Guía del Módulo 10: Derecho Procesal Administrativo

1.- La Habilitación de Instancia- Agotamiento de la Vía Adm. Y Plazos de

Caducidad.
Una de las características principales del Derecho Administrativo, tanto en
su faz de derecho de fondo como en su faz procesal, es que tiene un régimen
exorbitante, es decir sale de la órbita. ¿Qué órbita? La del derecho privado,
el cual regula relaciones entre particulares en base al principio de igualdad.
En cambio, el derecho administrativo en base al régimen exorbitante otorga
a la Administración ciertos “privilegios” –o también llamadas prerrogativas”-
, que no goza el particular. Ahora, cabe preguntarnos ¿Por qué la
Administración goza de ciertos “privilegios”? y para responder este
interrogante, desde antaño, la doctrina afirmo que la Administración Publica
al ser la encargada de la realización del interés público merece reglas de
juegos especiales en el desarrollo de sus actividades.
Ahora, en la faz procesal del Derecho Administrativo, una de las
manifestaciones del régimen exorbitante es la exigencia de la “habilitación
de instancia” para demandar al estado en sede judicial. ¿De qué se trata esta
exigencia? Pues cuando el particular se ve agravado de alguna decisión
administrativa, para acudir a la instancia judicial debe cumplir ciertos
requisitos.
Dichas condiciones se resumen, fundamentalmente, en el “agotamiento de
la instancia administrativa” y la interposición de la acción dentro del “plazo
de caducidad” previsto por la ley.
El primero de los requisitos –el agotamiento de la vía administrativa-, significa
que el particular debe trascurrir previamente por la instancia administrativa
obligatoria antes de entrar a la sede judicial. Esta exigencia, se da tanto
cuando la lesión a un derecho subjetivo provenga de conductas estatales de
omisión donde para cumplir con el agotamiento de la vía administrativa el
particular debe realizar el correspondiente reclamo administrativo previo,
como así también se manifiesta cuando se trate de acceder a la justicia
buscando la protección de derechos subjetivos que resultaron afectados a
causa del dictado de Actos Administrativos, donde en tal situación debe
interponer los recursos correspondiente para agotar la instancia.
Respecto al fundamento de esta exigencia, muy claro el tucumano Rene
Goane explica, que este privilegio se sustenta a fin de abrir una instancia
administrativa previa que posibilite reexaminar las cuestiones por parte de
la Administración y por ende evitar un pleito judicial innecesario.
Sin embargo, esta exigencia no es absoluta, es decir ante ciertas
circunstancias debe ceder este principio y permitir el acceso a sede judicial
sin recorrer previamente la instancia administrativa. Así, el Código Procesal
Administrativo de nuestra provincia en el art. 13 expresa que situaciones
relevan al particular del cumplimiento de tal exigencia, expresado:
“1. Repetir judicialmente lo pagado, cuando este pago se haya efectuado a
requerimiento de la administración, luego de agotada la vía administrativa
de determinación.
2. Únicamente daños y perjuicios causados por actos o hechos
administrativos, legítimos o ilegítimos, si el monto de la indemnización no
estuviere determinado en norma legal o reglamentaria.
3. La anulación de un acto administrativo, si la pretensión se fundare
exclusivamente en la alegación de inconstitucionalidad del precepto legal
que aplica aquel acto.
4. Iniciar juicio que sea promovido como consecuencia de otro anterior en el
que actuó como demandado de la misma administración, centralizada o
descentralizada.
5. Hacer cesar un hecho administrativo cuya ilegitimidad alega.
Asimismo no se requerirá agotar la instancia administrativa, cuando mediare
una clara e indubitable conducta de la administración pública, centralizada
o descentralizada, que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento y
en cualquier otro supuesto que, en razón de las circunstancias, la
reclamación previa resulte inidónea para preservar el derecho subjetivo o el
interés legítimo que se alega conculcado”.
En cuanto a la otra exigencia para que se habilite la instancia judicial, pone
en cabeza del particular la obligación de interponer la demanda contra el
Estado antes del vencimiento del plazo de caducidad de la acción establecido
por la ley, el cual es 90 dias en caso que el objeto de la pretensión
administrativa sea el pedido de nulidad del acto administrativo, en caso de
ser un proceso sumario el plazo será de 10 dias y por último, en caso de ser
recurso directo el termino establecido es de 30 dias.
Sin embargo, al igual que el requisito anterior, hay situaciones que ameritan
no exigir tales plazos, así el art. 10 establece:
“1. El acto administrativo impugnado lesione un derecho subjetivo que se
funde, principal o sustancialmente, en normas jurídicas de derecho privado,
aunque ese derecho estuviere también regulado por normas de derecho
administrativo.
2. Se pretenda únicamente el resarcimiento de daños y perjuicios, dejando
subsistente el acto administrativo ilegítimo. En este supuesto, no será
requisito de admisibilidad de la pretensión indemnizatoria la impugnación
recursiva, en sede administrativa, del acto viciado, generador de los
perjuicios que se aleguen.
3. Se demandare indemnización por daños y perjuicios causados por
actividad legítima de la administración.
4. Se configure el silencio con sentido desestimatorio, por haber transcurrido
el plazo previsto por el artículo 21 de la Constitución de la Provincia, respecto
de peticiones fundadas en derecho, recursos o reclamos del particular.
5. Se tratare de algunos de los supuestos previstos en el artículo 13 de este
código o cuando el acto administrativo estuviere afectado de vicio que lo
haga contrario al orden público o a las buenas costumbres”.
La Corte federal ha considerado constitucionalmente válidos los plazos
establecidos LNPA en la causa “Gypobras”, en la que ha señalado que esos
plazos constituyen una prerrogativa procesal propia de la Administración
Pública, consecuencia del denominado “régimen exorbitante” que impera
en la relación ius administrativa, y que la existencia de términos para
demandar a la Administración se justifica por la necesidad de dar seguridad
jurídica y estabilidad a los actos administrativos.
Régimen Nacional (C/ modif. de Ley Bases):
1.- Excepciones del Agotamiento de la Vía Administrativa:
Art. 23 inc. b): En los supuestos de los sub-incisos (i) y (ii) del inciso a) será
requisito previo a la impugnación judicial el agotamiento de la vía
administrativa salvo que:
(i) La impugnación se basare exclusivamente en la invalidez o
inconstitucionalidad de la norma de jerarquía legal o superior que el acto
impugnado aplica;
(ii) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumible la ineficacia
cierta del procedimiento, transformándolo en un ritualismo inútil;
(iii) Se interpusiere una acción de amparo u otro proceso urgente; o
(iv) Se tratare de actos que fueren dictados en relación con lo que es materia
de un proceso judicial, con posterioridad al dictado de la sentencia definitiva
y firme. Tales actos serán impugnables directamente en el procedimiento de
ejecución de sentencia. En la medida en que ellos contraríen o modifiquen
lo dispuesto por la sentencia, no producirán efectos jurídicos de ninguna
especie.
Art. 32.- El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos
anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo
establezca y cuando:
a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de
repetir un gravamen pagado indebidamente;
b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad
contractual o extracontractual o se intentare una acción de desalojo contra
él o una acción que no tramite por vía ordinaria; o
c) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia
cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo
inútil.
2.- Plazos:
Artículo 25.- La acción judicial de impugnación contra el Estado o sus entes
autárquicos prevista en los dos artículos anteriores deberá deducirse dentro
del plazo de ciento ochenta (180) días hábiles judiciales, computados de la
siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al
interesado;
b) Si se tratare de actos de alcance general contra los que se hubiere
formulado reclamo resuelto negativamente por resolución expresa, desde
que se notifique al interesado la denegatoria;
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnados a través de actos
individuales de aplicación, desde que se notifique al interesado el acto
expreso que agote la instancia administrativa;
d) Si se tratare de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos
por el afectado.
ARTICULO 25 bis.- Cuando en virtud de norma expresa la impugnación
judicial del acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para
deducirlo será de treinta (30) días hábiles judiciales desde la notificación de
la resolución definitiva que agote la instancia administrativa.
ARTICULO 31.-…La demanda judicial deberá ser interpuesta por el
interesado dentro del plazo de ciento ochenta (180) días hábiles judiciales
de notificada dicha denegatoria expresa o, en su caso, de notificada la
denegatoria expresa del recurso administrativo que hubiera intentado
contra aquélla. Esto último, sin perjuicio de la opción que el administrado
tiene de recurrir en sede administrativa la denegatoria, conforme lo previsto
en el artículo 23, inciso c) final.
2.- El Silencio de la Administración- Amparo por Mora
El Silencio de la Administración, se configura ante la ausencia de declaración
por parte del órgano estatal cuando hay una pretensión efectuada por el
particular en ejercicio de su derecho a peticionar (art. 14 CN) ,
ocasionándose un menoscabo al derecho de todo ciudadano esperar frente
tal solicitud una respuesta expresa, pronta y motivada sobre el destino de
aquella (art. 18 CN, art. 24 DADDH), a la vez, representa un conducta
reprochable contraria al buen gobierno y a la buena administración.
Respecto a la naturaleza del silencio, es oportuno recordar los aporte de
grandes juristas tucumanos, como el Dr. Simón Zelaya quien sostenía que
no es un acto administrativo tácito, sino se trataba de una solución legal
dada por la CP tendiente a proporcionar seguridad jurídica al particular,
habilitándole la instancia judicial. Por otro lado, el Dr. Goane afirma que se
trata de un hecho administrativo. Por último, la Dra. Herrera de Villavicencio
sostiene que se trata de un hecho administrativo al cual el legislador ha
acordado un sentido (posición que comparto). Cabe agregar, que ese
sentido que menciona la Dra. Villavicencio que se le otorga al silencio, es
negativo, es decir trascurrido el plazo establecido para que opere el silencio
el particular debe tener por rechazado la pretensión por la Administración.
Ahora es oportuno dejar claro que esta solución que establece la legislación
de tenerse por denegada la pretensión y recurrir directamente a la instancia
judicial, es una solución facultativa, es decir que el particular puede decidir
entre esta posibilidad o también puede decidir vencer la inactividad de la
Administración e instar por medio de otras herramientas que le otorga el
ordenamiento jurídico a que esta emita un pronunciamiento expreso sobre
su pretensión.
En cuanto a los plazos para que opere el silencio, en la órbita nacional cabe
distinguir dos supuestos de plazos, el primero es para la via impugnatoria en
donde pasados los 30 dias que se fija para resolver los recursos queda
configurado el silencio, mientras que en el caso de la vía reclamatoria hace
falta acudir a los establecido en el art. 31 de la LPAN, la cual fija 90 dias para
resolver, si no se resuelve en ese plazo el reclamo se deber interponer un
pronto despacho en la propia sede administrativa y esperar 45 dias más para
que se configure el silencio. Cabe destacar, que, para este último supuesto,
la Administración puede ampliar los plazos de 90 dias a 120 y de 45 dias a
60.
Como dije y sin ánimos de ser redundante, es facultativo el acceso directo a
la instancia judicial, ya que el particular cuenta con otras herramientas para
vencer la omisión de pronunciarse de la Administración. Una de esas
herramientas es el Amparo por Mora, que es una orden judicial de pronto
despacho, cuya finalidad principal es vencer la inactividad formal de la
Administración para que resuelva en un plazo perentorio. No ocioso
recordar que en este proceso el juez no resuelve en lugar de la
administración ni tampoco este debe indicar pautas formales o sustanciales
para el dictado del acto, ya que el objeto del amparo por mora es sólo
procurar el pronto despacho del obrar demorado, por lo que en este
contexto, no es objeto de decisión ninguna otra cuestión.
Respecto al trámite, una vez interpuesto el amparo por el particular, el juez
puede solicitar a la Administración un informe sobre las causas del retardo
de su obrar y luego emitir la sentencia ordenando o no en un plazo
determinado la emisión del acto correspondiente.
3.- Medidas Cautelares Contra el Estado: Suspensión de Ejecutoriedad del
Acto
Tucumán
La suspensión de ejecutoriedad procede cuando:
1. Fuere solicitada por la administración pública, centralizada o
descentralizada, previa declaración de lesivo al interés público, de un acto o
contrato administrativo y cuya anulación pretenda.
2. La ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar grave daño al
particular, siempre que de ello no resulte un grave perjuicio para el interés
público.
3. El acto o contrato aparejare una ilegalidad manifiesta.
Ahora, cuando no se haya agotado la instancia administrativa, únicamente
será admisible cuando el particular acredite haberla solicitado ante la
administración pública y haber sido denegada expresamente o cuando ésta
no se hubiere expedido dentro del plazo de diez (10) días de impetrada y
siempre que acredite los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley de
Procedimiento Administrativo.
Sin embargo, cuando la autoridad administrativa competente asuma
comportamientos que hagan presumir, en forma inequívoca, que pondrá en
ejecución el acto o contrato administrativo, no será necesario haber
peticionado la suspensión de ejecutoriedad en sede administrativa.
No es ocioso también aclarar, que sí estuvo pendiente el agotamiento de la
instancia administrativa y se otorga la medida cautelar y luego se emite el
acto que agota la via, la ley procesal expresa “La suspensión de ejecutoriedad
ordenada en virtud de lo dispuesto por el artículo 22, caducará de pleno
derecho cuando recaiga acto administrativo expreso que agote la instancia
administrativa”.
En los demás casos, en que la suspensión de ejecutoriedad hubiere sido
ordenada antes de la interposición de la demanda o del recurso, aquélla
caducará de pleno derecho si éstos no son deducidos dentro del plazo de
quince (15) días, contados a partir del cumplimiento de la suspensión.
Quedando claro cuando procede la medida cautelar, corresponder
preguntarnos ahora, ¿Cuándo no procede la suspensión?, para contestar el
interrogante recurrimos al art. 23 el cual establece los siguientes supuestos:
1. La clausura, demolición o destrucción de locales, construcciones, casas o
instalaciones, por razones de seguridad, salubridad, moralidad o higiene
pública y que se fundamente en dictamen técnico y jurídico de órgano
competente.
2. La cesantía o exoneración de agentes públicos, dispuesta con observancia
del derecho de defensa del afectado.
3. Preservar el orden público o la seguridad de las personas o derechos de
los habitantes.
4. La auto-tutela de bienes del dominio público.
5. El decomiso o destrucción de cosas muebles o sustancias que, de acuerdo
a informe de órgano competente, impliquen un peligro para la salud o moral
de la población.
Cabe agregar, que también se puede dar el supuesto de que la medida sea
procedente y se la otorgue, sin embargo, posteriormente esta produzca un
grave daño al interés público o que éste impone el urgente cumplimiento de
la decisión, lo que la ley procesal habilita a solicitar vía de incidente el
levantamiento.

Régimen Nacional
Para ver este instituto hace falta recurrir a la ley sobre medidas cautelares
26.854, la que en un art. 13 fija los siguientes requisitos para la suspensión
de ejecutoriedad:
a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto
o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
b) La verosimilitud del derecho invocado;
c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al
respecto;
d) La no afectación del interés público;
e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca
efectos jurídicos o materiales irreversibles.

Respecto al interrogante sobre el agotamiento de la vía administrativa

todavía pendiente, sólo será admisible si el particular demuestra que ha
solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que
la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco
(5) días desde la presentación de la solicitud sin que ésta hubiera sido
respondida.
En este supuesto la procedencia de la medida se valorará según los mismos
requisitos establecidos en el inciso anterior.
El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que
suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un
reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que
se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el
artículo 2°, inciso 2.
La entidad pública demandada podrá solicitar el levantamiento de la
suspensión del acto estatal en cualquier estado del trámite, invocando
fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público. El tribunal,
previo traslado a la contraparte por cinco (5) días, resolverá el levantamiento
o mantenimiento de la medida. En la resolución se declarará a cargo de la
entidad pública solicitante la responsabilidad por los perjuicios que irrogue
la ejecución, en el supuesto en que se hiciere lugar a la demanda o recurso.