TEMA 6: LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. (PRÁCTICAS).

1. EL ACTO INTERPRETATIVO.
CONCEPTO Y NATURALEZA.
Por su carácter abstracto la ley penal, necesita para aplicarla al caso
que debe reglar una operación de adaptabilidad, que es lo que llamamos
interpretación.
El acto interpretativo resulta necesario en Derecho Penal y puede definirse
como la indagación del verdadero sentido y alcance de la norma jurídica en
relación con el caso que por ella ha de ser reglado.
Toda ley tiene un sentido y está proyectada para abarcar una determinada
zona de la actividad humana, pero no en toda ley aparecen claros estos
sentidos y alcance.
La primera cuestión que la interpretación presenta es la de si debe
indagarse la voluntad de la ley o la del legislador esto es: si lo que se debe
hallar es lo que quiso decir el legislador con las palabras de la ley o lo que
en realidad dice la ley en el contexto socio-cultural que constituye el
momento histórico en que se interpreta.
Ambas hipótesis pueden dar resultados diferentes, pues la ley una vez
puesta en vigor adquiere independencia plena de quien o quienes la
elaboraron y la circunstancia histórico-social para la que nació.
La afirmación de que el acto interpretativo debe hallar la voluntad del
legislador, fue opinión dominante en la antigua doctrina, en cambio, la
moderna entiende que es la voluntad de la ley lo que corresponde
esclarecer, las razones que fundamentan esta opinión son:
a) En la actualidad no existe un legislador de carne y hueso, un único
elaborador de la norma, cuya voluntad pueda constituirse en objeto
de la indagación.
Las leyes se hacen, en las cámaras legislativas, por muchas personas;
son variadas y contrapuestas.
Generalmente la “voluntad del legislador” es una voluntad pactada
que trata de satisfacer distintos criterios, la evolución social exige
que las leyes dictadas en un contexto histórico-social muy diferente
se aplican al actual, obligando a sacar a las normas jurídicas todas
sus posibilidades de aplicación.
Alcanzar estas metas sería imposible si se tratara de hallar la
voluntad del legislador, lo que el legislador de “entonces” quiso decir.
b) La teoría que mantiene que objeto de la interpretación es la
indagación de la voluntad del legislador produce la fosilización de la
ley, lleva a la rigidez e inmovilidad que resulta ineficaz para dar
respuesta a las nuevas situaciones.
El carácter dinámico de la sociedad actual, la necesidad de atender a
nuevas realidades, e incluso una manifiesta vocación de futuro son
rasgos de nuestras leyes, de forma que la voluntas legislatoris, salvo
como instrumento de interpretación en las exposiciones de motivos,
poco aporta al verdadero sentido y alcance de las leyes.
CLASES DE INTERPRETACIÓN.
Puede ser distintas clases según los medios que se utilicen para
alcanzar sus fines, los sujetos que la realicen y la extensión que se de al
resultado del acto interpretativo.
- De acuerdo a los MEDIOS que se utilicen puede ser:
GRAMATICAL, TELEOLÓGICA Y AXIOLÓGICA Y LÓGICO-
SISTEMÁTICA.

Interpretación Gramatical:
Extrae el sentido y alcance de la norma, tomando como base el significado
gramatical de las palabras que figuran en el texto de la ley.
En aquellos casos en que el significado de las palabras de la ley es claro e
inequívoco basta esta clase de interpretación; debe servir como barrera
para impedir resultados excesivos que pueden conducir otras formas de
interpretación.
Interpretación Teleológica.
Se pregunta por el fin que la norma persigue, la doctrina dominante
entiende que debe hallar el bien que la norma quiere tutelas y este dato
arrojará luz de la voluntad de la ley en ese caso concreto.
Pero en la medida en que las normas protegen valores, se convierte en un
elemento el criterio axiológico, que es el esencial en el objetivo teleológico
del Derecho Penal.
Interpretación Lógico-Sistemática.
Toma en consideración emplazamiento sistemático de la norma cuyo
sentido y alcance se trata de hallar, poniéndola en relación con todo el
contexto de la ley en que se encuentra ubicada y sacando las conclusiones
lógicas.
Resulta útil en la interpretación de las tipicidades penales, clasificando los
tipos conforme determinados criterios fijos, la lógica nos permite hallar lo
que quiere decir, y lo que nos puede querer decir, tomando en
consideración esos criterios fijos.

- Según los SUJETOS que la llevan a cabo puede ser AUTÉNTICA,

JUDICIAL Y DOCTRINAL.

Interpretación Auténtica.
Es la que hace el propio legislador en el mismo texto de la ley como es el
caso del Art. 24 CP donde se dice lo que “a efectos penales” se entiende
por autoridad y funcionario público, en la “Exposición de Motivos” de las
distintas leyes o en auténticas leyes que se promulgan con la finalidad de
aclarar términos de una ley ya promulgada.
 Interpretación Judicial.
La realizan los Tribunales de Justicia cuando aplican a la realidad la norma.
Al TS corresponde la orientación de esta función judicial interpretativa: los
criterios al resolver los recursos de casación que se someten a su
consideración, sirven para uniformar en todo el Estado la interpretación
judicial, teniendo especial valor a los efectos científicos donde con
frecuencia realizan interpretaciones a cuestiones de la praxis penal.
Interpretación doctrinal.
Es la que realizan los autores en sus estudios y trabajos de investigación
sobre el ordenamiento jurídico penal positivo.
Goza también de un valor orientador, habida cuenta de que esos estudios
deben encaminarse a constituir algo parecido a la lámpara que el juzgador
enciende, para ver más claro, cuando encuentra oscura una zona de la
norma que tiene que aplicar.

- Por razón de sus RESULTADOS, puede ser RESTRICTIVA y

EXTENSIVA.

Interpretación Restrictiva.
Limita el alcance y sentido de la norma en relación las posibilidades que
ofrecía su falta de precisión.
Es la forma más habitual, casi una regla de interpretación de los preceptos
penales, y desde luego, necesaria en términos de tan complejo contenido
como el de “corrupción”
Interpretación Extensiva.
Es la que amplía el alcance de la ley atendiendo a su “espíritu”, tomando en
cuenta la posibilidad de ampliación que la letra de la norma brinda, porque
si se salta por encima de ella se deja de hacer la interpretación extensiva
para entrar en la analogía.
Sin embargo, a veces, la realización de una extensión de la Ley buscando
ser coherentes con el contenido es imprescindible, es decir, en el caso de
las evidentes necesidades sociales, en cambio, para las normas
incriminatorias o la que perjudican al reo, la interpretación extensiva debe
evitarse.

LOS MEDIOS DE INTERPRETACIÓN.

 Para llevar a cabo la interpretación de la norma penal, el jurista
dispone de medios que utiliza como instrumentos para llegar a descubrir el
alcance y sentido de la ley.

El Art. 3.1 del CC “las normas se interpretarán según el sentido propio de

sus palabras, en relación al contexto, antecedentes históricos y legislativos,
y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.
Estos medios y otros de que se vale el intérprete se hallan unas veces
dentro del ordenamiento vigente y otras fuera de él.
- DENTRO del Ordenamiento Jurídico:

La Letra de Ley.
El significado gramatical de las palabras de que se sirve el legislador para
manifestar a los destinatarios de la norma lo que quiere que se haga (el
mandato) o lo que no debe hacerse (la prohibición).
Cuando este significado sea suficiente para alcanzar el sentido de la norma,
no es preciso recurrir a otros medios, salvo para constatar y reafirmar los
resultados obtenidos.
Ocurre que muy raramente el valor gramatical de las palaras de la norma es
suficiente para el acto interpretativo.
El Sistema Jurídico.
Es la significación que la norma puede tener por el lugar del ordenamiento
en que está situada.
Las normas no viven asiladas, son como “células” del total ordenamiento
punitivo. Confrontándola con las otras normas puede incluso descubrirse un
diálogo, una relación entre ellas que le da un sentido a cada norma, que es
el que puede alcanzarse utilizando este medio interpretativo.
No se debe, sin embargo, exagerar su utilidad. Generalmente tampoco
basta por sí solo para asegurar una interpretación adecuada.
Los Principios Generales del Derecho.
Constituyen también un medio eficaz para la interpretación de la norma,
utilizándolos conjuntamente con los otros instrumentos.

- FUERA del Ordenamiento Jurídico:

La Génesis de la Norma.
Toda norma tiene una historia que constituye un instrumento para
interpretarla, son momentos de la vida de la ley que arrojan amplios
caudales de luz para hallar su sentido y alcance.
 El Fin que la Norma Persigue.
Se identifica con la “interpretación teológica”, es el instrumento más
relevante en lo que a la interpretación penal se refiere, porque hay que
tener en cuenta que no solo la finalidad da esencia a este instrumento, sino
que también cobra importancia su fundamento:
Si el fin del derecho penal es la protección de ciertos valores de especial
importancia, el instrumento interpretativo es teleológico-axiológico porque
también esencial determinar el valor al que se refiere la norma, por tanto,
permite determinar cuando se capta su fundamento y fin de la norma, el
porqué, y el para qué de la misma.
El Instrumento Histórico.
Valora la lógica de incidencia en la Ley penal del momento histórico, habida
cuenta de que la norma no puede ser concebida asilada de la cadena de
hechos y circunstancias que la han precedido, que la han motivado y de los
acontecimientos que han seguido al momento de su entrada en vigor.
La Legislación Comparada.
No puede olvidarse que en la actualidad el contexto histórico-social en que
la norma se encuentra enclavada no termina donde acaban las fronteras
nacionales.
El sentido de la norma interna, muchas veces, se halla en función de leyes
extranjeras de su misma naturaleza, y que responden a una finalidad
idéntica a la de la norma que se trata de interpretar.
Muchas veces la respuesta que las normas ofrecen a un problema no es
más que la “nacionalización” de la respuesta que a una cuestión semejante
ha ofrecido un ordenamiento extranjero, por eso, goza de utilidad
instrumental la interpretación que la jurisprudencia extranjera ha dado a
normas de su ordenamiento, semejantes a las que el jurista nacional trata
de interpretar.
La Lógica.
Es adecuada para obtener el sentido de una norma por medio del
razonamiento en ella basado.
No es un medio interpretativo como los hasta ahora indicados, constituye un
ingrediente de todas las clases y los medios de interpretación a excepción
de la puramente gramatical.
Los Elementos Alógicos e Irracionales.
Se incorporan a toda ley, constituyen datos irracionales, de oportunidad
política, de convivencia parlamentaria que si no son tenidos en cuenta por
el intérprete pueden hacer que se pierda en la búsqueda del sentido de la
norma.
Si su compresión no sirve por sí sola para descubrir el verdadero sentido del
precepto, si es útil para evitar que el intérprete, desorientado por ellos,
llegue a resultados falsos.

2. PROBLEMÁTICA DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

PENAL.
La aplicación de la ley penal plantea una serie de problemas
relacionados con el acto interpretativo.
Entre esos problemas:
1) La determinación de cuál es la ley aplicable al caso concreto cuando
aparentemente pueden ser aplicadas dos o más leyes penales.
2) La fijación del texto legal aplicable cuando se han producido erratas
en la ley.
3) El tratamiento que debe darse al caso que requiere una respuesta
jurídica cuando no se encuentra prevista por la ley pero existe una
previsión que permitiría regularlo.
CONCURSO APARENTE DE NORMAS.
Es aquella situación de conflicto que surge en la aplicación de las
leyes penales cuando dos o más normas, vigentes al momento de
verificarse la calificación de una conducta delictiva, parecen concurrir a su
regulación, pero la aplicación de una de ellas excluye necesariamente la
aplicación de la otra.
La conducta en cuestión – Antón Oneca – está comprendida en varias
disposiciones legales, incompatibles entre sí, por lo que se hace preciso
elegir una entre las concurrentes.
La razón de que una de ellas excluya a las otras radica en que la excluyente
capta por completo el contenido de ilicitud y culpabilidad del hecho. Aplicar
además otras normas, resultaría excesivo e injusto, y sería violación de los
Principio de Legalidad de delitos y penas.
En esto reside la diferencia entre la clase de concurso que ahora nos
ocupa y el ideal de delitos. En este último las diversas normas, que
concurren cuando no se repelen, porque ninguna capta por completo el
contenido de ilicitud y culpabilidad al que se trata de aplicar la ley.
Para que haya un concurso aparente de normas penales, es preciso que se
den tres condiciones:
a) Una SITUACIÓN DE CONFLICTO.
La conducta debe poder se subsumida en dos o más disposiciones del
ordenamiento punitivo, disposiciones que pueden pertenecer a la misma ley
o a leyes distintas. EJEMPLO: Hay que calificar la conducta del sujeto que,
usando veneno, ha causado la muerte del otro. La conducta es subsumible,
en principio, el Art. 138 que habla del que matare a otro y en el Art. 139
que castiga a quien matare a otro cuando se usan medios alevosos.

b) VIGENCIA EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO DE LAS NORMAS

CONCURRENTES.
Las normas han de estar vigentes en el momento de la calificación de la
conducta y ser aplicables tanto por razón del tiempo como por razón de
espacio.
Es imposible el concurso entre una norma del ordenamiento penal nacional
y de un ordenamiento extranjero, o entre una norma vigente y otra que ha
sido derogada.
c) QUE LAS NORMAS CONCURRENTES SE REPELAN.
Que se excluyan entre sí de forma que la aplicación de una de ellas ha de
excluir necesariamente la aplicación de las otras por captar plenamente el
contenido de ilícito y culpabilidad del hecho.
Si no se da, estaremos ante otra forma de concurso: ante el concurso de
delitos o infracciones.
El problema que plantea el “concurso aparente de normas penales” es el de
determinar cuál es la aplicable. Para ello ofrece la doctrina una serie de
principios cuya aplicación sirve al jurista para llegar al a solución del
conflicto planteado, solución que no es otra que la de señalas cuáles son las
normas que no se aplican al caso concreto y cuál es la que debe aplicarse.
Esta problemática ha sido resulta de forma expresa por el CP 1995, que ha
venido a terminar con un importante debate doctrinal, el Art. 8 CP recoge
los principios esenciales en cuya virtud se resuelven los posibles concursos
aparentes de normas penales, y lo hace con especial precisión.
En este sentido, el Art. 8 define con claridad las situaciones de concurso
aparente de normas penales, diferenciándolos de los casos de concurso de
infracciones, al señalar “los hechos susceptibles de ser clasificados con
arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los
Arts. 73 a 77 se castigarán observando las reglas siguientes”.
Excluidos los concursos de delitos o infracciones, los concursos aparentes se
resuelven según estos criterios:
- Principio de Especialidad:
Art. 8.1 CP “el precepto especial se aplicará con preferencia al
general”.
Dicho principio se aplica siempre que las normas concurrentes
estén en una relación de especialidad, la cual se da cuando una de
las normas reúna todas las características esenciales de la que
con ella concurre, y además alguna otra que la hace más concreta.
 La primera será ley general y la segunda especial.
- Principio de Subsidiaridad:
Art. 8.2 CP “El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto
del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya
sea esta tácticamente deducible”
Se da la relación de subsidiaridad cuando el legislador ha
promulgado dos normas que pueden aplicarse a la misma
conducta, pero con la indicación de que una de ellas se aplicará
cuando la otra no sea aplicable.
- Principio de Consunción.
Art. 8.3 CP “El precepto más amplio o complejo absorberá a las
infracciones consumidas en aquél”.
Se aplica cuando la relación en que se encuentran las normas que
concurren es de consunción, la cual se da cuando la valoración
que el legislador ha hecho en una de ellas encierra en sí la
desvaloración que ha hecho la otra.
- Principio de Alternatividad.
Art. 8.4 CP “En defecto de los criterios anteriores, el precepto
más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”.
Es uno de los más complicados principios de resolución, se formula
para los supuestos en que el legislador ha valorado una misma
conducta según distintos criterios, y estas valoraciones se han
encarnado en distintas normas y las referidas normas concurren
necesariamente.
Este es el verdadero concurso de normas, y el de solución menos
dificultosa, por haberlo previsto expresamente casi todas las
legislaciones.
Las normas concurrentes pueden castigar con la misma o distinta
penalidad; por su carácter subsidiario y su orientación a la
gravedad de la pena, es fácil determinar la norma a aplicar: la más
grave.

LAS ERRATAS DE LA LEY.

El segundo problema es la cuestión de las erratas. A veces, no hay
concordancia entre el texto que se ha aprobado y sancionado y el que se ha
publicado, que es el que llega al destinatario de la norma.
La cuestión que al intérprete plantean las erratas es la de si debe aplicarse
el texto “errado” o si se debe aplicar el texto realmente aprobado. El
problema, sólo tiene transcendencia en aquellas erratas que alteran el
sentido del texto legal.
Rodríguez Devesa distinguió tres supuestos que demandan soluciones
distintas:
a) Aquellos casos en que el documento original es fácilmente accesible
al intérprete.
En ellos, el intérprete considerar que el texto de la Ley es el original,
y en consecuencia, aplicarlo.
b) Supuestos en que la errata aparece evidentísima.
 El intérprete debe aplicar el texto de la ley tal como es, sin tener en
cuenta la errata.
c) Casos en que la errata se produce en aquel donde se plasmó lo que el
órgano legislativo aprobó.
La discordancia entre uno y otro es fácil de constatar, y en estos
casos, se hace necesario que el Gobierno publique una disposición
corrigiendo la errata; mientras no lo haga, será de aplicación el texto
promulgado.

LA ANALOGÍA.
- CONCEPTO Y CLASES –
La cuestión de la analogía está vinculada al problema de la existencia
o inexistencia de lagunas en la ley, se acuerde pues a la analogía para
llenar las lagunas, lo que supone que cuando se usa la analogía se llenan
lagunas se “crea derecho”.
Hay autores que niegan la existencia de lagunas, otros autores, por el
contrario, entienden que, en el Derecho, no hay lagunas porque pueden ser
salvadas siempre por los principios generales y otros procedimientos
expansivos.
En el Derecho Penal encuentra una solución pacífica pues dentro de
nuestro ámbito todo lo que no está prohibido está permitido, en virtud del
imperio absoluto del principio de legalidad y de la declaración del Art. 4 del
CP “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos
expresamente en ellos”.
Esta peculiaridad resulta suficientemente indicativa para afrentar la
cuestión de la analogía en nuestro ámbito en lo que se refiere a las normas
incriminatorias.
La analogía puede definirse como “la aplicación a un caso no
previsto en la ley de una norma extraída de la misma ley o del
ordenamiento jurídico” (Rodríguez Devesa).
El más grave supuesto que podría plantear la analogía sería la de una
conducta de un sujeto y no prevista por el legislador como delito en el CP
que se considerara necesitada de castigo. Se emplearía la analogía se la
subsumirá en un tipo penal que describiera una conducta semejante,
análoga.
También se haría uso de la analogía si se tratara por el intérprete de crear
una tipicidad para ese caso concreto, en ambos casos, el juez que aplicar la
analogía estaría creando Derecho; por eso se ha dicho, con razón, que la
analogía no es una forma de interpretación sino una auténtica creación de
la ley.
Conviene distinguir la analogía de la interpretación extensiva:
En la INTERPRETACIÓN EXTENSIVA hay una ley o norma que prevé el
caso concreto, aunque la letra de ésta, por expresar menos de lo que debe
expresar en relación con su espíritu, parece no abarcarlo.
El intérprete entonces tiene que estirar la palabra de la ley para ponerla de
acuerdo con su espíritu, con la voluntad de la ley que es lo que en definitiva
trata de esclarecer.
En la ANALOGÍA, el caso concreto no está previsto ni en la letra ni en el
espíritu de la ley; en la voluntad de ésta no entra la incriminación de la
conducta de que se trata, bien porque no se la ha presentado el legislador o
porque representándosela no quiso incriminarla.
Son muy distintas las clases de analogía, de todas, la que
verdaderamente interesa es la que distingue entre analogía de ley y
analogía de Derecho y la que lo hace entre analogía in bonam partem
y analogía in malam partem.

Hay ANALOGÍA DE LEY cuando lo que se aplica al caso no previsto es un

precepto concreto de una ley, el cual prevé una situación semejante a la
que plantea el caso no previsto. Hay ANALOGÍA DE DERECHO cuando lo
que se aplica es una norma que el propio intérprete crea, deduciéndola del
espíritu y del sistema del total ordenamiento punitivo.
La ANALOGÍA IN BONAM PARTEM es la que se aplica, no para castigar
una conducta que no está incriminada en la ley ni para agravar el
tratamiento que corresponde a una situación que no está prevista como
causa de agravación en el texto legal, sino la que se utiliza para eximir de
responsabilidad criminal o para rebajar la pena por un comportamiento para
el que la ley no prevé este trato favorable. Y la ANALOGÍA IN MALAM
PARTEM es la que proporciona esos resultados desfavorables para el reo
que acabamos de decir.

- LA ANALOGÍA EN DERECHO PENAL –

La solución que se adopte en el Derecho Penal ha de ser distinta, por
la peculiaridad que en materia de fuentes ya dijimos impone entre nosotros
la vigencia y omnipresencia del Principio de Legalidad.
En su virtud, hay que entender que cuando la ley quiere castigar una
concreta conducta, o quiere agravar la sanción; si la Ley guarda silencio,
hay que entender que no ha querido castigarla o agravar la pena prevista.
Es cierto que, entendida así, aparece como una malla donde pueden
escaparse verdaderos criminales, esas impunidades es el precio que debe
pagarse a cambio de las garantías individuales que el respeto al principio de
legalidad dispensa.
Por esto, la opinión científica es unánime en repudiar el uso de la analogía in
malam partem.
 Mayores dudas se encuentran en la analogía in bonam partem, la que
pudiera beneficiar al reo. Las opiniones más modernas defienden el uso de
esta clase de analogía con argumentos más o menos convincentes.
En realidad, y siempre que se proclame expresamente en la ley, el uso de la
analogía favorable al reo no constituye violación del principio de legalidad,
ya que este sólo impide el castigar como delito conductas que no han sido
descritas en la ley como tal antes de la perpetración de aquéllas, y castigar
con pena que no se halle establecida por la ley también antes de la
comisión de la conducta.
No obstante, el uso de la analogía in bonam partem sólo debe
hacerse cuando la ley expresamente lo disponga así, cuando guarde
silencio, debe entenderse que está prohibida cualquier clase de analogía.

En el Derecho positivo español, la proclamación del principio de legalidad

aleja de nuestro ámbito la analogía. El Art. 4 CC, tras admitir la analogía con
carácter general en el ordenamiento jurídico español la prohíbe para el
campo del Derecho penal señalando en su párrafo 2 “Las leyes penales, las
excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en
momento distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.
Esta declaración legal supone que difícilmente la analogía puede ser
aplicable en el ámbito penal.
El Art. 4 CP, por su parte, si el primer párrafo prohíbe la analogía en
general, en sus párrafos segundo y tercero determina el procedimiento a
seguir por los Jueces y Tribunales si encontraran una posible laguna legal.
Art. 4.2 señala “En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su
jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar
penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo
procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan
para creer que debiera ser objeto de sanción penal”.
Es decir, cuando un Juez o Tribunal encuentre una conducta lesiva de bienes
jurídicos pero que, no está prevista por la Ley, deberá de abstenerse de
todo procedimiento y dado así comienzo al proceso legislativo que llevará a
ser considerara delito en el futuro. Con ello se proscribe, la posible
utilización de la analogía in malam partem,
Algo parecido ocurre con la analogía in boman partem, en el párrafo
tercero del Art. 4 “Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo
conveniente sobre la derogación o modificación del percepto o la concesión
de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la
rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción
y omisión, que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la
pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción
y las circunstancias personales del reo”.
El párrafo tercero se ocupa de la situación contraria, refiriéndose a los casos
en que el Juez encuentra castigado de forma expresa por la Ley una
conducta que no debiera ser castigada o debiera ser castigada con una
sanción menor. En estos casos se deberá ejecutar la sentencia sin perjuicio
de exponer al Gobierno las razones que estime oportuno para que se
modifique la ley haciendo desaparecer la incriminación o disminuyendo la
sanción prevista, lo cual sólo podrá hacerse mediante el procedimiento
legislativo posterior.
Para estos casos el Tribunal o Juez podrá informar al Gobierno sobre la
posible concesión del indulto, pero nunca aplicar la analogía.
Podemos por tanto concluir, diciendo que la analogía, sea in bonam o
in malam partem, no se admite en nuestro ordenamiento punitivo.
Ahora bien, esto no implica que en alguna ocasión sea la propia Ley penal la
que admita ciertas formas de cláusulas que contienen un razonamiento o
procedimiento analógico, pero debiendo quedar claro que ello no supone
admitir la analogía como procedimiento general, porque en estos casos es
la misma ley la que permite el procedimiento.