Clases de amparo

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CAPÍTULO

3
Supuestos específicos
de procedencia del amparo
y clases de amparo

I. SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA: GENERALIDADES


En este apartado, se abarcará los supuestos específicos de procedencia
de la demanda de amparo, que, aunque se derivan de la aplicación concre-
ta de los supuestos generales de procedencia, explicados en el apartado an-
terior, es importante destacar algunas particularidades de cada una de estas
clases de amparo. Es importante ello porque permitirá al justiciable conocer
cuáles son los mecanismos específicos y los criterios que jurisprudencial-
mente se han establecido por el Tribunal de modo que puedan obtener una
tutela adecuada a sus derechos fundamentales.

II. CLASES DE AMPARO

1. Amparo contra resoluciones judiciales. Cuando se cuestione una re-


solución judicial firme
Como se advierte del texto constitucional (numeral 1 del artículo 200) se han
previsto restricciones, una de ellas es el acceso al amparo cuando se cues-
tiona resoluciones judiciales emanadas de procesos –judiciales– regulares.
Esta restricción ha sido interpretada de forma tal que no sea un obstáculo

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arbitrario para acceder al amparo que tutela derechos fundamentales(91), sino


que solo se limite a ser una restricción para evitar que al amparo lleguen cues-
tionamientos de mera legalidad o de anormalidad procesal, subsanables al in-
terior del proceso mismo(92). En ese sentido, el TC se ha pronunciado sobre
la noción de proceso ordinario regular, indicando que, en efecto, no procede
cuestionar una resolución judicial si esta ha sido emanada de un proceso re-
gular, y que este no puede configurarse si es que se ha constatado la vulnera-
ción a un derecho fundamental. A través de este proceso no se pueden cues-
tionar las anomalías que pueden resolverse al interior de cada proceso(93). Por
lo tanto, procedería la demanda de amparo cuando se cuestione una resolu-
ción judicial firme emanada de un proceso irregular.
Así, en un primer momento la jurisprudencia constitucional y la doctrina,
entendieron que el cuestionamiento a las resoluciones judiciales solo se po-
día hacer sobre la base de la afectación de un derecho fundamental de orden
procesal (contenido en el derecho al debido proceso en su aspecto formal)(94).
Así, por ejemplo, en el caso Taj Mahal Discoteque, se sostuvo que: “(...) En
ese orden de ideas, el concepto de procedimiento regular se adscribe a lo
prescrito en la ley para tramitar una causa judicial. (...) El procedimiento será
calificado como regular cuando la autoridad judicial competente para el caso
concreto –por razones de turno, materia, función, cuantía y territorio– resuel-
va, previo cumplimiento de todos los actos judiciales señalados por la ley,
dentro del orden y la sucesión previamente establecidos”(95).
El artículo 4 del CPConst. ha señalado que el amparo procede cuando se
cuestione una resolución judicial firme, emanada de un proceso en el que se
hayan respetado los derechos fundamentales de las partes –tutela procesal
efectiva–. Se establecen dos requisitos: la firmeza de la resolución y los de-
rechos objeto de protección.
Respecto de la resolución judicial firme, es aquella sobre la cual se han in-
terpuesto todos los medios impugnatorios que provee la ley procesal perti-
nente (perspectiva formal). A dichos efectos los medios impugnatorios deben
ser pertinentes para lograr que la decisión respecto del derecho fundamental

(91) STC Exp. N° 0192-2005-PA/TC, f. j. 5.


(92) CARPIO MARCOS, Edgar y Sáenz Dávalos, Luis. “El amparo contra el amparo”. En: El amparo
contra el amparo (dos versiones sobre un mismo tema), Ediciones legales, Lima, 2004, p. 12.
(93) STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 6.
(94) Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2004,
pp. 134-136. Sobre el particular, se cita la sentencia recaída en el Expediente N° 1158-1999-AA/
TC, que en su fundamento jurídico 3 precisó los alcances del proceso irregular, señalando que
este es aquel en el que se ha comprobado a violación de los derechos fundamentales de carác-
ter procesal contenidos en el debido proceso.
(95) STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, f. j. 6.

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SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

alegado se revierta(96) de manera efectiva (perspectiva material). Asimismo,


una resolución judicial firme no es necesariamente la que pone fin al proce-
so, no es una resolución definitiva, sino que se trata de una resolución inmu-
table en el proceso judicial como puede ser un auto de apertura de instruc-
ción(97). Finalmente, se resalta que mediante tales recursos impugnatorios se
haya exigido la tutela de los derechos alegados en la demanda de amparo.
Además, debe tomarse en cuenta que los recursos a interponerse contra
una resolución judicial deben ser los que tengan por objeto revertir efectiva-
mente el acto lesivo. Esto es, no podrá admitirse como resolución judicial fir-
me aquella que es producto de recursos impugnatorios que o no tengan ese
objeto o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolución im-
pugnada. De ahí que sea fácil advertir que el legislador tiene la obligación de
establecer mecanismos impugnatorios idóneos y efectivos para alcanzar los
fines para los cuales se les establece.
Si se exige que a través de los recursos impugnatorios previstos al interior
del proceso se cuestione la afectación al derecho constitucional que se invoca,
es porque la finalidad del proceso de amparo no es la de revertir una senten-
cia de la jurisdicción ordinaria, sino la de proteger los derechos fundamentales
vulnerados, reponiendo las cosas al estado anterior a la afectación o amenaza.
En conclusión, una resolución judicial firme, susceptible de ser cuestio-
nada por un proceso constitucional, es aquella inmutable, que no puede ser
variada, sea porque no existen medios impugnatorios, o porque todos se in-
terpusieron ya, o porque no son pertinentes para alcanzar la finalidad perse-
guida. La resolución judicial, que no puede ser objeto de cuestionamiento de
un proceso constitucional, aunque sea firme, es aquella que ha sido consen-
tida por el afectado.
En cuanto a los derechos protegidos, el artículo 4 del CPConst. ha previsto
que solo se podría cuestionar una resolución judicial firme si es que se hubie-
re vulnerado un derecho fundamental de orden procesal. El Tribunal Consti-
tucional interpretó extensivamente esta disposición(98), señalando que puede
cuestionarse una resolución judicial firme no solo por la afectación de dere-
chos de orden procesal, sino de derechos fundamentales de orden material.
Así, se analizaron dos aspectos trascendentales. Primero, el efecto ver-
tical de la vinculación a los derechos fundamentales por parte de todos los
poderes públicos; y, segundo, los derechos protegidos por el proceso de

(96) STC Exp. N° 2494-2005-PA/TC, f. j. 16.


(97) STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC, f. j. 10.
(98) STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC.

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SOFÍA SALINAS CRUZ

amparo establecido en la Constitución(99). De modo que tanto los jueces,


como cualquier autoridad están vinculados a los derechos fundamentales,
en consecuencia, están obligados a garantizar su protección y respeto. Es-
tos efectos de los derechos fundamentales no tendrían fuerza normativa
si es que no pudiera exigirse su cumplimiento en sede jurisdiccional. Por
ello se hace necesario permitir la procedencia del amparo contra resolucio-
nes judiciales. De lo contrario, en la práctica se estaría autorizando la exis-
tencia de zonas en las que se ejerce poder, pero que no estén controladas
constitucionalmente.
El Tribunal precisó que no se desprendía del texto constitucional alguna
restricción sobre los derechos que debía proteger el proceso de amparo. En
efecto, el numeral 2 del artículo 200 de la Constitución determina que la com-
petencia material del amparo abarca de forma general todos los derechos
constitucionales que no están protegidos ni por el hábeas corpus ni por el há-
beas data. Así, señaló que “[e]n definitiva, una interpretación del segundo pá-
rrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del prin-
cipio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la afirmación
de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judi-
ciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se
puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Su-
prema. (...) De modo que la calificación de regular o irregular de una resolu-
ción judicial, desde una perspectiva constitucional, depende de que estas se
encuentren en armonía con el contenido constitucionalmente protegido de
todos los derechos fundamentales”(100).
Posteriormente, en la sentencia recaída en el Expediente N° 01209-2006-
PA/TC, el Colegiado Constitucional precisó que la violación que se origina en
una resolución judicial firme no se puede analizar al margen del proceso ordi-
nario, como pareciera sostenerse en la primera sentencia mencionada, sino
que se debe realizar en el marco de las garantías del debido proceso en su
aspecto sustancial. Vale decir, no solo recibe tutela el debido proceso formal,
sino también el sustantivo. Esta evaluación no implica que el juez constitu-
cional pueda analizar el fondo del proceso, pues esta es competencia exclu-
siva de la justicia ordinaria.
De ahí que cuando corresponda evaluar la validez de la afectación de un
derecho de orden material, el juez constitucional deberá analizar si tal afec-
tación es proporcional. En ese sentido, el tribunal ha señalado que “[p]or

(99) Ver también CARPIO MARCOS, Edgar. “Amparo contra resoluciones judiciales. Una lectu-
ra heterodoxa”. En: Actualidad Jurídica. N° 143. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2005, pp.
144-145.
(100) STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC, f.j. 20.

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SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso también es
posible un control que no es solo procesal o formal, sino también material o
sustancial, respecto de la actuación jurisdiccional vinculada esta vez con la
proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que emite en el marco de
sus potestades y competencias. En este sentido hemos establecido que, ‘el
debido proceso no es solo un derecho de connotación procesal, que se tradu-
ce (...) en el respeto de determinados atributos, sino también una institución
compleja, que no alude solo a un proceso intrínsecamente correcto y leal,
justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también como un
proceso capaz de consentir la consecución de resultados esperados, en el
sentido de oportunidad y de eficacia’”(101).
En efecto, como se ha mencionado, el juez constitucional no puede eva-
luar el fondo del proceso, pues esto es competencia exclusiva del órgano ju-
risdiccional ordinario(102). El objeto del proceso de amparo no es evaluar si el
juez ordinario aplicó o no correctamente la norma pertinente al caso, sino
solo verificar el respeto al principio de proporcionalidad si se ha producido
una afectación a un derecho fundamental. En ese sentido, en la sentencia re-
caída en el Expediente N° 01209-2006-PA/TC, el Tribunal indicó que: “El de-
bido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un mecanismo de
control sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas
actuaciones o decisiones se afecta de modo manifiesto y grave cualquier de-
recho fundamental (y no solo los establecidos en el artículo 4 del CPConst.).
No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el papel de revi-
sión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través de es-
tos mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la
arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algún manto de
justicia procedimental o formal. En otras palabras, en el Estado Constitucio-
nal, lo ‘debido’ no solo está referido al cómo se ha de actuar sino también a
qué contenidos son admitidos como válidos”(103).
Cuando el Tribunal Constitucional, con anterioridad, ha reconocido la di-
mensión sustancial del debido proceso, lo ha hecho, mayoritariamente en
casos en los que se discutía este derecho en sede administrativa. Y, tam-
bién es cierto que la dimensión sustancial ha sido reconocida y protegida por
el TC a través de un proceso de amparo(104). Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional preponderante o dominante hasta antes de la expedición de la

(101) Ver f. j. 6.
(102) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., p. 325.
(103) Ver f. j. 7.
(104) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo
criterio jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 99. Gaceta Jurídica. Lima, diciem-
bre 2006, p. 69.

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SOFÍA SALINAS CRUZ

sentencia recaída en el Expediente N° 03179-2004-AA/TC) había optado por


señalar que un proceso irregular solo se configuraba por la vulneración del de-
recho al debido proceso formal.
La aplicación del principio de proporcionalidad no es exclusiva para la pro-
tección del debido proceso sustancial, sino que también se exige para prote-
ger del derecho al debido proceso en su dimensión formal.
Igualmente, consideramos importante reiterar que no toda anomalía pro-
cesal puede ser tutelada a través del amparo, sino solo aquella que tenien-
do relevancia constitucional, haya afectado la situación jurídica de los jus-
ticiables y sus derechos fundamentales. Así que, de comprobarse que un
determinado acto lesivo (contenido en una resolución judicial) ha intervenido
en el contenido constitucional de un derecho fundamental, el juez está en la
obligación de analizar la proporcionalidad del acto lesivo y, con ello, su cons-
titucionalidad. Así, dependiendo de la intensidad de la intervención en los
derechos fundamentales(105) se podrá determinar si es que el acto alegado
como lesivo ha colocado al justiciable en estado de indefensión, producién-
dose con ello un sacrificio grave a sus derechos constitucionales. De lo con-
trario, la demanda deberá desestimarse.
Es posible que en un proceso judicial se respete el debido proceso (en
su aspecto formal), sin embargo, la decisión final puede terminar afectando
irrazonablemente un derecho fundamental de orden material. Una situación
de tal envergadura no puede encontrar acogida en un Estado Constitucional,
pues ello significaría aceptar que existen zonas exentas de control constitu-
cional; lo cual ha sido ya rechazado por el Tribunal Constitucional en su juris-
prudencia respecto de la procedencia del amparo contra resoluciones del Ju-
rado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura.
Por último, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha señalado que ana-
lizar el criterio jurisprudencial del juez ordinario no forma parte del conteni-
do constitucional del derecho al debido proceso ni de ningún derecho cons-
titucional contenido en él. De ahí que sea relevante la correcta aplicación
del numeral 1 del artículo 5 y del artículo 38 del CPConst., referidos a la pro-
cedencia del amparo para la protección de derechos cuyo contenido sea
constitucional.

(105) Revisar MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Intensidad de la intervención o afectación de dere-


chos fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica del Perú, tomo 80,
Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2007, pp. 11-20.

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SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

2. Amparo contra amparo: modalidad del amparo contra resoluciones


judiciales
El amparo contra amparo es una subespecie del amparo contra resolucio-
nes judiciales, por lo que los criterios sobre este tipo de amparo serán tam-
bién de aplicación para el caso del amparo contra amparo. En este punto, se
debe considerar las precisiones que se hicieron a los artículos 5.6 y 6 del CP-
Const., referidas al cuestionamiento de un proceso constitucional previo y a
la noción de cosa juzgada constitucional, respectivamente.
Así, el numeral 6 del artículo 5 del CPConst. ha estipulado que no proce-
de demanda constitucional contra resolución que haya recaído en otro proce-
so constitucional. Posteriormente, esta regulación ha sido interpretada, pre-
cisada y, ampliada de acuerdo con los principios procesales constitucionales
(artículo III del TP del CPConst.) y con el numeral 2 del artículo 200 de la
Constitución. Así, la restricción podría interpretarse solo respecto de aque-
llas resoluciones recaídas en otros procesos constitucionales, siempre que
en estos no se hayan respetado los derechos constitucionales de alguna de
las partes.
En un primer momento, mediante Sentencia del Expediente N° 0200-
2002-AA/TC, se establecieron cinco reglas de procedencia para restringir el
acceso al amparo contra amparo. Los supuestos de procedencia del amparo
contra amparo eran:
a. Si el actor prueba fehacientemente que se ha producido la violación
manifiesta al debido proceso.
b. Procede contra una resolución judicial firme, lo que implica que se haya
agotado todos los medios o recursos impugnatorios para lograr la pro-
tección del derecho, y que estos hayan resultado insuficientes.
c. Solo se puede alegar la vulneración al derecho al debido proceso, en
tanto constituyan aspectos meramente formales.
d. No procede contra sentencia de amparo estimatoria.
e. Solo se podría cuestionar resoluciones judiciales emitidas por el Poder
Judicial, pero no por el Tribunal Constitucional.
En sentencia recaída en el Expediente N° 4853-2004-AA/TC (f. j. 3), se es-
tableció las nuevas reglas de procedencia del proceso de amparo contra am-
paro. Se dispuso que esta demanda procediera por única vez, contra resolu-
ción emitida por el Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional. En ese
sentido, conforme al nuevo criterio del Tribunal, se podrá cuestionar una re-
solución recaída en otro proceso constitucional cuando esta sea:

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SOFÍA SALINAS CRUZ

a. Estimatoria ilegítima, con la que se produce la vulneración de algún de-


recho fundamental.
b. Estimatoria, que haya desconocido el criterio de mayor protección de
los derechos fundamentales establecida en la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Constitucional.
c. Desestimatoria emanada de manera ilegítima, con la cual se ha vulne-
rado algún derecho fundamental.
d. Desestimatoria que haya desconocido el criterio de mayor protección
de los derechos fundamentales establecida en la doctrina jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional.
En el segundo proceso de amparo podrá pedirse incluso la pretensión del
primer amparo siempre que la alegada violación del derecho fundamental
sea de tal intensidad que desnaturalice la decisión misma y la convierta en
inconstitucional. De lo contrario debe preferirse el respeto a la cosa juzgada.
Sobre las restricciones al acceso, el Colegiado Constitucional ha conside-
rado que estas se justificaban, en la medida de que su uso resulta ser excep-
cional, por las siguientes razones:
“a. El principio de seguridad jurídica, indispensable para el goce y disfru-
te de los derechos y libertades en el Estado democrático, en la me-
dida en que permitir amparos sucesivos generaría una permanente
inestabilidad e inseguridad en los justiciables;
b. El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo
cuando en los procesos constitucionales se trata de restablecer si-
tuaciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos
constitucionales;
c. El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los dere-
chos. Esto está, además, íntimamente vinculado a los principios de
sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constituciona-
les, en la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos suce-
sivos, terminaría por desnaturalizar el carácter mismo de los mecanis-
mos destinados a proteger en forma oportuna y eficaz los derechos
más importantes en la sociedad democrática;
d. Finalmente y, en todo caso, quien considere que, después de ha-
berse resuelto un proceso de ‘amparo contra amparo’, persiste una
situación de lesión a un derecho fundamental, puede recurrir a los
tribunales u organismos internacionales constituidos según trata-
dos o convenios de los que el Perú es parte, tal como lo dispone el

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SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

artículo 205 de la Constitución y el artículo 114 del Código Procesal


Constitucional”(106).
Por otro lado, consideramos interesante recordar las características del re-
curso que protege derechos fundamentales desarrollados por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (la Corte): Esto es, el principio de efecti-
vidad e idoneidad. Así, los procesos constitucionales de la libertad, como el
amparo, son los recursos que tienen por objeto proteger los derechos funda-
mentales, por lo que deben contar con las características que establece el ar-
tículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH):
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la am-
pare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Para que el recurso sea efectivo, debe ser idóneo para alcanzar su finalidad,
es decir, no basta con que esté regulado o que sea formalmente admisible,
es necesario que esté regulado para alcanzar la protección de los derechos
fundamentales(107).
Sin embargo, también pueden presentarse otras situaciones en las que
el amparo devenga en ineficaz e inidóneo, como cuando se deniega el acce-
so a la justicia; por lo que, para garantizar la efectividad e idoneidad, estos re-
cursos deben regularse sin que se afecten otros derechos fundamentales.
De este modo, entonces, el mecanismo adecuado para tutelar la vulne-
ración a derechos fundamentales sucedida en un proceso constitucional, es
un segundo proceso constitucional. De lo contrario, no podrían alcanzar su fi-
nalidad y serían mecanismos meramente formales. Definitivamente, no se
está planteando que se desencadene la inestabilidad de lo resuelto en estos
procesos, por ello es indispensable que las reglas establecidas para su pro-
cedencia sean específicas y excepcionales de tal forma que también garanti-
cen el principio de seguridad jurídica, sin desatender la protección de los de-
rechos fundamentales.
Por último, con el objeto de respetar el derecho a ser juzgado por un juez
imparcial (numeral 1 del artículo 8 de la CADH), se ha establecido que los jue-
ces que conozcan del segundo proceso de amparo no debieron haber cono-
cido la demanda del primer amparo.

(106) STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 7.


(107) Opinión Consultiva N° 9 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 24.

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SOFÍA SALINAS CRUZ

Una persona puede presentar su demanda de amparo contra esta resolu-


ción que en segunda instancia declara fundada una demanda de hábeas cor-
pus, con pleno desconocimiento del precedente vinculante establecido en la
sentencia recaída en el Expediente N° 03842-2005-PHC/TC. En efecto, tal y
como lo estableció la sentencia recaída en el Expediente N° 03908-2007-PA/
TC, el mecanismo adecuado para cuestionar una resolución que ha sido dic-
tada desconociendo la aplicación de un precedente, es el amparo.
En consecuencia, no es que no quepa demandar una sentencia emitida
en un proceso constitucional, sino que el cuestionamiento tiene que circuns-
cribirse, en principio, a la afectación manifiesta a la tutela procesal efectiva.
Pero, también, tiene que atenderse a ciertos requisitos que expresan la ex-
cepcionalidad de su procedencia.
Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se pue-
de mencionar que las reglas generales son de la procedencia del amparo con-
tra amparo son: a) se debe acreditar o constatar que la vulneración o ame-
naza de vulneración es manifiesta o evidente; b) solo procede por una única
oportunidad; c) procede contra resoluciones estimatorias o desestimatorias,
indistintamente; d) la procedencia está condicionada a la vulneración de uno
o más derechos constitucionales independientemente de su naturaleza; e)
procede para la tutela tanto de la doctrina jurisprudencial como del preceden-
te vinculante dictados por el Tribunal Constitucional de acuerdo con los artí-
culos VI y VII del Título Preliminar del CPConst., respectivamente; f) puede
demandar un tercero que no haya participado en el proceso constitucional
cuestionado y cuyos derechos se hayan visto afectado; g) procede también
contra sentencia desestimatoria, cuando por razones extraordinarias no pudo
interponer el recurso de agravio constitucional; y g) no procede contra de las
sentencias del Tribunal Constitucional.
No obstante haber quedado claro ello, es necesario referirnos a algunos
criterios que deben tenerse en cuenta, de manera especial, para el trámite y
desenvolvimiento de un proceso de amparo contra resolución judicial expedi-
da en segunda instancia en un proceso de hábeas corpus, los cuales han sido
expuestos por el Tribunal Constitucional: “a) su procedencia se condiciona a
aquellas resoluciones estimatorias en que la vulneración de derechos funda-
mentales resulte manifiesta y plenamente acreditada; b) procede en defensa
de la doctrina vinculante y precedentes vinculantes establecidos por el Tribu-
nal Constitucional; y c) no procede en contra de las decisiones emanadas del
Tribunal Constitucional”(108).

(108) STC Exp. N° 01761-2008-PA/TC, f. j. 30.

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SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

3. Amparo contra normas legales. Normas autoaplicativas


No obstante haberse dispuesto que no proceda la demanda contra nor-
mas legales, en el artículo 200.2 de la Constitución, ello no implica que sea
una causal absoluta de improcedencia. Ello representaría una restricción que
deja a las personas en estado de indefensión por los actos que puedan origi-
narse en una norma legal, lo que además vulnera el derecho de acceso al re-
curso de amparo.
Así, el numeral 1 del artículo 25 de la CADH, como ya hemos menciona-
do, dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. Este re-
curso, en nuestro caso, representa al proceso de amparo (pues tiene la fi-
nalidad de proteger derechos fundamentales). Por lo tanto, queda más que
claro que el amparo debe garantizar a toda persona la protección de sus de-
rechos constitucionales, aun cuando el acto lesivo provenga de la aplicación
de una norma.
El fundamento de este impedimento de acceso al recurso de amparo se
basa en la proscripción de que a través de este proceso se analice en abstrac-
to la constitucionalidad de las normas legales (sean normas con rango de ley
o con rango infralegal, como los reglamentos). Esto es objeto exclusivo del
proceso de inconstitucionalidad o de la acción popular, según corresponda.
Si lo que se pretende es la protección de un derecho fundamental, el cual
ha sido afectado por un acto que tenga como base una norma jurídica o que
tal afectación se haya producido por la vigencia de una norma, se podrá acu-
dir al amparo. Y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en diversa juris-
prudencia para admitir la demanda de amparo contra normas legales.
Por ello, la jurisprudencia constitucional y el artículo 3 del CPConst. han
dispuesto la procedencia de la demanda de amparo contra normas. Pero ade-
más, si es que no se hubiera previsto expresamente, en el CPConst, la proce-
dencia del amparo contra normas, de acuerdo con el artículo 138 de la Cons-
titución(109), los jueces del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional tienen
la obligación de aplicar el control difuso de una norma que resulte incompati-
ble con la Constitución, o con la norma jerárquicamente superior.

(109) Constitución Política


Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Ju-
dicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.

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SOFÍA SALINAS CRUZ

Así, el artículo 3 del CPConst. ha indicado que la procedencia del ampa-


ro queda supeditada a que el cuestionamiento constitucional se dirija contra
normas autoaplicativas y no contra normas heteroaplicativas(110).
A efectos de determinar cómo debería cuestionarse por el amparo las
afectaciones al derecho de asociación, debemos indicar entonces que una
norma autoaplicativa no requiere que se realice algún evento posterior a su
publicación para que se ejecute, es decir, su vigencia ya produce efectos. Por
su parte, una norma heteroaplicativa no puede subsumir, por sí misma, algún
supuesto fáctico en su supuesto normativo, pues requiere de la ejecución de
un acto posterior para que sea eficaz(111).
En ese sentido, la demanda de amparo procede contra normas autoaplica-
tivas, pues ellas con su sola vigencia pueden afectar –directamente– el con-
tenido de derechos fundamentales. Sin embargo, ello no es óbice para que
se pueda proteger un derecho fundamental frente a un acto que se haya eje-
cutado en aplicación de una norma que se reputa inconstitucional(112).
En este último caso, se estaría cuestionando una norma legal de manera
indirecta, pues el objeto central de la controversia constitucional no es la nor-
ma, sino el acto que se ejecuta sobra su base. Entender que un derecho fun-
damental puede ser afectado indirectamente por una norma legal, y el acto
que se realiza en su aplicación puede ser controlado en un proceso consti-
tucional, ha llevado al Tribunal a aceptar también que puede controlarse un
acto lesivo producido por la aplicación de una norma no solo cuando afecte
un derecho fundamental, sino también cuando amenace a dicho derecho fun-
damental. En efecto, el Tribunal ha precisado: “En el primer caso, el amparo
contra la norma procederá por constituir ella misma un acto (normativo) con-
trario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del am-
paro es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fun-
damentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una
norma inmediatamente aplicable. (...) En tal sentido, sea por la amenaza cier-
ta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales
que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la de-
manda de amparo interpuesta contra esta deberá ser estimada, previo ejerci-
cio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su
consecuente inaplicación”(113). Ciertamente no se trata de cualquier amena-

(110) RODRÍGUEZ SANTANDER, Róger. “Deconstruyendo el amparo contra normas”, en: Palestra
del Tribunal Constitucional, Año 1, N° 1, pp. 513-514.
(111) STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC.
(112) Ídem.
(113) STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC, f. j. 4.

62
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

za, sino de una cierta y de inminente realización, de acuerdo con el artículo


2 del CPConst.
Además, se debe tener en cuenta que para declarar fundada la deman-
da de amparo que cuestiona una norma legal que afecta un derecho consti-
tucional, o un acto basado en una norma cuya inconstitucionalidad se alega,
se requiere tres elementos. Primero, que efectivamente se trate de la pro-
tección de derechos fundamentales, esto es, que la afectación sea concreta,
que se cuestione una norma autoaplicativa o un acto basado en una norma,
o, en este último caso, si se presenta, que la amenaza sea cierta e inminen-
te al derecho fundamental. En segundo lugar, que la norma sobre la que gira
la controversia sea cuestionada por su inconstitucionalidad. En tercer lugar,
en el caso de actos basados en normas, que haya una relación causal entre
la norma y el acto cuestionado. Finalmente, en ambos casos se deberá dis-
poner la inaplicación de la norma.
Ahora bien, sobre el control difuso, el Tribunal Constitucional tiene di-
cho(114), que este constituye un poder deber (como parte del ejercicio de la
función jurisdiccional), mediante el cual el juez garantiza la supremacía cons-
titucional de las normas contenidas en la Ley Fundamental, y también el prin-
cipio de jerarquía normativa, conforme al artículo 51.
Como se sabe, la inaplicación de una norma no puede darse irrestricta-
mente, pues esta goza de una presunción de legitimidad, hasta que un juez,
opte por su inaplicación, conforme con determinadas condiciones o supues-
tos que a continuación se exponen (tal como se han desarrollado en la juris-
prudencia constitucional):
a. El acto lesivo que se reclama en el proceso de amparo debe provenir
de la aplicación de una norma considerada inconstitucional.
b. La norma que se pretende inaplicar debe tener directa relación con la
resolución del caso, lo cual quiere decir que tal norma es relevante para
tales fines.
c. Por último, la norma en cuestión debe ser manifiestamente inconstitu-
cional, lo cual implica que el juez, luego de haber intentado realizar una
interpretación conforme con la Constitución, esta no haya sido posible.
Igualmente, el afectado puede recurrir al proceso de amparo para solici-
tar la tutela de sus derechos constitucionales que han sido afectados por la
aplicación de una norma de Derecho Privado –estatutaria– que contraviene
la Norma Fundamental. El juez constitucional deberá en todo caso analizar la

(114) STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 13.

63
SOFÍA SALINAS CRUZ

constitucionalidad de la norma y la necesidad de su inaplicación para la reso-


lución del caso(115).
Finalmente, “[e]n supuestos donde el acto lesivo proviene directamen-
te de una norma o se basa o es aplicatoria de una norma, no es exigible el
agotamiento de la vía previa. En estos casos el origen del acto lesivo se ha-
lla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto
emanado de una potestad normativa. Por definición, no hay vía previa frente
a normas. La vía previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos
administrativos que, en cuanto tales, son manifestación de potestades admi-
nistrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que, como
tal, es manifestación de una potestad normativa. En consecuencia, dado que
en el presente caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad nor-
mativa, mas no de una potestad administrativa, no es aplicable la exigencia
del agotamiento de la vía previa establecida por el artículo 45 del Código Pro-
cesal Constitucional”(116).

4. Amparo arbitral. Procedimiento contra laudos arbitrales


Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha señalado, reiterando su ju-
risprudencia sobre la inexistencia de zonas exentas de control constitucional,
que la independencia que se le reconoce a la jurisdicción arbitral en el numeral
1 del artículo 139 de la Constitución no la exceptúa del control constitucional de
sus decisiones.
Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 06167-2005-PHC/TC,
el Tribunal Constitucional sostuvo que el principio de unidad y exclusividad
de la función jurisdiccional solo tiene dos excepciones: la justicia militar y el
arbitraje, que tienen la potestad de administrar justicia en la materia que les
corresponde independientemente al Poder Judicial. Ello implica que al Poder
Judicial le corresponde, como regla general, el ejercicio de la función jurisdic-
cional (la solución de conflictos jurídicos, el control de conductas antisocia-
les, la determinación de intereses y derechos subjetivos), y solo en supues-
tos especiales –fijados por la ley que los regula– se acudirá a la jurisdicción
militar y al arbitraje.
El arbitraje no supone, en modo alguno, la sustitución del órgano judicial.
Simplemente se constituye como una alternativa a la solución de conflictos,
vía en la cual se determina la situación de derechos de carácter disponible(117).

(115) STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 10.


(116) STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 3.
(117) STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, criterio reiterado posteriormente en la STC recaída en el Exp.
N° 1567-2006-PA/TC (f. j. 12).

64
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

Para analizar la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, el Tribunal ha señalado


que la función jurisdiccional se identifica por cuatro elementos que también
se encuentran en el arbitraje. Estos elementos son(118):
a. La existencia de un conflicto entre las partes.
b. Interés social en la composición del conflicto.
c. Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero im-
parcial.
d. Aplicación de la ley o integración del Derecho.
En virtud de la voluntad expresada en un convenio arbitral, los justiciables
deciden someter su controversia con relevancia jurídica al conocimiento de
un tercero: el Tribunal Arbitral, que las partes constituyen. Así el convenio ar-
bitral tiene naturaleza de contrato, lo que, a su vez, implica que las partes es-
tén obligadas a ejecutar los actos necesarios para que el procedimiento arbi-
tral culmine y para el cumplimiento del laudo. Del mismo modo, la naturaleza
contractual del arbitraje se funda sobre la base de la voluntad de las partes; de
lo contrario, si la jurisdicción arbitral resulta impuesta por una de las partes, in-
cluso por una ley, es lógico que sea inválido el procedimiento que se siga, por
vulnerarse la autonomía de la voluntad y la tutela judicial efectiva(119).
La naturaleza jurisdiccional del arbitraje no solo se encuentra vinculada al
Derecho Privado, sino al ordenamiento establecido por el Derecho Público. Por
lo tanto su independencia no se puede determinar exclusivamente en fun-
ción de la autonomía de la voluntad de las partes (numeral 24.a del artículo 2
del texto constitucional), sino también en función a su naturaleza jurisdiccio-
nal, (numeral 1 del artículo 139). Por ello, se puede justificar la exigencia para
los árbitros de respetar los derechos fundamentales de las partes, en parti-
cular de la tutela procesal efectiva.
El reconocimiento de la independencia del arbitraje y de su naturaleza
de jurisdicción, lo protege frente a cualquier interferencia –administrativa
o judicial–, garantizando el ámbito de sus competencias. Por lo tanto, nin-
gún órgano estatal puede avocarse al conocimiento de causas pendientes
de resolución en sede jurisdiccional (numeral 2 del artículo 139 de la Norma
Fundamental). Esta protección implica necesariamente que los tribunales ar-
bitrales tienen la facultad de desestimar cualquier intervención de terceros
en el ejercicio de sus funciones.

(118) STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, f. j. 8.


(119) STC Exps. N°s 0061-2008-PA/TC, f. j. 10, 10063-2006-PA/TC, f. j. 120.

65
SOFÍA SALINAS CRUZ

A partir de dichos argumentos, el Tribunal Constitucional ha reconocido el


principio de kompetenz-kompetenz, que se encuentra regulado en el artículo
39 de la Ley General de Arbitraje(120), conforme al cual los árbitros son com-
petentes para decidir las materias sobre las que deben pronunciarse incluso
las materias accesorias(121).
Con lo anotado, el control constitucional se hace necesario porque si en
un procedimiento arbitral se ha vulnerado el derecho a la tutela procesal efec-
tiva y este no ha sido subsanado, o si se ha desconocido la aplicación de un
precedente constitucional (artículo VII del TP del CPConst.) o de la doctrina o
criterios que el Tribunal Constitucional haya desarrollado en su jurisprudencia
(artículo VI del TP del CPConst.). En efecto, todo órgano que ejerce funciones
materialmente jurisdiccionales debe garantizar a los justiciables los derechos
y principios que sean aplicables en razón de la naturaleza del procedimiento
que se siga(122); por ende, también les son exigibles a los árbitros, como a los
jueces, la aplicación de las interpretaciones que el TC haya realizado sobre el
alcance de derechos constitucionales o instituciones jurídicas.
El alcance del control constitucional de los laudos arbitrales, ha implicado
que el Tribunal Constitucional haya identificado una doble dimensión al pro-
cedimiento de arbitraje. Una subjetiva y otra objetiva. Así, estos procedimien-
tos no solo se caracterizan por tener como finalidad proteger intereses sub-
jetivos de las partes, sino que, en el marco de su desarrollo, también deben
ser garantes de la supremacía constitucional (artículo 51).
La dimensión objetiva del proceso de arbitraje y su sujeción a la ley fun-
damental, implica que los laudos pueden someterse a control constitucio-
nal; pues, por un lado, no podría sostenerse con coherencia y certeza que
los laudos están sometidos a la Constitución si es que no se puede exigir

(120) Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572


Artículo 39.- Facultad de los árbitros para decidir acerca de su competencia
Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre opo-
siciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. La oposición total o
parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pac-
tado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes
sus pretensiones iniciales. Los árbitros sin embargo podrán considerar estos temas de oficio.
Los árbitros decidirán estos temas como cuestión previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá
seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la de-
cisión de los árbitros no cabe impugnación alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la
oposición hubiera sido desestimada.
(121) Este principio también ha sido acentuado por el artículo 44 de la Ley General de Arbitraje. Con-
sidérese que esta ley ha sido derogada por el Decreto Legislativo N° 1071, decreto legislativo
que norma el arbitraje. Esta nueva ley regula la competencia de los tribunales arbitrales en los
artículos 40 y 41.
(122) STC Exp. N° 3593-2006-PA/TC, f. j. 14.

66
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

jurisdiccionalmente su cumplimiento. Por el contrario, la sujeción a la norma


constitucional exige que se pueda controlar tal sujeción a través de un pro-
ceso adecuado.
Por otro lado, negar la protección constitucional de un derecho supuesta-
mente vulnerado por un laudo arbitral, significaría negarle el derecho de ac-
ceder a la tutela de sus derechos fundamentales a un justiciable. Así lo ha
establecido el Tribunal Constitucional: “Es en base a tales premisas que el
Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referir (...) que detrás del es-
tablecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra
implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que
es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo
acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en
los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos”(123).
En primer término, es evidente que el control constitucional que se ejerce
por medio del proceso de amparo de un laudo arbitral solo puede darse para
la tutela de derechos fundamentales, como lo dispone el numeral 2 del artí-
culo 200 de la Constitución. Asimismo, como lo ha dispuesto la jurispruden-
cia constitucional, la demanda, en este caso, procederá si se constata la des-
vinculación del tribunal arbitral de un precedente vinculante o de la doctrina
jurisprudencial expedida emitida por el Tribunal Constitucional.
Por su parte, el numeral 1 del artículo 5 del CPConst. ha dispuesto que la
demanda sea declarada improcedente si no está referida al contenido constitu-
cional del derecho alegado. Por lo que si en la demanda no se alega y susten-
ta el contenido del derecho a la tutela procesal efectiva (que según el artículo
4 del CPConst., comprende el derecho al debido proceso y a la tutela judicial
efectiva), será declarada improcedente; en consecuencia, no podrá cuestionar-
se la interpretación que realicen los árbitros de una norma legal que aplicaron a
un caso. Tampoco se podrá cuestionar la valoración ni la calificación de los he-
chos, porque ello es competencia exclusiva de los árbitros, quienes aplican las
reglas establecidas en la Ley General de Arbitraje(124).
La jurisprudencia(125) ha señalado que no se podrá cuestionar ningún acto
procesal antes de la emisión del laudo arbitral. Y aun cuando se haya culmina-
do el procedimiento arbitral, se debía cumplir con el artículo 45 del CPConst.,
y agotar la vía previa(126), de lo contrario se aplicará el numeral 4 del artículo 5

(123) STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 28.


(124) STC Exp. N° 4195-2006-PA/TC, f. j. 4. Actualmente, se trata del Decreto Legislativo N° 1071,
decreto legislativo que norma el arbitraje.
(125) Ídem.
(126) STC Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 17 al 19.

67
SOFÍA SALINAS CRUZ

del mismo cuerpo legal, y será declarada la improcedencia de la demanda(127).


Para el caso del proceso de amparo arbitral, la vía previa estaba constituida
por los medios impugnatorios previstos en la legislación arbitral, que eran: la
apelación y la anulación(128).
También ha precisado que si el acto alegado como lesivo a un derecho fun-
damental no encontraba recepción en las causales taxativas del artículo 73
de la Ley General de Arbitraje (artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071),
entonces se podrá acudir directamente al proceso de amparo. Sin embargo,
es necesario señalar que, en la medida que se trataba de vías previas, la exi-
gibilidad de su agotamiento se regula por los artículos 45 y 46 del CPConst.
Este último regula las excepciones a la exigibilidad del agotamiento de las
vías previas(129).
Al respecto, si bien se puede identificar cierta correspondencia de inde-
pendencia entre el arbitraje y la función jurisdiccional propiamente dicha, ello
no significa que se apliquen las mismas reglas procesales del amparo contra
resoluciones judiciales al amparo arbitral. Si se cuestiona por el proceso de
amparo una resolución que proviene del procedimiento arbitral directamen-
te, el órgano jurisdiccional competente no es la sala superior correspondien-
te, sino el juez civil o mixto que corresponda(130).
Igualmente, la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judi-
cial no implica el inicio de un procedimiento distinto del arbitral. Sin embar-
go, se debe tener presente que la resolución que resuelve el recurso impug-
natorio presentado es una resolución judicial. En ese entendido, las reglas de
procedencia serán las establecidas en los artículos 4 y 51 del CPConst.(131).
No obstante, de acuerdo con la nueva legislación sobre arbitraje, se ha es-
tablecido que el acceso al recurso de apelación en sede judicial de un laudo
arbitral, no constituye una vía previa, como erróneamente se había entendido
en la jurisprudencia constitucional, sino en la vía judicial igualmente satisfac-
toria al amparo. Empero, ello no supone, en modo alguno, que ya no pueda
acudirse al amparo, pues, como se verá más adelante, habrá que analizarse
cada caso concreto para poder determinar si efectivamente, el recurso de

(127) Ver STC Exps. N°s 6167-2005-HC y N° 6149-2006-PA/TC.


(128) Regulados en los artículos 60 y 61 de la derogada Ley General de Arbitraje. Actualmente solo
se prevé la impugnación del laudo arbitral a través del recurso de anulación ante la Corte Supe-
rior del distrito judicial que corresponda. Este recurso está previsto en los artículos 62 al 64.
(129) RTC del Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 5. En esta resolución de aclaración, el Tribunal señaló
que al no haberse configurado ninguna excepción al agotamiento de las vías previas, no proce-
día la demanda de amparo.
(130) STC N° 6149-2006-PA/TC, f. j. 6.
(131) STC N° 6149-2006-PA/TC, f. j. 10.

68
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

apelación, cumple con las características para constituirse como la vía igual-
mente satisfactoria, a la que el agraviado debe acudir para la protección de
sus derechos.
Por otro lado, conforme con el criterio señalado en la sentencia recaída en
el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que
procedía la demanda de amparo contra laudo arbitral, en tres supuestos(132):
el primero se configura cuando se vulnere algún derecho que conforma el de-
bido proceso tanto en su dimensión procesal (constituida por los derechos
de acceso a la justicia, defensa, motivación, pluralidad de instancias, ejecu-
ción de sentencias, entre otros) como en su dimensión sustancial (que exige
el respeto al principio de proporcionalidad del fallo); este supuesto ya ha sido
objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
El segundo supuesto se produce cuando la jurisdicción arbitral resulte im-
puesta ilícitamente por alguna de las partes, pues no debe olvidarse que la
jurisdicción arbitral se funda en la autonomía de aquellas, por lo que debe ser
voluntario. Finalmente, el último supuesto se constituye cuando el objeto de
pronunciamiento en del laudo arbitral versa sobre materias que son indispo-
nibles, como lo son los derechos fundamentales(133).
Finalmente, el Tribunal Constitucional no ha ampliado ni establecido nue-
vos supuestos de procedencia del amparo contra laudo arbitral, sino única-
mente ha precisado qué supuestos configuran las causales de improceden-
cia previstas en el CPConst. En ese mismo sentido, también ha fijado los
supuestos que pueden presentarse como excepciones al agotamiento de la
vía previa. Evidentemente, una excepción puede estar constituida por un su-
puesto en el que a pesar de haberse establecido la vía previa, esta no ter-
mina satisfaciendo adecuadamente la protección del derecho violado(134). Es
por ello que en la sentencia mencionada, si no es posible interpretar las cau-
sales del recurso de anulación de manera que favorezca su procedencia, en-
tonces, solo en ese caso podrá acudirse al proceso de amparo directamente.
Ya la jurisprudencia constitucional(135) sobre el amparo arbitral tiene esta-
blecido que si bien el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de

(132) STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 17-20. Esta misma sentencia, en el fundamento jurídico 23,
reconoció estos criterios como jurisprudencia constitucional vinculante, conforme al artículo VI
del Título Preliminar del CPConst.
(133) En la STC del Exp. Nº 1567-2006-PA/TC, ya se señaló que la materia que le corresponde al arbi-
traje no puede ser nunca indisponible.
(134) Ver SORIA LUJÁN, Daniel. “Viejas y nuevas reflexiones sobre el agotamiento de las vías pre-
vias en el proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica, N° 162, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp.
131-136.
(135) STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC.

69
SOFÍA SALINAS CRUZ

conflictos jurídicos, este no puede ni debe sustituir en sus funciones al Po-


der Judicial. Y sobre el particular caso del amparo en temas pensionarios, el
Tribunal Constitucional precisó en su oportunidad que la imposición del ar-
bitraje a los beneficiarios y asegurados era inconstitucional por dos razones.
En primer lugar, porque el arbitraje se basa en la autonomía de la voluntad
de las partes prevista en el literal a del numeral 24 de la Ley Fundamental. Y,
en segundo, porque reflejaba un límite al acceso a la justicia y al juez natural.

5. Residualidad del proceso de amparo. Existencia de otras vías igual-


mente satisfactorias
El numeral 2 del artículo 5 del CPConst. dispone que las demandas sean
improcedentes cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmen-
te satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o
vulnerado (...)”. Esta disposición no tiene por objeto evaluar si el demandan-
te ha alegado un derecho constitucional o un ámbito de su contenido, pues
este se evalúa por el juez constitucional conforme al numeral 1 del artículo 5
del CPConst. Lo que se logra con esta disposición es que los derechos fun-
damentales sean tutelados de manera adecuada también por los otros pro-
cesos en la vía ordinaria(136).
La residualidad puede ser definida desde un ámbito negativo y desde otro
positivo(137). Su definición en sentido negativo implica que el justiciable no
pueda acudir al amparo para solicitar la defensa de sus derechos fundamen-
tales si es que en la vía ordinaria hay otro recurso o proceso que proteja igual-
mente los derechos constitucionales invocados. Por su parte, la definición
de la residualidad en sentido positivo implica dos situaciones: la primera, que
solo podrá acudirse al amparo cuando ya se haya acudido a la vía ordinaria
(excepcionalidad por definitividad) y, la segunda, que el justiciable podrá acu-
dir al amparo cuando no se haya previsto un medio o recurso judicial que ten-
ga por objeto tutelar, con la misma idoneidad, los derechos involucrados (ex-
cepcionalidad por subsidiariedad).
Se podrá acudir al proceso de amparo solo cuando no exista otra vía que
brinde igual protección al derecho constitucional alegado(138). Esta regulación
ha sido cuestionada en su constitucionalidad, pues el acceso al amparo es
un derecho fundamental, cuya regulación constitucional no recoge limita-
ción alguna y, evidentemente, la residualidad se constituye como un límite

(136) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser”. En:
Justicia Constitucional. N° 2, Año 1, Palestra Editores, Lima, p. 44.
(137) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 63 y ss.
(138) Ver SALINAS CRUZ, Sofía Liliana. ”La Residualidad del proceso constitucional del amparo”. En:
Gaceta Constitucional. N° 12. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, pp. 33-47.

70
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

al acceso del amparo. Todos los derechos fundamentales son susceptibles


de protección por los procesos constitucionales, mientras que la residualidad
plantea que sean los jueces constitucionales quienes decidan qué derechos
constitucionales pueden ser tutelados por el amparo y cuáles por la vía ordi-
naria. De ello, podemos concluir que el amparo se ha convertido en un proce-
so de tutela de urgencia; a pesar de que el texto constitucional no haya pre-
visto eso como propósito inicial, es decir, el amparo no se constituía como
último medio de protección de derechos constitucionales.
Además de lo expuesto, es lógico preguntarse si efectivamente existe
una vía igualmente satisfactoria en la vía ordinaria. La respuesta, en abstrac-
to, es negativa. En la vía ordinaria los procesos o recursos judiciales no res-
ponden al criterio de celeridad con que se lleva a cabo el amparo. A diferen-
cia de un proceso en la vía ordinaria, primero, la finalidad del amparo se logra
restituyendo las cosas al estado anterior de la vulneración o de la amenaza
de vulneración y, segundo, los presupuestos procesales del amparo hacen
que no se requiera de una etapa probatoria, como sí ocurre en los procesos
de la vía ordinaria.
Sin embargo, consideramos que a pesar de estos cuestionamientos, la
causal de improcedencia por residualidad debe ser interpretada conforme a
la Constitución. De ahí que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaí-
da en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC (f. j. 6), indica que el juez constitu-
cional está obligado a analizar caso a caso, si es que existe otra vía igualmen-
te satisfactoria o idónea para lograr la protección del derecho invocado; o, en
todo caso, está obligado a analizar si es que el caso reúne condiciones o si-
tuaciones especiales que requieran de la tutela urgente del amparo. Del mis-
mo modo, deberá considerar que la aplicación de la residualidad no puede
traducirse en la imposición de un límite gravoso e irrazonable que ocasione
un perjuicio al derecho del justiciable(139). Es decir, el juez constitucional debe
analizar, por un lado, la existencia de otros recursos en la vía ordinaria y, por
otro lado, si es que dichos recursos protegen de igual manera los derechos
constitucionales(140).
Con ello, es necesario conocer cuándo se está ante una vía igual o más sa-
tisfactoria que el amparo, asimismo cuáles son los criterios que debe tener-
se en cuenta para determinar ello. Al respecto, existen varias posiciones: las
que requieren que se analice en abstracto los procesos a los que se puede

(139) Incluso cuando haya duda sobre la existencia de otra vía igualmente satisfactoria, se debe pre-
ferir la continuación del proceso en aplicación del principio pro actione reconocido en el artículo
III del Título Preliminar del CPConst.
(140) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Tomo 3, 2a edición, Astrea, Buenos
Aires, 1988, p. 168.

71
SOFÍA SALINAS CRUZ

acudir, con la finalidad de que se determine de modo objetivo cuál es el más


satisfactorio para la protección del derecho; las que demandan que, caso
por caso, se vea cuál vía es la más protectora atendiendo al derecho, la tute-
la pretendida y las circunstancias del caso específico; y las que señalan que
debe atenderse a la urgencia de lo solicitado para que proceda el amparo.
Se requiere contar con criterios para determinar cuándo una vía es igual-
mente satisfactoria o si la urgencia de tutela del derecho constitucional invo-
cado puede ser satisfecha por la vía ordinaria o es que debe admitirse el am-
paro. Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
República, mediante la Res. Adm. N° 252-2007-P-PJ (publicada en el diario
oficial El Peruano el 13 de noviembre de 2007), ha recomendado la aplicación
de determinados criterios que coadyuven a la labor de los jueces constitucio-
nales en el análisis sobre la procedencia de una demanda de amparo y la de-
terminación de la otra vía igualmente satisfactoria.
Dichos criterios obedecen a la idoneidad de los procesos para la protec-
ción de los derechos constitucionales, por lo que deben evaluarse tanto en
el proceso de amparo como en el proceso ordinario, en función del caso con-
creto(141). Así señaló que el juez constitucional debería evaluar lo siguiente:
a. La irreparabilidad del daño que puede ocasionarse si somete al justicia-
ble a la vía ordinaria, sea por el tiempo que se requiere en un proceso
de la vía ordinaria o por cualquier otra razón(142), que haga presumir al
juez que esta otra vía no es igualmente satisfactoria.
b. El demandante debe probar tanto la irreparabilidad del daño como la
inexistencia de otra vía igualmente idónea para la protección del dere-
cho invocado; en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Consti-
tucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC,
en su fundamento 6. Para ello, el demandante deberá acreditar cuestio-
nes sobre la celeridad, inmediatez y prevención en la vía ordinaria.
c. El juez constitucional, para analizar la idoneidad de la otra vía para la
protección del derecho alegado, tomará en cuenta la celeridad de la tra-
mitación de cada medio procesal (ordinario o constitucional).
d. También, se debe evaluar la inminencia del peligro respecto del dere-
cho invocado, para lo cual se examinará la necesidad de adoptar me-
didas que procuren evitar la irreversibilidad del daño alegado; o de

(141) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Proceso contencioso-administrativo, amparo alternati-


vo y algunas previsiones a la espera de un amparo residual”. En: Revista Peruana de Derecho
Público. N° 8, Año N° 5, Grijley, Lima, p. 180.
(142) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 170.

72
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

adoptar medidas apropiadas para garantizar la protección de los dere-


chos cuando realiza una evaluación anticipada de los hechos y de las
respectivas consecuencias de optar por una u otra vía(143).
Los elementos que deben analizarse en ambos procesos son los
siguientes:
a. La capacidad de las partes de ofrecer y/o actuar pruebas. El proceso de
amparo no tiene etapa probatoria –artículo 9 del CPConst.– y, de presen-
tarse medios probatorios, estos se actúan sin que represente un retardo
en el mismo proceso.
b. El derecho al debido proceso debe ser respetado en ambos proce-
sos, específicamente, garantizándose el derecho de defensa, a tra-
vés de la debida notificación a las partes(144).
c. También debe considerarse la fluidez y la duración del trámite previsto
para cada proceso.
d. Los recursos previstos en ambos procesos deben ser adecuados a la
finalidad que persiguen, en cada caso concreto. Así, debe estar garan-
tizado que el procedimiento cautelar previsto tenga por finalidad que
el daño al derecho constitucional no devenga en irreparable. Lo mismo
ocurre con los medios impugnatorios, pues deben ser eficaces.
e. Finalmente, se debe analizar cuáles serían los efectos y alcances de
las sentencias que puedan darse en cada proceso; así como las pautas
que debe seguir su ejecución.

6. Amparo pensionario
El proceso de amparo es un mecanismo ad hoc para la tutela de los dere-
chos fundamentales, como lo es el derecho a la pensión, lo cual no significa
que estos no puedan ser protegidos a través de otras vías procesales. Efec-
tivamente, el contenido protegido de los derechos puede ser satisfecho de
distinta forma a través de los procesos civiles, laborales, comerciales, con-
tencioso-administrativo, etc. Al respecto, para que se determine la vía pro-
tectora de los derechos a la que debe acudirse –a diferencia de la anterior

(143) ABAD YUPANQUI, Samuel. “Hacia un amparo ‘residual’. Las vías paralelas en el Código Proce-
sal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 133. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2004,
p. 12.
(144) Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los proce-
sos que tienen por objeto la protección de derechos fundamentales deben contar con las garan-
tías del debido proceso (reconocidas en el numeral 1 del artículo 8 de la CADH).

73
SOFÍA SALINAS CRUZ

regulación que establecía que era el actor quien elegía la vía procesal, la
constitucional o la ordinaria– el Código señala que únicamente puede acu-
dirse al proceso constitucional (de amparo) si no existen “vías procedimen-
tales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional”.
Con ello se consagra el carácter subsidiario o residual del amparo, es de-
cir, que este proceso solo procederá si no existe una mejor vía. La tendencia
del Tribunal, reconociendo la mayor celeridad del proceso de amparo, igual
se ha referido a las circunstancias específicas del caso y a la urgencia de la
tutela al estimar la procedencia de las demandas de amparo.
En el caso de la protección del derecho a la pensión, se tiene la posibili-
dad de acudir a dos vías, ante la negativa de la Administración previsional de
reconocer el derecho a una pensión de jubilación: la del proceso contencio-
so-administrativo y la del proceso de amparo. De esta forma, es posible lo-
grar que sea la Administración la que aplique las normas que corresponden,
reconociéndose el derecho a la pensión (a través de una causa contencioso-
administrativa)(145), así también que cese la afectación al derecho, por haber-
se denegado de manera arbitraria o irrazonable (a través del amparo(146))
Si alguna de las dos vías es más protectora, de acuerdo con lo pretendido
por el demandante. Al respecto, debe tenerse en cuenta que recientemen-
te se ha realizado varios cambios en la Ley que regula el proceso contencio-
so-administrativo (Ley N° 27584) en torno a las pretensiones en materia pre-
visional; de esta forma, deben encausarse a través del “proceso urgente”,

(145) Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N° 27584


“Artículo 5.- Pretensiones
En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de ob-
tener lo siguiente:
(...)
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adop-
ción de las medidas o actos necesarios para tales fines”.
(146) Constitución Política del Perú
“Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
(...)
2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autori-
dad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Con-
stitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas le-
gales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”.
“Artículo 37.- Derechos protegidos
El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
(...)
20. De la remuneración y pensión; (...)”

74
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

aquellas “relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido


esencial del derecho a la pensión”, proceso que, en sentido similar al ampa-
ro, requiere que se acredite un “interés tutelable cierto y manifiesto”, una
“necesidad impostergable de tutela” y demostrar que tal proceso es “la úni-
ca vía eficaz para la tutela del derecho invocado”. Asimismo, el procedimien-
to es mucho más célere que el proceso contencioso ordinario, equiparable
en tiempos y eficacia al proceso de amparo.
Al respecto, se puede afirmar que en materia previsional, en determina-
dos casos, existe una vía jurisdiccional claramente igual o más tutelar que el
proceso de amparo. Si bien los jueces constitucionales tienen un mayor mar-
gen de acción en la medida que la norma procesal subordina en parte las for-
mas y trámites a los fines del proceso; debe tenerse en cuenta que, tanto en
abstracto como atendiendo a las específicas pretensiones de los casos pre-
visionales, podemos concluir que debe preferirse el proceso contencioso-
administrativo que el proceso de amparo, pues puede contar con una etapa
probatoria que permita acreditar tiempo de aportes, existencia de certifica-
ciones, entre otros. Así, se acudirá al amparo, cuando la agresión y su acredi-
tación sea líquida, cierta, real y concreta (como lo hemos visto páginas atrás).

7. Amparo laboral
El numeral 2 del artículo 200 de la Constitución establece la procedencia
de la demanda de amparo contra todo acto de comisión u omisión que afec-
te o amenace con la afectación de un derecho constitucional. Como se ha ad-
vertido, la protección del derecho al trabajo ha sido atendida por el Tribunal
Constitucional a la luz de la figura del amparo alternativo, por lo que cualquier
afectación constitucional al derecho al trabajo podía ser recurrida a través
del amparo. Así lo estableció en la Sentencia del Expediente N° 00976-2000-
AA/TC (f. j. 15) que la finalidad restitutoria del amparo, y por lo tanto, el dere-
cho de acudir a él para la protección constitucional del derecho de trabajo, se
cumplía en tres casos: despidos nulos, incausados y fraudulentos.
En efecto, como se recordará en esta sentencia, el Colegiado estableció
que la adecuada protección ante el despido podía darse de manera preventi-
va(147) o reparadora. En este último supuesto, el Tribunal reconoció que dicha
protección era resarcitoria de conformidad con lo establecido en la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el D. S. N° 003-97-TR,

(147) Este supuesto se configura cuando el legislador prevé en la ley garantías para evitar, impedir o
prevenir el despido arbitrario. Así, señaló el Tribunal que este tipo de protección se concretizaba
con el artículo 31 de la Ley de Competitividad Laboral, al prohibírsele al empleador que despida
al trabajador sin que se le impute la comisión de una causa justa y, a la vez, otorgarle un plazo
para que haga sus descargos.

75
SOFÍA SALINAS CRUZ

esto es a través del pago de la indemnización estipulado en la ley(148). Pero


también indicó que la protección reparadora podía darse a través de la resti-
tución, es decir, reponiendo al trabajador en el puesto de trabajo. Esta forma
de protección, indicó, se logra a través del amparo, pues responde a su pro-
pia naturaleza restitutoria (tiene por objeto proteger el derecho constitucional
reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza). Precisó,
además, que no se podía acudir al proceso de amparo para cuestionar cual-
quier forma de despido arbitrario, sino cuando este se usa como instrumen-
to para afectar un derecho constitucional (f. j. 14). De este modo quedó cla-
ro que acudir al resarcimiento por indemnización por la vía regulada en la ley
(sea que el trabajador cobró los beneficios sociales o que recurra al poder ju-
dicial para ello) o acudir al amparo para la reposición (en caso de violación por
derecho fundamental) es elección del trabajador.
Ahora bien, por despidos nulos se entendió a aquellos que se producen
como consecuencia de un acto discriminatorio sobre la base de su condición
de afiliado a un sindicato o por participar en actividades sindicales; o como re-
presalia contra el trabajador que fue representante de trabajadores; o por ha-
berse aplicado un motivo prohibido establecido en el numeral 2 del artículo 2
de la Constitución; o cuando se despide a una mujer por su estado de emba-
razo; o cuando se despide a un trabajador por ser portador de sida o por pa-
decer alguna discapacidad.
El despido incausado, en cambio, se configura cuando se despide al traba-
jador (por escrito o verbalmente) sin que el empleador le exprese alguna cau-
sa relacionada a la conducta o labor que justifique el despido. Finalmente, ha
señalado que el despido fraudulento es aquel que se produce con ánimo per-
verso y auspiciado por el engaño; esto es, cuando a pesar de imputarle una
causal de despido al trabajador y seguir contra él el procedimiento respecti-
vo, dicha imputación se basa en hechos falsos, inexistentes e imaginarios, o
cuando dicha falta no está prevista en la ley.
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el amparo
dejó de ser netamente un proceso alternativo para pasar a configurarse como
uno residual. Así, el numeral 2 del artículo 5 del Código ha dispuesto que el
amparo solo proceda residualmente, esto es, cuando no sea posible que la
protección del derecho constitucional invocado se dé en otro proceso igual-
mente satisfactorio. Ello implica que el juez constitucional determine si exis-
te otra vía que tenga por objeto proteger el derecho constitucional y, ade-
más, si esta vía otorga igual protección que el amparo. De existir esta vía, el

(148) En esta sentencia, se estableció que este supuesto se configuraba a elección del trabajador si
este cobraba inmediatamente la indemnización o si demandaba judicialmente el pago de dicha
indemnización (f. j. 12.a-2).

76
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

justiciable no podrá acudir al amparo, y de hacerlo, su demanda será decla-


rada improcedente.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado, mediante la Sen-
tencia del Expediente N° 00206-2005-PA/TC, que para determinar la existen-
cia o inexistencia de la vía igualmente satisfactoria será necesario determinar
la urgencia de tutela que requiere para el derecho afectado o amenazado. La
evaluación de esta urgencia de tutela requerida, además, necesitará del aná-
lisis de algunos criterios. Así, en el fundamento jurídico 6, estableció como
precedente vinculante: “Consecuentemente, solo en los casos en que tales
vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especia-
les que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acu-
dir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la car-
ga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y
eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y
no el proceso judicial ordinario de que se trate”.
La adopción del amparo residual, según el Colegiado Constitucional, mo-
difica sustancialmente su competencia, como juez constitucional, para cono-
cer las demandas de amparo laborales. Por lo que solo conocerá de los des-
pidos incausados, nulos y fraudulentos siempre que en estos casos la tutela
que se requiera sea urgente.
Asimismo, en la misma sentencia (del Expediente N° 0206-2005-PA/TC),
precisó que para cuando se trate de conflictos jurídicos de trabajadores del
régimen laboral público la vía idónea para resolver la controversia es el pro-
ceso contencioso-administrativo. Estos conflictos jurídicos pueden derivarse
de la actuación de la Administración Pública sobre el personal dependiente a
su servicio, o aquellos conflictos individuales que incidan en derechos reco-
nocidos en la ley como nombramientos, impugnación de adjudicación de pla-
zas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relati-
vos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos,
licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos
disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, exceden-
cia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servi-
cios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la
Ley N° 27803 (f. j. 21 al 23).
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la protección constitu-
cional del derecho al trabajo a través del amparo alternativo. Así, en la enten-
cia del Expediente N° 976-2000-AA/TC (f. j. 15), el Tribunal señaló que la fina-
lidad restitutoria del amparo se concretaba, en materia laboral, en tres casos
de despido: nulos, incausados y fraudulentos.

77
SOFÍA SALINAS CRUZ

En la mencionada sentencia, el colegiado estableció que la adecuada pro-


tección ante el despido podía darse de manera preventiva o reparadora. En
este último supuesto, el tribunal reconoció que dicha protección era resar-
citoria (a través de la indemnización establecida en la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR)
o reparadora. Respecto de esta última señaló que podía darse a través de la
restitución del trabajador en el puesto de trabajo y se logra a través del ampa-
ro debido a su naturaleza restitutoria (artículo 1 del CPConst.). Sin embargo,
a pesar de haber dispuesto la procedencia del amparo en estos casos, preci-
só que no cualquier despido podía ser objeto de protección de este proceso,
sino solo cuando este sea un instrumento para afectar un derecho constitu-
cional. Así, considerando esto, era elección del trabajador acudir a la protec-
ción resarcitoria o reparadora del derecho al trabajo.
El tribunal consideró que era de relevancia constitucional si se producían
despidos nulos, incausados o fraudulentos. Así, los despidos nulos (artículo
29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) son aquellos que se
producen como consecuencia de un acto discriminatorio contra el trabajador
por su condición de afiliado a un sindicato o por participar en actividades sin-
dicales; o como acto de represalia contra el trabajador por ser representante
de otros trabajadores; o por haberse violado el mandato de no discriminación,
esto es cuando el despido se produjo debido a los motivos expresados en el
numeral 2 del artículo 2 de la Constitución; o cuando se despide a una mujer
por su estado de embarazo; o, por último, cuando se despide a un trabajador
por ser portador de sida o por padecer alguna discapacidad.
Por su parte, el despido incausado es aquel por el cual se despide al traba-
jador sin que el empleador exprese alguna causa relacionada a la conducta o
labor desempeñada que justifique el despido. Y con relación al despido frau-
dulento, indicó que este se produce con ánimo perverso y auspiciado por el
engaño; lo cual se advierte cuando a pesar de imputarle una causal de des-
pido al trabajador al interior del procedimiento respectivo, la imputación se
basa sobre hechos falsos, inexistentes e imaginarios, o, si la falta imputada
no está prevista en la ley.
Posteriormente, el CPConst. dispuso que el amparo no fuera alternati-
vo sino residual (numeral 2 del artículo 5 del CPConst., de manera que cuan-
do no sea posible que la protección del derecho constitucional invocado se
dé en otro proceso de forma igualmente satisfactoria, recién podrá acudir-
se al amparo. Así, el juez tiene la obligación de determinar si existe otra vía
que tenga por objeto proteger el derecho constitucional y, además, si otorga
igual protección que el amparo. Si existiendo otra vía judicial igualmente sa-
tisfactoria, el justiciable decide interponer su demanda, esta será declarada
improcedente. Sobre el particular, el tribunal se ha pronunciado en la Senten-
cia del Expediente N° 00206-2005-PA/TC, indicando que la determinación de

78
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

la existencia de la vía igualmente satisfactoria debe considerar principalmen-


te la urgencia de tutela que requiere el derecho afectado o amenazado. Igual-
mente, solo podrá acudirse al amparo si tales vías ordinarias no son idóneas,
satisfactorias o eficaces para la protección del derecho, o en situaciones es-
peciales que han de ser analizadas casuísticamente por los jueces. Además,
cabe indicar que el justiciable tiene la obligación de probar que no existe otra
vía igualmente satisfactoria, en los términos mencionados. Entonces como
se advierte, al no ser ya un amparo alternativo sino residual, se concluye que
solo podrán ser objeto de amparo aquellos despidos incausados, nulos y frau-
dulentos que requieran tutela urgente, o que no puedan ser dilucidados con
la misma eficacia e idoneidad que en el proceso de amparo.
Con relación al agotamiento de la vía previa, el Tribunal ha señalado que:
“corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido obje-
to de un despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la vía pre-
via. Al respecto, este Tribunal considera que: 1. Si el acto de despido ha sido
efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, cuyo ré-
gimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N° 276 y el Decre-
to Supremo N° 005-90-PCM, la vía previa se encuentra regulada por los re-
cursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la
Ley N° 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la vía adminis-
trativa, transcurrido el plazo para que la Administración Pública resuelva el
recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silen-
cio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronun-
ciamiento expreso de la Administración Pública. 2. Si el acto de despido ha
sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, un
particular o una persona jurídica, cuyo régimen laboral se haya regulado por
el Decreto Legislativo N° 728 y el Decreto Supremo N° 003-97-TR, el agota-
miento de la vía previa solo será exigible si esta se encuentra prevista y re-
gulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obli-
gación de agotamiento deviene en inexigible, resultando válido acudir a la vía
del amparo”(149).

8. Amparo electoral. Irreparabilidad del derecho


Como es conocido, los artículos 142 y 181 de la Constitución han estable-
cido que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), en ma-
teria electoral, no pueden ser revisadas en sede judicial, pues estas son dic-
tadas por el órgano electoral en instancia final y definitiva, por lo que contra
ellas no procedería recurso judicial alguno.

(149) STC. Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 10.

79
SOFÍA SALINAS CRUZ

No obstante esta previsión constitucional, el Tribunal Constitucional, en


el caso Espino Espino(150), sostuvo que la Constitución no permite una zona
exenta de control constitucional. En efecto, la aparente contradicción que
puede presentarse en el texto constitucional debía resolverse en atención a
la concepción unitaria de la Constitución, por lo que sus disposiciones no po-
drían interpretarse de manera aislada. En tal sentido, la imposibilidad “apa-
rente” de poder someter a control las resoluciones del JNE debe ser inter-
pretada de acuerdo a los principios de interpretación constitucional: unidad,
concordancia práctica y fuerza normativa de la Constitución.
En efecto, “[s]i bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de
administración de justicia electoral del país, no lo es menos que, como cual-
quier otro poder público, se encuentra obligado a respetar los derechos fun-
damentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tu-
tela jurisdiccional efectiva (artículo 139 de la Constitución); por cuanto, si así
no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudada-
no el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31, in fine, de
la Carta Fundamental. (...). La interpretación aislada de los artículos constitu-
cionales bajo análisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuer-
za normativa de la Constitución y al de corrección funcional, ya que descono-
ce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la
función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucio-
nal (artículo 201 de la Constitución). En efecto, dicha interpretación confun-
de la autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artícu-
lo 177 de la Constitución) con autarquía, pues pretende que sus resoluciones
no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resul-
ten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la
Carta Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el JNE, tales prin-
cipios y derechos no resultan vinculantes”(151).
De esta manera podrían controlarse constitucionalmente resoluciones
que hayan sido expedidas afectando un derecho fundamental. Con ello se
optimiza el contenido constitucional de los derechos fundamentales, recono-
ciéndolos como límite para la actuación de los órganos públicos en general y
del JNE, en particular. En ese sentido, el JNE está obligado a respetar los de-
rechos fundamentales, en especial el derecho al debido proceso y a la tute-
la procesal efectiva (artículo 139.3 de la Constitución); con lo cual se garanti-
zaría el goce y vigencia del derecho a la participación política (artículo 31 de
la Constitución).

(150) STC Exp. N° 02366-2003-AA/TC.


(151) STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, ff. jj. 18 y 19.

80
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

Como se mencionara al inicio de este texto, los procesos constitucio-


nales son consustanciales a los derechos fundamentales, sin ellos no po-
dría efectivizarse su protección y se negaría el derecho a la justicia consti-
tucional. De ahí que si los derechos a los que está obligado a respetar el
JNE no pueden ser exigidos en sede constitucional, estos no podrían ser ga-
rantizados como verdaderas normas jurídicas, susceptibles de ser tuteladas
jurisdiccionalmente.
Sin embargo, el juez constitucional no puede perder de vista que la auto-
nomía que ha sido reconocida al JNE (artículo 177 de la Constitución) no pue-
de ser entendida como autarquía. Por lo que, en aplicación del principio de
corrección funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, no debe inapli-
car, desconociendo con ello, las decisiones vinculantes que otros órganos
constitucionales emiten en ejercicio de sus funciones constitucionalmente
asignadas.
Advertimos que los artículos 142 y 181 de la Constitución solo tienen por
finalidad garantizar que “ningún otro órgano del Estado se arrogue la admi-
nistración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia téc-
nico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva”(152).
El Tribunal Constitucional reconoce que en la medida que se trate de re-
soluciones que resuelven asuntos de carácter técnico, estas no podrán ser
de conocimiento del juez constitucional. Empero, cuando una resolución del
JNE afecte derechos fundamentales, al no tratarse asuntos técnicos electo-
rales, esto no podría quedar fuera del control constitucional, a través del pro-
ceso de amparo.
En conclusión, el Tribunal ha señalado que “no se trata de una superposi-
ción de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias
que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constituciona-
les”; por lo que no podría justificarse de manera alguna que la actuación del
JNE quede exenta de control constitucional, en la medida que estén en jue-
go la vigencia, respeto y protección de derechos fundamentales.
Conforme con la sentencia recaída en el Expediente N° 0007-2007-PI/TC,
las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones son impugnables a tra-
vés del proceso de amparo. Así, las reglas procesales establecidas para el
cuestionamiento de estas resoluciones tienen por objeto no interferir ni dila-
tar el iter del proceso electoral que se estuviere llevando a cabo, del mismo
modo, tampoco se pretende intervenir las funciones del Jurado Nacional de
Elecciones.

(152) STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 20.

81
SOFÍA SALINAS CRUZ

De ahí que, en la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional ha esta-


blecido en el punto 2.b. de su fallo, que, en este caso, las posibles afectacio-
nes a derechos fundamentales que ocasione el JNE, a través de sus resolucio-
nes, se convertirán en irreparables, por lo que en los procesos de amparo no
se pretenderá reponer las cosas al estado anterior a la vulneración; sino que
se procederá a la aplicación del artículo 1 del CPConst. Según esta disposición,
el juez constitucional podrá declarar fundada la demanda atendiendo al agravio
producido, aun cuando el derecho se haya vuelto irreparable, además dispon-
drá que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que mo-
tivaron la interposición de la demanda, sirviendo para determinar las responsa-
bilidades a que hubiere lugar.

9. Amparo contra resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la


Magistratura
El numeral 7 del artículo 5 del CPConst., sancionaba con improcedencia
la demanda que cuestione resoluciones definitivas del Consejo Nacional de
la Magistratura, en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales,
salvo que dichas resoluciones hayan sido emitidas respetando el derecho a
la motivación de las resoluciones y el derecho de defensa, el que se garanti-
za a través de una audiencia previa con el interesado(153).
Asimismo, de lo mencionado el Tribunal Constitucional, en el caso Alme-
nara Bryson, estableció que la proscripción que establece la Constitución so-
bre la irrevisibilidad de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magis-
tratura, no puede entenderse de manera literal, sino en concordancia con el
pleno respeto de los derechos fundamentales. En ese sentido expresó que
“[e]n materia de derechos fundamentales el operador judicial no puede sus-
tentar sus decisiones amparándose únicamente en una interpretación literal
de uno o más preceptos constitucionales, ya que, rara vez, la solución de una
controversia en este ámbito puede resolverse apelándose a este criterio de
interpretación. Requiere, por el contrario, de un esfuerzo de comprensión del
contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos, prin-
cipios o bienes constitucionales comprometidos, para, después de ello, rea-
lizar una ponderación de bienes”(154).
Es decir, no puede existir en el ordenamiento jurídico una zona que esté
exenta del control constitucional, pues eso supondría que en esas zonas la
Constitución no se aplica, enajenándole su carácter de norma jurídica, y con
ella las normas sobre derechos fundamentales.

(153) STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC.


(154) STC Exp. Nº 1941-2001-AA/TC, f. j. 5.

82
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

Así, para el caso de las resoluciones de ratificación, el Tribunal Constitu-


cional ha dejado sentado que “respecto de la motivación de las decisiones
del CNM en el proceso de ratificación de magistrados, en sentido coheren-
te con lo ya descrito, este Colegiado sostuvo en el fundamento 20 de la sen-
tencia ya aludida que la decisión no requería ser motivada, a diferencia de lo
previsto para la destitución. Es importante hacer notar, además, que en la
sentencia emitida en el Expediente N° 2409-2002-AA/TC, caso Diodoro An-
tonio Gonzales Ríos, este Colegiado ya ha expresado su posición respecto
del control de la actuación del CNM, al establecer que esta institución, como
órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, por estar sometido a la
Constitución, y sus resoluciones no pueden contravenir, en forma alguna, su
contenido”(155).
Finalmente, el caso de Álvarez Guillén, en la Sentencia del Expediente
N° 03361-2004-AA, el Tribunal precisó la obligatoriedad de la motivación en
las resoluciones de ratificación, y constituyó esa obligación como un prece-
dente vinculante, de conformidad con el artículo VII del TP del CPConst. No
obstante, sostuvo que este precedente sería de obligatorio cumplimiento por
el CNM a partir de su publicación, y no antes, en atención a la regla del pers-
pective overruling. Posteriormente, se dictó un precedente vinculante en la
Sentencia del Expediente N° 01412-2007-PA/TC en el que, modificando el
del caso Álvarez Guillén, precisó que la obligación de motivar todas las reso-
luciones debía aplicarse en cualquier estado en que estuviera el proceso de
ratificación, independientemente de la fecha en que se dictó la sentencia del
primer precedente.

10. Amparo contra particulares


Sobre el acto lesivo imputado a un particular, ni la Constitución ni el Códi-
go Procesal Constitucional establecen un procedimiento especial, en conse-
cuencia, serán de aplicación las reglas comunes aplicables al amparo.
El cuestionamiento de un acto lesivo que ha ejecutado o que está por eje-
cutar un particular puede darse a través de un amparo directo o de un ampa-
ro indirecto(156). Por el primero entendemos a aquella modalidad por la que se
cuestiona “un acto lesivo proveniente de un particular y la legitimación proce-
sal pasiva corresponde a la persona natural o jurídica de derecho privado. Se
trata de un amparo directo porque el objeto de él lo constituye el acto lesivo

(155) STC Exp. N° 03361-2004-AA/TC, f. j. 2.


(156) Al respecto, vide MENDOZA ESCALANTE. Mijail. Derechos fundamentales y derecho priva-
do: eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y su protección procesal. Grijley,
Lima, p. 267.

83
SOFÍA SALINAS CRUZ

del particular. En esta modalidad de amparo, la sentencia estimatoria repara


inmediatamente el derecho vulnerado”.
El amparo indirecto, en cambio, tiene por objeto el cuestionamiento de
un acto del poder público por el que se ha resuelto una controversia de re-
levancia constitucional entre particulares (en sede administrativa o judicial).
Una sentencia estimatoria emitida en este tipo de amparo puede optar por
fallar reparando o no el derecho; de manera que pueda anular la resolución
administrativa o judicial y reparar inmediatamente el derecho, o puede de-
clarar nula dicha resolución y ordenar al órgano demandado la emisión de un
nuevo procedimiento de conformidad con los parámetros establecidos en la
sentencia.
Como ya hemos mencionado, el fundamento originario de las vías previas
como requisito para acudir al proceso constitucional es el cuestionamiento
de la actuación de la Administración Pública o del Poder Público. En ese sen-
tido, podría señalarse que dicha obligación no puede extenderse cuando lo
que se pretende cuestionar es la actuación de los privados. En efecto, mien-
tras que la actuación del Poder Público se realiza sobre la base del Derecho
Público, la actuación de los particulares tiene como fundamento a la autono-
mía privada. Si esto fuera así, tendría que aceptarse que el tránsito de la vía
previa privada no es una obligación sino más bien una opción del afectado;
de manera que se garantice el derecho al acceso a la justicia constitucional.
Empero, el Tribunal Constitucional ha sido enfático no solo al reconocer
como obligación del demandante el agotamiento de la vía previa en el caso
del amparo contra particulares (en la modalidad de amparo directo); sino ade-
más, que su omisión tiene como consecuencia ineludible la improcedencia
de la demanda. Pero es necesario resaltar, que dicho requisito será exigi-
ble solo si está regulada en los estatutos de la persona jurídica demandada.
Debe precisarse, entonces, que el agotamiento de la vía previa privada será
exigible solo si el agresor es una persona jurídica y no una persona natural,
en razón de la potestad normativa para autorregularse que ostenta aquella.
Las excepciones que se han previsto para omitir el agotamiento de la vía
previa, recogidas en el artículo 46 del CPConst. (esta lista no es taxativa),
contempla, entre ellas, la posible irreparabilidad del derecho. En efecto, esta
causal no se configura con la consumación del acto lesivo, sino cuando se
pueda constatar que el paso del tiempo generará la imposibilidad de rever-
tir las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho. A dichos efectos,
deberá acreditarse la irreparabilidad y demostrarla; para lo cual no se requie-
re que existan datos ciertos sobre la alegación, sino solo que ella sea objeti-
va y razonablemente posible.

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SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

11. Amparo para proteger el derecho de rectificación


El derecho al honor protege a las persona frente a expresiones o mani-
festaciones agraviantes a su condición de persona, que perjudiquen su re-
lación con las demás personas o las instituciones públicas. El mecanismo
previsto por el ordenamiento para proteger este derecho cuando se difun-
dan por medios de comunicación informaciones inexactas, es el derecho de
rectificación.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la obligación de rectificar
informaciones inexactas o agraviantes al honor tiene por finalidad contribuir
con una adecuada formación de la opinión pública libre y, a su vez, corregir
informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido difundidas en ejerci-
cio de la libertad de información. Se trata, pues de informaciones que no han
sido obtenidas con la debida diligencia para asegurar su veracidad(157).
Este derecho está reconocido en el artículo 2.7 de la Constitución y su
ejercicio está regulado por la Ley N° 26775, Ley que regula el derecho de
rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de
comunicación social. Asimismo, según el artículo 14 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, este derecho implica que “toda persona
afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de co-
municación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita,
inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que este dere-
cho, si bien recibe una protección y autónoma, tiene una naturaleza relacio-
nal, es decir, solo puede apelarse a este derecho si con las informaciones
que se pretenden corregir se ha afectado el derecho al honor. Así, aunada
a su naturaleza relacional también se desprende su naturaleza instrumental,
pues tiene por objeto proteger el derecho al honor.
En la jurisprudencia, se ha establecido que este derecho tiene dos ám-
bitos de protección: uno positivo y otro negativo. En el ámbito positivo “se
encuentra la posibilidad de que una persona afectada por un mensaje des-
atinado respecto a su persona pueda acceder libremente a un medio de co-
municación de masas a fin de que este se rectifique en mérito a los derechos
comunicativos”. El ámbito negativo “entiende que es inadecuado que el me-
dio niegue esta posibilidad a la persona, toda vez que le asiste con el objeto
de proteger su honor, y de presentar la verdad noticiosa; tal negativa se pue-

(157) STC Exp. N° 0829-1998-AA/TC, f. j. 5.a.

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SOFÍA SALINAS CRUZ

de producir tanto con no publicar la rectificación propuesta o, si se realiza, por


hacerse con comentarios inexactos o agraviantes adicionales”(158).
La ley que regula el derecho de rectificación prescribe que el afectado
con las informaciones falsas y agraviantes solo tiene quince días contados
a partir de la publicación de dicha información para solicitar, mediante car-
ta notarial, la rectificación al director del órgano de comunicación (o a quien
ejerza dicha función), o en todo caso, solicitar la publicación de la carta de
rectificación. Por su parte, el medio de comunicación tiene la obligación de
publicar la rectificación solicitada en un plazo de siete días si se trata de una
comunicación diaria, contabilizados desde la fecha en que recibió la carta no-
tarial, o de ser el caso, en la siguiente publicación.
Por su parte, el derecho a la libertad de información, reconocido en el ar-
tículo 2.4 de la Constitución, goza de una protección especial, es decir, no
se admite contra este derecho la censura previa. Es un derecho fundamental
que tiene como objeto el desarrollo de una sociedad democrática, para la for-
mación de la opinión pública y para el pleno ejercicio del derecho a la partici-
pación política. Igualmente, la Convención Americana sobre derechos huma-
nos, en su artículo 13.2, ha previsto que el derecho a la libertad de expresión
se ejerce sin censura previa y que las responsabilidades que se presenten
como consecuencia de su ejercicio se exigen con posterioridad, es decir, se
deben plantear como responsabilidades ulteriores, tanto en el ámbito admi-
nistrativo, civil como en el penal.
Por tal motivo, el amparo no resulta ser la vía idónea para evitar la difu-
sión de una información que es incorrecta y que afecta el derecho al honor,
pues ante la amenaza de la difusión de la información inexacta actuaría como
un mecanismo de censura previa. La censura es definida como: “el control
y veto de la información antes de que esta [información] sea difundida, im-
pidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la to-
talidad de la sociedad, a ejercer su derecho a la libertad de expresión”(159).
En ese sentido, el derecho a la rectificación de informaciones inexactas que
afecten el derecho al honor es el mecanismo adecuado para estos casos.
Pues bien, descartado lo anterior, ante la negativa del medio de comuni-
cación social de publicar la rectificación solicitada o si simplemente no emi-
te respuesta o si la publica pero no lo hace adecuadamente, el agraviado po-
drá acudir al amparo para tutelar su derecho a la rectificación mediante el

(158) STC Exp. N° 3362-2004-AA/TC, f. j. 6.


(159) HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La libertad de expresión y acceso a la información. CAJ,
Lima, 2002. p. 55. En el que se cita la Interpretación de la Declaración de Principios de la CIDH
sobre la Libertad de Expresión (Principio N° 5), párrafo 21.

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SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

proceso de amparo, conforme lo señala el artículo 7 de la Ley de rectifica-


ción, así como los artículos 35 del CPConst. Es decir, el honor podrá prote-
gerse a través del ejercicio del derecho a la rectificación, cuando se vulnere
este derecho, recién podrá acudirse al amparo para tutelar de manera indi-
recta el derecho al honor.
Se debe precisar que el artículo 47 del CPConst. prescribe, como causal
especial de rechazo liminar, que a la demanda de amparo para la protección
del derecho de rectificación, se debe acompañar la carta notarial o el docu-
mento que se remitió al medio de comunicación requiriendo la rectificación
de la información agraviante, de lo contrario la demanda será declarada im-
procedente in límine.

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