efecto la
adjudicación.

La Corte confirmó la sentencia que rechazó la reparación de los daños y perjuicios provenientes de
la actividad lícita de la administración al dejar sin efecto la adjudicación, porque la actora no
produjo prueba respecto de los gastos afrontados con motivo de la presentación en la licitación ni
adujo realización de gastos o inversiones para dar comienzo a la explotación, ni invocó la existencia
de una lesión al patrimonio directamente provocada por la demora en la toma de posesión.

Dijo asimismo que “Tratándose del daño causado por un acto administrativo dictado por razones de
interés general, no hay, en principio, fundamento para limitar la reparación al daño emergente con
exclusión del lucro cesante -en el caso, se rechaza el reclamo por falta de prueba del daño-, esto es,
de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente
comprobadas.”
Fallo “Sánchez Granel”

el rumbo de la jurisprudencia de la CSJN se modifica en este caso, donde por mayoría, el Tribunal
decide que la indemnización procedente frente a los daños ocasionados por el obrar legítimo de
la demanda – Dirección Nacional de Vialidad – comprende no sólo el daño emergente, sino
también el lucro cesante.

La actora reclamaba el pago de indemnización a raíz de la rescisión del contrato de obra pública que,
por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, dispuso la Dirección Nacional de Vialidad.

La CSJN dijo en este caso que: “la naturaleza legítima del proceder del Estado, no lo releva de
resarcir los daños que provoca”, cambiando la postura mantenida hasta entonces, sostiene que “la
obligación de resarcir ante daños causados por su actividad lícita no puede limitarse al daño
emergente, con exclusión del lucro cesante (…) el derecho que nace para los administrados en tales
casos, es a una indemnización plena, salvo por razones de fuerza mayor, disposiciones contractuales,
o ley específica que disponga lo contrario para el caso”.

La Corte en tres considerandos fundamenta por qué procede la indemnización plena:

1. La ley de obras públicas no resuelve el punto.

2. El art. 18 de la ley 19.549 no aclara los alcances de la indemnización que prevé frente a la
revocación que regula.
3. No corresponde interpretar analógicamente la ley de expropiación, dando alcance
extensivo a una norma que restringe derechos, previa intervención del Congreso.

Revocación de oficio de acto ilegítimo

¿Qué ocurre cuando la Administración revoca un acto administrativo, no por razones de oportunidad
o conveniencia, sino porque advierte que ese acto es ilegítimo, es decir por ilegitimidad?

Es el caso en que se ha dictado un acto nulo, que ha generado un derecho en cabeza de un particular, y
que es revocado por la Administración que advierte su ilegitimidad.

Algunos entienden que nunca de un acto nulo puede nacer un derecho en cabeza de nadie, por lo que
no procede la indemnización al particular.

Otros entienden que si el particular no conocía el vicio, esto es, si no obró negligentemente, entonces
tendría derecho a la reparación.

Si se admite la reparación, ¿Qué alcance tendría ésta? ¿Sería integral o limitada?

Algunos autores entienden que si bien cuando la Administración revoca un acto viciado provoca
un daño, en verdad ajusta el desarrollo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, por
lo cual ese actuar de la administración es legítimo. Por ello debería encuadrarse a la revocación de
un acto ilegítimo como un caso de responsabilidad del Estado por actividad legítima, con todo lo
que ello implica respecto del alcance de la indemnización.

DICTADO DE ACTOS ILEGÍTIMOS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN

En este acápite estudiaremos el caso en que la Administración dicta un acto administrativo que es
nulo, y que produce un daño al particular: analizaremos qué puede hacer el particular para reclamar
una indemnización derivada de ese acto administrativo ilegítimo. En cuanto al alcance de la
indemnización en este caso, no habrá dudas –al ser un acto ilegítimo- que será integral.

La cuestión del cuestionamiento de la validez del acto

Camino a seguir por el particular para obtener reparación:

1. El particular primero debe atacar el acto nulo en sede administrativa: es decir, en el caso
del dictado de actos ilegítimos por parte de la Administración, primero se debe obtener la
nulidad del acto administrativo para luego poder solicitar la reparación.
Esto tiene su razón de ser por la presunción de legitimidad de la que gozan los actos
administrativos (art. 12 Ley 19.549 y art. 110 decr-ley 7647/70 provincia de Buenos Aires:
“Los actos administrativos tienen la eficacia obligatoria propia de su ejecutividad y acuerdan
la posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento.
Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.”)

Es decir, el particular debe primeramente agotar la vía administrativa tratando de lograr en la misma la
nulidad del acto en sede administrativa.

La acción de daños (resarcitoria) tiene un carácter accesorio respecto de la pretensión

anulatoria, por ello no podrá interponerse la acción resarcitoria en tanto y en cuanto no se haya
declarado la nulidad del acto.

2. Plazo para interponer la acción resarcitoria: como vimos, conforme al principio de la

presunción de legitimidad de los actos administrativos, primero se debe agotar la vía
administrativa (que será la reclamatoria o impugnativa de acuerdo al acto que se trate) y recién
agotada la vía, se podrá plantear la pretensión indemnizatoria en sede judicial.

Ahora bien, ¿cuánto tiempo tiene el particular para interponer la acción resarcitoria?

Veamos un ejemplo: la Administración dicta un acto administrativo de alcance individual que

produce un daño.

¿A partir de cuándo se entiende que produce el daño al particular?

Como es un acto administrativo de alcance particular, los efectos del mismo se producen
desde la notificación, lo cual no significa que desde que se le notifica al particular éste ya
conoce el daño.

Pero, como principio general, desde la notificación del acto podría interpretarse que a partir
de allí se produce el daño, salvo que el particular pruebe que conoció el daño posteriormente
a la notificación del acto.
Una vez que el acto es notificado y comienza a producir daños, el particular interpondrá los recursos
administrativos que correspondan.

Supongamos que la Administración resuelve el recurso en sentido adverso a la pretensión del

particular, agotando de tal modo la vía administrativa.

Una vez que agota la vía administrativa, el particular puede interponer una demanda judicial
planteando:

a. Únicamente la pretensión anulatoria: es decir, pretendiendo solamente anular el acto

administrativo

b. Plantear la pretensión anulatoria conjuntamente con la resarcitoria: o bien la

pretensión anulatoria conjuntamente con la pretensión de resarcimiento.

Régimen Nacional

Para interponer estas acciones, conforme al art. 25 de la Ley 19.549 tendrá un plazo de
caducidad de 90 días (art. 25 LNPA) contados a partir de la resolución de la Administración:
(mismo plazo prevé en Provincia el Código Contencioso en el art. 18).

“La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del plazo perentorio
de noventa (90) días hábiles judiciales (…) Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del
acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30) días
desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas.”

Por otra parte, el art. 7° de la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, establece el plazo de
prescripción de la acción es de 3 años:

“El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres
(3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté
expedita.”

Régimen de la Provincia de Buenos Aires: Código Contencioso Administrativo

ARTÍCULO 18. PLAZO PARA DEDUCIR LA PRETENSIÓN. La pretensión de anulación, la

resarcitoria vinculada con aquélla, la de restablecimiento o reconocimiento de derechos o intereses
tutelados y la de cese de una vía de hecho administrativa, deberán promoverse dentro del plazo
perentorio de noventa (90) días, contados de la siguiente manera:

a. Si se pretendiere la anulación de actos administrativos de alcance particular, desde el día

siguiente al de la fecha de la notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía
administrativa. En caso de haberse deducido contra el citado acto un recurso administrativo
procedente, el plazo se contará desde el día siguiente al de la fecha de la notificación al
interesado de la decisión que rechace aquel recurso.
 b. Si se pretendiere la anulación de actos administrativos de alcance general, desde el día
siguiente a la fecha de su publicación o, en su caso desde el día siguiente al de la fecha de la
notificación al interesado del acto definitivo y
c. que agota la vía administrativa.

d. Si se pretendiere la anulación de un acto de alcance general juntamente con la impugnación

de los actos administrativos que les hayan dado aplicación, desde el día siguiente al de la
notificación al interesado del acto definitivo y que agota la vía administrativa.

e. Si se tratare de las pretensiones reguladas en el artículo 12 inciso 2) (El resarcimiento de los

daños y perjuicios causados) desde el día siguiente al de la fecha de la notificación al
interesado del acto definitivo y que agota la vía administrativa.

f. Si se tratare de una vía de hecho administrativa, desde que fuere conocida por el afectado.

ARTÍCULO 20.- (Texto según Ley 13101) PRETENSIÓN RESARCITORIA E ILEGITIMIDAD

DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Juntamente con la pretensión de anulación puede reclamarse el resarcimiento de los daños

y perjuicios, aplicándose el plazo de caducidad del artículo 18 del presente Código.
2. El interesado podrá deducir la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, como
reclamo autónomo luego de finalizado el proceso de anulación que le sirve de fundamento y
dentro del plazo de prescripción de la misma.

Otros artículos importantes del Código Contencioso Administrativo

ARTÍCULO 12. PRETENSIONES. En el proceso contencioso-administrativo podrán articularse

pretensiones con el objeto de obtener:

1. La anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular o general.

2. El restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados.
3. El resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
4. La declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el
derecho administrativo. La pretensión respectiva tramitará con arreglo a lo previsto en el
artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial.
5. La cesación de una vía de hecho administrativa.
6. Se libre orden judicial de pronto despacho, en los términos previstos en el Capítulo IV del
Título II.

ARTÍCULO 14.- (Texto según Ley 13101) REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA

PRETENSIÓN. SUPUESTOS DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.

Sin perjuicio de los demás requisitos previstos en el presente Código, será necesario agotar la vía
administrativa como requisito de admisibilidad de la pretensión procesal en todos los casos salvo
los siguientes supuestos:
 a. Cuando el acto administrativo definitivo de alcance particular hubiera sido dictado por la
autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final o por el órgano con
competencia delegada sea de oficio o con la previa audiencia o intervención del interesado.
b. Cuando mediare una clara conducta de la demandada que haga presumir la ineficacia cierta
de acudir a una vía administrativa de impugnación o cuando, en atención a particulares
circunstancias de caso, exigirla resultare para el interesado una carga excesiva o inútil. La
interposición de la demanda importará la interrupción de los plazos de caducidad para la
presentación de los recursos en sede administrativa.
c. Cuando se impugnare directamente un acto administrativo de alcance general emanado de la
autoridad jerárquica superior o del órgano con competencia delegada por aquélla.
d. En los casos previstos en los artículos 12 incisos 4) y 5) y 16) del presente Código.

La falta de impugnación directa o su desestimación, de un acto de alcance general, no impedirá la

impugnación de los actos individuales de aplicación. La falta de impugnación de los actos
individuales que aplican un acto de alcance general, tampoco impedirá la impugnación de éste, sin
perjuicio de los efectos propios de los actos individuales que se encuentren firmes o consentidos.

El tema a dilucidar entonces es cuándo queda expedita la acción de daños.

Volviendo al ejemplo, supongamos que el particular solamente interpuso la pretensión anulatoria (y

no conjuntamente la resarcitoria)

¿Por qué lo haría? Entre otros motivos, podría ser por el monto que va a tener que pagar de tasa de
justicia: si interpone la pretensión anulatoria, pagará la tasa estándar por monto indeterminado. En
cambio si interpone la pretensión indemnizatoria, deberé pagar una tasa en proporción a la demanda
interpuesta.

Siguiendo con este supuesto, supongamos que el particular obtuvo la sentencia firme (que ya no tiene
posibilidad de ser recurrida) donde se establece la anulación del acto (es decir, se admite su
pretensión).

Ahora el particular quiere interponer la demanda de resarcimiento, ¿Puede hacerlo?

El problema que se le presenta al particular entonces es determinar desde cuándo corre el plazo de
los 3 años para la prescripción de la acción indemnizatoria.

Es decir, ¿cuándo se dispara el plazo de prescripción para interponer la acción de resarcimiento por
el acto nulo que me causó daño?

a. Una teoría decía que recién cuando el particular obtiene la declaración de ilegitimidad del acto,
esto va a funcionar como título habilitante que deja expedita la acción de daños. Es decir,
recién cuando obtenga sentencia firme en cuanto a la nulidad del acto, quedará expedita la
acción de daños.
Esta idea se contrapone con la posibilidad de interponer conjuntamente la pretensión
anulatoria con la indemnizatoria, como ahora lo permite expresamente la ley 26.944 en su
art. 8, y como lo permite expresamente el art. 20 del Código Contencioso Administrativo
provincial.
 b. Otra posición entiende que el plazo de prescripción empieza a correr desde que el damnificado
toma conocimiento del daño, lo cual puede o no coincidir con la notificación del acto.
En este caso, desde que toma conocimiento del daño, empieza a correr la prescripción. Ese
plazo no es susceptible de ser interrumpido o suspendido por la pretensión anulatoria.

c. Otra postura (que tuvo su construcción con anterioridad a la sanción del nuevo CCyC y la
nueva Ley de Responsabilidad del Estado) fundaba sus argumentos aplicando por analogía de
las normas interruptivas de la prescripción del Código Civil: dado que las normas de derecho
administrativo no contenían una solución expresa para este punto, (recordemos que su
postulación fue antes de la sanción de la ley 26.944), en materia de prescripción era posible
aplicar analógicamente las normas del derecho privado.
Según esta corriente, la idea de tutela judicial efectiva y el principio pro actione implican que
la acción anulatoria interrumpe el plazo de prescripción para la acción de daños.
Con lo cual, de acuerdo a esta doctrina, el plazo de 3 años para reclamar los daños, mientras
tramita el juicio de anulación, queda interrumpido.
El art. que utilizaban estos autores para fundar la interrupción de la prescripción era el art.
3986 primer párrafo del Código Civil de Vélez (actual art. 2546 del CCyC): “El curso de la
prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial
que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la
posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal
incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.”

d. Posición de Laura Monti (procuradora de la CSJN): Laura Monti entendía, en respuesta a

esta última doctrina, que el vacío legal del derecho administrativo en cuanto a la prescripción
no podía ser llenado con normas del derecho privado por las peculiaridades del derecho
administrativo.
En la interpretación de Laura Monti (antes de la entrada en vigencia de la Ley de
Responsabilidad del Estado 26.944) la demanda de nulidad del acto no interrumpe el plazo
de prescripción para iniciar la acción de daños pues no existen normas de derecho público
que así lo establezcan en el orden federal.
El art. 3986 del Código Civil, que sería aplicable por analogía, requiere que la pretensión
esgrimida ante el juez incompetente sea la misma que más tarde se presenta ante el juez
competente, más no una diversa.
El art. 3986 del C.C. exige una identidad en la pretensión para que se logre la interrupción
de la prescripción; y no hay identidad en el objeto entre la demanda de nulidad y la de
indemnización.
La procuradora finalmente sostiene que la prudencia aconseja que se esgriman ambas
pretensiones (la de nulidad y la indemnizatoria) conjuntamente.

Caso “Mevopal” (1985)

Este precedente fue entendido por la CSJN. Estableció el criterio de que “los actos
administrativos, aun unilaterales, referentes a la celebración, ejecución o modificación de un
contrato administrativo, en principio, no pueden considerarse en forma aislada, con
abstracción del contrato al cual acceden en cuanto determinan los derechos u obligaciones emergentes
de aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las del contrato, ajenas, por ende, al marco
contemplado en los arts. 23 y 24 de la LNPA y al sistema de impugnación de su art. 25.”

De conformidad con el criterio adoptado en el decisorio, el acto administrativo dictado en relación

con un contrato administrativo se encontraría prácticamente integrado a éste.

La Corte señaló que la solución contraria acarrearía un dispendio jurisdiccional inusitado y un

resentimiento en el espíritu de colaboración que debe existir en la vida del contrato, al generar la carga
de litigar contra cualquier acto unilateral emitido por la por la administración. En este contexto, el
contratista se encontraría obligado a cuestionar en sede administrativa los actos administrativos
contractuales mediante la interposición de los recursos que marca la ley.

Sin embargo, una vez agotada la instancia administrativa sin un resultado favorable a sus intereses,
el plazo de noventa días hábiles judiciales previsto en el art. 25 de la LNPA, para plantear la
demanda, sólo comenzaría a transcurrir una vez concluido el contrato, sin perjuicio de que el
particular pueda optar —según su libre arbitrio— por ejercer la acción aun antes del inicio del
cómputo de ese plazo.

Doctrina que surge del Fallo “Petraca” (1986)

En criterio opuesto al sostenido por la Corte en Mevopal, la Cámara en lo Contencioso

Administrativo Federal consideró que los actos dictados en el curso de ejecución de un contrato
administrativo gozan de autonomía frente a este último, y estableció como doctrina legal que “la
impugnación de los actos administrativos prevista en los incisos a) y b) del art. 23 de la ley 19.549,
dictados durante la ejecución de un contrato de la Administración, está sujeta al plazo instituido
por su art. 25.”

No es admisible indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del artículo 25 de la ley
19549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo
contenido excluye el pago de lo reclamado"

En lo sustancial, el tribunal hizo propia la teoría de la separación según la cual cada acto
administrativo mantiene su individualidad respecto del contrato al que hace referencia y, en
consecuencia, se encuentra sujeto al régimen de impugnación establecido para los actos de esa
naturaleza.

El plenario “Petracca” es un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal.

La cuestión que se discutió precisamente es si la impugnación de los actos administrativos prevista

en los incisos a y b del art. 23 de la ley 19.549, dictados durante la ejecución de un contrato de la
administración, está sujeto al plazo instituido por su art. 25 (de 90 días).

En el fallo plenario, la Cámara por mayoría decidió que sí y, además, estableció la accesoriedad
de la pretensión indemnizatoria respecto a la anulatoria.
En este caso se habló de los principios específicos que rigen en materia administrativa en cuanto a la
admisibilidad de la acción y la accesoriedad de la pretensión indemnizatoria respecto a la anulatoria.

Es decir: no se puede pedir indemnización si no se solicitó previa o simultáneamente la anulación del

acto administrativo. Además se planteó la especificidad del derecho administrativo para resolver la
cuestión.

Los puntos importantes del fallo son los siguientes:

1. La ley de procedimientos administrativos establece dos sistemas diferentes según que se

impugne un acto administrativo o bien se deduzca cualquier otra pretensión procesal. En el
primer supuesto se requiere, además de otras condiciones, el agotamiento de la instancia
administrativa y la deducción de la acción dentro de determinados plazos (arts. 23, 24, 25 y
concs.). En cambio, para las restantes pretensiones procesales es necesario interponer una
reclamación administrativa previa con el objeto de agotar la instancia y delimitar el objeto
de la pretensión procesal (arts. 30 a 32, ley citada).
2. "No es admisible la acción de indemnización de daños y perjuicios sin impugnar dentro del
plazo del art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado
la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado". El acto
administrativo por el cual se desestima la pretensión del administrado o que por su
contenido excluye el pago de lo reclamado, queda consentido si no se impugna dentro del
plazo establecido en el art. 25, por lo que no puede ser, vencido ese plazo, impugnado
judicialmente.
3. No corresponde que existiendo normas que regulan la impugnación judicial de los actos
administrativos y no excluyen en su imperio a los dictados durante la ejecución del contrato,
se le asigne por vía pretoriana un tratamiento propio de las acciones regidas por el derecho
privado, sujetándolas así a un régimen que no fue instituido para las pretensiones nacidas
del Derecho Administrativo y que la ley 19.549 procuró substituir.

Fallo Gypobras S.A. (1995)

En este caso, la Corte deja de lado la teoría de la incorporación en pos de la doctrina

de la separación, siguiendo en buena medida el razonamiento expuesto por la mayoría en el fallo
plenario Petracca.

El Máximo Tribunal se pronuncia acerca de la constitucionalidad del plazo de caducidad del art. 25
de la LNPA, y declaró que el art. 7° de dicha norma “en cuanto determina que los contratos
administrativos se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación
analógica de las disposiciones del tít. III del mencionado cuerpo normativo, no permite sostener
que la misma pauta —aplicación analógica y no directa— se extienda al tít. IV, en el que se regula la
impugnación judicial de los actos administrativos.”

Fallo “Alcántara” de 1996

En este caso el Banco Nación ante el incumplimiento de una deuda hipotecaria decide rematar el
inmueble y Alcántara quiere comprar ese bien; resulta adjudicatario en la subasta y abona algunas
sumas en concepto de seña y comisión a cuenta de precio, que se iba a cancelar la totalidad cuando se
apruebe la subasta.

La entidad bancaria resolvió no aprobar la subasta porque el remate fue impugnado por el deudor
hipotecario original, y le restituye a Alcántara lo que había abonado.

Alcántara interpone recursos administrativos pretendiendo la nulidad del acto que no había aprobado
la subasta; luego del rechazo de los recursos administrativos, Alcántara termina demandado al Banco
por el pago de daños y perjuicios sufridos por la no aprobación de la subasta y la restitución de la seña
doblada.

Es importante aclarar que, luego de agotar la vía administrativa pretendiendo la nulidad del
acto, Alcántara no impugnó el acto administrativo judicialmente dentro del plazo del art. 25,
sino que directamente demandó por resarcimiento.

En este caso, la Corte dice que los actos administrativos que no se impugnan judicialmente en el
plazo del art. 25, quedan firmes y resultan irrevisables porque opera la caducidad; por lo tanto
no puede ser admisible el reclamo de daños basado en el accionar ilícito de la Administración.

Esto surge de la naturaleza accesoria de la pretensión indemnizatoria respecto de la anulatoria –

como había dicho el fallo Petracca- y esto a su vez se relaciona con el principio de legitimidad
del acto administrativo (no puedo pedir la reparación de un daño que se deriva de la nulidad de un
acto que no está declarada ni administrativamente ni judicialmente).

Entonces, al no mediar declaración de ilegitimidad no puede haber resarcimiento pues falta la causa
de la obligación de resarcir.

Lo que la Corte dijo en el fallo “Alcántara” es que al no haberse cuestionado judicialmente las
resoluciones del Banco Nación que tuvieron por no aprobada la subasta y nunca se declaró la
ilegitimidad de ellas, no es posible demandar con posterioridad el pago de daños y perjuicios, así
como tampoco la devolución doblada de la seña.

Esto sería un atentado contra la seguridad jurídica, porque obligaría a poner en cuestionamiento la
legitimidad de un acto, habiendo transcurrido el plazo de caducidad.

Como corolario de la clase

El criterio de la procuradora de la Corte (Laura Monti) es que la acción de daños quedará expedita en
el mismo momento en que queda expedita la acción de nulidad (es decir, cuando se agota la vía
administrativa que pretendía lograr la nulidad del acto). Por ello es conveniente interponer ambas
acciones conjuntamente.

El criterio vigente es que la pretensión anulatoria, al tener un objeto distinto de la pretensión

resarcitoria, no interrumpe la prescripción de la acción resarcitoria, por lo que es aconsejable
interponer ambas acciones (la anulatoria y la resarcitoria) conjuntamente, para que no me
prescriba la acción resarcitoria.
Sí o sí debo interponer primero la anulatoria (o conjuntamente) porque la resarcitoria es accesoria
de la anulatoria, fallos Petracca y Alcántara.

Cassagne entiende que la acción anulatoria sí interrumpe el plazo de prescripción de la acción

resarcitoria.

Artículos de la ley 26.944

ARTICULO 7° — El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad

extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la
acción de daños esté expedita.

ARTICULO 8° — El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad

de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de
finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.

Responsabilidad por hechos y actos de guerra; golpes de estado, rebeliones y terrorismo.

Responsabilidad por actos de gobierno.

Guerra

La guerra y sus secuelas no están fuera de nuestra Constitución nacional, sino que ésta ha sido
plasmada para regir tanto en los tiempos de paz y normalidad, como en los convulsionados y trágicos
de la guerra, durante la cual los principios constitucionales y sus garantías se atemperan o cesan
temporalmente, pero nunca desaparecen ni dejan de tener vigencia.

Durante la guerra total, que es el modo como la guerra se lleva a cabo actualmente, los particulares
que se hallan en el teatro de operaciones en que el conflicto se desenvuelve, o que de cualquier modo
son afectados por las operaciones bélicas, pueden sufrir y frecuentemente sufren daños y perjuicios, a
veces muy graves, que pueden provenir tanto de las fuerzas armadas enemigas, como de las fuerzas
armadas nacionales o propias.

En el primer supuesto –daños y perjuicios causados por el enemigo- la irresponsabilidad del Estado –
se entiende del Estado propio- es absoluta, y éste no responde, ni está jurídicamente obligado a
responder, por esos perjuicios, que los habitantes deben soportar como una consecuencia inevitable.
Resulta excesivo, a nuestro juicio, el criterio de quienes sustentan la posibilidad de esa
responsabilidad, cuando la actuación bélica del enemigo no revista las condiciones del caso fortuito o
la fuerza mayor.

Ello no quita que por aplicación de un principio de solidaridad social, sea común que el Estado
disponga, en esos casos, el pago de indemnizaciones o ayudas pecuniarias a favor de los afectados por
las operaciones de guerra enemigas, pero esas reparaciones no tienen el carácter de una obligación
jurídica, ni puede exigirse que se acuerden, ni discutirse tampoco su monto. En tales supuestos, en
efecto, no se justifica ni existe una indemnización legal.
Diferente es la situación que se presenta cuando los daños y perjuicios son causados por el Estado
propio, por hechos de guerra llevados a cabo para sostener el ataque al enemigo, o la defensa de los
que éste lleve a cabo.

Particular consideración tiene, en este sentido, la situación de la propiedad enemiga, es decir, de la

que pertenece al Estado enemigo o a sus súbditos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
declarado, en este sentido, que con relación a la propiedad enemiga las garantías constitucionales
ceden y dejan de tener aplicación, quedando esa propiedad sin las prerrogativas que nuestra carta
magna otorga a toda otra forma de propiedad.

Es por ello que el Estado puede incautarse directamente de esa propiedad, sin necesidad de recurrir a
la intervención de los tribunales de justicia, y sin que tenga que asumir forma alguna de
responsabilidad, sin perjuicio del derecho de los afectados para hacer valer, concluido el conflicto, los
derechos que consideren agraviados, para llevarlos a sus justos límites (Fallo Merck Química).

Este criterio jurisprudencial ha merecido fundadas objeciones, no sólo porque, como se ha dicho, los
principios y garantías constitucionales rigen en tiempo de paz y en tiempo de guerra, con las
limitaciones que resulten de la propia Constitución o de la ley, tanto a favor de los argentinos como de
los extranjeros, sino porque, además, el ejercicio de los poderes de guerra debe ser cumplido con
fundamento legal y de manera regular y razonable, de modo que todo exceso lesivo generaría la
responsabilidad del Estado, aún en estos casos, por los perjuicios que hubieran podido resultar de tales
actos.

Con respecto a la propiedad de los argentinos y demás personas de otras nacionalidades, no

pertenecientes a la del país o países considerados o declarados enemigos, la responsabilidad
extracontractual del Estado por los daños ocasionados con motivo del ejercicio de sus poderes de
guerra, aparece con toda plenitud, en tanto y en cuanto dichos daños constituyan o resulten de la
transgresión o violación de principios y garantías establecidas por la Constitución nacional, que estén
vigentes, o por las leyes dictadas en su consecuencia, por las mismas razones y fundamentos que dan
lugar, en general, a la responsabilidad extracontractual del Estado.

Por lo expuesto, cabe concluir que los poderes de guerra deben ser ejercidos dentro de los límites
previstos por la Constitución nacional, de suerte que si su ejercicio regular y razonable no originará
responsabilidad para el Estado, ella aparecerá cuando tales límites sean excedidos, violando lo que
nuestra carta fundamental ha establecido para la paz y para la guerra (Reiriz).

Revolución y Motines

Con respecto a los daños causados a los particulares durante el transcurso de revoluciones o motines,
la jurisprudencia ha declarado la irresponsabilidad del Estado, de modo que la reparación o
indemnización de ellos sólo procederá cuando una ley expresamente la haya dispuesto, o cuando el
hecho dañoso sea imputable al Estado, por no haber obrado con la debida diligencia, tomando las
medidas de prevención que hubieran resultado procedentes.

En numerosas ocasiones, diversas leyes han otorgado tales reparaciones o indemnizaciones. Así
ocurrió con la ley 12.220, en ocasión de los hechos acaecidos el 6y el 8 de septiembre de 1930; con la
ley 14.414, con motivo de los hechos revolucionarios del 16 de junio de 1955; con el decreto-ley
9974/62, al producirse los hechos sediciosos del mes de septiembre de ese año; y con la ley 18.156,
que tuvo en cuenta los hechos producidos el 6 y 9 de abril de 1963.

Nuestra jurisprudencia se ha mostrado contraria a la admisión de la responsabilidad extracontractual

del Estado, como resultado de hechos de esa naturaleza, no existiendo texto legal que expresamente la
autorice o admita. Como se advierte, el Estado ha aceptado concurrir a paliar los daños y perjuicios
sufridos por los particulares durante revoluciones o motines, pero ello no ha significado que se haya
reconocido la responsabilidad jurídica de afrontar su indemnización o reparación, como una
consecuencia necesaria, resultante de los principios generales de nuestro ordenamiento constitucional.

Breve Repaso de los distintos enfoques de la responsabilidad del Estado:

En principio, podemos clasificar a la responsabilidad del estado en:

a. Contractual
b. Extracontractual

a. Por actividad lícita

b. Por actividad ilícita

a. Por actividad administrativa

b. Por actividad normativa
c. Por actividad judicial

a. Responsabilidad por actos

b. Responsabilidad por omisiones: (las veremos la clase siguiente)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD NORMATIVA

En lo que refiere a la responsabilidad del Estado por su actividad normativa, es menester señalar
primeramente que la responsabilidad del Estado por actividad normativa va a ser siempre
extracontractual.

A su vez, debemos distinguir si esa responsabilidad estatal que deriva de su actividad normativa, es
considerada legítima o ilegítima.

Esto se deterimará de acuerdo a si la responsabilidad surge por el dictado de normas

inconstitucionales o bien de normas ajustadas a derecho (constitucionalmente válidas) pero que
generan daños especiales a cierto grupo de administrados que hacen en consecuencia enervar la
responsabilidad del Estado.

Entonces cuando hablamos de responsabilidad del Estado por su actividad normativa, nos
referimos:

a. A la responsabilidad del Estado acarreada por una ley declarada inconstitucional (actividad
ilegítima)
 b. A la responsabilidad del Estado por una disposición normativa lícita (que no merece
reproche de constitucionalidad) pero que no obstante lo cual provoca un daño cuya
indemnización es procedente (actividad lícita)

Hay que distinguir entonces entre la responsabilidad del Estado que deriva del dictado de normas
inconstitucionales y la que deriva de la actividad normativa regular (conforme a derecho).

1. Responsabilidad del Estado por el dictado de normas inconstitucionales (actividad

ilegítima)

2. Responsabilidad del Estado por el dictado de normas constitucionalmente válidas

(actividad legítima): tendrá basamento en la idea de “sacrificio especial”.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL DICTADO DE NORMAS

INCONSTITUCIONALES (actividad normativa ilícita)

Si se sanciona una ley inconstitucional y con ella se ocasiona un daño, no hay duda de que éste
constituirá un daño jurídico indemnizable.

Como ejemplo de esto puede tomarse el caso, ya ocurrido en el derecho público argentino, de que una
provincia o la Nación misma pretenda impedir el tránsito de mercaderías de una provincia a otra, en
contravención al principio constitucional contenido en el art. 11.

Fallo Cahiza (1937)

En este caso, la CSJN dijo que “si el desapoderamiento tiene lugar por obra del poder público sin el
requisito previo de la expropiación, la obligación de indemnizar es entonces mucho más clara, puesto
que de no ser así, la garantía del art. 17 sólo sería vana letra muerta”.

“ni la Nación ni las provincias están autorizadas para crear aduanas interiores o institutos o
regímenes administrativos que funcionen como tales”.

Fallo Acuña (1962)

A partir del Fallo Acuña de 1962, nuestra CSJN admitió la responsabilidad del Estado cuando las
normas dictadas se encuentren afectadas de inconstitucionalidad.

Aquí los actores demandaban a la provincia para que se la condenara a expropiar el ganado vacuno
perteneciente a su compañía, a raíz de que el P.E. de la Provincia de Santiago del Estero había dictado
un decreto por el que se prohibía la salida de ganado fuera del territorio provincial, frustrando de tal
modo la venta pactada que los actores habían efectuado con otro particular.

Se entendió que era inconstitucional el decreto provincial que atentaba los principios de libre
circulación territorial, del derecho de propiedad y de las libertades de comercio e industria,
condenándose a la provincia de Santiago del Estero al pago de las indemnizaciones correspondientes.
La Corte entendió que la responsabilidad del Estado se reconoce cuando hay un “ejercicio
ilegítimo de potestades normativas”.

La actividad del Legislador puede generar un daño indemnizable como consecuencia del dictado de
una ley que se opone al ordenamiento jurídico.

¿Quién puede declarar la inconstitucionalidad de las normas? El Poder Judicial.

Entonces, si se quiere pedir resarcimiento por el daño que ha causado una norma inconstitucional, se
debe obtener necesariamente la declaración de inconstitucionalidad de esa norma.

Así, en la demanda se deberá:

a. Probar que la norma que me ocasiona el daño es inconstitucional

b. Pedir la reparación del daño

La inconstitucionalidad de la norma se puede pedir por diversas formas procesales.

Como primera medida hay que aclarar que la inconstitucionalidad debe darse en el marco de un
“caso judicial”; es decir, debe haber un perjuicio al interés del actor. No se puede pedir la
inconstitucionalidad de una norma en abstracto.

En cuanto a la forma de pedir la inconstitucionalidad, puede ser:

a. Directa: a través de distintas herramientas procesales

b. Indirecta: a través de sus actos de aplicación. Esto es, además de pedir por ejemplo la
nulidad del acto administrativo, pido la inconstitucionalidad de la ley en que se funda el
acto.

Al tratarse de la responsabilidad del Estado por el dictado de normas inconstitucionales que ocasionan
un daño, estamos hablando de responsabilidad por actividad ilícita o ilegítima, por lo que la
reparación va a ser integral, no va a tener ninguna peculiaridad. Y, además, se requerirá probar los
extremos que se exigen en la Ley 26.944 para configurarla:

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue;

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la
omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de
actuación expreso y determinado.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD NORMATIVA LÍCITA

Este tipo de responsabilidad se configura cuando las normas se ajustan a derecho, pero igualmente
producen un daño cierto al particular que configura un sacrificio especial que merece ser
indemnizado.

Con relación a la norma legal determinante del daño al administrado se pueden dar 3 situaciones:

1. Ley que reconoce derecho a indemnización: en este caso no hay problemas. La función del
juez es ejecutar la ley. Si el administrado considera que la indemnización es menor de lo que le
corresponde, deberá cuestionar su constitucionalidad. Se puede citar a modo de ejemplo la ley
de expropiación 21.499.

2. Ausencia de ley que se pronuncie acerca de la indemnización: en este caso, habrá que
considerar en el caso si se han afectado los principios constitucionales que justifican la
responsabilidad del Estado por su actuación lícita. En este orden de ideas, se deberá
configurar el “sacrificio especial” en cabeza del administrado, quien no deberá tener el deber
jurídico de soportar el daño.

Evolución histórica de la jurisprudencia en torno a la responsabilidad del Estado por su actividad

normativa lícita

Con respecto a la posibilidad de responsabilizar al Estado por su actividad normativa lícita, tanto en el
derecho comparado (especialmente en el derecho francés, con los fallos del Consejo de Estado) como
en el orden nacional, en una primera etapa se entendía que no era viable:

1. Primera etapa: negación de la responsabilidad

En una primera etapa, se entendió que cuando el Estado dicta actos en ejercicio de su potestad
normativa, no debe reparar los daños que esa norma infringiera en los particulares, porque
siempre que esa norma se ajustara a derecho, se estaba dentro del marco del ordenamiento jurídico
y no podía generar un daño indemnizable.

La actividad legislativa ejercida legítimamente, aun cuando vulnere la propiedad privada, no genera
derecho al resarcimiento. En esta etapa podemos citar dos precedentes de la CSJN:

A. “Establecimientos Americanos Gratry” (1938): aquí la CSJN dejó en claro que el ejercicio de
un poder legal, como es el de crear impuestos o modificar los existentes, puede crear perjuicios
a los particulares, sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so pena de
detener la actividad gubernativaen consideración de una garantía –la de la propiedad
privada- que no puede interpretarse en semejante extensión.
Aquí la CSJN dice que “la actividad legislativa ejercida legítimamente, aun cuando vulnere
la propiedad privada, no genera derecho al resarcimiento”.
Asimismo señaló que en el caso en estudio no se verificaba la especialidad del daño requerida
para que pueda admitirse la responsabilidad del Estado por este tipo de actividad.
 B. “Spurr” (1938): ya vimos los hechos antes. Igual la decisión.

2. El cambio de criterio: el caso “La Fleurette” del Consejo de Estado Francés y el caso
“Cantón” de la CSJN

A. Caso “La Fleurette” (1938)

El cambio de paradigma en el derecho comparado se da cuando el Consejo de Estado francés
falla en el Caso La Fleurette de 1938.
Se trataba de una empresa que fabricaba un producto lácteo específico (“La gradine”) que fue
prohibido por una ley dictada por el Parlamento francés.
La empresa demandó al Estado porque el hecho de que se prohibiera ese producto hacía que
debiera cerrarse la fábrica. La prohibición no se fundaba en la nocividad del producto a la
salud, sino simplemente en una decisión política que decidió monopolizar en cabeza del
Estado la fabricación del mismo.
En el caso “La Fleurette” el Consejo de Estado francés empieza a bosquejar la idea del
“sacrificio especial”: no sería razonable que uno solo deba cargar con el daño en beneficio de
toda la comunidad.
Lo que se tuvo en cuenta para entender que el daño era indemnizable es que el perjuicio era
especial del peticionante.
A su vez, se tuvo en cuenta que ese perjuicio era anormalmente grave. Y otro elemento de
interés es que no fue prohibido por una razón de salubridad, sino por una razón de política
de Estado.

A partir de aquí se empezó a analizar los alcances de la responsabilidad del Estado por su actividad
normativa legítima.

Así vamos a encontrar distintos tipos de normas en cuanto a su vinculación con la previsión o no de
reparar el daño causado: vamos a encontrar normas que específicamente reconocen el daño causado
por la actividad normativa (por ejemplo, la ley de expropiaciones); otras que lo excluyen
explícitamente (por ejemplo, la ley de responsabilidad del Estado que excluye la reparación del daño
lucro cesante para los supuestos de responsabilidad por actividad lícita del Estado) y otras que no
dicen nada al respecto.

Antecedentes Históricos en Argentina respecto a la Responsabilidad del Estado por actividad

normativa lícita

Antes del fallo La Fleurette, en nuestro país se habían resuelto casos vinculados con la actividad
normativa del Estado y los daños que ésta pudiera producir.

Por regla general, se entendía que cuando esas normas fueran dictadas en ejercicio del poder de
policía estatal, el criterio era que ese daño no era indemnizable.

La Corte señalaba que en ejercicio del poder de policía, el Poder Legislativo reglamenta los derechos,
habitualmente en materia de seguridad, salubridad y moralidad pública, y esta reglamentación que
tiene su fundamento en los arts. 14 y 28 de la Constitución, no podía generar un daño reparable.
(Casos “Spurr” y “Gatry”).
En una primera etapa entonces, cuando el legislador restringía los derechos por materia de seguridad,
salubridad y moralidad, los jueces entendían que el daño que se producía no era indemnizable, ya que
los derechos no son absolutos y están sujetos a reglamentación. Esto sostuvo la Corte en el caso
“Saladeristas” de 1887.

Ejemplos de este tipo de normas que restringían derechos y podían ocasionar daños a los particulares
y no eran indemnizables: normas sobre fabricación de bebidas alcohólicas; leyes que prohibían el
ejercicio de la prostitución; normas que regulaban los residuos industriales; etc.

Posteriormente la Corte fue bosquejando la reparación del daño causado por la actividad lícita
normativa del Estado con fundamento en la idea de “sacrificio especial” de la persona afectada.

El cambio de criterio: el caso “Cantón” (1979)

La situación jurisprudencial en nuestro país tiene un hito fundamental en el caso “Cantón” porque en
él la Corte reconoce la responsabilidad del Estado por su obrar lícito ante el ejercicio de
potestades normativas generadoras de perjuicios.

En el caso se atacaba un decreto del Poder Ejecutivo que había prohibido la importación de
determinados productos con el objeto de nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional.
Tal decreto afectó un contrato en vías de ejecución celebrado con anterioridad por la parte actora.

Reconocida por la Corte la facultad del P.E. de dictar medidas de ese tipo, señaló sin embargo que “la
facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos, no lo autoriza a
prescindir de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de legislación anterior,
especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la
consecuente reparación en el sistema establecido.

En tales supuestos el menoscabo económico causado origina el derecho a obtener una

indemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada (art. 17 Constitución
Nacional)”.

Fallo Ledesma S.A. (1989): el requisito de la exclusividad. Relación de causalidad inmediata y

exclusiva

En la causa “Ledesma” la actora reclamaba los daños provocados por distintas resoluciones de la
Dirección Nacional de Azúcar que le impusieron fabricar y exportar a quebranto determinado tonelaje
de azúcar sin indemnización previa alguna.

Aquí la CSJN reiteró la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, pero
condicionó la misma a que se verifiquen los requisitos propios de ese tipo de responsabilidad:
especialmente debe acreditarse que el daño tenga su causa inmediata y exclusiva en la actividad
normativa cuestionada.

La Corte rechazó la demanda porque no se tuvo por acreditado que los daños reclamados
tuvieran como causa inmediata y exclusiva la actividad normativa cuestionada, más bien
respondía a cuestiones ajenas a las previsiones del régimen azucarero.
La ausencia del deber jurídico de soportar el daño: fallo “Columbia” (1992)

En esta causa, la accionante, una entidad financiera, cuestionó la modificación de los índices de
préstamos de capitables ajustables.

La demanda fue acogida en la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. La

Corte Suprema revocó el pronunciamiento y devolvió la causa para que se dictara un nuevo
fallo.

Esto porque entendió que en la instancia anterior no se dio un adecuado tratamiento a los 2 requisitos
propios de esta responsabilidad: la existencia de un “sacrificio especial” y la denominada “ausencia
del deber jurídico de soportar el daño”.

El cambio de política económica: casos “Buenos Aires Eximport”; “Ciralfín” y “Revestek”

A. Buenos Aires Eximport (1993): aquí se reclamaban los perjuicios ocasionados por el
desdoblamiento del mercado cambiario en comercial y financiero. La Corte desestimó la
existencia de responsabilidad del Estado por su actividad lícita, entendiendo que no
existía perjuicio especial. Las modificaciones cambiarias generan inevitablemente
beneficios y perjuicios, resultando utópico pretender que el Estado responda por las
consecuencias perjudiciales, diluyendo el riesgo propio de las relaciones contractuales.

B. Fallos “Revestek” y “Ciralfin” (1995)

En estos dos fallos se perseguía el resarcimiento de los daños sufridos con motivo de la modificación
del régimen cambiario en 1981.

La Corte en este fallo recuerda que si bien es cierto que el Estado es responsable por su actividad
normativa lícita cuando con ésta causa un daño, ello es así en la medida en que se verifiquen los
requisitos de procedencia de la acción resarcitoria: la existencia de un daño actual y cierto; una
relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva, e imputación jurídica de esos daños a la
demandada.

Sobre esa base, la Corte concluyó que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las
leyes o reglamentos que fijen pautas cambiarias, por lo que la actora no contaba con una situación
jurídicamente protegida a partir de la cual pudiera reclamar.

De esta manera, rechazó las demandas por entender que la expectativa del mantenimiento del
régimen cambiario no genera responsabilidad.

LA IDEA DEL “SACRIFICIO ESPECIAL” COMO FUNDAMENTO DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD NORMATIVA LÍCITA

Como señalásemos antes, hay supuestos de actividad normativa lícita donde se causa daño, en los que
expresamente se prevé la indemnización: el caso típico es la expropiación.

En la expropiación, si bien el daño que se ocasiona al particular surge del ejercicio válido de una
facultad constitucional, la propia constitución y el legislador expresamente prevén la indemnización.
En este caso (es decir, cuando hay una ley que reconoce el derecho a la indemnización), no habrá
problemas para obtenerla.

Sin embargo, ¿qué sucede en los casos en que no está previsto si el daño se repara o no? ¿Qué pasa
si la norma no dice nada?

En estos casos, lo que se debe analizar para verificar si estamos ante un caso o no de
responsabilidad del Estado por su actividad lícita, es si se configura un “sacrificio especial” en
cabeza del administrado.

¿Cuándo podemos entender que el sacrificio es “especial”?

La actividad estatal se desenvuelve imponiéndole limitaciones a la actividad de los administrados. A

los fines de cumplir su objetivo de bien común, el Estado exige aportes a los particulares a través de
impuestos, tasas y contribuciones.

Pero desde el momento en que esa limitación o contribución afectan a un individuo de manera
desigual y desproporcionada, se configura un sacrificio especial que debe ser indemnizado.

La ley que perjudica excepcionalmente a unos pocos, obliga al Estado a indemnizar a los
perjudicados a fin de restablecer el equilibrio de las cargas públicas.

Entonces vemos que no solamente influirá la cantidad de personas para que ese sacrificio sea
“especial”; hay otros parámetros que son determinantes para configurarlo: la relación de causalidad (la
relación entre el daño y el dictado de la norma debe ser directa, indudable) y el perjuicio que se
ocasiona a ese universo individualizado de afectados, debe ser de suficiente entidad como para que
exceda lo que razonablemente todos tenemos que soportar como una carga pública por el hecho de
vivir en sociedad.

Normas constitucionales de las que se extrae la idea del “sacrificio especial”

El fundamento constitucional del cual se trae la idea de que el sacrificio especial debe ser
indemnizado lo encontramos en el art. 16 que establece la igualdad de las cargas públicas y en el art.
14 que protege el derecho de propiedad y el art. 28 que establece que las reglamentaciones de los
derechos deben ser conformes a criterios de razonabilidad.

Entonces, a pesar de que el Estado actúe dentro del marco del derecho, podría generar un daño
indemnizable con su actividad normativa lícita, en virtud de los arts. 14 y 16 de la Constitución
Nacional.

Extremos que la Corte ha intentado definir para interpretar cuándo hay “sacrificio especial”:

1. Exclusividad del daño: Para que exista una violación de la igualdad ante la ley, esa violación
tiene que surgir de la aplicación del texto mismo de la ley que se aplica y no de la
interpretación que la autoridad que la aplicó haya hecho de la ley. Es decir, debe haber una
relación directa entre la ley y el daño, no se admite la concausa (Fallo Ledesma).
 2. Violación de la confianza legítima: Además de la idea del “sacrificio especial” se han
tomado otras teorías para reforzar la responsabilidad del Estado por actividad normativa lícita,
como la teoría de la violación de la confianza legítima.
Esa teoría surge en el derecho alemán, ha sido tomada por la jurisprudencia argentina para
resolver ciertos casos.
El principio de la confianza legítima encuentra fundamento constitucional en la seguridad
jurídica y en la legalidad, parte de la confianza del ciudadano en que los órganos del Estado
ajustan su accionar a la Constitución Nacional.
Con fundamento en este principio y sobre la base de la buena fe, el Estado Legislador es
responsable de los actos legislativos que emita, y la ley que vulnere y afecte derechos
adquiridos de los particulares nacidos de ley anterior puede ocasionar que el Estado se vea
obligado a indemnizar a los particulares que así lo reclamen cuando se les ha causado un
daño a través de una ley que reviste caracteres singularizados e imprevisibles.
Ello no viola el principio por el cual ningún particular puede alegar un derecho adquirido a que
las leyes permanezcan inmutables en el tiempo; pues no cualquier cambio en la legislación
debe ser indemnizado.
Se aplica principalmente en supuestos en que la ley ha hecho nacer en un determinado
sujeto una esperanza fundada en una situación jurídica individualizada que conlleva la
confianza de su mantenimiento durante un cierto tiempo. (Fallo “Arce Julio” de la Cámara
Federal Contencioso Administrativa 2002).
Los recaudos exigibles para que el particular que ve vulnerado sus derechos nacidos al amparo
de una ley haga valer la responsabilidad del Legislador son: 1) Que la norma vulnerada haya
hecho nacer derechos 2) Que la violación por la ley posterior esté suficientemente
caracterizada 3) Que exista una relación de causalidad directa entre esa violación y el perjuicio
sufrido por los particulares.

Es decir, el Estado debe reparar el daño causado al particular cuando ha generado en éste una
legítima expectativa de que una determinada situación se mantendría inalterable en el tiempo.
Cuando hay una conducta reiterada de la Administración que hace que el particular piense que
una situación es de determinada manera y esa situación tiene una permanencia en el tiempo,
eso no puede ser dejado de lado en forma intempestiva, irrazonable y puede generar la
obligación del Estado de reparar.
Esa teoría se usa para reforzar la idea del “sacrificio especial”.

Un fundamento aislado en la jurisprudencia para fundamentar la responsabilidad del Estado

por su actividad normativa lícita: el caso “Asociación Escuela Popular Germana Argentina
Belgrano” y el enriquecimiento sin causa

En el caso, se sostuvo que si bien la ley no generaba responsabilidad del Estado por el hecho de causar
un daño, existía de todos modos responsabilidad del Estado si a consecuencia de ello se producía un
enriquecimiento sin causa de la Administración.

Requisitos de procedencia de la responsabilidad del Estado por actividad normativa

constitucionalmente válida: Ley de Responsabilidad del Estado 26.944
Los requisitos para que proceda la responsabilidad del Estado por actividad normativa legítima los
vamos a encontrar dentro de los requisitos del daño por la actividad legítima que señala la Ley de
Responsabilidad del Estado 26.944.

Cabría preguntarse primariamente si la Ley de responsabilidad del Estado da soporte jurídico para la
responsabilidad del Estado por actividad normativa, o sólo se refiere a los casos de responsabilidad
del Estado por la actividad administrativa.

Analizando el articulado de la ley de responsabilidad del Estado, vemos que ésta habla de la
responsabilidad del Estado en forma genérica, por ello incluiría a esta actividad normativa.

Cuando se trata de responsabilidad del Estado por actividad normativa legítima, para ver cuáles
requisitos se exigen para su configuración, debemos recurrir concretamente al art. 4 de la mencionada
ley:

1. Daño cierto y actual: debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en

dinero

2. Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal: al decir “órgano estatal”, el

Poder Legislativo queda perfectamente comprendido dentro de los sujetos que pueden
ocasionar el daño.
3. Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño
4. Ausencia de deber jurídico de soportar el daño
5. Sacrificio especial en la persona dañada: diferenciado del que sufre el resto de la
comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.

Lo peculiar de la responsabilidad por actividad normativa legítima del Estado es que el ejercicio de
uno de los Poderes (el Legislativo) en forma regular de sus facultades constitucionales puede
acarrear indemnización al particular si se pone en su cabeza un sacrificio especial.

RESPECTO AL ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN EN LA ACTIVIDAD LÍCITA DEL

ESTADO

Cuando los perjuicios provienen de la actividad ilícita del Estado, las opiniones son contestes en que
el alcance de la reparación debe ser pleno, comprensivo tanto del daño emergente como del lucro
cesante, sobre la base de que nadie está obligado a soportar el perjuicio derivado de la conducta
ilegítima de otro.

Sin embargo, las opiniones se dividen cuando se trata de los casos de responsabilidad por actividad
lícita del Estado:

a. Hay autores que sustentan la procedencia de la reparación integral con fundamento en la

garantía de la propiedad consagrada por el art. 17 Constitución Nacional y sobre la base del
postulado según el cual no es posible la extensión analógica de normas que restrinjan
derechos.
b. Otros en cambio, postulan el carácter expansivo de la noción jurídica de la expropiación
(doctrina desarrollada por Marienhoff), sosteniendo que, a falta de norma expresa (como
 ocurría hasta la sanción de la ley 26.944), corresponde la aplicación analógica de la
indemnización que es debida en caso de expropiación por causa de utilidad pública, por lo
que estos autores limitan la indemnización a los daños que sean una consecuencia directa e
inmediata de la actividad dañosa, excluyendo expresamente la reparación del lucro cesante.

Hoy día esta discusión carece de sentido porque la Ley de Responsabilidad del Estado en su
artículo 5° establece específicamente el alcance de la indemnización en caso de responsabilidad
por actividad lícita, excluyendo expresamente el lucro cesante.

En cuanto a la evolución jurisprudencial, históricamente, la Corte entendió que el alcance de la

indemnización en la responsabilidad por actividad lícita del Estado es restringida. Por ello se
entendió que algunos rubros (como el lucro cesante), no estarían incluidos en la reparación.

Esta cuestión, que como vimos había sido bastante cuestionada por la doctrina, parecía ir cambiando y
anunciarse un cambio legislativo respecto al alcance de esta indemnización (Fallo “Zonas Francas
Santa Cruz”).

Sin embargo, la sanción de la nueva Ley de Responsabilidad del Estado retrotrajo ese avance al
prever expresamente la exclusión de la reparación del daño lucro cesante en los casos de
responsabilidad por actividad lícita del Estado.

Evolución Jurisprudencial

Primigeniamente, ante la laguna normativa existente respecto del alcance de la indemnización, la

Corte aplicaba analógicamente la ley de expropiaciones, que prevé la indemnización pero dentro de
ciertos parámetros, excluyendo expresamente el lucro cesante de la reparación.

Entonces por aplicación analógica de la ley de expropiaciones, en todos los casos de responsabilidad
estatal por actividad lícita –entre los cuales se encuentra el dictado de normas constitucionalmente
válidas- se fue resolviendo que el lucro cesante quedaba fuera de la reparación.

Fallo “Laplacette, Juan”(1943)

Es en el fallo Laplacette donde por primera vez se admitió el deber estatal de reparar los daños
causados por comportamientos estatales válidos.

En el caso se reclamaban los daños y perjuicios consecuencia de las inundaciones causadas en el

campo de los actores provocadas por las obras realizadas por el gobierno provincial al construir un
canal de navegación. Los actores eran propietarios de campos que lindaban con una laguna que, en
virtud de la ley provincial que proyectó el Canal Norte de navegación, requería el embalse de las
aguas hasta un nivel que necesariamente produciría la inundación de sus campos, inutilizándolos
definitivamente.

La Corte entendió que la acción deducida nacía de un acto lícito de la Provincia, y que la
responsabilidad del Estado nacía de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada
por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.
En consonancia con las ideas imperantes, en torno al alcance de la indemnización la fijó en el pago
del valor de las tierras y en el de los alambrados dañados, es decir, al daño emergente
exclusivamente.

Fallo “Boccara” (1970)

En “Boccara” la Corte admite el lucro cesante en un caso donde el particular se vio perjudicado por la
revocación de los permisos de cambio oportunamente otorgados por el BCRA.

Aquí descartó la extensión analógica de la ley de expropiaciones diciendo que “no pueden aplicarse
las reglas que rigen la expropiación al caso, pues no existe ésta. Aplicarlas implicaría extender
normas legales a casos no previstos para la especialidad de ellas”.

Fallo “Los Pinos” (1975)

En el caso se reclamaba una indemnización tendiente a reparar los perjuicios ocasionados por la
revocación del permiso que habilitaba el inmueble de la parte actora como hotel alojamiento.

Aquí la Corte modificó la doctrina sentada en “Boccara” y volvió a la doctrina “Laplacette”.

El Tribunal entendió que la Administración ejerció sobre un inmueble de propiedad privada una
restricción al dominio por razones de seguridad, higiene o moralidad, siendo inaplicable al caso la
doctrina referente a la precariedad de los permisos (que había sido el argumento del procurador
Petracchi para descartar la responsabilidad).

La procedencia de la reparación se fundó en la igualdad ante las cargas públicas.

Se recurrió nuevamente a la ley de expropiaciones, resolviendo que la indemnización sólo

comprendería los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la confianza del actor en que
el acto revocado sería mantenido. (En los Pinos se utiliza la doctrina de la “confianza legítima”).

Fallos “Sánchez Granel” (1984)

El caso arribó a la Corte luego de que las instancias anteriores declararan improcedente el lucro
cesante cuyo pago reclamaba la actora a raíz de la rescisión del contrato de obra pública que, por
motivos de oportunidad, mérito o conveniencia dispuso la Dirección Nacional de Vialidad.

En el fallo “Sánchez Granel” nuevamente se modifica la doctrina de la Corte, que decide que la
indemnización procedente frente a los daños ocasionados por el Estado no sólo comprende el
daño emergente sino también el lucro cesante.

La Corte sostiene que “la naturaleza legítima del proceder del Estado no lo releva de resarcir los
daños que provoca (…) la obligación de resarcir ante daños causados por la actividad lícita no
puede limitarse al daño emergente con exclusión del lucro cesante. El derecho que nace para el
administrado en tales casos es a una indemnización plena”.

La Corte en tres considerandos desarrolla los fundamentos por los que procede la indemnización
plena:
 i. La ley de obras públicas no resuelve el punto
ii. El art. 18 de la ley 19.549 no aclara los alcances de la indemnización que prevé
frente a la revocación que regula
iii. No corresponde interpretar analógicamente la ley de expropiación dando
alcance extensivo a una norma que restringe derechos, previa intervención
del Congreso.

Caballero y Fayt, ambos votos en disidencia, siguen sosteniendo que no procede el lucro cesante, por
aplicación de la ley de expropiaciones.

Textualmente la CSJN dijo: “No obsta a la procedencia del reclamo de lucro cesante por rescisión de la
obra pública dispuesta por el organismo estatal demandado, la invocación por éste de razones de fuerza
mayor apoyadas en los inconvenientes de orden económico-financiero que repercutieron negativamente
sobre los recursos que dispone la repartición para hacer frente a las inversiones que impone la
ejecución de la obra vial, disminuyéndolos sensiblemente.

Ello así, pues la significación del referido concepto de fuerza mayor se ha circunscripto a los casos de
imposibilidad absoluta de ejecución del contrato, por ejemplo, en supuestos de guerra y los
inconvenientes de orden económico-financiero no tienen el carácter de justificativos válidos,
especialmente si se tiene en cuenta que la Administración no puede atribuirlos más que a sí misma.

2. Corresponde reconocer a la sociedad actora el lucro cesante que reclama a raíz de la rescisión del
contrato de obra pública que, por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, dispuso su
cocontratante la Dirección Nacional de Vialidad, pues la legitimidad del proceder del Estado en la
resolución unilateral del contrato no lo releva de la obligación de resarcir los daños que de aquél se
hubiesen derivado, que no puede limitarse al daño emergente con exclusión de las ventajas
económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas.

Fallo “Motor Once S.A.” ( Mayo 1989)

En este caso, la parte actora reclamó la nulidad de los actos de la Administración que culminaron con
la clausura del establecimiento de expendio de combustible que poseía y los daños y perjuicios
generados.

El fallo de la segunda instancia declaró procedente el resarcimiento del lucro cesante.

La causa llegó a la CSJN y la procuradora Graciela Reiriz propicia en su dictamen la revocación

del pronunciamiento anterior, declarando improcedente el lucro cesante. La Corte se remite al
dictamen de la procuradora, el cual puede dividirse en dos partes:

1. La procuradora considera inaplicable la doctrina del caso “Sánchez Granel” a éste sobre la
base de la diferente naturaleza jurídica del vínculo que unía a los actores con el Estado:
mientras que en Sánchez Granel la Corte aceptó la indemnización plena en el marco de una
relación contractual, en “Motor Once” no existe tal vínculo contractual, tratándose de un
supuesto vinculado al ejercicio del poder de policía.
2. En la segunda parte resalta la ausencia de normas (que había en esa época) que resuelvan la
cuestión de manera expresa. El art. 18 de la ley 19.549 no precisa el alcance de la
 indemnización a la que se refiere, lo que obliga a recurrir a principios de leyes análogas. Así la
procuradora acude a la ley de expropiaciones, pues se refiere a las intromisiones del Estado en
la propiedad de los administrados en función del interés general. Recalca asimismo que la
solución debe provenir del derecho público.

Extractos del fallo: “El examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan
mayor analogía con la situación discutida en autos (autorización municipal para construir un
edificio en torre y una estación de servicios con venta de combustible en el predio, luego revocada),
conduce irremediablemente a encontrar la solución en la ley nacional de expropiaciones 21.499.

Es decir, en la norma legal típica que autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de los
administrados, cada vez que el interés público las exija; pues sin esas intromisiones, el Estado no es
capaz de cumplir sus funciones.

Ello así, por cuanto la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita no puede
disciplinarse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando, conforme a derecho,
fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos. La solución sólo puede deducirse de los principios del
derecho público.(…)

Tanto la expropiación, como el régimen de la responsabilidad estatal por actividad legítima, se

desenvuelven dentro del mismo ámbito mencionado de las "intromisiones estatales autorizadas".

La indemnización en materia de responsabilidad por actividad lícita de la Administración debe

ceñirse al modo de responder establecido en las disposiciones que contiene la ley de expropiaciones
21.499.

En esta sentencia entonces, la Corte da marcha atrás con lo decidido en “Sánchez Granel” y vuelve
a decir que la indemnización en materia de responsabilidad por actividad lícita de la
Administración debe ceñirse al modo de responder establecido en las disposiciones que contiene la
ley de expropiación, que en lo que interesa al caso veda el reconocimiento del lucro cesante.

Fallo “Juncalán” (Noviembre 1989)

En el caso se reclamaban los daños provocados por obras públicas realizadas por la Dirección
Hidráulica de la provincia de Buenos Aires, destinadas a controlar las inundaciones que amenazaban
la ciudad de Trenque Lauquen en perjuicio de la parte actora, que resultó inundada en un 80%.

En este fallo, la Corte –por mayoría- acepta la procedencia del lucro cesante como rubro incluido
en la indemnización generada en el obrar lícito del Estado.

Esencialmente señala que si en el caso particular se repara sólo el daño emergente, se deja sin
indemnización el sacrificio sustancial impuesto ante la inutilidad de la propiedad.

Así la Corte dijo: “Como el tribunal ya ha tenido oportunidad de expresarlo, los actos lícitos
producidos por el Estado no lo relevan de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por
particulares que se hubiesen derivado de aquéllos, por lo que no pueden limitarse al daño
emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de
acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409, consids.
4 y 5).

Este principio -dijo allí la Corte- se traduce en el derecho a una indemnización plena que sólo
podría encontrar obstáculo en razones de fuerza mayor, en el eventual marco contractual
vinculante, o en una ley específica que dispusiera lo contrario en algún caso singular (consid. 6).

Que ninguna de estas situaciones se configura en la especie, y tampoco cabe omitir la reparación
mediante la pretendida aplicación analógica de la ley de expropiaciones, toda vez que no es dable
extender la norma legal que excluye ese resarcimiento a otros supuestos diversos. Es precisamente
esta regla la que torna admisible el renglón reclamado, puesto que el daño sustantivo que aquí se
repara es el sacrificio soportado sobre las utilidades probables objetivamente esperadas y no -como
en la expropiación- el daño emergente que, de constituir el único indemnizable, estaría lejos de
satisfacer aquel recordado principio.

Fayt sigue sosteniendo la improcedencia del lucro cesante, reforzando su postura con la mención al
caso “Motor Once”.

Así vemos que el principio de la indemnización limitada en los casos de responsabilidad por actividad
lícita del Estado tenía alguna excepción, como se vio reflejado en los casos aislados “Sanchez
Granel” y “Juncalan”, en los cuales la aplicación del criterio de la “fuerza expansiva” de la ley de
expropiaciones llevaba a una situación que no resistiría análisis desde el punto de vista de la equidad y
la razonabilidad. Esto ocurre cuando el lucro cesante es el principal rubro a indemnizar. Entonces si
no se reconoce ese rubro, prácticamente no se reconoce indemnización. En esos casos excepcionales
la CSJN había reconocido la reparación del lucro cesante.

Posteriormente, en los casos “Zonas Francas Santa Cruz (2009)” “Malma Trading (2014)”, si bien la
CSJN continuaba rechazando el lucro cesante lo hacía fundado en razones de prueba, no en
razones de derecho. Lo cual es un cambio de criterio importante: podría llegar a habilitarse el
daño por lucro cesante, pero el actor no lo ha probado.

Fallo “Malma Trading” (2014)

Una SRL promovió demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía Obras y Servicios
Públicos) tendiente a obtener la indemnización de los daños derivados de la decisión de este último de
no autorizar la importación de una cantidad determinada de motociclos usados mediante Resolución
MECON 790/92. De manera subsidiaria, fundó su reclamo en la responsabilidad del Estado por su
actividad legítima.

La Corte en concreto dijo: “El caso específico de responsabilidad del Estado por actos lícitos obliga
a ponderar dos principios: primero que no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes
o reglamentaciones ni a su inalterabilidad, ya que, de lo contrario, el derecho no podría adaptarse a
los cambios ni la gobernabilidad sería posible y el segundo, que implica que las decisiones, aún
legítimas, deben tener un grado de generalidad suficiente como para no afectar intereses particulares
con desigual reparto de las cargas públicas (del voto del Dr. Lorenzetti).
Si el rechazo de la demanda de daños deducida por una importadora contra el Estado Nacional a
raíz de las resoluciones MEyOSP 790/92 y 956/92 que prohibieron la importación de motocicletas
usadas y frustraron así un contrato que tenía principio de ejecución, sobre la base de que no
demostró que esas normas le generaron perjuicio más allá de lo que es razonable admitir en
materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales, debe ser declarado desierto el
recurso ordinario de apelación interpuesto, pues no contiene una crítica fundada de las razones
dadas para descartar la configuración de un supuesto de responsabilidad del Estado por su accionar
lícito

Sin embargo, a partir de la sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 la admisión
de la indemnización por lucro cesante ha quedado descartada: expresamente la ley dice que no
procederá la reparación del lucro cesante en los casos de responsabilidad por actividad lícita.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ACTUACIÓN DEL PODER JUDICIAL

Introducción

En esta materia, por principio general, la solución clásica ha sido que el Estado no podía ser
responsabilizado por su actividad judicial, argumentando que el acto jurisdiccional se caracteriza por
su cosa juzgada (fuerza de verdad legal).

Entonces si se considera que la sentencia declara el derecho, no puede surgir responsabilidad de ella,
pues el acto jurisdiccional es siempre conforme a derecho.

Sin embargo, la evolución doctrinaria y jurisprudencial posterior, si bien admitiendo su carácter

excepcional, han admitido el deber de reparar del Estado producto del ejercicio de la función
jurisdiccional.

Si bien se trata de una responsabilidad de carácter excepcional- pues en toda comunidad

jurídicamente organizada sus componentes tienen el deber de someterse a las decisiones que se
adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños
ocasionados por una sentencia desfavorable- se admite la responsabilidad que se origina por la
existencia de un error judicial o en aquellos casos en que ésta se produce por el mal
funcionamiento de la administración de justicia.

Cuando la doctrina analiza la responsabilidad del Estado en el campo de su actuación jurisdiccional,

es común que se haga una diferencia entre la “responsabilidad in iudicando” y la “responsabilidad
in procedendo”:

a. Responsabilidad “in iudicando”: Esta responsabilidad se configura por errores en la

aplicación del derecho.; Es decir, se trata de la responsabilidad por error judicial.
Se produce cuando se verifica un error judicial que se traduce en que la sentencia que pone fin
al proceso es injusta, ya que de no haber mediado tal error, esa sentencia hubiera tenido
contenido diferente. Es decir, cuando a alguien se lo condena y posteriormente se deja sin
efecto la sentencia.
Para la procedencia de la responsabilidad por error judicial, la Corte (en los precedentes que
analizaremos luego) ha resuelto que es indispensable reunir los siguientes requisitos:

1. Que la sentencia que origina el daño sea declarada ilegítima y dejada sin efecto: pues
antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error.
2. Que la existencia de error judicial sea declarada por un nuevo pronunciamiento judicial,
recaído en los casos en que resulta posible intentar válidamente la revisión de la
sentencia
3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no autoriza a solicitar
indemnización
4. Las consecuencias que se reputan perjudiciales no deben haber podido hacerse cesar por
efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin

No se puede dejar de destacar que el art. 10 del Pacto de San José de Costa Rica establece que
“toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley, en caso de haber sido condenada
en sentencia firme por error judicial”.

b. Responsabilidad “in procedendo”: En este caso nos referimos a la responsabilidad por el

mal funcionamiento de la administración de justicia. Es en esta categoría donde la gran
mayoría de las veces se verifica la responsabilidad. Se caracteriza como el daño producido por
un funcionamiento defectuoso o irregular del órgano Judicial (errores in procedendo) que se
verifica no ya en la sentencia sino durante la sustanciación del proceso, ya sea que ese daño
provenga de una conducta de acción o de omisión.
(Por ejemplo: una decisión judicial que ordena la devolución de un bien sobre el que pesa una
medida cautelar de secuestro; la omisión de una diligencia que proceda a la traba de una
medida cautelar, etc.).
En todas estas circunstancias, dichas decisiones son contrarias al derecho aplicable o a las
constancias de la causa, y en la medida en que provoquen un daño podrían hacer nacer el
derecho a indemnización.

La responsabilidad del Estado, sea cual fuere su origen, por los daños ocasionados por los
miembros del Poder Judicial –lo que incluye a jueces y demás agentes de todas las categorías- por
imperio de lo dispuesto en el art. 1 de la ley 26.944, es directa y objetiva.

¿Dónde se ubica la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional en el esquema que
diseña la Ley de Responsabilidad del Estado?

Se ubica específicamente dentro de la actuación ilegitima del Estado, es decir que el factor de
atribución al que hay que recurrir cuando estamos ante la responsabilidad del Estado por su
actividad jurisdiccional es la “falta de servicio”.

Conforme con el art. 1, éste es un factor objetivo. La “falta de servicio” consiste en una actuación u
omisión irregular del Estado. Haya existido o no negligencia del magistrado o del miembro del Poder
Judicial, cuando su accionar provocó daños que el justiciable no estaba obligado a soportar, se genera
una situación antijurídica, configurándose un supuesto de falta en el servicio de Justicia.
Decimos que la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional sólo se configurará en los
casos de actuación ilícita o ilegítima del Estado porque la ley 26.944 específicamente en el art. 5
establece en el último párrafo que:

“los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización”.

De la manera en que está redactada la norma, parece ser que puede suceder que haya daños causados
por la actividad legítima del Estado, pero estos daños no serán indemnizados. Entonces solamente
corresponde indemnizar cuando la actividad judicial del Estado es ilegítima. Calificada doctrina,
especialmente antes de la reforma, entendía que igualmente era procedente la responsabilidad del
Estado por su actividad jurisdiccional lícita cuando ésta implicaba un sacrificio especial para el
particular.

Todo lo que se dijo respecto de la imputabilidad, la relación de causalidad, el daño cierto, etc. en torno
a la actividad ilegítima del Estado es aplicable a esto también.

Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional: ¿sólo en el caso de actividad ilícita?

El estado actual de la doctrina judicial emanada de la CSJN (como veremos a continuación) denota
que el Tribunal ha aceptado la responsabilidad del Estado cuando actúa en ejercicio de la función
jurisdiccional, siempre que la conducta que se le achaque encuadre en aquellos supuestos en que se
configure una actividad ilícita o ilegítima.

Ello porque hasta el presente ha venido considerando que todos los daños sufridos a consecuencia del
ejercicio regular del poder jurisdiccional del Estado deben ser soportados como una carga social, a
fin de obtener una adecuada administración de justicia.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN ANTIJURÍDICA

La cuestión en la Ley de Responsabilidad del Estado (26.944)

Antes de pasar a analizar la discusión respecto de la responsabilidad por omisión a nivel doctrinario y
jurisprudencial, es menester señalar que la Ley de Responsabilidad del Estado ha tomado una postura
concreta al respecto, en el art. 3 inciso d): “la omisión sólo genera responsabilidad cuando se
verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.”

Discusiones doctrinarias

Hasta la sanción de la LRE, las soluciones halladas en la jurisprudencia no eran uniformes, en vistas
de la ausencia de un texto legal que con carácter general regule el instituto de la omisión Estatal,
circunstancia que motivó la existencia de diferentes opiniones acerca de la disposición normativa que
resulta aplicable para responsabilizar al Estado por sus omisiones antijurídicas.

Esencialmente, las líneas doctrinarias son 2:

1. Deber normativo expreso y determinado: en esta línea se enrolan quienes entienden que
debe existir un deber normativo expreso y determinado para que se configure la
responsabilidad estatal.
 Este argumento era sostenido aplicando por analogía el art. 1074 del C.C que decía que “toda
persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un perjuicio a otro, será responsable
solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho
omitido”.

2. Deber genérico de prestar regularmente el servicio: con sustento en el art. 1112, otros
autores entienden que la omisión que genera responsabilidad del Estado no existe con
referencia a una obligación legal de cumplir el hecho omitido sino a una regular ejecución de
las obligaciones legales.

La cuestión se torna más compleja a poco que se tenga en cuenta que la omisión de un deber
legalmente impuesto, debe necesariamente distinguir la actuación reglada de la discrecional
(aquella en la cual el órgano tiene la facultad de elección de una entre varias soluciones igualmente
justas).

Con respecto a las actividades discrecionales, una vez escogida entre una de esas alternativas, la
omisión posterior de esa obligación legal hace nacer el derecho de exigir su cumplimiento y,
subsidiariamente, el deber de indemnizar los daños.

Fallos de la CSJN al respecto

Franck Roberto (1969)

En el caso se reclamaba la indemnización de los daños ocasionados por la muerte de su cónyuge y 3

hijos a raíz del naufragio de la lancha “Espera VI” destinada al transporte de pasajeros. La
embarcación se hundió al chocar con un tronco de árbol, mientras realizaba una maniobra de amarre.

La demanda atribuyó responsabilidad a la provincia de Buenos Aires porque era competencia de la

Dirección Hidráulica, dependiente de aquélla, mantener en debidas condiciones las rutas navegables.

La CSJN hizo lugar a la demanda afirmando que como a la demandada correspondía el dominio
del río donde estaba enclavado el tronco que originó el accidente, cabe concluir que resulta
responsable por el art. 1113.

Odol (1982)

Se demandaba por los perjuicios derivados de la inactividad administrativa a la que la actora había
solicitado autorización para trasladar los precios de venta de los productos que comercializaba, la
incidencia de los impuestos internos.

La atribución de responsabilidad al Estado provenía, según la demanda, de una demora injustificada

en el dictado de la resolución de autorización pedida, que consideraba una irregularidad en el
ejercicio de la función administrativa, provocándole un daño consistente en la imposibilidad de
trasladar a los precios al consumidor el monto de la exacta incidencia del tributo puesto a su cargo.

La CSJN entendió, sobre la base de un criterio de atribución de naturaleza subjetiva (recordemos que
Vadell se dictó recién en 1984), que para responsabilizar al Estado eran exigibles un irregular
cumplimiento de obligaciones legales y la existencia de culpa en el funcionario, y para
determinar si existió irregularidad en el cumplimiento de las funciones públicas, es necesario
considerar si ha sido realizado en transgresión de normas que reglamenten tales funciones.

Así, el Tribunal entendió que la Administración Pública no había incurrido en mora y, por lo tanto, no
se verificaba la transgresión de disposiciones que regulan su accionar, ya que la demandante no
ejerció ni el silencio, ni el amparo por mora. En suma, no había provocado la situación de mora de la
Administración.

“Sykes” (1985)

Aquí se fijaron los alcances que cabe asignar a la responsabilidad del Estado cuando se la funda en la
omisión del cumplimiento de sus deberes, en el caso, el ejercicio del poder de policía financiera.

La parte actora demandó al BCRA a fin de que se lo condenara a abonar el resarcimiento por los
daños sufridos por el incumplimiento de la Ley de Entidades financieras, al no haber revocado
oportunamente la autorización para funcionar como entidad financiera de que gozaba el Banco con
que operaba Sykes, a pesar de conocer el estado de insolvencia que presentaba la entidad. Dicha
inactividad, según la demanda, permitió que la actora operara con un Banco que a la postre fue
liquidado, perdiendo la accionante su depósito en moneda extranjera.

Este fallo es de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (está

Hutchinson en el voto).

La Cámara entendió que la potestad cuyo ejercicio se reclama en la causa, es discrecional. Por lo
que había que determinar si el no ejercicio de la facultad revocatoria fue arbitrario o carente de
razonabilidad.

Según la Cámara, el BCRA hizo uso legítimo de sus potestades. No existe omisión con entidad
suficiente que hubiera influido de tal manera que, de actuar, no se hubiera constituido el
depósito de la actora. Fue la parte actora la que asumió un riesgo en su afán especulativo.

Torres (1989)

En este caso, Torres inició juicio de daños y perjuicios en diciembre de 1982, esgrimiendo que en
1981 una crecida había arrasado la defensa aluvional construida por la provincia de Mendoza, lo que
motivó que las aguas destruyeran bienes de su propiedad.

La Suprema Corte de Mendoza deja establecido que se imputa a la demandada una omisión en la
realización de obras.

La SCM postula que la omisión no necesariamente tiene que ser “típica”. Lo que se debe exigir es
que el Estado se enfrente a una situación en la que está obligado a actuar.

Pero no es menester que esa obligación sea expresa, sino que basta con que se den 3 requisitos:

1. Existencia de un interés normativamente relevante

2. Necesidad material en actuar para tutelar ese interés
3. Proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue en el
accionar
En otras palabras, consagra que será resarcible no sólo la omisión de deberes legalmente
establecidos, sino también aquella omisión en la que se verifican esos 3 requisitos, a pesar de no
existir una norma que expresamente consagre la obligación de que se trate.

La SCM entendió que si bien se cumple con el requisito 2, los restantes no se verifican, por lo que
rechazó la demanda.

Fallos “Ruiz” y “Sarro” (1989 y 1990)

En “Ruiz” la demandada es la Provincia de Buenos Aires, por la muerte de un hombre producida

como consecuencia de la colisión con un caballo suelto en la ruta provincial n°36. Se fundó la
responsabilidad de la provincia en la omisión del deber de custodia de las rutas que le
incumben.

La CSJN consideró que la omisión que se alegaba como sustento de la responsabilidad de la

provincia no era atribuible a ella, pues no puede hacerla responsable de los daños causados por un
animal del que no era propietaria ni guardadora.

Además la CSJN entendió que el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al
Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de
sus órganos tuvo parte, puesto que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en
orden a la prevención de delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias
dañosas que ellos produzcan con motivo extraños a su intervención directa.

Algo similar ocurrió en la causa “Sarro” donde la CSJN reiteró que el Estado provincial no es
responsable por el accidente causado por animales sueltos en caminos y que el ejercicio del poder de
policía de seguridad que corresponde al Estado no es suficiente para atribuirle responsabilidad en un
evento donde ninguno de sus órganos tuvo parte.

De Gandia (1995): lo vimos mil veces. Aplica a responsabilidad por omisión también.

Colavitta (2000)

Aquí se reclamó a la Provincia de Buenos Aires los daños sufridos a raíz del accidente sufrido por la
interposición de dos caballos sorpresivamente sobre la ruta nacional 2.

Sostenían los actores la responsabilidad de la provincia y la empresa concesionaria Covisur,

encargadas de mantener la seguridad en la ruta en función del contrato de peaje. En ambos casos, la
demanda de daños se promueve con fundamento en la omisión de tomar medidas de seguridad que
eviten la presencia de dichos animales sueltos.

La CSJN resuelve 2 cuestiones trascendentes:

a. Resuelve igual que en los casos “Ruiz” y “Sarro”, según los cuales el ejercicio del poder de
policía de seguridad no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en
el cual ninguno de sus órganos tuvo parte. Reiteró asimismo que la eventual responsabilidad
que genere la presencia de animales sueltos en la ruta debe atribuirse al propietario del animal.
 b. En cuanto a la responsabilidad del concesionario de obra pública, la CSJN también desestima
la demanda, porque la obligación de prestar condiciones de seguridad con semejante alcance
no le habían sido impuestas ni por el contrato de concesión ni por el plexo de disposiciones
que lo rigen.

FALLO MOSCA (2007) IMPORTANTE!!

Una persona lesionada mientras se hallaba en la vía pública, en las inmediaciones del estadio donde se
disputaba un partido de fútbol profesional, promovió ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
en instancia originaria, acción de daños y perjuicios contra:

1. El club Lanús, donde se había realizado el evento y la Asociación de Fútbol Argentino, en

su carácter de organizadores y beneficiarios de aquél y

2. El Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, al que imputó la defectuosa prestación del

servicio de seguridad a cargo de la Policía local.

La Corte admitió la demanda con relación al club y la asociación codemandadas, rechazándola, en

cambio, respecto de la Provincia de Buenos Aires.

La Corte resolvió que son responsables:

a. La asociación de clubes participante en un espectáculo debe responder solidariamente con el

club donde tuvo lugar el evento, en los términos del art. 33 de la ley 23.184, por los daños que
sufrió quien, hallándose en la vía pública y en las inmediaciones del estadio, fue lesionado por
objetos arrojados desde el propio club, si aquélla reviste calidad de organizadora y beneficiaria
de dicho espectáculo, con un importantísimo grado de intervención en los clubes asociados —
comprensivo, entre otros aspectos, de fechas, horarios y contratos de transmisión televisiva—
y la obtención de ganancia directa derivada del evento.

b. Debe responsabilizarse al club donde se disputó un encuentro deportivo, por los daños
ocasionados a quien, hallándose en la vía pública y en las inmediaciones del estadio, fue
alcanzado por objetos lanzados desde el propio club, aun cuando el art. 51 de la ley 23.184
contemple expresamente la reparación de los perjuicios sufridos por "espectadores", en los
estadios y durante el desarrollo del evento, ya que "estadio" es un vocablo de textura abierta
que debe interpretarse mediante analogía sustancial, sin que pueda entendérselo de modo tal
que se excluya a los sujetos que se encuentran en sus inmediaciones

La CSJN a su vez dijo que NO era responsable la Provincia:

a. Cabe eximir de responsabilidad al Estado provincial en cuya jurisdicción se realizó un

evento deportivo por los daños causados a quien, hallándose en la vía pública y en las
inmediaciones del estadio, fue alcanzado por objetos arrojados desde el club donde aquél tenía
lugar, si se considera que el servicio de seguridad, al no estar legalmente definido de
modo expreso y determinado, no puede identificarse con una garantía absoluta de
indemnidad, así como también que se dispusieron de medios razonables para cumplirlo
— número y distribución de efectivos, recorridas por las adyacencias del estadio— , que el
 Estado no había sido contratado para brindarlo en forma específica y que la Policía actuó
conforme a un estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece.
b. La mera existencia de un poder de policía correspondiente al Estado es insuficiente para
atribuirle responsabilidad por un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias
tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad
general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo hasta tal extremo
en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su
intervención directa.

c. La responsabilidad directa del Estado basada en la falta de servicio — esto es, una violación
o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular— entraña una apreciación en
concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad en cuestión — en el caso, servicio
de seguridad brindado durante la realización de un encuentro deportivo—, los medios de que
se dispone para su cumplimiento, el lazo que une a la víctima con el mismo y el grado de
previsibilidad del daño.

Además, la CSJN dio unos conceptos precisos:

Corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una
regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos
en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo
general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible.

La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos

indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes
jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.

En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y

determinado, y muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no
sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros.

Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra
antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a
que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que
sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran
severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede
afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de
una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables.

Cabe analizar entonces 4 extremos:

1. Se debe apreciar si se dispusieron tales medios razonables para el cumplimiento del

servicio: en el caso sí.

2. Se debe atender al lazo que une a la víctima con el servicio: En este caso no existe un deber
jurídico determinado basado en una obligación preexistente, como ocurriría si hubiera existido
 una relación con el Estado contratado para brindar el servicio en forma específica. Se trata en
cambio, de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en
consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un interés legítimo subjetivamente
indiferenciado a la seguridad.

3. Grado de previsibilidad del daño: conforme a la capacidad razonable de prever el curso

normal y ordinario de las cosas. La policía actuó conforme con un estándar de previsibilidad
de lo que normalmente acontece

En función de todo lo expuesto, habiéndose delimitado la extensión del servicio, no se advierte una
falta imputable capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires.

Responsabilidad personal del funcionario público

La LRE, en su art. 9 trae un artículo respecto a la responsabilidad del funcionario público:

“La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales
que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen.

La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años.

La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a
los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización.

La cuestión en la doctrina

El funcionario público es también responsable por los daños cometidos en el ejercicio de la función,
pero en la práctica su responsabilidad no es efectivizada por cuanto los interesados demandan directa
y exclusivamente al Estado, obteniendo de tal modo el resarcimiento de sus daños; el Estado, por su
parte, no siempre reclama de sus agentes por los daños cometidos por éstos respecto de terceros y que
lo obligan eventualmente a indemnizar.

Para solucionar tal estado de cosas no puede en modo alguno proponerse la supresión de la
responsabilidad del Estado, dejando como único responsable al funcionario, pues éste será
generalmente insolvente; además, existirán casos en que el funcionario, por haber actuado
regularmente, no será responsable, a pesar de lo cual puede haber resultado un daño del ejercicio de su
función: En tal hipótesis es necesario que el Estado sea responsabilizado.

Responsabilidad personal del agente público

La responsabilidad personal del agente público puede ser:

a. De naturaleza civil: en cuanto causa daños a la Administración o terceros.

b. De naturaleza administrativa: en cuanto afecta al buen funcionamiento de la administración.

 c. De naturaleza política: cuando afecta el interés general de la sociedad

d. De naturaleza pneal: cuando resulta de la comisión de un delito.

Competencia

Las atribuciones legislativas de la Nación y las provincias, en materia de responsabilidad pública,

dependen de la naturaleza de la responsabilidad.

Vías procedimentales de responsabilización pública que hay en el ordenamiento son: juicio político;
sumario administrativo; juicio de cuentas y responsabilidad, etc.

Ley de Ética Pública

En el orden nacional, la ley 25.188 establece un conjunto de deberes, prohibiciones e

incompatibilidades aplicables sin excepción a todas las personas que se desempeñen en la función
pública.

El incumplimiento de esos deberes origina la responsabilidad del infractor. La norma introduce

modificaciones en el Código Penal, previendo expresamente la indemnización del daño material y
moral causado, para la víctima, su familia o un tercero, de modo preferente a todas las
obligaciones que contrajere el responsable.

Actuación por funcionarios y empleados

Algunos doctrinarios dicen que los funcionarios, por representar la voluntad del Estado, son órganos
suyos, y los empleados por no realizar sino actividades materiales de ejecución, son sus dependientes.
Utilizan esta distinción para decir que habría responsabilidad directa del Estado cuando actúa un
funcionario (pues es su órgano) e indirecta cuando lo haga un dependiente-empleado.

Sin embargo no existe en la legislación argentina una distinción entre funcionarios y empleados.
Todos son agentes del Estado, por lo que todos asumen el carácter de órganos del mismo.

Por ello, la responsabilidad del Estado por los hechos de sus agentes es siempre directa.

Opinión de Gordillo

Lo que corresponde, a nuestro juicio, es declarar que la responsabilidad del funcionario y del Estado
son conjuntas, correspondiendo, en consecuencia, demandar a ambos en forma mancomunada; si,
dictada la sentencia que condena al funcionario y al Estado, ella no puede ser satisfecha sobre los
bienes del primero por resultar los mismos insuficientes, entonces corresponderá que el Estado, en
forma subsidiaria, responda por el todo.

La jurisprudencia, que en el pasado se pronunció en muchos casos sobre la responsabilidad estatal sin
hacer mención alguna a la del funcionario autor del daño —que no había sido demandado— ha dicho
más recientemente que corresponde condenar en forma conjunta al Estado y al funcionario que
cometió el hecho dañoso; es la tesis correcta que es de desear pueda prosperar.
La importancia de que el funcionario sufra también las consecuencias pecuniarias de su hecho dañoso
es decisiva, pues esto constituye un elemento fundamental para fijar límites concretos a la negligencia
y arbitrariedad eventuales de las autoridades públicas.

Como dice con acierto Hauriou: “No hay apenas materias de derecho público más importantes que
éstas de la responsabilidad pecuniaria de las administraciones públicas y de los funcionarios. Ellas no
tienen solamente un interés de orden constitucional. Ni se trata solamente de saber si la víctima de un
daño será indemnizada más o menos seguramente; hay también, y sobre todo, una cuestión de garantía
constitucional de la libertad; si, desde un punto de vista administrativo, puede parecer ventajoso que la
víctima del daño sea incitada a perseguir a la administración más bien que al funcionario, desde un
punto de vista constitucional, se debe desear que la costumbre de perseguir personalmente a los
funcionarios ante los tribunales judiciales no sea completamente abandonada, porque la eventualidad
de la responsabilidad pecuniaria es todavía el mejor medio que se ha encontrado para impedir las
prevaricaciones de los funcionarios”.

UNIDAD 6

FORMAS JURÍDICAS DEL OBRAR ADMINISTRATIVO: FOMENTO, POLICÍA Y PODER

DE POLICÍA

Las formas de obrar de la actividad administrativa: servicio público, policía y fomento

Respecto a las formas jurídicas de la actividad administrativa, se entiende por tales a cómo se
proyecta la actividad de la Administración en la comunidad.

Estas formas jurídicas esencialmente son 3: (si se pregunta ¿cuáles son las formas jurídicas de la
actividad administrativa? Son estas tres).

a. El servicio público: Es una prestación ya sea del Estado mismo o con auxilio de un particular
para satisfacer un interés general de la comunidad declarado tal expresamente por la ley (por el
principio de la publicatio).

b. El fomento: Implica incentivar determinadas actividades para su desarrollo, porque hacen al

interés público o mejoran la calidad de vida de la sociedad. Esto conlleva una actividad
concreta del Estado que busca favorecer estas actividades. Un ejemplo de fomento es el
INCAA (el Cine es una actividad fomentada por el Estado).

c. La policía administrativa: (NO PONER NUNCA QUE LA FORMA JURÍDICA DE

ACTUAR DE LA ADMINISTRACIÓN ES EL PODER DE POLICÍA, LA FORMA
JURÍDICA ES LA POLICÍA ADMINISTRATIVA).
Implica limitar el ejercicio de los derechos individuales en aras del interés general.

La Policía Administrativa es ejercida por la Administración Pública; mientras que el Poder de Policía
es ejercido por el Poder Legislativo, que mediante el dictado de normas limita el ejercicio de los
derechos.
El fundamento constitucional del poder de policía se encuentra en el art. 14 de la CN que establece
que el ejercicio de los derechos está limitado por las leyes que los reglamenten su ejercicio. Esa
limitación se da en pos del interés público.

Estas tres son formas jurídicas porque son las maneras en que la Administración Pública tiende a
proyectarse sobre la comunidad propendiendo el interés general.

(Nota de color agregada por Serafini: El sistema de aguas públicas se creó con el presidente
Sarmiento, que a causa de la enfermedad de la mitad de la población, determinó que el agua debía
potabilizarse y luego de eso, distribuirse. Hasta ese momento el agua se extraía de los pozos.).

CONCEPTO DE “PODER DE POLÍCIA” Y DIFERENCIA CON EL CONCEPTO DE

“POLICÍA ADMINISTRATIVA”

Como sabemos, la llamada “división de poderes” consiste más bien en una división de “funciones”
(legislativa, administrativa y jurisdiccional) entre los distintos órganos del Estado (legislativo,
administrativo y judicial).

Sin embargo, esta división no es tan taxativa como se entendiera en sus orígenes, puesto que lo que
diferencia a los órganos es cuál de ellas ejercen primordialmente, pero todos ellos, en alguna medida,
ejercen parte de las otras funciones.

El poder de policía y la policía administrativa son dos conceptos distintos pero relacionados: el poder
de policía se enmarca dentro de la función legislativa, a fin de promover el bienestar general,
pudiendo de tal forma restringir o limitar los derechos individuales contemplados en la
Constitución Nacional.

Por otra parte la policía administrativa es una manifestación del actuar de la Administración Pública,
es decir, es una parte de la función administrativa. Entonces la policía administrativa es una forma
jurídica de actuar de la Administración, la cual persigue la ejecución de las leyes de policía.

Así vemos que tanto la policía administrativa como el poder de policía no son órganos del
Estado sino que ambos conceptos son parte de alguna de las funciones del Estado:

a. Poder de Policía (Dentro de la función legislativa del Estado): Las limitaciones a los
derechos individuales en razón del interés público, se denomina “poder de policía”. Es la
potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin
los derechos individuales.

b. Policía Administrativa (Dentro de la función Administrativa del Estado): Por otra parte,
dentro de la función administrativa del Estado, se inserta una modalidad de obrar, de
contenido prohibitivo y limitativo llamada “policía administrativa”.

IMPORTANTE!!!: No debe confundirse la expresión “poder de policía” con la expresión

“policía”.

A. Policía administrativa: La policía es una de las funciones administrativas por excelencia. La

policía es parte de la función administrativa, y como parte de ésta y al igual que ésta,
 puede ser ejercida por los otros tres órganos del poder. Toda policía es Administración.
Sólo un trozo de la Administración es policía.
B. Poder de Policía: es parte de la función legislativa que tiene por objeto la promoción del
bienestar general, regulando con ese fin los derechos individuales reconocidos por la
Constitución. Tiene su fundamento esencial en los arts. 14, 19 y 28.
Toda restricción a la libertad y a los derechos debe tener su origen en la ley.
Tal requisito se entenderá cumplido si el Congreso establece con certeza la política legislativa
y deja el resto librado a las facultades de individualización de la Administración Pública a
través de la competencia reglamentaria del Ejecutivo (art. 99 inc 2).
La CSJN considera que el requisito está cumplido si las leyes-pautas fijan certeramente los
lineamientos generales o la política legislativa.
Lo que está prohibido es la delegación indeterminada del poder de legislar (Fallo
“Mouviel”).

En resumen:

a. Policía Administrativa - función administrativa:

En nuestra Constitución, la regulación de la facultad de la Administración de ejercer la Policía
Administrativa se encuentra prevista en varios artículos de la misma: en los arts. 14 y 28, las
limitaciones administrativas exteriorizan la necesidad pública de “reglamentar”,
“regular”, “ordenar”, “limitar” las conductas por razones de bien común.
La llamada policía, no es más que una parte de la función administrativa.
El límite al ejercicio de los derechos es el estándar jurídico de la razonabilidad.

b. Poder de policía de la Función Legislativa: a la facultad del órgano legislativo de limitar los
derechos individuales por razones de interés general se le ha llamado poder de policía.
Nuestra Constitución Nacional contiene una serie de disposiciones que reflejan este poder: el
mencionado art. 14, el art. 28, el art. 19 que enuncia el principio de la intimidad y el art.
75 inc. 30 que es la cláusula general, mediante la cual se le atribuye al Congreso la
competencia para dictar todas las leyes necesarias para el desarrollo de la Nación, sin
perjuicio del poder de policía que es una facultad concurrente de la Nación como de las
Provincias.
Por primera vez, en el texto constitucional, desde la reforma de 1994 aparece la expresión
“poder de policía” en el art. 75 inc. 30.

ELEMENTOS DEL PODER DE POLICÍA Y DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA:

1. Objetivo: tiene que ver con el tipo de norma que lo lleva a cabo. Es decir, a través de qué
norma se ejerce la policía administrativa o el poder de policía.

a. Policía Administrativa: se ejerce a través de un acto administrativo o un reglamento

autónomo o de ejecución.
No cualquier reglamento puede ejercer la policía administrativa, ya que en los decretos de
necesidad y urgencia y los casos de delegación normativa (reglamentos delegados), la
 naturaleza es legislativa, de manera tal que si se limita un derecho mediante uno de ellos se
ejerce el poder de policía, no la policía administrativa.

b. Poder de Policía: Para ejercer el poder de policía la norma a la que voy a tener que
recurrir es de naturaleza legislativa: una ley u ordenanza administrativa o bien un
D.N.U. o un decreto delegado.

2. Subjetivo: tiene que ver con qué órgano está autorizado para limitar los derechos.

a. Poder de Policía: En relación al poder de policía serán principalmente el Congreso o

Concejo Deliberante, eventualmente puede hacerlo el Poder Ejecutivo cuando se trate de
decretos delegados o de necesidad y urgencia.

b. Policía administrativa: La policía administrativa es ejercida por el Poder Ejecutivo

generalmente. Ahora bien, ¿solamente el Poder Ejecutivo puede ejercer la policía
administrativa? No, porque cualquier poder puede ejercer la función administrativa
materialmente, por tanto cualquier limitación de carácter administrativo que dicte cualquier
poder en ejercicio administrativo, se trata del ejercicio de la policía administrativa.

ALCANCE DEL CONCEPTO DE “PODER DE POLICÍA”

La doctrina y la jurisprudencia se han dividido en dos en lo atinente a la evolución del concepto de

“poder de policía”:

a. Concepto restringido de poder de Policía:

En los primeros fallos atinentes al concepto de “Poder de Policía”, se entendía que el poder de
policía se limitaba exclusivamente a cuestiones de seguridad, salubridad, y moralidad públicas.

Es decir, el poder de policía originariamente se entendía que consistía sólo en la limitación de los
derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la seguridad, moralidad y salubridad
públicas.

Esto aparece en los fallos “Plaza de Toros” y “Saladeristas”.

En relación a quién tenía la facultad para ejercer el poder de policía, la CSJN dijo en estos fallos que
el poder de policía es una facultad no delegada, por lo tanto forma parte del poder originario de las
provincias no delegado a la Nación.

Entonces podemos afirmar que es facultad de las provincias el ejercicio del poder de policía.

La CSJN aplicó el concepto restringido de “poder de policía” hasta el año 1922, fecha en que se dicta
el fallo “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” que cambia el paradigma.

b. Concepto amplio del Poder de Policía: doctrina de la emergencia

A partir de 1922 con el fallo “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw”, la CSJN (con la disidencia de
Bermejo) cambia de concepción y aplica un concepto amplio de poder de policía.
Se entiende que el poder de policía restringe los derechos individuales no sólo en resguardo de la
moralidad, salubridad y seguridad públicas, sino también con el objeto de promover el bienestar
general, pudiendo limitar la libertad contractual.

A partir de aquí se abre una etapa donde se extiende el concepto de poder de policía y la
jurisprudencia comienza a hablar de un concepto amplio porque las limitaciones aparecen justificadas
con base en el interés general.

En el caso “Ercolano” se trata de limitaciones por imposición de cargas económicas, igual que en
“Avico c/ de la Pesa”.

En estos fallos nace embrionariamente la doctrina de emergencia: la CSJN dice que son válidas las
limitaciones de los derechos basadas en la emergencia, es decir, para superar las crisis. Estas medidas
son necesarias porque son la solución que más favorece al bienestar general.

Luego comienzan a aparecer limitaciones del orden social, con imposición de cargas sociales como el
caso “Elvira Rusich” donde se admite la validez de las vacaciones pagas.

Aparecen fallos como “Cía. Swift de La Plata” y “Frigorífico Anglo” donde la Corte entiende que la
imposición de determinados cánones cuando hay una crisis es válida para propender al bienestar
general, y no se viola la libertad de industria.

En la década del ’60 aparecen fallos como “Cine Callao” donde se obliga a la industria
cinematográfica a realizar espectáculos en vivo antes de la función. En este fallo además aparece el
concepto de fomento porque esa imposición era en aras de fomentar actividades artísticas.

Crítica de Gordillo a la noción amplia de “Poder de Policía”: la crisis de la doctrina del Poder
de Policía

La noción amplia de poder de policía es criticada por Gordillo que sostiene que hay un problema de
enfoque: según este autor, hablar de “poder de policía” o “policía”, es tomar como punto de partida el
poder del Estado sobre los individuos.

Eso, según Gordillo, es erróneo pues dentro de un ordenamiento jurídico se debe pensar antes en los
individuos que en el Estado; en los derechos antes que en las limitaciones.

Así entiende que se debe partir de las libertades públicas y los derechos individuales, que son el
derecho vigente, para explicar las potestades estatales.

El problema de la policía administrativa y el poder de policía es que se piensa al revés: se piensa

desde una óptica de límites; se parte del concepto del bienestar general y no del derecho individual.

En verdad se debe partir del derecho que se ejerce y en su caso señalar hasta dónde se lo puede
ejercer, pues no existe otra metodología posible en un Estado democrático de derecho.

Para Gordillo entonces, es errado fundar una limitación a un derecho individual tan sólo en el
concepto de “poder de policía”: la limitación deberá fundarse concretamente en las disposiciones
legales o constitucionales y demás principios jurídicos aplicables, pero no en esa noción de “poder
de policía”.
El concepto amplio piensa primero en el interés general, que, dada su indeterminación y vaguedad, es
peligroso para la vigencia de los derechos.

COMPETENCIA PARA EJERCER EL PODER DE POLICÍA Y LA POLICÍA

ADMINISTRATIVA

Desde el punto de vista constitucional, tanto la Nación como las Provincias cuentan con competencias
para reglamentar y limitar, legislativa y/o Administrativamente el ejercicio de los derechos, dentro de
sus respectivas jurisdicciones.

Bienes jurídicos que pretende proteger el poder de policía:

a) Bienes jurídicos estructurales: que hacen a la existencia del sistema (vida, salud, etc.).
b) Bienes jurídicos funcionales: que tienen que ver con el funcionamiento del sistema y la
coexistencia colectiva (son bienes jurídicos colectivos: protección del ambiente, consumo de
alimentos, control de tránsito, etc.).
c) Bienes jurídicos institucionales: que tienen que ver con las garantías mínimas que debe
asegurar el ordenamiento jurídico para la interrelación entre los sujetos (garantías procesales,
administración de justicia en sí, etc.).
d) Bienes jurídicos de control: que tienen que ver con la coexistencia interior y exterior.

POLICÍA Y POLÍTICA. EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN DE POLICÍA. El liberalismo político

y la doctrina del Estado Gendarme. El Estado de Derecho, el Estado Social y el Estado de
Bienestar. La policía frente a ellos.

Como vimos al analizar los conceptos “restringido” y “amplio”, el ámbito atribuido al poder de
policía ha ido variando a lo largo de la evolución histórico-jurídica de nuestro país, conforme a las
variaciones que el concepto de Estado ha sufrido a lo largo del tiempo.

El poder de policía, que primigeniamente tenía un ámbito de aplicación restringido conforme a la

concepción vigente en el siglo XIX del “Estado Gendarme”, ha pasado a tener en nuestros días un
espectro de aplicación mucho más amplio y conforme a otros principios.

Para justificar la validez del ejercicio del poder de policía, históricamente se ha recurrido
esencialmente a dos nociones:

a. La noción de “emergencia”: la emergencia se caracteriza por lo transitorio de la

situación que lo motiva. Se justifica por el razonable ejercicio que tiene la
Administración de la atribución de reglamentar las garantías y derechos
constitucionales (arts. 76 y 99 inciso 3 de la Constitución Nacional).

b. La noción de “prosperidad”: se funda en el Preámbulo de la Constitución Nacional,

que habla de “promover al bienestar general”, y en el art. 75 incs. 18 y 19: “proveer lo
conducente a la prosperidad del país” y “proveer lo conducente al desarrollo humano,
progreso económico con justicia social”.

La evolución histórica del concepto de “poder de policía” comprende diferentes etapas:

 1. Limitación de derechos por razones de salubridad, moralidad y seguridad (1869- 1922)

2. Limitación de la libertad contractual (1922-1934)

3. Intervención en materia económico-social. Imposición de cargas sociales (1934-1944)

4. Intervención en materia económico-social. Imposición de cargas económicas (1944-1960)

5. Intervención estatal sustitutiva por razones económicas y de seguridad nacional (1960-

1980)

6. Intervención estatal por razones de emergencia nacional (1980-)

Así vemos cómo la función policial se presenta primero como “limitación” y después como una
“imposición” de colaboración en beneficio social.

A continuación desarrollaremos pormenorizadamente cada una de las etapas.

Evolución jurisprudencial del concepto de “poder de policía” en la jurisprudencia argentina

1. Primera etapa: El liberalismo político y la doctrina del “Estado Gendarme” (1869-1922)

En el siglo XIX durante la organización Nacional y en los primeros fallos de la Corte, las ideas
liberales eran las que estaban impregnadas en la sociedad y en la judicatura. Conforme a tal doctrina,
se entendía que los derechos debían ejercerse con la menor restricción posible, y que el Estado sólo
podía limitarlos por razones de seguridad (tanto exterior como interior), de salubridad y en temas de
moralidad públicas.

Es decir, el Estado sólo estaba llamado a asegurar la protección de la libertad y la seguridad y sólo
para el cumplimiento de tales finalidades podría usar legítimamente su poder coaccionador y
ordenador.

El Poder de Policía entonces era de carácter esencialmente prohibitivo, en el sentido de que se

manifestaba a través de prohibiciones y restricciones negativas a la actividad individual, es decir, a
través de obligaciones de no hacer.

En esta primera etapa, el concepto de poder de policía es bien restringido. Sólo se justifica la
limitación de los derechos de los individuos en esos 3 casos: salvaguardar la seguridad,
salubridad y moralidad públicas.

En este período se producen dos fallos leading case:

a. Fallo “Plaza de Toros” (13/04/1869): La CSJN fijó el objeto de la policía con motivo de
haber sido impugnada por inconstitucional una ley de la provincia de Buenos Aires que
prohibió el espectáculo de las corridas de toro.
 La CSJN dijo lo siguiente: “es un principio de derecho constitucional que la policía de la
provincia está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que
se han reservado el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus
vecinos”.
Es decir que la CSJN en el falo “Plaza de Toros”, declaró la legalidad de lo dispuesto por la
provincia por dos motivos:
1. Conforme al sistema federal vigente en la República por vía de la Constitución, la CSJN
no podía intervenir en una cuestión local.
2. En segundo lugar, a consecuencia de lo anterior, estableció que el poder de policía para
reglamentar los derechos era facultad de cada provincia dentro de su propia jurisdicción,
con fundamento en la seguridad, salubridad y moralidad.

b. Fallo “Saladeristas c/ Pcia. de Buenos Aires” (1887): mantuvo en lo esencial la doctrina

sentada en el fallo “Plaza de Toros”. En este caso se impugnaba una ley de la Provincia de
Buenos Aires que ordenaba la clausura de los establecimientos saladeros en Barracas porque
afectaba la salud del vecindario. Los saladeristas decían que ejercían una actividad lícita que
no estaba prohibida.
La CSJN dijo que: “la objeción de que la ley ataca la propiedad y el ejercicio de una
industria no tiene fundamento alguno, porque según la Constitución esos derechos están
sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, y según el Código Civil, la propiedad está
sujeta a las restricciones y limitaciones exigidas por el interés privado y el interés público,
correspondiendo este último establecerlo al derecho administrativo solamente”
Es decir que en esencia estableció la validez de la restricción a esta actividad porque estaba en
juego la salubridad pública.

En ninguno de estos dos casos se hace referencia explícita al concepto de “poder de policía”: en
“Plaza de Toros” se habla de policía, en tanto que en “Saladeristas” no se hace referencia a ninguno
de estos términos, sólo una alusión al art. 14 de la Constitución.

2. El Estado Social de Derecho: limitación a la libertad contractual (1922-1934)

A fines de siglo XIX y principios del siglo XX fueron cambiando los estándares respecto a cuáles eran
las funciones que debía tener el Estado.

De la mano de los distintos avances tecnológicos y médicos, el Estado se tornó regulador y tomó un
rol mucho más activo en la vida económico-social de la comunidad. Aparece el Estado social, que se
plasma en el derecho en la autorización del Estado para intervenir en las actividades privadas.

En 1922 se produce primer fallo donde se limita la libertad contractual.

El criterio de limitación de la policía que venía dándose desde el fallo “Plaza de Toros” cambió
sustancialmente en 1922, al discutirse la constitucionalidad de la ley 11.157 de 1921 que
preceptuaba el congelamiento de los alquileres: “desde la promulgación de esta ley y durante dos
años, no podrá cobrarse por la locación destinada a habitación, comercio o industria, un precio
mayor que el que se pagaba por los mismos el 1°de Enero de 1922.” Esto se discutió en el fallo
“Ercolano c/ Lanteri de Renshaw”.
 a. Fallo Ercolano c Lanteri (1922): en este fallo se impugnó la citada ley por restringir
ilegítimamente la libertad contractual, en el caso en materia de locaciones.
La CSJN declaró constitucional la ley 11.157 y desestimó la demanda. Estableció que el
poder de policía puede reglamentar la actividad individual en beneficio de todos.
La CSJN entonces reconoce la intervención policial del Estado en las relaciones
contractuales.
En el caso dijo: “para extender el ámbito del poder de policía al bienestar general (…) No
puede ponerse en duda que interesa a la comunidad en conjunto la situación económica de los
distintos grupos que la constituyen, y tratándose de la suerte de la mayoría de la población,
como es en este caso, consideraciones de humanidad, justicia social e interés directo
reclaman la intervención del Estado (…) Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni
ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto,
habiendo confiado al Poder Legislativo la misión de reglamentar dentro de cierto límite el
ejercicio de los derechos que ella reconoce.”

En este caso, el juez Bermejo tuvo un voto en disidencia: el juez Antonio Bermejo consideró
que la ley de congelamiento del precio de los alquileres resultaba violatoria de los derechos
que la Constitución Nacional amparaba: “no sería aventurado prever que si se reconoce la
facultad de los poderes públicos para fijar el alquiler (…) la vida económica de la Nación con
las libertades que la fomenta, quedaría confiscada en mano de legislaturas o Congresos que
usurparían por ingeniosos reglamentos todos los derechos individuales hasta caer en un
comunismo de Estado, en que los gobiernos serían los regentes de la industria y del comercio
y los árbitros de capital y de la industria privada (…) se invoca con el objeto de justificar la
facultad legislativa de fijar de propia autoridad la renta que la propiedad privada ha de
producir, el poder de policía, encaminado a asegurar el predominio del interés o bienestar
general sobre el interés particular. Pero ese poder no tiene otro fundamento que la regla de
jurisprudencia romana por la que cada uno debe usar de su derecho de manera que no dañe
el de los demás (…) Evitar un daño al derecho ajeno es lo que legitima las restricciones al
derecho de propiedad. No puede sospecharse siquiera que, al arrendar sus bienes, el locador
dañe el derecho de los demás. Ese poder de policía que es un atributo de gobierno
fundamentalmente necesario para el público, ha llegado a ser el refugio de cada atentado
contra la propiedad privada y al que se ha referido toda carga injusta contra el propietario”.

El fallo Ercolano reviste particular importancia porque es el primero en utilizar el término

“poder de policía”. La jurisprudencia norteamericana ya desde el año 1827 por una sentencia del juez
Marshall acuñó el término “police power”.

b. Fallo “Avico c/ de la Pesa” (1934): el criterio señalado en el fallo “Ercolano” se hace

extensivo en este fallo a otras relaciones contractuales. Por lo que se profundiza la
intervención estatal.
En “Avico c/ de la Pesa” la CSJN reconoce la constitucionalidad de la ley 11.741 en la
cual el Estado fijó la tasa de interés de los mutuos hipotecarios y la congeló en un 6%. A
causa de esto, todos los que habían prestado plata bajo hipoteca por una tasa superior o
variable se vieron perjudicados.
 La CSJN dijo: “la gravedad y la extensión de la crisis económica justifican ampliamente la ley
impugnada; todas sus disposiciones se proponen salvaguardar el interés público
comprometido en esta grave emergencia, y los medios empleados son justos y razonables
como reglamentación o regulación de los derechos contractuales”.

Así vemos que desde el caso “Avico c/ de la Pesa” el derecho argentino acepta el llamado “poder
de policía de emergencia”, que autoriza a restringir los derechos con intensidad particularmente
extrema en situaciones de emergencia.

3. Intervención en materia económico-social. Imposición de cargas sociales (1934-1944)

En 1929 se derrumba la Bolsa de Nueva York, lo cual se proyecta sobre el mundo Occidental,
especialmente en nuestro país. Los principales ingresos de Argentina tenían raigambre en la actividad
agropecuaria.

A partir de la década de 1930, se inicia una nueva concepción del Estado: la del llamado “Estado
Benefactor”. Dicho Estado, a diferencia del Estado Gendarme, no sólo debía satisfacer la defensa,
seguridad, relaciones exteriores y justicia, sino que debía propender a que el individuo lograra la
satisfacción de su interés. En esta concepción se entendía que el Estado debía tomar participación en
la economía si lo estimaba conveniente.

Hasta el caso “Compañía Swift de la Plata” y “Frigorífico Anglo” los precedentes jurisprudenciales
respecto al poder de policía, sólo habían extendido el mismo –más allá de la seguridad, salubridad y
moralidad públicas- a las relaciones privadas (concretamente, a la restricción de la libertad
contractual).

A partir de estos dos fallos, el Estado interviene en consideración a su necesaria actuación en

materias de interés público de orden económico-social.

Es decir, se ensancha nuevamente el concepto de “poder de policía” que pasa a incluir también
dentro de su esfera la intervención en cuestiones socio-económicas.

En los años ‘30 el Estado dictó normas para intervenir la contabilidad de los frigoríficos, ya que era
una de las principales vías de ingreso de capitales al país.

Esencialmente, en estos fallos la CSJN admitió la validez de la ley de control de comercio de

carnes:

1. Requerimiento de informes y control de contabilidad y correspondencia: En “Compañía

Swift” valida la CSJN esos controles que establecía la ley en cuanto facultaba al P.E. para
requerir informes a los frigoríficos.
2. Obligación de los frigoríficos de clasificar el ganado antes de la compra, comunicar
operaciones al Ministerio y validez de las sanciones penales en caso de infracción: esto en
el fallo “Frigorífico Anglo”.

En este contexto surgieron los siguientes fallos:

 a. Fallo Compañía Swift de La Plata (1934): la Corte determinó el interés general y permitió
que el Estado intervenga en la contabilidad.
Sostuvo en lo esencial que “De no admitirse la validez de esta ley, el Estado quedaría
inerme frente a una combinación de empresas. Por un exagerado concepto de libertad
industrial, las empresas podrían realizar lo que al Estado le niegan: el control y la
regulación de la fuente principal de la vida económica de la Nación”.
El procurador de la corte era Horacio Rodríguez Larreta.

b. Frigorífico Anglo c. Gobierno nacional: en este fallo la CSJN reitera que “el interés
público exige la intervención de la autoridad estatal para suplir la acción defensiva del
productor, en resguardo de la economía nacional, íntimamente ligada a una industria
que es con la agrícola, la fuente principal de la prosperidad”.
Así la CSJN valida otro decreto que intervenía en el comercio de las carnes.

A partir de estas dos sentencias quedó definitivamente aceptada la regulación estatal de la

economía, limitando los derechos individuales de contenido económico.

En materia laboral se dio la misma orientación en estos dos fallos:

c. Fallo Rusich (1938): se cuestionó en el mismo la constitucionalidad de la ley 11.729 en

tanto imponía obligaciones y cargas a la patronal.
La CSJN dijo que “el poder del Estado se ejerce en el caso no como un poder de
imposición fiscal, sino como un regulador, en beneficio de la salud social, de las
relaciones entre empleador y empleado”.
Asimismo sostuvo que “la norma impugnada no tiene el carácter de un impuesto, ni de
una tasa ni de un servicio; es una condición legal del contrato de trabajo que el Estado
impone en virtud de su poder de policía en resguardo de la salud y de la mayor eficacia
del dependiente u obrero”.
Así la Corte declara la constitucionalidad de las vacaciones pagas.

d. Fallo Dordal (1941): igual que el fallo Ruisch, consagra la constitucionalidad de las
vacaciones pagas, pues se sostiene lo siguiente:
1) No se demostró que sea confiscatoria la carga impuesta al empleador por el
art. 156 del Código de Comercio reformado por la ley 11729, con motivo de
las vacaciones pagas de sus empleados.
2) El problema de las vacaciones pagas fue considerado y resuelto al dictarse la
ley 11729, después de examinar las observaciones patronales acerca del
monto de los gastos consiguientes y del probable desequilibrio que ellos
determinarían en los negocios y de llegar a la conclusión de que las normas
sancionadas e limitaban a legalizar una situación de hecho sin dar lugar al
recargo de gastos invocado por aquéllos.
3) La impugnación de confiscatoria dirigida contra la ley 11729, en cuanto
impone a los patrones la obligación de conceder vacaciones pagas a sus
dependientes, no puede fundarse en el agravio eventual de un daño presunto
amplificado hasta sus mayores extremos, como el que resultaría de suponer a
 la totalidad de los empleados reclamando una licencia de la cual, en su
mayoría, no hicieron uso, durante todo el término que lleva la vigencia de la
ley.
4. Intervención en materia económico-social. Imposición de cargas económicas (1944-1960)

Desde aquel primigenio poder de policía limitado a cuestiones de seguridad, salubridad y moralidad
públicas; se amplió a incluir cuestiones que limitaban la libertad contractual y luego directamente a
imponer cargas sociales a los particulares.

En esta etapa, el poder de policía vuelve a ampliarse y entra dentro de este concepto la facultad de
imponer cargas económicas al particular.

Así, en el año 1944, la CSJN dicta el fallo “Inchauspe Hnos.” donde sienta una línea
jurisprudencial de imposición o intervención en materia económica.

a. Fallo Inchauspe Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes (1944): “Inchauspe” impugnó un inciso
de la ley 11.747 que imponía una contribución de hasta el 1,5% del precio de venta del
ganado.
Un 20% de esa contribución estaba destinada a gastos generales y el 80% restante a la creación
de establecimientos de faena, industrialización, ventas, etc.
Los ganaderos, en cuanto vendedores de ganado y sujetos pasivos de esa contribución, eran
accionistas de esas entidades.
Inchauspe impugnó la ley basándose en la lesión que provocaba al derecho de trabajar,
de ejercer industria lícita y de comerciar, pues violaba la propiedad privada y el derecho
de libre asociación.
En suma, se realizaba una deducción a la venta de ganado justificándola en la promoción de
la Junta Nacional de Carnes cuyo objetivo era la protección de la actividad de venta de
ganados, ya que había un monopolio de los frigoríficos.
La CSJN dijo que “la contribución exigida a los ganaderos, no es impuesto sino un aporte,
por el hecho de estar obligados a su pago los ganaderos y por la circunstancia de conservar,
en cierto modo, la propiedad de la contribución… el aporte en cuestión, es un medio
razonable de realizar el fin de orden común perseguido por la ley. Se obtiene un evidente
beneficio para la organización de la industria misma y de los intereses colectivos
comprometidos”.
Por lo tanto, la CSJN entendió que eso era un legítimo ejercicio del poder de policía, que ese
descuento no era un impuesto sino que de esa deducción se beneficiaba el colectivo de los
propios ganaderos.

b. Fallo Russo, Angel (1959): aquí la CSJN vuelve a mencionar a la “emergencia” como razón
fundante del poder de policía del Estado.
En un proceso de desalojo el actor cuestionó la constitucionalidad del art. 1° de la ley 14.442,
prorrogada por las leyes 14.556 y 14.775, en cuento dispuso la suspensión de los
lanzamientos de inquilinos por razones de emergencia, ante la grave crisis de la vivienda
desatada en aquel momento.
 La Corte dijo lo siguiente: “A los fines de impugnar la constitucionalidad de una ley de
emergencia que suspende los lanzamientos es insuficiente alegar la existencia de un perjuicio
para el actor, pues en situaciones de emergencia -esto es, ante desastres o graves
perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole- son constitucionalmente
válidas las leyes que suspenden los efectos de los contratos y las sentencias firmes, siempre
que no se altere las sustancias de unos y otras. (…) Está vedado a los jueces declarar
inconstitucional una ley de emergencia con base en razones ajenas a la ausencia de los
requisitos que le son inherentes -situación de emergencia definida por el Congreso,
persecución de un fin público, transitoriedad de la regulación excepcional y razonabilidad del
medio elegido-, pues la misión de los jueces como guardianes de la Constitución y de los
derechos que reconoce no los autoriza a convertirse en árbitros de las cuestiones sociales ni a
sustituir al legislador en su función (…) En una situación de emergencia son válidas y no
atentan contra la seguridad jurídica las leyes que, sin desconocer la sustancia de una
decisión judicial -condena de desalojo-, se limitan a postergar durante breve lapso el
instante en que comenzarán a producirse sus efectos, suspendiendo transitoriamente la
exigibilidad de una obligación reconocida o creada por sentencia ejecutoriada, sin que
moratoria legal equivalga a anulación legal (…)

c. Fallo Cine Callao (1960): la orientación de “Inchauspe” se sigue en este fallo, que trata de la
imposición de ciertas obligaciones a los propietarios de cines para beneficio y promoción de la
cultura artística vernácula.
En el caso, se cuestiona una regulación posterior a 1955 que establecía que entre intervalos de
películas, para darle trabajo a los artistas, debía desarrollarse una actuación en vivo que debía
soportar económicamente el dueño del cine.
El procurador Sebastián Soler dijo que dicha ley era inconstitucional porque lesionaba un
derecho individual, pero la CSJN desestimó este argumento.
El Superior Tribunal dijo que “esta Corte, luego de haber abandonado la circunscripta
concepción del poder de policía expuesta en antiguos pronunciamientos, para acoger la tesis
amplia y plena aceptada desde el siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de
los Estados Unidos en el caso Barbier vs Connoly, declaró que dentro de los objetos
propios del poder de policía -junto a la seguridad, moralidad y salubridad pública- ha de
estimarse comprendida la defensa y promoción de los intereses económicos de la
colectividad”.
Asimismo dijo que “dentro de esa especie del poder de policía ha de considerarse
legítimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a
prevenir, morigerar o contrarrestar los graves daños económicos y sociales susceptibles de
ser originados por la desocupación en mediana o gran escala (…) sólo incumbe a la CSJN
pronunciarse sobre la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso, es decir, que
sólo debe examinar si son o no proporcionados a los fines que el legislador se propuso
conseguir y en consecuencia decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de los
derechos individuales afectados”.
Es decir, la CSJN determinó que dentro de los objetivos propios del poder de policía se
considera comprendida la defensa y la promoción de los intereses económicos de la
 colectividad. Por ello convalidó esa ley diciendo que era una carga a los empresarios
cinematográficos que no elimina su derecho de propiedad.

Así vemos que el poder de policía que surgió simplemente para salvaguardar la seguridad, salubridad
y moralidad pública –fallos “Plaza de Toros” y “Saladeristas”-, avanzó luego limitando la libertad
contractual –“Ercolano” y “Avico c/ de la pesa”. Posteriormente, se extendió su concepto para abarcar
también imposiciones de cargas sociales –fallos “Compañía Swift” y “Frigorífico Anglo”- y también
la facultad de imponer al particular cargas laborales – Fallos “Ruisch” y “Dordal”, donde el poder de
policía se extiende imponiendo a los particulares el pago de vacaciones y cargas sociales-.
Ulteriormente, el poder de policía se extiende aún más y habilita imponer cargas económicas a un
particular para beneficiar a un grupo determinado de personas – fallos “Inchauspe Hnos.” “Russo” y
“Cine Callao”.

Crisis del Estado de Bienestar y nuevo ensanchamiento del concepto de “poder de policía”
(1970-1990)

A partir de los años 70´ empieza el quiebre del Estado Benefactor, y consecuentemente se comienzan
a elaborar teorías tendientes a concebir un nuevo modelo de Estado.

En estos años se comienza a percibir que el Estado no debía intervenir en todas las actividades, se
parte entonces de una noción de Estado Benefactor para transformarla en una noción de Estado
subsidiario.

En esta nueva concepción de Estado, se entiende que éste debe dejar librada la mayor cantidad de
actividad a los particulares y que sólo debe acudir con su intervención en aquellos casos en que la
intervención particular o bien es insuficiente o no es llevada a cabo.

Así llegamos a fines de la década de 1980, comienzos de 1990, donde el concepto de poder de policía
crece aún más: se llega a legitimar la constitucionalidad de leyes, ordenanzas, decretos que limitan
excepcionalmente los derechos bajo la fórmula de la temporalidad y la emergencia.

5. Intervención estatal por razones de emergencia nacional (fines de 1980-)

La evolución del concepto de emergencia se ha demostrado como una serie de medidas que intentaron
dar solución a un problema coyuntural que afectaba a un sector de la sociedad o de la economía.

Sobre fines de la década de 1980 se dictaron dos leyes de “ahorro obligatorio” para los períodos 1988
y 1989, con fundamento en la “emergencia económica”.

En los años ’90, a través de la Ley de Reforma del Estado y emergencia administrativa (23.696),
comenzó el proceso de privatización que implicó el traspaso de los activos del Estado a manos
privadas, como consecuencia del déficit público (el Estado gastaba mucho más de lo que recaudaba) y
la hiperinflación, que también trajeron aparejada la ley de convertibilidad.

Este proceso de privatización se dio a través de una desregularización de las actividades y una ley
marco.
Así, el Congreso de la Nación asumió el poder de policía de emergencia del Estado, con el fin de
superar la situación de peligro colectivo por las graves circunstancias económicas, sociales y
administrativas que padecía la Nación.

Tres fallos de nuestro Superior Tribunal se destacan en esta etapa:

a. Fallo “Videla Cuello c/ La Rioja”(27/12/1990): Mediante el dictado de la ley 23.696 se

declaró el estado de emergencia en el país, cuyo artículo 50 dispuso suspender las
ejecuciones por el término de dos años, con el fin de morigerar y en lo posible eliminar
algunas de las causales de la emergencia económica, directamente vinculadas con la
cuantía y la perjudicial influencia del gasto público.
Videla Cuello quería ejecutar sus honorarios a la Provincia de La Rioja.
Aquí la CSJN declaró la constitucionalidad de la ley de Reforma del Estado (23.696),
especialmente de la suspensión de las ejecuciones, con los siguientes argumentos:

1. Cuando se configura una situación de grave perturbación económica, social o política

que representa máximo peligro para el país, el Estado democrático tiene la potestad y
aún el imperioso deber de poner en vigencia un derecho excepcional, pudiendo valerse
de todos los medios que le permitan combatirlos con éxito, aunque sus poderes no son
ilimitados y han de ser utilizados siempre dentro del marco del art. 28 de la
Constitución Nacional y bajo el control de los jueces independientes, pues la
emergencia no crea potestades ajenas a la Constitución, pero sí permite ejercer con
mayor hondura y vigor las que ésta contempla, llevándolas más allá de los límites que
son propios en los tiempos de tranquilidad y sosiego: la medida del interés público
afectado determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo.
2. La suspensión de las ejecuciones dispuesta en el art. 50 de la ley 23.696 es uno de los
recursos válidos que comprende el poder de policía de emergencia, y el plazo de dos
años que establece —que no ha sido tachado de irrazonable—, guarda relación
inmediata con el interés nacional, no habiendo circunstancia alguna de la que quepa
inferir que es desmesurado y que no se ajusta a las exigencias de la política trazada y al
logro de los objetivos del legislador.

b. Fallo Peralta (27/12/1990): El fallo Peralta se originó a causa del famoso “plan Bonex”: el
Estado dispuso por Decreto de Necesidad y Urgencia que los depósitos de los bancos
tenían que devolverse en bonos debido a la grave situación económica.
Los cuestionamientos al “plan Bonex” se centraban en dos puntos: 1) en primer lugar, se
cuestionaba por el origen de la norma en el Poder Ejecutivo y 2) en segundo lugar, se lo
impugnaba por la afectación del derecho de propiedad.

1. Con respecto al origen de la Norma, la CSJN dijo:

a. La Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos y en momentos de
perturbación social y económica y en otras situaciones semejantes de
emergencia y ante la urgencia en atender a la solución de los problemas que
crean, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que
 la admisible en períodos de sosiego y normalidad, debiendo dicha legislación
excepcional revestir carácter transitorio.
b. El decreto 36/90 —en virtud del cual se limitó la devolución de los depósitos a
plazo fijo— es constitucional, pues el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes
constitucionales propios, no adoptó decisiones diferentes en los puntos de política
económica involucrados, y ha mediado una situación de grave riesgo social, frente
a la cual existió la necesidad de medidas súbitas como las instrumentadas en aquél,
cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados.
c. A través de la legislación que regula el funcionamiento del Banco Central de la
República Argentina, el Congreso de la Nación ha concluido por delegar en este
ente, subordinado al Poder Ejecutivo buena parte de las funciones que la
Constitución Nacional le confió en el art. 67, inc. 10.
2. Con respecto a la afectación de la Propiedad: Con el dictado del decreto 36/90 no
resulta menoscabo de la propiedad, porque cuando por razones de necesidad se
sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales
legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la
percepción de tales beneficios o se restringe el uso que puede hacerse de esa
propiedad, no hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional, sino una
limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis.

La Corte determinó la constitucionalidad de las normas fundadas en la emergencia económica,

determinó que era una situación excepcional y validó la norma.

c. Fallo Cocchia (1993): Mediante el decreto 817/92 se derogó el convenio colectivo de

trabajo 44/89, se modificó el marco legal del trabajo portuario, se dispuso la convocatoria a
nuevas negociaciones, y se permitió la intervención del Estado respecto del horario de
trabajo, la dotación mínima y la contratación de personal especializado mediante la
habilitación.
El decreto 817/92 fue sancionado con invocación expresa de las leyes 23.696 —reforma
del Estado y emergencia administrativa—y 23.697 —emergencia económica— y del
decreto. 2284/91, normas que no fueron cuestionadas.
En los considerandos del decreto 817/92 se señala además, que el Poder Legislativo puso
en marcha un proceso de transformaciones económicas, para cuyo cumplimiento facultó
al Poder Ejecutivo Nacional a adoptar decisiones tendientes a materializar las pautas allí
fijadas,
Resolución de la CSJN:
1. En nuestro sistema no puede considerarse la existencia de “reglamentos delegados” o
de “delegación legislativa”, en sentido estricto, entendiendo por tal al acto del órgano
legislativo por el cual se transfiere, aun con distintos condicionamientos, en beneficio
del “ejecutivo”, determinada competencia atribuida por la Constitución al primero de
tales órganos constitucionales.
En los supuestos de “delegación impropia”, el legislador encomienda al Ejecutivo la
determinación de aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley, según el juicio de
oportunidad temporal o de conveniencia de contenido que realizará el poder
 administrador: tales reglamentos se encuentran previstos en el art. 86, inc. 2º de la
Constitución.

2. La ley 23.696 —de reforma del Estado y emergencia administrativa— se expresa

como un verdadero sistema destinado a enfrentar la emergencia, como un estatuto
para las privatizaciones, con el fin de reubicar al Estado en el lugar que le reserva
su competencia subsidiaria, estableciendo, para llevar a cabo tal política de
privatizaciones, el procedimiento decisorio y el control de su ejecución, y ninguna
empresa o actividad pueda ser privatizada si no media la previa declaración de
“sujeta a privatización” por ley del Congreso, pero una vez establecida dicha
calificación legal, le corresponde al Ejecutivo su implementación concreta con una
amplia atribución de competencias.
3. El decreto 817/92, al derogar todos los convenios colectivos y normas legales vigentes
relacionados con la actividad portuaria y marítima- no fue dictado en contradicción,
en exceso, o con desproporción o inadecuación de medios, pues no es más que uno
de los instrumentos cuya implementación el legislador confió en el Poder Ejecutivo
para llevar a cabo la política de reforma del Estado por aquél decidida y ratificada
en la práctica por la ley de regulación y privatización de puertos —Nº 24.093—,
sancionada a posteriori del decreto en cuestión, sin que el legislador, con la asistencia
de su propia Comisión Bicameral de Control de las Privatizaciones, lo dejara sin
efecto.

(Nota de color de Serafini: El 1/05 se produce la conmemoración de la obra de Alberdi que se publicó
en Chile, “Bases y puntos de partida…”).

RÉGIMEN CONSTITUCIONAL: La distribución del poder de Policía entre los tres órdenes
estaduales

El poder de policía tradicional está concebido como la facultad que se le reconoce al Estado,
específicamente al Poder Legislativo de reglamentar el ejercicio de los derechos.

Con anterioridad a la reforma de 1994, no existía en la Constitución Nacional el término “poder de

policía”. Dicho concepto surgió como consecuencia de la construcción doctrinaria y jurisprudencial.

Para ello se acudió en una primera etapa al juego armónico de dos artículos: los arts. 14 y 28.

1. Artículo 14: en su primera parte establece que: “todos los habitantes de la Nación gozan de
los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio…”
2. Artículo 28: dispone que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

De esa interrelación de artículos se construyó el concepto de “poder de policía”.

Íntimamente relacionado con el concepto del “poder de policía” está también el art. 19 de la
Constitución Nacional, al establecer que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”.
Por último, cabe destacar que el poder de policía, a partir de la reforma de 1994, aparece
mencionado expresamente en el art. 75 inc. 30, cuando se expresa que corresponde al Congreso
de la Nación:

“Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación

necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional
en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes
de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines.”

De este modo podemos concluir diciendo que la Constitución Nacional no especifica qué significa
poder de policía; sino que meramente realiza una delimitación de la competencia del mismo: el poder
de policía está a cargo de los gobiernos locales, de manera concurrente con el Estado Nacional, en las
jurisdicciones que les son respectivas.

Breves conclusiones de las diferencias entre “Poder de Policía” y “Policía Administrativa”

Como hemos visto ut supra, el Poder de Policía se manifiesta en la función legislativa del Estado, que
puede manifestarse en cualquiera de los tres órdenes estaduales: Nación, Provincia o Municipio.

Lo esencial al respecto radica en que para ejercer el poder de policía, dado que se trata de una
limitación a los derechos individuales, la norma a la cual debe recurrir el Estado –en cualquiera
de sus manifestaciones- debe ser de naturaleza legislativa: una ley u ordenanza o, bien un D.N.U. o
un decreto delegado.

En cuanto al órgano autorizado para limitar los derechos, en relación al poder de policía serán
principalmente el Congreso o Concejo Deliberante. Sin embargo, eventualmente (y
excepcionalmente) puede hacerlo el Poder Ejecutivo cuando se trate de decretos delegados o de
necesidad y urgencia.

Por otra parte, en lo atinente a la policía administrativa, ésta es ejercida por el Poder Ejecutivo en
general, porque un ministerio por ejemplo puede dictar una norma que restrinja los derechos, siempre
que tal reglamento sea fundado en ley.

Sin embargo, no solamente el Poder Ejecutivo puede ejercer la policía administrativa, sino que
cualquier poder puede ejercer la función administrativa materialmente, por tanto cualquier
limitación de carácter administrativo que dicte cualquier poder en ejercicio administrativo, se trata
del ejercicio de la policía administrativa.

LIMITACIONES AL PODER DE POLICÍA

Límites al ejercicio del poder de policía (principios que hacen de límites al poder de policía)

Puesto que la regulación policial es una limitación a la libertad individual, aquélla está sujeta a los
“límites-garantías” de relevancia normativa, en cuanto al alcance y a la extensión que la limitación
puede tener:
 1. Principio de reserva de ley: La Constitución Nacional consagra que en el art. 14 que “los
derechos se ejercen según las leyes que reglamenten su ejercicio” y por su parte, en el art. 19
que “nadie está obligado a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe”.
En consecuencia el principio de reserva de ley exige para el ejercicio del poder de policía,
el dictado de una norma del Congreso.
Entonces, las limitaciones que no tengan contenido legislativo (como los reglamentos de
policía que imponen penas de policía sin previsión legislativa) son inconstitucionales.

2. Principio de especificación: debe estar determinado cuál es el interés general a satisfacer. Se

debe saber cuál es puntualmente el interés que se quiere proteger con la limitación.

3. Principio de igualdad

4. Principio de razonabilidad: este principio tiene base constitucional en el art. 28 que establece
que los derechos reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio. Esto implica que por vía reglamentaria no se podrá cambiar de naturaleza los
derechos que la Constitución avala.
En esencia, el principio de razonabilidad implica que debe existir una relación
proporcional entre la limitación al derecho y el interés general que se busca proteger.
Dentro de esta idea hay dos cuestiones:
a. Proporcionalidad: esto es, la relación de equilibrio entre el interés general y la limitación
ejercida.
b. Favor libertatis: implica que de todas las formas de limitación posibles, se debe elegir la
que satisfaga mejor el interés general y limite menos el ejercicio de los derechos. (Es lo
que en el programa aparece como “los grados en la limitación de la libertad y los
derechos”).

LA POLICÍA DE SEGURIDAD. Los edictos policiales y su constitucionalidad: el caso Mouviel.

El problema después de 1983: los casos Derna, Pelay y Capranzano. El hábeas corpus frente a la
aplicación de los edictos policiales

Los edictos policiales son una manifestación de la autoridad policial, estableciendo la conducta
sancionada y la pena a imponer, así como también el procedimiento para hacerlo.

El Estado de derecho rechaza esta noción, no pudiéndose promulgar sanciones represivas sin que se
funden en normas legales superiores, pues sería una arbitrariedad jurídica que ciertos funcionarios
actuaran como legisladores, administradores y jueces al mismo tiempo.

Antiguamente el art. 7° inc a de la ley 13.030 establecía que el jefe de la Policía Federal podía “emitir
y aplicar edictos dentro de la competencia asignada por el Código de Procedimientos en lo Criminal
para reprimir actos no previstos por las leyes en materia de seguridad, y dictar las reglas de
procedimiento para su aplicación”.

Esta ley completamente anticonstitucional pretendía delegar lo indelegable sobre penas y libertades
personales.
El problema de la constitucionalidad de los edictos de policía se refleja en 3 aspectos:

1. La génesis misma de las prohibiciones: es un miembro de la Administración el que las

impone.
2. Su juzgamiento en sede administrativa
3. La materia regulada en cada caso concreto

Inicialmente, la CSJN había convalidado la existencia de los edictos policiales sosteniendo el

principio de la “tácita anuencia” de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, al afirmar que no hay
obstáculo para que el jefe de la policía, mientras el Congreso de la Nación no haga uso de sus
atribuciones, en su carácter de funcionario dependiente del PEN encargado de la custodia del orden
público, pueda establecer reglas para el ejercicio del derecho de reunión y sanciones para su
cumplimiento. Es decir, enmarcaron la facultad del art. 7° inc a de la ley 13.030 dentro de la
atribución reglamentaria del P.E. (Fallo Novich, 1933).

Esta postura inicial de la CSJN cambió radicalmente con el fallo Mouviel donde se sostuvo que la
atribución al Jefe de Policía de la facultad de emitir edictos para reprimir actos no previstos por las
leyes excedía las facultades reglamentarias conferidas al P. Ejecutivo, invadiendo funciones
exclusivas e indelegables del Legislativo.

Fallo Mouviel (1957)

Aquí la CSJN declaró inconstitucionales los edictos represivos del jefe de la Policía Federal por
entender que violaban el principio nulla poena sine lege.

Concretamente sostuvo: “En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la

Constitución y que se basa en el principio de la división de los poderes, el legislador no puede
delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos
ni la libre elección de las penas pues ello importaría la delegación de facultades que son por
esencia indelegables.

Tampoco puede el Poder Ejecutivo, so pretexto de facultad reglamentaria, sustituirse al legislador y

dictar, en rigor, la ley previa que requiere el art. 18 de la Constitución.”

La “ley anterior” del art. 18 de la Constitución Nacional y el principio “no hay crimen ni pena sin ley
previa” exigen indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a
aplicar.

Es contrario al art. 18 de la Constitución Nacional y al sistema de gobierno establecido por ella el

precepto del art. 7° inc. A de la ley 13.030 que faculta a la Policía Federal a emitir y aplicar edictos
dentro de la competencia asignada por el Código de Procedimientos en lo Criminal. La atribución de
emitir edictos para reprimir actos no previstos por las leyes excede la facultad simplemente
reglamentaria del Poder Ejecutivo o de las reparticiones administrativas e importa la de legislar en
materia exclusivamente reservada al Congreso.

En el caso, Raúl Mouviel junto con otras personas habían sido condenados a sufrir penas de arresto
por infringir los edictos policiales sobre “Desórdenes” y “Escándalo”.
La concentración de las facultades judicial, ejecutiva y legislativa en materia de faltas por parte del
Jefe de Policía viola el principio de la división de los poderes establecido por la Constitución.

Importancia del fallo Mouviel: el fallo Mouviel motivó la emisión del decreto ley 17.189/56 luego
convalidado por la ley 14.467, que dio respaldo legislativo a todos los edictos de policía vigentes a
esa fecha, a través de su ratificación. Al propio tiempo, el decreto 333/58 que sancionó el Estatuto
de la Policía Federal suprimió la facultad policial de describir conductas prohibidas.

El problema después de 1983: los casos Derna, Pelay y Capranzano. El hábeas corpus frente a la
aplicación de los edictos policiales

Fallo Derna (1986)

En el caso se había impuesto a la actora (Graciela Derna) una multa y clausura del local que explotaba
en la estación Constitución del Ferrocarril Roca por no contar con habilitación municipal. Derna
interpuso un recurso extraordinario ante la CSJN.

La CSJN rechaza el recurso porque entiende que la resolución emanada de la Cámara de Apelaciones
de la Justicia Municipal de Faltas no es sentencia definitiva del tribunal superior de la causa, por lo
que no se cumple con la exigencia del art. 14 de la ley 48. Esto porque la Cámara de Apelaciones de
la Justicia Municipal de Faltas se encuentra dentro de la estructura de la administración municipal,
circunstancia que excluye su inserción dentro del Poder Judicial y que priva a sus fallos del carácter
de “sentencias”.

Sin embargo, la CSJN también agrega que si bien no es procedente el recurso extraordinario en la
Corte, el pronunciameiento de la Cámara Municipal no se encuentra exento de la revisión judicial
que resulta común a todos los actos que provienen de la administración municipal. La posibilidad
de acudir a la sede judicial planteando la ilegitimidad del obrar administrativo resulta presumida.

De acuerdo a las normas de la ley orgánica municipal, corresponde recurrir el fallo de la Cámara
Municipal ante la justicia ordinaria de la Capital Federal.

Fallo Pelay (1988)

En el caso “Pelay”, el representante de la Policía Federal interpuso un recurso de apelación contra la

resolución del juez de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad de un edicto
policial sobre vagancia y mendicidad, haciendo lugar al hábeas corpus que María Vega había
interpuesto a favor de Luis M. Pelay.

Ante la alzada el representante de la Policía dijo que en la sanción recurrida se dio a Pelay todas las
posibilidades de derecho de defensa, que el edicto no constituía una vaga incriminación ni un tipo
legal abierto.

La Cámara Criminal y Correccional, sala VII dijo:

1. Que la disposición del edicto, si bien no presentaba reparos formales, pues fue ratificada por la
ley del Congreso 14.467, sí constituye una vaga e imprecisa descripción de la prohibición,
porque el legislador no ha prohibido ninguna acción. No ha incriminado conductas, sino
 personalidades. Esto no se ajusta a las previsiones de la Constitución Nacional: castigar
como conducta la calidad de vago habitual es inconstitucional.
2. Por lo tanto, no es cierto que la norma cuestionada no sea un tipo abierto.
3. No es cierto que la Constitución Nacional sea un conjunto de normas que a veces pueda
aplicarse y otras no. Su supremacía no admite forma alguna de parcialización, de modo tal
que las pretensiones u omisiones de los particualres no pueden constituir una valla para que
los jueces custodien la regla del art. 31 de la Constitución Nacional.
4. El art. 6° de la ley que rige el procedimiento del hábeas corpus otorga a los jueces la
facultad de declarar de oficio en cada caso concreto la inconstitucionalidad del respectivo
precepto legal invocado para fundar la detención. Tal atribución otorga al tribunal la
custodia de las garantías constitucionales implicadas en cada supuesto procesal, y es evidente
que no hay norma legal que prive a un habitante de los derechos constitucionales por la
circunstancia de no haber apelado una sanción, cuando ésta reprime a través de un tipo abierto,
una forma de ser (en el caso se había condenado a Pelay por “vago habitual”).
5. El procedimiento regulado para la aplicación de la pena es una norma de inferior
jerarquía a las de los arts. 14 y 19 de la Constitución, para que pueda tener vigencia la
garantía del art. 18.
Si dentro del procedimiento respectivo, el detenido hubiera interpuesto el recurso de apelación,
seguramente la debida defensa del orden constitucional hubiera tenido lugar fuera de este caso.
Pero, al no haberlo hecho, el evidente agravio a las normas de la Constitución Nacional no
encuentra otra posibilidad de reparación que esta acción de hábeas corpus.
6. Cuando un tribunal, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 6 de la ley 23.098
advierte un avasallamiento de la Constitución que afecta a la libertad de una persona, no
puede omitir la custodia del principio de su supremacía de la misma del art. 31, puesto que
no puede haber razones superiores a las abarcadas por los arts. 14, 18 y 19 de la Ley
Fundamental.

Fallo Capranzano (1991)

El fallo se decide 5-4.

En este caso, un letrado (Capranzano Pascual) interpone una acción de hábeas corpus en favor de Juan
C. Romero, que había sido condenado por el Director de Asuntos Judiciales de la Policía Federal a la
pena de 21 días de arresto por infractor al edicto de vagancia y mendicidad.

La “sentencia” administrativa que impuso el arresto fue notificada al infractor el mismo día en que fue
dictada. Éste podía apelarla en el exiguo plazo de 24hs, a contar de tal notificación, conforme el art.
587 del Código de Procedimientos en lo Criminal.

Cuando Romero designó un abogado, este letrado interpuso un recurso de apelación contra la
“sentencia administrativa”, el que le fue denegado por extemporáneo.

Pocos días más tarde, el abogado interpuso una acción de hábeas corpus en favor de Romero,
alegando que se había violado su derecho de defensa en juicio ya que los funcionarios policiales no
habían hecho reconocer a Romero su derecho a apelar la condena administrativa ante el Juez
Correccional.
Las sentencias de primera y segunda instancia otorgaron el auto de hábeas corpus ya que entendieron
que el actor había quedado en una situación de desamparo efectivo, pues había sido privado de su
libertad, sin constancia de que se hubiera notificado a éste o a su cónyuge tal situación y -sin
asistencia letrada- había dejado pasar por ignorancia el breve plazo de 24 hs para apelar ante un
magistrado judicial.

La Cámara declaró la inconstitucionalidad del art. 169 del Reglamento de Convenciones de la Capital
Federal porque no asegura la intervención de un letrado defensor por lo menos al momento de la
notificación de la pena al infractor.

La CSJN por la diferencia mínima de un voto, revoca el hábeas corpus, haciendo lugar al
recurso extraordinario interpuesto por la Policía Federal.

a. Argumento de la mayoría: La mayoría en primer lugar, reitera que la jurisdicción

administrativa (aun cuando se trate de penas privativas de libertad) no es objetable
constitucionalmente en tanto se asegure el control judicial suficiente de la decisión
administrativa.
Luego afirma que, en el caso concreto, la vía para acceder a dicho control se encuentra en el
art. 587 del Código de Procedimientos en lo Criminal (la apelación), razón por la cual no
resulta procedente el hábeas corpus.

En definitiva, el voto mayoritario de la CSJN trata al “control judicial suficiente” como un mero
ritualismo formal (24hs para apelar no parece un plazo razonable).

b. Argumento de la minoría: La minoría sostuvo que resulta constitucionalmente imperativo que

la autoridad policial asegure la intervención de un letrado en ocasión de notificarse al
procesado de la “sentencia” contravencional condenatoria, a fin de que sea efectiva la
posibilidad de revisión judicial mediante apelación, teniendo en cuenta lo exiguo del plazo del
art. 587 del Código de Procedimientos en Materia Penal.
La minoría entiende que Romero no tuvo la posibilidad cierta de obtener control judicial
suficiente de la condena administrativa, quedando así en efectivo y real desamparo.
De este modo estos jueces entienden que las garantías del proceso penal son aplicables al
proceso contravencional y que la realidad sustancial de la defensa en juicio debe ser asegurada,
no limitándose ésta a una posibilidad formal.

CÓMO SE EJERCE EL PODER DE POLICÍA Y CÓMO SE EJERCE LA POLICÍA

ADMINISTRATIVA

Este acápite responde a la siguiente pregunta: ¿cómo se manifiesta el poder de policía, por un lado, y
la policía, por el otro?

Hay distintas técnicas para el ejercicio del poder de policía y la policía administrativa.

En general, el poder de policía declara la limitación y la policía administrativa ejecuta esa limitación
declarada.

a) Técnicas de la información: le permiten a la Administración Pública poseer una base de datos

amplia para tomar mejores decisiones. Por ejemplo: se obliga para realizar determinadas
 actividades la obligación de registrarse. Es una limitación administrativa, a través de una
técnica de la información.
b) Técnicas de condicionamiento: implica que no se permite realizar una determinada actividad
sin que antes se cumpla un determinado requisito. Se dividen en:
1) Técnicas de autorización: se debe requerir autorización a la autoridad administrativa para
que permita realizar determinada actividad.
2) Técnicas de comprobación: implica verificar requisitos de idoneidad para que una persona
realice determinada actividad.

c) Técnicas de limitación: se prevé normativamente cómo se va a ejercer determinada actividad

(Por ejemplo, el caso de Ercolano c/ Lantieri).

d) Técnicas ablatorias: implican suprimir el ejercicio de un derecho (ya no existe este tipo de
limitación).

PODER DE POLICÍA AMBIENTAL

Implica la limitación del ejercicio de los derechos para satisfacer un interés de naturaleza colectiva.

La naturaleza jurídica del poder de policía ambiental depende de dos conceptos previos:

1) La noción de cuál es el bien jurídico tutelado por el derecho ambiental:

a. Si se tiene una concepción antropocéntrica del derecho ambiental: se dice que el objeto de
tutela del derecho ambiental es el hombre, sin importar lo que lo rodea. El fin de conservación
es preservar la condición de vida del hombre.
b. Si se tiene una posición ecocéntrica: se entiende que el derecho ambiental tutela todo el
ecosistema en general, tanto al hombre como a la flora y la fauna.
Hoy se entiende como centro de imputación del derecho ambiental todo el ecosistema en
general.

2) El concepto de salud: Se puede entender la salud desde una perspectiva clásica como ausencia
de enfermedad.
O bien puede ser entendido como tener buenas condiciones de vida, como calidad de vida.

a. Si se toma un enfoque clásico (antropocéntrico y clásico de salud): el poder de policía

ambiental será un poder de policía restringido, que estará dentro de la órbita del poder de
policía de salubridad.

b. Si se sostiene que el derecho al ambiente tiene un objeto ecocéntrico y el concepto de

salud como calidad de vida: se encuadra en una noción amplia del poder de policía
ambiental.

No está claro si el poder de policía ambiental es una categoría exclusiva o una manifestación más del
poder de policía.
 a. Categoría Sui Generis: Los que dicen que es una categoría sui generis, con características
propias, argumentan que esto es así porque la regla en lo atinente al poder de policía es que
éste es facultad reservada a las provincias, pero en materia ambiental el art. 42 CN establece
específicamente que el Congreso Nacional dictará los presupuestos mínimos de protección del
medio ambiente y las provincias su complementación (que puede ampliar la protección pero
no disminuirla), entonces tendría una competencia legislativa puntual distinta de la habitual
para el poder de policía.
b. Crítica: Los que critican esto sostienen que en realidad no se está desnaturalizando la
competencia, sino que simplemente se estableció que el piso de regulación lo establece la
Nación pero esto no significa que la materia a regular sea Nacional, pues sigue siendo de las
Provincias.

Antes de la reforma del ’94 se desprendía el poder de policía ambiental de normas como el 75 inc. 18
CN de la cláusula de prosperidad. Otros decían que como no estaba expresamente regulado, el poder
de policía ambiental debía ser de competencia provincial. La jurisprudencia estableció que cuando era
un conflicto donde estaban vinculadas varias provincias, por la cláusula del comercio se establecía que
era de competencia federal.

En algunos fallos como “Roca Magdalena” se entendió que prevalecía la competencia local porque el
poder de policía era local.

Otros fallos han sostenido que correspondía la competencia federal invocando la cláusula de
prosperidad. Botassi critica esto porque sostiene que la materia del poder de policía ambiental es
local, por los principios propios del derecho ambiental como el de proximidad, porque conoce la
problemática del lugar.

Es una cuestión de derecho sancionatorio. ESTO TOMA COMASTRI!!! TOMA MUCHO DE

JUSTICIA DE FALTA

COMASTRI TOMA COSAS DE DERECHO DE LA INFORMACIÓN PÚBLICA.

UNIDAD 7

FACULTAD EXPROPIATORIA DE LOS MUNICIPIOS

Fallo “Municipalidad de Maipú c/Macchi, Juan Eduardo s/Expropiación directa”. (2011)

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata rechazó la posibilidad

de que los Municipios, basados únicamente en una Ordenanza, puedan expropiar:

“Resulta menester delimitar, por un lado, los específicos alcances del término “ley” en su acepción
constitucional; esto es, definir qué tipo de acto emanado de un poder público es aquel cuya emisión
exigen los artículos 17 y 31 de los textos constitucionales nacional y provincial –respectivamente-
como recaudo habilitante para el ejercicio de la potestad expropiatoria por parte del Estado. y, en su
caso, decidir si de ellos podría colegirse que la Ordenanza Municipal resulta equiparable a una ley,
entendida esta última en aquella acepción constitucional.
La expropiación ha sido concebida por el constituyente como una limitación al derecho de propiedad.
Al amparo de tal previsión, el Estado se encuentra habilitado para privar de la propiedad de algún
bien, unilateralmente, a quien resulta ser su titular, indemnizándolo previamente y siempre que tal
proceder encuentre fundamento en la utilidad pública de dicho bien declarada por ley.

Desde tal mirador, cabe entender entonces que, cuando el artículo 17 de la Constitución Nacional
exige al Estado expropiante -como recaudo ineludible para proceder a la legítima ablación de un
derecho que el propio texto fundamental consagra y tutela con la referida entidad- el dictado de una
ley que declare la utilidad pública del bien o conjunto de bienes que será objeto de
desapoderamiento, utiliza el término “ley” en un sentido propio y específico del ordenamiento
constitucional que implica que el acto del cual surja tal calificación debe emanar de aquél órgano
al cual el Constituyente ha atribuido la potestad legislativa y resultar de un procedimiento
desarrollado en su seno, en ejercicio de tal potestad y de conformidad con las pautas rectoras que fija
la Ley Suprema para la “formación y sanción de las leyes”

Ante tales premisas, cabe afirmar que la expropiación podrá ser dispuesta tanto por el Estado
Nacional como por una provincia siendo competente para efectuar la calificación de utilidad pública
y ordenar aquélla el órgano que, dentro de cada una de las respectivas esferas del esquema
gubernativo federal, se encuentre habilitado constitucionalmente para sancionar leyes.

Vale aclarar, finalmente, que si bien la expropiación solamente puede ser dispuesta por ley nacional
o provincial, los sujetos activos de la expropiación –sujetos expropiantes- no serán, necesaria y
únicamente, la Nación o las provincias, desde que la ley puede atribuir ese carácter a los municipios,
entidades autárquicas, empresas nacionales o provinciales, o concesionarios de obras y servicios
públicos, entre otros. Empero, en todos estos casos, siempre será necesaria la previa sanción de una
ley del Congreso o de la legislatura provincial que califique la utilidad pública.

Si bien es cierto que el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Municipalidades (L.O.M.) otorga a las
ordenanzas municipales el mentado carácter de “leyes en sentido formal y material”, no es menos
cierto que ello resulta notoriamente insuficiente para dar andamiento a la pretensión expropiatoria
de la comuna, en tanto mal podría atribuirse al citado precepto aptitud para darle a aquellas
ordenanzas entidad de “leyes” en el sentido en que tal término es utilizado en el texto constitucional.

Reconocer al referido art. 77 de la L.O.M. alcances suficientes como para colocar a las Ordenanzas
–a partir de la modificación introducida por el art. 70 de la ley 13.101- en el mismo rango que la
“ley” a la que refieren los arts. 17 de la Carta magna y 31 de la Constitución Provincial, importaría
poco menos que admitir que una ley de rango inferior a la Constitución –en el caso, la ya citada ley
13.101- habría tenido virtualidad para ampliar el concepto constitucional de “ley”, extendiéndolo a
aquellos actos emanados de los cuerpos deliberativos que integran la estructura orgánica de los
Municipios, lo que impondría declarar la inconstitucionalidad del aludido precepto legal, en la
medida que patentizaría una indebida asunción de facultades propias del poder constituyente por
parte de un poder constituido.
Fallo “M. DE M. A. C/ LL. R. O. y otros S/ EXPROPIACION DIRECTA” (2012)

En las antípodas del fallo anterior, la Cámara en lo Contencioso Administrativo de San Martín
admitió la facultad expropiatoria de los Municipios, sosteniendo que el art. 77 de la LOM le
otorga carácter de ley a las ordenanzas municipales:

DERECHO MUNICIPAL

(Muy importante para Comastri)

MUNICIPIO. CONCEPTO

En cuanto al “municipio” se lo ha definido como “comunidad local autosuficiente”. Lo cual plantea

una serie de interrogantes:

a. Respecto al origen de la comunidad: compiten 2 doctrinas:

1. La que afirma el carácter natural del agregado humano
2. La que afirma su carácter artificial: surgida por la deliberada intención de satisfacer intereses
supraindividuales mediante una estrategia común.
b. Respecto de la extensión territorial de lo local: existen 3 posibles respuestas:
1. La que circunscribe el municipio al área poblada (municipio-ciudad)
2. La que extiende el radio de acción a un ámbito periférico destinado al futuro crecimiento
y expansión (municipio-condado)
3. La que le asigna al municipio una superficie aún mayor, de modo de impedir que existan
áreas sin jurisdicción municipal (municipio-partido)

Naturaleza del municipio

La primera pregunta que surge en torno a la caracterización del Municipio es la siguiente: ¿es sólo una
categoría jurídica creada por el gobernante en función de su idea apriorística de la eficiencia en la
gestión de la cosa pública, o es una realidad sociopolítica que se erige con nitidez? Dicho de otra
manera, el municipio ¿se impone o es impuesto?

Estas preguntas han recibido 2 tipos de respuestas:

a. El municipio es una comunidad primaria surgida necesariamente por las relaciones de

vecinidad o
b. El municipio es una comunidad nacida en función de un esquema distributivo de funciones
considerado eficaz

Esas respuestas mencionadas hacen que parezca posible formular, a partir de los sistemas de
asignación territorial de los municipios 2 vinculaciones:

a. Sistema de Municipio- Partido: un sistema de municipio-partido es aquel en el que impera

la norma, porque fija –en función de un esquema distributivo considerado eficaz por la
técnica gubernamental – un ámbito de obligatoriedad jurídica que no concuerda con el
área geográfica de real influencia comunitaria.
 b. Sistema de Municipio-Ciudad: un sistema que prolongue el ámbito municipal hasta el punto
en que se proyecten los servicios públicos sería un sistema que pone el acento en la
imposibilidad individual de autosatisfacción de necesidades. El régimen de municipio-ciudad,
con la base territorial dada por la demarcación del radio urbano, suburbano, quintas y chacras
hasta donde llegan los servicios públicos de la comuna.

¿QUÉ SISTEMA TIENE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES?

La Provincia de Buenos Aires tiene un sistema de “Municipio-Partido”. Esto surge del art. 190 de
la Constitución de la Provincia, que ha mantenido esa regulación similar desde 1873: “La
administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de los partidos que
formen la Provincia, estará a cargo de una Municipalidad (…)”

En opinión de ciertos autores, fue la distancia de la Capital la que compelió al legislador bonaerense a
adoptar este criterio, para no dejar “zonas de nadie” o “espacios en blanco”. Es decir, con la intención
de remediar el “mal de la distancia” se “ocupó” ficticiamente el territorio despoblado, apelando a una
especie de “imputación jurídica” con efecto multiplicador.

NATURALEZA JURÍDICA DEL MUNICIPIO

Clásicamente, el tema de la naturaleza jurídica del municipio argentino ha estado circunscripto a 2

posturas antagónicas:

a. Son autónomos: para esta teoría, el municipio debe tener un cúmulo de facultades que vienen
exigidas por su propia naturaleza y que aseguran su relativa independencia de otros niveles de
decisión política. Tales atribuciones incluyen la potestad de darse su propia carta orgánica,
tener recursos propios y la facultad de regulación, control y sanción sobre una serie de asuntos
prioritariamente locales.

b. Son autárquicos: para esta tesis, el municipio es una mera descentralización administrativa de
una instancia de poder subordinante. Sus atribuciones son fijadas por la autoridad política
superior y se limitan a organizar y garantizar la prestación de los servicios públicos locales no
asignados a otros entes.

Evolución histórica del municipio y su influencia sobre las teorías sobre su naturaleza

El municipio Indiano y la génesis de las provincias. Los Cabildos y su protagonismo en el

período independiente; evolución hacia la institución municipal moderna.

A partir de mayo de 1810 y hasta el dictado de la Constitución de 1853, el problema del municipio
argentino era un problema de supervivencia: lo que estaba en discusión era si las comunidades
relativamente autosuficientes esparcidas en el territorio nacional debían existir como categorías
jurídicas específicas.
El Municipio y la Provincia (tal como hoy los conocemos) eran por aquella época casi la misma
cosa: la diferencia entre ellos era cuantitativa y no cualitativa, porque la Provincia era la ciudad o el
centro poblado con su amplia zona de influencia.

Dice Bidart Campos: No hay dudas que la fundación de “ciudades” por las tres corrientes
colonizadoras del norte, del oeste y del este va a echar las bases del futuro localismo argentino. Trece
de estas ciudades serán futuras capitales de provincia en territorio argentino. Ello nos muestra que el
núcleo urbano se zonifica en una dimensión geográfica de influencia más amplia.

Rivadavia encarna en aquellos tiempos la primacía de la norma sobre la realidad. Apuesta a la

organización deductiva, desde lo general (que es lo nacional) a lo particular (que es lo local). En ese
período, Rivadavia asimila la realidad local y la causa federal con una institución existente desde la
época colonial: el Cabildo.

La “obra” de Rivadavia, en procura de destruir los focos de descentralización política en el país,

comienza con la abolición de los Cabildos (tarea que finalmente consigue, sancionando la ley del 24-
12-1821 que suprime los Cabildos). Pero como éstos, según Rosatti, no son los municipios ni las
provincias argentinas, no logra matar al federalismo.

El Cabildo era una estructura colonial pensada al servicio de la metrópoli: ni por su origen ni
constitución fue una institución democrática y menos popular, salvo por la modalidad del llamado
“Cabildo abierto” que poseía los caracteres de una democracia representativa sobre la base del voto
calificado.

En las épocas normales el “cabildo abierto” no era convocado, pero frente a circunstancias anormales
adquiría una importancia decisiva. Así, cuando el espíritu revolucionario invadió América, el cabildo
abierto sirvió de cauce jurídico al naciente movimiento democrático.

Rosatti sostiene que si el Cabildo-institución no hubiera sido destruido antes de tiempo, hoy
sabríamos la causa de su muerte natural: si por evolución hacia la provincia o por “reducción” al
municipio argentino.

Respecto al Cabildo, hay dos posturas doctrinarias:

a. Quienes creen que el Cabildo es el germen del Municipio Argentino: entre ellos, Dromi y
Bernard, entienden que los Municipios argentinos “descienden” de los antiguos cabildos
coloniales. Ven en el cabildo la raíz histórica del gobierno local, el cual experimenta a través
de la evolución institucional, diversas modificaciones, pasando sus funciones primero a las
“Jefaturas de Policía”, y luego con la organización nacional, al “Municipio” que asume
aquellas funciones de interés local, como presupuesto vital del sistema federal y de la
democracia.

b. Quienes creen que el Cabildo es el antecedente de la Provincia argentina: autores como

Antonio Hernández (h), entienden que los cabildos, hacia 1819, se habían transformado en
juntas de representantes, o sea, en verdaderas Legislaturas Provinciales, lo cual evidencia la
fuerza histórica de la institución y de la necesidad de su existencia, que supervivió a los
cambios revolucionarios.
 En España, los Cabildos y municipios eran autónomos porque precisamente era la única
descentralización existente. En nuestro país no ocurre eso: la única descentralización
constitucional e histórica es la de las Provincias, y eso explica que los herederos de los
Cabildos sean las provincias y no las comunas.

Los jueces de paz en Buenos Aires durante la época de la Organización. Incidencia de la

constitución de 1853 en el régimen municipal vigente

La Constitución de 1853 dedica un solo párrafo para referirse al Municipio como institución en el art.
5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones
el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.”

La inserción del municipio en la Carta Organizativa nacional es un progreso, pues a partir de 1853
sabemos que hay exigencia constitucional del municipio en las provincias del país.

El régimen municipal en el texto constitucional de 1853/1860 es una cuestión Provincial y también

Nacional (porque si no hay aseguramiento por la provincia puede haber intervención federal).

La imprecisión de la redacción del art. 5 en torno a la naturaleza jurídica del municipio, formó
interpretaciones jurídicas antinómicas hasta la reforma constitucional de 1994.

Si entre 1810 y 1853 el problema del municipio argentino era de supervivencia, desde 1853 hasta la
reforma de 1994 el problema del municipio argentino (Reconocida su existencia y asegurado su futuro
por el art. 5 de la Constitución Nacional) fue de inserción: cuál era su ubicación dentro de la sociedad
y el Estado.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS MUNICIPIOS

La doctrina, al buscar definir la naturaleza jurídica de los municipios, se ha dividido esencialmente en

dos posturas: aquellos que sostienen que los mismos son entes autárquicos y los que afirman que los
municipios son en verdad entes autónomos.

Para poder establecer entonces la naturaleza jurídica de los municipios, debemos retrotraernos
a los conceptos de autonomía y autarquía y realizar un distingo entre ambos.

La mayoría de los autores en torno al concepto de “autonomía”, entienden que si falta uno de los
elementos estructurales de su definición (el elemento institucional) no hay autonomía sino autarquía;
para otro sector de la doctrina –más allá de que falte el elemento institucional- habría autonomía
semiplena o relativa.

En una aproximación simple, autonomía es una facultad de obrar independientemente de otro y

autarquía conlleva la facultad de administrarse a sí mismo.

Lo que tienen impedido los municipios de la Provincia de Buenos Aires es dictar su propia
constitución, su propia Carta Orgánica. Los municipios sí tienen facultad de dictar sus propias
normas (dictan ordenanzas).
ELEMENTOS DE LA AUTONOMÍA

La autonomía tiene 4 elementos

a. Elemento institucional: es la facultad de dictar su propia Carta Orgánica, es decir dictar su

propia constitución.
Este elemento falta en los Municipios de la Provincia de Buenos Aires. A causa de la falta
de este elemento, muchos autores entienden que los municipios de la Provincia de Buenos
Aires no son autónomos.

b. Elemento político: Es la facultad de elegir sus autoridades y gobernarse por ellas.

c. Elemento administrativo: La posibilidad de la prestación de los servicios públicos y demás

actos de administración local, sin interferencia alguna de otro orden de gobierno. Es decir, la
facultad de administrarse así mismo.

d. Elemento económico financiero: La facultad de crear tributos, recaudar e invertir las rentas
para satisfacer los gastos del gobierno propio y satisfacer el bien común de la sociedad local.
Implica entonces realizar el presupuesto (como obtener los recursos y la forma de cómo
gastarlos).

Para algunos autores si no están los 4 elementos juntos, no hay autonomía. Por ejemplo, Bielsa
entiende que la autonomía no admite grados.

Para otros autores, la autonomía es “plena” cuando comprende los 4 elementos, y “semiplena” o
“relativa” cuando sólo falta el elemento institucional

Los municipios de la provincia de Buenos Aires, no pueden dictar su propia Carta Orgánica. Entonces
ante la siguiente pregunta ¿los municipios de la Provincia de Buenos Aires, son autónomos o
autárquicos? ¿Qué debemos responder?

Debemos responder lo siguiente: si nos atenemos a la concepción amplia, según la cual cuando falta
alguno de los elementos constitutivos del concepto de autonomía –como en el caso de los municipios
de Buenos Aires, en que falta el elemento institucional- igualmente hay autonomía, pero de tipo
relativo, serán autónomos en ese sentido.

Si nos atenemos a la concepción restringida, si falta alguno de los 4 elementos constitutivos del
concepto de autonomía, -como en el caso falta el institucional-, los municipios son autárquicos pero
no autónomos. Dependerá entonces del autor para determinar si una municipalidad es autónoma o
autárquica.

La reforma constitucional de 1994: la teoría del incremento de las potestades concurrentes y el

papel de los municipios

Las dos constituciones (la Nacional y la de la Provincia de Buenos Aires) fueron reformadas en 1994.
La reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires se da dos meses antes que la Nacional.
La Constitución Nacional en la interpretación armónica de los arts. 5 y 123 dice que las provincias
deben afianzar el régimen municipal y en el 123 aclara que deben ser autónomos.

El art. 5 de la Constitución Nacional dice: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce
y ejercicio de sus instituciones.”

El actual art. 123 de la Constitución Nacional, en la reforma de 1994 establece: “Cada provincia dicta
su propia Constitución (…) asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en
el orden institucional, político, administrativo y financiero”.

Lo cierto es que los Municipios de la Provincia de Buenos Aires no tienen la facultad de dictar
su Carta Orgánica, ya que la Provincia de Buenos Aires no modificó el régimen municipal (que
está entre los arts. 190 a 197) en su Constitución: el art. 191 de la misma dice puntualmente que las
atribuciones y derechos de los municipios serán dictados por una ley que dicte la legislatura de la
provincia de Buenos Aires.

Por ende, si todo el accionar de los Municipios de la Provincia de Buenos Aires debe ajustarse a lo
que dice la Ley Orgánica de las Municipalidades, o bien serán entes autárquicos o, como máximo
tendrán autonomía relativa, porque al no poder dictar su Carta Orgánica, no podrían tener autonomía
plena porque carecen del elemento institucional.

EL CASO RIVADEMAR Y SU INCIDENCIA SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL

ESTADO MUNICIPAL; LA TEORÍA DE MARIENHOFF: ¿autarquía o autonomía?

Los criterios divisorios clásicos entre autonomía y autarquía se resumen a esta pregunta: ¿se trata de
una diferencia en cuanto al “origen” de las potestades o capacidad jurídica de un ente o se trata de una
diferencia en cuanto al “contenido” de esas potestades? Dicho de otro modo: ¿autónomo es aquel ente
que posee poder originario, y autárquico el que posee poder derivado, o autónomo es aquel ente que
posee diferentes o mayores potestades que el autárquico?

Teoría de Marienhoff (anterior a la reforma de 1994)

Marienhoff diferencia los conceptos de “autarquía” y “autonomía” por el origen del poder: el
poder autónomo es poder originario, tanto en sentido lógico (es decir, propio. No obtenido por
delegación) como en sentido cronológico (es decir, nace con el propio ente, no pudiendo obtenerse en
forma sobreviniente).

Por otra parte, el poder autárquico es el típico poder delegado, más allá de la amplitud o restricción
de sus contenidos.

Bajo esas premisas, Marienhoff concluye que sólo las provincias tienen poder originario en el Estado
Argentino y por lo tanto sólo a ellas les es reconocida la autonomía.

Los municipios, cuya existencia constitucional se reconoce y asegura, en la medida en que no se han
reservado poderes especiales sino que se les ha diferido su régimen al ámbito provincial, sólo poseen
autarquía (en mayor o menor medida de acuerdo a las constituciones y leyes provinciales
respectivas).

EL CASO RIVADEMAR (1989)

La otra corriente de pensamiento (distinta de la de Marienhoff) estima que la diferencia entre

autonomía y autarquía remite al contenido de las atribuciones de un ente.

Así, en el considerando 8 del fallo Rivademar, A. Martínez Galván c/ Municipalidad de Rosario, la

CSJN reseñó las diferencias cualitativas que, excediendo el marco de la autarquía, ingresan en la
autonomía. Este es un fallo de la CSJN, del 21/03/1989.

Tanto en la CSJN como en la SCBA los jueces, antes de emitir sus fallos, tienen un relator que es el
procurador. Los jueces pueden seguir su dictamen o no. En este caso, los jueces adhieren al dictamen
del procurador.

Hechos del caso

El caso trata de una pianista que había entrado a la comuna como música contratada en 1978 y luego
por decreto en 1983 fue incorporada a planta permanente; posteriormente en 1984 otro decreto dejó
sin efecto su designación.

La Municipalidad sostuvo que se dejaba sin efecto el nombramiento porque la norma que lo efectuaba
era inconstitucional porque al establecer el escalafón personal abusaba de sus facultades.

La Suprema Corte de Santa Fe anuló la decisión de la Municipalidad y ordenó reponer en el cargo al

personal, argumentando que la constitución de la provincia de Santa Fe dispuso la organización de los
municipios por ley y con otra ley se establece lo contario, por lo que es viable dado que una ley
posterior invalida a la ley anterior.

Algunas particularidades del caso

El agente entró a la comuna durante un gobierno de facto, y fue cesada luego de que las autoridades
democráticas retomaran los destinos del país.

Argumento de la Municipalidad para dejar sin efecto el nombramiento

La Municipalidad demandada adujo que la ley 9286 (que nombró a esa agente) era inconstitucional
porque, al sancionar el estatuto y escalafón del personal municipal, ha avasallado sus legítimas
facultades. Es decir, no puede la Provincia decirle a la Municipalidad cómo debe organizar el
escalafón de su personal.

Añadió que por ordenanza 3583/84, se dictó un nuevo estatuto para el personal municipal siguiendo
las pautas del sancionado por ley 9286, pero excluyendo disposiciones contenidas en éste último,
entre las que se encuentra el art. 133 que fundamentó la incorporación de la actora al plantel
permanente.
Señaló que el concejo Municipal había autorizado al Intendente, a revisar las designaciones
efectuadas en el plantel durante el período defacto, que resultaran violatorias de las normas
estatutarias municipales.

En la inteligencia de que la ley provincial 9286 carece de validez, la intendencia dictó el acto de
separación de la actora, que declaró la nulidad absoluta e insanable de su designación, como personal
permanente, por resultar violatoria de la ley de municipalidades 2756, del dec 46.657/72 y de la
ordenanza 2576/80.

Fallo de la Suprema Corte de Justicia de Santa Fe

La Suprema Corte de Justicia de Santa Fe falla en contra de la Municipalidad y ordena poner en el

cargo al agente cesado.

Dice que la Constitución de la Provincia de Santa Fe dispuso la organización de los Municipios por
ley (por la ley 9286), por lo tanto ningún reparo jurídico existe para que el legislador establezca por
ley el escalafón de los empleados municipales.

Dictamen de la Procuradora de la CSJN

La procuradora dice que no puede soslayarse que a partir del año 1957 varias provincias han
consagrado la autonomía de sus Municipios (Chubut, Santiago del Estero, Formosa, etc.).

Asimismo sostiene que la Constitución Nacional en el art. 5 establece el deber de las Provincias de
asegurar el régimen Municipal, por lo que el Municipio es una institución constitucionalmente
necesaria, pero cada provincia puede adoptar el régimen que se quiera (autárquico, autónomo, lo que
se quiera).

Sin embargo, señala la procuradora, es menester aclarar que la validez de normas emanadas del
gobierno de facto están condicionadas a que de forma implícita o explícita exista una revisión
posterior legislativa, siendo así resulta evidente la legitimidad de las autoridades constitucionales
para revisar los nombramientos por las autoridades de facto.

En el considerando octavo del fallo, la CSJN, con base en la clasificación de la procuradora, analiza a
los Municipios desde la órbita de la autonomía y llega a la conclusión de que los municipios no son
meras reparticiones autárquicas por varias razones:

a. El origen constitucional y no meramente legal del ente: los municipios están garantizados
por la Constitución Nacional (art. 5). En cambio, los entes autárquicos tienen un origen
meramente legal.

b. La base poblacional del ente: absolutamente necesaria en los Municipios y no en los entes
autárquicos.

c. Imposibilidad constitucional de supresión del ente: En principio, los Municipios no pueden

suprimirse, en todo caso lo decidirá la Constitución Nacional. En cambio los entes autárquicos
son suprimibles por ley.
 d. La capacidad legisferante del ente: el Municipio se rige por ordenanzas de legislación local;
en tanto que los entes autárquicos se rigen por resoluciones administrativas. Los entes
autárquicos no pueden dictar ordenanzas.

e. El carácter de la persona jurídica: los Municipios son personas jurídicas de derecho público
de existencia necesaria; en cambio los entes autárquicos son de existencia meramente posible.

f. Los alcances generales de la normativa generada por el ente: En principio, las decisiones
tomadas por los Municipios alcanzan a todo habitante, mientras que las decisiones de los entes
autárquicos solo alcanzan al personal del ente.

g. La posibilidad de crear entes autárquicos: los Municipios tienen la posibilidad de crear

entes autárquicos, no los entes autárquicos.

h. Elección popular de sus autoridades: los Municipios pueden realizarlo por voto popular,
mientras que los entes autárquicos no.

En base a este análisis, el fallo dice que “no se concibe que el gobierno Municipal esté desprovisto de
la facultad de designar y remover a sus empleados, por eso la norma impugnada que impone a la
Municipalidad admitir el personal contratado, está en pugna con el art. 5 que implica una
desnaturalización del régimen municipal.”

A su vez el fallo sostiene que resulta evidente la facultad que tienen los Municipios de revisar los
nombramientos, sobre todo aquellos que se realizaron en gobiernos de facto. Es inadmisible que el
propio gobierno de facto, mediante una ley de alcances generales, convalidase las transgresiones
cometidas por él mismo mediante el arbitrio de imponer a las autoridades constitucionales futuras la
validez de tales designaciones, como pretendió la norma impugnada.

Por lo tanto, la CSJN revoca la decisión de la Suprema Corte de Santa Fe y le da la razón a la

Municipalidad.

En suma el fallo, además de establecer los 8 puntos que diferencian a las Municipalidades de los entes
autárquicos dice que:

1. Las municipalidades no son una mera repartición administrativa del gobierno central, pues
poseen autoridad en su territorio y poder para designar y remover a sus empleados.
2. La validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto está condicionada a
que, explícita o implícitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que lo suceda, la
reconozca, y que la restitución del orden constitucional en el país requiere que los poderes del
Estado nacional o los de las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen explícita o
implícitamente los actos del gobierno de facto; siendo ello así, resulta evidente la legitimidad
de las autoridades municipales constitucionales de revisar los nombramientos efectuados por
las de facto, máxime cuando limitaron esa revisión a las realizadas en los cargos más altos del
escalafón y prescindiendo de las normas que organizaban la carrera administrativa.
 3. Es inadmisible que el propio gobierno de facto, mediante una ley de alcances generales,
convalidase las transgresiones cometidas por el mismo, mediante el arbitrio de imponer a las
autoridades constitucionales futuras, la validez de designaciones de autoridades municipales.
4. El carácter de legislación local de las ordenanzas municipales, frente al de resoluciones
administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas.

IMPORTANTE: En el caso Rivademar se da por primera vez el carácter de legislación local al

dictado de ordenanzas municipales.

El fallo Rivademar NO DICE QUE LAS ORDENANZAS SON CONSIDERADAS LEYES EN

SENTIDO FORMAL Y MATERIAL, ESO LO DICE AHORA EL ART. 77 DE LA LEY
ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES DE LA PCIA. DE BS.AS.

Lo único que dice el fallo Rivademar es que la sanción de Ordenanzas tiene un trámite similar
que la sanción de las leyes, por eso se dice que la ordenanza es una norma de legislación local.
Pero nunca dice el fallo que la ordenanza es una ley en sentido formal y material.

ANÁLISIS DEL FALLO PROMENADE (1989)

En el fallo “Promenade SRL c/ Municipalidad de San Isidro” (24/08/1989) de la CSJN también se da

importancia a la opinión de la procuradora.

La empresa Promenade había solicitado al Municipio de San Isidro la posibilidad de construir un

centro comercial en un lugar de San Isidro que se consideraba zona parque. Por tal motivo se
necesitaba una autorización expresa del Municipio para poder construir ahí. Por ello, en 1964 inició
un expediente de consulta con dichos fines.

La ordenanza 4744/74 autorizó el proyecto. El 27/12/1974 se aprobaron los planos y la ordenanza

5003 autorizó que a su vez funcionaran salas de conferencias.

Diez meses después, con el 65% de la obra ya iniciada, el intendente de facto ordenó paralizarlo, y
finalmente se dictó la “ordenanza” (está encomillada porque ya había un gobierno de facto, es una
norma de gobierno de facto) 5023/76 que derogó la ordenanza del ’74 por razones de oportunidad,
mérito y conveniencia. (Aclaración al margen: Cuando se deroga por razones de oportunidad,
mérito y conveniencia, se debe indemnización, cuando se deroga por razones de ilegitimidad, en
principio no).

La Municipalidad argumentaba que la ordenanza 4744/74 era nula de nulidad absoluta y por tanto fue
revocada por razones de legitimidad no de mérito, por eso la actora no tiene derecho a indemnización,
ya que la ordenanza tiene vicios tanto en la motivación como en la causa.

Sin embargo, la ordenanza que la derogó, decía otra cosa, decía que se derogaba la otra ordenanza por
razones de mérito y conveniencia.

El juez de primera instancia se declara incompetente.

La SCBA rechaza la demanda basada en el principio de la inderogabilidad singular de los
reglamentos, ya que por un acto individual no puede modificarse lo que se establece en actos
generales y esto fue lo que sucedió.

Fallo de la CSJN

La CSJN dijo que la Corte Provincial equivocó el enfoque, ya que no se trata de un reglamento sino
de una ordenanza, la cual es un acto normativo.

Es por esto que el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos pierde virtualidad ya
que no se aplica a los actos normativos de sustancia legislativa, como son las ordenanzas
municipales.

El único organismo que puede dictar y derogar las ordenanzas conforme al art. 24 de la Ley Orgánica
de Municipalidades es el Concejo Deliberante, y la ordenanza es típicamente una función legislativa.
Entonces falla a favor de Promenade y condena al Municipio de San Isidro.

El fallo Promenade llama a las ordenanzas municipales “actos normativos de sustancia

legislativa”.

En resumen:

1. Rivademar dice que el dictado de ordenanzas es una función de legislación local.

2. Promenade, un año después, que además es de la Pcia. de Buenos Aires, dice que la
ordenanza es un acto normativo de sustancia legislativa.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ORDENANZAS MUNICIPALES

La Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto-ley 6759/58) desde la reforma introducida por la
ley 13.101 establece en el art. 77 que las ordenanzas “serán consideradas leyes en sentido formal
y material.”

Esta reforma en el art. 77 fue introducida por la ley 13.101, que además estableció una reforma al
Código Contencioso-Administrativo.

No obstante lo dicho por la CSJN en el fallo Promenade, los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional,
el art. 191 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y el art. 77 de la Ley Orgánica de las
Municipalidades, la redacción original de la ley 12.008 traía algunas confusiones.

La ley 12.008 en su redacción original en el art. 12 (pretensiones) inc. 1) decía: “En el proceso
contencioso-administrativo podrán articularse pretensiones con el objeto de obtener… La anulación
total o parcial de actos administrativos de alcance particular o general y de las ordenanzas
municipales”.
La ubicación de la pretensión anulatoria de las ordenanzas junto con los actos administrativos en el
inciso 1 del art. 12 de la ley 12.008 originaria, llevó a algunos autores a entender la equiparación de
las ordenanzas, al menos en la impugnación, con los actos administrativos. Es decir que éstas podían
ser impugnadas como si fuesen un acto administrativo.

La ley 13.101 que reforma la 12.008 elimina esas últimas palabras del inciso 1 del art. 12 (que
habilitaba a interponer la pretensión anulatoria de las ordenanzas municipales en el fuero contencioso
administrativo) quedando sólo los “actos administrativos de alcance particular y general.

A su vez la ley 13.101 modifica el art. 77 de la Ley Orgánica de las Municipalidades agregando
que las ordenanzas serán consideradas (no dice “son” leyes en sentido formal y material; dice que
“serán consideradas”) leyes en sentido formal y material.

Esa modificación hizo que las ordenanzas no puedan impugnarse como los actos administrativos sino
declarando su inconstitucionalidad.

Con la reforma del art. 13.101 se supera la discusión acerca de cómo pueden impugnarse las
ordenanzas. Pero esto no hace a la naturaleza jurídica de las ordenanzas.

Si todo el accionar del municipio debe ajustarse a lo que dice la Ley Orgánica de las Municipalidades
-a pesar de lo que dice la propia ley orgánica de que son consideradas ley en sentido formal y
material-, incluso de las ordenanzas, la naturaleza jurídica de las ordenanzas en la Provincia de
Buenos Aires en la práctica distan de ser de carácter legislativo sino más bien reglamentario.

En cuanto a lo formal son como leyes, pero desde el punto de vista material están limitadas por una
ley que dicta la legislatura de la provincia de Buenos Aires.

La reforma de la ley 12.008 fue solo a los efectos de que no pudieran ser impugnadas como los actos
administrativos, pero en la práctica no les dio naturaleza legislativa.

RÉGIMEN MUNICIPAL EN LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

(Arts. 190 a 197 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires)

El art. 190 de la Constitución establece la forma de gobierno del municipio:

“La administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de los partidos que
formen la Provincia, estará a cargo de una Municipalidad, compuesta de un departamento ejecutivo
unipersonal y un departamento deliberativo, cuyos miembros, que no podrán ser menos de 6 ni más
de 24, durarán 4 años en sus funciones, renovándose cada 2 años por mitad y serán elegidos en el
mismo acto que se elijan los senadores y diputados, en la forma que determine la ley.”

Art. 191:

La Legislatura deslindará las atribuciones y responsabilidades de cada departamento,

confiriéndoles las facultades necesarias para que ellos puedan atender eficazmente a todos los
intereses y servicios locales, con sujeción a las siguientes bases: Básicamente establece la cantidad de
miembros del Concejo deliberante y la composición de los órganos de gobierno.
1. El número de miembros del departamento deliberativo se fijará con relación a la población de
cada distrito.

2. Serán electores los ciudadanos inscriptos en el registro electoral del distrito y además los
extranjeros mayores de edad que sepan leer y escribir en idioma nacional, con dos años de residencia
inmediata en el municipio, que estén inscriptos en un registro especial y paguen anualmente
impuestos fiscales o municipales que en conjunto no bajen de doscientos pesos.

3. Serán elegibles todos los ciudadanos mayores de veinticinco años, que sepan leer y escribir,
vecinos del distrito, con un año de domicilio anterior a la elección y si son extranjeros, tengan
además cinco años de residencia y estén inscriptos en el registro especial.

4. Las funciones municipales serán carga pública, de la que nadie podrá excusarse sino por
excepción fundada en la ley de la materia.

5. El ciudadano a cargo del departamento ejecutivo durará cuatro años en sus funciones. Para
desempeñar este cargo se requiere ciudadanía en ejercicio y las condiciones necesarias para ser
concejal.

6. Los concejales extranjeros no podrán exceder de la tercera parte del número total de los miembros
del Concejo Deliberante.

Art. 192:

Son atribuciones inherentes al régimen municipal, las siguientes:

1. Convocar a los electores del distrito para elegir municipales y consejeros escolares, con quince
días de anticipación por lo menos, cuando el Poder Ejecutivo dejare transcurrir los términos legales
sin hacerlo.

2. Proponer al Poder Ejecutivo, en la época que corresponda, las ternas para nombramientos de
jueces de Paz y suplentes. Este inciso ha quedado sin aplicación desde la creación del Consejo de la
Magistratura

3. Nombrar los funcionarios municipales.

4. Tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo
de sociedades particulares, asilos de inmigrantes que sostenga la Provincia, las cárceles locales de
detenidos y la vialidad pública.

5. Votar anualmente su presupuesto y los recursos para costearlo; administrar los bienes raíces
municipales, con facultad de enajenar tanto éstos como los diversos ramos de las rentas del año
corriente; examinar y resolver sobre cuentas del año vencido, remitiéndolas enseguida al Tribunal de
Cuentas. Aquí se ve el elemento económico financiero: la facultad de dictar su presupuesto.

Vencido el ejercicio administrativo sin que el Concejo Deliberante sancione el presupuesto de gastos,
el intendente deberá regirse por el sancionado para el año anterior. Las ordenanzas impositivas
mantendrán su vigencia hasta que sean modificadas o derogadas por otras. El presupuesto será
proyectado por el departamento ejecutivo y el deliberativo no está facultado para aumentar su monto
total. Si aquél no lo remitiera antes del 31 de octubre, el Concejo Deliberante podrá proyectarlo y
sancionarlo, pero su monto no podrá exceder del total de la recaudación habida en el año inmediato
anterior. En caso de veto total o parcial, si el Concejo Deliberante insistiera por dos tercios de votos,
el intendente estará obligado a promulgarlo.

Toda ordenanza especial que autorice gastos no previstos en el presupuesto, deberá establecer los
recursos con que han de ser cubiertos.

6. Dictar ordenanzas y reglamentos dentro de estas atribuciones.

7. Recaudar, distribuir y oblar en la Tesorería del Estado las contribuciones que la Legislatura
imponga al distrito para las necesidades generales, sin perjuicio de que el Poder Ejecutivo nombre
funcionarios especiales para este objeto, si lo cree más conveniente.

8. Constituir consorcios de municipalidades y cooperativas de vecinos a los fines de la creación de

superusinas generadoras de energía eléctrica.

Artículo 193. Las atribuciones expresadas tienen las siguientes limitaciones:

1. Dar publicidad por la prensa a todos sus actos, reseñándolos en una memoria anual, en la que se
hará constar detalladamente la percepción e inversión de sus rentas.

2. Todo aumento o creación de impuestos o contribución de mejoras, necesita ser sancionado por
mayoría absoluta de votos de una asamblea compuesta por los miembros del Concejo Deliberante y
un número igual de mayores contribuyentes de impuestos municipales.

3. No podrá autorizarse empréstito alguno sobre el crédito general de la Municipalidad, sino por
ordenanza sancionada en la forma que determina el inciso anterior; pero en ningún caso podrá
sancionarse ordenanza de esta clase cuando el total de los servicios de amortización e intereses,
afecte en más del 25 por ciento los recursos ordinarios de la Municipalidad. Cuando se trate de
contratar empréstitos en el extranjero o enajenar o grabar los edificios municipales, se requerirá,
además, autorización legislativa. Es otro dato más que refleja que no tiene autonomía el Municipio.

4. Siempre que se haga uso del crédito será para obras señaladas de mejoramiento o para casos
eventuales, y se votará una suma anual para el servicio de la deuda, no pudiendo aplicarse los fondos
a otro objeto que el indicado.

5. Las enajenaciones sólo podrán hacerse en remate público.

6. Siempre que hubiere de construirse una obra municipal, de cualquier género que fuere, en la que
hubieren de invertirse fondos del común, la Municipalidad nombrará una comisión de propietarios
electores del distrito, para que la fiscalice.

7. Las obras públicas cuyo importe exceda de mil pesos nacionales, deberán sacarse siempre a
licitación.

Artículo 194.
Los municipales, funcionarios y empleados, son personalmente responsables, no sólo de cualquier
acto definido y penado por la ley, sino también por los daños y perjuicios provenientes de la falta de
cumplimiento a sus deberes.

La ley determinará las causas, forma y oportunidad de destitución de los municipales, funcionarios y
empleados, que, por deficiencias de conducta o incapacidad, sean inconvenientes o perjudiciales en
el desempeño de sus cargos.

Artículo 195.- Todos los actos y contratos emanados de autoridades municipales que no estén
constituidas en la forma que prescribe esta Constitución, serán de ningún valor.

Artículo 196.- Los conflictos internos de las municipalidades, sea que se produzcan entre los
departamentos ejecutivo y deliberativo, sea que ocurran en el seno de este último, los de las distintas
municipalidades entre sí o con otras autoridades de la Provincia, serán dirimidos por la Suprema
Corte de Justicia. Esto sucedió con el caso del intendente Rodolfo Lopes en Bahía Blanca.

Artículo 197.- En caso de acefalía de una municipalidad, el Poder Ejecutivo convocará

inmediatamente a elecciones para constituirla.

Estos son todos los arts. del Régimen Municipal de la Provincia de Buenos Aires.

Ley Orgánica de las Municipalidades

Ahora veremos cómo recoge todo esto la Ley Orgánica de las Municipalidades:

En el art. 1 establece como se compone el gobierno:

La Administración local de los Partidos que forman la Provincia estará a cargo de una
Municipalidad compuesta de un Departamento Ejecutivo, desempeñado por un ciudadano con el
título de Intendente, y un Departamento Deliberativo, desempeñado por ciudadanos con el título de
Concejal. Recoge lo que dice el art. 190 de la Constitución Provincial.

Art. 2, número de Concejales: Los Partidos cuya población no exceda de cinco mil (5.000) habitantes
elegirán seis (6) Concejales; los de más de cinco mil (5.000) a diez mil (10.000) habitantes elegirán
diez (10) Concejales; los de más de diez mil (10.000) a veinte mil (20.000) habitantes elegirán doce
(12) Concejales; los de más de veinte mil (20.000) a treinta mil (30.000) habitantes elegirán catorce
(14) Concejales; los de más de treinta mil (30.000) a cuarenta mil (40.000) habitantes elegirán
dieciséis (16) Concejales; los de más de cuarenta mil (40.000) a ochenta mil (80.000) habitantes
elegirán dieciocho (18) Concejales; los de más de ochenta mil (80.000) a doscientos mil (200.000)
habitantes elegirán veinte (20) Concejales y los de más de doscientos mil (200.000) habitantes
elegirán veinticuatro (24) concejales.

ARTICULO 3°: El Intendente y los Concejales serán elegidos directamente por el pueblo, durarán
cuatro (4) años en sus funciones y podrán ser reelectos. El Concejo se renovará por mitades cada dos
(2) años.

ARTICULO 24°: La sanción de las ordenanzas y disposiciones del Municipio corresponde con
exclusividad al Concejo Deliberante.
ARTICULO 25°: Contenido de las ordenanzas. Las ordenanzas deberán responder a los conceptos de
ornato, sanidad, asistencia social, seguridad, moralidad, cultura, educación, protección, fomento,
conservación y demás estimaciones encuadradas en su competencia constitucional que coordinen con
las atribuciones provinciales y nacionales.

ARTICULO 29°: Corresponde al Concejo sancionar las Ordenanzas Impositivas y la determinación

de los recursos y gastos de la Municipalidad.

ARTICULO 34°: Todos los años, para el subsiguiente, el Concejo sancionará el Presupuesto de
Gastos y Cálculo de Recursos de la Municipalidad.

Esta Ordenanza para su aprobación necesitará simple mayoría de votos de los Concejales presentes.
Promulgado que sea el presupuesto, no podrá ser modificado sino por iniciativa del Departamento
Ejecutivo.

ARTICULO 35°: El Concejo considerará el proyecto remitido por el Departamento Ejecutivo y no

podrá aumentar su monto total, ni crear cargos con excepción de los pertenecientes al Concejo y sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92º.

ARTICULO 36°: (Texto según Ley 10.260) No habiendo el Departamento Ejecutivo remitido el
proyecto de Presupuesto antes del 31 de Octubre, el Concejo podrá autorizar una prórroga para su
remisión a solicitud del Departamento Ejecutivo, o proyectarlo y sancionarlo pero su monto no podrá
exceder el total de la recaudación habida en el año inmediato anterior.

ARTICULO 37: El Concejo remitirá al Intendente, el presupuesto aprobado antes del 31 de

Diciembre de cada año. Si vencida esta fecha el Concejo no hubiera sancionado el Presupuesto de
Gastos, el Intendente deberá regirse por el vigente para el año anterior.

ARTICULO 38: En los casos de veto total o parcial del Presupuesto, el Concejo le conferirá
aprobación definitiva, de insistir en su votación anterior con los dos tercios de los Concejales
presentes.

Tratándose de gastos especiales, la insistencia deberá hacerse con los dos tercios del total de los
miembros del Concejo.

No aprobado el Presupuesto o el Proyecto de Gastos Especiales o las Ordenanzas Impositivas, en

segunda instancia del Concejo, quedarán rechazadas en las partes vetadas, supliendo a las mismas
las Ordenanzas del año anterior o que rijan al respecto.

ARTICULO 52°: Corresponde al Concejo disponer la prestación de los servicios públicos de barrido,
riego, limpieza, alumbrado, provisión de agua, obras sanitarias y desagües pluviales, inspecciones,
registro de guías, transporte y todo otro tendiente a satisfacer necesidades colectivas de carácter
local, siempre que su ejecución no se encuentre a cargo de la Provincia o de la Nación.

Tratándose de servicios que puedan tener vinculaciones con las leyes y planes provinciales, el
Concejo deberá gestionar autorización ante el Poder Ejecutivo o proceder a convenir las
coordinaciones necesarias.
ARTICULO 54°: (Texto según Ley 14480) Corresponde al Concejo autorizar la venta y la compra de
bienes de la Municipalidad, así como su disposición para la constitución de fideicomisos.

EXPROPIACIONES

ARTICULO 58°: Corresponde al Concejo autorizar las expropiaciones de acuerdo con lo dispuesto
en la Constitución y en la ley vigente que rija la materia.

Además podrá autorizar la expropiación de fracciones de tierra, las que se declaran de utilidad
pública, para subdividirlas y venderlas a particulares, para fomento de la vivienda propia.

ARTICULO 65°: Corresponde al Concejo el examen de las cuentas de la administración municipal,

en las sesiones especiales que celebrará en el mes de marzo.

ARTICULO 68°: El Concejo realizará sesiones con el carácter y en los términos que a continuación
se indican:

1°. - Preparatorias: En la fecha fijada por la Junta Electoral, para cumplir lo dispuesto en los
artículos 18 al 23 de la presente.

2°. - Ordinarias: Por propia determinación abrirá sus Sesiones Ordinarias el 1° de abril de cada año
y las cerrará el 30 de noviembre.

3°. - De Prórroga: El Concejo podrá prorrogar las Sesiones Ordinarias por el término de treinta (30)
días.

4°. - Especiales: Las que determine el Cuerpo dentro del período de sesiones ordinarias y de
prórroga, y las que deberá realizar en el mes de marzo por propia determinación, para tratar el
examen de las cuentas, previsto en el artículo 192 inciso 5°, de la Constitución.

5°. -Extraordinarias: El Concejo podrá ser convocado por el Intendente a sesiones extraordinarias,
siempre que un asunto de interés público y urgente lo exija, o convocarse por sí mismo cuando, por la
misma razón, lo solicite un mínimo de un tercio del número de sus miembros.

En estos casos, solo el Consejo se ocupará del asunto o asuntos que fije la convocatoria, empezando
por declarar si ha llegado el caso de urgencia e interés público para hacer lugar al requerimiento.

Los Consejos Deliberantes funcionarán en la cabecera del Partido correspondiente, pero podrán
hacerlo en otro punto del mismo, precediendo una disposición del Consejo que así lo autorice. (Esto
sucede en el partido de Saavedra. El concejo del Partido de Saavedra funciona en Pigüé).

ARTICULO 69°: La mayoría absoluta (el quórum es la mitad más 1, en caso de Bahía Blanca, 13) del
total de concejales que constituyen el Concejo formará quórum para deliberar y resolver todo asunto
de su competencia, excepto expresa disposición en contrario.

El Concejo conferirá sanción definitiva a las ordenanzas vetadas por el intendente, de insistir con el
voto de los dos tercios del total de sus miembros.
ARTICULO 71°: Las sesiones serán públicas. Para conferirles carácter secreto se necesitará
mayoría del total de los miembros del Concejo.

ARTICULO 72°: Las opiniones expresadas por los miembros en sesiones del Concejo, no constituirán
antecedentes para la intervención de ninguna autoridad. Serán regidas por las normas del Concejo.
(Habla de la inmunidad de las opiniones de los concejales en general).

ARTICULO 85°: Los concejales no pueden ser interrogados o acusados judicialmente por las
opiniones que emitan en el desempeño de su mandato.

ARTICULO 77°: (Texto según Ley 13101) Las disposiciones que adopte el Concejo se denominarán:

Ordenanza, si crea, reforma, suspende o deroga una regla general, cuyo cumplimiento compete a la
Intendencia Municipal. Las Ordenanzas serán consideradas ley en sentido formal y material.

Decreto, si tiene por objeto el rechazo de solicitudes particulares, la adopción de medidas relativas a
la composición u organización interna del Concejo y en general, toda disposición de carácter
imperativo, que no requiera promulgación del Departamento Ejecutivo.

Resolución, si tiene por objeto expresar una opinión del Concejo sobre cualquier asunto de carácter
público o privado, o manifestar su voluntad de practicar algún acto en tiempo determinado.

Comunicación, si tiene por objeto contestar, recomendar, pedir o exponer algo.

ARTICULO 86°: Los concejales no podrán ser detenidos sin orden o resolución de juez competente
basada en semiplena prueba de delito penal sancionado con prisión o reclusión mayor de dos años.

ARTICULO 93°: A los fines del artículo 193, incisos 2º y 3º de la Constitución, tienen la calidad de
mayores contribuyentes, los vecinos que paguen anualmente impuestos municipales que en
conjunto excedan los doscientos pesos moneda nacional ($200 m/n). La integración y
funcionamiento de la Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes se regirá de acuerdo con las
normas del presente Capítulo.

ARTICULO 107°: La administración general y la ejecución de las ordenanzas corresponde

exclusivamente al Departamento Ejecutivo.

ARTICULO 109°: Corresponde al Departamento Ejecutivo proyectar las ordenanzas impositivas y el

presupuesto de gastos y recursos debiendo remitirlo al Concejo con anterioridad al 31 de octubre de
cada año.

ARTICULO 110°: El proyecto de presupuesto comprenderá la universalidad de los gastos y recursos

ordinarios, extraordinarios y especiales de la Municipalidad para cada ejercicio.

ARTICULO 111°: Los recursos y los gastos figurarán por sus montos íntegros, los cuales no
admitirán compensación.

ARTICULO 116°: No obteniéndose aprobación del proyecto de presupuesto en las sesiones

extraordinarias, el Departamento Ejecutivo pondrá en vigencia el presupuesto del año anterior, con
las modificaciones de carácter permanente introducidas en el mismo.
Iniciadas las sesiones ordinarias del concejo, el Departamento Ejecutivo insistirá ante éste en la
consideración del proyecto de presupuesto que no obtuvo aprobación.

ARTICULO 117°: Corresponde al Departamento Ejecutivo la recaudación de los recursos y la

ejecución de los gastos de la Municipalidad

ARTICULO 178°: El Intendente tendrá como auxiliares para el cumplimiento de sus atribuciones y
deberes:

1° A los secretarios y empleados del Departamento Ejecutivo.

2° A los organismos descentralizados.

3° A las comisiones de vecinos que se nombren para vigilar o hacer ejecutar obras o prestar servicios
determinados.

4° A las autoridades policiales establecidas en la jurisdicción de la Municipalidad.

Si bien todos estos puestos son políticos, los secretarios pueden ser removidos a gusto y placer del
intendente sin restricción.

En cambio, los cargos de contador, tesorero y jefe de compras para poder separarlos de su cargo se
necesita el consentimiento de los 2/3 del Concejo deliberante.

ARTICULO 204°: A iniciativa del Departamento Ejecutivo y con el voto aprobatorio de la mayoría
absoluta de sus miembros, el Concejo Deliberante, podrá autorizar la creación de organismos
descentralizados, para la administración y explotación de los bienes y capitales que se le confíen.

En Bahía Blanca, la Obra Social del personal Municipal, el 911, el Hospital Municipal son
organismos descentralizados.

ARTICULO 213°: El personal estable de los organismos descentralizados será designado y removido
por el Departamento Ejecutivo de la Municipalidad a propuesta de la Dirección de aquéllos. El
personal móvil o eventual, que perciba sueldos con imputación a partidas globales, será nombrado y
suprimido por la Dirección a medida que los servicios lo requieran o lo hagan innecesario, siempre
que la duración de sus funciones no sobrepase el término de treinta (30) días hábiles consecutivos o
ciento veinte (120) alternados durante el año calendario; caso contrario ejercerá esta facultad el
Departamento Ejecutivo a propuesta de la Dirección de los organismos descentralizados.

ARTICULO 216°: La Dirección de los Organismos Descentralizados, como administradora de bienes

municipales, tendrá las obligaciones, deberes y derechos que esta ley acuerde al Intendente y al
Presidente del Concejo en sus respectivas administraciones.

ARTICULO 226°: Constituyen recursos municipales los siguientes impuestos, tasas, derechos,
licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y rentas:

ARTICULO 241°: Esta ley establece el principio de responsabilidad de los funcionarios municipales
por todo acto que autoricen, ejecuten o dejen de ejecutar excediéndose en el uso de sus facultades o
infringiendo los deberes que les conciernen en razón de sus cargos. Con arreglo al mismo, todo
funcionario o empleado que desempeñe mandato conferido políticamente o cumpla funciones
administrativas, estará obligado a resarcir a la Comuna o a terceros, los daños y perjuicios
emergentes de sus actos personales, pero no contraerá responsabilidad alguna por sus actos de
servicio. Considéranse actos de servicio los que el funcionario o empleado deba ejecutar en
obediencia a las leyes, ordenanzas, reglamentos y estatutos del régimen municipal, y actos personales
los que realice en infracción a las disposiciones de esos instrumentos administrativos.

Este artículo trajo varias interpretaciones contradictorias. Lo que difícil es determinar qué es un acto
de servicio y qué es un acto personal.

La responsabilidad administrativa de los funcionarios será determinada y graduada en su alcance

por los órganos creados con tal finalidad y por el Tribunal de Cuentas, este último en todo lo
concerniente a la actividad económico-financiera de los municipios y a la preservación de sus
patrimonios.

ARTICULO 245° Cuando la Municipalidad fuere condenada en juicio a pagar daños causados a
terceros por actos personales de sus funcionarios, accionará regresivamente contra éstos a los
efectos del resarcimiento. Si dicha acción no hubiera sido iniciada, el Tribunal de Cuentas, al
pronunciarse sobre la rendición que contenga el pago, decidirá si el resarcimiento procede y fijará su
monto obligando a los funcionarios.

Esto es cuando la Municipalidad es condenada por un acto personal del funcionario. En la práctica
nunca ocurrió.

ARTICULO 257°: Se aplicará a los agentes municipales que incurrieren en transgresiones en el

desempeño de sus cargos, las siguientes sanciones disciplinarias:

I. CORRECTIVAS:

a) Apercibimiento.

b) Suspensión hasta treinta (30) días corridos.

II. EXPULSIVAS:

c) Cesantía.

d) Exoneración.

ARTICULO 258°: No podrá sancionarse disciplinariamente a los agentes municipales con suspensión
de más de quince (15) días o con sanción expulsiva, sin que previamente se haya instruido el sumario
administrativo en las condiciones y con las garantías que se establezcan en los estatutos municipales;
respetando el derecho de defensa del imputado.

Exceptúase de lo dispuesto precedentemente los casos de abandono de cargo y los de reiteradas

inasistencias sin justificar, en este último caso para la aplicación de la sanción de suspensión por un
término mayor de quince (15) días.
El principio general es que para aplicar la sanción disciplinaria debe hacerse un sumario. Y la única
posibilidad de cesar a un agente sin sumario es el abandono de cargo.

ARTICULO 261°: (Texto según Ley 11866) Los conflictos a que se refiere el artículo 196 de la
Constitución deben ser comunicados a la Suprema Corte, la cual dispondrá que se suspenda la
ejecución de las disposiciones controvertidas y la sustanciación del juicio.

ARTICULO 263°: En caso de conflictos con la Nación u otras Provincias, serán comunicados al
Poder Ejecutivo.

Hoy vamos a terminar el tema del Derecho Municipal y la cuestión de la Justicia de Faltas Provincial
y Municipal.

En las mesas de examen se pregunta. Hay dos Códigos de Faltas dictados por la Provincia, que son
decretos leyes: uno se aplica a las Faltas Provinciales (el 8031/73) y otro se aplica exclusivamente
(8751/77) a las Faltas Municipales.

Cada uno de esos Códigos es distinto, sobre todo en lo relativo a la jurisdicción: quiénes son los
encargados de juzgar las faltas. Además el Código Provincial hace una tipificación de las faltas que no
está en el Municipal.

Entonces, si bien se trata de dos decretos-leyes de la Provincia, uno se aplica a Faltas Provinciales
(8031/73) y el otro se aplica exclusivamente a las Faltas Municipales (8751/77).

CÓDIGO DE FALTAS PROVINCIAL (8031/77)

Artículo 1.- Las disposiciones generales y de procedimiento de este Código se aplicarán a las faltas
previstas en otras leyes que atribuyan competencia al órgano jurisdiccional establecido por esta ley.

Artículo 2.- Si la misma materia fuera prevista por este Código y por una ley provincial, ordenanza o
reglamento de carácter general, se aplicará el primero salvo expresa disposición en contrario.

Artículo 3.- Son de aplicación supletoria para los casos no previstos expresamente por esta ley las
disposiciones de la parte general del Código Penal y las del Código de Procedimiento en lo Penal de
la Provincia.

Artículo 4.- La acción por la comisión de faltas es pública y debe la Policía proceder de oficio.

Cualquier persona mayor de dieciséis (16) años puede formular denuncia verbal o escrita ante la
Policía.

Artículo 5.- Las penas que este Código establece son: multa, arresto, comiso, clausura e
inhabilitación.

Artículo 13.- El comiso importa la pérdida de la propiedad de las mercaderías, armas y objetos en
infracción y de los elementos indispensables para cometerla, debiendo procederse a su secuestro en
el momento de constatarse la falta, salvo que sean de terceros no responsables.
El comiso deberá declararse en la sentencia, pasando los bienes afectados a integrar el patrimonio
de la Provincia; las mercaderías o materiales perecederos podrán entregarse a los institutos de
menores si ellos pudieren aprovecharlos, o darse el destino más adecuado a su naturaleza, en caso
contrario.

Las armas u otros objetos no comprendidos en el párrafo anterior, se incorporarán al inventario de

la Policía que podrá utilizarlos, permutarlos o venderlos, esto último en subasta pública y previa
autorización del Poder Ejecutivo.

En el supuesto de que el infractor resultare exento de responsabilidad contravencional y se le

hubiese efectuado el secuestro preventivo de dinero y efectos que le pertenezcan, se le notificará, de
conformidad con lo establecido en el art. 106 de este Código, de que le serán restituidos.

Transcurridos noventa (90) días corridos, a contar desde la fecha de la notificación a que se hace
mención en el párrafo anterior, sin que el interesado se presente a retirarlos, el dinero será
transferido a Rentas Generales y los efectos tendrán el destino establecido en este artículo.

Cuando por la naturaleza o estado de los bienes, no correspondiere o no se justificare su venta o

entrega, el Juez de Faltas podrá disponer su destrucción.

Antes de procederse a la entrega o resolverse la destrucción de los bienes, se deberán practicar los
peritajes o verificaciones necesarias para determinar su valor y estado.

Si con posterioridad a la disposición de los bienes se presentare el propietario o quien acreditare

legítimo derecho sobre los mismos, la Provincia, a través de Rentas Generales, responderá por su
valor.

Artículo 33.- (Texto ley 10.580) La acción se prescribirá a un (1) año de cometida la falta. La pena
se prescribirá en el mismo plazo señalado en el párrafo anterior, a contar desde la fecha en que la
respectiva sentencia quedó firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiere empezado
a cumplirse.

Artículo 106.: La jurisdicción en materia de faltas será ejercida por Jueces de Paz Letrados en sus
respectivos Partidos, y donde no existieren Juzgados de Paz Letrados por los Jueces de Primera
Instancia en lo Criminal y Correccional, que al efecto serán "Jueces de Faltas".

MUY IMPORTANTE EL ART. 106!!! Cuando se pregunta en las mesas de examen: “¿Cómo está
organizada la Justicia de Faltas en la Provincia? ¿Cuál es la jurisdicción?” La respuesta está en este
artículo, que es MUY IMPORTANTE SABERLO.

El encargado de juzgar las FALTAS PROVINCIALES es el juez de Paz Letrado (por ejemplo
Punta Alta) y donde no existen juzgados de paz letrados, son los Jueces de Primera Instancia en
lo Criminal y Correccional (por ejemplo, Bahía Blanca).

Artículo108.- Son funcionarios auxiliares de la Justicia de Faltas el personal de la Policía, el técnico

de la Administración Pública de la Provincia y los que determinen las leyes especiales.

Artículo 110. La competencia para la instrucción de los procesos contravencionales se determinará:

a.- Por el lugar donde se ha cometido la falta.

b.- En caso de concurso de faltas, por el lugar en que se hubiere cometido la última; si no pudiere
determinarse, corresponderá a la dependencia que primera hubiere intervenido.

Se aplicarán, en lo pertinente, las reglas del Capítulo I del Título II del Código de Procedimiento
Penal.

Artículo 111.- Si en una misma causa hubiere imputados detenidos y prófugos, el trámite se seguirá
respecto de los primeros, suspendiéndose para los demás hasta que sean habidos o se operase la
prescripción.

Artículo 112.- La instrucción corresponderá al titular de la comisaría, brigada, subcomisaría o

destacamento de seguridad o cuerpos, donde la falta se haya cometido.

El funcionario instructor deberá poseer jerarquía de Oficial Sub-inspector por lo menos.

No confundir este artículo con el art. 106. El 106 nos dice quién tiene jurisdicción; aquí sólo se señala
quién es el instructor de la causa.

Art. 113: Las notificaciones se practicarán en el domicilio real o en aquel que constituya el imputado,
dentro de la Provincia, por la dependencia policial correspondiente a ese lugar.

Se hará por cédula o telegrama

Artículo 116.- El funcionario o agente policial que comprobare la comisión de una falta, deberá
proceder a la detención del imputado y al secuestro de los efectos en infracción, si los hubiere,
conduciéndolo inmediatamente a la dependencia competente para la instrucción del sumario
contravencional.

En el mismo acto procurará tomar los nombres y domicilios de los testigos, emplazándolos a
concurrir ante el instructor dentro de las veinticuatro horas, bajo apercibimiento de sanción por
incomparecencia.

Artículo 118.- La detención preventiva del imputado no podrá durar más de doce (12) horas, salvo
que se tratase de faltas reprimidas con arresto, caso en que será mantenido en tal carácter en la
dependencia actuaria, con remisión de las actuaciones al Juzgado de Faltas, el que deberá dictar
resolución dentro del término establecido en este Código.

El Juicio Contravencional

Artículo 122. La causa contravencional es de carácter sumario y deberá formarse con:

I.- El acta de constatación, que contendrá:

a.- Lugar, fecha y hora de la comisión de la falta;

b.- Naturaleza y circunstancias de ella;

c.- Nombre, documento y domicilio del imputado, y la mayor cantidad de datos que permitan su
identificación cuando careciere de documentos de identidad;

d.- Nombre, cargo y firma del funcionario que constató la infracción;

e.- Nombre, documento de identidad y domicilio de los testigos si los hubiere.

II.- Declaración del imputado y ofrecimiento de las pruebas que intente hacer valer, previa
notificación de la norma típica cuya violación se le incrimina.

III.- Declaración de los testigos del hecho o los propuestos por el inculpado.

IV.- Elevación.

Este artículo es muy importante, porque habla de cómo debe formarse el sumario: el acta es
muy importante, porque si no contiene todos los requisitos enumerados, es pasible de anulación.

El sumario por faltas se conforma con 4 pasos:

1. El acta de infracción: que es muy importante porque da inicio al sumario investigativo de la

falta contravencional. Si el acta cae, es muy probable que caiga todo el procedimiento.
2. Notificación al imputado de la incriminación por infracción a la norma: Después de
generar el acta, la misma se da a conocer al imputado para que haga su descargo. Se toma la
declaración del imputado, se ofrece prueba.
3. Declaración de los testigos del hecho o los propuestos por el inculpado.
4. Elevación del sumario: al juez.

Todo esto lo hace la instrucción, es decir la policía.

Artículo 124. Aún cuando se acredite la identidad con documento habilitante, se procederá a tomar
las impresiones digitales del contraventor.

El instructor recibirá en el término de tres (3) días, la prueba de descargo que aquél ofrezca. En
caso de imposibilidad material, podrá ampliar el término por otro tanto, haciéndolo saber al Juzgado
de Faltas, indicando los motivos que le hubieren impuesto.

Artículo 126.- Deberá recibírsele declaración al presunto infractor dentro de las 24hs a contarse
desde el momento de su detención. En esa oportunidad, se le notificará del derecho que tiene para
nombrar Defensor que podrá asistirlo en la misma.

El plazo podrá prorrogarse por veinticuatro horas más, si el mismo lo pidiere para nombrar
Defensor.

En oportunidad de la declaración del inculpado, éste deberá ofrecer la prueba de que intente
valerse.
El Instructor tendrá 48 horas para sustanciarla. Inmediatamente de producida y sin más trámite, se
procederá a la elevación de las actuaciones al Juzgado de Faltas, organismo al que, en caso de
imposibilidad material en la obtención de la prueba, deberá solicitarse prórroga".

Este artículo es se utiliza cuando la persona está detenida, por eso los plazos son mucho más cortos.

Artículo133.- No se admitirá en caso alguno la intervención de la víctima en el proceso

contravencional como querellante o particular damnificado.

Artículo 134.- El acta de constatación policial o la labrada por los funcionarios legalmente
autorizados hará fe de las afirmaciones en ella contenidas, y podrá invocarse por el juez como
plena prueba, siempre que no se probare lo contrario.

Este artículo es muy importante, pues marca la importancia del acta: hace plena prueba.

Artículo 135.- En todos los casos en que sea necesaria o conveniente una pericia para acreditar la
culpabilidad o la inocencia del imputado, el instructor podrá designar a los profesionales o personas
entendidas en la materia pericial de que se trate.

Cuando se disponga una pericia, se hará saber al imputado el derecho que tiene de designar uno a
sus costas, que deberá pronunciarse por separado del perito oficial.

El perito designado de oficio se elegirá entre los empleados de la Policía o, en su defecto, de la

Administración Pública. Los que no desempeñaren empleos públicos, deberán ser mayores de edad.

Todos están obligados a cumplir con la diligencia encomendada, bajo la responsabilidad

administrativa o prevista por este Código, según el caso.

Artículo 136.- Para la apreciación de la prueba bastará la íntima convicción del juez de faltas,
fundado en las reglas de la sana crítica.

Artículo 137.- La sentencia podrá redactarse en formularios especiales que deberán expresar:

a.- Lugar y fecha en que se dicta.

b.- Nombres y apellidos de los imputados, documento de identidad, si lo hubiere, y domicilio

constituido.

c.- Detalle sintético de la falta y pruebas aportadas.

d.- Disposiciones legales aplicables.

e.- El fallo, que deberá fundarse, condenando o absolviendo. En caso de condena se indicarán la o
las penas aplicadas y, en su caso, el lugar donde deberá cumplirse la sentencia.

Artículo 138.- La sentencia deberá dictase en el término de diez (10) días a contarse desde la
recepción de la Planilla de Antecedentes del infractor, siempre que éste no se hallare detenido.

En los casos en que el imputado se encontrare detenido, el plazo para dictar sentencia será de
cuatro (4) días improrrogables a contarse desde la recepción de la Planilla de Antecedentes del
infractor, en el Juzgado de Faltas. Vencido ese término el imputado por sí o por intermedio de un
tercero podrá interponer recurso por denegación o retardo de justicia por ante el Juez en lo Penal
que corresponda, el que resolverá en definitiva.

La Planilla de Antecedentes se hace en el Registro Civil, que sólo tarda entre 24 y 48hs. Acá en Bahía
Blanca se hace en calle Las Heras.

El segundo párrafo a veces se pregunta en las mesas de examen: el recurso por denegación o retardo
de justicia no es para que dicte el fondo de la cuestión.

Artículo 140.- La ejecución de la sentencia corresponderá a la dependencia del domicilio constituido

por el infractor. Recibida la causa, procederá a notificársele la resolución recaída, en la forma
prevista en este Código.

Artículo144.- Contra la sentencia del Juez de Faltas podrá interponerse recurso de apelación por
ante la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, que se concederá en relación,
rigiendo en lo pertinente, lo prescripto en el Capítulo III del Libro IV, del Código de Procedimiento
Penal.

Este artículo es muy importante, y es muy diferente al art. 138.

Artículo145.- Recibida la causa por la Cámara, podrá disponer medidas para mejor proveer, que
deberán sustanciarse en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles.

El recurso deberá resolverse dentro del plazo de tres (3) días hábiles a contar del siguiente a su
recepción en la Cámara o de vencido el término a que se refiere el párrafo anterior.

Artículo146.- La interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la sentencia, salvo

para el infractor que se hallare detenido preventivamente, que proseguirá en esa situación.

CÓDIGO DE FALTAS MUNICIPAL (8751/77)

El Código de Faltas Municipal, a diferencia del Código de Faltas Provincial, no tipifica las faltas,
sino que las deja libradas a cada Municipio.

Lo que sí establece el Código de Faltas Municipal es el procedimiento y la organización de la

jurisdicción de las Faltas.

Artículo 1º: Este código se aplicará al juzgamiento de las faltas a las normas municipales dictadas en
el ejercicio del poder de policía y a las normas nacionales y provinciales cuya aplicación
corresponda a las Municipalidades, salvo para las dos últimas cuando para ello se hubiera previsto
un procedimiento propio.

Artículo 3: Las disposiciones de la parte general del Código Penal serán de aplicación para el
juzgamiento de las faltas, siempre que no sean expresa o tácitamente excluidas por esta Ley.

De las sanciones
Artículo 4º: Las faltas municipales serán sancionadas con las penas de amonestación, multa, arresto
e inhabilitación, las que podrán ser aplicadas en forma alternativa o conjunta.

A diferencia de Provincia, no tiene clausura ni comiso, y tiene la falta de amonestación que no tenía la
de Provincia.

Artículo 5: La sanción de amonestación sólo podrá ser aplicada como sustitutiva de la multa o
arresto. Esta facultad no podrá utilizarse en caso de reincidencia.

La sanción de multa no podrá exceder de la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos del
personal municipal de la comuna que reprime la infracción. La multa se podrá convertir en arresto
cuando no fuera abonada en término.

Artículo 7º: La sanción de arresto no podrá exceder de treinta (30)días .

El arresto se cumplirá sin rigor penitenciario en establecimientos especiales o en dependencias

adecuadas de los que ya existen . En ningún caso el contraventor será alojado con procesados o
condenados por delitos.

Artículo 10º: La sentencia condenatoria podrá ordenar; además las siguientes accesorias:

a. Clausura por razones de seguridad, moralidad e higiene, la que será por tiempo indeterminado,
definitiva o temporaria y en este último caso no excederá de noventa (90) días.

b. La desocupación, traslado y demolición de establecimientos o instalaciones comerciales e

industriales o de viviendas cuando no ofrezcan un mínimo de seguridad a sus ocupantes o a
terceros.

c. EI decomiso de los elementos probatorios de la infracción.

El Código de Faltas Provincial establecía a la clausura como pena directa; en cambio en el Código de
Faltas Municipal la clausura se establece como pena accesoria, lo que implica que se debe indicar las
razones por las cuales se establece y si es por tiempo indeterminado o temporario.

La b) es una aplicación concreta del CCyC (amenaza de ruina).

Con respecto al decomiso, igual que en la clausura: el decomiso en el Código de Faltas Provincial es
una pena directa; en cambio en el Código de Faltas Municipal es una pena accesoria.

Artículo 12º: La falta quedará configurada con prescindencia del dolo o culpa del infractor. No son
punibles la tentativa ni la complicidad en las contravenciones.

Artículo 13º: La condena condicional no es aplicable en materia de falta.

DE LOS ÓRGANOS

Artículo 19º: La jurisdicción en materia de faltas será ejercida:

a. Por los Jueces de Faltas, en aquellos partidos donde su Departamento Deliberativo hubiere
dispuesto la creación de Juzgados de Faltas.
b. Por los Intendentes Municipales, en los partidos donde no hubiere Juzgado de Faltas y, en los
casos de excusación de los Jueces de Faltas, en los partidos donde los hubiere.

c. Por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, cuando entendieren en grado de apelación.

ESTE ARTÍCULO ES MUY IMPORTANTE: Los dos primeros incisos son los importantes.
¿Quiénes son los funcionarios competentes para juzgar las faltas?

a. Los Jueces de Faltas, en los Municipios que los hubiere.

b. Si no hay Jueces de Falta o éstos se excusan, el Intendente.

Con respecto a la apelación

Con respecto al inciso c) conforme la reforma de la ley 13183 no son competentes en la

apelación los Jueces Penales sino los Jueces Correccionales.

La ley de Tránsito a su vez, que fue adherida por la Provincia de Buenos Aires, dice que donde no hay
juez correccional, será el juzgado de paz.

Artículo 20º: Para ser Juez de Faltas se requiere ser argentino, tener veinticinco (25) años de edad
como mínimo y poseer título de abogado, con tres (3) o más años de inscripción en la matrícula.

Artículo 21º: Los Jueces de Faltas serán designados por el Intendente Municipal, previo acuerdo
del Consejo Deliberante, que será prestado por simple mayoría de votos de los miembros que
integran dicho Cuerpo.

Los Jueces de Falta son empleados administrativos.

Artículo 22º: Los Jueces de Faltas gozarán de estabilidad en sus funciones desde su designación y
únicamente podrán ser removidos por algunas de las siguientes causas:

a. Retardo reiterado de justicia.

b. Desorden de conducta.

c. Inasistencias reiteradas no justificadas.

d. Negligencia o dolo en el cumplimiento de sus funciones.

e. Comisión de delitos que afecten su buen nombre y honor.

f. Ineptitud.

g. Violación a las normas sobre incompatibilidad.

DEL PROCEDIMIENTO DE LAS FALTAS

Artículo 28º: La competencia en materia de faltas es improrrogable.

Artículo 29º: Los Jueces de Faltas o los Intendentes Municipales tendrán competencia en todas las
infracciones municipales, que se cometan dentro del partido en el que ejercen sus funciones, y en el
Juzgamiento de las restantes faltas, en los casos y condiciones que establece el artículo 1° de ésta
Ley.

Luego veremos un caso muy particular sobre esto.

Artículo 30º: Los Jueces de Faltas no podrán ser recusados.

Artículo 33º: Los agentes de la Administración Pública Provincial y Municipal, deberán prestar el
auxilio que les sea requerido por los Jueces de Faltas o Intendentes Municipales para el
cumplimiento de sus resoluciones.

Artículo 34º: Todas las notificaciones se harán personalmente, por cédula o por telegrama
colacionado. A los efectos del diligenciamiento de las cédulas, podrán designarse funcionarios "ad
hoc" entre los empleados de la Municipalidad o encomendarse a la Policía de la Provincia.

Sumario por Faltas

Artículo 35º: Toda falta da lugar a una acción pública, que puede ser promovida de oficio o por
simple denuncia verbal o escrita ante la autoridad municipal o directamente ante el Juez de Faltas.

Artículo 36º: Todo funcionario o empleado municipal que, en el ejercicio de sus funciones adquiera el
conocimiento de la comisión de una falta, estará obligado a denunciarlo, dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas a las autoridades competentes.

Artículo 38º: El funcionario que compruebe una infracción, labrará de inmediato un acta que
contendrá los siguientes elementos:

a. El lugar, la fecha y la hora de la comisión del hecho u omisión punible.

b. La naturaleza y circunstancia de los mismos y las características de los elementos empleados para
cometerlos.

c. El nombre y domicilio del imputado, si hubiera sido posible determinarlo.

d. El nombre y domicilio de los testigos que tuvieren conocimiento del hecho.

e. Disposición legal presuntamente infringida.

f. La firma del funcionario interviniente con aclaración del nombre y cargo.

Artículo 39º: En el acto de la comprobación se entregará al presunto infractor copia del acta
labrada. Si ello no fuera posible, se le enviará por carta certificada con aviso de retorno dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas.

La gran mayoría de las infracciones son las infracciones de tránsito, y en la mayoría el infractor no
está.

Artículo 40º: El acta tendrá, para el funcionario interviniente, el carácter de declaración

testimonial. Los Jueces de Faltas o Intendentes Municipales, independientemente de las medidas
disciplinarias que en su caso pudieran aplicar o solicitar, deberán denunciar ante la justicia en lo
penal toda alteración maliciosa de los hechos o de las demás circunstancias que el acta contenga.

Artículo 41º: Las actas labradas por funcionario competente, en las condiciones enumeradas en el
artículo 38 de este Código y que no sean enervadas por otras pruebas, podrán ser consideradas por
el Juez como plena prueba de la responsabilidad del infractor.

Es lo mismo que decía el Código de Faltas de la Provincia.

Artículo 42º: El funcionario interviniente podrá requerir orden del Juez de Faltas o Intendente, para
la detención inmediata del imputado cuando así lo exigiere la índole y gravedad de la falta, su
reiteración o por razón del estado en que se hallare quien la hubiere cometido o estuviere
cometiendo.

Artículo 43º: En la verificación de las faltas, el funcionario interviniente podrá practicar, cuando las
circunstancias lo justifiquen, el secuestro de los elementos comprobatorios de la infracción .
Asimismo, podrá disponer transitoriamente la clausura del local en que se hubiere cometido, si ello
fuera necesario para la cesación de las faltas o cuando sea presumible que se intentará eludir la
acción de la justicia . Estas medidas precautorias serán comunicadas de inmediato al Juez de Faltas
o Intendente quien deberá, en caso de mantenerlas, confirmarlas mediante resolución expresa y
fundada dentro de las veinticuatro (24) horas de adoptadas las medidas.

Artículo 44º: Las actuaciones serán elevadas directamente al Juez de Faltas o Intendente, dentro de
las veinticuatro (24) horas de labradas las actas, y se pondrá a disposición de éste a las personas que
se hubieren detenido y a los efectos que se hubieren secuestrado.

Artículo 45º: El Juez de Faltas o Intendente, podrá decretar la detención preventiva del imputado por
un término que no exceda de veinticuatro (24) horas, como así también disponer su comparendo y el
de cualquier otra persona que considere necesario interrogar para aclarar un hecho.

PROCEDIMIENTO PLENARIO ANTE EL JUEZ DE FALTAS

Artículo 46º: Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de recibidas las actuaciones o labradas las
denuncias, se citará al imputado para que comparezca ante el Juez de Faltas en la audiencia que se
señalará, al efecto de que formule su defensa y ofrezca y produzca en la misma audiencia la prueba
de que intente valerse, bajo apercibimiento de hacerlo conducir por la fuerza pública y que se
considere su incomparencia injustificada como circunstancia agravante. En la notificación se
transcribirá éste artículo. La audiencia se fijará para una fecha comprendida entre los cinco (5) y
diez (10) días de la resolución que la ordena y se notificará al imputado con una antelación mínima
de tres (3) días.

Este procedimiento que se utiliza, se cita al presunto infractor a una audiencia ante el Juez de Falta.

Artículo 47º: La audiencia será pública y el procedimiento oral. El Juez dará a conocer al imputado
los antecedentes contenidos en las actuaciones y le oirá personalmente o por apoderado, invitándole
a que haga su defensa en el acto.
La prueba será ofrecida y producida en la misma audiencia. Sólo en casos excepcionales el Juez
podrá fijar una nueva audiencia para producir la prueba pendiente. No se aceptará la presentación
de escritos, aún como parte de los actos concernientes a la audiencia. Cuando el Juez lo considere
conveniente y a su exclusivo juicio, podrá ordenar que se tome una versión escrita de las
declaraciones, los interrogatorios y los careos.

Artículo 48º: No se admitirá en caso alguno la acción del particular ofendido como querellante.

Artículo 50º: Oído el imputado y sustanciada la prueba alegada en su descargo, el Juez fallará en el
acto en la forma de simple decreto, y ordenará si fuera el caso, el decomiso o restitución de la cosa
secuestrada. Cuando la sentencia fuera apelable, el Juez la fundará brevemente.

Artículo 51º: Para tener por acreditada la falta, bastará el íntimo convencimiento del magistrado
encargado de juzgarla, fundado en las reglas de la sana crítica.

Procedimiento ante el Intendente

Artículo 52º: En los partidos en donde la función jurisdiccional en materia de faltas sea ejercida por
los Intendentes Municipales, el procedimiento se ajustará a lo siguiente:

1. Dentro del tercer día de recibidas las actuaciones o de formuladas las denuncias, se notificará al
imputado haciéndole saber por escrito la falta que se le imputa, con el fin de que dentro del mismo
término pueda formular su defensa y ofrecer y producir la prueba de que intente valerse.

2. Producidas las pruebas y descargo del imputado, o habiendo transcurrido el plazo que para ello se
otorga por el artículo anterior, se dictará sentencia dentro de los diez (10) días.

Artículo 53º: No obstante lo establecido en el artículo anterior, las Municipalidades donde la

función jurisdiccional en materia de faltas sea ejercida por los intendentes Municipales podrán
imponer, con carácter general, que el procedimiento se rija por las disposiciones del Capítulo III de
esta Ley, con las siguientes modificaciones.

1.-EI funcionario instructor, designado por el Intendente Municipal, tomará la audiencia que
prescribe el artículo 46.

2.-EI funcionario instructor levantará acta de lo sustancial, pudiéndose dejar constancia de alguna
circunstancia especial a pedido de parte.

3.-EI Intendente Municipal dictará sentencia dentro de los diez (10) días.

Lo que hay que saber es cómo es el procedimiento ante el Intendente: no es el mismo que el que se
utiliza ante el Juzgado de Falta. Hay que saber los arts. 52 y 53.

Se puede hacer igual al procedimiento ante el Juzgado de Faltas, delegando la audiencia en un

funcionario instructor.

RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA DEL JUEZ DE FALTA ADMINISTRATIVO

Artículo 54º: De las sentencias definitivas podrán interponerse los recursos de apelación y nulidad,
los que se concederán con efecto suspensivo. El recurso se interpondrá y fundará ante la autoridad
que la dictó, dentro de las setenta y dos (72) horas de notificada, elevándose las actuaciones al Juez
en lo Penal en turno, de la jurisdicción, quien conocerá y resolverá el recurso, dentro de los quince
(15) días de recibida la causa o desde que la misma se hallare en estado, si se hubieran decretado
medidas para mejor proveer.

En verdad la apelación de la sentencia del Juez de faltas no es ante el Juez Penal, sino el Juez en
lo Correccional (art. 3 ley 13.183 que modifica el art. 24 del Código Procesal Penal de la Pcia. de Bs.
As.)

Asimismo, la Ley de Tránsito también le da competencia al juez Correccional.

Ahora bien, ¿Ante quién se apela en “tercera instancia”? Es decir ¿ante quién apelo la decisión del
Juez Correccional?

Ni el Decreto ley 8.751/77 ni la ley 13.927 han reglado una vía recursiva contra lo sentenciado por el
Juez en lo Correccional cuando interviene en la revisión de lo resuelto por las autoridades de Faltas
municipales

Antes las decisiones en materia de Faltas del Juez Correccional eran anuladas ante la Cámara
Correccional.

A partir de un novedoso fallo de la Cámara Contenciosa de Mar del Plata (el fallo “Palotti” del
2014), la Cámara Contenciosa dice que las decisiones en materia de Faltas Municipales del Juez
Correccional se apelan ante la Cámara Contencioso Administrativa. ((Esto dice Comastri, Di
Berardini dice algo diferente, ojo. Preguntar en la clase de repaso).

La Cámara de Mar del Plata argumenta que la competencia se deriva del propio artículo 166, último
párrafo, de la Constitución de la Provincia, porque será factible reconocer intervención de alzada a la
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo -por fuera de una expresa determinación
legal- en todas aquellas áreas que encuadren en lo que el constituyente definió como actos u
omisiones en ejercicio de funciones administrativas, siempre que el propio constituyente -no el
legislador- no haya separado, permanente o temporalmente, para otros fueros el juzgamiento de casos
que, aunque factibles de ser alcanzados por el redil del art. 166, quinto párrafo, entendió conveniente
reservarlos al conocimiento y resolución de otros magistrados.

Artículo 55º: La apelación se otorgará cuando la sentencia definitiva impusiere las sanciones de
multa mayor del cincuenta por ciento (50%) del sueldo mínimo del personal de la comuna; arresto;
inhabilitación mayor de diez (10) días, y cuando, cualquiera fuera la sanción impuesta, llevare
alguna condenación accesoria.

Cuando la sentencia haya sido dictada por el Intendente Municipal, procederá sin limitación
alguna.

Tiene una innovación que no tiene la Provincia: fija un monto mínimo para poder apelar.
Esta pregunta se hace en las mesas de examen: ¿cuándo es apelable la sentencia en materia de
Faltas Municipales?

a. Si la sentencia fue dictada por el Intendente Municipal: siempre es apelable.

b. Si fue dictada por el Juez de Faltas: para ser apelable, la sanción de multa debe ser mayor al
50% del sueldo mínimo del personal de la comuna; si es inhabilitación, debe ser mayor de 10
días. Si es arresto, es apelable siempre. Y si hay condena accesoria, es apelable siempre
también.

Artículo 56º: El recurso de nulidad sólo tendrá lugar contra resoluciones pronunciadas con violación
u omisión de las formas sustanciales del procedimiento, o por contener éste defectos de los que, por
expresa disposición del derecho, anulen las actuaciones. Sólo podrá interponerse contra las
sentencias en que proceda la apelación y se lo deducirá conjuntamente con ésta.

Artículo 57: Se podrá recurrir directamente en queja ante el Juez en lo Penal cuando se denieguen
los recursos interpuestos o cuando se encuentren vencidos los plazos legales para dictar sentencia.

No es el Juez Penal, sino el Juez Correccional.

Artículo 60º: Las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, serán de aplicación supletoria
para el juzgamiento de las faltas municipales.

CASO PARTICULAR QUE TIENE QUE VER CON LA JURISDICCIÓN EN MATERIA DE

FALTAS

Mediante la ley 13.297, la Provincia de Buenos Aires adhiere a la Ley de Tránsito Nacional 24.449.

En el art. 2 establece su competencia: “

ARTICULO 2.- COMPETENCIA. Se declaran autoridades de aplicación y comprobación de la

presente norma, sin perjuicio de las asignaciones de competencia que el Poder Ejecutivo efectúe en
la Reglamentación, a la Policía de Seguridad Vial en el ámbito de su competencia y a las Policías de
Seguridad de la Provincia en los casos de flagrancia, o en los casos en que se le requiera su
colaboración, a la Dirección de Vialidad, a la Dirección Provincial del Transporte, al Ministerio de
Jefatura de Gabinete y Gobierno y a las Municipalidades. El Ministerio de Salud, a través de la
dependencia que designe, podrá intervenir en los casos de control de conducción bajo los efectos de
alcoholemia y/o estupefacientes.

En lo referente a las funciones de prevención y control de tránsito en las rutas nacionales y otros
espacios del dominio público nacional sometidos a jurisdicción provincial, la Provincia de Buenos
Aires, podrá celebrar convenios de colaboración con Gendarmería Nacional, la Agencia Nacional
de Seguridad Vial y/o cualquier otro organismo nacional, no pudiendo interferir los mismos en la
competencia provincial en esa materia, en virtud de tratarse de una facultad no delegada al Gobierno
Federal.

Se creó por esta ley un Registro Único de infractores de tránsito.

Órganos de Juzgamiento en la Ley de Tránsito

ARTICULO 32.- ORGANOS DE JUZGAMIENTO. Las infracciones de tránsito cometidas en el
territorio de la Provincia de Buenos Aires, sea cual fuere la autoridad de comprobación, serán
juzgadas de acuerdo al procedimiento y principios de actuación que determina esta Ley, en su parte
pertinente.

Las infracciones de tránsito cometidas en rutas, caminos, autopistas, autovías o semiautopistas

provinciales o nacionales en el territorio de la Provincia, inclusive las que atraviesen el ejido
urbano, serán juzgadas por la Justicia Administrativa de Infracciones de Tránsito Provincial, de
acuerdo a lo previsto por la presente Ley. Será optativo para el presunto infractor prorrogar el
juzgamiento al juez competente en razón de su domicilio, siempre y cuando el mismo pertenezca a
una jurisdicción adherida al sistema de cooperación interprovincial, en los supuestos en que la
misma sea cometida en rutas nacionales y en otros espacios del dominio público nacional sometidos
a jurisdicción provincial.

Las infracciones de tránsito cometidas en territorio municipal con exclusión de las vías
establecidas en el párrafo anterior, serán juzgadas por la Justicia de Faltas Municipal.

ARTICULO 33.- GESTION DE INFRACCIONES. El procedimiento y gestión de las infracciones que

se detecten en rutas nacionales o provinciales, caminos, autopistas y semiautopistas, incluso las que
atraviesen el ejido urbano, de jurisdicción provincial estará integrado a un Sistema Único de
Administración de Infracciones de Tránsito Provincial. Su juzgamiento será competencia de los
Juzgados Administrativos de Infracciones de Tránsito Provincial, pudiendo delegar
transitoriamente dicha tarea en los Juzgados de Faltas Municipales hasta tanto la Provincia cuente
con la cantidad adecuada de Juzgados Provinciales.

Las infracciones de jurisdicción municipal serán juzgadas por los Juzgados de Faltas Municipales.

ARTICULO 36.- INTERJURISDICCIONALIDAD. Para el caso de las infracciones realizadas en las

rutas nacionales y otros espacios del dominio público nacional sometidos a jurisdicción provincial,
será optativo para el infractor prorrogar el juzgamiento al juez competente en razón de su
domicilio, siempre y cuando el mismo pertenezca a una jurisdicción adherida al sistema de
cooperación interprovincial.

Para el caso de infracciones realizadas en rutas, caminos, autopistas, semiautopistas o autovías

provinciales o nacionales en el territorio de la Provincia, o en territorio municipal con exclusión de
las vías mencionadas con anterioridad, y que el presunto infractor se domicilie en la Provincia de
Buenos Aires a más de sesenta (60) Km. del lugar de comisión de la misma, será optativo prorrogar
el juzgamiento al juez competente en razón de su domicilio.

El domicilio será el que conste en la Licencia de Conducir o el último que figure en el documento
nacional de identidad si el cambio de este último fuere posterior al que obra en la Licencia de
Conducir y anterior a la fecha de la infracción. Cuando el conductor no hubiese sido identificado en
el momento de la infracción el domicilio que se tendrá en cuenta será el del infractor presunto de
acuerdo a la información suministrada por el Registro de la Propiedad Automotor.

ARTICULO 50.- Hasta tanto el Poder Ejecutivo Provincial pueda implementar la puesta en
funcionamiento de la Justicia Administrativa de Infracciones de Tránsito Provincial, será
competencia de la Justicia de Faltas Municipal el juzgamiento de todas las infracciones previstas
por la presente Ley.

Entonces, por ejemplo, la ruta 3 es Nacional, y por lo tanto no es jurisdicción de Bahía Blanca. La Ley
de Tránsito dice que cuando se transita por la ruta, hay que ir con las luces bajas encendidas.

¿Quién es el que tiene facultades para instruir la infracción a esa norma? La Nación, a través de la
Policía Federal.

¿Dónde va la infracción labrada por la Policía Federal en la ruta 3? Cae en el Juzgado de Faltas del
partido donde se comete la infracción: la Nación no tiene un organismo para juzgar las Faltas.

Una falta que se labre en una ruta nacional va para su cobro al juzgado de Faltas que corresponda
al Municipio.

UNIDAD 8

Status Jurídico de la ciudad autónoma de Buenos Aires

Síntesis Histórica: Buenos Aires y el país

Buenos Aires fue fundada inicialmente por Pedro de Mendoza en 1536 y definitivamente por Juan de
Garay en 1580, con el nombre de “Ciudad de la Santísima Trinidad” y su puerto con el de “Santa
María de los Buenos Aires”, siendo esta última denominación la que se impuso en el decurso del
tiempo.

La situación geográfica hizo de Buenos Aires el paso obligado para Chile, Potosí y Perú, en
consecuencia en 1617 fue sede de la Gobernación del Río de la Plata.

Finalmente, en 1776 Buenos Aires fue nombrada capital del Virreinato del Río de la Plata, que incluía
al Alto Perú en su jurisdicción.

Luego de la Revolución, la secesión de la Provincia de Buenos Aires hace que la Confederación, ante
la imposibilidad de fijar la capital en Buenos Aires, la estableció en Paraná. Pero los conflictos entre
la provincia de Buenos Aires y el gobierno nacional continuaron hasta que en la batalla de Cepeda de
1859, Urquiza derrota a Mitre, y luego, pacto de San José de Flores mediante, se integra a Buenos
Aires a la Confederación.

El texto del art. 3 de la Ley Suprema quedó así redactado desde 1860: “Las autoridades que ejercen el
Gobierno Federal residen en la ciudad que se declare Capital de la República por una ley especial
del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales del territorio que haya de
federalizarse”.

En 1880 la cuestión de la capital alcanzó su punto culminante: se enfrentaron el presidente Avellaneda

y el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Tejedor. La sangre de 3.000 hombres selló la
capitalización de Buenos Aires decidida por el gobierno nacional.
El Congreso Nacional sancionó el 21/09/1880 la ley 1029 que declaró capital de la República al
municipio de la ciudad de Buenos Aires. Mediante esta ley, se estableció que todos los
establecimientos y edificios públicos situados en el municipio pasarían a jurisdicción de la Nación; y
que el gobierno de la provincia podría seguir funcionando sin jurisdicción en la ciudad de Buenos
Aires, hasta que se traslade al lugar que sus leyes designen.

Asimismo, el art. 8 de esa ley estableció que regiría una vez que la legislatura haya hecho cesión
competente, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3 de la CN.

El 26/11/1880 la legislatura prestó conformidad a la cesión del territorio y la ciudad de Buenos Aires
quedó consagrada como capital federal.

Se separó entonces lo “porteño” de lo “bonaerense”, que después fijó su capital en la ciudad de La

Plata.

EL RÉGIMEN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES ANTES DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994

La CN hasta la reforma de 1994 establecía en el art. 67 inc 27 que el Congreso era la legislatura
local en la Capital Federal, y en el art. 86 inc 3, que el Presidente de la Nación era el jefe de la
Capital.

Por otra parte, en el art. 37 se otorgaba representación en la Cámara de Diputados al pueblo de la

Capital Federal y en el art. 46 se hacía lo propio en el Senado, mediante la elección de dos senadores.

El intendente de la Ciudad de Buenos Aires, era nombrado por el presidente. Con respecto al órgano
deliberativo local, por imperio de la ley 19.987 de 1972, orgánica de la Municipalidad de Buenos
Aires, dispuso que “La Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, ejerce el gobierno y
administración de la ciudad de Buenos Aires. Seguidamente estableció como órganos de gobierno al
Concejo Deliberante, Departamento Ejecutivo y consejos vecinales. Reguló la justicia municipal de
faltas y el Tribunal Fiscal, además del Tribunal de Cuentas.

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

El art. 129 de la CN reza: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo
con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente
por el pueblo de la ciudad.

Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital
de la Nación.

En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de

la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el
estatuto organizativo de sus instituciones.”

En el marco de esta reforma, se ha originado un debate doctrinario sobre la naturaleza jurídica del
nuevo status constitucional de la ciudad de Buenos Aires:

1. Es equiparable a una provincia:

 2. Es una ciudad – Estado que no tiene comparación con las provincias

3. Es una entidad sui generis de descentralización territorial políticamente autónoma

Lo que es innegable es que a partir de la reforma de 1994, en la actual estructura institucional

argentina existen 4 órdenes gubernamentales: el federal, los provinciales, los municipales y el de la
Ciudad de Buenos Aires.

Diferencia de la C.A.B.A. con las provincias y los municipios

a. Con las Provincias: La C.A.B.A. no es una provincia, pues no lo indica así la Constitución,
que tampoco extendió la aplicación de los artículos correspondientes a los Gobiernos de
Provincia al régimen de la ciudad.

b. Con los Municipios: resulta evidente que el constituyente ha establecido una jerarquía
institucional superior y distinta para la ciudad de Buenos Aires que para los municipios
autónomos del art. 123. La diferencia con los municipios estriba en varios puntos:
1. La ciudad de Buenos Aires tiene representación en el Senado y en la Cámara de Diputados
de la Nación
2. La C.A.B.A. interviene en la distribución de la coparticipación impositiva con la Nación y
las provincias (art. 75 inc 2)
3. La ciudad de Buenos Aires puede ser intervenida por el gobierno de la Nación (arts 75
inc 31, y 99 inc 20)
4. La ciudad de Buenos Aires tiene facultades judiciales
5. La C.A.B.A. dicta su Estatuto organizativo acorde con su naturaleza especial

Así vemos que la mayoría de la doctrina considera que existe un status constitucional especial para la
ciudad, con un grado muy apreciable de autonomía, intermedia entre los municipios y las provincias.

Hernández entiende que la naturaleza jurídica que le corresponde es la de ciudad-Estado. La base

sociológica de este Estado es la ciudad de Buenos Aires; tiene sus propias competencias asignadas por
la Constitución y, en caso de dejar de ser capital de la Nación, la provincia de Buenos Aires no podría
reivindicar el territorio que oportunamente cedió para ello.

Asimismo cabe señalar que la C.A.B.A. no es un territorio federalizado, sino sujeto a jurisdicción
federal únicamente en lo que atañe a los intereses que en él inviste el Estado federal.

Facultades del Congreso Nacional en la C.A.B.A.

La ley 24.588 de garantías del Estado nacional mientras Buenos Aires sea capital federal estableció
que “la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la
ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones
necesarios para el ejercicio de sus funciones.”

LEY 24.588 DE GARANTÍAS (LEY CAFIERO)

La ley 24.588 de garantías del Estado nacional mientras Buenos Aires siga siendo la Capital Federal
fue sancionada el 8/11/1995 sobre la base de un proyecto presentado por el senador Antonio Cafiero.

ARTICULO 1º — La presente ley garantiza los intereses del Estado Nacional en la ciudad de Buenos
Aires, mientras sea Capital de la República, para asegurar el pleno ejercicio de los poderes
atribuidos a las autoridades del Gobierno de la Nación.

ARTICULO 2º — Sin perjuicio de las competencias de los artículos siguientes, la Nación conserva
todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, y
es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de
sus funciones.

ARTICULO 3º — Continuarán bajo jurisdicción federal todos los inmuebles sitos en la ciudad de
Buenos Aires, que sirvan de asiento a los poderes de la Nación así como cualquier otro bien de
propiedad de la Nación o afectado al uso o consumo del sector público nacional.

ARTICULO 4º — El Gobierno Autónomo de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las instituciones
locales que establezca el Estatuto Organizativo que se dicte al efecto. Su Jefe de Gobierno, sus
legisladores y demás funcionarios serán elegidos o designados sin intervención del Gobierno
Nacional.

ARTICULO 5º — La ciudad de Buenos Aires, será continuadora a todos sus efectos de la

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La legislación nacional y municipal vigente en la
ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigencia del Estatuto Organizativo al que se refiere
el artículo 129 de la Constitución Nacional seguirá siendo aplicable, en tanto no sea derogada o
modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda.

ARTICULO 6º — El Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la

transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes.

ARTICULO 7º — El Gobierno nacional ejercerá en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital
de la República, sus funciones y facultades en materia de seguridad con la extensión necesaria para
asegurar la efectiva vigencia de las normas federales.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercerá las funciones y facultades de seguridad en todas
las materias no federales. El Gobierno nacional las seguirá ejerciendo hasta tanto aquel ejercicio sea
efectivamente asumido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

La Ciudad de Buenos Aires podrá integrar el Consejo de Seguridad Interior.

ARTICULO 8º — La justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual

jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación.

La ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad,

contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaría locales.
ARTICULO 9º — El Estado Nacional se reserva la competencia y la fiscalización, esta última en
concurrencia con la ciudad y las demás jurisdicciones involucradas, de los servicios públicos cuya
prestación exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires.

ARTICULO 10. — El Registro de la Propiedad Inmueble y la Inspección General de Justicia

continuarán en jurisdicción del Estado Nacional.

ARTICULO 11. — Los agentes públicos que presten servicios actualmente en el Estado Nacional y
fueren transferidos a la ciudad de Buenos Aires, conservarán el nivel escalafonario remuneración,
antigüedad, derechos previsionales que les corresponden en conformidad a la legislación vigente y
encuadramiento sindical y de obra social que tuvieren al momento de la transferencia.

Los agentes públicos que presten servicios actualmente en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires conservarán el nivel escalafonario, remuneración antigüedad, derechos previsionales y
encuadramiento sindical y de obra social que tuvieren al momento de la constitución del gobierno
autónomo.

ARTICULO 12. — La ciudad de Buenos Aires dispondrá de los recursos financieros que determine su
Estatuto Organizativo.

ARTICULO 13. — La administración presupuestaria y financiera de la ciudad de Buenos Aires se

regirá por su propia legislación y su ejecución será controlada por sus organismos de auditoría y
fiscalización.

ARTICULO 14. — La ciudad de Buenos Aires podrá celebrar convenios y contratar créditos
internacionales con entidades públicas o privadas siempre que no sean incompatibles con la política
exterior de la Nación y no se afecte el crédito público de la misma, con la intervención que
corresponda a las autoridades del Gobierno de la Nación.

ARTICULO 15. — Créase en el ámbito del Congreso de la Nación la Comisión Bicameral "Ciudad de
Buenos Aires" integrada por seis senadores y seis diputados quienes serán elegidos por sus
respectivos cuerpos la que dictará su reglamentación y su estructura interna.

Dicha comisión tendrá como misión:

a) Supervisar el proceso de coordinación que se lleve adelante entre el Poder Ejecutivo nacional y el
Gobierno de la ciudad de Buenos Aires conforme a las disposiciones de esta ley, debiendo informar a
los respectivos cuerpos legislativos sobre la marcha de dicho proceso;

b) Formular las observaciones, propuestas, recomendaciones y opiniones que estime pertinentes.

Para cumplir su cometido, la citada comisión deberá ser informada, a su requerimiento, de toda
circunstancia que se produzca en el desarrollo de los procedimientos relativos a la presente ley,
remitiéndose con la información la documentación respaldatoria correspondiente.

ARTICULO 16. — El Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires dispondrá la fecha a partir
de la cual quedará derogada la Ley 19.987 y sus modificatorias, así como toda norma que se oponga
a la presente y al régimen de autonomía para la ciudad de Buenos Aires.
La restricción de la autonomía producida por las leyes 24.588 y 24.620

No obstante la claridad y alcance de las facultades reconocidas a la C.A.B.A. por el art. 129 de la CN,
al reglamentar este último por medio de las dos leyes mencionadas, el Congreso de la Nación
restringió dicha autonomía plena.

La ley Cafiero estableció en el art. 2 que las facultades “residuales” correspondían al gobierno federal
y no a la C.A.B.A.; en el 7, 8 y 10 también afectan a su autonomía.

No obstante esta flagrante contradicción entre la CN y la Ley Cafiero, ella mantuvo su vigencia hasta
la actualidad, con una sola modificación.

Sin embargo, se suscribieron 2 Convenios entre el gobierno federal y la C.A.B.A. a los fines de la
“Transferencia progresiva de competencias penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la
Ciudad Autónoma”:

a. De la Rúa y Aníbal Ibarra: se transfería el juzgamiento del problema de la tenencia de armas,

su suministro y la portación en la vía pública.
b. Kirchner y Aníbal Ibarra: se transfería el juzgamiento de varios otros delitos.

Actualmente están a cargo del P.Judicial Federal 893 jueces y camaristas federales, de los cuales 628
prestan servicios en la C.A.B.A. y sólo 265 en el resto del país. Esto significa que toda la ciudadanía
de la Nación contribuye por estas funciones que corresponden a la ciudad.

LEY 26.288 (2007)

Propuso una modificación al art. 7. De la Ley Cafiero a los fines de reconocer a la C.A.B.A. sus
atribuciones en materia de seguridad.

LEY 24.620 (LEY SNOPEK)

Esta ley convocó a la elección del jefe y vicejefe de gobierno y de sesenta representantes para el
dictado del Estatuto Organizativo de la C.A.B.A. Fue sancionada el 21/12/1995.

Hernández opina que fueron inconstitucionales los arts. 2, 3 y 8 porque:

1. No debió ser el P.E.N. el que efectuase la convocatoria, sino las autoridades locales
2. No debió fijarse el número de miembros del Poder Legislativo de la ciudad, por cuanto esa
atribución correspondía a la Convención de Representantes de la ciudad de Buenos Aires.
3. No podía disponer la forma de elección de los miembros del Poder Legislativo de la ciudad

ARTICULO 1° — Convócase a los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, a la elección de un Jefe y

Vice-Jefe de Gobierno y de SESENTA (60) representantes que dictarán el Estatuto Organizativo de
sus instituciones previsto por el artículo 129 de la Constitución Nacional.

El Poder Ejecutivo nacional realizará la convocatoria y el acto eleccionario antes del 30 de junio de
1996.
ARTICULO 2° — El Poder Ejecutivo nacional convocará asimismo a la elección de SESENTA (60)
miembros del Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires, conforme a las disposiciones del
Código Electoral Nacional y una vez que los representantes hayan dictado el Estatuto Organizativo a
que hace referencia el artículo lº.

ARTICULO 3° — Los representantes y los miembros del Poder Legislativo serán elegidos
directamente por los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, conformando a este efecto un distrito
único y con arreglo al sistema de representación proporcional D'Hont, conforme a la ley vigente en
la materia para la elección de diputados nacionales.

El Jefe de Gobierno y Vice-Jefe de Gobierno serán elegidos en forma directa por el pueblo, por la
lista completa y a simple pluralidad de sufragios considerándose a ese efecto a la ciudad como
distrito único.

ARTICULO 5° — Para ser Jefe de Gobierno, Vice-Jefe de Gobierno, representante y miembro del
Poder Legislativo se requieren las mismas condiciones que para ser Diputado Nacional. El cargo de
representante es incompatible únicamente con el de miembro del Poder Judicial de la Nación.

ARTICULO 6° — Los representantes gozarán de todos los derechos, prerrogativas e inmunidades

inherentes a los Diputados de la Nación y no tendrán compensación económica. Podrán sin embargo
hacer uso de licencia con goce de sueldo en sus lugares de trabajo y mientras duren en sus funciones.

ARTICULO 8° — La Asamblea de representantes deberá crear todos los órganos de gobierno

necesarios para ejercer las funciones administrativas, jurisdiccionales y legislativas en el territorio
de la Ciudad de Buenos Aires en el marco de la autonomía establecida en el artículo 129 de la
Constitución Nacional, y sin afectar lo dispuesto por la ley que garantiza los intereses del Estado
nacional mientras sea Capital de la República, siendo nulo y de nulidad absoluta todo aquello que
sancione la Asamblea, que implique una derogación o modificación de disposiciones
constitucionales, de la ley de garantías antes referida o de la presente ley.

ARTICULO 10. — La Asamblea de representantes desarrollará sus sesiones en el Centro Cultural

General San Martín de la Ciudad de Buenos Aires o en el lugar que la misma determine.

ARTICULO 11. — Autorízase al Poder Ejecutivo Nacional a realizar los gastos necesarios que
demande la ejecución de esta ley. También se lo faculta a efectuar las reestructuraciones y
modificaciones presupuestarias que resulten necesarias a este fin.

FUNCIONARIOS DEL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1. El Jefe de Gobierno: el jefe de gobierno no es un intendente municipal, ni un gobernador de

provincia. Es el titular del Poder Ejecutivo de la ciudad de Buenos Aires, a quien se le asigna
ese nombre en virtud del art. 95 del Estatuto organizativo.

2. Facultades propias de legislación de la ciudad de Buenos Aires: a la C.A.B.A. le

corresponden todas las facultades que antes ejercía la Municipalidad de la ciudad de Buenos
Aires y, además, las que se agregan por la especial naturaleza de este nivel de gobierno: dictar
un estatuto organizativo de sus instituciones, el régimen municipal y la educación primaria,
 legislar en aquellas materias no delegadas por las provincias en el gobierno federal, ejerciendo
las facultades jurisdiccionales no atribuidas al gobierno federal; ejercer el poder de policía, etc.

3. Facultades propias de Jurisdicción: éste es uno de los rasgos que distingue claramente a la
C.A.B.A. con respecto a los municipios, como así también que la ley Cafiero no se ajusta a la
CN, por haber introducido distinciones inexistentes sobre el alcance de la jurisdicción judicial.
El Estatuto organizativo organizó el Poder judicial de la C.A.B.A. con su Tribunal
Supremo de Justicia, Consejo de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento y Ministerio
Público. En consecuencia, en la actualidad existe en la ciudad un triple Poder Judicial: el
Federal, para cuestiones que –al igual que en las provincias- son de jurisdicción federal por
razón de las partes; el “Nacional” en la Capital Federal y, por fin, el Poder Judicial
propiamente local.

La representación de la ciudad en el Congreso de la Nación

La CN dispone la representación de la ciudad de Buenos Aires ante las Cámaras de Diputados y de

Senadores de la Nación.

Dominio originario de los recursos naturales

El art. 124 de la CN expresa que “corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio”. Como el texto no menciona a la C.A.B.A., la pregunta es si, no
obstante ello, también le pertenece el dominio de sus recursos naturales.

El Estatuto Organizativo de la ciudad Autónoma ha entendido que sí, y se arroga el dominio

originario de los recursos naturales de la ciudad.

Intervención federal

En el art. 75 inc 31, la CN establece la posibilidad de disponer la intervención federal a la ciudad de

Buenos Aires.

Fallo Gauna (1997)

7 – No son inconstitucionales las leyes 24588 y 24620 , toda vez que, en el marco de la disposición
del art. 129 CN. procuran conjurar una situación excepcional y transitoria dando una solución acorde a
las exigencias del proceso de transición iniciado con la reforma de 1994.

La determinación de la magnitud de los intereses del Estado Nacional, de suyo federales, sobre la
Ciudad de Buenos Aires mientras ésta sea capital de la República, es del exclusivo resorte del Poder
Legislativo, pues la Ley Suprema le ha conferido dicha atribución para que fuera ejercida con
discrecionalidad

El art. 2 ley 24620 no colisiona con el art. 4 ley 24588, toda vez que esta norma regla sólo una
consecuencia natural del cambio de status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires y alude directamente
a que sus autoridades, como consecuencia del “gobierno autónomo”, ya no serán elegidas por el
presidente de la Nación, que ha dejado de ser el jefe directo de la Capital Federal.

El Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires no pudo otorgar a las normas de la ciudad un
alcance más amplio que el conferido por los constituyentes nacionales y en tal sentido dicho alcance
fue delimitado por las leyes 24588 y 24620 .

La colisión de normas emanadas de un poder local con las dictadas en el orden nacional, importa
siempre por sí misma, una cuestión institucional de suma gravedad que, independientemente de que
trasunte un conflicto de competencia jurisdiccional o un conflicto de poderes, autoriza la apertura de
la vía del art. 14 ley 48.

La Corte Suprema, el voto de la mayoría declaró la validez de la convocatoria a elecciones formulada

por el Poder Ejecutivo Nacional de conformidad con lo dispuesto por el art. 2° de la Ley N° 24.620.
Para ello, consideró que la distribución de competencias entre la Nación y la Ciudad Autónoma no fue
realizada por el constituyente, quedando ésta en manos del Poder Ejecutivo y Legislativo Nacional
(leyes de garantías) y en el Poder Estatuyente de la Ciudad (Estatuto Organizativo).

El Tribunal refiriéndose a la Ley Nº 24.588 concluyó que tal normativa al ser directamente
reglamentaria del art. 129 de la Constitución Nacional importa una referencia imprescindible para la
Convención Estatuyente de la Ciudad. También le otorgó dicho carácter a la Ley N° 24.620.

Citando el Dictamen del Procurador General, la mayoría sostuvo que la constitucionalidad de las
normas de garantías sólo deben analizarse con la propia Constitución Federal, puesto que si se
defendiera la idea de que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las mismas puede
depender del dictado posterior del Estatuto Organizativo o de un decreto emanado del Jefe de
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ello implicaría que éstas últimas producirían sobre
aquéllas una especie de invalidez retroactiva.

Clase de repaso Bayer 1

El juez que revisa una falta administrativa, puede anular la falta (porque es un acto administrativo),
pero no puede dictar un acto. Revisa el acto administrativo, pero no puede dictar un acto por imperio
de la división de poderes. Eso es el alcance del control judicial.

El Estado clásico del derecho tuvo como valores principales el imperio de la ley y la libertad
individual. La principal fuente de derecho es la ley y debe haber la mayor libertad individual posible.
La intervención estatal es siempre mínima.

El modelo contemporáneo de Estado comprende nuevos valores: aparecen jueces activistas, donde las
limitaciones a los derechos se piensan desde un punto de vista más general, aparecen las leyes de
emergencia, etc.

Texto en Moodle de Hernández respecto de la C.A.B.A.: no es ni un Municipio ni una Provincia.

Algunos autores dicen que es un Municipio con ciertos atributos particulares. Lo que no seguramente
no es, es una provincia. No es un Municipio porque tiene su propio poder Judicial; la mayoría de la
doctrina dice que es un instituto sui generis: tiene atributos propios que lo diferencian de las
categorías tradicionales. No se lo puede asimilar ni a un Municipio ni a una Provincia.

La postura mayoritaria dice que es un instituto sui generis.

CONTROL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Es la supervisión de cómo se desempeña determinada actividad administrativa. Tenemos por un lado

el control interno que es llevado a cabo por la misma Administración; y por otro lado el control
externo, que proviene de otros poderes.

El control externo por excelencia es el del Poder Judicial.

El control interno lo realiza la propia administración.

El control puede ser:

a. A priori: un control previo a que se expida la administración. Un control previo lo ejerce la

función del dictamen. (El dictamen es obligatorio cuando puede afectar derechos subjetivos o
intereses legítimos de los ciudadanos. Texto de Muratorio!).

b. A posteriori: una vez que se ha dictado el acto administrativo. Tiene que ver con el control
que ejerce la sindicatura general de la Nación.

Cuando hablamos de “control judicial”, para tener en cuenta cómo se lleva a cabo hay que definir 2
conceptos de la actividad administrativa:

a. La actividad reglada de la administración: el control judicial es sencillo, el juzgador

chequea que se hayan seguido las normas previstas, pues la administración en esta actividad
tiene pautas que debe cumplir.

b. La actividad discrecional de la administración: en la discrecionalidad administrativa no hay

un control automático, porque aquí la Administración tiene libertad de actuación. Aquí se
recurre a principios para controlar: la buena fe; la razonabilidad; etc.

RELACIONADO CON LA UNIDAD 1

La concepción clásica de la forma de control del proceso era más restringida, porque tenía una
legitimación menos amplia; la participación ciudadana no estaba prevista; la competencia era más
restringida; etc.

La concepción actual del proceso contencioso administrativo es distinta.

FORMAS PARA LLEGAR A LA VÍA JUDICIAL EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO

a. Vía impugnatoria

b. Vía reclamatoria

En nuestro derecho tenemos previsto que previo a ingresar al control judicial, debemos obtener un
pronunciamiento en sede administrativa en la mayor parte de los casos. Esa etapa previa es lo que se
llama “control en sede administrativa”.

Esto se da por los dos caminos descriptos:

a. Vía impugnatoria: la vía de los recursos está prevista para atacar actos administrativos de
alcance individual. Una vez que recorrí el camino de las impugnaciones y obtuve el
pronunciamiento definitivo, agoté la vía administrativa.

b. Vía reclamatoria: en este supuesto, tengo la posibilidad de atacar actos de alcance general
(art. 24 inciso a, el llamado “reclamo impropio” según Cassagne).

c. Reclamo administrativo previo: si quiero demandar al Estado Nacional, a nivel nación

existe el reclamo administrativo previo. En provincia no existe el reclamo administrativo
previo.

El recurso de queja es un mecanismo jurídico que tiene el administrado para denunciar irregularidades
en la sustanciación de un procedimiento.

Mediante el reclamo administrativo previo, y después del silencio o la pronunciación, se agota la vía
administrativa. El agotamiento es una consecuencia de interponer el reclamo administrativo.

Fernandez Arias c/ Poggio

La CSJN planteó que es válido que la administración ejerza funciones jurisdiccionales, siempre que
exista un control judicial suficiente. Implica que exista en el ordenamiento jurídico una vía de recurso
que le posibilite al administrado una amplia revisión.

La CSJN aclara que esto es una amplia revisión en cuanto a los hechos y el derecho controvertido.

En el 2005, se dicta el fallo Ángel Estrada que pone un límite a las facultades de los Entes
Reguladores de los servicios públicos en la solución de controversias vinculadas con las prestaciones
de los servicios. Reitera lo que dice Fernández Arias, y limita y establece cuál es el alcance de un acto
jurisdiccional emitido por un ente regulador: el alcance de la actividad jurisdiccional de los entes
reguladores se limita al control de la prestación del servicio público en cuanto a cómo se desempeña.
No tiene competencia el ente regulador para fijar indemnizaciones de derecho común.

ORGANOS DE CONTROL ADMINISTRATIVO EN NACIÓN

 A. NACION:
1. LA SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN: forma parte del ejecutivo, por lo que el
control es interno de la administración.
2. La auditoría general de la nación: forma parte del control externo, pues se ubica en el poder
legislativo.

En cuanto al control disciplinario, aparece la procuración del tesoro de la nación, que

representa al Estado en los juicios.

B. PROVINCIA: (Hernández tmb., leer). Quien ejerce el control de las cuentas es el Tribunal de
Cuentas. Saber los 4 subsistemas de la Ley de Administración Financiera.
El órgano que ejerce el control de legalidad en las provincias son las Fiscalías de Estado.
Después hay otros órganos de control que son el Consejo de la Magistratura y el Defensor del
Pueblo (hace un control de adecuación: cambió la legitimación,).

DIFERENCIA ENTRE LAS FISCALÍAS DE ESTADO Y LA PROCURACIÓN DEL TESORO

PROCURACIÓN DEL TESORO: La bibliografía es García Puyé. Aquí se ve lo de las demandas

contra la nación.

Fiscalía de Estado: tenemos 3 posturas respecto a su ubicación institucional:

a. Una que entiende que forma parte del Poder Ejecutivo, por su forma de designación. El Fiscal
de Estado es designado por el Ejecutivo provincial.
b. Otros dicen que es un órgano judicial, y que sería como el Ministerio Público, por la forma de
remoción.
c. La doctrina mayoritaria dice que la Fiscalía de Estado es un órgano extrapoder, designado por
la misma Constitución de la Provincia.
Tiene independencia para actuar; tiene el control de legalidad: la posibilidad que tiene el Fiscal
de Estado de anular los actos administrativos del gobernador. El Fiscal de Estado puede
deducir una acción de lesividad contra los actos del gobernador. Esa acción la deduce ante la
SCBA. Por esto se dice que ejerce el control de legalidad: puede pedir la nulidad de los actos
del gobernador.

Al Fiscal de Estado se lo notifica en su despacho, se deben mandar a La Plata las notificaciones,

bajo pena de nulidad.

El Fiscal de Estado representa al Estado Provincial en Juicio. (Junto a la Asesoría General de

Gobierno, pero ésta tiene una faz consultiva, salvo en los casos previstos en la ley, por ejemplo,
cuando el fiscal de estado solicita la anulación judicial de un acto del gobernador).

Todas las provincias tienen su Fiscal de Estado.

PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACION

No tiene la atribución que tiene el Fiscal de Estado (respecto de los actos del gobernador) para pedir la
anulación judicial de los actos del presidente.

Es un organismo que representa al Estado Nacional en juicio.

La Procuración del Tesoro institucionalmente está ubicada en el Poder Ejecutivo (no es un

órgano extrapoder), es un organismo asesor del Poder Ejecutivo (es más parecido a la Asesoría
General de Gobierno que a la Fiscalía de Estado).

Tiene básicamente 4 funciones:

1. Función consultiva: de emitir dictámenes en los supuestos previstos por la ley o cuando se lo
requiera la autoridad administrativa.
2. Función de representación del Estado en juicio
3. Función de enseñanza: porque tiene la escuela del cuerpo de abogados del Estado.
4. Función disciplinaria: instruye sumarios a los funcionarios de la Administración Pública
Nacional en los supuestos previstos por la ley.

Hay 2 formas de ver la responsabilidad por omisión:

a. Amplia
b. Restrictiva: no prospera la responsabilidad por omisión si no hay un deber expresamente
previsto.

La responsabilidad por omisión, cuando se aplicaba, se usaba el art. 1112

La postura amplia nos permite hablar

Si aplicamos la Ley Nacional de Responsabilidad del Estado, el factor de atribución de la

responsabilidad del Estado por omisión es objetiva porque expresamente lo dice la ley.

¿Cómo es más fácil evadir la responsabilidad por omisión? Cuando hay actividad discrecional del
Estado. Lo clave será la motivación del acto. Para hacer un juicio de adecuación se tiene en cuenta la
motivación del acto, esto basado en el fallo Company…

El juez para determinar la discrecionalidad (si hay omisión antijurídica o no), debe analizar la
motivación.

Fallo Franck Roberto (14/11/1969)

Unas personas navegaban por un río, y por no haber sido debidamente mantenida la vía náutica
tuvieron un accidente. Esas personas demandan al Estado por no haber cumplido con el deber de
vigilancia de las vías fluviales.

Por aplicación del Código Civil se hizo responsable al Estado por omisión. Porque se entendía que el
Estado tenía la obligación de velar por el estado de las vías navegables.

Fallo Odol (11/05/1992)

La actora demanda que por una omisión en el dictado de una norma que autorizaba la transferencia de
impuestos, no pudo concretar ventas provocándole un daño.

La actora dice que por esa morosidad administrativa, la actora no pudo transferir el precio de venta y
la actora perdió una suma de dinero.

La CSJN dice que primero, para hablar de morosidad administrativa, hay que agotar los recursos al
respecto. La actora debería haber agotado los recursos internos.

Cuando hablamos de responsabilidad del Estado por omisión, hablamos de una responsabilidad de
naturaleza subjetiva. La responsabilidad del estado por omisión tiene 2 requisitos: a) el
incumplimiento de una norma (debe haber una norma que obligue al Estado a comportarse de
determinada manera) b) la culpa del Estado.

Merthekian critica este fallo, porque dice que este fallo no es ajustado a derecho.

Fallo Syke

Este tiene que ver con el ejercicio del poder de policía en materia financiera. Aquí la actora demanda
al Banco Central porque éste no había revocado la autorización para funcionar de una entidad bancaria
que al momento tenía problemas de liquidez.

La CSJN dijo que la responsabilidad por omisión es subjetiva y que se trata de una actividad
discrecional del Estado. La decisión de revocar la autorización para funcionar de una entidad
financiera es una facultad discrecional de la Administración.

Aquí no se le puede atribuir al Estado culpa, es una facultad discrecional, y el juicio de razonabilidad
era superado.

Aquí la Corte habla del principio de proporcionalidad y razonabilidad: cuando hablamos de actos
discrecionales, hay que hacer un test de razonabilidad.

Fallo Torres (04/04/19…): es uno de los más importantes

La CSJN amplía el criterio: la responsabilidad del Estado por omisión, considerando el ordenamiento
en general, que haya una falta de diligencia por falta del Estado, ya puede habilitar este tipo de
responsabilidad.

Aquí hubo una crecida fluvial en la provincia de Mendoza y el dueño del campo perdió toda su
plantación de uvas. El actor le reclamaba al Estado

La CSJN dice que la responsabilidad del Estado por omisión debe tener 3 requisitos:

1. Existencia de un interés normativamente relevante: tanto en lo cualitativo como en lo

cuantitativo
2. Necesidad material de actuar para proteger ese interés
3. Proporcionalidad entre el sacrificio que exija ese actuar y el interés tutelado
La CSJN dijo que no había en el caso proporción entre el sacrificio que significa para el Estado, y el
interés a resguardar.

Fallo Rui (07/11/1989); Fallo Sarro

Los actores en ambos fallos demandan a los respectivos Estados Provinciales por haber colisionado
contra animales que estaban sueltos en la ruta.

La CSJN entiende que el poder de policía de seguridad no configura una omisión que configure la
responsabilidad por omisión.

Fallo Lanatti (1991)

Se entendió que el Estado era responsable por no señalizar respecto del estado de las rutas.

Fallo De Gandia Beatriz (1995)

Aquí el factor de atribución es objetivo: falta de servicio del personal judicial. Es una responsabilidad
del Estado por error in procedendo.

Fallo Colavitta Salvador c Pcia de Buenos Aires (2000)

Un auto iba conduciendo por una ruta en construcción por una concesionaria. Es decir, la ruta estaba a
cargo de una empresa privada que se encargaba del mantenimiento de la misma.

La Corte había dicho que no es atribuible al Estado en virtud del poder de policía de seguridad la
presencia de animales sueltos. En relación al concesionario del servicio público, tampoco se lo puede
responsabilizar.

La CSJN dice que en ningún momento estaba establecida la obligación de seguridad en los pliegos de
licitación.

En resumen: el Estado al responder por omisión, rigen los mismos principios que para la
responsabilidad común, pero con las particularidades que vimos. En principio, el criterio
predominante hoy es la postura amplia, que debe tenerse en cuenta el Estado de Derecho en general y
no un deber normativo particular (no es necesario que debe existir un deber de actuar de determinada
manera, que es la postura restrictiva).

Fallo Mosca, se toma mucho!

Derecho Militar y caso del cabo paz toma Comastri.

Evaluación de impacto ambiental; ley de presupuestos mínimos ambientales.

Poder de policía ambiental: Botassi.

Ley de acceso a la información pública y Audiencias Públicas lo toman mucho!!!

Expropiación, leer las dos leyes.

Servidumbre de electroducto, leerla y saberla! Saber qué es el coeficiente de restricción: ARZUAGA
TOMA QUÉ ES EL COEFICIENTE DE RESTRICCIÓN (una indemnización particular en la
servidumbre de electroducto).

Ley de Bosques: saber que hay categorías de bosques y que a cada uno se les aplica un régimen
particular. La ley de protección de bosques nativos.

De Minería, saber las teorías de cómo es el dominio minero. Saber que es el amparo minero; cómo es
el contrato de explotación minera.

Aguas: cauces interjurisdiccionales de aguas (qué pasa con las vías interjurisdiccionales.

Responsabilidad del Estado: Merthekian.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Hernández, en el Moodle.

Municipalidades: Saber Promenade y la diferencia entre la SCJBA y la CSJN en cuanto al criterio.

Ley Orgánica de las Municipalidades; el control Provincial del Tribunal de Cuentas (cómo es el
procedimiento ante el tribunal de cuentas, eso hay que saberlo).

CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Naturaleza Jurídica

Hernández entiende que es una Ciudad-Estado, porque tiene características que la diferencian de un
Municipio como por ejemplo que la C.A.B.A. tiene sus propios órganos jurisdiccionales de naturaleza
judicial. Por otra parte, la C.A.B.A. interviene en la coparticipación impositiva, que un Municipio no
lo hace.

La C.A.B.A. puede ser sujeta de la intervención federal; tiene representación tanto en el Senado de la
Nación como en la Cámara de Diputados. Asimismo, tiene un estatuto organizativo cuyo poder
constituyente se asemeja al de las provincias, pero no llega a constituir una provincia.

En caso de que la Capital dejase de ser la Capital de la Nación, la provincia de Buenos Aires no puede
reivindicar el territorio de la C.A.B.A. En ese sentido, la C.A.B.A. es un territorio federalizado, lo
cual significa una particularidad respecto de las provincias.

Hernández dice que la CABA tiene un status jurídico propio, es una ciudad Estado que tiene distintas
atribuciones que las de un Municipio pero a su vez no llega a constituir una provincia por ese carácter
federalizado.

Ley Cafiero y Ley Snopek saberlas!

Antes de la reforma de 1994, la CABA era simplemente la Capital y no tenía autonomía (no tenía
representación en el congreso; no había jefe de gobierno en la ciudad, etc.).

Fallo Gauna: hablaba de la inconstitucionalidad de la Ley Cafiero.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS CON LAS COSAS:
Merthekian leer

Toman mucho los fallos por actividad normativa lícita.

Saber Devoto y Vadell.

Losicer; Baena; Astorga Bras.

Elaboración Participativa de normas: leer decreto… Diferencia entre rule making formal e informal.

Gordillo para afectación y desafectación.

Edictos de policía: Fallos que se pueden leer de Dromi! Facultades disciplinares del poder de policía.
Para el procedimiento administrativo disciplinario. Miriam Ivanega.

Acordarse de la diferencia entre la responsabilidad del estado y la demandabilidad del estado.

Ley de consolidación de deudas: qué significa. A partir del fallo Pietranera, se obligó al Estado a
cumplir.