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Tema “3”: “Arbitraje. Características”

Autor: “Dr. Jesús Alfonso Soto Pineda

ÍNDICE

1. Voluntariedad – Agilidad – Economía en tiempo

2. Ausencia de formalismos - Flexibilidad
3. Neutralidad – Independencia – Imparcialidad
4. Bibliografía

OBJETIVOS:

Determinar el alcance de la autonomía de la voluntad procesal de las partes y los

efectos de aquella en materia de economía y agilidad.
Establecer de qué forma impacta la flexibilidad propia del arbitraje en la resolución del
conflicto entre las partes.
Discernir el formato a través del cual se logra solventar la cuestión litigiosa en el marco
arbitral, a través de una conducta del tribunal que responda a criterios transparentes
de neutralidad, independencia e imparcialidad.

DESARROLLO DEL TEMA:

Tema 3: Arbitraje: Características

A lo largo del presente tema se expondrán las principales características que definen
el método arbitral de resolución de controversias y le diferencian de la vía
jurisdiccional ordinaria. Mediante la presentación de contenidos enunciada se
pretende determinar cuáles son los criterios que deben ser valorados por las partes
para discernir en qué casos les resulta conveniente dirimir la controversia a través
del proceso arbitral, y determinar de forma clara qué beneficios previos al conflicto,
propios del mismo o posteriores, surgen de aplicar esta alternativa.
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1. Voluntariedad – Agilidad - Economía en tiempo

1.1. La voluntariedad en el proceso arbitral

La potestad del árbitro para emitir un laudo cuyos resultados sean vinculantes para
las partes, no nace de la atribución de jurisdicción al árbitro por parte de la norma
(Paulsson, 2010).

La norma efectivamente habilita la existencia de este medio alternativo de resolución

de conflictos dotándolo de estructura y soporte legal para que las decisiones de los
árbitros puedan ser ejecutadas (Redfern, 2004). Es gracias a dicha normativa que en
el marco del arbitraje pueden ser dictadas, por ejemplo, medidas de aseguramiento, o
se puede imponer coercitivamente que ciertos agentes comparezcan o que las partes
deban atender y cumplir los postulados del laudo, etc (Born, 2014).

Que el arbitraje se encuentre contemplado por la norma nacional como medio de

resolución de conflictos Inter partes constituye un requisito sine qua non para que las
resultas del proceso arbitral sean efectivas (Gaillard, 2015). Sin embargo, en
contraposición con lo que ocurre con la jurisdicción ordinaria, la norma no somete
obligatoriamente al conocimiento del árbitro los litigios que se susciten sobre una
determinada materia, por lo tanto, la existencia de la norma no conduce a la
existencia del arbitraje.

Es a través del pacto previo de las partes, que se habilita al árbitro para conocer de
una determinada disputa y ello, porque el recurso al arbitraje no puede ser impuesto
dado que es por definición un método alternativo o voluntario de resolución de
controversias (Carbonneau, 2011). Por lo tanto, el árbitro no es competente para
conocer de un asunto, hasta que las partes no lo deciden así, a través del pacto de una
cláusula o convenio arbitral, que incluyen en sus negocios jurídicos.

Que el recurso al arbitraje sea fruto de la autonomía privada, implica que aquel está
dotado de las mismas características que cualquier contrato, y por lo tanto no puede
ser objeto de disposición unilateral por parte de uno de los contratantes (Park, 2013).
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Así, como se verá con mayor profundidad en apartados posteriores, una de las partes
en conflicto no puede decidir unilateralmente, una vez surgida la controversia, no
recurrir al proceso arbitral y optar por la vía ordinaria para resolver el diferendo. Una
vez alcanzado el pacto arbitral éste tiene la misma eficacia que cualquier contrato y
por lo tanto obliga a su cumplimiento, no siendo posible dejar su efectividad al
arbitrio de uno de los contratantes. Únicamente través de un nuevo acuerdo entre
aquellos, es decir, mediante un pacto novatorio acerca del método de resolución de
disputas, es posible dejar sin efecto la cláusula arbitral (Mistelis & Lew, 2003). El
estudio de la cláusula arbitral y sus características se realizará posteriormente en el
tema 7 del presente temario.

En este punto, resulta preciso únicamente señalar que la voluntariedad que

acompaña la existencia del proceso arbitral no se encuentra presente, en exclusiva, en
la decisión acerca de concurrir a esta vía jurisdiccional alternativa, sino que irradia a
los pormenores procesales de la misma. La clausula arbitral atestigua la voluntad de
las partes acerca de cómo desean que transcurra el proceso, regulando cuestiones
tales como: el número de árbitros que deben dirimir la controversia, si se va a confiar
en una institución arbitral para ello u optar por un arbitraje ad hoc y en qué
condiciones, el idioma del proceso arbitral, el lugar de la sede, etc (Blackaby, Et al,
2015).

Por último, en lo que atañe la voluntariedad como característica definitoria del

arbitraje, resulta oportuno señalar los medios de los cuales disponen las partes para
defender dicha voluntad conformada a través de la formación de la cláusula arbitral.

Ya se ha mencionado desde el ámbito sustantivo, la fuerza vinculante de la que goza el

convenio arbitral, que al igual que cualquier otro contrato no puede ser privado
unilateralmente de efectos. Desde la perspectiva procesal, las distintas normativas
nacionales también han ideado mecanismos idóneos para que el pacto arbitral resulte
ejecutable y no sea posible eludir la jurisdicción arbitral en favor de la ordinaria. En
España la Ley de Enjuiciamiento Civil se sirve para ello de la declinatoria (artículo
39), el mismo instrumento que utiliza para que el demandado pueda alegar cualquier
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otra falta de competencia.

1.2. Agilidad y Economía en el Tiempo

La elección entre incluir un pacto arbitral que excluya el recurso a la jurisdicción

ordinaria en favor del arbitraje, se sustenta en el estudio acerca de las ventajas y
desventajas que poseen ambas vías como medio de resolución del asunto en concreto
objeto de diferendo.

Dotar de agilidad a los trámites procesales y la posibilidad de economizar los tiempos

de resolución para la obtención de una pronta resolución a la controversia suscitada
resulta de gran interés para quienes litigan (Cremades Sanz-Pastor, 2012). Máxime
considerando que, en la actualidad, en virtud del creciente número de litigios ante los
tribunales ordinarios con medios personales y materiales limitados, las partes deben
enfrentar prolongados tiempos de espera para ver satisfechas sus pretensiones.

Como ya se ha determinado, el arbitraje es un medio utilizado para dirimir

controversias de interés principalmente económico. En este sentido, la valoración del
recurso al arbitraje debe tener presente que el coste del mismo en términos
monetarios no sea más perjudicial que el allanamiento a las pretensiones planteadas
de contrario (Born, 2012).

En este análisis, no puede ser desconocido el mayor coste monetario que posee el
recurso al arbitraje frente a la vía jurisdiccional, pues las partes deben hacer frente en
materia de costas a gastos que no se encuentran presupuestados en el proceso
ordinario tales como el pago de los honorarios de los jueces o los costes de la
tramitación realizada por la institución arbitral.

No obstante, la agilidad y la mayor prontitud de los actos procesales del arbitraje

constituyen eficiencias que deben también ser cuantificadas, puesto que, toda disputa
supone una indeterminación en una relación jurídica cuyo mantenimiento en el
tiempo constituye sin duda un coste extraordinario para las partes, que puede verse
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reducido a través de su pronta resolución por el recurso al arbitraje.

Recurso que no únicamente posee términos de espera menores por su

excepcionalidad, y menor demanda, sino que también permite a las partes, tal y como
se estudiará en el subsiguiente epígrafe del presente tema, flexibilizar los trámites a
través de la autonomía privada para restarles formalismos y concentrarlos de manera
que los tiempos se vean aún más reducidos.

Si a ello se le une la mayor privacidad que otorga el proceso arbitral, en virtud del
menor número de implicados en el mismo y la posibilidad que tienen las partes de
pactar que transcurra por fuera de las fronteras de las cuales son nacionales, no es
difícil imaginar que la mayor inversión en su puesta en marcha se vea compensada
(Hoellering, 1997).

2. Ausencia de formalismos - Flexibilidad

Desde la perspectiva formal del proceso, el arbitraje presenta mayor flexibilidad en

sus trámites que los procedimientos propios de la jurisdicción ordinaria.

Así, mientras que el juez debe seguir los postulados de normas imperativas que pocas
alternativas dejan a las partes, más allá de decidir cuestiones menores como si
recurrir una determinada resolución, solicitar o no la práctica de prueba y
celebración de la vista o disponer sobre su propia pretensión; el proceso arbitral por
naturaleza es voluntario, y por lo tanto, salvo en determinadas materias donde el
orden público se haya más presente, permite a las partes decidir también acerca de
los actos procesales que van a regir su transcurso (Idot, 1999).

Es preciso tener presente que la citada capacidad dispositiva no es la misma en todos

los tipos de procesos arbitrales (Lew, 2017). Existen ciertos arbitrajes cuyo devenir
se encuentra regulado normativamente, en atención al mayor interés público que
poseen las materias que en ellos se deciden, como es el caso del arbitraje de consumo
y el arbitraje laboral (Carbonneau, 2015). Tampoco resulta igual esta potestad en dos
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tipos de arbitrajes ya estudiados: el arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc.

En el primero de estos, las partes pueden decidir qué institución arbitral desean que
resuelva sus futuras disputas, pero una vez fijada aquella el transcurso del proceso se
regirá por los distintos reglamentos internos aprobados por estas instituciones para
garantizar la buena marcha de proceso. Por lo tanto, la decisión acerca de la
institución arbitral, también será una decisión acerca de los trámites, ya
preestablecidos, que regirán el procedimiento (Born, 2014).

En la segunda de estas modalidades, el arbitraje ad hoc, la flexibilidad de las partes es

casi plena, pues si bien debe garantizar el árbitro el respeto de principios jurídicos
básicos como el de audiencia e igualdad de armas con el objeto de que el laudo no
resulte anulado por violar el derecho a la tutela efectiva, las partes pueden en lo
restante configurar un proceso a su medida y decidir: si desean presentar escritos o
decidir la controversia oralmente en una audiencia, el tiempo en el que debe ocurrir
cada trámite, que modalidades probatorias van a ser utilizadas, y hasta si el arbitraje
va a ser decidido en derecho o en equidad (Gaillard, 2015).

Desde una óptica material, también resulta posible observar mayor flexibilidad en el
proceso arbitral. Así, en la aplicación del derecho el árbitro debe tener presente
realizar una aplicación normativa que no vulnere el orden público, tanto del Estado
donde el laudo es dictado, con el ánimo de que el mismo no se vea anulado, como de
la jurisdicción donde va a ser reconocido y ejecutado pues es la única forma a través
de la cual se puede garantizar su efectividad (Schreuer, 2010). Más allá de aquello, no
existe en la vía arbitral como si ocurre en la ordinaria, interpretaciones normativas de
otros tribunales que deban ser respetadas.

En cambio, en la jurisdicción ordinaria uno de los fundamentos para la interposición

del recurso de casación lo constituye la violación de la doctrina asentada por el
Tribunal Supremo. Sin embargo, en la vía arbitral, no existe esta subordinación que
determine la posibilidad de anular un laudo por no respetar los postulados fijados
por un superior jerárquico (Blackaby, 2015).
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3. Neutralidad – Independencia – Imparcialidad

Otra de las ventajas aplaudida por quienes acuden a la vía arbitral es la imparcialidad
-también denominada por su alcance como neutralidad- de los árbitros.
Principalmente, aquella característica se encuentra presente en las controversias que
adquieren tintes internacionales, puesto que en los arbitrajes nacionales la
independencia del árbitro no es mayor que la del juzgador interno, ya que tanto éstos
como aquellos deben garantizar que no existe ningún tipo de vicio en su
independencia en favor de alguna de las partes (Cremades Sanz-Pastor, 2012).

En España la Ley Órgánica del Poder Judicial en su artículo 219 enuncia una serie de
causas de abstención y recusación que impiden que el juez entre a conocer del fondo
de aquellos asuntos en los cuales, bien por existir lazos familiares o de amistad, estar
presente el interés económico o cualquier otra especial vinculación, se impide que se
concrete la imparcialidad que les es exigida a estos funcionarios por el artículo 117 de
la Constitución Española.

En el ámbito del arbitraje, el deber de imparcialidad del árbitro ha sido reflejado en el

artículo 15 de la Ley de Arbitraje Española, el cual dispone que de haber pactado las
partes que los árbitros por ellas elegidos seleccionen a un congénere, éstos deberán
garantizarse la independencia del propuesto. A su vez, el artículo diecisiete de la
norma determina los siguientes deberes generales:

(i) “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e

imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación
personal, profesional o comercial”.

(ii) “La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las
circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su
imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento,
revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida”.
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Además, faculta a las partes para formular recusaciones en el caso de incumplimiento

de estos deberes.

De conformidad con lo expuesto, tanto la independencia del juzgador en la vía arbitral

como en la jurisdiccional quedan igualmente garantizadas normativamente y, si bien
en arbitrajes puramente nacionales aquella cuestión no merece mayor análisis, si lo
requieren las disputas en las cuales el elemento extranjero se encuentra presente.

En este sentido, independientemente de la existencia de vínculos previos con el

asunto sometido a su conocimiento o las partes, que sean los tribunales
jurisdiccionales de un determinado Estado los que diriman la disputa existente entre
sus nacionales y otra parte extranjera, presenta inconvenientes notables. Así,
cuestiones como el conocimiento previo de la fama que puedan poseer los sujetos
dedicados al tráfico jurídico en el mercado nacional, la cercanía cultural, el empleo de
un mismo lenguaje, la familiaridad con los procesos y el derecho, entre otras, han sido
criterios valorados negativamente por quienes participan en transacciones
internacionales (Gaillard, 2015). La posibilidad de que ante el no pacto de una
cláusula jurisdiccional la normativa de conflicto de leyes pueda reconducir a los
tribunales ordinarios del Estado del cual es nacional una de las partes, determina que
las partes prefieran eludir aquello y pactar el sometimiento arbitral (Born, 2012).

Es por ello por lo que uno de los elementos más valorados por las partes en las
transacciones internacionales a la hora de incluir una cláusula arbitral en sus
contratos, es la posibilidad de pactar que la disputa sea dirimida en un tercer Estado,
distinto al de sus nacionalidades, en un idioma en que ambas se sientan cómodas y
por árbitros que o bien forman parte de las listas de instituciones arbitrales que
salvaguardan la independencia en el proceso, o bien pueden ser elegidos por ellos
(Reisman & Richardson, 2012).
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BIBLIOGRAFÍA

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