LA NECESIDAD DE LA APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL EN LA RUPTURA INJUSTIFICADA DE LAS

TRATATIVAS. A PROPÓSITO DE LA CONFIANZA RAZONABLE
GENERADA.

THE NEED FOR THE IMPLEMENTATION OF THE TORT TO THE

UNJUSTIFIED BREAKING OFF OF NEGOTIATIONS. WITH REGARD TO
THE REASONABLE CONFIDENCE GENERATED.

Rider Guzmán Altamirano

riga11_@hotmail.com
Alumno Pre Grado de la Universidad de San Martín de Porres

Recibido: 28-02-2016 Aceptado: 15-03-2016

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RESUMEN

En el presente artículo el autor pretende brindar una nueva perspectiva en cuanto a cuál
tipo de responsabilidad, contractual o extracontractual, es la que debe aplicarse al
momento de ocurrir un rompimiento injustificado de las tratativas, cuando mediante su
comportamiento una parte ha generado confianza razonable en la otra, respecto a que se
iba a celebrar un contrato.

El objetivo de la presente investigación es evitar que antes de iniciarse los procesos

judiciales que versan sobre este tema, las partes involucradas opten de acuerdo a su
conveniencia por uno u otro de tipo de responsabilidad, a fin de no generar ambigüedades,
por ejemplo, en los plazos de prescripción.

Para ello se analizarán figuras jurídicas básicas como el perfeccionamiento de un contrato,

la buena fe en las tratativas y las diferencias entre la responsabilidad contractual y
extracontractual, basándose en la regulación del Código Civil y los antecedentes
desarrollados por los operadores del Derecho.
Como resultado del análisis efectuado, el autor propone una solución vista desde otro
ángulo, distinta a la propuesta de la doctrina nacional que se inclina a favor de la
responsabilidad contractual, siendo que la responsabilidad aquiliana aplicada en el
apartamiento injustificado de las tratativas, permitirá darle un sentido congruente a las
decisiones de los magistrados.

Abstract

In this article the author seeks to provide a new perspective as to what kind of
responsibility, contractual or tort, is to be applied when an unjustified breach of the talks
occur when by their behavior a party has generated reasonable confidence the other, who
was about to conclude a contract.

The aim of this investigation is to prevent before the start of court proceedings concerning
this issue, the parties choose according to your convenience by either type of
responsibility, so as not to create ambiguities, for example, the statute of limitations.

To this basic legal concepts and perfecting a contract, good faith in the talks and the
differences between contract and tort, based on the regulation of Civil Code and
background developed by the operators of law will be analyzed.

As a result of the analysis, the author proposes a solution view from another angle,
different from the proposal of the national law that is in favor of contractual liability, the
tort liability being applied in an unjustified departure from the talks, let him a coherent
sense to the decisions of the judges.

Palabras Clave: Libertad de contratar, tratativas, buena fe, confianza razonable,

contrato, perfeccionamiento, responsabilidad extracontractual.

Keywords: Freedom of contract, negotiations, in good faith, reasonable confidence,

contract, conclusion of the contract, in tort.
Sumario: I. Introducción II. Aspectos generales de la definición de contrato III. ¿Cuándo
se forma el contrato? IV. Sobre las tratativas 4.1 Buena fe en las tratativas 4.2 Libertad
de no contratar, ruptura injustificada y confianza razonable generada V. La supremacía
aplicativa de la responsabilidad extracontractual VI. Conclusiones VII. Referencias
bibliográficas

I. Introducción

Es sabido que las personas antes de decidir si celebran o no un contrato, llevan a

cabo acercamientos entre ambas partes para obtener información relevante;
también sucede que mediante sus actos dan a entender que la celebración del
contrato es inminente, generando así una confianza razonable en su contraparte
sobre ello. Sin embargo, cuando dicha contraparte se aparta inoportuna e
injustificadamente de las tratativas provocando daños en la otra, si bien es factible
determinar que se trata de un supuesto de responsabilidad civil, resulta confuso
establecer cuál tipo de responsabilidad, contractual o extracontractual, es la
aplicable al caso.

En vista de tal incertidumbre jurídica que genera la problemática descrita, se han

suscitado diversas opiniones doctrinales que apuntan hacia la responsabilidad
contractual, argumentando que como las tratativas forman parte del íter
contractual, una ruptura sin causa de las mismas está inmersa dentro de dicho tipo
de responsabilidad. Si bien dicha postura encuentra una amplia aceptación por
parte de los operadores del Derecho, es notable una falta de unanimidad y por
ello es preciso señalar otra vía, que en este caso es la de la responsabilidad
extracontractual, que en base a los argumentos que el autor desarrolla permitirá
ser la solución idónea para la problemática referida.

Por ello, en el primer capítulo se verá lo concerniente al concepto de contrato,

dentro de una óptica que va acorde a los objetivos del presente artículo, sin
necesidad de entrar en debate acerca del concepto más exacto de esta institución
jurídica, sino a manera de conocimientos previos que permitan la comprensión
de la postura del autor.
 Asimismo, el contenido del segundo capítulo versará sobre el perfeccionamiento
del contrato, es decir, desde qué momento se puede hablar de contrato; momento
de vital importancia en cuanto a su entendimiento para que a partir de allí se
delimite la barrera para la aplicación de la responsabilidad extracontractual en
vez de la contractual.

Por otro lado, dentro del tercer capítulo se verá lo concerniente a las tratativas, es
decir, aspectos relativos a su concepto y en qué momento ocurren; de tal forma
que ello enlazará con el principio de la buena fe, la cual si bien está mencionada
en el artículo 1362° del Código Civil vigente, no está del todo configurada y
requiere de ciertas determinaciones. Cerrando dicho capítulo se analizará el
apartamiento injustificado de las tratativas, el cual para su relevancia dentro del
Derecho de Daños, tiene que estar vinculado con la libertad de contratar y el haber
generado una confianza razonable sobre la celebración del contrato.

Finalmente, tras el análisis realizado en los capítulos anteriores, se explicará no

solamente la conveniencia sino también la idoneidad de la supremacía de la
responsabilidad aquiliana sobre la contractual, así como también las
conclusiones correspondientes que afianzarán la presente investigación.

II. Aspectos Generales de la Definición de Contrato:

Como punto de partida, para llevar a cabo el análisis, es necesario tener presente
definiciones de ciertas figuras jurídicas que guardan relación con la problemática
planteada, tal es el caso del contrato.

Según la Real Academia Española, el contrato, del latín contractus es el “pacto

o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa
determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas”. Entonces, en base
a dicha definición lexicológica, en términos generales se puede afirmar que un
contrato (que puede ser escrito o verbal) es un acuerdo que se da entre partes en
el que las mismas quedan comprometidas en cuanto a una determinada cuestión.
Por otro lado, en el campo del Derecho peruano, el artículo 1351° del Código
Civil define al contrato como: “El acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Empero, tal
como lo hace notar Max Arias-Schreiber (2000:101) dicha definición es igual a
la primera parte del artículo 140° del mencionado código, que define al acto
jurídico como: “La manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica”, siendo la única diferencia que el
contrato se restringe a las relaciones jurídicas patrimoniales.

No obstante, el Código Civil de 1984 si bien recoge la noción de acto jurídico

bajo la influencia de la Teoría del Acto Jurídico nacida en Francia, lo cierto es
que la misma no ha sido acogida por italianos y españoles quienes se han
inclinado a favor de la Teoría del Negocio Jurídico elaborada en la Alemania del
siglo XIX.

Pese a ello, el autor comparte la posición asumida por Manuel De la Puente y

Lavalle (2003:29) quien se identifica con el criterio asumido por el legislador de
1984, que es el de mantener la noción de acto jurídico concebida por la doctrina
y que no es perceptible una diferencia relevante y trascendental entre la noción
de acto jurídico y negocio jurídico según sus teorías correspondientes ya que: “En
ambas concepciones los elementos importantes son la exigencia de una
manifestación de una o varias voluntades y el propósito de producir mediante ella
efectos jurídicos queridos por el ordenamiento jurídico”

Asimismo, según la Teoría del Acto Jurídico los actos jurídicos se clasifican en
unilaterales y plurilaterales, en los primeros una sola parte es la que declara su
voluntad para producir efectos jurídicos deseados por el emisor mientras que en
los segundos confluyen dos o más manifestaciones de voluntad para generar los
efectos mencionados. Es así que de una lectura del artículo 1351° del Código
Civil, se puede afirmar que el contrato es un acto jurídico plurilateral (de por sí
bilateral).
 En suma, una definición acertada del contrato para los fines del presente artículo
es la de Manuel de la Puente (Op. Cit.:38), para quien el contrato es: “La
declaración de voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el
ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre
sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial”.

III. ¿Cuándo se forma el contrato?

Conocer la respuesta a esta interrogante es de suma importancia, ya que permitirá

establecer desde qué momento se puede decir que ya existe un contrato y a partir
de allí dar luces sobre la aplicación de la responsabilidad contractual o
extracontractual al tema del cual se está tratando; pero antes de ello se brindarán
nociones de las fases del contrato, la oferta y la aceptación.

Ante todo importa destacar que lo anteriormente mencionado ha sido estudiado

masivamente por la doctrina, encontrándose múltiples conceptos e
interpretaciones, sin embargo, dado el pragmatismo que orienta el sentido del
presente artículo se citarán las ideas respectivas de Manuel de la Puente y Lavalle,
de quien no cabe duda que a través de sus obras encuentra una mayoritaria
aceptación y prestigio por los operadores del Derecho, incluido el autor.

Pues bien, las fases del contrato están constituidas por: la negociación (donde
encontramos a la oferta y la aceptación), la celebración y la ejecución; empero,
la celebración y la ejecución del contrato están inmersas en la etapa contractual
(cuando ya se ha perfeccionado el mismo) mientras que la negociación forma
parte de la etapa precontractual (cuando aún no es posible hablar de la existencia
de un contrato).

A todo esto, la oferta, según De la Puente (Op. Cit.: 480-481): “es una declaración
de voluntad mediante la cual el declarante propone al destinatario la celebración
de un determinado contrato. La finalidad de esta declaración es, pues, que
mediante la aceptación de la oferta se celebre el proyectado contrato”, En otras
palabras, la oferta consiste en una declaración de voluntad unilateral por parte del
oferente, a través de la cual le manifiesta al destinatario una propuesta, con
determinadas condiciones, para contratar con él.

Ahora bien, siguiendo el pensamiento del ilustre De la Puente y Lavalle (Op.

Cit.:491) la aceptación es considerada como “una declaración de voluntad
emitida por el destinatario y dirigida al oferente mediante la cual aquel comunica
a éste su conformidad con los términos de la oferta”. Dicho de otra forma, al igual
que la oferta, la aceptación es una declaración de voluntad unilateral pero es
emitida por el destinatario y que al contar con todas las características necesarias
se convierte en aceptación.

Tal es así, que el perfeccionamiento del contrato está regulado en los artículos
1373° y 1374° del Código Civil, el primero dispone que: “El contrato queda
perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el
oferente”. Mientras que en el segundo se presume conocimiento del contrato con
la recepción del mismo al indicar que:

“La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración

contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el
momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este
pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla”.

Por lo tanto, en lo que concierne a la formación del contrato, el autor comparte la

postura de De la Puente (Op. Cit.:502), para quien el íter contractual se desarrolla
así:

“La iniciativa contractual parte del oferente, quien mediante su oferta

propone al destinatario la celebración del contrato (…) Recibida la oferta,
si el destinatario está de acuerdo con ella, hace suya la voluntad del
oferente (…) con lo cual se forma una voluntad común de ambos (…) El
aceptante pone en conocimiento del oferente la declaración conjunta de la
voluntad común, con lo cual queda formado el contrato (…) si bien el
contenido del contrato lo determina el oferente, la formación del contrato
 es obra del aceptante, pues su aceptación constituye la exteriorización de
la voluntad común de ambas partes”

IV. Sobre las tratativas

Ya analizados los aspectos en cuanto a la definición y formación del contrato, es

pertinente ver lo concerniente a las tratativas, dado que estas se llevan a cabo
antes de su perfeccionamiento y tanto su desarrollo como la buena fe que en ellas
se debe observar son sustanciales en el tema que se está tratando.

Ahora bien, acerca de la definición de las tratativas, para Felipe Osterling y

Alfonso Rebaza (2009:32) las tratativas: “se refieren a la fase durante la cual se
discuten y elaboran los términos del futuro contrato. Por consiguiente, nos
encontramos en un período que precede a su perfeccionamiento (…)”.

Por añadidura, en cuanto a lo necesarias que resultan ser las tratativas antes de
celebrar un contrato, Juan José Haro Seijas (2002:126) afirma lo siguiente:

“(…) para llegar a un entendimiento en los términos y condiciones que

habrán de regir una relación contractual (en el caso de quedar conformada
ésta), las partes deben involucrarse en una serie de contactos previos y
embarcarse, según fuera el caso, en una más o menos larga etapa de
negociaciones o tratativas destinadas a configurar el sentido del acuerdo
(…) El contrato es un producto acabado que (…) constituye el resultado
directo de las tratativas que le han precedido”.

Como vemos, las tratativas implican actividades previas a la celebración de un

contrato, como el contactarse o intercambiar información que las personas que
desean celebrar un contrato deben realizar, ya que por medio de las
conversaciones entabladas se puede conocer toda la información que sea
necesaria como el precio, la identidad de las personas a contratar, los intereses
que esta tiene, etc. para que luego de un análisis lleguen a la conclusión de si es
conveniente o no (en base a las beneficios o ganancias que obtendrían) celebrar
un contrato.
En definitiva, las personas interesadas en celebrar un contrato mediante las
tratativas moderan sus posiciones, representándose resultados a manera de
simulación y sobretodo invierten en las negociaciones recursos valiosos como
tiempo y dinero. De manera que las tratativas tienen una voluntad de tratar y no
de contratar y dejarían de serlo en el supuesto de que se haga un ofrecimiento que
equivaldría a una oferta.

4.1 Buena fe en las tratativas

Sabiendo lo que son las tratativas y su contexto, la buena fe aparece como

algo muy ligado a ella y que aparentemente no hay mucho qué decir sobre la
misma o que ya todo está aclarado en el ordenamiento jurídico peruano, sin
embargo como veremos a continuación es todo lo contrario. Y todo ello surge
a raíz de lo que dispone el Código Civil en el artículo 1362°: “Los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes” (el subrayado y negrita son del autor).

Pues bien, de dicha lectura se puede dar cuenta de varias cuestiones, la

primera es que el Código Civil menciona a la buena fe, empero no brinda una
definición expresa sobre ella; la segunda es que si bien establece que la buena
fe ha de estar presente en la negociación, celebración y ejecución de los
contratos no dice cómo es que ha de ser su aplicación.

A todo esto, conviene determinar cuál de los dos sentidos que tiene la buena
fe, subjetivo y objetivo, es el que debe seguirse para efectos de la aplicación
del artículo 1362° del Código Civil. En ese orden, Mario Castillo Freyre
(2012:118) señala que:

“El primero de esos sentidos es el subjetivo; siendo la buena fe creencia,

la intención o creencia con la que obran las personas. El segundo sentido
de la buena fe es el objetivo, y se entiende como la regla de conducta que
orienta la actuación leal del sujeto, como podría ser el caso de la
negociación de un contrato. Es la buena fe lealtad” (el subrayado y
negrita son del autor).
 Por lo tanto, la buena fe lealtad es la que se exige en el citado artículo y una
definición acertada para el tema que se está investigando, es la que da Alfredo
Chan (2011: 51) al referirse a ella como: “un estándar de conducta que debe
guiar la actuación de las partes, y dicho estándar tiene como premisa la
existencia de un deber de lealtad u honestidad entre las partes. En esa línea,
se consideraría que actúa de buena fe aquél que (…) tiene presente los efectos
de su conducta y la confianza que genera en su contraparte (…)”. Igualmente,
Felipe Osterling y Alfonso Rebaza (Op. Cit.:34) afirman que: “es el deber de
lealtad y confianza razonable lo que se debe analizar en la conducta del
tratante”.

4.2 Libertad de no contratar, confianza razonable generada y ruptura injustificada

Por otra parte, como ya se había advertido de cierta escasez normativa en

cuanto a cómo es que deben comportarse lar partes de acuerdo a la buena fe
en la negociación, formación y ejecución de un contrato. Dado que este
artículo va enfocado en lo que a las tratativas respecta, se verá lo concerniente
a la conducta en base a la buena fe que deben acatar las partes durante las
negociaciones, así como el vínculo que tienen con la confianza razonable
generada y la ruptura injustificada de las tratativas.

Ante todo, es conveniente tener en cuenta a la libertad de contratar, regulada

en el inciso 14, artículo 2° de la Constitución Política de 1993: “ [Toda
persona tiene derecho] a contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público”; sobre su contenido el Tribunal
Constitucional en el expediente N.º 4788-2005-PA/TC fundamento N° 7 dice
que esta libertad garantiza la: “Autodeterminación para decidir la celebración
de un contrato, (…)” , mientras que, según Felipe Osterling y Alfonso Rebaza
(Op. Cit.: 33): “en su acepción negativa conlleva el derecho a no contratar”,
lo cual trasladando al tema materia de investigación significa apartarse de las
tratativas, empero ello no siempre será así.
Ahora bien, de entre las tipos de daños en las tratativas que menciona Alfredo
Chan citando a Escobar Rozas (Op. Cit.:48) se encuentra precisamente la
ruptura injustificada de tratativas, que se da:

“(…) pese a haber generado en su contraparte una confianza razonable

que el contrato sería celebrado. Esta confianza puede haberse generado por
manifestaciones expresas o tácitas, (…) los actos desarrollados han
generado una confianza razonable que el contrato iba a ser celebrado, y es
en base a dicha confianza que la contraparte ha incurrido en gastos, tiempo
y otros recursos. Por lo que, defraudar esta confianza va a implicar
responsabilidad para el que interrumpe de manera injustificada las
tratativas”.

Es por ello, que el citado Chan Arellano (Op. Cit.: 56) indica que una de las
reglas básicas teniendo en cuenta a la buena fe en las tratativas es que:

“Se deben proteger las promesas efectuadas por las partes que ha generado
confianza razonable. Si bien es cierto que durante la etapa de las tratativas
no existe un contrato entre las partes, la conducta desarrollada por éstas sí
puede generar una confianza o expectativa razonable cuya falta de
cumplimiento puede producir daños”.

De igual modo, Felipe Osterling y Alfonso Rebaza (Op. Cit.:35) profundizan

que:

“(…) si las negociaciones se iniciaron de buena fe y alguno de los tratantes

decidió terminar con ellas, actuando lealmente, no se genera
responsabilidad. (…) si se rompe una tratativa injustificadamente, pero no
se ha creado una confianza razonable en la celebración del contrato,
tampoco se habrá generado responsabilidad. (…) las partes estarían
actuando en función a su libertad de contratar, la cual en su acepción
negativa importa el derecho a no contratar. Solo una vez traspasado este
límite cobra relevancia el deber de buena fe y es entonces cuando la ruptura
injustificada de las tratativas genera responsabilidad”
 Por lo tanto, es factible que las partes durante las tratativas gocen de su
libertad de contratar y de no contratar, pudiendo apartarse de ellas cuando lo
crean conveniente, no obstante ello no sería posible si ya se ha generado una
confianza razonable en la otra parte respecto a que el contrato iba a ser
celebrado, por lo que la interrupción de las tratativas sería injustificada e
inoportuna; no solamente por lo mencionado sino también porque todos
aquellos recursos valiosos que fueron invertidos por la parte afectada no se
verían recompensados. Consecuentemente, se trata de determinar si era de
acuerdo con la buena fe: Tanto que una de las partes se aparte de las tratativas
como el confiar en que la celebración del contrato se iba a dar.

V. La supremacía aplicativa de la responsabilidad extracontractual

Una vez esclarecidas las nociones previas, ahora es turno de desarrollar el tema
central, el cual como ya se había anunciado, va dirigido a determinar el tipo de
responsabilidad (contractual o extracontractual) que ha de ser aplicado en la
interrupción injustificada e inoportuna de las tratativas. Es de notar, que el tema
materia de investigación es prioritario puesto que a partir de su desarrollo es
donde se pueden analizar los temas secundarios afines al mismo.

Preliminarmente, si vamos a tratar sobre ambos tipos de responsabilidad, es

necesario dar una definición de responsabilidad civil. Sobre ella, acertadamente,
Morales Hervias citando a León (2005:318) expresa que:

“Significa el fenómeno de que el ordenamiento jurídico haga de cargo a una

persona el deber de resarcimiento del daño ocasionado a otro, como
consecuencia de la violación de una situación jurídica. Las normas de
responsabilidad garantizan, pues, la integridad de las situaciones jurídicas,
al determinar que los perjuicios causados de manera ilegítima sean asumidos
y resarcidos por alguien”.

Como nexo a las subsiguientes ideas principales, Rómulo Morales Hervias (Op.
Cit.: 306) hace notar que cierto sector doctrinario nacional pretende una
unificación entre los dos tipos de responsabilidad. Aun así, el autor se adhiere a
la tesis de unicidad, que entre sus principales defensores tiene a Bustamante
Alsina (1997: 97-98), dicha tesis propone una concepción unitaria genérica
consistente en que si bien la responsabilidad civil es una sola también es cierto
que existen los dos regímenes de responsabilidad mencionados, los cuales como
se verá continuación presentan diferencias que hay que tener en cuenta.

Pues bien, el referenciado Morales Hervias citando León (Op. Cit.: 318) acerca
de la responsabilidad contractual dice que: “es la situación asumida por el deudor
ante el incumplimiento, a él imputable, de una obligación, es decir, ante la
inejecución o ejecución parcial o tardía de la prestación comprometida”; mientras
sobre la responsabilidad aquiliana menciona que: “es el sometimiento a la
sanción que el ordenamiento jurídico prevé contra los actos civiles, lesivos de los
intereses de las personas, y más específicamente, lesivos de la integridad de las
situaciones subjetivas protegidas erga omnes por el ordenamiento”.

No obstante, si ambos tipos de responsabilidad tienen varias diferencias, en este

artículo se mencionarán solamente a las diferencias que se consideran principales
de acuerdo a los fines del mismo:

- Factor de atribución: En la responsabilidad contractual son el dolo, la culpa

leve e inexcusable (criterios subjetivos), esto según el artículo 1321° del
Código Civil. A su vez en la responsabilidad extracontractual cuenta tanto
con el dolo y la culpa (criterios subjetivos) en el artículo 1969° del Código
así como con el causar daño a otro con un bien riesgoso o peligros, o por el
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa establecidos en el artículo
1970° de dicho dispositivo legal, los cuales vienen a estar inmersos en el
criterio subjetivo.

- Relación de Causalidad: En la responsabilidad contractual el artículo 1321°

del Código Civil nos dice que:
 “El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata
y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el
resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella
fue contraída” (el subrayado y negrita son del autor).

Mientras que en la responsabilidad extracontractual, el artículo 1985° del

Código civil, exige relación de causalidad entre el hecho y el daño producido.

- El plazo de prescripción: El de la responsabilidad contractual es de 10 años

mientras que el de la extracontractual es de 2 años, según el artículo 2001°,
incisos 1 y 4 del Código Civil. Sobre este punto es de notar que, en el supuesto
que haya ocurrido una interrupción injustificada de las tratativas cuando se
generó confianza razonable en la celebración del contrato; de tal forma que
la parte afectada demande (después de 3 años de lo ocurrido) por daños y
perjuicios aplicando la responsabilidad extracontractual a la parte
transgresora, es probable que esta última conteste la demanda alegando que
se trata de responsabilidad contractual por lo que la acción de la demandante
ya prescribió. Es por eso que al final del artículo se dirá quién tiene la razón.

- Daño que debe ser indemnizado: Acorde a los artículos 1321° y 1322° del
Código Civil, en la responsabilidad contractual, el daño emergente, el lucro
cesante y el daño moral deben ser indemnizados. En la responsabilidad
extracontractual es casi parecido ya que también se hace mención al daño
emergente, lucro cesante y el daño moral pero con la diferencia que se añade
el daño a la persona, esto según el artículo 1985° del mencionado cuerpo
legal.

Dadas las principales diferencias corresponde ahora trasladar el supuesto fáctico

que tantas veces se ha mencionado en la presente investigación, primero al
ámbito de la responsabilidad contractual y posteriormente al de la
responsabilidad extracontractual, para determinar cuál de ellas es la que tiene
supremacía aplicativa.
Entonces, respecto a cuándo surge la responsabilidad contractual, Diez-Picazo
(1999:253) sostiene que: “entre las partes existe un contrato o una relación
contractual y los daños son debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso
de los que es estrictamente materia del contrato”. Conforme a lo citado, se puede
afirmar que lo dispuesto en los artículos 1314° y 1321° del Código Civil no es
aplicable al supuesto fáctico que se está investigando, dado que en las en las
tratativas aún no hay contrato, son acercamientos a realizar previamente para
decidir si dicho contrato se celebra o no; por lo tanto no es posible de hablar de
inejecución o cumplimiento tardío, parcial o defectuoso durante las
negociaciones y sobretodo de responsabilidad contractual.

Más aun, como ya se ha visto en el capítulo anterior, durante las negociaciones

las partes a lo único que están obligadas es a que su comportamiento sea acorde
a la buena fe de tal forma que mientras no se haya generado una confianza
razonable sobre tal celebración no hay impedimento alguno en interrumpir
dichas negociaciones. Asimismo, Alfredo Chan (Op.Cit.:51) profundiza que:
“En la negociación, las partes todavía no se encuentran vinculadas por un
contrato, por lo que su límite de actuación es mucho más amplio y flexible, nos
encontramos ante una etapa en que las partes intentan conocerse, y cada una
mantiene una conducta estratégica a fin de obtener la máxima utilidad de la
negociación”.

A todo esto, conviene aplicar la responsabilidad extracontractual al supuesto de

hecho que se está tratando. Para ello, el autor se ha basado en las siguientes
afirmaciones: La primera, de Alfredo Chan Arellano (Op. Cit.:47), quien en su
artículo le atribuye a la ruptura injustificada de las tratativas como base legal los
artículos 1362° y 1969° del Código Civil; la segunda, de Max Arias Schreiber
(2000:119) quien afirma que: “el el artículo 1362° se refiere a la negociación
contractual, por lo que en definitiva, pensamos que su ruptura injustificada dará
siempre lugar a una reparación, apreciada en virtud de las normas relativas a la
responsabilidad extracontractual, contenidas en los artículos 1969° y siguientes
del Código Civil”.
Por cierto, a fin de ilustrar su postura dentro de la casuística, el autor considera
pertinente contar con el caso Hoffman vs. Red Owl Stores, el cual es mencionado
por Alfredo Chan Arellano citando a Allan Farnsworth (Op. Cit.: 178).

Dicho caso trata sobre lo siguiente:

“Hoffman inició negociaciones con Red Owl Stores (un concesionario de

supermercado) con el objeto de establecer una franquicia. De acuerdo con
lo indicado por Red Owl Stores. Hoffman sólo requeriría la suma de US$
18.000.00 con dicho objeto. Confiando en lo declarado por Red Owl Stores,
y mientras estaban negociando, Hoffman vendió su panadería y realizó
gastos para la ejecución del proyecto, tales como compra de terrenos, gastos
de mudanza, entre otros. Pese a ello, las negociaciones entre las partes
colapsaron debido a que Red Owl Stores le exigió a Hoffman una
contribución mayor a los US$ 18.000.00 antes indicados, y Hoffman se negó
a ello.”

Asimismo, se hace mención que la base legal es el artículo 1969° del Código
Civil, en virtud del cual: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a
su autor”.

Es así que la responsabilidad extracontractual parte de un ilícito extracontractual,

el cual según Morales Hervias (Op. Cit.:319) quien cita Paolo Zatti se da cuando:
“[la] lesión del interés de un sujeto viene provocada por la conducta de otro
sujeto fuera de toda relación preconstituída”. Por eso es que el hecho de
interrumpir injustificada e inoportunamente las tratativas cuando se generado
confianza razonable en la celebración del contrato, necesariamente implica un
ilícito extracontractual, el mismo que se aprecia en el caso que nos concierne, ya
que Red Owl Stores al decirle a Hoffman que debe pagar un monto superior al
acordado, el primero está vulnerando la situación jurídica subjetiva del segundo.

En lo que respecta al factor de atribución, según el artículo 1969° del Código

Civil, corresponde al sistema subjetivo, el cual según Lizardo Taboada
(2003:96): “se construye sobre la culpa del autor, constituyendo ella el factor de
atribución objetiva. Obviamente culpa en sentido amplio, que comprende tanto
la negligencia o imprudencia como el dolo, es decir, el ánimo deliberado de
causar daño a la víctima”.

Entonces, en el caso que estamos tratando se aprecia el dolo en el accionar de

Red Owl Stores al exigirle a Hoffman una contribución superior a los US$
18.000.00 a sabiendas que este último hizo todo lo posible para contar con dicha
cantidad de dinero. Por cierto, como el Código Civil establece en la
responsabilidad extracontractual la inversión de la carga de la prueba, la parte
infractora tendrá que probar que no actuó con dolo.

En lo relativo a la relación de causalidad, Lizardo Taboada (Op. Cit.: 83) explica

que: “se entiende en el sentido que debe existir una relación de causa-efecto, es
decir, de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el
daño causado a la víctima, pues de lo contrario no existirá responsabilidad civil
extracontractual y no nacerá la obligación legal den indemnizar ”. Por eso, el
ilícito contractual cometido por Red Owl Stores, es la causa que provoca el daño
a Hoffman quien realizó gastos en su creencia que el contrato iba a ser celebrado,
pero como se vio, dichos esfuerzos no se vieron recompensados.

Finalmente, respecto a la definición de daño, Yzquierdo Tolsada (2001:143)

asevera: “que el daño o perjuicio se presenta como primer elemento constitutivo
de la responsabilidad civil es algo fuera de duda. En efecto, se trata de reparar,
es necesario que exista algo que reparar”. Como ya se acotó previamente, el
artículo 1985° del Código Civil señala que el daño comprende: el daño
emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la persona.

En cuanto al daño emergente, para Fernando de Trazegnies citando a Paulus

(1988:36) es: “el monto que para mí ya no es, lo que para mí deja de tener
existencia (…) es siempre un empobrecimiento”; el lucro cesante, el según el
mismo De Trazegnies (Op. Cit.: 37) consiste en: “aquello que ha sido o será
dejado de ganar a causa del acto dañino (…) aquello que hubiera podido ganar
(y que no lo gané debido al daño. Por consiguiente, mientras en el daño
emergente hay empobrecimiento, en el lucro cesante hay un impedimento a que
me enriquezca legítimamente”.

Por otro lado, el lector debe tener presente que el autor considera que en vez de
entrar en debates y análisis sobre las definiciones y la funcionalidad del daño
moral y el daño a la persona, considera pragmático dar una definición acorde a
los fines de este artículo sobre los mismos puesto que están contemplados en el
Código Civil.

Sobre el daño moral Leysser L. León quien cita a Renato Scognamiglio

(2007:231) asevera que: “deben considerarse daños morales […] aquellos que se
concretan […] en la lesión de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y
por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar
por cierto evento dañoso”. Acerca del daño a la persona, en un sentido amplio y
genérico, para el mismo Leysser León (Op. Cit.:232-233) consiste en:
“el detrimento de un derecho fundamental del individuo, debido a un hecho
antijurídico de responsabilidad civil. (…) Es un atentado contra la integridad de
un derecho individual (…)”.

En virtud del caso Hoffman vs. Red Owl Stores, el daño emergente para
Hoffman se da en el empobrecimiento al que llegó tras el dinero que gastó en las
tratativas que no pudo ser recuperado al no darse la celebración del contrato así
como el esfuerzo de desprenderse de su panadería. El lucro cesante se manifiesta
con el impedimento de que Hoffman se enriquezca legítimamente al no llegar a
celebrar el contrato que le hubiera permitido conseguir beneficios económicos
tras establecer la franquicia.

A su vez, el daño moral para Hoffman implica el menoscabo de su estado de

ánimo, el cual antes del apartamiento injustificado de las tratativas por parte de
Red Owl Stores, probablemente estaba contextualizado en la expectativa
positiva y optimista de conseguir un beneficio patrimonial con el establecimiento
de una franquicia; a decir verdad a cualquiera le causaría tristeza que tras hacer
un gran esfuerzo para conseguir US$ 18.000.00 (S/. 63.234 Soles
aproximadamente) y así celebrar un contrato, tu contraparte te exija un monto
 mayor que ya sería muy difícil de alcanzar. Finalmente, el daño a la persona se
da con la vulneración de la libertad de contratar de Hoffman,
constitucionalmente protegida por nuestra Carta Magna (inciso 14, artículo 2°).

Por lo tanto, en base a todo el análisis y a las razones debidamente

fundamentadas que se realizaron en el presente artículo, existen motivos
suficientes para concluir que ante un apartamiento injustificado de las tratativas
cuando se ha generado confianza razonable en la celebración de un contrato, es
la responsabilidad extracontractual que tiene la supremacía aplicativa sobre la
responsabilidad contractual.

VI. Conclusiones

1. El contrato es un acto de autonomía bilateral (o en todo caso plurilateral) que

consiste en la declaración de voluntad de dos o más partes, cuyo efecto es
producir una mutación jurídica (crear, regular, modificar o extinguir entre una
relación jurídica patrimonial).

2. La formación del contrato se da cuando el ofertante toma conocimiento de la

aceptación del destinatario de la oferta (quien ya pasaría a denominarse
aceptante)

3. Las tratativas implican actividades previas a la celebración de un contrato,

que van desde el contactarse o intercambiar información, incluso el invertir
tiempo y dinero, para que las personas conozcan toda la información
necesaria que les permita decidir si celebran o no un contrato.

4. La buena fe en las tratativas es entendida como un estándar de conducta que

guía la conducta de las partes y del cual derivan los deberes de lealtad y
honestidad. Por ello, actúa de buena fe quien tiene en cuenta las
consecuencias de su conducta y la confianza que genera en su contraparte.

5. Durante las tratativas las partes pueden ejercer su libertad de contratar, la cual
en su acepción negativa implica el derecho a no contratar. Sin embargo, si
 bien dicha libertad se encuentra reconocida constitucionalmente también se
encuentra limitada por la confianza razonable generada en la celebración de
un contrato.

6. Las partes durante las tratativas, haciendo ejercicio de su libertad de no

contratar, pueden interrumpirlas. Empero, la interrupción de tales tratativas
se tornará inoportuna e injustificada cuando se haya generado confianza
razonable en la contraparte en la celebración de un contrato, además los
gastos en los que ha incurrido dicha contraparte no se verían recuperados al
no celebrarse pues el contrato.

7. La tesis de unicidad de la responsabilidad civil propone una concepción

unitaria genérica en la que si bien es cierto que la responsabilidad civil es una
civil también lo es que existen dos regímenes de responsabilidad: Contractual
y extracontractual; los cuales presentan marcadas diferencias como por
ejemplo en su origen y en su regulación normativa.

8. No es posible hablar de responsabilidad contractual en el apartamiento

injustificado de las tratativas tras una confianza razonable generada en la
celebración del contrato, puesto que justamente en dicha fase no existe
contrato alguno así como también no es dable hablar de inejecución o
cumplimiento tardío, parcial o defectuoso durante las negociaciones.

9. En cambio, dicho supuesto fáctico, sí encuentra su configuración en los

elementos de la responsabilidad extracontractual. Ya que tal ruptura es un
ilícito extracontractual que de acuerdo al criterio de imputación subjetivo
(dolo) y la teoría de la causalidad adecuada provoca daños a la persona
agraviada quien invirtió tiempo y dinero.

10. Es necesario dar a conocer la supremacía aplicativa de la responsabilidad

extracontractual a los operadores del derecho, en especial a los magistrados,
a fin de que las partes involucradas en este tipo de conflicto antes de iniciar
el proceso judicial aleguen por uno u otro tipo de responsabilidad de acuerdo
a su conveniencia.
VII. Referencias bibliográficas

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