Teoria Constitucional

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EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DISCIPLINA

A LA LUZ DE LA GLOBALIZACIÓN*
José Ma. Serna de la Garza**
Sumario: I. Introducción. II. Teoría de la Constitución. III. Dogmática

constitucional. IV. El derecho constitucional comparado. V. Conclusión.
VI. Bibliografía.
I. Introducción
Como lo hemos afirmado en otro trabajo,1 el análisis del término “gobernan-

za global” (asociado al concepto de globalización) sirve de base para generar
un marco conceptual relativo a las transformaciones del Estado en la actua-
lidad, si bien debemos reconocer que dicho término está lejos de tener un
significado único y aceptado por todos. Ello, no obstante, se puede identificar
en algunas de sus significaciones (diríamos que las dominantes en el ámbito
académico) una serie de implicaciones que se refieren a procesos de cambio
en el Estado y su entorno, lo cual ha abierto debates teórico-conceptuales que
también afectan a nociones tradicionales del derecho público.
En este sentido, podemos afirmar que el concepto de gobernanza global
responde a la necesidad de generar orden y coordinación, así como de con-
ducción de la comunidad internacional para resolver asuntos a nivel global.
De esta manera, y ante la imposibilidad de un gobierno mundial, han surgi-
do un conjunto de prácticas que mejoran la cooperación entre Estados. No
* El presente ensayo ha sido elaborado con base en el capítulo VIII de mi libro titu-
lado Impacto e implicaciones constitucionales de la globalización en el sistema jurídico mexicano (México,
UNAM, 2012).
* * Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
1 “Reflexiones sobre el concepto de ‘gobernanza global’ y su impacto en el ámbito
jurídico”, en Díaz Müller, Luis (coord.), Memoria del Seminario Permanente de Derechos Humanos V
Jornadas: Crisis y derechos humanos, Seminario organizado en el IIJ-UNAM el 30 de octubre de
2009, México, UNAM, 2010.
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Instituto de Investigaciones Juri d
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obstante, al lado de éstos existen hoy un conjunto heterogéneo de agentes,

privados y públicos, que contribuyen a la generación de orden y a la con-
ducción de asuntos a nivel global, cuya eficacia depende de las redes en que
se encuentran inmersos y la posición que ocupen dentro de dichas redes.
La llamada gobernanza global involucra complejas interacciones entre
Estados, organizaciones intergubernamentales y actores no estatales de di-
versa índole (como empresas transnacionales y ONG internacionales). A su
vez, este escenario nos obliga a intentar una interpretación (si no es que un
diagnóstico) desde la perspectiva del derecho público. Esto es así, en razón
de que con dicho escenario se ven afectados ciertos presupuestos que el de-
recho público tenía plenamente resueltos dentro de su esquema tradicional:
¿quién crea el derecho?: el Estado; ¿dónde ocurre la política?: en el Estado
o entre Estados. Sin embargo, el concepto y la realidad de la gobernanza
global nos muestra que existen indicios que inducen a por lo menos revisar
los esquemas conceptuales tradicionales.
A nivel internacional, espacios antes ocupados sólo por agentes del Es-
tado ahora son por otros actores (como los arriba mencionados), que ejer-
cen gran influencia y forman parte importante de la gobernanza global. En
palabras de Picciotto, el efecto general de lo anterior es una dispersión de
la política lejos de los canales centralizadores que llevan al Estado, y en una
variedad de arenas funcionales específicas, lo cual no significa que el Estado
desaparezca, sino que se está reinventando.2
Por su parte, al analizar la internacionalización o globalización de cier-
tas esferas de gobierno, Búrca ha hablado de que en la actualidad se está
dando la erosión de la asunción de que el Estado-nación es el locus de au-
toridad primario y más apropiado para la toma de decisiones políticas, y
enmarca esta tendencia en otra más general, que califica como la “fragmen-
tación del poder político” y la disolución de las fronteras entre las esferas
privadas y públicas de regulación y control. Asimismo, señala este autor que
cada vez es más evidente el fenómeno por el cual la competencia y el poder
están dispersos entre diferentes niveles de gobierno, que son compartidos
entre diversos actores en relación con la misma área de política pública. Y
esto le lleva a preguntarse si estamos ante “compartimentos exclusivos” o
“esferas empalmadas”.3
2 Picciotto, Sol, “Fragmented States and International Rules of Law”, Social and Legal
Studies, vol. 6, núm. 2, junio de 1997, pp. 272 y 273.

3 “It concerns the evolution, in other words, of a concept of governance which tran-
scends the more traditionally conceived private/public divide and which challenges previous
(even if misplaced) assumptions about the locus of political and economic authority”. Búrca,
Gráinne de, Reappraising Subsidiarity’s Significance After Amsterdam, Harvard Jean Monnet Work-
ing Paper 7/99, Harvard Law School, pp. 2 y 3.

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el derecho constitucional como disciplina... 1115
Ahora bien, si en verdad estamos ante lo que puede llamarse una espe-
cie de reconfiguración de la esfera de ‘lo público’ y del ‘poder’, resulta per-
tinente plantear una serie de interrogantes sobre la adecuación del derecho
a las nuevas circunstancias desde la perspectiva del derecho público, tanto
administrativo como constitucional.
Y esto es así, debido a que a nivel interno, el derecho público ha cum-
plido diversas funciones como conformador, legitimador y controlador del
ejercicio del poder. Sin embargo, el paradigma tradicional y aún dominante
limita el alcance de dichas funciones al ámbito de las instituciones estatales.
El hecho de que en la era de la llamada globalización el poder se está re-
configurado o, en otras palabras, que de alguna forma se está relocalizando, de
manera tal que se le puede encontrar no nada más en el Estado sino en otras
instancias, invita (exige) a hacer una revisión del paradigma dominante.
En el presente ensayo nos proponemos reflexionar sobre la medida en
que los fenómenos y procesos asociados a la ‘gobernanza global’ han afec-
tado no solamente al Estado y su entorno, sino también al derecho consti-
tucional como disciplina, en sus vertientes de teoría de la Constitución, la
dogmática constitucional y el derecho constitucional comparado. Partien-
do de la base de que el reconocimiento de que “algo” está pasando con el
“poder” y con el “Estado” en el contexto de la globalización (expresado,
por ejemplo, en lo que Picciotto denomina la transición del “gobierno” a la
“gobernanza”),4 puede tener algún efecto en relación con las Constitucio-
nes nacionales y nuestra forma de pensar y concebir al constitucionalismo.
Y esto es totalmente lógico, por las siguientes razones: el derecho constitu-
cional moderno tiene como objeto primordial el control del poder político
(localizado en el Estado). Toda la teoría y la dogmática constitucionales
de la modernidad se han construido alrededor de este presupuesto. Ello, no
obstante, si el poder político (estatal) se está transformando de manera rele-
vante como lo manifiesta el análisis del concepto de gobernanza, entonces
es lógico y natural que surjan cuestionamientos y discusiones alrededor de
conceptos teóricos y dogmáticos (tradicionales) del derecho constitucional.
II. Teoría de la Constitución
Una teoría científica de la Constitución intenta describir, explicar y verificar

los fundamentos, ideas, postulados, construcción, estructura y métodos (dog-
4 Picciotto, Sol, “Constitutionalising Multi-Level Governance”, conference on Rethink-

ing Constitutionalism in an Era of Globalization and Privatization, Cardozo School of Law and
NYU School of Law, November 4-5, 2007, p. 1.

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mática) del derecho constitucional. Asimismo, la teoría de la Constitución

(como disciplina) gira en torno a la problemática del Estado constitucional y
democrático de derecho, y presupone, por ello, la necesidad del derecho, del
Estado y de la democracia.5 Cómo es que estos tres elementos se articulan es
objeto principal de una teoría científica de la Constitución.
Ahora bien, en el presente apartado nos proponemos examinar una se-
rie de conceptos básicos de la teoría de la Constitución a la luz de los fenó-
menos que se asocian a la globalización y a la gobernanza global. Nuestro
objetivo es sentar algunas bases para un trabajo teórico posterior, más fino,
que tenga propósitos explicativos y descriptivos, pero también prescriptivos.
1. El concepto de Constitución
Comenzaremos por examinar cómo se ven distintas conceptualizacio-

nes de la Constitución a la luz de los fenómenos y procesos referidos. Em-
plearemos para dicho efecto la clásica formulación de Manuel García Pela-
yo, que distingue los conceptos racional-normativo, histórico-tradicional y
sociológico de Constitución.6
Según el concepto racional-normativo, la Constitución ha de entender-
se como un complejo normativo establecido de una sola vez, y en el que de
manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones funda-
mentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias
y las relaciones entre ellos y con los gobernados. Inherente a este concepto
de Constitución está la idea de totalidad, como parte del gran proyecto de
la Ilustración, que apunta a la posibilidad de estructurar racionalmente al
poder estatal.7
Sin embargo, es posible observar que en el mundo actual, aparte de la
Constitución, han empezado a surgir sistemas normativos que también par-
ticipan en ese esfuerzo de racionalizar y planificar el poder estatal (y tam-
bién el supraestatal, como es el caso de la Unión Europea). A su vez, este
quiebre de la idea de la Constitución como totalidad lleva necesariamente a
5 Gomes Canotilho, José Joaquim, Teoría de la Constitución, Cuadernos ‘Bartolomé de
las Casas’, Madrid, Dykinson, 2004, p. 18. A diferencia de una teoría política de la Cons-
titución, que pretende comprender la ordenación constitucional de lo político, a través del
análisis, discusión y crítica de la fuerza normativa, posibilidades y limites del derecho consti-
tucional. Idem.
6 García Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, México, Alianza Editorial,
1999, pp. 34 y ss.

7 Idem.

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la idea de parcialidad. Y es precisamente en la medida en que la estructura-

ción racional del poder se da a través de diversos sistemas normativos como
se puede hablar de un escenario plural.
Por otra parte, debemos enfatizar que ante dicho escenario, es impor-
tante no perder en el camino el objetivo planteado desde la Ilustración, de
crear un orden racional. Ello implica diseñar mecanismos de coordinación,
para que el pluralismo normativo no se convierta en caos e incertidumbre.
Así, uno de los grandes retos del constitucionalismo hoy está en la articula-
ción de sistemas normativos y la generación de criterios de ordenación que
hagan operativo el referido esquema complejo.
Pero una concepción histórico-tradicional de Constitución; es decir, la
Constitución no como un sistema normativo producto de la razón, sino
resultado de una lenta transformación histórica, también resulta afectada.
En tanto que cada pueblo es una individualidad, la concepción histórico-
tradicional diría que la ordenación constitucional ha de responder al espíri-
tu o al carácter nacional, sin que sea posible su extensión a otros países o su
recepción por ellos.8 Ello, no obstante, en la medida en que puede hablarse
en la actualidad de modelos normativos que circulan a nivel mundial, la
imagen de individualidad (unicidad) se rompe. La extensión de modelos a
otros países, su recepción, es posible y frecuente.
Y lo mismo sucede con un concepto sociológico de Constitución, que
desdibuja el aspecto normativo, del deber ser, y considera a la Constitución
como una forma de ser, como una infraestructura social, y la identifica,
como diría LaSalle, con los ‘factores reales de poder’ que rigen a un país.9
No obstante, en la medida en que esta concepción se basa en actores deli-
mitados al territorio del Estado-nación, la idea ha sido desbordada por la
realidad. La ‘infraestructura social’ se ha hecho más compleja, y de manera
frecuente incluye a actores nacionales e internacionales que interactúan y
se coordinan para presionar a los Estados a adoptar algún curso de acción
que puede tener relevancia desde el punto de vista constitucional, formando
verdaderas redes transnacionales. Piénsese, por ejemplo, en las redes trans-
nacionales de defensa o el litigio de interés público a nivel transnacional,
que han sido estudiadas por autores como Keck, Sikkink y Koh.10
8 Ibidem, p. 42.
9 Ibidem, pp. 46-53.
10 Keck, Margaret y Sikkink, Kathryn, Activists Beyond Borders: Advocacy Networks in Inter-
nacional Politics, Ithaca, Cornell University Press, 1998; Koh, Harold Hongju, “International
Legal Process”, Nebraska Law Review, vol. 75, 1996; Koh, Harold Hongju, “Transnational
Public Law Litigation”, Yale Law Journal, vol. 100, núm. 98, 1991.

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2. El principio de supremacía de la Constitución11
Se suele hacer la distinción entre Constitución en sentido formal, y

Constitución en sentido material. En el primer sentido, Constitución es 1. el
conjunto de normas fundamentales de ese sistema jurídico-político se halla
codificado; 2. cuyo procedimiento de reforma o derogación está fuera del
alcance del legislador ordinario; 3. y que además ocupa una jerarquía nor-
mativa superior a la ley dentro del sistema de fuentes.12 En el segundo sen-
tido, Constitución significa que ese documento formal responde a las pre-
tensiones normativas del constitucionalismo político: la limitación del poder
público, la separación de poderes y la garantía de los derechos, asumiendo
así los valores y fines del constitucionalismo13 (liberal, social y democrático)
como ideología.14
El criterio formal es útil para la operación, pues permite identificar
cuáles normas son constitucionales para efectos del ejercicio del control de
la constitucionalidad. Para el juez constitucional, está claro que si no está
en la Constitución; una norma no puede ser empleada como parámetro de
dicho tipo de control.
Ahora bien, ¿qué pasa con esta concepción cuando se da rango consti-
tucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos?; y además,
¿qué pasa cuando se establece en la Constitución que todas las autoridades
deben garantizar los derechos humanos previstos en la Constitución y en
esos tratados?
Una primera consecuencia es que el parámetro de control se ha amplia-
do, pues lo serán no solamente los derechos humanos contenidos en el texto
11 El principio de supremacía de la Constitución es uno de los instrumentos de protec-

ción de la Constitución, en virtud del cual existe una jerarquía normativa en cuyo ápice se
encuentra la Constitución, que a la vez es el fundamento de validez de todo el ordenamiento
jurídico se encuentra en la Constitución. Toda norma de jerarquía inferior a la Constitución
que sea contraria a la misma no tiene posibilidad de existencia jurídica. Véase Fix-Zamudio,
Héctor, Introducción al estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano. Cuadernos
Constitucionales México-Centroamérica, México, núm. 12, 1994, p. 34.
12 Como ya apuntamos, con la excepción es el Reino Unido, que como es sabido, carece
de una Constitución codificada y de un procedimiento dificultado de reforma constitucional.

13 Para una distinción entre Constitución y constitucionalismo véase Salazar Ugarte, Pe-
dro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura Económica-
UNAM, 2006, pp. 72 y ss.; Díaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Taurus,
1998, pp. 35-55; Gustiani, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2001,
pp. 30 y ss.
14 Aguiló Regla, Josep, “Sobre la Constitución del Estado constitucional”, Doxa, núm.
24, 2001, pp. 441, 450 y 451.

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constitucional, sino también, por habilitación del propio texto, los derechos
humanos contenidos en los tratados.
Desde el punto de vista de la identificación de las normas para ejercer
el control, podría parecer que la situación no causa mayor problema para la
operación: o están en la Constitución o están en los tratados. Sin embargo,
consideramos que se ha abierto una ventana problemática en este tema, si
nos preguntamos ¿en qué tratados?, ¿solamente los tratados de derechos hu-
manos aplicables en el ámbito del sistema interamericano?, ¿cabría también
incluir cualquier otro tipo de tratado que pudiera contener algún derecho
que pueda calificarse de ‘derecho humano’; por ejemplo, los relativos a la
protección de derechos de propiedad contenidos en el Tratado de Libre
Comercio de América del Norte (TLCAN)? En este sentido, si el criterio
formal de identificación del parámetro de control nos daba certeza (en tan-
to que constitucional para efectos del control lo era nada más lo que esté
incorporado en el texto constitucional), la nueva fórmula abre un ámbito
de incertidumbre.
Por otro lado, hay otras consecuencias que deben ser apuntadas y exa-
minadas. Una de ellas tiene que ver con la siguiente pregunta: ¿que las nor-
mas sobre derechos humanos previstas en la Constitución y en los tratados
sean del mismo rango constitucional, las hace iguales en todo?, o bien ¿hay
diferencias entre unas normas y otras? Y si las hay ¿qué consecuencias prác-
ticas pueden derivarse de ello?
Por nuestra parte, consideramos que el mismo rango no las hace iguales
en todo. Hay diferencias en cuanto a su mecanismo de creación y reforma,
y en cuanto a su órgano ‘natural’ de interpretación. De esta suerte, las nor-
mas relativas a derechos humanos contenidas en el texto constitucional se
crean y reforman por el procedimiento que la Constitución prevé para tal
efecto, en el caso mexicano, el procedimiento previsto en el artículo 135 de
nuestra norma fundamental. Por su parte, las normas relativas a derechos
humanos contenidas en los tratados se crean y reforman a través del proce-
dimiento para la aprobación (y en su caso denuncia) de los tratados.
Y en el tema del órgano ‘natural’ de interpretación de los dos conjuntos
de normas, en el caso de las contenidas en el texto constitucional, lo es el
juez constitucional nacional respectivo, mientras que el de las otras normas,
en el caso de los países miembros del sistema interamericano, lo es la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH).
Por ello, podríamos decir, como lo han dicho ya en Argentina, que los
derechos humanos de los tratados no han sido incorporados en la Constitu-
ción, sino que se les ha incorporado en el derecho interno con rango consti-

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tucional.15 Y esto tiene por consecuencia que la evolución, interpretación y

aplicación de ambos tipos de normas están sujetas a dinámicas distintas. Las
primeras, más cercanas a impulsos internos, y las segundas, más próximas a
alientos internacionales.
Pero ¿en realidad ambos conjuntos de normas tienen el mismo rango?
Entramos aquí al tema de la supremacía constitucional a la luz del ingreso
de México al sistema interamericano de derechos humanos y sus implica-
ciones. Porque para algunos autores, por la manera en que ha venido evolu-
cionando el sistema interamericano, ambos conjuntos de normas no tienen
el mismo rango. Y aquí cito a Sagüés, quien sostiene que conforme a la doc-
trina del control de convencionalidad, los jueces de los Estados firmantes
del Pacto de San José tienen el deber de inaplicar las reglas de derecho in-
terno (la sentencia Almonacid Arellano no exceptúa las normas de la Cons-
titución) opuestas a dicho pacto, e incluso las opuestas a la interpretación
que a las cláusulas del pacto ha dado la Corte Interamericana. Para Sagüés,
la doctrina del control de convencionalidad “parte tácitamente del supuesto
de la primacía del Pacto de San José sobre las Constituciones y demás pre-
ceptos jurídicos nacionales, e impone una obligación específica a los jueces
de los Estados, que debe practicarse aun de oficio (sin pedido de parte)”.
Por otro lado, el mismo autor señala como otra consecuencia forzosa de
esta doctrina “…la de interpretar las normas nacionales, entre ellas la Cons-
titución, de conformidad, y no contra, las reglas del Pacto (o a la interpre-
tación adoptada por la Corte Interamericana de las cláusulas del Pacto)”.16
Ahora bien, esta opinión podría contradecirse, por una parte, diciendo
que el control de convencionalidad no implica una jerarquía rígida e inmó-
vil entre la Convención Americana de Derechos Humanos y las Constitu-
ciones nacionales, sino que la primera prevalecerá sobre las segundas, en la
medida en que sea más protectora; pero lo contrario podrá ser posible cuan-
do las Constituciones nacionales brinden mayor protección a la persona. Y
lo mismo puede afirmarse de la jurisprudencia de los respectivos órganos
jurisdiccionales de garantía. En otras palabras, el principio pro persona nos
sustrae del esquema mental de una pirámide normativa, jerarquizada, para
explicar la relación entre Constitución y tratados de derechos humanos,
ubicándonos en cambio en un escenario cambiante, móvil, dependiente del
contenido y alcances de unas y otras normas, así como del caso concreto.
15 Bidart
Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo III, Buenos Aires,
Ediar, 2002, p. 277.
16 Sagüés, Néstor Pedro, Compendio de derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Astrea,
2009, pp. 45 y 46.

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Por otra parte, también se puede afirmar, como lo ha hecho Manili, que
la supremacía de la Constitución
no implica necesariamente superioridad jerárquica, sino la facultad de deci-

dir per se en qué escalón de la pirámide jurídica situarse y de ceder o no parte
de sus competencias, con lo cual resultaría válido que la propia constitución
estableciera que ella no es suprema, sino que otras normas lo son; o bien que
otras normas comparten con ella el primer escalón de la pirámide normativa
estatal.17
Pero independientemente de la postura que se adopte, lo cierto es que

el concepto tradicional de supremacía constitucional no puede ya sostenerse
de la manera como lo hemos entendido. Si se asume la posición de Sagüés,
la Constitución nacional ya no es el techo normativo máximo del sistema ju-
rídico nacional. Hay un nivel ‘supranacional’, que ahora es el nuevo límite
‘hacia arriba’. Mientras que se asume la segunda postura referida, entonces
la Constitución podrá ser suprema o no, dependiendo de si provee o no un
mayor alcance protector que el Pacto de San José. Y si se adopta la posición
de Manili, los tratados de derechos humanos son tan supremos como la
Constitución misma, por disposición de esta última.
En la práctica, el hecho de que las Constituciones de países como Mé-
xico y Chile se estén reformando para ponerlas a tono con los estándares
del derecho de la Convención Americana, significa que la Constitución no
es necesariamente la norma de jerarquía superior en el sistema jurídico de
los Estados parte. Es claro entonces que aparte, e incluso por encima de la
Constitución, existen otras normas que, bajo ciertos criterios, pueden servir
como parámetro para ejercer un control normativo, para determinar el sig-
nificado del resto de las normas del sistema y, en su caso, expulsar normas
del sistema (incluso normas constitucionales).
3. Principio de separación de poderes
Otro de los temas clásicos de la teoría de la Constitución es el principio

de separación de poderes, que Fix-Zamudio incluye entre los instrumentos
17 Hablando del caso argentino, dice Manili que es por mandato de la Constitución
que los instrumentos internacionales han pasado a ocupar ese lugar, es ella la que desde su
supremacía los trajo a compartirla, como demostración de la importancia de los derechos
humanos para el derecho y pueblo argentinos. Por ello es que el autor pugna por una visión
mitigada de supremacía constitucional. Manili, Pablo Luis, El bloque de constitucionalidad. La
recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, Buenos
Aires, La Ley, 2003, pp. 259-261.

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protectores de la Constitución. Así, este connotado autor reflexiona sobre

la crisis del concepto en cuanto a su formulación original, y nos dice que se
ha vuelto mucho más complejo al agregarse otros elementos y formas de li-
mitación del poder. Asimismo, de acuerdo con García Pelayo, Fix-Zamudio
observa que el principio de separación de poderes ha modificado su sentido,
obligando a los grupos políticamente poderosos dominantes a adoptar el
contenido de su voluntad a un sistema de formas y de competencias, con la
que se objetiva el ejercicio del poder. 18
Por otro lado, para explicarnos el tema en toda su complejidad, Fix-
Zamudio nos recuerda las distintas categorías acuñadas por Winfried Stef-
fani sobre la división de poderes: división horizontal (que coincide con la
tripartición clásica), división temporal (la duración limitada y la rotación
en la titularidad del ejercicio del poder público), división vertical o federati-
va (que se refiere a la distribución del poder entre la instancia central y las
regionales o locales), división decisoria (la participación de varios órganos
en las mismas funciones y la división social de poderes (entre los estratos o
grupos de la sociedad).19
Pues bien, consideramos que a estas categorías habría que agregar otra,
referida a equilibrios, frenos, contrapesos, provenientes de la existencia de ór-
ganos supranacionales con poder de vigilar y monitorear la conducta de los
Estados respecto de los gobernados. Este enfoque podría corresponder a la
idea de un constitucionalismo montado en una estructura multinivel, que se
ha venido configurando desde hace décadas.
A esta idea corresponde el sistema de protección de derechos humanos,
como un control subsidiario ejercido desde el plexo ideológico del consti-
tucionalismo contemporáneo en todas sus dimensiones (liberal, social y de-
mocrático), que comparte con la Constitución del Estado. El hecho de que
ambos se nutran de ese plexo ideológico es precisamente lo que hace posi-
ble la complementariedad y retroalimentación entre los derechos humanos
previstos en la Constitución y los previstos en los tratados, como límites al
18 Para el referido autor, la protección de la Constitución se integra por todos aquellos
factores políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que han sido canalizados por
medio de normas de carácter fundamental e incorporados a los documentos constitucionales
con el propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos
establecidos en la propia carta fundamental. Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al estudio de la
defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano. Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica,
núm. 12, México, UNAM, 1994, pp. 17-19.
19 Ibidem, pp. 17-19.

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poder del Estado (y no nada más del Estado, según se ha ido consolidando
la idea de los ‘efectos horizontales’ de los derechos humanos).20
4. El poder constituyente
Por otro lado, la incorporación de derechos humanos de fuente interna-

cional, con rango constitucional, nos obliga a revisar los términos tradicio-
nales relativos a la discusión sobre el llamado poder constituyente derivado
o poder revisor de la Constitución.21 Esto es así, como ya mencionamos, en
virtud de que las normas constitucionales domésticas se rigen en cuanto a su
reforma por el procedimiento dificultado que la propia Constitución esta-
blece en su artículo 135; mientras que las normas constitucionales de fuente
internacional se rigen en cuanto a su reforma por las reglas relativas a la
suscripción (y en su caso denuncia) de tratados internacionales.
Una primera pregunta sería: ¿puede el poder revisor de la Constitución
reformar derechos humanos de los tratados? Evidentemente no. Al ser in-
corporados al derecho interno con rango constitucional, los segundos no
pierden su carácter de derecho internacional, por lo que están fuera del
alcance del poder revisor. Otra pregunta sería: ¿puede el poder revisor mo-
dificar la Constitución nacional en un sentido contrario a los tratados de de-
rechos humanos incorporados? Consideramos que la respuesta es negativa:
al suscribir un tratado, todos los órganos del Estado, incluidos los que con-
forman el poder revisor, adquieren el compromiso de respetar los términos
del mismo.22 Los tratados de derechos humanos son entonces verdaderos
límites del poder revisor de la Constitución (si bien dicho poder revisor sí
puede extender el alcance protector de los derechos más allá de los estánda-
res establecidos en el derecho convencional).
20 Bidart, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo VI, La reforma
constitucional de 1994, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 564-568.

21 El debate tradicional se ha movido alrededor de la cuestión de si existen límites explí-
citos e implícitos (o tácitos) en las Constituciones nacionales, y cuáles son éstos. Para una re-
visión de este debate, veáse Serna, José Ma., “Los límites del poder constituyente y el control
de constitucionalidad en México”, en Astudillo, César y Córdova, Lorenzo, Reforma y control
de la Constitución, México, UNAM, 2011, pp. 203-211.
22 Recordemos el principio pacta sunt servanda del artículo 26 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados y el artículo 27 de la propia Convención, por el cual los
Estados parte no podrán invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado.

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5. Constitución y principio democrático
Por otro lado, la teoría de la Constitución, como disciplina, está mon-

tada sobre el principio democrático. En la formulación de Aragón, esto sig-
nifica que la Constitución, como norma jurídica plenamente aplicable, do-
tada de supralegalidad, tiene por objeto garantizar, mediante el derecho, la
soberanía popular (y por ello la libertad, porque sólo un pueblo libre puede
ser soberano).23 Por eso es que el propio autor afirma que el Estado consti-
tucional no supone más que el intento de juridificar la democracia, siendo
la Constitución la forma en que esa pretensión se verifica.24
Sin embargo, los fenómenos asociados a la globalización y a la gober-
nanza global parecen indicar que el principio democrático concebido y aso-
ciado al Estado nacional se encuentra, por decir lo menos, en problemas.
En este sentido, autores como Vega y Ruiperez han observado como
uno de los efectos de la globalización sobre el constitucionalismo, la crisis
del principio democrático. En palabras de Vega, se trata del progresivo des-
plazamiento del principio democrático dentro de la Constitución en bene-
ficio del principio liberal, que desarraiga a la Constitución y la desvincula
de una voluntad popular, que es su condición de legitimación.25 Igualmente,
podemos mencionar que el principio democrático experimenta una afec-
tación ante el fenómeno de la circulación de modelos normativos a nivel
mundial, y el impacto que esto puede tener sobre el pedigree democrático
del derecho. Frente a esta realidad, la reflexión teórica viene proponiendo
desde hace algunos años diversas ideas, que tienden, por decirlo de alguna
23 Aragón Reyes, Manuel, “La Constitución como paradigma”, en Aragón Reyes, Ma-
nuel, Estudios de derecho constitucional, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, 2009, p. 183.
24 Aragón Reyes, Manuel, “La democracia constitucional”, en Fundación García Pela-
yo, Constitución y constitucionalismo hoy, Caracas, 2000, pp. 95-122.

25 Vega, Pedro de, “Mundialización y derecho constitucional. La crisis del principio
democrático en el constitucionalismo actual”, en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo

(comps.), Estado constitucional y globalización, México, Porrúa, 2003, p. 192. Pisarello señala algo
parecido, al decir que la globalización económica ha generado constricción de los espacios
políticos, cargando de opacidad el funcionamiento de las sociedades actuales, los gobiernos
democráticos han reasignado parte de su autoridad a unas elites que operan de forma casi
invisible, lejos del control del electorado. “La globalización, en consecuencia, se convierte
en la cobertura de un nuevo derecho económico internacional que suprime la participación
democrática en beneficio de un descarnado decisionismo tecnocrático, a la vez que sepulta
los más elementales principios de publicidad bajo el imperio de la opacidad y del secreto”.
Pisarello, Gerardo, “Globalización, constitucionalismo y derechos. Las vías del cosmopoli-
tanismo jurídico”, en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y
globalización, México, Porrúa, 2003, pp. 246 y 247.

́ icas
manera, a revitalizar el principio democrático en el contexto de la globali-

zación.26
Por un lado, existen propuestas de establecer un derecho democrático
cosmopolita cuya base sea una comunidad cosmopolita de comunidades
democráticas, basado en diversos niveles de gobernanza, para lo cual es ne-
cesario crear nuevos mecanismos organizacionales y vinculantes. Para esta
postura, se trataría de diseñar un marco jurídico general, en el que cada
nivel tenga su propia base de legitimación democrática, así como principios
para ordenar cuál es el nivel apropiado de toma de decisiones.27
Por otro lado, encontramos intentos por llevar el principio democrá-
tico a los organismos donde se generan los modelos normativos que luego
circulan por el mundo, como es el caso de algunas propuestas basadas en
teorías de participatory legitimacy, según las cuales la legitimación del gobierno
descansa no tanto en el orden normativo, sino en un discurso democrático
y en procesos abiertos de toma de decisiones.28 En esta línea encontramos,
por ejemplo, intentos de encontrar fómulas de rendición de cuentas (accoun-
tability) de organismos internacionales respecto de individuos. Tal es el caso
del Panel de Inspección del Banco Mundial, creado por la Resolución núm.
93/10 de la Junta de Directores Ejecutivos del propio banco. Su función
es escuchar e investigar reclamos de personas y grupos afectados por las
actividades del Banco Mundial, cuando esas actividades violan las políticas
y procedimientos del propio banco. Al parecer, dicho órgano se creó tanto
por una necesidad interna de control administrativo como en respuesta a
presiones de ONG que estaban interesadas en denunciar posibles violacio-
nes de los estándares de las políticas del banco.29
Asimismo, junto a estos intentos ha surgido una copiosa literatura re-
lativa a la identificación de cuáles son los criterios para evaluar a las ONG
que participan en la gobernanza global y cuál es su propia legitimidad y
26 Para una revisión de las distintas posturas en este debate se puede consultar Steffek,
Jens y Nanz, Patrizia, “Emergent Patterns of Civil Society participation in Global and Eu-
ropean Governance”, en Steffek, Jens, Kissling, Claudia y Nanz, Patrizia (eds.), Civil Society
Participation in European and Global Governance, A Cure for the Democratic Deficit?, Gran Bretaña,
Palgrave-MacMillan, 2008, pp. 1-29.
27 Held, David, La democracia y el orden global, Barcelona, Paidós, 1997.
28 Stahn, Carsten, “Governance Beyond the State”, International Organizations Law Review,
vol. 2, 2005, p. 46. Este autor habla de un criterio funcionalista de legitimidad; es decir, fac-
tores funcionales para legitimar la autoridad de agencias internacionales y su impacto en los
sistemas jurídicos domésticos. Y apunta a dos criterios funcionales: expertise e independencia
y neutralidad. Ibidem, pp. 47 y 48.
29 Orakhelashvili, Alexander, “The World Bank Inspection Panel in Context”, Interna-
tional Organizations Law Review, vol. 2, 2005, pp. 60 y 61.

́ icas
representatividad.30 Estos trabajos forman parte de la discusión sobre las

posibilidades y límites de concebir a una especie de “sociedad civil global”
que pudiera erigirse en un nuevo sujeto democrático a nivel mundial.
Además, existen intentos para entender el principio democrático de una
manera distinta a la tradicional (que enfatiza el proceso electoral y el sis-
tema representativo), para enfocarse más en otros elementos que también
actualizan el principio democrático, como lo son la transparencia, la par-
ticipación a través de formas distintas a las elecciones, la deliberación y la
flexibilidad.31
Todo lo anterior no es sino una manifestación de que la teoría de la Cons-
titución se tendrá que mover en coordenadas distintas a las del pasado, en su
intento de articular la fusión entre Constitución, derecho y democracia.
6. La interpretación constitucional
En la visión tradicional, las teorías de la interpretación constitucional,

tanto en el discurso profesional como en el académico, se han supuesto in-
ternas a sistemas políticos y jurídicos específicos. En la base de esta noción
están los conceptos dominantes del constitucionalismo: que una Constitu-
ción emerge de una nación, que encarna y aspira a responder a la historia
y tradiciones políticas de una nación, que representa la identidad de una
nación. No importa qué teoría de la interpretación se prefiera; todas tienen
en común este presupuesto compartido.32
Ahora bien, frente a esta forma de pensar y operar, el concepto de legal
formants ha sido desarrollado por Sacco para referirse a todo tipo de material
que alimenta la construcción de una regla aplicable a un caso concreto por
parte de los operadores jurídicos. Para este autor, cuando los operadores
inician el proceso de investigación para encontrar cuál es la regla aplicable
a un caso, tienen que revisar una variedad de materiales (Constitución, le-
yes, sentencias, doctrina y otros). Todo ese material (que conforma lo que
el denomina legal formants) tiene eventualmente un impacto sobre las reglas
operacionales. A su vez, en todo sistema jurídico hay una multiplicidad de
legal formants, y no hay garantía de que haya armonía entre ellos, sino más
30 Steffek, Jens y Hahn, Kristina (eds.), Evaluating Transnational NGOs, Legitimacy, Accounta-
bility, Representation, Gran Bretaña, Palgrave-MacMillan, 2010.

31 Bogdandy, Armin von, “Los principios fundamentales de la Unión Europea. Aspectos
teóricos y doctrinales”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 22, noviembre de 2010.
32 Choudhry, Suji, “Globalization in Search of Justification: Toward a Theory of Com-
parative Constitutional Interpretation”, Indiana Law Review, vol. 74, 1999, p. 826.

́ icas
bien tiende a haber conflicto. Por otra parte, según Sacco, las afirmaciones
de qué son y qué no son legal formants del sistema pueden no ser jurídicas en
estricto sentido. Pueden ser proposiciones sobre filosofía, política, ideología
o religión, pero que tienen un impacto sobre las reglas operativas (jurídicas)
del sistema: “Whatever influences interpretation is a source of law”.33
Pues bien, lo que deseamos proponer aquí es que en el mundo actual,
los legal formants que influyen en la formación de las reglas operativas de los
sistemas constitucionales contemporáneos van más allá del texto de la Cons-
titución nacional. Y en este nuevo cuadro entran, por lo menos, los tratados
internacionales de derechos humanos, por un lado, e instrumentos de soft
law que dan color al discurso normativo en determinados temas, por el otro
lado, como lo ilustra, por ejemplo, el caso de Colombia.34
Asimismo, debemos apuntar que en relación con la construcción de
legitimidad, el juez constitucional, como todo juez, decide a través de téc-
nicas de argumentación que, insertas en un contexto psicosocial dado, van
dirigidas a un auditorio, que es el destinatario del esfuerzo de persuasión.
De este modo, la búsqueda del consenso de auditorios diferentes da lugar
a una dialéctica que se manifiesta mediante justificaciones de todo tipo.
Como se puede observar, el presupuesto de este esquema es que el esfuerzo
de persuasión de los jueces se ha de dirigir hacia los auditorios nacionales.35
33 Sacco, Rodolfo, “Legal Formants: A Dynamic Approach To Comparative Law”, The
American Journal of Comparative Law, vol. 39, núm. 1, Winter, 1991, p. 21, y Sacco, Rodolfo,
“Legal Formants: A Dynamic Approach To Comparative Law (Installment II of II)”, The
American Journal of Comparative Law, vol. 39, núm. 2, Spring, 1992, p. 344.
34 Recordamos aquí el uso que la Corte Constitucional colombiana y la CrIDH han he-
cho de estándares de las Naciones Unidas; por ejemplo, acudiendo esta última a la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de De-
litos y del Abuso de Poder (en relación con delitos de dimensión nacional) para el desarrollo del
concepto de víctima; o bien el uso que la propia CrIDH hecho de la Resolución de 2005/35,
que establece los Principios y Directrices Básicos de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la
Reparación (en relación con delitos internacionales), así como de los Principios Rectores de los
Desplazamientos Internos (citados en los casos Mapiripán e Ituango), la Declaración sobre la
Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (citada en 19 Comercian-
tes) y el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales,
Arbitrarias y Sumarias de las Naciones Unidas (citado en los casos Mapiripán e Ituango), entre
otros. Góngora Mera, Manuel Eduardo, “Diálogos jurisprudenciales entre la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional de Colombia. Una visión coevolutiva
de la convergencia de estándares sobre derechos de las víctimas”, en Bogdandy, Armin von et
al., La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un ius constitucionale commune en Amé-
rica Latina?, tomo II, México, UNAM, 2010, pp. 424 y 425.
35 Véase capítulo II, donde hemos citado a Perelman, Ch., La lógica jurídica y la nueva
retórica, Madrid, Civitas, 1988, pp. 162, 163, 193 y 228.

́ icas
Frente a lo anterior, consideramos que es posible plantear la hipótesis

de que en el mundo actual, en la adopción de su decisión, el juez constitu-
cional considera no nada más a sus auditorios nacionales, sino también a
otros auditorios “externos”. Sin embargo, dejaremos pendiente este tema
para ser discutido en otro trabajo. Dar una opinión informada al respecto
requiere de análisis empírico, entrevistas, revisión de sentencias con un cier-
to enfoque, estudio de experiencias de “diplomacia judicial”, de intercam-
bios, investigación de la existencia de ciertos patrones transgubernamenta-
les de interacción entre la Suprema Corte y otros tribunales extranjeros e
internacionales, que por el momento no estamos en condiciones de realizar.
Por el momento, simplemente dejaremos apuntado que los recientes acer-
camientos de los tribunales federales mexicanos a la llamada Comisión de
Venecia (Comisión Europea para la Democracia por el Derecho) parece ser
manifestación de que aquéllos no son indiferentes a sus pares de otros paí-
ses. En febrero de 2010 la Asamblea de Ministros del Consejo de Europa
aceptó a México de manera unánime como Estado miembro de la referida
Comisión.
Para terminar, diríamos, junto con Gomes Canotihlo, que la contribu-
ción irrenunciable de la teoría de la Constitución al discurso comunicati-
vo actual sigue estando en torno a la problemática del Estado de derecho
constitucional democrático.36 Sin embargo, han entrado en acción nuevos
actores sistémicos, internacionales y supranacionales, que no pueden ser
dejados de lado por los esfuerzos teóricos. Ello presupone que la teoría re-
conozca la necesidad del derecho y del Estado, pero concibiendo al derecho
como un conjunto de órdenes normativos de distintos niveles, que emanan
de órganos estatales, intergubernamentales y supraestatales, y entendiendo
al Estado como un actor muy relevante, pero no único, en la producción
del derecho. Por último, una teoría que identifique dónde está la crisis del
principio democrático en este nuevo contexto, y que oriente hacia nuevas
formas y mecanismos institucionales por los que dicho principio, esencial al
constitucionalismo, pueda ser realizado.
III. Dogmática constitucional
Frente a los fenómenos examinados en el presente trabajo, y ante los proble-

mas que enfrenta la teoría, los presupuestos de la dogmática constitucional
no pueden permanecer inalterados. Ello se desprende con particular fuerza a
36 Gomes Canotilho, José Joaquim, Teoría de la Constitución, Madrid, Dykinson, 2004, p. 18.

́ icas
partir de lo que hemos dicho en relación con el concepto formal de Constitu-

ción como criterio para la identificación de las normas que sirven de paráme-
tro de control de constitucionalidad, pero también de lo que mencionamos
sobre la interpretación constitucional.
Efectivamente, como se recordará, la dogmática jurídico-constitucional
parte del supuesto de que el derecho constitucional es algo dado, es un de-
recho puesto en el texto de la Constitución del Estado nacional. El investiga-
dor no necesita ir más allá de ese texto para generar conceptos y categorías
y su integración en un sistema, que sirvan para resolver problemas de ope-
ración del sistema jurídico.
Ahora bien, la consecuencia de lo que hemos argumentado en la sec-
ción precedente de este ensayo es que ese presupuesto se ha alterado ante
los fenómenos asociados a la globalización y a la gobernanza global.
Es claro que al generar conceptos y categorías, los jueces constitucio-
nales recurren al texto constitucional, pero ya no pueden hacerlo sin dejar
de mirar otro tipo de instrumentos normativos, como son los tratados in-
ternacionales en materia de derechos humanos. Más aún, en países como
México, están obligados a hacerlo, en virtud de normas como las que ahora
se encuentran en el artículo 1o. de nuestra Constitución.
Asimismo, en algunos instrumentos de soft law tienen el potencial de in-
fluir en la formación de los conceptos jurídicos que emplean los operadores,
como en el caso de la Corte Constitucional colombiana, que ya referimos,
o como se desprende de manera lógica a partir de la influencia que el soft
law puede ejercer en el significado de los derechos humanos previstos en los
tratados, que luego se incorporan en el derecho interno con rango consti-
tucional.
Finalmente, no es menor la evidencia relativa al empleo de la jurispru-
dencia constitucional comparada (a veces “clandestina”)37 por parte de los
jueces constitucionales, con referencias cruzadas entre jueces nacionales,
entre estos y tribunales internacionales, y entre tribunales internacionales.
En la punta de esta tendencia esta África del sur, cuya Constitución esta-
blece que para la interpretación de los derechos humanos contenidos en la
Constitución, los jueces deberán tomar en cuenta el derecho internacional y
podrán tomar en cuenta el derecho extranjero.38
En suma, la dogmática constitucional sigue teniendo el objetivo de ge-
nerar y sistematizar conceptos y categorías que sirvan para resolver proble-
37 Es decir, sin citar la fuente.

38 Constitución de la República de Sudáfrica, promulgada el 18 de diciembre de 1996.

́ icas
mas de operación del sistema jurídico. Sin embargo, esa labor ya no se basa
nada más en el texto de la Constitución nacional.
IV. El derecho constitucional comparado
Finalmente, ¿puede el derecho constitucional comparado no resultar afec-

tado por los fenómenos empíricos y reformulaciones conceptuales anterior-
mente referidos?
Nuestra posición es que el derecho constitucional comparado debe su-
perar el esquema conceptual y la agenda de trabajo académico trazado en
el Congreso de Derecho Comparado celebrado en 1900 en París, y hacer
esfuerzos por avanzar hacia un programa de investigación que incorpore
elementos de un universo jurídico muy distinto, y mucho más complejo que
el existente a inicios del siglo pasado.
En efecto, ya autores como Mathias Reimann han señalado que el dere-
cho comparado en general se encuentra muy desfasado en la actualidad, de-
bido a que sus premisas pertenecen a una realidad jurídica que hace tiempo
quedó atrás.39 Como disciplina —afirma este autor—, el derecho compara-
do se quedó anclado en el concepto del Congreso de París (la comparación
de sistemas jurídicos nacionales), y no ha sido capaz de integrar regímenes
transnacionales que han adquirido gran relevancia a partir de la segunda
mitad del siglo XX. De esta manera, el derecho comparado ha sido “cie-
go” en relación con una gran variedad de elementos de la realidad jurídica
cada vez más importantes (por ejemplo, la Unión Europea, el esquema de la
OMC, los tratados de libre comercio y sus regímenes de resolución de dispu-
tas, la estructura de la ONU, los sistemas regionales de protección de dere-
chos humanos, entre otros).40
En vista de lo anterior, consideramos que es posible ampliar a nuevos
campos el estudio comparativo, más allá de la visión centrada en la compa-
ración entre Constituciones, entre instituciones constitucionales específicas
de los Estados nacionales. Uno de esos campos es el que ya mencionamos,
relativo a la jurisprudencia constitucional comparada, en sus distintas ver-
tientes: entre jueces constitucionales domésticos; entre estos y jurisdicciones
supranacionales; entre jurisdicciones supranacionales, e incluso, si hemos
de seguir la sugerencia de Schneiderman sobre el análisis del cambio en
39 Reimann, Mathias, “Centennial World Congress on Comparative Law: Beyond Na-
tional Systems: A Comparative Law for the International Age”, Tulane Law Review, vol. 75,
2001, p. 1103.
40 Ibidem, p. 1105.

́ icas
la cultura constitucional, habrá también que incorporar en los de alguna

manera estudios comparativos, los criterios jurídicos que surjan de otros
órganos no estatales que deciden casos vinculados a materias típicamente
constitucionales.41
Otra perspectiva muy importante puede ser la que busque analizar la
medida en que el derecho constitucional nacional puede contribuir a gene-
rar principios, reglas, categorías, conceptos, doctrinas, instituciones y meca-
nismos que sirvan para resolver los problemas de articulación y coordina-
ción que se generan con la interacción de distintos niveles de gobernanza en
la era actual, que abarca lo local, regional, nacional, supranacional y global.
La necesidad de innovación teórica y conceptual salta a la vista: resulta
que ahora los órdenes jurídicos nacionales coexisten con otros órdenes a ni-
vel supra o internacional; ocurre también que esos órdenes jurídicos entran
en complejas y múltiples interacciones verticales y horizontales, formales
e informales, y sucede también que cada vez se da con mayor fuerza una
práctica jurídica internacional en gran escala, que implica desde servicios
de asesoría, transacciones y mecanismos de resolución de disputas, hasta la
estructuración y operación de redes transnacionales de defensa en el ámbito
de derechos humanos; sucede que ha habido una gran expansión del llama-
do soft law (no vinculante, pero en muchos casos eficaz), en cuya producción
participan en muchos casos actores no estatales, y, finalmente, ocurre que la
interpretación constitucional en el mundo está tomando un carácter cada
vez más cosmopolita, al tiempo que la “jurisprudencia comparada” asume
un lugar central en las decisiones de la justicia constitucional.42
Ante fenómenos como los apuntados, la teoría constitucional ya ha co-
menzado a reaccionar. Por ejemplo, cito la propuesta del profesor Gomes
Canotilho, quien desarrolla una teoría de la interconstitucionalidad, la cual
estudia las relaciones interconstitucionales; es decir, la concurrencia, con-
vergencia, yuxtaposición y conflicto de varias Constituciones y de varios
poderes constituyente en el mismo espacio político. Lo anterior, si bien no
es enteramente nuevo, pues la teoría del Estado federal trata estos temas,
sí es cierto, como señala Gomes Canotilho, que lo específicamente novedo-
so en la actualidad es: 1. la existencia de una red de Constituciones de Estados
soberanos; 2. las turbulencias producidas en la organización constitucional de
los Estados constitucionales por otras organizaciones políticas (por ejemplo,
41 Schneiderman, David, “Property rights and regulatory innovation: Comparing consti-
tutional cultures”, International Journal of Constitutional Law, vol. 4, núm. 2, April, 2006, p. 384.
42 Reimann, op. cit., p. 1108, y Choudhry, Suji, “Globalization in Search of Justification:
Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation”, Indiana Law Review, vol.

74, 1999, p. 820.

́ icas
supranacionales); 3. la recombinación de las dimensiones constitucionales clá-

sicas a través de sistemas organizativos de tamaño superior; 4. la articula-
ción de la coherencia constitucional estatal con la diversidad de Constituciones
integradas en la red interconstitucional; 5. la creación de un esquema jurí-
dico-político caracterizado por un grado suficiente de confianza condicionada
entre las diferentes Constituciones imbricadas en la red y la “Constitución”
que revela la organización política de tamaño superior.43
En suma, la teoría de la interconstitucionalidad postula la articulación
entre Constituciones, la afirmación de poderes constituyentes con fuentes y
legitimidades diversas y la comprensión de la fenomenología jurídica y polí-
tica favorable al pluralismo de ordenamientos y de normatividades.44 Como
esta formulación sugiere, existe toda una agenda de la teoría de la Consti-
tución que deberá discutir cómo articular o cuadrar los temas “viejos” con
los temas “nuevos”.
V. Conclusión
Finalmente, el análisis que hemos realizado a lo largo de este trabajo nos

muestra cómo es que la línea antes pretendidamente clara entre derecho na-
cional y derecho internacional tiende a hacerse borrosa o difusa, y lo mismo
puede decirse en la relación entre el derecho constitucional y el derecho in-
ternacional. A su vez, esto nos lleva a la siguiente pregunta: ¿cómo garantizar
la protección de valores del constitucionalismo en una estructura tan com-
pleja que abarca desde lo municipal y local hasta lo nacional y supranacio-
nal?, ¿cómo lograr en este esquema la mejor protección de las libertades y
derechos fundamentales de las personas, en última instancia, de la dignidad
humana? La respuesta parece estar no solamente en el Estado nacional y
sus instituciones. Las nuevas realidades nos obligan a hallar la respuesta en
una perspectiva multinivel, que sirva para aproximarnos de una manera ade-
cuada a temas que son añejos en el bagaje histórico del constitucionalismo,
como lo son los derechos humanos y su garantía, así como la distribución de
poderes (entre los distintos niveles); el establecimiento entre ellos de frenos y
contrapesos, y la definición de las relaciones e interacciones entre los distintos
niveles. Ese es uno de los retos del constitucionalismo en el siglo XXI.45
43 Gomes Canotilho, José Joaquim, Teoría de la Constitución, Madrid, Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 2004, p. 93.
44 Ibidem, p. 94.
45 Cottier, Thomas y Hertig, Maya, “The Prospects of 21st Century Constitutionalism”,
Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 7, 2003, pp. 262-264.

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DISCIPLINA

José Ma. Serna de la Garza**

Sumario: I. Introducción. II. Teoría de la Constitución. III. Dogmática

Como lo hemos afirmado en otro trabajo,1 el análisis del término “gobernan-

1114 josé ma. serna de la garza

obstante, al lado de éstos existen hoy un conjunto heterogéneo de agentes,

Studies, vol. 6, núm. 2, junio de 1997, pp. 272 y 273.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

el derecho constitucional como disciplina... 1115

II. Teoría de la Constitución

Una teoría científica de la Constitución intenta describir, explicar y verificar

4 Picciotto, Sol, “Constitutionalising Multi-Level Governance”, conference on Rethink-

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

1116 josé ma. serna de la garza

mática) del derecho constitucional. Asimismo, la teoría de la Constitución

Comenzaremos por examinar cómo se ven distintas conceptualizacio-

5 Gomes Canotilho, José Joaquim, Teoría de la Constitución, Cuadernos ‘Bartolomé de

1999, pp. 34 y ss.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

el derecho constitucional como disciplina... 1117

la idea de parcialidad. Y es precisamente en la medida en que la estructura-

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

1118 josé ma. serna de la garza

2. El principio de supremacía de la Constitución11

Se suele hacer la distinción entre Constitución en sentido formal, y

11 El principio de supremacía de la Constitución es uno de los instrumentos de protec-

de una Constitución codificada y de un procedimiento dificultado de reforma constitucional.

24, 2001, pp. 441, 450 y 451.

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

el derecho constitucional como disciplina... 1119

DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

1120 josé ma. serna de la garza

tucional.15 Y esto tiene por consecuencia que la evolución, interpretación y

2009, pp. 45 y 46.

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el derecho constitucional como disciplina... 1121

no implica necesariamente superioridad jerárquica, sino la facultad de deci-

Pero independientemente de la postura que se adopte, lo cierto es que

3. Principio de separación de poderes

Otro de los temas clásicos de la teoría de la Constitución es el principio

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1122 josé ma. serna de la garza

protectores de la Constitución. Así, este connotado autor reflexiona sobre

18 Para el referido autor, la protección de la Constitución se integra por todos aquellos

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el derecho constitucional como disciplina... 1123

Por otro lado, la incorporación de derechos humanos de fuente interna-

constitucional de 1994, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 564-568.

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1124 josé ma. serna de la garza

5. Constitución y principio democrático

Por otro lado, la teoría de la Constitución, como disciplina, está mon-

yo, Constitución y constitucionalismo hoy, Caracas, 2000, pp. 95-122.

democrático en el constitucionalismo actual”, en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo

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el derecho constitucional como disciplina... 1125

manera, a revitalizar el principio democrático en el contexto de la globali-

tional Organizations Law Review, vol. 2, 2005, pp. 60 y 61.