PUBLICACIÓN: Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética

MES: Febrero
AÑO: 2023

LEANDRO BALTAR(1)

LA FILIACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO DE

FUENTE INTERNA

I - INTRODUCCIÓN

La filiación, entendida como “el vínculo jurídico existente entre las partes, unidas entre sí por relaciones paterno-filiales, ya
sea por naturaleza, por reproducción humana asistida o por adopción”(2), cuenta en la actualidad con una autónoma regulación
dentro de las disposiciones de derecho internacional privado (en adelante, DIPr), tanto para la determinación del derecho
aplicable como para la jurisdicción. Esta mención no debe parecernos superflua, basta recordar que durante la vigencia del
Código derogado carecíamos de reglamentación especial, implicando ello un desafío para todo operador jurídico.
De este modo, podemos con total certeza afirmar que del conjunto de novedades que el Código Civil y Comercial de la Nación
(CCyCo.) trajo consigo se encuentra la incorporación de normas especiales para la filiación: tanto por naturaleza, por
reproducción humana asistida y por adopción. Entre los cambios fundamentales, como destaca Boggiano, se encuentra en que el
Código admite el vínculo voluntario como “voluntad procreacional” originaria de la filiación asistida, que no se determina por el
material genético sino por la voluntad procreacional de la pareja.(3)
No cabe duda de que la filiación implica un vínculo permanente estrechamente ligado a la familia. Esta relación impacta en
varios principios, reglas y directrices que deben respetarse como garantía de protección de los Derechos Humanos. Sumado a
ello, es un instituto históricamente relacionado con el estatuto personal, lo cual implica una inclinación al momento de optar por
los criterios que se utilicen para la elección de los puntos de conexión. En este sentido, se coincide con Uriondo de Martinoli en
cuanto a que “en el campo del Derecho de Familia y, en especial, en materia de filiación, es donde podemos apreciar una plena
interacción entre las prerrogativas consagradas tanto en la Constitución Nacional de 1994, como en los Tratados de Derechos
humanos que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico”.(4)
Uno de los principales principios que impactan en la regulación local, y en el modo en que se vayan a interpretar las normas,
es el “favor filii”. En efecto, “es de suma importancia destacar la tendencia del DIPr … según la cual ha de perseguirse una
normativa materialmente orientada a la aplicación del derecho más favorable a la validez del reconocimiento”(5). Determinar el
alcance y contenido del principio, como siempre sucede, es dificultoso, pero lo que no puede negarse es que responde o se
inspira en los tratados de DDHH y, al mismo tiempo, hace al Interés Superior del Niño.

II - LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO DEROGADO

Como adelantamos, durante toda la vigencia del Código derogado no existieron normas de DIPr que regulen la filiación, tanto
para el derecho aplicable como para la jurisdicción internacional. La única reglamentación existente, y que aún mantiene su
vigencia, es la contenida en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.
La dificultad a la hora de determinar las disposiciones aplicables no era una dolencia desconocida por la doctrina. La ausencia
de normas de DIPr para este instituto obligaba a tener que buscar soluciones acudiendo a otras herramientas, tanto dentro como
fuera de nuestra materia.
Entre aquellos que abogaban por usar la ley personal, se encontraban ante la dificultad de determinar si era la del padre (y
no progenitor, pues ese término es más actual) o la del hijo en aquellos casos que fueran diferentes. Ya para 1935 Vico
enseñaba que alguna parte de la doctrina consideraba que, como la filiación es uno de los efectos del matrimonio, debía
obedecer también a la ley que rige todos esos efectos, que no era otra que la del padre. Contrariamente, se encontraban
posiciones de quienes basándose en el hecho de que en materia de filiación el interés más importante es el que concierne al hijo,
se inclinaban por aplicación de la ley de este.(6)
El contexto social e histórico impactó en la solución que se brindó. Los cambios costaron años de trabajo y la respuesta que
se daba hoy nos resulta sumamente contraria a los principios fundamentales. En efecto, y a modo de ejemplo, Vico consideraba
que “la ley que rige la filiación legítima es la del padre, sin perjuicio de que en ciertos y determinados casos el hijo pueda
contestarla de acuerdo a su ley personal”.(7)
Otra posible postura que acudía a la analogía y aplicaba las soluciones de los Tratados de Montevideo aun a casos conectados
con países no ratificantes(8). Antonio Boggiano, si bien era partidario de recurrir a esta analogía, realizaba un fuerte llamado de
atención. En efecto, el jurista consideraba razonable preguntarse si las normas de estos textos convencionales, por él
consideradas como “parcas”, eran “adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas valoraciones materiales prevalecientes en
el derecho de filiación”(9). Este razonamiento, completamente válido y necesario, surge como consecuencia de la técnica
legislativa de los tratados y su imposible aplicación inmediata sin que se vean resentidos principios fundamentales. De este
modo, el autor considera que “no sería plausible una aplicación analógica mecánica de las normas de 1889 sin examinar su
adecuación a las nuevas orientaciones materiales. Lo que aquí se proponía era una interpretación y aplicación de aquellas
normas, únicas referencias positivas que subsistían, a los futuros casos, guiadas por los nuevos principios”(10). Sin dudas, la
introducción del “favor filii” en el año 1985 a través de la sanción de la ley 23264 cambió la situación al orientar materialmente
tanto las decisiones jurisprudenciales como las opiniones doctrinarias, poniendo en tela de juicio esta aplicación analógica de la
fuente convencional.(11)
El problema no estaba únicamente en la determinación del derecho aplicable. El sector de la jurisdicción internacional directa
adolecía de la misma situación. La carencia de normas de fuente interna hacía nuevamente tener que buscar posibles soluciones
que resuelvan la laguna. Pero el problema era mayor: los Tratados de Montevideo tampoco poseen normas de jurisdicción
especiales para la filiación.
Como regla general, los textos convencionales disponen en el artículo 56 la regla del paralelismo, es decir, la jurisdicción
queda en cabeza de los jueces del país cuyo derecho resultaba aplicable, concurrentemente con las autoridades del domicilio del
demandado.
Destacable fue la propuesta de María Susana Najurieta, quien sugería, a elección del actor, que la competencia debía
atribuirse a los jueces del domicilio del demandado al tiempo de la concepción, del nacimiento o de la promoción de la acción; a
los jueces del Estado cuyo derecho rige el fondo del asunto; o a los jueces del lugar de residencia habitual del niño al tiempo del
nacimiento o de la promoción de la acción. La autora diferenciaba estos criterios cuando se tratase del reconocimiento voluntario
o de impugnación de reconocimiento donde la competencia recaería ante los jueces del lugar de otorgamiento del acto, del
domicilio del demandado o de la residencia habitual del niño.(12)

III - LA FILIACIÓN INTERNACIONAL Y EL CCYCO

Quedando por fuera del análisis las normas aplicables a la adopción internacional por contar con una reglamentación
autónoma, el CCyCo. trata de manera conjunta la filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida. De
este modo, se mantiene una lógica respecto de las normas domésticas (art. 558, CCyCo.) en cuanto a que este tipo de técnicas
son en la actualidad fuente de filiación.(13)
Tanto para la jurisdicción internacional como para el derecho aplicable se optó por la distinción entre dos categorías: por un
lado, se encuentran las normas destinadas a regular el establecimiento y la impugnación y, por el otro, las normas respecto al
acto de reconocimiento. Para comprender esta diferenciación, en los Fundamentos al Anteproyecto se expresó que “presentan
suficiente particularidad en la configuración fáctica del supuesto como para justificar conexiones diferentes, todas ellas fundadas
en el principio de proximidad”.
De este modo, vamos a encontrar en primer lugar las normas pertinentes para las acciones de filiación por las cuales se
buscará el emplazamiento de un determinado estado de familia o, contrariamente, el desplazamiento de uno existente.
Seguidamente, vamos a encontrar las disposiciones respecto al acto de reconocimiento como acto jurídico unilateral y voluntario.
1. La jurisdicción internacional
Para los casos de determinación o impugnación, como regla general, en el artículo 2636(14) el Código mantiene la concurrencia
al momento de determinar la jurisdicción internacional directa. Esta se da entre diversos contactos jurisdiccionales los cuales
dependen de la acción que se vaya a entablar. En este sentido, vale la pena recordar que en los Fundamentos al Anteproyecto
del Código la comisión redactora dejó expresado que la solución incorporada “siguen la tendencia observada en las legislaciones
extranjeras, decididamente favorable a abrir foros alternativos a elección de la parte actora”.
En un único artículo, a diferencia de lo que sucede respecto al derecho aplicable, se permite iniciar el proceso ante el domicilio
de quien reclama el emplazamiento (“forum actoris”) o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor, que
no es otra cosa que el foro general del domicilio del demandado.
En un análisis crítico de la norma, Uriondo de Martinoli expresa que la técnica legislativa empleada resulta “coherente con el
principio del ‘favor filiationis’, porque implanta contactos alternativos a fin de posibilitar al actor iniciar las acciones ante el
tribunal del Estado que le resulte más favorable. Al tratarse de foros de protección, su interpretación debe atender a la
orientación material que subyace en los criterios elegidos por el legislador”(15). En sintonía, Dreyzin de Klor considera que la
norma “pretende favorecer a quien reclama el emplazamiento o a quien impugna el emplazamiento que tiene, y en función de
ello se recoge la idea de abrir el ‘forum actoris’ a favor del hijo”(16). A esto, se suma lo reflexionado por Milton Feuillade que “la
elección del foro puede tener finalidades ‘estratégicas’, en el sentido de que, según los lugares del proceso, operan de forma
distinta los plazos, los medios de prueba y las presunciones; ahora, por los principios declarados, no consideramos que como tal
la lección implique ‘forum shopping’”.(17)
Sin embargo, como destaca Azpiri(18), la noma cuenta con una “deficiencia de técnica legislativa”. Una interpretación literal de
la norma implicaría que la concurrencia “total” solo resulta posible cuando se está ante una acción de emplazamiento, pero
cuando se busca la impugnación no se contaría con el primer foro pues la norma dice “domicilio de quien reclama el
emplazamiento filial”. De este modo, se encuentra solo el domicilio del demandado como un foro posible para aquellas acciones
de impugnación pues lo que buscan es el desplazamiento del vínculo paterno-filial.
Esta incerteza o error en la técnica podría suplirse mediante una interpretación armónica que nos lleve a ampliar la solución,
concluyendo que el foro del domicilio del actor alcanza, también, a las acciones de impugnación. Pero abogar por esta idea
presenta un nuevo problema: ¿qué sucede cuando quien impugna es el progenitor? Si bien para los supuestos de reconocimiento
hay una norma de jurisdicción especial, no sucede lo mismo para el caso en el que el progenitor es quien busca el
desplazamiento de ese vínculo.
Atribuir competencia a los jueces donde se encuentra el domicilio o residencia habitual del actor no cuenta con una
aceptación universal en el DIPr por entenderse, desde una concepción general, que no garantiza el debido proceso respecto del
demandado, en particular sus derechos constitucionales de defensa en juicio. Sin embargo, veremos cómo en algunos supuestos
esta tendencia cede en pos de derechos fundamentales que se convierten en pilares suficientemente capaces de justificar su
inclusión.(19)
Entonces, la finalidad de habilitar el “forum actoris” en materia de filiación se centra en garantizar, proteger y facilitar al hijo
(que en muchos casos puede ser un NNyA) acceder de manera rápida a las autoridades. Ello es elogiable, razonable y justificado.
Pero, no debemos olvidar que el desplazamiento también puede ser iniciado por los progenitores, en ese caso habilitar el foro del
domicilio del actor ya no cuenta con el mismo fundamento. De este modo, la interpretación armónica y amplia que se propone
debe verse reducida, siendo difícil poder sostener la discriminación según quién inicie el reclamo, máxime cuando el propio
legislador no lo hizo.
Es en esta situación cuando debemos preguntarnos, volviendo al inicio de la crítica, si la omisión del legislador no fue
especialmente teniendo en consideración esta misma situación. Es decir, ¿el legislador limitó intencionalmente el “forum
actoris”?
Llama la atención -quizá- que no se encuentra incorporada la “residencia habitual” como un contacto jurisdiccional (y lo
mismo sucederá en derecho aplicable) en un completo privilegio en favor del “domicilio”. El motivo de esta omisión, que no
responde a un descuido, puede encontrarse en los Fundamentos al Anteproyecto en el cual la comisión redactora manifestó que
“En atención a que la realidad a regular es muy compleja, se ha preferido el punto de conexión ‘domicilio’ -si bien junto con otras
alternativas que buscan la mayor adecuación a la realidad fáctica del eventual supuesto- pues esa localización da mayor certeza
que la residencia habitual, precisamente en una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del
nacimiento de todo ser humano”. La doctrina se manifestó respecto a esta falta de incorporación, considerándolo como algo
“llamativo si tenemos en consideración las tendencias predominantes en el derecho comparado, en proyectos de reforma
anteriores, en foros internacionales de codificación y, en definitiva, en la doctrina y la jurisprudencia”.(20)
En cuanto a los casos de reconocimiento, nuevamente vamos a encontrar habilitado el “forum actoris” pues el legislador
permite acceder a las autoridades “de la persona que efectúa” el acto jurídico. Sumado a ello, se encuentran de manera
concurrente los jueces del domicilio del hijo y los del lugar de su nacimiento, entendiendo que estos contactos jurisdiccionales
personales deben apreciarse al momento de efectuarse el reconocimiento. Finalmente, y no por ello menos importante, debe
siempre recordarse la latente aplicación del artículo 2602 en el cual se reconoce expresamente el foro de necesidad. En efecto, y
para garantizar el acceso a la justicia los jueces locales pueden asumir la competencia aun cuando no corresponda de
conformidad a los contactos jurisdiccionales vistos con la especial y única finalidad de evitar una indefensión.(21)
2. El derecho aplicable
La primera disposición en materia del derecho aplicable se encarga de determinar las conexiones ante acciones de
establecimiento o impugnación de una filiación. Acentuando el principio del “favor filii”, el legislador optó por una norma
materialmente orientada de modo tal que, al elegir entre el derecho del domicilio del hijo o del domicilio del progenitor o
pretendido progenitor (en ambos casos al tiempo del nacimiento) y el del lugar de celebración del matrimonio (si lo hubiera),
deberá optarse por aquel que tenga las “soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo”(22). En este sentido,
Uriondo de Martinoli explica este especial funcionamiento de la norma diciendo que “ofrece al juez la posibilidad de comparar el
contenido material de varios derechos”(23) de modo que opte por el que cumpla con esta indicación. Analizando el alcance,
Najurieta entiende que es un claro ejemplo de “la razonabilidad del fundamento de proximidad, a través de la determinación del
derecho mediante la técnica de puntos de conexión alternativos, con una orientación material”(24). De este modo, señala que la
intención del legislador no fue el inclinar la balanza en favor de la validez del vínculo, sino “hacia el más pleno goce de los
derechos fundamentales del hijo, orientación que pone en posición preeminente el derecho a la identidad”.(25)
Buscar aquel derecho que resulte más favorable implica un análisis respecto de parámetros, valores y soluciones de fondo
que cumplan con este cometido. Sin embargo, ello no implica la suma o acumulación de sistemas jurídicos, la norma es clara en
ese punto pues le ordena al juzgador que opte por uno de los derechos conectados. Así, la doctrina sostiene que “la elección
entre los tres derechos aplicables debe ser uno, sin que, a nuestro criterio, pueda aplicarse parcialmente dos o más de ellos,
dado que implicaría la creación de un cuarto derecho de forma pretoriana”.(26)
Los puntos de conexión plasmados en la norma responden “al principio de proximidad, porque guardan un razonable contacto
con los ordenamientos jurídicos más próximos a las personas involucradas en el establecimiento o la impugnación de la
filiación”(27). Lejos se está de la solución receptada en los Tratados de Montevideo, lo cual resulta positivo y acorde a la tendencia
actual. Sumado a ello, nótese que la norma se refiere a “hijo” y no “niño/a” lo cual tiene más que sentido.
Finalmente, y previendo el intrínseco problema que son susceptibles de generar los puntos de conexión “mutables”, el
legislador eliminó la posibilidad de que se configuren incertezas por el conflicto móvil pues se tendrá en cuenta el derecho “al
tiempo del nacimiento del hijo”. Optando por un punto de conexión personal, no debe olvidarse que los artículos 2613 y 2614
califican autárquicamente lo que debe entenderse desde el DIPr como “domicilio”.
El reconocimiento es calificado por Azpiri como “el acto jurídico familiar por el que una persona declara que otro es su hijo”(28).
Esta conceptualización permite comprender la necesidad de su separada reglamentación atento a que estamos ante un acto
voluntario y lícito que requiere una expresa manifestación el cual, al contener la internacionalidad, se vincula con dos o más
ordenamientos jurídicos.
El artículo 2633 diferencia tres aspectos: las condiciones (fondo), la capacidad y, finalmente, la forma del reconocimiento.
Para cada una de ellas, el legislador incorporó una norma especial.
El primero de los aspectos, las cuestiones del reconocimiento que hacen al fondo salvo la capacidad, cuenta con varios puntos
de conexión alternativos: 1) el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento; 2) el derecho del domicilio del hijo al
tiempo del acto; 3) el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. Si bien la norma no lo dice
expresamente, hay doctrina que considera que “el legislador opta nuevamente por ponderar soluciones materialmente
orientadas ya que el principio que informa esta norma de conflicto no es otro que satisfacer los derechos fundamentales del hijo,
sea mejor o mayor de edad”.(29)
La capacidad, como segundo de las cuestiones reguladas, se sostiene la regla general del artículo 2616 al determinar que la
capacidad queda sujeta al derecho del domicilio, lo cual se encuentra calificado por el artículo 2613.
Por último, en cuanto a la forma, el artículo 2633 contiene una especial norma que desplaza lo receptado en el artículo 2649.
Así, se dispone que el reconocimiento desde lo formal queda sujeto al derecho del lugar del acto (es decir, lugar de celebración)
o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo, lo cual es una remisión al primero de los aspectos analizados.
De este modo, si el reconocimiento se produce en Argentina o el derecho aplicable al fondo es el local, corresponderá acudir
al artículo 571 el cual incluye la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, la
realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido y, finalmente en las disposiciones contenidas en actos de
última voluntad.
Esta norma se encuentra cuestionada pues mantiene una cierta incertidumbre en cuanto al efecto que producen las distintas
formas de reconocer. En efecto, parte de la doctrina considera que el único reconocimiento que provoca el emplazamiento
jurídico es el que se lleva a cabo dentro del Registro Civil, otros ponen el foco en el reconocimiento que surge de un instrumento
público(30). Graciela Medina y Eduardo Guillermo Roveda señalan que “el reconocimiento constitutivo del emplazamiento en el
estado de hijo extramatrimonial con todos sus efectos solo resulta del realizado ante el oficial público del Registro Civil. Las otras
formas de reconocimiento no producen el nacimiento del título de estado ‘per se’, sino que deben ser inscriptas en el Registro a
los efectos de tener eficacia ‘erga omnes’”.(31)
A nuestro entender, la postura de Solari(32) resulta la más clara y acertada. Este doctrinario señala que la norma confunde
emplazamiento con las formas del reconocimiento. En cuanto al primero de los casos, se produce con la inscripción en el Registro
que corresponda. El resto de las opciones corresponde a las formas de exteriorizar la voluntad del reconociente produciéndose el
emplazamiento cuando se efectúe la inscripción. En igual sentido, Bossert y Zannoni entienden que, cuando el progenitor realiza
en un instrumento privado o público la declaración de reconocimiento, se invoca la posesión de estado (conforme al art. 584),
pero no resulta suficiente para emplazar en el estado de hijo, pues solo resultan los presupuestos para obtener el
emplazamiento.(33)
 Un interesante interrogante que podemos plantearnos radica en la -posible- aplicación de la cláusula de excepción receptada
en el artículo 2597. En efecto, ¿es posible aplicar la flexibilización y, por medio de ella, descartar el derecho llamado por estos
artículos y aplicar, en cambio, aquel con el cual la situación presenta vínculos muy estrechos, cuya aplicación resulta previsible y
bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente?
Pensarlo en forma de interrogante sucede como consecuencia de la norma materialmente orientada analizada (y de su
extensión como mencionamos).
Recordando, esta cláusula de excepción general permite “escaparse de la elección operada por el legislador en abstracto,
cuando se reúnan los requisitos por ellas exigidos y aplicar otro derecho más conectado, más justo, más protector del derecho
humano, como el Interés Superior del Niño del artículo 2639”(34). La corrección, que es la finalidad que se persigue al aplicar esta
norma, debe estar justificada y bien sustentada por el juez, de modo que pueda demostrarse que existen las razones suficientes
para desplazar el derecho conectado por la norma de conflicto por otro con el cual existan vínculos tanto objetivos como
subjetivos. En definitiva, se termina poniendo en manos del juzgador (pudiendo las partes siempre brindar indicios en caso de
invocar esta norma) la especial función de sustituir el derecho designado por otro “más próximo”.
La flexibilización mediante esta norma (y también de las especiales, según sea el caso) resultó una novedad para el sistema
jurídico local y, junto a ello, levantó tanto críticas como halagos por parte de la doctrina. Desde una visión crítica, All y Albornoz
comentan que esta cláusula “tal como está formulada, siembra dudas sobre la razonabilidad de la elección hecha por el autor de
la norma de conflicto. De un lado, se muestra como algo excepcional, como una eventualidad que, debido al conjunto de
circunstancias de hecho del caso, permite ver que gravita hacia un derecho distinto, aunque previsible, y bajo cuyas reglas la
relación se ha ‘establecido’ válidamente. De otro, parece una especie de confesión del legislador, quien reconoce la falibilidad de
su juicio cuando en abstracto valora la importancia de las vinculaciones del caso al momento de elaborar la norma genera”(35). En
efecto, los juristas terminan razonando que esta solución no contribuye a la seguridad jurídica, pues termina admitiendo que su
elección (por la norma de conflicto) termina asentándose en lazos poco relevantes. Otra crítica, la cual no se comparte en ningún
punto, se centra tanto en ciertas imprecisiones o desprolijidades en su redacción, sobre todo evidenciadas en la última parte del
primer párrafo. Además, cuestionan su ubicación considerando que hubiese sido más adecuado ubicarlo por lo menos después de
la norma que regula el fraude a la ley.(36)
Volviendo al interrogante, resulta interesante reflexionar respecto a la posible aplicación o no de la cláusula de excepción
cuando para el tema en concreto el legislador optó por una norma materialmente orientada. Esto implica analizar la interacción
entre esta herramienta y el resto de las incorporadas en el CCyCo.
La norma materialmente orientada busca una solución en concreto, como indica Tellechea presupone la necesidad de evaluar
la totalidad de las soluciones que contemplen los ordenamientos jurídicos concernidos, esto es, impone considerar no solo lo
resultante de las normas escritas, sino también de la jurisprudencia y de los principios generales(37). Por su parte, la cláusula de
excepción exige, en principio, que el derecho que se aplique sea siempre el que presente vínculos muy estrechos, pero no
presupone una valoración material del contenido de los ordenamientos vinculados. Esta diferencia es la que nos llevaría, en
primera medida, en concluir que no correspondería la aplicación del artículo 2597 cuando se está ante una norma indirecta de
este tipo. Sin embargo, si ese derecho “más conectado” resulta ser aún más favorable, podríamos estar ante una posible
aplicación. De este modo, a las condiciones de la cláusula de excepción le debemos sumar la condición material. Contrariamente,
no podrá aplicarse cuando, a pesar de ser un derecho más conectado, no pueda sostenerse que en el caso en concreto lleve a
una solución más favorable.
2.a. El método de reconocimiento
Buscando morigerar el impacto de soluciones generadas por culturas muy diferentes, especialmente intentando evitar el
fenómeno de las instituciones “claudicantes” por resultar inaceptables, el legislador incorporó el artículo 2634 el cual apunta al
reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido en el extranjero. Recordemos que el “hay reconocimiento cuando una
situación jurídica registrada en un documento o una inscripción tiene efectos en otro Estado sin que este último identifique y
controle el derecho aplicable a dicha situación jurídica”.(38)
En los Fundamentos al Anteproyecto, a este respecto, se expresó que “No se nos escapa que el derecho de fondo en
cuestiones de filiación se encuentra en plena evolución, con grandes diferencias en las legislaciones nacionales. Por ello, se ha
incluido una norma específica que sienta el principio del reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con
el derecho extranjero, en tanto sea compatible con los principios de orden público de nuestro país, especialmente los que
imponen la consideración del interés superior de niños y niñas. Esta norma tiende a la estabilidad del vínculo filial, permitiendo el
control del orden público internacional que el juez apreciará en el caso concreto”. De este modo, nuestro Código se hace eco del
pluralismo metodológico sabiendo que el DIPr se sirve ya no únicamente de normas directas e indirectas. Najurieta destaca que
la razón de ser de dicha norma radica en evitar “el hecho de que un niño pueda tener una filiación en el estado ‘A’ y otra filiación
distinta (o ninguna filiación conocida) en el estado ‘B’”, pues ello afecta la dignidad de la persona y constituye un escándalo.(39)
Esta norma impacta en varios sentidos. No solo, como explica Dreyzin de Klor, “tiende a la estabilidad del vínculo filial, y
también a posibilitar que se satisfagan los derechos de las personas en cuanto a conocer su identidad, permitiendo el control del
orden público que el juez apreciará en el caso concreto”(40), sino que, como consecuencia de ella y claramente siendo la
intención del legislador, se presenta como principio la continuidad del estatuto filial constituido en el extranjero, de modo que
resulta prácticamente difícil poder denegar su reconocimiento, pues se terminaría vulnerando el derecho y posibilidad de todo
NNyA de vivir efectivamente con sus progenitores, de poder heredar de ellos, etc.
Ahora bien, más allá del cambio paradigmático que implica su recepción normativa, y saliendo del sector del derecho
aplicable, no debe olvidarse el impacto que, siendo que responde a la finalidad de asegurar la estabilidad del estado válidamente
creado en el extranjero, las normas “sustituyen el régimen actualmente contemplado en el artículo 517 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación y favorecen a la inserción bajo ciertos principios”(41). En este sentido, se comparte el razonamiento de
Carolina Iud quien destaca que la norma “resulta coherente con el proceso de modernización del DIPr, y el énfasis puesto en el
reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido válidamente en el extranjero con arreglo al derecho extranjero,
provenga de una decisión judicial o no, sin someterlo a un proceso especial, consagrando su eficacia casi automática sin
necesidad de ‘exequatur’”.(42)
Este reconocimiento no termina siendo, entonces, automático, pues existe siempre un supuesto de control como resulta ser el
orden público internacional. Sin embargo, su aplicación resulta más limitada que en otros sectores, y ello nuevamente se aprecia
de la norma. La profesora Najurieta explica que la primera frase de esta disposición revela la inspiración unilateralista pues “no
se impone una verificación de la regularidad de la situación -el estado filial conferido o constatado en un Estado extranjero- de
conformidad con las normas de conflicto del foro, sino que se acepta el ordenamiento de ‘constitución’ en bloque, con el único
control de la compatibilidad de la situación con el orden público internacional argentino, es decir, con los principios esenciales del
ordenamiento jurídico nacional, apreciado en su conjunto e integrado por el núcleo duro de la materia, que está dado por los
derechos y principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y, en su medida, las interpretaciones y
observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño”.(43)
Corresponde una mención especial de este límite, pues como señalan los juristas españoles Calvo Caravaca y Carrascosa
González no implica hablar del orden público de manera genérica(44). Así, señalan que las situaciones jurídicas legalmente
creadas en otro país, realizan y transportan valores materiales de los particulares en el escenario internacional, de modo que la
excepción de orden público internacional no debe dañar tales valores. De este modo, siempre debe interpretarse de manera
restrictiva, pues supone ser una excepción al principio de la libre circulación. Tomando las palabras de Sylvain Bollée “la
excepción del orden público solo debe utilizarse con gran moderación”(45). Esta aplicación limitada tiene su razón de ser por la
importancia que tiene la protección del derecho a la vida privada y familiar. En efecto, las medidas restrictivas que vayan a
utilizarse solo pueden justificarse si son necesarias para la protección de los mismos intereses que se pretenden garantizar y
siempre que no exista otra medida menos limitativa. Esta consideración abre la puerta al “orden público internacional atenuado”,
pues si la situación ya se ha cristalizado en el exterior, se eleva el umbral de tolerancia para tener en cuenta, en particular, las
legítimas previsiones de las partes. En su forma atenuada, “el orden público aparece entonces como menos riguroso y permite
un mayor respeto por los derechos adquiridos”.(46)
Ahora bien, Feuillade cuestiona esta visión doctrinaria. Este jurista considera que “el postulado no es tan absoluto, en el
sentido de que, si tan automático fuere, no es posible el control del orden público internacional establecido”(47). Siempre existirá
la posibilidad de cuestionar el acto jurídico y la vía judicial estará disponible para garantizar los derechos fundamentales, ello no
afecta la esencia del método de reconocimiento y, especialmente, una de sus finalidades: la simplificación en el control. En
efecto, claras palabras brinda Iud al decir que “el tratamiento que se le de ahora a la cuestión implica, por una parte, una
importante reducción de las condiciones a cumplir (por ejemplo, si el emplazamiento se origina en una decisión judicial no se
controla la competencia del juez de origen) y, por otro, al independizarse su tratamiento del reconocimiento de sentencias, se
permite superar la tradicional regla que, en esa materia, prohíbe la revisión del fondo”(48). Incluso, esta autora señala
correctamente que la norma no solo está pensada para jueces, sino que debe ser aplicada por toda autoridad integrante de los
poderes públicos argentinos a la que le sea requerida su intervención.
Toda la doctrina partidaria a favor del método de reconocimiento (Roberto Baratta, Sylvain Bollee, Charalambos Pamboukis,
Paul Lagarde, Pierre Mayer, Santiago Gardeñes, Matthias Lehmann, entre otros) admiten la existencia de límites y controles, que
pueden o no discutirse, lo cual implica una suerte de revisión judicial sin que ello nos conduzca a pensar en una falacia o utopía
del propio método, mucho menos de su finalidad y simplificación del proceso.
El segundo párrafo del artículo 2634 introduce el análisis de las técnicas de reproducción humana asistida las cuales, por
imperio de la norma, integran el orden público y deben ser ponderadas por la autoridad competente en ocasión de que se
requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas.
De este modo, y sin decirlo expresamente, se deben incluir entre estas técnicas la gestación por sustitución.
Ahora bien, aplicar el método de reconocimiento a la filiación extranjera que tenga como base una gestación por sustitución
no implica, al menos al día de hoy, el reconocimiento del contrato. Este razonamiento permite -en cierta medida- traer calma a
aquella doctrina que aún rechaza este tipo de técnicas.
Sabemos que en nuestro país estos contratos (aún) están sometidos a severas críticas, no solo por la falta de normativa
específica, también por considerarlos como “contrarios al orden público y a las buenas costumbres y por tener como objeto la
entrega de un niño que constituye un objeto ilícito”.(49)
Lo que se busca, más allá de la validez o no del contrato, es dar una respuesta a aquella filiación nacida del cumplimiento de
las obligaciones asumidas. Gracias a esta disposición, que aplica sin lugar a dudas a los casos de gestación por sustitución, se
permite superar la carencia normativa. En efecto, estos contratos se seguirán haciendo en aquellos países que lo consideren
legal y la mirada negativa o desfavorable que se pueda tener en ningún caso evitará que personas con domicilio en Argentina
acudan a ellos. Entonces, se requiere en pos de la protección de ese NNyA y en los derechos fundamentales que le corresponde,
crear un marco normativo que permita protegerlos.
Esto nos permite separar las aguas. Por un lado, se encuentra el contrato, como acto jurídico que puede o no cuestionarse su
validez de conformidad a los principios y a la política legislativa de cada Estado. Por el otro, se encuentra la determinación de la
filiación de ese niño/a que fue entregado a la madre intencional. Así, como postura intermedia quizás, Medina y Roveda señalan
que “en definitiva, el contrato de maternidad por otro que tiene por objeto la entrega de un ser humano es contrario a la
dignidad del hombre, pero ante el hecho consumado de su realización se debe dar solución al niño nacido teniendo en cuenta
fundamentalmente su interés superior”(50). Hasta tanto se logre una solución normativa para la gestación por sustitución,
deseando que suceda pronto, esta afirmación puede tomarse como “transición”.

IV - PALABRAS DE CIERRE

De todo lo analizado, puede concluirse que las disposiciones actuales en materia de filiación responden a la más moderna
tendencia, poniendo el foco en los sujetos que resultan relevantes, superando los problemas que se adolecían con el Código
derogado.
La norma de reconocimiento debe ser aplaudida por permitir resolver problemas que domésticamente aún hay un vacío. Vale
recordar que el Proyecto de CCyCo., en cuanto a la normativa doméstica, receptaba y permitía bajo reglas específicas la filiación
derivada de la gestación por sustitución, lo cual fue suprimido, pero no prohibido. Como consecuencia de ello, los problemas se
mantienen latentes. Esta falta de regulación dentro del Código tuvo como argumento principal la conveniencia de que sea
contemplada en una ley especial. Sin embargo, se coincide con Néstor Solari en cuanto a que “dejar librado al dictado de una ley
especial en el futuro no es más que relativizar y parcializar el alcance de las normas que podrían establecerse en un cuerpo
normativo del Código de fondo”.(51)
A modo de cierre, las normas bajo análisis son claramente un gran avance respecto del régimen del Código derogado, no solo
por la ausencia de normas de DIPr en materia de filiación, sino por receptar el pluralismo metodológico.

V - BIBLIOGRAFÍA
- Azpiri, Jorge O., “Derecho de Familia” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2016.
- Boggiano, Antonio: “Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos” - 7a ed. - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015.
 - Bossert, Gustavo; Zannoni, Eduardo: “Manual de derecho de familia” - 7a ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 2016.
- Dreyzin de Klor, Adriana: “El derecho internacional privado actual” - T. II - Ed. Zavalía - CABA - 2017.
- Fernández Arroyo, Diego: “Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur” - Ed. Zavalía - 2003.
- Feuillade, Milton: “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida en el derecho internacional
privado argentino” - en Erreius on line - mayo 2021.
- Goldschmidt Werner: “Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia” - Ed. AbeledoPerrot - 10a ed. act. por
Alicia M. Perugini Zanetti - 2009.
- Iud, Carolina: “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida” - en Rivera, Julio C.; Medina,
Graciela (dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” - T. VI - LL - CABA - 2014.
- Kaller de Orchansky, Berta: “Nuevo manual de derecho internacional privado” - Ed. Plus Ultra - 2a ed. - 1993.
- Medina, Graciela; Roveda, Eduardo: “Derecho de familia” - CABA - Ed. AbeledoPerrot - 2016.
- Najurieta, María S.: “El derecho internacional privado de la filiación y los valores del fin de siglo” - en Revista de
Derecho Internacional y de la Integración - Nº 1 - Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral - Santa Fe -
2000.
- Scotti, Luciana: “Manual de derecho internacional privado” - 2º ed. act. y ampl. - LL - Bs. As. - 2019.
- Scotti, Luciana; Baltar, Leandro: “El ‘forum actoris’ en el derecho internacional privado argentino” - en Revista Pensar
en Derecho - Nº 15 - Ed. Eudeba - CABA - 1º ed.: febrero 2020 - págs. 373/415.
- Solari, Néstor E.: “Derecho de las familias” - 2a ed. - LL - CABA - 2017.
- Uriondo de Martinoli, Amalia: “Lecciones de Derecho Internacional Privado. Relaciones de Familia. Código Civil y
Comercial de la Nación” - Ed. Lerner - Córdoba - 2017.
- Uzal, María E.; Najurieta, María S. (coords.): “Derecho Internacional Privado” - Revista Jurídica de Buenos Aires - año
41 - Nº 93 - 2016.
- Vico, Carlos M.: “Curso de Derecho Internacional Privado” - 2a ed. - T. II - Biblioteca Jurídica Argentina - Bs. As. - 1935.

Notas:
(1) Abogado - Magister en Derecho Internacional Privado (UBA) - Doctorando en DereInternacional (UBA) - Becario Doctoral UBACyT -
Docente de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho - Coordinador de la Revista
Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración - Miembro adscripto del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales
“Dr. Ambrosio L. Gioja” - Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires - Autor de artículos y capítulos de libros sobre temas de su
especialidad - Contacto: leandrobaltar28@gmail.com
(2) Solari, Néstor E.: “Derecho de las familias” - 2a ed. - LL - T. II - CABA - 2017 - pág. 397 cho
(3) Boggiano, Antonio: “Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos” - 7a ed. - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - pág. 431
(4) Uriondo de Martinoli, Amalia: “Lecciones de Derecho Internacional Privado. Relaciones de Familia. Código Civil y Comercial de la
Nación” - Ed. Lerner - Córdoba - 2017 - pág. 174
(5) Boggiano, Antonio: “Derecho Internacional Privado” - ob. cit. - pág. 433
(6) Vico, Carlos M.: “Curso de Derecho Internacional Privado” - 2a ed. - T. II - Biblioteca Jurídica Argentina - Bs. As. - 1935 - pág. 107
(7) Vico, Carlos M.: “Curso de Derecho Internacional Privado” - ob. cit. - pág. 107
(8) Kaller de Orchansky, Berta: “Nuevo manual de Derecho Internacional Privado” - 2ª ed. - Ed. Plus Ultra - 1993 - p. 272.
(9) Boggiano, Antonio: “Derecho Internacional Privado…” - ob. cit. - pág. 432
(10) Boggiano, Antonio: “Derecho internacional privado…” - ob. cit. - pág. 432
(11) Scotti, Luciana B.: “La filiación internacional en el nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina” - en Ars Iuris
Salmanticensis - Vol. 3 - junio 2015 - pág. 87
(12) Najurieta, María S.: “El derecho internacional privado de la filiación y los valores del fin de siglo” - en Revista de Derecho
Internacional y de la Integración - Nº 1- Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral - Santa Fe - 2000 - págs. 91/92
(13) Azpiri, Jorge O.: “Derecho de familia” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2016 - pág. 308
(14) “Art. 2631- Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elección del
actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo
o los del lugar de su nacimiento”
(15) Uriondo de Martinoli, Amalia: “Lecciones de derecho internacional privado…” - ob. cit. - pág. 187
(16) Dreyzin de Klor, Adriana: “El derecho internacional privado actual” - T. II - Ed. Zavalía - CABA - 2017 - pág. 78
(17) Feuillade, Milton: “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida en el derecho internacional privado
argentino” - en Erreius on line - mayo 2021
(18) Azpiri, Jorge O.: “Derecho de familia” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2016 - pág. 352
(19) Puede ampliarse en Scotti, Luciana; Baltar, Leandro: “El forum actoris en el Derecho internacional privado argentino” - en Revista
Pensar en Derecho - Nº 15 - Ed. Eudeba - CABA - 1a ed. febrero 2020 - págs. 373/415
(20) Feldstein de Cárdenas, Sara L.; Scotti, Luciana B.: “Jurisdicción” - en Bueres, A. (dir.): “Código Civil y Comercial de la Nación y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” - T. 6 - Ed. Hammurabi - 2017 - pág. 470
(21) Se puede profundizar en Baltar, Leandro; Scotti, Luciana: “A 60 años de la doctrina ‘Vlasov’: influencia de una sentencia ejemplar en
el Derecho Internacional Privado argentino” - en El Derecho - Nº 14.869 - Año LVIII, ED 288 - viernes 12/6/2020 - págs. 1/4
(22) “Art. 2632 - Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al
tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento
del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos
fundamentales del hijo”
(23) Uriondo de Martinoli, Amalia: “Lecciones de Derecho Internacional Privado…” - ob. cit. - pág. 190
(24) Najurieta, María S.: “Principios y caracteres del Derecho Internacional Privado de la infancia con especial referencia a las
disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación” - en Uzal, María E.; Najurieta, María S. (coords.): “Derecho internacional privado”
- Revista Jurídica Argentina - Año 41 - N° 93 - 2016 - pág. 149
(25) Idem
(26) Feuillade, Milton: “Filiación por naturaleza y…” - ob. cit. - S/P
(27) Uriondo de Martinoli, Amalia: “Lecciones de derecho internacional privado…” - ob. cit. - pág. 191
(28) Azpiri, Jorge O.: “Derecho de familia” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2016 - pág. 323
(29) Dreyzin de Klor, Adriana: “El derecho internacional privado actual…” - ob. cit. - pág. 83
(30) Azpiri, Jorge O.: “Derecho de familia” - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2016 - pág. 324
(31) Medina, Graciela; Roveda, Eduardo: “Derecho de familia” - CABA - Ed. AbeledoPerrot - 2016 - pág. 500
(32) Solari, Néstor E.: “Derecho de las familias” - 2a ed. - LL - CABA - 2017 - pág. 452
(33) Bossert, Gustavo; Zannoni, Eduardo: “Manual de derecho de familia” - 7a ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 2016 - pág. 294
(34) Rabino, Mariela C.: “La constitucionalización en el Derecho Internacional Privado argentino” - en Uzal, María E.; Najurieta, María S.
(coords.): “Derecho Internacional Privado” - Revista Jurídica de Buenos Aires - año 41 - Nº 93 - 2016 - pág. 11
(35) All, María P.; Albornoz, Jorge R.: “Jurisdicción Internacional” - en Rivera, Julio C.; Medina, Graciela (dirs.): “Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado” - T. VI - LL - CABA - 2014 - pág. 787
(36) Feldstein de Cárdenas, Sara L.: “Disposiciones de derecho internacional privado” - en Bueres, A. (dir.): “Código Civil y Comercial de
la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” - T. 6 - Ed. Hammurabi - 2017 - pág. 233
(37) Tellechea Bergman, Eduardo: “Art. 2630. Derecho aplicable” - en Bueres, A. (dir.): Código Civil y Comercial de la Nación y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial - T. 6 - Ed. Hammurabi - 2017 - pág. 463
(38) Lehmann, Matthias: “El reconocimiento ¿Una alternativa al Derecho Internacional Privado?” - En Cuadernos de Derecho
Transnacional - Vol. 8 - Nº 2 - 2016 - pág. 243
(39) Najurieta, María S.: “Principios y caracteres del Derecho Internacional Privado de la infancia con especial referencia a las
disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación”- en Uzal, María E.; Najurieta, María S. (coords.): “Derecho internacional privado”
- Revista Jurídica Argentina - Año 41 - N° 93 - 2016 - pág. 157
(40) Dreyzin de Klor, Adriana: “El derecho internacional privado actual…” - ob. cit. - pág. 79
(41) Najurieta, María S.: “Reconocimiento y derechos fundamentales. Una reflexión sobre novedades del derecho internacional privado en
el Código Civil y Comercial de la Nación” - (Inédito)
(42) Iud, Carolina: “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida” - en Rivera, Julio C.; Medina, Graciela
(dirs.): “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” - T. VI - LL - CABA - 2014 - pág. 889
(43) Najurieta, María S.: “Reconocimiento y derechos fundamentales. Una reflexión sobre novedades del derecho internacional privado en
el Código Civil y Comercial de la Nación” - (Inédito)
(44) Calvo Caravaca, Alfonso; Carrascosa González, Javier: “Derecho Internacional Privado” - Vol. 1 - 18ª ed. - Granada - Ed. Comares -
2018 - pág. 784
(45) Bollée, Sylvain: “Les conditions de la reconnaissance, notamment à la lumière des conventions internationales” - En Lagarde, Paul
(dir.) - 2013 - La reconnaissance des situations en droit international privé” - Ed. Pedone - París - 2013 - pág. 114
(46) Pfeiff, Silvia: “La portabilité du statut personnel dans l’espace européen” - Ed. Emile Bruylant - París - 2017 - pág. 410
(47) Feuillade, Milton: “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida en el derecho internacional privado
argentino” - en Erreius on line - mayo 2021
(48) Iud, Carolina: “Filiación por naturaleza y por técnicas…” - ob. cit. - pág. 889
(49) Medina, Graciela; Roveda, Eduardo: “Derecho de Familia…” - ob. cit. - pág. 530. Estos juristas destacan que los autores clásicos han
considerado siempre que se trata de contratos nulos, de nulidad absoluta, en cuanto recaen sobre un objeto ilícito, sea gratuito u
oneroso. Así lo considera la doctrina argentina predominante como Cafferata, Borda, Zannoni, Méndez Costa, Wagmaister, Levy, Loyarte-
Rotonda, Úrsula Basset, Mazzinghi, Rivera, Álvarez, Sambrizzi, Ferrer
(50) Medina, Graciela; Roveda, Eduardo: “Derecho de Familia…” - ob. cit. - pág. 539
(51) Solari, Néstor E.: “Derecho de las familias” - ob. cit. - pág. 405