Droit des libertés fondamentales

Tout le monde est concerné. Quelque chose qui s’use si on ne s’en sert pas.
« Les droits de l’homme ne seront jamais rien de consistant aussi
longtemps qu’ils ne seront pas devenu, selon le vœu même de la
déclaration de 1789 la pratique ordinaire et obstinée de chacun et de
tous ». Voir poly.
Idée de vigilance. Même dans les démocraties occidentales on n’est pas à l’abri
de pratiques voir même de règles attentatoires aux libertés. Preuve = la JP de la
CEDH. Ni jamais à l’abri de la résurgence de tentations autoritaires ou
totalitaires. Ex = facilité du régime de Vichy.
Cette pratique des droits de l’homme (cette vigilance) suppose une certaine
connaissance, conscience de ses droits. C’est le sens de la phrase du préambule
de la Déclaration de 1789 (voir poly).
Cette citation vise avant tout, compte tenu du contexte de l’époque, la protection
des libertés contre l’Etat. Ceci dit même si on n’y pense pas, garantir les libertés
c’est aussi garantir les libertés contre les agissements éventuellement d’autres
individus.
2ème remarque = ce droit est aussi une discipline carrefour. Dimension citoyenne
et aussi transversale. Le droit des LF touche à toutes les branches du droit. La
distinction droit public/droit privé n’a quasiment aucun sens en droit des libertés
fondamentales. Ex = un pan du droit des LF renvoie au droit pénal. Ex = la
liberté syndicale relève du droit du travail. Le droit de propriété est appréhendé
par le droit civil. Le droit constitutionnel garanti lui-même un certain nombre de
liberté…
Remarque = dimension aussi interne de ce droit. De + en + une dimension
internationale malgré tout et européenne (à partir de la seconde moitié du
XXème siècle). Cette dimension est venue enrichir de façon importante le régime
juridique interne, notamment de protection des droits fondamentaux.

Bibliographie =
- Gilles Lebreton : « Libertés publiques et droit de l’homme » chez Sirey
2008.
- Henry Oberdorf « droit de l’homme et liberté fondamentale » LGDJ 2008.
- J. Robert « Droit de l’homme et libertés fondamentales » chez
Montchrestien dans la collection précis Domat 2009.
- Jean Rivero et Moutouh « Les libertés publiques » tome 1.

Chapitre préliminaire =
Notion/Définition/Classification
Section 1 = Notions et définitions : Liberté / Droits de
l’homme / Libertés publiques / Libertés fondamentales

I / La question de la liberté (liberté et libertés publiques)

Le terme « liberté » est un terme qui est polysémique (on peut recenser près
de 100 significations de ce mot). Ce mot peut être employé dans des sens
tellement différents que l’on va repartir des classiques.
Définition classique de Lalande (philosophe) : « la liberté est l’état de celui qui
fait ce qu’il veut et non ce que veut un autre que lui : elle est l’absence de
contrainte étrangère ».
Plus proche de nous, Hayek (prix Nobel d’économie XXème) développe la même
définition dans la route de la servitude : la liberté c’est l’absence de contrainte
qu’il s’agisse de la contrainte d’autrui ou d’une contrainte sociale.

1ère remarque = cette définition se situe dans un contexte politique et

idéologique bien précis. Elle n’a de sens que par rapport à ce contexte et ce
contexte est le libéralisme politique. Cette conception là de la liberté est
inséparable des fondements historiques, idéologiques d’un régime politique bien
précis qui est la démocratie libérale.

Dans d’autres contextes historiques ou idéologiques la liberté peut avoir un sens

complètement différent. Par exemple au moment de la démocratie athénienne la
liberté est une notion qui sert essentiellement à opposer deux états, l’état
d’esclave à celui d’homme libre.
La liberté n’a pas non plus le même sens dans la pensée marxiste. N’a pas le
même sens d’une manière générale dans toutes les pensées qui privilégient le
groupe sur l’individu (totalité sociale prédomine sur l’individu : société holiste).
Dans ce type de société, la liberté individuelle n’a pas vraiment de sens.
Le libéralisme politique classique au contraire est lui fondé sur l’individualisme.

2ème remarque = le caractère très général voir absolu de ces définitions est un
peu trompeur. Cela laisse penser que la liberté elle-même pourrait être absolue.
Il n’en est évidemment rien. L’homme vie en société et même si on ne se situe
pas dans une conception holiste on doit bien tenir compte de ce paramètre (on
n’est pas tout seul). Donc la liberté à forcément des limites.
Deux grandes en tout cas =
- la liberté d’autrui d’un côté
- et ce que l’on peut appeler le bien commun de l’autre

Se pose la question de la liberté dans la société et donc c’est posé la question de

ces conditions d’exercice et de ses limites. Et c’est là que l’on trouve le droit dans
les démocraties libérales en tout cas. D’un point de vue juridique la question de
la liberté d’une certaine manière se résume à la question de ces limites ou du
moins de ses conditions d’exercice.
La notion même de liberté publique renvoi à l’idée que la liberté est une
catégorie de la règle de droit et donc cela peut paraitre un peu contradictoire
avec la définition initiale. Mais dans ce cadre de droit la liberté n’est justement
pas l’absence de règle. Au contraire les libertés sont envisagées en tant qu’objet
de la règlementation juridique. Le droit connait les libertés mais il ne connait pas
la liberté.

Les libertés publiques juridiquement parlant, sont des libertés formulées,

garanties grâce à l’existence d’un appareil de pouvoir et de contrainte qui en
maintien et en assure l’existence. Cet appareil est l’appareil d’Etat.
L’autorité n’est plus conçue comme le contraire de la liberté mais comme sa
condition. Ce qui renvoi aussi à cette métaphore du renard libre dans le poulailler
libre.
On imagine mal une société dans laquelle l’exercice des libertés ne serait pas
régulé par la puissance publique.
Et ce d’autant + que dans les démocraties libérales cette régulation est justifiée
et légitimée par la participation des citoyens au pouvoir.
En même temps reste une question, 2ème enjeu fondamental, qui est de savoir
jusqu’où doit aller cette régulation, jusqu’où peut intervenir l’Etat.
Par exemple on peut s’interroger pour savoir quels sont les domaines qui
peuvent faire l’objet d’une régulation étatique, juridique. On peut considérer qu’il
y a tout un champ immense d’occupation humaine qui peut se passer du droit et
de la contrainte.
C’est notamment la position des penseurs classiques du libéralisme politique
(John Stuart Mill poly). Il estime « souhaitable que l’individualité puisse
s’affirmer dans tout ce qui ne touche pas directement les autres ». La liberté
devrait se confondre avec la garantie d’une sphère privée où chacun serait
maitre de lui-même.
Les principes libéraux qui sont au cœur de notre démocratie libérale obligeraient
les Etats à distinguer entre deux sphères : la sphère privée dans laquelle
l’individu pourrait être entièrement libre et une sphère publique dans laquelle il
relèverait de la règle de droit. Mais ce n’est pas aussi simple car notamment la
frontière entre les deux est souvent difficile à déterminer. On sait bien que
l’intervention étatique tente à règlementer, au nom de multiples impératifs, des
domaines assez étendus et intrusifs de la sphère privée. Ex JP = pendant
longtemps on a admis que la loi pouvait sanctionner pénalement des
comportements privés car ils étaient considérés comme immoraux par une
majorité de la population. Un certain nombre d’Etats européens ont admis
jusqu’à une période récente (début des années 80) que l’on pouvait prohiber
pénalement les actes homosexuels même s’ils étaient pratiqués en privé et entre
adultes consentant. La législation anglaise relevait de ce type.

Cela a été contesté devant les organes de la CEDH. Dans un premier temps la
commission européenne de DH (organe de filtrage à l’époque) a considéré que
ces législations ne violaient pas la Convention EDH, que cette ingérence dans le
droit au respect de la vie privée était justifiée par la protection de la morale.
Dans un second temps elles arrivent devant la CEDH, et là la Cour rend une
solution contraire. Elle estime elle que ces Etats violent la Convention, en
particulier le droit au respect de la vie privée. Que cette incursion dans la sphère
privée n’est pas justifiée.

La Cour européenne nous dit qu’il y a effectivement un domaine dans lequel

l’Etat ne peut pas intervenir : le domaine qui est de la vie sexuelle des individus.
L’Etat n’a pas à intervenir dans ce domaine fus au nom de la moralité publique.
On assiste ici également à une espèce de conciliation entre ce que Benjamin
Constant appelait la liberté des modernes et la liberté des anciens. En effet
pour justifier sa solution le juge européen va se fonder sur ce que doit être une
société démocratique. Pour le juge européen la démocratie renvoi certes à une
forme de gouvernement (la participation au pouvoir des citoyens = liberté des
anciens). Mais la démocratie pour le juge européen suppose aussi le respect d’un
certain nombre de principes = liberté des modernes. Pour le juge européen la
démocratie c’est aussi : « le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture ».
C’est sur la base de ces principes que la Cour va condamner la GB comme elle
condamnera aussi l’Irlande et Chypre estimant que pluraliste et tolérante la
société démocratique européenne n’autorise plus de jugements moraux absolus
en ce qui concerne la moralité publique. Arrêt Dudgeon CEDH 22 octobre 1981
« la protection de la vie privée englobe le droit au respect de la vie
sexuelle ». La société démocratique européenne n’autorise plus « de jugements
moraux absolus en ce qui concerne la moralité publique ».
Les arrêts de la Cour sont accompagnés s’ils le souhaitent des opinions
personnelles des juges concordantes ou dissidentes qui éclairent les jugements.
L’un de ces juges, dans une opinion concordante, explique que ce jugement
s’inspire d’une thèse qui remonte à John Stuart Mill qu’il cite expressément.
Thèse selon laquelle il existe « une sphère de la morale qu’il vaut mieux
laisser à la conscience individuelle, comme s’il s’agissait d’une liberté de
pensée ou de croyance ». (Voir poly).

II / Les droits de l’homme

Cette expression droits de l’homme peut renvoyer à 2 choses =

- soit à une philosophie politique
- soit au droit international

A) La philosophie politique

La philosophie des DH est celle qui s’exprime dans l’intitulé et dans le préambule
de la DDHC de 1789 adopté par l’AN Française le 26 août 1789. Cette philosophie
politique renvoi principalement au droit naturel moderne et particulièrement à
un auteur anglo-saxon : John Locke.
On distingue en général le droit naturel moderne, celui qui inspire la philosophie
des droits de l’homme. Et le droit naturel classique d’inspiration antique ou
religieuse. Le droit naturel antique connait essentiellement le groupe. Il procède
d’une vision essentiellement holiste de la société et dans cette vision le droit
n’est pas conçu ni pensé comme un instrument qui serait destiné à garantir à
l’individu la possibilité de s’épanouir librement.
Par exemple = pour les grecs de la cité antique, y compris quand on parle de
démocratie athénienne, il n’y a pas vraiment de domaines réservés à l’individu. Il
n’y a pas de droits qui seraient opposables au pouvoir. La liberté grecque se
résume pour l’essentielle à l’exercice des droits civiques (liberté des anciens pour
B. Constant) qui permettent de participer à l’organisation de la cité ou à la
formation de la loi. Donc que des droits civiques et encore pas pour tous. Les
esclaves sont exclus.

Le christianisme fait lui aussi partie de ce qu’on appelle l’école classique du droit
naturel. Mais progressivement c’est aussi lui qui va participer à cette
évolution consistant à prendre en compte l’individu. Prise en compte qui va
s’avérer nécessaire à un certain moment de l’histoire compte tenu du contexte
économique et social.

Un des points de basculement est la Renaissance. Il émerge à cette époque toute

une série de figures qui exaltent à leurs manières l’individu. Il émerge
l’entrepreneure capitaliste, l’aventurier conquérant, l’artiste qui commence à
signer ses œuvres. L’individu commence à exister.

Le protestantisme fait de l’individu un sujet autonome. La fin de l’homogénéité

confessionnelle contribue à saper la conception communautaire de la société. On
a de + en + de mal à penser la société comme un tout. Cela alimente ce que
certain philosophes considèrent comme la première des libertés à savoir la
liberté de conscience. Cette promotion de l’individu va de pair avec une
conception nouvelle du droit, qui progressivement va laïciser le droit naturel en le
séparant de son fondement religieux en le rattachant à la raison humaine (on
parle de droit naturel moderne = philosophie des Lumières). La théorie ne
renvoi + à Dieu mais à la nature humaine. Le droit c’est un corps de règle que
l’homme découvre grâce à sa raison qui lui permet de trouver les règles
naturellement nécessaires, utiles pour lui et ses semblables.
L’individu devient premier.
Comment concilier vie en société et droit individuel ?
Pour opérer cette conciliation les théoriciens de l’école moderne vont inventer
une théorie : la théorie du contrat social.
Idée d’un état de nature originel dans lequel les hommes auraient été soustraits
à toute forme d’autorité (liberté). Mais dont ils vont sortir pour fonder une
société politiquement organisée et ce par le biais d’un accord volontaire : le
contrat social. Deux auteurs anglo-saxons : Hobbes et Locke.

 Pour Hobbes, l’état de nature n’engendre que le désordre, ne profite qu’aux +

forts (« l’homme est un loup pour l’homme »). Le remède est donc la création
d’un commun accord, la création d’un pouvoir souverain qui instituera l’ordre et
la paix. Mais pour se faire il faut que les individus se dessaisissent à son profit de
l’ensemble de leur droit naturel. Cet Etat redistribuera selon son bon pouvoir des
parcelles de liberté mais en tout état de cause ces droits seront inopposables au
pouvoir. Justification de l’absolutisme.
 Pour Locke au contraire la doctrine du contrat social doit déboucher sur une
limitation du pouvoir. L’état de nature n’est pas un enfer pour lui, dont il faudrait
s’évader au prix d’une aliénation totale. Le problème pour Locke c’est que dans
l’état de nature la jouissance des droits est trop précaire. Il faut donc des lois,
des règles qui seraient clairement posées. Il faut un juge pour trancher les
différents. Et il faut un pouvoir, une puissance pour faire respecter les règles.
Mais par le contrat social, pour Locke, les hommes décident eux-mêmes des
droits qu’ils vont garder et des droits qu’ils vont abandonner au pouvoir. On a
donc nécessairement l’idée d’un pouvoir limité, ce qui fait de Locke l’un des
principaux inspirateurs de la philosophie des Droits de l’Homme.

Au siècle suivant Rousseau reprendra l’idée de contrat social sous une forme un
peu renouvelée. Il va essayer de dépasser l’opposition traditionnelle entre
pouvoir et liberté en essayant au contraire de réaliser une synthèse qui
réconcilierait le pouvoir et la liberté. Mais synthèse qui suppose parfois des
raisonnements peu convaincants. Pour Rousseau le dépassement de l’antagoniste
entre pouvoir et liberté suppose d’abord que l’homme par le contrat social
abandonne tous ses droits à la communauté. Pour lui ce n’est qu’à cette
condition que les hommes seront tous égaux et que donc aucun ne pourra
prétendre imposer aux autres sa propre volonté. Pour Rousseau l’égalité fonde la
liberté parce que l’égalité rend impossible la subordination de l’homme à un
autre homme. Par le contrat social chacun se donne à tous c'est-à-dire en terme
de pouvoir : chacun obéit à cette fameuse volonté générale. En obéissant à la
volonté générale chacun n’obéit en fait qu’à lui-même.

- Comment se manifeste, se concrétise la volonté générale ?

- Comment s’élabore cette volonté générale ?
1ère question : Concrètement l’idéal pour concilier pouvoir et liberté serait que la
volonté générale reflète l’unanimité des volontés particulières. Mais dans un
groupe cette unanimité est difficile à avoir. La volonté générale sera celle de la
majorité.
Le problème : quand est-il des droits de la minorité ?
Si la minorité est en désaccord avec la majorité c’est qu’elle se trompe pour lui.
La volonté générale révèle forcément ce qui est préférable pour le bien de tous,
donc la minorité se trompe et doit obéir selon Rousseau.

Question de l’élaboration de la volonté générale : selon Rousseau pour qu’un

individu puisse reconnaitre sa volonté dans la volonté générale encore faut-il qu’il
ait personnellement participé à l’élaboration de cette volonté. Pour lui la décision
ne peut pas être prise par une assemblée d’élue car cela fausse son
raisonnement car on devrait obéir à un individu. Dans la démocratie
représentative on cesse d’être libre. La liberté suppose la démocratie directe
pour lui. Mais concrètement au quotidien elle est difficilement possible. Il admet
le principe de la délégation et non de représentation assortie d’un mandat
impératif. La pensée de Rousseau a marqué assez profondément les auteurs de
la DDHC. En même temps, cette pensée est assez complexe pas forcément
réalisable en pratique. Donc les auteurs de 1789 n’ont retenu qu’un schéma
simplifié de la pensée de Rousseau.

Qu’ont-ils retenus de sa pensée ?

 Ils ont retenus le point de départ de sa pensée c'est-à-dire la nécessité
d’assigner comme but à la société, comme but au pouvoir politique la protection
de la liberté naturelle de l’homme. Article 2 de la DDHC : « le but de toute
association politique (Etat) est la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de l’homme ». L’Etat doit protéger les libertés des individus.
 Point d’arrivée de sa pensée c'est-à-dire que la loi expression de la volonté
générale ne peut pas par nature être un instrument d’oppression. La loi ne peut
pas être liberticide. Pour les révolutionnaires le danger pour les libertés ne peut
venir que du pouvoir exécutif. On va vivre longtemps sur cette idée là. Le culte
de la loi va dépasser largement la seule déclaration. Il va dominer pendant
longtemps toute la pensée libérale et surtout il va trouver sa concrétisation dans
le droit positif qui pendant longtemps réservera au seul législateur l’élaboration
du statut des libertés publiques.
Plus grave ce légicentrisme va pendant longtemps, en France en tout cas,
empêcher tout contrôle de la loi, donc va empêcher de contrôler que le
législateur respecte bien les libertés fondamentales jusqu’à ce que l’on se rende
compte que la loi elle-même peut être oppressive et liberticide (après la seconde
GM).
 Liaison entre point de départ et point d’arrivée : l’homme dans le contrat
social abandonne tout ses droits.

Montesquieu, méfiance fondamentale du pouvoir d’où découle sa théorie de la

séparation des pouvoirs. Il bâtie et défend sa théorie car il y voit la meilleure voir
la seule garantie des libertés. Le respect des libertés est au cœur de la théorie de
la séparation des pouvoirs.
Les écrits et l’action de Voltaire contribueront également à forger, alimenter cette
théorie des droits naturels et inaliénables de l’homme. Sa spécificité est peut être
d’insister sur l’idée que le problème de la liberté n’est pas seulement théorique
mais avant tout pratique. Pour lui être libre c’est peut être avant tout connaitre
les droits de l’homme, les connaitre pour pouvoir les défendre. C’est pourquoi il
insiste particulièrement sur la liberté de la pensée, sur la liberté d’expression qui
sont pour lui les 1ères des libertés. Idée d’un socle de liberté sans lequel n’est
rien possible, sans lequel les autres libertés ne sont pas possible.
La conception du droit naturel = l’homme parce qu’il est un homme possède un
ensemble de droit inhérent à sa nature. Droit qu’on ne peut méconnaitre, que le
pouvoir ne peut méconnaitre sans porter atteinte à cette nature d’homme. Dans
cette conception du droit naturel, les droits de l’homme existent
indépendamment de leur reconnaissance par le droit positif et de fait il faudra un
certain temps pour que les droits inscrits dans la DDHC se concrétisent dans le
droit positif. C’est la que va se faire la jonction avec la notion de liberté publique.

En effet le droit français en incorporant les droits de l’homme dans le droit positif
va changer de terminologie, va abandonner cette notion de droits de l’homme
pour lui préférer dans un premier temps la notion de liberté publique.

A partir du moment où le législateur va définir le régime juridique de ces droits

alors le législateur Français préfère parler de libertés publiques. On tend à
considérer en France, encore aujourd’hui, que la référence à l’expression droits
de l’homme renvoie plutôt à une philosophie qui renvoie au nécessaire respect de
la dignité humaine. Philosophie qui sert de soubassement à des règles juridiques.

En revanche le droit international lui à fait de la notion droit de l’homme une

véritable catégorie juridique à laquelle un certain nombre de textes
internationaux…

B) Le droit international

La référence aux droits de l’homme est reprise par la Charte des NU. Aussi la
déclaration universelle des DH de 1948 par une résolution générale des NU.
Elle n’a pas en elle-même de sens obligatoire.
Cette déclaration a été reprise, et la référence aux DH a été reprise par les 2
pactes internationaux de 1966 qui traduisent en droit positif le contenu de la
déclaration universelle.
La référence aux DH est aussi explicite en droit européen. Dans la Convention
européenne de sauvegarde des DH et des libertés fondamentales. Texte qui est
contraignant pour les Etats qui l’ont ratifié, qui est en + d’effet direct. Plus
récemment adoptée en 2000 la Charte européenne des droits fondamentaux.

La catégorie des DH, sa dénomination peut renvoyer à une catégorie juridique en

droit international, moins vrai en droit français qui préfère s’en tenir à une
conception positiviste des choses et qui utilise la catégorie libertés publiques. Ou
encore + récemment la catégorie droits fondamentaux ou libertés
fondamentales.

III / Droits fondamentaux et libertés publiques

Constat = en droit Français la notion de libertés publiques tend à être

abandonné au profit de la notion de libertés fondamentales ou droits
fondamentaux.
C’est la reprise d’une terminologie étrangère, en particulier européenne, la notion
de libertés fondamentales figure comme référence essentielle depuis longtemps
dans un certain nombre de constitution européenne en particulier dans la Loi
fondamentale allemande. La tradition juridique française a longtemps utilisé
l’expression libertés publiques, voir l’article 34 de la Constitution : « la loi fixe
les règles concernant (…) les garanties fondamentales accordées aux
citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». Compétence du
législateur sur les libertés publiques. Cette expression de libertés publiques tend
à être remplacer par une partie de la doctrine par libertés fondamentales mais
aussi dans le droit positif. Pour preuve une loi du 30 juin 2000 sur la procédure
du référé administratif et liberté en particulier : dispose qu’une atteinte grave à
une liberté fondamentale peut justifier une mesure de suspension d’un acte
administratif.

Le CC utilise lui cette expression, pour la 1ère fois dans une décision du 22 janvier
1990. Il a utilisé cette expression comme équivalent à la notion de droits et
libertés constitutionnellement garantis. En même temps cette question du
sens et de la substitution d’une notion à une autre est délicate à établir.
Quelle serait la différence entre les 2 ?
- 1ère raison, les auteurs divergents assez considérablement sur ce qui
convient d’entendre sur libertés fondamentales.
- En droit positif on ne trouve pas de définition constitutionnelle ou légale
notamment de ce que serait une liberté fondamentale. La loi du 30 juin
2000 est particulièrement révélatrice. Dans cette loi le législateur non
seulement n’a pas défini ce qu’était une liberté fondamentale mais en + il
n’a pas non plus fixé par avance de manière descriptive une liste de ces
libertés fondamentales dont la violation serait susceptible d’ouvrir la voie au
référé suspension… Problème de sécurité juridique. C’est la JP du CE qui
défini au cas par cas la liste des libertés susceptibles d’ouvrir la voie à cette
procédure d’urgence. La liste de ce que le CE considère étant comme des
libertés fondamentales.

Voir la liste du CE sur le poly. Le CE dans une ordonnance de 2006 a refusé de

considérer que le droit à la protection de la santé constituait un droit
fondamental alors même que la protection de la santé est garantie par le
préambule de la constitution de 1946 et que le CC en a fait lui-même un principe
à valeur constitutionnelle.
La JP constitutionnelle ne définie pas non plus la notion de droit fondamental
mais comme le juge administratif au fil des affaires qualifie tel ou tel droit de
fondamental.
On s’aperçoit, en regardant ces listes et en les comparant avec ce qu’on nous dit
des libertés publiques, qu’elles sont qualifiées de libertés publiques. Ex = la
liberté d’aller et venir (libertés fondamentales pour le CC et le CE est depuis
longtemps qualifiée de liberté publique).
Du point de vue du contenu, globalement on a 2 notions pour un même contenu.

Si ce n’est pas une différence de contenu, qu’elle est la différence ? Que signifie
la substitution de LF à LP ?
 En France cette substitution tardive de la notion de liberté fondamentale à
celle de liberté publique tend à traduire et à mettre en lumière l’évolution qu’a
connue la garantie juridique des libertés en France. Ce sur quoi on veut insister
est l’idée que les libertés publiques dans leur acception classique
dépendaient du parlement, du législateur. Les DF s’imposent eux désormais
même à la loi. La conception traditionnelle des libertés publiques en France
renvoyait à l’idée de liberté protégée par le législateur parce que reconnue et
organisée par lui et protégée essentiellement contre le pouvoir exécutif. Le
légicentrisme issu de la Révolution française va prévaloir en France jusqu’à la
seconde GM. Ce légicentrisme interdisait que l’on puisse se méfier du pouvoir
législatif. Conception de Rousseau, le législateur ne peut mal faire car il est
l’expression de la volonté générale. Puis il y eu une évolution qui prend sa source
dans la seconde GM et ses suites. Evolution où l’on assiste au développement
des sources internationales des protections de libertés, en particulier les sources
européennes qui s’imposent au législateur. Parallèlement l’essor en France d’un
droit constitutionnel des libertés. Donc des sources et une garantie qui
deviennent supralégislative et qui s’impose au Parlement avec cette idée que la
protection des droits fondamentaux ne relève plus seulement du juge ordinaire
mais aussi du CC et du juge européen.

Du point de vue constitutionnel, le tournant décisif c’est la décision du 16 juillet

1971 pour la 1ère fois en France une loi ne peut pas être promulgué en raison de
l’atteinte qu’elle porte à une liberté constitutionnellement garantie. La notion de
liberté fondamentale répond à cette préoccupation de signifier et de souligner
une évolution qui protège les libertés non plus seulement contre le pouvoir
exécutif mais aussi contre les autres pouvoirs qu’il s’agisse du pouvoir législatif
ou aussi du pouvoir judiciaire voir tout ce qui concerne les règles du procès
équitable.
La JP du CE permet peut être de préciser un peu et d’aller un peu + loin que
cette définition. Ex = ordonnance de 2006 sur la protection du droit à la santé.
La protection de la santé est garantie par le préambule de 1946 donc par un
texte qui a valeur constitutionnelle. Le CC en a fait un principe à valeur
constitutionnelle. On aurait pu penser que le juge administratif considérerait qu’il
s’agirait d’un droit fondamental et donc susceptible d’ouvrir la voie au référé
liberté. Le juge de 1ère instance a bel et bien suivit ce raisonnement, mais pas le
CE. Pour lui il n’y a pas là de droit fondamental tout simplement car il n’y a pas
de droit à la protection de la santé. Ce n’est pas pour le CE un droit
subjectif, il n’est donc pas opposable.
Certes le CE reconnait qu’il s’agit là d’un principe constitutionnel mais qui en tant
que principe oblige les pouvoirs publiques à une simple obligation de moyen.
Oblige le législateur à tenir compte mais ce n’est pas un droit dont le justiciable
peut se prévaloir.
Il y aurait donc une exigence supplémentaire : il faut qu’il s’agisse d’un véritable
droit subjectif.

Section 2 = Classification(s) des droits et libertés : Droits

civils et politiques/droits économiques et
sociaux/libertés individuelles/libertés collectives/droits
de/droits à …
En droit des libertés il y a diverses classifications qui existent et coexistent voir
s’entrecroisent. Toute classification est toujours réductrice. Les frontières entre
les différentes catégories ne sont pas forcément étanches. Classer peut être
utile, cela à une vertu pédagogique, cela permet de mieux comprendre et
d’apporter des repères.
On va partir d’une classification qui repose à la fois sur l’objet des droits des
libertés et sur le moment historique de leur reconnaissance.
Comme le montre l’histoire du droit public en France ce sont d’abord ce qu’on
appelle les droits civils et politiques qui ont été consacrés c’est pour cela que l’on
parle de première génération de droit. Il s’agit essentiellement de libertés
individuelles même s’il faut nuancer le propos. Très tôt certaines libertés
collectives son également reconnues.
 Historiquement, la liberté individuelle prend d’abord la forme de ce qu’on
appelle la sureté. Les deux termes sont quasiment synonymes. Notion qui
renvoie à une idée de protection générale. La sureté protégeant indifféremment
les différents aspects de la liberté humaine. Cette notion de sureté qui est
expressément visée à l’article 5 de la DDHC : « nul ne peut être contraint à faire
ce que (la loi) n’ordonne pas » a globalement comme signification : l’homme
libre est celui qui sait qu’il n’a rien à redouter aussi longtemps qu’il respecte les
lois.
Cette notion de sureté est précisée de diverses manières dans la déclaration. Voir
article 5 et article 7 sur le poly. La non rétroactivité de la loi pénale : article 8…
ne sont que les développements logiques de la notion juridique de sureté. Cette
notion renvoie donc à la condamnation de toute forme d’arbitraire et notamment
de toute forme arbitraire de répression. L’objet de la sureté est la sécurité
juridique de l’individu face au pouvoir et ce dans tous les aspects de ces activités
humaines.
Toujours au titre de la liberté individuelle on retrouve le droit à la vie reconnue
explicitement de manière + tardive par les textes. Le droit à la vie n’est pas
expressément énoncé dans la DDHC mais il parait assez évident.
La JP du CC a intégré le droit à la vie dans le cadre du principe + général de
sauvegarde de la dignité de la personne humaine = décision du 27 juillet 1994.

On pourrait sans doute ajouter aujourd’hui au titre de cette protection générale

de la personne le droit au respect de la vie privée. Au vue des développements
JP extrêmement importante auquel a pu donner lieu cette notion. On peut
quasiment parler d’une protection qui devient quasi générale. Est protégé au titre
de la vie privée, le droit à l’intimité et la liberté de la vie sexuelle, le droit de
vivre dans un environnement sain, le droit à la santé que le juge européen à
déduit ; le droit à connaitre ses origines. Pour certains auteurs le juge européen
a ouvert la boite de Pandore. La liberté individuelle renvoie à ces différentes
notions. En même temps elle peut se décliner de façon particulière.
Elle se concrétise également dans les protections particulières.

On passe au pluriel.
 La DDHC consacre au titre de ces protections particulières (libertés
individuelles) la liberté religieuse et plus généralement la liberté d’opinion. Elle
consacre aussi dans son article 11 la liberté d’expression. Et enfin le droit de
propriété.
C’est sur ce droit de la propriété là que les controversent ont été les + vives y
compris au moment de la Déclaration elle-même. Dès le XVIIIème siècle il n’y a
pas unanimité pour considérer que le droit de propriété serait inhérent à la
nature humaine.
Certains auteurs comme Rousseau considèrent par exemple que ce droit relève
non pas de l’ordre naturel mais de l’ordre social. Voir phrase sur poly.
C’est le seul quasiment à bénéficier dans la déclaration elle-même de dispositions
protectrices relativement précises. Voir l’article 17. Il en fait un droit sacré.
C’est aussi un droit qui illustre bien les difficultés de la classification. C’est un
droit qui est reconnu dans la DDHC en tant que liberté individuelle et donc en
tant que droit civil. Droit que l’on peut classer aussi parmi les droits
économiques.
 L’extension des libertés civiles ne s’est pas limitée aux libertés individuelles.
On a des libertés collectives. Comme la liberté d’association, de manifestation…
Les libertés collectives se distinguent des libertés individuelles en ce sens qu’elles
ne peuvent s’exercer que si plusieurs personnes s’accordent sur leurs mises en
œuvre.
Il ne peut pas y avoir de véritable liberté d’expression sans les libertés collectives
de réunion, d’association ou même de manifestation.
Historiquement sont reconnus quasiment en même temps des droits politiques.
La 1ère génération des droits et libertés comportent aussi des droits politiques
(droits des citoyens) c'est-à-dire le droit de participer aux affaires de la cité.
Plutôt restreint au début avec le suffrage censitaire. C’est un droit qui finira par
imposer le principe du SU.
La nature juridique de ces droits civils et politiques qu’ils soient individuels ou
collectifs c’est d’être des droits de. Des droits de faire, des droits d’agir. Et la
reconnaissance de ces droits là s’appuie en même temps sur une certaine idée de
l’Etat, du pouvoir politique. Etat qui n’est censé intervenir que dans les cas et
selon les formes prévues par la loi et uniquement pour réprimer les abus qui
pourraient avoir lieu dans l’exercice ou la jouissance de ces droits et libertés. Ce
qui sous tend la reconnaissance de ces droits là, c’est l’idée que l’Etat a un devoir
d’abstention, il n’a pas à se mêler à l’exercice normal des libertés. L’évolution
politique et surtout sociale va engendrer une critique de ces droits dits
de 1ère génération pour amener à la reconnaissance d’une catégorie dite
de 2ème génération : la catégorie des droits économiques, sociaux et culturels.
L’évolution politique et sociale va aboutir à mettre en cause cette 1ère génération
de droits. La reconnaissance de ces droits là est insuffisante. C’est une critique
sociale. Voir citation dans le poly.

Cette critique là va amener la revendication de droits économiques et sociaux

sous la forme notamment de droits créance (2ème génération). Du point de vue du
droit positif la date charnière est la constitution de 1848 de la IIème République
qui réaffirme les droits civils et politiques mais proclament aussi pour la 1ère fois
un certain nombre de droits économiques et sociaux.
Par exemple l’article 13 de cette constitution prévoit la gratuité de
l’enseignement primaire, l’assistance aux enfants abandonnés, aux infirmes, il
prévoit également la mise en place d’institutions de prévoyance. Les principes ne
se réaliseront que très progressivement. 1848 est une date capitale car c’est à ce
moment là que le pouvoir politique enregistre l’insuffisance de la conception
libérale classique en admettant la nécessité de la reconnaissance d’un certain
nombre de droits économiques et sociaux.
La constitution de 1946 constitue une autre date importante. Le préambule
établie une nouvelle rubrique, celle des principes politiques, économiques et
sociaux particulièrement nécessaire à notre temps. Principes au titre
desquels sont reconnus un certain nombre de droits créance comme le droit à la
protection de la santé ou encore le droit à l’instruction. Un certain nombre de
droit du travailleur comme le droit de grève ou la liberté syndicale.
La distinction classique entre d’une part les civils et politiques et les droits
économiques et sociaux d’autre part s’appuie sur leurs objets. Elle reflète aussi
un moment historique différent dans leur reconnaissance. Mais ce qui alimente
profondément cette distinction est leur régime juridique.
- Les droits civils et politiques sont censés renvoyer à un devoir
d’abstention de l’Etat.
 - Au contraire les droits économiques et sociaux impliquent eux un devoir
d’intervention de l’Etat. Ce sont des droits à l’obtention d’une prestation.
D’où l’idée de droits créance ou de droit à.
Leur technique de satisfaction est différente. Les droits civils et politiques sont
garantis par des mécanismes qui relèvent essentiellement de la technique
juridique (protection juridictionnelle). La satisfaction des droits créance repose
avant tout sur la mobilisation de moyens matériels, par la mise en place de
service publique.

En même temps on ne peut pas pousser la distinction à l’extrême pour une série
de raisons.
- une partie des droits reconnus dans la sphère sociale comme par exemple
le droit de grève ne sont pas des droits créances. Ils sont garantis et mis en
œuvre par les mêmes procédés juridiques que les droits civils et politiques.
Ce sont de véritables droits subjectifs invocables devant le juge en tant
que tels. Tous les droits sociaux ne sont pas des droits créance.
- les droits créances eux-mêmes peuvent à un certain moment se traduire en
véritable droit subjectif dont le juge pourra sanctionner la violation. Le droit
à l’instruction (droit créance) implique le droit de fréquenter l’école.
- Inversement, on peut dire que toute liberté contient en germe un droit
créance dans la mesure où la proclamation de cette liberté implique
l’obligation pour l’Etat de la garantir y compris le cas échéant en fournissant
les moyens y compris matériels pour que cette liberté ne reste pas lettre
morte.

Arrêt AIREY qui met en cause le droit d’accès à un tribunal reconnu au titre des
droits civils dans la convention EDH. Dans cet arrêt le juge européen va
considérer que pour être effectif (pour avoir une réalité) ce droit d’accès à un
tribunal peut emporter des obligations positives à la charge de l’Etat afin de
faciliter l’accès à la justice. Le juge européen reconnait un droit à l’assistance
judiciaire et il le reconnait dans un contentieux civil. Il fait dire à la convention
quelque chose qu’elle ne prévoit pas dans le souci de rendre effectif ce droit.

Raisonnement de la Cour : la Cour considère que si la Convention « énonce

pour l’essentiel des droits civils et politiques, nombre d’entre eux ont
des prolongements d’ordre économique et social » et qu’elle « n’estime
pas devoir écarter telle ou telle interprétation (au simple motif) qu’on
risquerait d’empiéter sur la sphère des droits économiques et sociaux ;
nulle cloison étanche ne sépare celle-ci du domaine de la Convention ».
Ce qui guide le raisonnement du juge est le souci de l’effectivité des droits et
libertés. A quoi sert de reconnaitre le droit à un procès équitable si les
justiciables n’ont pas les moyens matériels d’accéder à la justice ?
La distinction droits civils et politiques/ droits sociaux et économiques doit être
relativisée. Les seconds complètent les premiers, ils s’y ajoutent. Les seconds
peuvent permettre aux premiers de se concrétiser.

Il y aurait de ce point de vue historique une 3ème génération de DH. Car on se

situe dans la sphère internationale. Mais elle est discutée et controversée. Cette
notion de 3ème génération des DH a été proposée pour rendre compte d’un certain
nombre de revendications qui sont progressivement apparues sur la scène
internationale. Avec toujours la même idée, que cette 3ème génération viendrait
compléter les 2 premières générations et viendrait les compléter notamment du
point de vue de cette idée de solidarité. Ces droits de solidarité seraient le droit à
la paix et à la sécurité, le droit au développement, le droit à un environnement
satisfaisant (préoccupation écologiste).
De la même façon que les droits économiques et sociaux sont apparus pour
rendre effectifs les droits politiques et civils, les droits de 3ème génération seraient
la condition même d’existence des deux premières générations. Ces droits de
solidarité découleraient de l’article 28 de la déclaration universelle des DH
« toute personne a droit à ce que règne, sur le plan social et sur le plan
international, un ordre tel que les droits et libertés énoncés dans la
présente déclaration puissent y trouver un plein effet ».
Ce lien entre les différentes générations de droits est également expressément
fait dans un texte fondateur de Stockholm, 1972 la 1ère conférence des NU sur
l’environnement. Citation poly.
Ce qui pose problème à une partie de la doctrine juridique c’est la transformation
de ces exigences politiques légitimes en une nouvelle catégorie de DH.
1er argument : qui est le titulaire de ces droits ? La doctrine hostile à cette
catégorisation DH, elle fait valoir que le titulaire ne serait pas l’homme mais une
collectivité qui serait en outre difficile à déterminer.
Autre argument : + convaincant. Le débiteur de ces droits serait aussi difficile
à déterminer. Compte tenu des enjeux ont serait tenté de dire que la satisfaction
de ces droits suppose une action concertée de la communauté internationale.
Or on sait que cette communauté internationale a du mal à exister. Donc le
débiteur on a du mal à le trouver. Critique + sérieuse.
3ème critique : il est difficile de circonscrire l’objet de ces droits en ce sens où se
sont des exigences qui ne sont pas vraiment susceptible de faire l’objet
d’une protection juridique. Difficile d’invoquer le droit à la paix devant le juge.
La tendance contemporaine à vouloir convertir systématiquement des
revendications politiques ou des exigences éthiques dans le langage du droit
n’est pas sans risque. On a un risque de désintégration de la catégorie DH à
force de vouloir y rassembler des revendications hétéroclites mais aussi parfois
même contradictoires (droit à la vie et droit de mourir). Et donc le risque au final
c’est celui du risque d’une perte de crédibilité qui par contagion affecterait
l’ensemble des DH à force d’y inclure des aspirations dont la réalisation est hors
de portée ou dont la violation ne peut pas être sanctionnée.

La traduction en droit de principes politiques ou éthiques peut ainsi

créer des effets productifs. Un droit peut entrainer une certaine dynamique.
Ex = la protection de l’environnement inscrit dans la Charte.
C’est ce que montre aussi le droit à la protection de l’environnement qui est
inscrit dans des textes à portée contraignante. On cherche ensuite à délimiter les
contours, on le décompose en une série de droit subjectif concret opposable aux
Etats ou mêmes à des personnes privées. C’est ainsi que les entreprises doivent
désormais répondre des dommages qu’elles peuvent causer à l’environnement.
C’est un exemple qui montre qu’à partir d’une exigence au départ qu’on
considérait comme vague, on peut parfois arriver à la formulation d’un droit dont
on peut sanctionner la violation et garantir la réalisation. Volonté politique.
Les droits et les libertés ne sont ni éternels ni immuables, il y a au contraire une
dynamique des droits. En France le statut des libertés c’est ainsi formé par
sédimentation successive et cette formation historique des libertés, explique qu’il
n’y ait pas une définition théorique de ce que serait les libertés fondamentales ou
publiques. De la même manière qu’il n’y a pas en droit français un texte
constitutif, mais des textes successifs qui correspondent à des conceptions
diverses, voir même parfois opposées sur certains aspects des libertés voir
même de la liberté. Ce qui est certain est que l’émergence des droits de l’homme
est liée à un certains nombres de conditions et à un certain contexte.
Les droits de l’homme apparaissent à partir du moment où apparaissent elles
mêmes les notions d’individus, les notions de sujets de droit en tant que notion
centrale de la pensée juridique et politique.
L’abandon de la conception holiste de la société va amener lui même à
penser l’Etat d’une façon renouvelée. En France historiquement c’est la fin de
l’absolutisme au profit de cette idée selon laquelle (article 2 de la DDHC) le but
de toute association politique est la conservation des droits naturels et
imprescriptibles de l’homme.

Titre 1 = Contexte socio-historique d’affirmation

des libertés : l’Etat libéral
Chapitre 1 = Les caractéristiques du libéralisme
classique : l’individualisme et la nécessaire abstention
de l’Etat
L’apparition des droits et libertés est liée à la réalisation d’un certain nombre de
condition. La 1ère de ces conditions c’est que l’homme soit pensé comme un
individu autonome et premier par rapport au tout social (le groupe). Ce postulat
au départ philosophique va déboucher sur des réformes politiques et ça c’est
l’œuvre, selon des modalités différentes, des révolutions anglaise, américaine et
française que l’on peut considérer comme l’aboutissement des revendications
individualistes même si ces trois révolutions diffèrent assez sensiblement aussi
bien dans leur modalité que dans leur traduction juridique.

La révolution de 1688 en Grande-Bretagne

Tradition + ancienne de proclamation des droits et libertés qu’en France. Le

moment charnière est la révolution de 1688 qui aboutit à un texte, une
déclaration des droits le Bill of Rights du 13 février 1689. Il est surtout une
codification de droits et libertés qui avaient déjà été proclamés dans un certain
nombre de documents + anciens. Sur la codification de ces documents + anciens
ont peut citer la Magna Carta de 1215 qui fait partie de ces documents où l’on
trouve d’autres exemples. Document par lequel le monarque est amené à
admettre des limitations à son pouvoir en reconnaissant un certain nombre de
prérogatives à d’autres institutions en particulier l’Eglise, les seigneurs féodaux
ou encore un certain nombre de cité ou communauté. De ce point de vue là, c’est
un texte (la magna Carta) qui marque surtout le renforcement de la féodalité en
GB. Mais si ce texte est devenu une référence mythique en matière de DH c’est
parce qu’il prévoit aussi des garanties concernant la liberté individuelle des
sujets, essentiellement en terme de sûreté, et on trouve cette phrase « aucun
homme libre ne sera arrêté ou emprisonné ou dépouillé ou mis hors la
loi ou exilé et il ne lui sera fait aucun dommage, si ce n’est en vertu du
jugement légal de ses pairs ou en vertu de la loi du pays ».
Toujours dans la déclaration de 1689 on trouve aussi la Petition of Rights de
1628. Elle prévoit que sont interdites les arrestations arbitraires, elle prévoit le
droit de se défendre dans une procédure régulière.
Dernier texte qui fait partie de la déclaration de 1689, l’acte d’Habeas Corpus de
1679 qui réaffirme l’interdiction des arrestations arbitraires et qui entend
garantir le respect des droits de l’inculpé et du détenu. Au cœur de la procédure
d’Habeas Corpus figure l’obligation de présenter corporellement toute personne
détenue à un juge dans des délais très court pour que ce juge puisse statuer sur
la légalité de la détention.
Le Bill of Rights reprend tous ces textes, les codifie en y ajoutant qu’on ne doit
pas pouvoir affliger de peines cruelles et excessives. Toujours cette idée qui
s’affirme progressivement que les pouvoirs du monarque doivent être limités, il
ne pourra pas suspendre les lois votées par le Parlement.
Ces textes sont caractéristiques de la conception britannique des droits et
libertés, qui ce distingue assez nettement de la conception qui au XVIIIème
siècle sera à l’œuvre notamment dans la révolution française. Les textes anglais
n’ont pas pour ambition de proclamer des principes abstraits qui seraient
universellement valables (contrairement aux textes français). Ils visent à
remédier à des abus précis en donnant des garanties précises, concrètes et
détaillées sur un certain nombre de sujets. On a un souci du pragmatisme qui
conduit à donner un certain nombre de garanties très précises et détaillées.

Les déclarations des droits américains

On retrouve ce souci de pragmatisme dans les déclarations américaines, mais

elles se rapprochent par d’autres côtés des déclarations françaises notamment
par leur ambition de proclamer des principes fondamentaux qui sont censés
inspirés la conduite des gouvernants et qui ont vocation à être traduit en loi
positive.
Les 1ères déclarations américaines sont adoptées par les Etats qu’on appellerait
les Etats fédérés, à l’époque par les 13 colonies d’Amérique qui sont en train de
se séparer de la couronne britannique.
La déclaration des droits de l’Etat de Virginie proclamée en 1776 occupe une
place particulière parce que c’est cette déclaration là qui servira de référence
pour rédiger la déclaration d’indépendance des Etats-Unis et qui servira de
référence pour rédiger plus tard les 10ers amendements de la Constitution
américaine.
La Déclaration d’indépendance du 4 juillet, elle s’attache à justifier la rupture
avec la GB en faisant appelle à des valeurs universelles (loi de la nature et du
Dieu de la nature). Elle s’attache à des principes politiques directement inspirés
par la théorie des droits naturels et la philosophie des Lumières.
Contrairement à la déclaration de Virginie, la déclaration d’indépendance ne
comporte pas d’énoncées de droits fondamentaux, se sera l’objet des 10ers
amendements de la constitution fédérale de 1787 qui achève la formation des
EU. Donc ce sont ces amendements ratifiés en 1791 qui constituent le Bill of
Rights américain.

Dès 1803 l’arrêt Marbury contre Madison de la Cour suprême américaine

investira toute juridiction du pouvoir de faire primer la constitution américaine
sur toutes autres normes (faire primer les 10 amendements) en laissent donc
inappliqué toutes normes qui seraient contraire à la constitution ou à ses
amendements. Ces 10 premiers amendements et cette déclaration de droits y
seront ajoutés d’autres amendements notamment au lendemain de la guerre de
Sécession. Sera proclamé la prohibition de l’esclavage…
Les membres de l’AN Française qui en 1789 vont rédiger la DDHC auront ce souci
constant d’imiter et même de surpasser le modèle américain. Ce qui explique
donc que les ressemblances entre les textes américains et la DDHC sont
frappantes à la fois dans la forme et dans le fond. Globalement les hommes sont
par nature libres et égaux en droits, qu’ils possèdent des droits inaliénables
limitant le pouvoir de l’Etat et enfin que ce pouvoir n’est légitime que s’il émane
du peuple. A partir de là les points de vue commencent à diverger et on a une
attitude différente face au pouvoir politique et donc aussi une représentation
différente de la révolution.
Dans les déclarations américaines ont peut lire la méfiance envers tout pouvoir et
parallèlement la conviction que le fonctionnement naturel de la société tendra à
réaliser spontanément la protection des droits de l’homme.
La déclaration de 1789 traduit au contraire une autre croyance, la croyance en la
possibilité de bâtir un pouvoir parfait capable de réaliser les objectifs de la
révolution. Pouvoir parfait qui serait incarné par la loi expression de la volonté
générale. Cela entraine une différence dans la garantie des droits. Il suffit dans
la déclaration de 1789 de comptabiliser la fréquence des renvois à la loi qui
traduisent bien cette confiance mise dans le législateur notamment pour
transcrire en droit positif les principes de la déclaration.

Tout cela explique que l’idée même en France d’un contrôle de

constitutionnalité des lois sera une idée qui mettra longtemps à
s’imposer dans les esprits, que tout les essaies échoueront jusqu’à la
constitution de 1958 et la décision de 1971.
Cela marque le triomphe de l’individu qui a en 1789 des caractéristiques bien
précises, bien marquées. En effet les droits qui sont proclamés sont conférés à
un homme abstrait c'est-à-dire sont conférés à un homme qui est envisagé
indépendamment de ces conditions d’existence autrement dit de ses
déterminations sociales, économiques, indépendamment de ses caractéristiques
concrètes. Les révolutionnaires de 1789 considèrent la liberté comme établie à
partir du moment où le droit met à la disposition de quiconque sans distinction la
faculté de faire telle ou telle chose. C’est le sens de l’article 1er de la DDHC que
souvent on tronque (« les hommes naissent et demeurent libres et égaux en
droits »). La question de savoir de ce qu’il en advient réellement, la question de
savoir si un usage effectif de la liberté est possible, cette question là est
considérée comme sans pertinence juridique. C’est une question de pur fait, qui
n’est pas de la compétence des pouvoirs publics. Cette conception abstraite de
l’individu et de ses droits va immédiatement se heurter à de vives contestations,
ces contestations théoriques serviront de fondement, politiquement cette fois, au
retour d’un certain nombre de forme de l’Etat autoritaire et la fin de l’Etat libéral.

Chapitre 2 = La contestation du libéralisme classique et

le retour de l’Etat autoritaire
Immédiatement la révolution française fait l’objet de critique et avec elle le
libéralisme individualiste dont elle est l’incarnation. Ces contestations sont de
deux ordres =
- elles sont d’une part le fait des partisans de l’ordre ancien c'est-à-dire de
l’Ancien régime qui continue d’être la règle sur la majeure partie du
continent européen.
 - on a à l’opposé des contestations de ceux qui estiment au contraire que les
progrès réalisés sont insuffisants. C’est l’objet de la critique marxiste des
DH.

Section 1 = Les contestations théoriques du libéralisme

classique
La critique contre-révolutionnaire des idées de 1789

Critique de Burke, de Joseph de Maistre ou de Bonald. Ces auteurs sont les

figures classiques d’un courant dit traditionnaliste parce qu’il reste attaché à une
représentation holiste de la société, hiérarchisée. Conception qui s’oppose à la
conception individualiste et égalitaire qui sous-tend la proclamation des DH. Ce
type d’écrit inspirera des régimes comme le régime de Vichy ou le régime de
Franco ou Salazar au Portugal.
Ces auteurs, en particulier Burke, opposent aux droits de l’homme abstraits (qui
sont revendiqués au nom d’une raison universelle) la conception anglaise de
droits progressivement acquis au fil de l’histoire et surtout de droits qui valent
pour une société donnée à une époque donnée. Il rejette donc le projet
révolutionnaire d’une reconstruction radicale de l’ordre social. Et selon lui il faut
au contraire faire confiance à l’évolution spontanée de la société.
Donc ces auteurs ne conçoivent l’homme que dans une perspective holiste, il est
impossible d’envisager l’homme autrement que prit dans le groupe et c’est le
groupe qui détermine l’identité de l’individu. Découle de ce postulat une
dénonciation des effets destructeurs de l’individualisme parce que
susceptible de détruire l’ordre social. Voir phrase de Maistre et de Bonald.
Cet attachement à la tradition est surtout à l’ordre communautaire débouche sur
la critique de l’universalisme qui fonde la théorie des droits de l’homme. Il n’y a
pas pour ces auteurs de nature humaine qui transcenderait la diversité des
sociétés. Il est donc inutile de prétendre dégager des principes politiques qui
seraient universellement valables.

La critique marxiste des droits de l’homme

Marx critique la distinction qui est opérée dans la DDHC notamment entre les
droits de l’homme (droits civils) d’un côté et les droits du citoyen de l’autre
notamment car pour lui les droits de l’homme seraient ceux de l’homme
égoïste. Pour Marx les DH proclamés dans la DDHC consacrent un individu
séparé de la communauté qui serait uniquement préoccupé de son intérêt
personnel. Et Marx voit la preuve de cela dans la définition de la liberté donnée
par la déclaration c'est-à-dire le pouvoir qui appartient à l’homme de faire tout ce
qui ne nuit pas à autrui. Selon lui la DDHC fonde le droit à la liberté non pas sur
la relation de l’homme avec l’homme mais au contraire sur la séparation de
l’homme avec l’homme. C’est donc l’homme égoïste avec un paradoxe : un
peuple qui est en train de s’affranchir et qui prétend fonder une nouvelle
communauté politique fait de cette communauté politique un simple moyen, un
simple instrument devant servir les seuls intérêts de l’homme égoïste. Ce
paradoxe fait que cela ne peut pas fonctionner.
Le 2ème aspect de sa critique = pour lui la proclamation des DH telle qu’énoncée
dans la DDH est une mystification idéologique en ce qu’elle laisse croire que les
individus sont des sujets de droits libres et égaux alors que les rapports
économiques engendrent des inégalités concrètes et fondamentales. Pour lui
l’égalité juridique n’est pas la véritable égalité.
La critique marxiste oppose l’homme abstrait de la DDHC à l’homme concret en
reprochant à la DDHC de ne pas prendre en compte cet aspect là des choses.
Piste de réflexion = on peut suivre Marx quand le propos est de dire qu’un
certain nombre de droits et libertés contenus dans la DDHC n’ont pas de contenu
réel. On peut se poser la question de réalité du droit de propriété pour ceux qui
ne possèdent rien. Ce qui est + contestable notamment avec le recul historique :
c’est l’extension de cette critique du droit de propriété à l’ensemble des droits
civils et politique. On ne peut sans doute pas mettre dans le même sac la sûreté
et le droit de propriété ou on peut se demander en quoi la présomption
d’innocence serait une présomption bourgeoise. Ce qu’on peut peut-être
reprocher c’est de ne pas avoir suffisamment mesuré la portée pratique et
l’ampleur de la libération qui malgré tout est fait en 1789 par rapport à l’état de
l’Ancien régime. Marx esquive un certain nombre de question et notamment celle
au cœur de la théorie des DH qui est le refus de l’arbitraire (changement entre
avant et après 1789).

Toutes ces critiques vont servir de fondement théorique, de façon + ou – directe,

au rétablissement de régimes peu soucieux des libertés individuelles.

Section 2 = Résurgences historiques du totalitarisme

I / Totalitarisme/ détournement des valeurs libérales/ rejet des valeurs

libérales

Le totalitarisme

Le mot totalitaire est inventé par Mussolini pour caractériser un Etat dont les
fondements sont à l’exact opposé des fondements de l’Etat libéral. On a une
supériorité du tout, du groupe = vision holiste. Supériorité de l’Etat sur
l’individu. La conception d’un pouvoir qui contrôle la totalité des sphères de
l’activité humaine. Il va par la suite servir à désigner des régimes qui présentent
un certain nombre de points communs : parti unique, idéologie officielle,
suppression des libertés individuelles et politiques. Il va + particulièrement servir
à qualifier et caractériser des régimes comme le nazisme ou le stalinisme qui
sont tous les deux des régimes totalitaires. Le régime de Vichy peut aussi entrer
dans cette catégorie.
La résurgence de ce type de régime peut être le produit de 2 attitudes =
- un régime totalitaire peut résulter soit du détournement des valeurs
libérales
- soit purement et simplement du rejet affirmé des valeurs libérales

Le rejet des valeurs libérales

C’est ce qui caractérise comme le fascisme italien, comme le nazisme ou encore

le régime Vichy. Ce rejet on le trouve de façon explicite dans cette phrase de
Mussolini : « la liberté individuelle n’est pas un droit inné, supérieur à
l’Etat, susceptible de s’affirmer contre les intérêts mêmes de l’Etat :
c’est seulement une concession de l’Etat, faite dans l’intérêt de l’Etat ».
On a le postulat inverse de celui du libéralisme politique.
Le détournement des valeurs libérales

Le but affiché de ce type de régime est l’établissement d’une société fondée sur
la liberté et l’égalité. L’objectif est différent que celui des régimes nazis. Le
problème ce n’est pas l’objectif mais ce sont les moyens qui sont utilisés pour
atteindre cet objectif qui pose problème. L’idée c’est qu’on va mettre entre
parenthèses les libertés temporairement à cause d’un certain nombre de
nécessité et notamment la nécessité de lutter contre ceux qui ne veulent pas de
cette société de liberté et d’égalité. C’est donc l’idée très dangereuse que la fin
peut justifier les moyens. On va mettre de côté provisoirement la liberté au nom
de l’établissement de la liberté. Ex historique français = la phase de la Terreur
peut illustrer la dérive d’un régime qui prétend faire triompher la liberté. Cette
période est aussi intéressante car elle inaugure d’une certaine manière les
instruments dont s’inspireront les régimes totalitaires du XXème siècle et
notamment la révolution russe de 1917. Voir les deux citations sur le poly.
Phrase de St Just « pas de liberté, pour les ennemis de la liberté » et de
Mme Roland « liberté, que de crimes on commet en ton nom ». D’un point
de vue juridique, au nom d’un certain nombre de danger (danger extérieur des
autres monarchies, et interne avec les contre révolutions) on va justifier et
adopter des lois qui officialisent l’arbitraire par exemple la « loi des suspects »
du 17 décembre 1793 qui supprime la présomption d’innocence en identifiant
certaine catégorie de personne comme étant d’office suspect. Cette logique
culmine dans le discours de Robespierre qui prononce en 1794 « je dis que
quiconque tremble en ce moment est coupable, car jamais l’innocence
ne redoute la surveillance publique ». Il ne faut pas occulter cette période
liberticide.
Cela n’enlève rien au fait que la révolution globalement a permis l’établissement
d’une société au final + respectueuse des libertés que l’AR.

II / L’essence du totalitarisme

L’entreprise totalitaire repose d’abord sur un projet utopique. Ex = la pureté

raciale. La subordination inconditionnelle des individus au groupe, au pouvoir et
donc en retour une emprise totale du pouvoir sur les individus qui ne sont +
envisagés comme des individualités mais comme une masse homogène,
indifférenciée. Une masse au service du projet collectif tel qu’il est défini de façon
autoritaire par le pouvoir qui fonctionne sur la base du culte du chef. Illustration
avec le régime de Vichy, le projet c’est celui de la révolution nationale qui vise à
créer un ordre nouveau. Projet qui suppose l’appui total des masses ouvrières et
paysannes encadrées par un certain nombre d’organisations et notamment les
organisations de jeunesse qui y sont très encadrées.
Cette journée de l’alliance qui existait dans l’Italie de Mussolini où les femmes
étaient invitées à remettre à l’Etat leur alliance pour financer la patrie en
difficulté, représentait un second mariage avec la patrie. Cela change tous les
repères.

III / Le droit dans les régimes totalitaires

Contrairement à ce que l’on pourrait imaginer le droit est présent dans les
systèmes totalitaires y compris le droit constitutionnel sauf que ce droit n’a
aucune valeur protectrice c’est juste, lui aussi, un instrument de la réalisation
des objectifs du régime. C’est donc du point de vue de son contenu, un droit qui
légitime et organise l’arbitraire. Le meilleur exemple est les lois antisémites du
régime de Vichy qui privent les juifs d’exercer des fonctions électives, puis les
privent d’exercer des fonctions d’enseignement, les excluent de la plupart des
corps de la fonction publique, puis permet de les interner dans des camps
spéciaux de façon discrétionnaire. Dans ce type de régime la caractéristique de
ces règles de droit est qu’elles vont tisser un réseau très dense de prescription et
d’interdiction qui régissent la vie des individus dans les moindres détails. Il y a
du droit et même beaucoup de droit.
L’idéal totalitaire c’est d’imposer des modèles de comportement voir des modèles
de pensées et donc dans ce type de régime il y a beaucoup de règles, beaucoup
de normes, ce qui participe aussi du mécanisme d’intimidation et d’oppression
sur lequel ils reposent. Plus il y a de règles, plus on risque d’être en infraction.

Autre caractéristique = le respect de ces normes est contrôlé en permanence par

un dispositif policier très charpenté, il repose toujours sur l’encouragement à la
délation.
Soit le droit concourt à la réalisation du projet collectif, soit il est écarté s’il entre
en contradiction avec ce projet. Le droit n’a donc aucune valeur en soi. Ex du
régime hitlérien, où les juges sont invités par le pouvoir à écarter le droit s’il est
en contradiction avec le führer.

IV / La négation des droits subjectifs

Négation des droits subjectifs, la notion de droits individuels disparait. Seul l’Etat
a des droits. Le totalitarisme est incompatible avec une référence aux DH.
Citation d’Albert Cohen voir poly.

Conclusion = on pourrait se demander qu’est-ce qu’un Etat libéral ?

Churchill le définissait comme étant « celui dans lequel les citoyens sont surs en
entendant un coup de sonnette au petit matin qu’il s’agit du laitier ». Il ne s’agit
pas de la police politique ou judiciaire.
Bernard-Henry Levy : « Un Etat libéral est un Etat qui se censure ». Elle met
l’accent sur l’idée qui se situe au cœur du libéralisme politique classique c'est-à-
dire la méfiance à l’égard du pouvoir. Cette idée indique en même temps que
le libéralisme politique, c'est-à-dire la protection des droits fondamentaux, n’est
jamais donné ni acquis. Quand le pouvoir politique est confronté à de nouvelles
menaces (attentats terroristes), des troubles sociaux, notamment dans les cités
(état d’urgence en 2005), il a tendance à y répondre par des mesures
spectaculaires (pour montrer qu’il riposte). Le problème c’est que ces mesures
sont le + souvent attentatoires aux libertés. Ce que cela nous montre c’est que
la peur et les libertés ne font pas bon ménage.
Benjamin Franklin : « ceux qui sont prêt à abandonner une liberté essentielle
pour obtenir une sécurité temporaire minime ne méritent ni la liberté, ni la
sécurité ». D’où l’importance de cette idée fondamentale, qui se trouve au cœur
du libéralisme, qui est celle qui convient de donner aux citoyens le + de garantie
possible contre l’arbitraire du gouvernement. Traduction juridique = l’Etat libéral
est alors forcément un Etat de droit c'est-à-dire un Etat dans lequel les pouvoirs
publiques sont assujettis au respect du droit. C’est-à-dire un régime où le
pouvoir de l’Etat s’arrête effectivement aux limites fixées par le droit. Il faut
que le droit garantisse, et au + haut niveau de la hiérarchie des normes,
les droits objectifs, les droits de la personne.
Dans les Etats libéraux la garantie des libertés passe par le droit, c’est même ce
que signifie le terme liberté publique. C’est l’idée que les libertés sont envisagées
en tant qu’objet de la règlementation juridique.
L’effondrement des régimes totalitaires va provoquer historiquement un retour
aux valeurs de la démocratie libérale, de l’Etat libéral. Mais l’expérience aidant, le
renouveau contemporain du libéralisme politique s’accompagne d’une réflexion
critique.

Chapitre 3 = Le libéralisme contemporain et ses

interrogations
Ces interrogations portent en fait sur 3 points =
- sur les fondements du libéralisme politique. Comment justifier ce choix ?
- elle porte sur les implications, les conséquences de ce choix. Conséquence
notamment sur la question de l’intervention de l’Etat.
- c’est la question des limites du libéralisme, des limites des droits
fondamentaux eux-mêmes.

Section 1 = Le problème des fondements du libéralisme

Qu’est ce qui fonde, qu’est ce qui légitime l’existence des droits de l’Homme ? Et
donc qu’est-ce qui légitime leur protection juridique.
Une partie de la doctrine va aller chercher ce fondement dans une espèce de
transcendance et notamment une certaine conception de l’homme va fonder, va
justifier les droits de l’homme. Dans la philosophie du droit naturel (notamment
chez les philosophes des Lumières) c’est une transcendance laïque ou une
transcendance religieuse.
Pour ceux, notamment qui refusent les religions ou l’idée même d’une
transcendance, l’attachement ou le choix du libéralisme politique peut procéder
aussi d’une démarche qualifiée de pragmatique c'est-à-dire de la conviction qu’il
s’agit du seul choix possible ou acceptable. Historiquement cela s’inscrit comme
une réaction aux régimes totalitaires, c’est le sens du préambule de la
constitution de 1946.
En tant que choix pragmatique le ralliement aux valeurs libérales procède donc
assez largement d’une désillusion ou même d’une série de désillusion.

1ère désillusion = c’est sans doute le renoncement à l’idée d’un Etat tout puissant
et surtout au renoncement qu’un Etat puissant va pouvoir bâtir la société idéale.
Renoncement à ce projet utopique qui est à l’origine de tous les totalitarismes.
C’est donc en même temps aussi le renoncement à cette idée de la Révolution
porteuse de libération. L’expérience soviétique en particulier aura discréditée le
mythe du grand soir en montrant les risques inhérents au processus
révolutionnaire.
Phrase de Lacan : « l’aspiration révolutionnaire, ça n’a qu’une chance
d’aboutir, toujours, au discours du maitre. C’est ce dont l’expérience a
fait la preuve. Ce à quoi vous aspirez comme révolutionnaires, c’est à un
maître » : 3 décembre 1969. « Je ne suis libéral, comme tout le monde, que
dans la mesure où je suis anti-progressiste ». Il ne s’agit pas de confondre sans
doute toutes les révolutions. Certaines peuvent être au final délibératrice mais il
s’agit de souligner qu’en elle-même et indépendamment de leur résultat elles
sont porteuses de risques et ces risques sont ceux qui sont liés à la suppression
de toute contrainte, de toute limite parce que supprimer les limites c’est aussi
supprimer les limites qui encadrent le pouvoir étatique lui-même. Et le risque est
là. 1ère désillusion qui va nourrir un ralliement pragmatique au libéralisme
politique.

2ème désillusion = idée d’un progrès continu de l’histoire et de l’espèce humaine.

Les camps anéantissent cette vision.
Donc méfiance envers la révolution, méfiance envers un idéal qui serait mis en
œuvre par un Etat surpuissant, scepticisme face à l’idée de progrès. Tout cela
conduit à renouer avec la pensée classique et avec la méfiance envers le
politique. Méfiance qui est au cœur du libéralisme politique. A fortiori ce
ralliement pragmatique conduit à refuser à l’Etat la responsabilité d’assurer
à lui seul en tout cas, le bonheur des peuples sans doute doit il y
contribuer. Mais l’idée est que l’on ne peut pas se décharger complètement sur
l’Etat de cette responsabilité parce qu’à partir de là cela permet au pouvoir de
renforcer sa légitimité d’une manière qui peut être dangereuse pour les libertés.
De ce point de vue, il faut toujours se méfier de l’utilisation des droits de
l’homme par le pouvoir lui-même. L’Etat qui s’érige lui-même en défenseur des
droits de l’Homme n’est sans doute qu’une forme nouvelle de l’Etat porteur
d’idéal. C’est l’histoire qui nous montre qu’il s’agit là d’une vision dangereuse.
Les droits de l’homme ne peuvent pas être le thème d’une croisade dont le
pouvoir étatique assurerait la direction. Les droits de l’Homme doivent au
contraire être une exigence sans cesse opposée à l’Etat.
Cette façon de voir les choses peut donc amener à renouer avec le libéralisme
politique classique qui postule donc l’abstention de l’Etat. En même temps
l’histoire des droits de l’Homme montre que l’effectivité des libertés suppose de
la part de l’Etat au moins une action correctrice des irrégularités en
particulier des inégalités sociales.
 D’un côté on cherche à réduire l’action de l’Etat.
 Et de l’autre on compte sur lui pour réduire les inégalités et pour faire en sorte
que le + grand nombre puisse effectivement bénéficier des libertés consacrées ce
qui ne peut conduire qu’à un certain interventionnisme de l’Etat.

C’est une contradiction qui a été difficile à gérer pour certains libéraux, qui a
donc suscité un certain nombre de débat mais on a fini par admettre un certain
interventionnisme de l’Etat.

Section 2 = Les implications du libéralisme : la question

de l’interventionnisme étatique dans le domaine
économique et social
D’un côté des auteurs persistent sur cette ligne du non interventionnisme absolu
de l’Etat = auteurs ultra-libéraux comme Hayek ou de Jouvenel. Pour eux si on
tolère que l’Etat prenne en charge le devenir économique et social du pays cela
reviendrait à une abdication de la liberté devant les exigences de l’égalité. Cela
serait même échanger ses droits individuels contre des droits économiques et
sociaux. Cette façon très négative d’envisager l’interventionnisme étatique est
relativement marginale. Elle a été récusé par un grand nombre de libéraux y
compris par des libéraux de droite. Raymond Aron par exemple considère comme
pleinement légitime la lutte de l’Etat contre les inégalités relevant en particulier
qu’à partir d’un certain seuil la pauvreté équivaut à la servitude.
De ce point de vue là, la position ultra-libérale est discutable en ce que la liberté
ne souffre pas forcément d’une intervention étatique qui au contraire va
permettre son effectivité.
Mais la position ultra-libérale est aussi discutable d’un autre point de vue. Cette
position met l’accent sur les seules menaces que l’Etat, que l’interventionnisme
étatique ferait peser sur les libertés. Ce qu’elle oubli c’est qu’il y a d’autres
menaces possibles pour la liberté. La société civile peut aussi faire peser
certaines menaces sur la liberté des individus. Il existe aussi des menaces
privées. L’école, l’entreprise, la famille sont aussi des lieux de pouvoir avec une
domination possible. Il est donc possible aussi que l’Etat ou la règle de droit
puisse protéger les libertés contre ces menaces privées.
Par exemple, c’est tout le travail de l’inspection du travail qui protège les
travailleurs contre certaines menaces privées qui sont celles du monde du travail
et particulièrement des employeurs.

L’Etat libéral contemporain repose donc sur un compromis entre l’abstention et

l’intervention de l’Etat. Les termes de ce compromis ont été renouvelés avec la
revendication des droits économiques et sociaux mais la nécessité de ce
compromis elle est déjà posée, en germe dans le libéralisme classique. Elle
montre déjà que l’abstention de l’Etat ne peut être que relative tout simplement
car la vie en société suppose que les individus n’agissent pas toujours en fonction
de leur seul libre arbitre. L’Etat doit donc faire en sorte d’aménager l’exercice des
libertés car la liberté de l’un à pour limite la liberté de l’autre ou l’intérêt général.
L’Etat doit donc intervenir pour poser les limites. C’est le sens des articles 4 et 5
de la DDHC. Article 4 « la liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à
autrui ». Article 5 « la loi n’a le droit de défendre que les actions
nuisibles à la société ». Cette question des limites est toute la question de
l’exercice des libertés.

Titre 2 = Le problème des limites du

libéralisme
L’existence même du lien social implique qu’il n’y a pas de liberté absolue c'est-
à-dire des libertés qui seraient placées hors de toute atteinte du pouvoir quelque
soit les circonstances. Dans la plupart des cas on se trouve face à des libertés
susceptibles de connaitre des limitations + ou – importantes, notamment selon
les circonstances. Il n’y a pas de liberté absolue du point de vue juridique du
moins. En période de crise exceptionnelle elles peuvent même être supprimées.
A partir de là 3 questions =
- au nom de quoi peut-on établir et surtout peut-on justifier ces limites aux
libertés ?
- et dans quelles mesures peut-on limiter les libertés ? jusqu’où peut aller
cette limitation ?
- qui est habilité à établir cette limitation ? dans une démocratie il ne peut
s’agir que du peuple ou en tout cas il ne peut s’agir que des représentants
du peuple. C’est donc dans un régime démocratique, la majorité qui va fixer
les limites des libertés d’où les risques d’atteintes aux droits des minorités,
d’où le risque de contradiction entre libéralisme et démocratie.
Chapitre 1 = « Libertés absolues » ( ?) et libertés
limitées
Le + souvent, notamment à partir d’une analyse des textes internationaux de
protection des droits de l’Homme (convention EDH ou des pactes de 1966), les
auteurs distinguent entre ce qu’ils appellent les droits intangibles et les droits qui
seraient affectés d’un certain coefficient de relativité. Cette présentation tendrait
à suggérer qu’il existerait des libertés limitées mais qu’il existerait aussi par
opposition des libertés absolues que seraient les droits intangibles.
Juridiquement l’idée de droits intangibles ne renvoie absolument pas à l’idée qu’il
existerait des droits ou des libertés absolues. L’idée d’intangibilité, dans la
Convention EDH comme dans les autres textes internationale, renvoie
juridiquement et très précisément à l’idée que les droits intangibles sont des
droits qui ne peuvent pas faire l’objet d’une suspension, qui ne peuvent
pas être écarter en cas de guerre, en cas de danger qui menacerait la vie de la
Nation (article 15). Ça ne veut pas dire qu’on ne puisse pas limiter. On peut les
limiter y compris en période dite normale.

Section 1 = Les droits insusceptibles de dérogation en

cas de circonstances exceptionnelles

I / Les droits intangibles

Si on prend comme point départ le texte de la convention EDH, les droits

intangibles sont les suivants : droit à la vie, le droit à ne pas être soumis à la
torture ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants, du droit de ne
pas être tenu en esclavage ni en servitude, du principe de légalité des délits et
des peines, principe de non rétroactivité de la loi pénale + sévère et de la règle
non bis in idem. Liste extrêmement restreinte.
Le pacte international relatif aux droits civils et politiques comprend une liste
comparable sauf qu’on ne trouve pas la règle non bis in idem. On y trouve en
revanche des droits qui ne sont pas dans la convention : le droit de chacun à la
reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique, le droit de ne pas être
emprisonné pour la seule raison qu’on n’est pas en mesure d’exécuter une
obligation contractuelle et la liberté de conscience (3).
Les droits considérés comme intangibles sont finalement peu nombreux. En
même temps il s’agit de textes internationaux donc qui sont censés ne
représenter qu’un standard minimum. Rien n’empêche les Etats d’être +
protecteur. La liste des droits intangibles n’est pas étendue par les droits
internes.

L’expression droit intangible n’est pas équivalente à celle de droit absolu. Ce

pour au moins 2 raisons. Certains droits intangibles peuvent l’objet de limitation
et ce en vertu des textes eux-mêmes.
Illustration = le droit à la vie. Il est considéré comme un droit intangible par les
deux textes. Tel qu’il est formulé dans la Convention il est garanti par le 1er
paragraphe de l’article 2. Mais on a un second paragraphe qui précise lui les cas
où l’interdiction de donner la mort peut être levée ou limitée. Et le texte énumère
une série d’hypothèses où le fait de donner la mort peut être justifié. Voir poly.
- pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale
 - pour effectuer une arrestation régulière ou pour empêcher l’évasion d’une
personne régulièrement détenue
- pour réprimer, conformément à la loi, une émeute ou une insurrection
On ne peut pas suspendre l’application du droit à la vie en cas de circonstances
exceptionnelles. Mais ce droit peut faire l’objet de limitation dans les cas
énumérés par le texte lui-même. Donc droit intangible mais pas absolu.

La 2ème raison pour ne pas confondre absolu et intangible = en toute hypothèse

tous les droits déclarés intangibles comme tous les droits d’une manière générale
pose des problèmes de définition qui vont conditionner le champ d’application de
ces droits, qui vont conditionner l’étendu de ces droits notamment lorsqu’il s’agit
pour le juge de les appliquer au cas d’espèce.
Pour tomber sous le coup de l’interdiction posée par l’article 4 de la Convention
(esclavage et servitude) encore faut-il que la situation dénoncée par les
requérants soit qualifiée par le juge d’esclavage et de servitude. L’esclavage
suppose une appropriation totale de la personne d’autrui. Si cette
appropriation totale n’est pas établie par le juge le comportement dénoncé ne
sera pas déclaré comme de l’esclavage et échappera à la condamnation.
Idem pour la torture. Evolution de la définition juridique de la torture dans un
sens de + en + strict.
Ces libertés sont susceptibles de limitations ne serait ce que par l’interprétation
du juge. Il existe donc un certain nombre de droit intangible que l’on ne peut pas
écarter en cas de circonstances exceptionnelles. Cela signifie a contrario que tous
les droits qui ne figurent pas dans cette liste ne sont pas donc des droits
intangibles et peuvent eux faire l’objet d’une dérogation en cas de circonstances
exceptionnelles.

II / La prise en compte des circonstances exceptionnelles

La plupart des droits et libertés qui sont garantis par les textes peuvent faire
l’objet d’une dérogation, d’une suspension en cas de circonstances
exceptionnelles selon les modalités et dans les conditions prévues par les textes
pertinents. Du point de vue philosophique ou politique la justification de cela est
l’idée de légitime défense de la société, un Etat doit être autorisé à déroger aux
obligations qu’il a souscrites, à suspendre la jouissance des droits proclamés, si
la sécurité de la société l’exige.
D’un point de vue interne, ces régimes d’exception naissent souvent dans des
périodes troublées notamment dans des périodes de guerre. A l’origine ils ont
donc quasiment des fins conjoncturelles sauf qu’en général une fois le
trouble passé on ne les abroge pas et ils restent de façon permanente à
la disposition du pouvoir. Ces textes peuvent avoir une origine
constitutionnelle, législative, ou même d’origine jurisprudentielle. Les
conventions internationales ont admit le principe mais elles ont cet intérêt
qu’elles ont cherché aussi à l’encadrer davantage.

A) L’article 15 de la CEDH

Les exigences de la convention EDH en matière de circonstances exceptionnelles

se manifestent à deux niveaux =
- celui de la définition des circonstances qui autorisent une dérogation aux
droits garantis.
- celui des conditions auxquelles cette dérogation est subordonnée.
S’agissant de la définition des circonstances l’article 15 envisage seulement le
cas de guerre et le cas d’un danger public qui menacerait la vie de la Nation
(idée de gravité extrême).
Outre la guerre, les violences terroristes liées au problème de l’Irlande du Nord.
Au total on peut dire qu’on a une définition assez stricte des circonstances
exceptionnelles et le respect de cette définition fait bien sur l’objet d’un contrôle
par le juge européen s’il y a des recours à ce sujet. S’agissant des conditions de
mise en œuvre de l’article 15 excepté les droits intangibles, les dérogations aux
autres droits ne seront considérées comme licites que dans la stricte mesure où
la situation l’exige.
L’article 15 invite donc le juge européen à un contrôle de proportionnalité
rigoureux, cela signifie en particulier que le sacrifice de certains des droits
reconnus par la Convention ne sera pas considéré comme justifié si les troubles
pouvaient être conjurés par des moyens moins rigoureux, moins liberticide.
Le juge européen va aussi veiller à vérifier qu’une situation de trouble sur une
partie du territoire de l’Etat ne soit pas utilisée abusivement par ce même Etat
pour justifier des restrictions, des dérogations sur l’ensemble du territoire. L’idée
de proportionnalité joue aussi de façon territoriale.
L’article 15 précise également que les mesures prises ne doivent pas être en
contradiction avec les autres obligations du DI. La France par exemple est
partie à la fois à la convention EDH et au pacte international relatif aux droits
civils et politiques, dans la mesure où la liste des droits intangibles est + étendue
par le pacte, la France est donc tenue par cette liste là.
Enfin, l’article 15 met à la charge de l’Etat exerçant son droit de dérogation des
obligations d’information. Les autorités étatiques doivent informer le secrétaire
général du conseil de l’Europe des mesures prises en vertu de l’article 15. Quels
sont les droits suspendus par exemple et sur quelle partie du territoire ? L’Etat
doit aussi informer le secrétaire général des motifs qui justifie cette mesure.
L’Etat doit aussi l’informer d’une date possible de fin d’application de l’article 15.
La France s’est conformée à chaque fois à ces exigences. Le droit français à lui-
même toute une série texte à sa disposition en cas de circonstances
exceptionnelles.

B) Le droit français en matière de circonstances

exceptionnelles

La France comme la quasi-totalité des autres Etats, connait des règles qui
dérogent au statut normal des libertés dans un sens aggravant et liberticide. En
France ces régimes sont prévus soient par la Constitution et on va donc reparler
brièvement de l’article 16 de la Constitution, des régimes prévus par la loi (loi
sur l’état de siège non appliquée et la loi sur l’état d’urgence qui est réactivée
régulièrement : décembre 2005). Ce type de régime peut être prévu aussi par la
JP qui a élaboré une théorie JP des circonstances exceptionnelles. La mise en
œuvre de ces régimes est attentatoire aux libertés de 2 manières =
- d’abord directement car ces régimes permettent de déroger aux droits et
libertés garantis, de restreindre voir de supprimer l’exercice de certains
droits et libertés.
- et de façon indirecte aussi. Elle est attentatoire indirectement aux libertés
en ce que ces régimes permettent aussi de déroger aux règles
traditionnelles d’organisations des pouvoirs publics. Ces régimes en
particulier ne permettent plus le jeu protecteur de la séparation des
pouvoirs, ne permettent donc + le jeu protecteur des contre pouvoirs.
 L’article 16 de la Constitution par exemple permet la confusion entre
pouvoir exécutif et pouvoir législatif. La loi sur l’état de siège permet elle la
confusion ente les pouvoirs civils et militaires. D’une manière générale ces
régimes permettent d’amoindrir la compétence des juridictions ordinaires.

1°. L’article 16 de la Constitution

C’est un régime qui à l’origine a été présenté par le Général De Gaulle comme un
moyen d’éviter en cas de guerre notamment la reproduction des événements de
juin-juillet 1940, notamment la vacance du pouvoir. La mise en oeuvre de ce
régime doit obéir à des conditions de fonds et de formes.
 Au fond 2 conditions cumulatives =
- l’article 16 ne peut être déclenché que si « les institutions de la République,
l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de
ses engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et
immédiate ».
- il faut en outre que cette menace aboutisse à interrompre le
fonctionnement régulier des PP.

 Du point de vue de la forme, la décision de mettre en œuvre l’article 16 est

prise par le seul Président mais après consultation officielle du 1er ministre, des
présidents des 2 assemblées et du CC. Le CC se prononce donc sur la réunion de
ces conditions dans un avis qui est rendu public. Du point de vue juridique, le
fait de consulter ces autorités est obligatoire mais elles ne lient pas le Président
de la République. La situation serait malgré tout politiquement délicate.
Autre condition de forme = la Nation doit être informée par un message du
Président de recourir à l’utilisation de l’article 16. L’effet essentiel de l’entrée en
vigueur de cet article c’est donc l’extension des compétences du président à
toutes les mesures exigées par les circonstances. Le texte précise que ces
mesures doivent avoir pour objet de donner aux pouvoirs publics les moyens de
poursuivre leur mission. Toutes les compétences, non seulement règlementaires,
gouvernementales et législatives sont à la disposition du Président de la
République.
Jusqu’à récemment un seul garde fou et très symbolique était que le Parlement
se réunissait de pleins droits en période d’application de l’article 16 et il ne peut
pas être dissout. La révision du 23 juillet 2008 apporte un garde fou
supplémentaire : réside dans l’intervention possible du CC au bout de 30 jours,
s’il est saisi par les présidents des 2 assemblées, ou 60 députés ou 60 sénateurs
(opposition) alors le CC peut donner un nouvel avis toujours public sur la
persistance de cette application. Et au bout de 60 jours de plein droit donc de sa
propre initiative il procède à cet examen de savoir si les conditions sont toujours
réunies. Il s’agit toujours d’un avis, juridiquement la portée est donc à nuancer,
le président n’est toujours pas tenu, mais politiquement cela pourrait être délicat
de passer outre.
C’est un ajout qui s’explique historiquement. La persistance de l’article 16 c’est
ce qu’on a reproché au Général de Gaulle en 1961 c'est-à-dire la seule fois où il
a été mis en application. Au final la mise en oeuvre de l’article 16 peut avoir des
répercutions particulièrement grave sur le terrain des libertés. Elle suspend la
compétence du législateur, elle est susceptible d’aboutir à une extension illimitée
des pouvoirs règlementaires et des pouvoirs de police, elle peut autoriser des
mesures individuelles dérogatoires à la loi, elle permet de limiter les
compétences des juridictions ordinaires au profit de juridiction d’exception. Le
droit commun des libertés peut se trouver entièrement suspendu. La seule limite
est que l’on ne peut pas suspendre l’application des droits intangibles = limite
qui nous vient des contraintes internationales.
C’est d’autant + problématique que le contrôle des mesures sont limitées. Arrêt
du CE 2 mars 1962 Rubin de Servens qui repose sur la décision de mettre en
œuvre l’article 16 qui est considéré comme un acte de gouvernement et donc
échappe à tout contrôle juridictionnel. Mesure adoptée, il faut distinguer si ces
mesures appartiennent au domaine de la loi : article 34. Ces mesures là
échappent aussi à tous contrôle et au contrôle du juge administratif car prise
dans le domaine de la loi. Le CC n’est pas non + habilité à contrôler ces mesures,
mais peut donner un avis avant.
En revanche le CE accepte de contrôler les mesures d’ordre règlementaires
(article 37). Contrôle finalement restreint.

Les régimes exceptionnelles d’origine législatif =

- l’état de siège
- l’état d’urgence

2°. L’état de siège

Adaptée initialement par une loi du 9 août 1849, modifié par une loi du 3 avril
1875, ancien mais toujours en vigueur. Origine conjoncturelle aussi. C’est le +
ancien des régimes législatifs. L’idée étant de pouvoir réagir
essentiellement dans des situations de types militaires (villes investies par
l’ennemi). Ce texte est très marqué par ces préoccupations militaires.
 Au fond il doit exister un péril imminent qui résulterait soit d’une guerre
étrangère, guerre civile ou insurrection à main armée.
 Sur la forme, la décision est prise par décret en conseil des ministres, qui peut
être appliqué pendant 12 jours, au-delà il faut l’intervention du Parlement pour
voter une loi de prorogation. Selon l’étendu de la menace il peut porter sur tout
ou partie du territoire.
Implications de ce régime sur les libertés :
- l’autorité militaire peut remplacer l’autorité civile dans l’exercice des
pouvoirs de police du maintien de l’ordre (c’est le seul qui le prévoit).
- ces pouvoirs de police ont une portée supérieure à la normale. Extension
qui porte notamment sur 4 points : perquisitions possibles de jour et de
nuit, remise des armes et munitions appartenant aux particuliers
(réquisition), l’autorité de police peut interdire les publications, les réunions
susceptibles d’entrainer des désordres, enfin les personnes qui ne seraient
pas domiciliés dans la zone de l’état de siège ou qui auraient déjà eu affaire
avec la justice peuvent être interdit de séjour dans la zone.
- des tribunaux d’exception peuvent être mit en place et notamment les
tribunaux militaires peuvent se voir investies de compétence qui seraient
celles des juridictions répressives notamment pénales en temps ordinaire.

Pas appliqué depuis longtemps car il y a d’autres textes, qui sont semblables et
dont le recours et + aisé.

3°. L’état d’urgence

Historiquement la guerre d’Algérie va conduire à l’adoption d’un nouveau régime

législatif d’exception. L’état d’urgence qui est aménagé par une loi du 3 avril
1955. Ce texte a été conçu, adopté pour faire face à une situation déterminée qui
est la guerre d’Algérie. En même temps comme toute loi, ce texte a une portée
générale et permanente tant qu’il n’a pas été abrogé. Et il donc susceptible d’être
réactivé, de recevoir à nouveau application si on estime que les circonstances
l’exigent notamment le gouvernement. C’est comme cela que ce texte après la
guerre d’Algérie a reçu deux nouvelles applications. L’une en 1985 dans le
contexte d’une situation troublée en Nouvelle-Calédonie et puis en métropole en
2005.
Sur les conditions de mise en œuvre de ce régime d’exception. Ce régime peut
être utilisé dans des hypothèses plus vagues que dans celle de la loi de l’état de
siège. Il doit s’agir d’un péril imminent résultant d’atteinte grave à l’ordre public.
Plus flou que dans la loi de l’état de siège. La déclaration d’état d’urgence été
initialement réservée au législateur qui était habilité également à en fixer la
durée prévue et également l’étendu dans l’espace (zone géographique a laquelle
il s’applique). Rapidement ce régime a été changé, une ordonnance de 1960 fait
que la déclaration d’état d’urgence relève de la même procédure que celle de
l’état de siège. Le gouvernement c’est donné lui-même par cette ordonnance le
droit de déclarer lui-même l’état d’urgence. Et donc la décision est prise par
décret en conseil des ministres et c’est donc ce décret qui détermine la zone
géographique concernée par l’état d’urgence. Néanmoins comme l’état de siège,
la prorogation de l’état d’urgence au-delà de 12 jours nécessite une autorisation
du Parlement.
Les effets de cette déclaration de circonstances exceptionnelles. Comme dans
l’état de siège il est possible de mettre en place toujours par décret des
tribunaux exceptionnels, des tribunaux militaires auxquels on va transférer des
compétences qui appartiennent en temps normal aux juridictions répressives.
L’essentiel des effets de l’état d’urgence réside dans l’extension des pouvoirs de
police. Cette extension des pouvoirs de police peut comporter deux degrés qui
permettent de distinguer un état d’urgence simple et un état d’urgence aggravé.

 L’état d’urgence simple se défini par des extensions du pouvoir de police

qui vont se réaliser de plein droit du seul fait de la déclaration d’état
d’urgence. A la différence de l’état de siège ces pouvoirs de police restent
dans les mains de l’autorité civile normale.

Ex = Ça peut être des interdictions de circulation, la création de zone de sécurité

dans lesquelles le séjour est réglementé. Ça peut être aussi la fermeture des
salles de spectacles, ou en général de tous les lieux de réunion. Ou l’interdiction
de tous les rassemblements.

 L’état d’urgence aggravé. Le décret qui met en place l’état d’urgence peut
ajouter deux effets supplémentaires. Mais là il faut que le décret le prévoie
expressément. Pas de plein droit.

Il donne aux autorités de police le pouvoir d’effectuer des perquisitions de jour et

de nuit et pouvoir exorbitant : une possibilité de censure de tous les moyens
d’expression. Sur le contrôle des mesures en état d’urgence. Il y a d’abord des
garanties particulières sur les mesures qui touchent à la liberté d’aller et de venir
car on considère qu’il s’agit d’atteintes particulièrement grave aux libertés
individuelles. La victime dispose d’un recours gracieux auprès de l’autorité de
police qui a pris la décision et une commission composée de conseillers généraux
est appelée à donner un avis sur ce recours gracieux. Si ce recours gracieux
échoue ; la juridiction administrative peut être saisi d’un REP et dans ce cas elle
dispose de délai très bref pour statuer. En 1er ressort il a 1 mois pour se
prononcer. S’ils ne sont pas respectés la mesure cesse. Le juge administratif se
livre à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation = arrêt Dame Dagostini
de 1985. Toutes les autres mesures relèvent des règles ordinaires du contrôle du
juge administratif.
La loi confère des compétences très étendues aux autorités de police. Et défini de
façon relativement vague. Enfin la JP relative aux circonstances exceptionnelles
voit encore réduire l’efficacité du contrôle juridictionnel qui peut être exercé. Le
gouvernement français déclare à nouveau l’état d’urgence en novembre 2005
suite à des violences qui s’étaient déclarées dans certains quartiers.
Conformément à la procédure on a d’abord deux décrets adoptés le 8 novembre
2005. Un décret qui déclare l’état d’urgence simple sur l’ensemble du territoire
français et un autre qui lui met en place l’état d’urgence aggravé dans certaines
zones qui sont précisées. Suite à ces décrets, 12 jours ne suffisaient pas, une loi
du 18 novembre 2005 proroge l’état d’urgence pour une durée de 3 mois tout en
habilitant le chef de l’Etat à mettre fin par décret à l’état d’urgence avant
l’expiration de ce délai de 3 mois. Ce que d’ailleurs il a fait début janvier 2006 (le
3 janvier). Ce recours à l’état d’urgence pour ce genre de circonstances a été
vivement critiqué par une partie de la classe politique qui n’a pas été au bout de
cette critique et critiqué aussi par une partie importante de la doctrine juridique
au point que le juge des référés du CE a été saisi d’un référé liberté par 75
professeurs de droit. Mais il a été rejeté, ordonnance de rejet du 9 décembre
2005, Madame Allouache et autres.
1ère condition du référé liberté est l’urgence qui a été établi par le CE sans
difficulté. Donc première condition remplisse. 2ème = une atteinte aux libertés
fondamentales. Aussi une condition remplie. Mais il faut aussi que cette atteinte
soit manifestement illégale (3ème condition) c’est donc là que tout ce jouait. Et
c’est ce que le CE n’a pas admit.
On peut quand même s’interroger sur toute une série de point par rapport à
cette mise en application. Interrogation centrale sur le respect du principe de
proportionnalité en la matière (central en matière de LF). Est-ce que cette
déclaration était en rapport réel avec la gravité de la situation ? Est-ce que
l’article 15 de la convention EDH était vraiment respecté ? Y avait-il vraiment un
danger public menaçant la vie de la Nation ? Même en admettant que ces
violences puissent justifier le recours à l’état d’urgence, était il nécessaire de le
mettre en application sur l’ensemble du territoire. On s’aperçoit que cette loi sur
l’état d’urgence n’a finalement pas adopté dans un but répressif en 2005. Les
possibilités de la loi de 1955 avaient été très peu utilisées même s’il y a eu une
augmentation des mesures répressives notamment une augmentation
spectaculaire de mineurs incarcérés. Ces mesures là ont été adoptées sur la base
de procédure ordinaire. L’arsenal classique des mesures de police le permettait.
Donc pourquoi si le droit commun des libertés le permettait pourquoi l’avoir mis
en œuvre. C’est sans doute de l’ordre simplement du discours. Manière
démagogique de répondre à des craintes réelles de la population.
Cette loi n’a même pas été déférée au CC, l’opposition n’a même pas utilisé ce
pouvoir là. Ce qui a relancé le débat sur l’instauration d’un contrôle par
voie d’exception. Ces régimes législatifs et les potentialités liberticides sont
encore aggravés par la théorie JP élaborée par le juge administratif : la théorie
des circonstances exceptionnelles.
4°. La théorie des circonstances exceptionnelles

Théorie purement JP qui trouve ses origines lors de la 1ère GM. Ce sont en effet
les nécessités de la guerre qui vont conduire le CE a admettre que le caractère
exceptionnel des circonstances de la guerre permet à l’autorité administrative, et
notamment à l’autorité de police, de prendre des décisions contraires à la loi
sans pour autant commettre une illégalité. On a déjà des lois d’exception très
permissives, attentatoires aux libertés et l’autorité de police peut en +
s’affranchir de ces droits. Néanmoins cette théorie ne va pas jusqu’à affranchir
l’autorité administrative du respect de toute légalité. Le juge va quand même
exercer un contrôle de proportionnalité entre les mesures prises et la gravité des
circonstances. Les mesures qui excéderaient les nécessités du moment seront
considérés comme illégales.
Affaire Canal de 1962 : le CE annule une ordonnance qui instituait une cour
militaire de justice en l’espèce. Au motif que les atteintes apportées par ce texte
liberté dépassent ce qui était nécessaires dans les circonstances de l’époque.

Théorie qui a pris une tournure + générale et comme le montre l’affaire de 1962
a été appliqué à d’autres crises. Le principal effet de cette théorie est d’étendre
les compétences des autorités de police. Et cette extension se manifeste d’abord
sur le terrain de la légalité. Pour illustrer l’origine de cette théorie : affaire Dame
Dol Laurent, histoire du préfet de Toulon qui limite les activités en l’occurrence
de prostituées alors même que sa décision excède les pouvoirs qui lui sont
conférés par la loi sur l’état de siège. Le juge administratif dit que les
circonstances de l’époque le permettent.
Cette JP des circonstances exceptionnelles a aussi des conséquences sur ce qu’on
appelle la théorie de la voie de fait. En principe la réparation des dommages
qui sont causés à un particulier du fait des agissements de l’administration relève
normalement de la juridiction administrative. Par dérogation à ce principe, le
juge judiciaire va être compétent en cas de voie de fait. Deux conditions pour
qu’elle soit constituée =
- L’acte dommageable doit être vicié par une irrégularité d’une gravité
exceptionnelle. L’acte dommageable doit être « insusceptible de se
rattacher à un pouvoir légal de l’administration ».

- L’acte en question doit avoir porté atteinte soit à la propriété ou +

largement à une liberté fondamentale.

Si ces deux conditions sont réunies la compétence de réparation passe du juge

administratif au juge judiciaire. Classiquement ce passage était considéré comme
+ protecteur étant donné les pouvoirs dont disposait le juge judiciaire et dont
justement ne disposait pas le juge administratif notamment en matière de
pouvoir d’urgence, en matière d’injonction, en matière d’astreinte. Analyse à
nuancer contenu des évolutions législatives sur le pouvoir du juge administratif
notamment avec le référé liberté.
Mais en cas d’application de la théorie des circonstances exceptionnelles, un acte
qui en temps normal serait qualifié de voie de fait ne le sera + forcément
puisque l’administration peut s’affranchir du respect de la liberté. Cet acte pourra
être considéré par le juge comme une simple faute de service et donc la
compétence du juge administratif sera maintenue.
Conclusion sur ces différents régimes = même si le danger pour les libertés est
atténué par notamment le contrôle de proportionnalité (suppose un recours)
mais reste néanmoins réel. Car c’est précisément quand les temps sont difficiles
que l’autorité de police notamment est le + tenté de recourir aux solutions les +
expéditives et dans ce contexte là, l’intervention du juge nécessairement tardive,
a posteriori, ne peut pas toujours porter remède aux éventuels abus. 2ème
raison : ces régimes qui peuvent éventuellement être compris ou justifiés au
moment où ils sont adoptés, dans les circonstances du moment, se maintiennent
au-delà des circonstances et peuvent donc être réactivées à tous moment.
Illustration de cela : pendant la guerre d’Algérie c'est-à-dire la succession et
aussi la superposition pendant 8 ans de régimes d’exception. Huit années
pendant lesquelles les autorités publiques ont disposé en Algérie comme
en métropole, de pouvoir de police renforcée. Une période aussi longue
créée des habitudes, des mentalités dont il n’est pas facile de se défaire. Et à
l’issu de ces 8 années le retour à l’application d’un régime normal des libertés n’a
pas été facile. C’est aussi ça qui est dangereux du point de vue de la protection
des droits et libertés fondamentales.

Application de l’article 16 pendant cette période, seule hypothèse de l’application

de ce régime suite au coup militaire d’Alger en 1961. Doctrine a beaucoup
discuté si les conditions définies par l’article 16 étaient remplies surtout sur le
point de savoir si on avait à faire à une interruption régulière des pouvoirs
publics. Appliqué pendant encore 5 mois, ce qui explique la réforme
constitutionnelle de 2008 qui institue un contrôle périodique du CC pour savoir si
les conditions de l’article 16 sont toujours valables suite aux controverses de
1961.
Des droits qui en période exceptionnelle peuvent être suspendus sauf les droits
intangibles auxquels ont ne peut pas toucher.
Autre hypothèse = les droits que l’ont ne peut pas limiter en période normal.

Section 2 = Les droits insusceptibles de limitations en

période normale
Les autorités publiques peuvent y déroger en cas de circonstances
exceptionnelles mais qui en dehors de ces circonstances sont en dehors de toute
atteinte des pouvoirs publics. Ce ne sont pas des droits intangibles mais on
ne peut pas les limiter en temps normal.
Liste donné par la convention EDH entre dans cette catégorie les droits suivants :
d’abord des droits de la personne.

I / Les droits de la personne

Le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion garanti par l’article 9

de la CEDSDH en tant qu’il concerne le fort interne, l’Etat ne peut pas imposer
une religion aux personnes qui sont soumises à sa juridiction ni leur interdire
d’en changer. Le droit à l’instruction : l’Etat ne doit pas opposer d’obstacle
injustifié à l’accès aux différents degrés d’enseignement, l’enseignement ne doit
pas contrecarrer les choix religieux et philosophiques des parents. Le droit de ne
pas être emprisonné pour inexécution d’une obligation contractuelle, article 1er
du 4ème protocole de la Convention. Le pacte en fait un droit intangible la
convention non mais le place dans cette catégorie là. Le droit de se trouver sur le
territoire de l’Etat ne peut être limité en temps normal, garanti par l’article 3 du
4ème protocole de la Convention. Surtout le droit des nationaux d’entrer et de
demeurer sur le territoire de l’Etat dont ils ont la nationalité.

II / Les droits liés à l’intervention de la justice

Aussi une partie des droits liés à l’intervention de la justice. La convention EDH
se montre ici particulièrement rigoureuse. La construction d’un Etat de droit
repose essentiellement sur l’intervention d’un juge qui doit bénéficier de
certaines qualités juridiques comme notamment en termes d’indépendance et
d’impartialité. Sont mis hors d’atteinte en période normale toute une série de
droit le 1er étant le droit au recours.

A) Le droit au recours

Il se décline de différente manière dans la convention =

- 1ère déclinaison possible : article 13. C’est un droit au recours qui ne
concerne que les droits garantis par la convention. C’est un article qui
n’implique pas obligatoirement l’intervention d’une juridiction. L’article 13
parle d’une instance qui doit avoir bien sur certaines qualités.

- 2ème déclinaison : article 6-1 aussi en matière pénale. Champ d’application

du droit au recours plus vaste ici.

- 3ème déclinaison possible : article 5 aux paragraphes 3 et 4 qui garantit à

toute personne détenue l’intervention rapide d’un juge… (voir poly). Le
comité onusien a émie des réserves sur les lois françaises en matière de
garde à vue en particulier sur la loi du 23 janvier 2006. Intervention
tardive de l’avocat.

B) Le droit à une justice de qualité

Article 6 de la CEDSDH, cette idée de qualité renvoie à plusieurs exigences. Les

autorités publiques ne peuvent porter atteinte à l’indépendance et impartialité
des tribunaux en période normale. En principe le droit à ce que la procédure
n’excède pas un délai raisonnable ne peut pas faire non plus l’objet d’atteinte en
période normale. Cela touche à la crédibilité et l’efficacité de la justice. Le droit à
la publicité de jugement ne peut faire l’objet de limitation en temps normal. Il
faut distinguer la publicité du jugement et celle des débats.
Et enfin tout ce qui concerne l’équité ou le droit à un procès équitable qui renvoie
lui-même à différente exigences. Egalité des armes, suppose aussi le respect du
principe contradictoire (implique une participation active des parties au
processus juridictionnel). Ils ont conduit le juge européen à remettre en cause la
participation du commissaire du gouvernement au délibéré. Un dernier corolaire
au procès équitable est la motivation des décisions de justice.
On a ensuite toute une série de droits qui sont spécifiques au procès pénal.
Ex = le droit à la présomption d’innocence, le respect des droits de la défense.

III / Les droits politiques

Article 3 du 1er protocole. Notamment droit de vote et de se porter candidat pour
les élections au corps législatif dans le respect de l’égalité de traitement.

Section 3 = Les droits susceptibles de faire l’objet de

limitations en période normale
Ce sont les + nombreux. Si on se réfère à la Convention EDH mais aussi valable
pour le pacte, ce sont des droits que les auteurs de ces textes (Etats) ont
garantis en envisageant immédiatement dans le texte lui-même les limitations
qui pouvaient être apportées à ces droits.
On a 2 techniques juridiques qui sont envisagées dans ces textes pour limiter les
droits garanties =
- La 1ère technique est celle qui ressort notamment des articles 8 à 11 de la
convention EDH. Ce que l’on a coutume d’appeler la clause d’ordre public
et qui renvoi à cette formule : des limitations sont garanties dans la
mesure où elles sont nécessaires dans une société démocratique, à la
sauvegarde de certaines valeurs qui sont précisément énumérées par le
texte il peut s’agir de la protection de l’ordre public.

- Dans d’autres hypothèses moins nombreuses. 2ème technique = l’article en

cause indique les restrictions que l’on peut apporter au droit qui est garanti
en tenant compte des particularités du droit en cause.

I / L’admission de limitations nécessaires dans une société démocratique à

la sauvegarde de certaines valeurs

La convention EDH accepte de prendre en compte les contraintes du lien social.

Accepte des limitations possibles au droit garanti par elle. Mais à condition que
ces limitations n’aille pas jusqu’à mettre en cause la substance même du droit.
On peut les limiter mais pas les supprimer. Le droit lui-même est proclamé dans
un 1er paragraphe et immédiatement le 2nd précise que ce droit peut être limité
mais à certaines conditions au nombre de 3 et invariables. Elles doivent être
prévues par la loi = condition de légalité. 2ème condition : Ces limitations
doivent avoir pour objet la protection de certaines valeurs (condition de
légitimité du but). Une condition de nécessité, la mesure attentatoire aux
libertés doit être nécessaire dans une société démocratique ce qui renvoie
à une exigence de proportionnalité.
Comme le juge européen l’a souligné à plusieurs reprises, on se trouve donc en
présence d’un principe : la liberté assortie d’exception (paragraphe 2) mais qui
justement en tant qu’exception doit être interprétée strictement.

A) Les droits concernés

1°. Le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la

correspondance

Article 8. Voir tous les moyens de surveillance actuels.

2°. Le droit de manifester sa religion ou ses convictions

Garanti par l’article 9. Fort externe car c’est une manifestation donc limitation
possible.

3°. Le droit à la liberté d’expression

Champ très vaste, tous les moyens d’expression possible. Article 10.

4°. Le droit à la liberté de réunion pacifique, à la liberté d’association et à la

liberté syndicale

Article 11.

5°. Le droit de circuler librement

Article 2 du 4ème protocole. Droit qui concerne les personnes ayant la nationalité
de l’Etat en cause mais qui concerne également les étrangers en situations
régulière.

B) Les exigences liées à la limitation des droits garantis

1°. L’exigence de la légalité des restrictions

Cette obligation de légalité part d’un principe libéral classique suivant lequel
l’individu doit pouvoir agir en toute connaissance de cause quant à l’étendu exact
de sa liberté. Précision s’agissant du droit européen, la notion de loi est entendue
largement par la CEDH car le juge européen doit aussi tenir compte des
systèmes de Common law, il considère comme satisfaisant à l’exigence de
légalité tout acte de portée générale et aussi une limitation d’origine JP à
condition de satisfaire à certaines exigences. Une JP peut être l’origine de
limitation aux droits à condition de satisfaire à une exigence de qualité. La
limitation doit être, pour le juge européen, suffisamment accessible et précise
pour permettre aux citoyens de prévoir les conséquences de ses actes.

2°. Les motifs légitimes de limitation

Il s’agit là des valeurs au nom desquelles les autorités publiques vont pouvoir
apporter des limitations aux droits garantis. Il s’agit des valeurs dont la
sauvegarde apparait essentielle pour la préservation du lien social. La liste est
assez longue, elle peut varier d’un droit à l’autre. Dans tous les cas on retrouve
notamment dans les articles 8 à 11, la sureté publique, la défense de l’ordre…
(Voir poly). S’y ajoute selon le droit en cause d’autres valeurs.
Toutes ces rubriques sont assez nombreuses et suffisamment larges pour que
toutes atteintes aux libertés puissent y être facilement rattachées. Et donc ce qui
va être déterminant dans le contrôle exercé par le juge sur ces limitations, c’est
le contrôle sur la nécessité des limitations.

3°. L’appréciation de la nécessité des restrictions dans une société démocratique

L’atteinte aux droits garantis, la limitation posée par l’Etat doit être nécessaire
dans une nécessité démocratique. C’est ici que la convention européenne et le
juge européen s’avèrent les protecteurs des libertés garanties. Il ne suffit pas
que l’ingérence étatique puisse être justifiée par l’une des valeurs (motif
légitime). Mais cela ne suffit pas encore faut-il que la limitation, par hypothèse
contestée devant le juge européen, s’avère nécessaire et ce dans un cadre bien
précis, celui d’une société démocratique.
Cela signifie notamment que des restrictions qui pourrait éventuellement être
considérées comme nécessaire dans un Etat autoritaire ne seront pas admises
par le juge européen si elle porte atteinte à ce que le juge considère comme
étant les valeurs fondamentales d’une société démocratique. Ces valeurs sont le
pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture.
Ex qui concerne la liberté d’expression « vaut non seulement pour les
informations et idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives
ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent
l’Etat ou fraction quelconque de la population ». Arrêt de principe : arrêt
Handyside contre RU du 7 décembre 1976.
C’est donc à l’aube de ces valeurs que le juge européen va apprécier la nécessité
de la limitation.
Sur l’appréciation de la nécessité, cette nécessité implique selon la Cour une
première chose « l’existence d’un besoin social impérieux ». C’est la 1ère
condition au titre de nécessité qui pourra justifier la limitation. Cette nécessité
implique un contrôle de proportionnalité de la mesure restrictive par rapport au
motif légitime, au but légitime qui est visé.
De nombreux articles de la convention européenne admettent donc des
limitations possible aux droits garantis sous réserve que l’Etat puisse justifier ces
limitations au regard des 3 critères (clause de nécessité dans une société
démocratique). D’autres articles procèdent de manière différente, ils permettent
aussi des limitations aux droits garantis mais cette fois selon une technique un
peu différente c'est-à-dire en définissant avec + ou – de précision ces possibilités
de limitations.

II / L’admission de restrictions particulières

2 techniques possibles =
- la 1ère consiste à énumérer les hypothèses dans lesquelles sera admise une
restriction, une limitation aux droits proclamés
- l’autre consiste à subordonner la restriction du droit à des justifications
d’intérêt général sauf que dans cette hypothèse, la condition de nécessité n’est
plus exigée.

A) Les restrictions faisant l’objet d’une énumération limitative

Cette technique là est toujours une technique très protectrice des libertés
puisqu’elle donne tous son sens à l’idée que le droit à la liberté est le
principe, la limitation l’exception. Concrètement toute limitation à la liberté
qui ne rentrera pas dans le cadre des limitations limitativement énumérées par la
Convention sera considérer contraire à la convention. Sont protégés selon cette
technique article 2 (droit à la vie), le droit de ne pas être astreint à accomplir un
travail forcé ou obligatoire (article 4).

1°. Le droit de ne pas être astreint à accomplir un travail forcé ou obligatoire

La convention indique un certain nombre d’hypothèses dans lesquelles un travail

ou un service ne sera pas considéré comme forcé ou obligatoire. A contrario cela
signifie donc que l’Etat dans ces hypothèses là et uniquement pourra porter
atteinte aux droits garantis. 4 hypothèses où il ne sera pas considéré comme
forcé ou obligatoire. Voir poly. L’Etat ne peut pas sortir de ces hypothèses. Tout
travail forcé ou obligatoire en dehors de ces hypothèses là sera considéré comme
contraire à la convention.

2°. Le droit à la liberté et à la sureté

Article 5.

B) Les restrictions subordonnées simplement à des

justifications d’intérêt général

A priori cette façon de procéder est moins exigeante, moins protectrice que
l’exigence d’une nécessité.
Le droit de circuler librement sur le territoire de l’Etat. La convention précise que
ces droits peuvent faire l’objet de limitation qui prévues par la loi sont
justifiées par l’intérêt public (motif légitime) dans une société démocratique.
L’intérêt public pertinent n’est pas spécifié, assez large. Et surtout le texte
n’exige qu’une simple justification il n’y a pas la d’exigence de nécessité.

Conclusion = les bornes légitimes des droits et libertés

Pour apprécier la validité des restrictions apportées aux droits fondamentaux ont
(législateur et juge) se réfère nécessairement à des valeurs. Le législateur en
particulier, mais le juge à sa suite, est amené à décider de ce que l’on veut
protéger au prix de quelques contraintes pour l’individu. Ils seront amenés
également à décider du poids respectif que l’on accorde à telle ou telle liberté
(surtout quand elles sont susceptibles d’entrer en conflit), du poids respectif que
l’on va apparaitre à l’ordre d’un côté et à la liberté de l’autre.
Du point de vue juridique, en tout état de cause si des bornes, des limites
peuvent être légitimement posées à l’exercice des libertés cela ne peut être que
dans la stricte mesure où ses bornes sont nécessaire pour préserver les
fondements de la vie en société. On a donc ici une notion autour de laquelle on
tourne depuis le début qui est une notion d’équilibre qui doit guider l’arbitrage
entre des exigences opposées. Notion fondamentale et très incertaine dans la
mesure où il va falloir décider de ce que l’on va placer dans chacun des plateaux
de la balance mais il va falloir décider, aussi par une évaluation forcément un
peu arbitraire, en fonction de choix idéologique ou politique, du poids respectifs
de ce que l’on a placé dans cette balance. Qu’est ce qui est le + important le
droit de grève ou la continuité du SP ? Qu’est ce qui est le + important la libre
expression des fonctionnaires ou la neutralité de la fonction publique ?

Cela montre l’importance du juge car c’est lui au bout du compte qui va
apprécier ce poids respectif et notamment à travers la mise en œuvre du
contrôle de proportionnalité. Toute la JP du Conseil d’Etat sur les pouvoirs de
police illustre bien la mise en œuvre de ce principe de proportionnalité (arrêt
Benjamin). La mesure de police n’est légale que si les limitations qu’elle apporte
à la liberté sont nécessaires et donc strictement proportionnées à la menace qui
pèse sur l’ordre public. Le CC de son côté va s’assurer de la même façon que le
législateur a correctement opéré « la conciliation nécessaire entre le respect des
libertés et la sauvegarde de l’ordre public sans lequel l’exercice des libertés ne
saurait être assuré ».
Qui est habilité à ces limitations ? Dans une démocratie il ne peut s’agit que du
peuple ou ses représentants. C’est donc l’expression de la majorité qui va
fixer les limites mais avec ce risque d’atteintes aux droits de la minorité. Avec ce
risque de contradiction entre le libéralisme d’un côté et la démocratie de l’autre.
Chapitre 2 = Libéralisme et démocratie
L’expression démocratie libérale est si courante qu’il peut paraitre incongrus de
dissocier les 2 termes. A priori le libéralisme et la démocratie sont 2 notions qui
semblent concordantes. Et il y a effectivement des éléments de concordance.
Pourtant cette concordance de certains points de vue de va pas forcément de soi.

Section 1 = La concordance entre les 2 notions

1er élément de concordance = l’existence même de la démocratie, l’existence
même d’un régime démocratique suppose la reconnaissance de certains droits,
suppose le libéralisme politique, suppose les droits politique (droit de vote). La
démocratie en tant qu’elle implique la participation des citoyens au pouvoir est
par elle-même l’expression d’une forme de liberté, la liberté politique (liberté des
anciens pour Benjamin Constant).

I / Les droits du citoyen, corollaire des droits de l’homme

2ème élément de concordance = il est historique. La revendication de la liberté

politique est presque toujours allée de pair avec celle des libertés civiles. Il suffit
de lire la DDHC pour s’en convaincre. Ces déclarations ont proclamés
simultanément des droits politiques et des droits civils. Pour les révolutionnaires
les droits du citoyen et donc la démocratie sont envisagés à la fois comme le
corollaire et aussi comme la garantie des DH.

II / L’interdépendance de la démocratie et des DH

Cette idée de garantie nous amène à une autre articulation entre libéralisme et
démocratie, idée d’une interdépendance entre la démocratie et les DH (le
libéralisme). Cette interdépendance vient de l’idée que seul un régime
démocratique peut garantir de façon satisfaisante les droits et libertés. C’est
aujourd’hui une sorte d’évidence constamment rappelé par les textes
internationaux. Préambule : le maintien des LF repose « essentiellement sur
un régime politique véritablement démocratique ».

La démocratie comme condition de l’existence de LF. De cette idée de garantie

on glisse parfois de l’idée d’assimilation pure et simple entre démocratie et DH.
Voir même à un renversement de la présomption qui constituerait à dire que se
sont les LF qui sont la condition d’existence d’une démocratie. Très perceptible
dans la JP européenne, qui fait du respect de certains droits et libertés un critère
de la démocratie. C’est ce que le juge dit dans l’arrêt Handyside quand il dit que
la liberté est un critère de l’existence d’une démocratie.

Même idée dans la JP du CC, exemple de la liberté d’expression, de

communication ici c’est « l’une des garanties essentielles du respect des
autres droits et libertés et de la souveraineté nationale » : décision des 10
et 11 octobre 1984.
L’idée de concordance c’est l’idée que les DH ne peuvent exister que dans une
démocratie et aussi que l’on n’est pas dans une démocratie si les droits
fondamentaux ne sont pas respectés. La démocratie est + que le simple droit de
vote, elle ne se limite pas au régime démocratique. Pourtant on ne peut pas
forcément postuler que la démocratie et les droits fondamentaux s’engendrent
mutuellement de façon quasi automatique, il n’y a pas de liens absolus et
nécessaires entre les 2.

Section 2 = Discordances entre les 2 notions

I / La démocratie contre les libertés

1er aspect de cette discordance = La philosophie dès le XVIII et XIXème siècle a

pu penser le libéralisme indépendamment de la démocratie et certains auteurs
libéraux exprimaient même une méfiance assez forte à l’égard de la démocratie
dont ils pensaient qu’elle pouvait potentiellement constituer une menace pour les
libertés. On a un certain nombre de mises en garde de certains auteurs libéraux
contre les dangers potentiels d’un régime démocratique. Cette mise en garde on
peut la trouver chez Benjamin Constant « la souveraineté du peuple n’est pas
illimité ; elle est circonscrite dans les bornes que lui tracent la justice et les
droits des individus. La volonté de tout un peuple ne peut rendre juste ce qui est
injuste (…). Le peuple n’a pas le droit de frapper un seul innocent, ni de traiter
comme coupable un seul accusé, sans preuves légales. Il ne peut donc déléguer
un droit pareil à personne (…) ». Un régime démocratique peut dans certains
circonstances opprimer les individus tout comme un régime dictatorial et surtout
ce qu’il dit est que cette oppression ne sera pas + légitime parce qu’il s’agit d’un
régime démocratique. C’est l’idée que le consentement aux pouvoirs (les
élections) ne change rien à la réalité de l’oppression et donc le risque pour
Constant c’est qu’un régime puisse se prévaloir (et cela c’est vérifier) de son
caractère ou origine démocratique pour légitimer des atteintes injustifiées aux
libertés. Cas extrême.
De façon + ordinaire, un autre risque pointé par Tocqueville c’est le risque de la
tyrannie de la majorité ou de l’opinion dominante. Cette idée que la démocratie
repose sur le principe de la majorité. Contradiction potentielle entre ce que veut
la majorité et les droits de la minorité. La majorité s’imposant à la minorité, elle
n’est donc + libre.
La réponse serait peut être dans une définition de la démocratie qui dépasserait
la seule question de la dévolution du pouvoir pour se pencher également sur la
question de l’exercice du pouvoir. C’est le sens de la JP européenne qui est assez
claire à ce sujet et qui affirme que « bien qu’il faille parfois subordonner les
intérêts d’individus à ceux d’un groupe, la démocratie ne se ramène pas à la
suprématie constante de l’opinion d’une majorité ; elle commande un équilibre
qui assure aux minorités un juste traitement et qui évite tout abus d’une position
dominante ».
D’une certaine manière il s’agit là pour le juge européen d’inclure le libéralisme,
d’inclure la protection de la liberté dans la définition de la démocratie pour
essayer d’éviter une éventuelle contradiction (ce que cherchait aussi Rousseau).
Cette façon de voir les choses s’imposent dans les démocraties libérales depuis la
2nd moitié du XXème siècle ce qui explique la promotion du rôle du juge depuis
cette date et en particulier la promotion des juges internationaux et
constitutionnels, c'est-à-dire des juges habilités à dresser un rempart contre les
emportements éventuels du législateur au nom du respect des droits
fondamentaux en général, et au nom du droit des minorités en particulier.

Cette conception de la démocratie des DF s’appuie elle-même sur une conception

renouvelée de l’Etat de droit qui ne renvoie + seulement au respect de la
hiérarchie des normes mais qui consiste aussi à introduire au sommet de cette
hiérarchie des normes le respect des DF en instaurant un contrôle qui permettent
leur garanties effectives. L’Etat de droit envisagé de cette manière devient
un instrument de protection des libertés.

Risque est celui du gouvernement des juges. Rengaine à propos du CC. Apparait
une autre contradiction potentielle, entre l’Etat de droit et les démocraties.
Il y a donc toujours des conciliations à trouver, des équilibres qu’il faut
préserver. La démocratie comme l’Etat de droit sont susceptibles de dérives
nuisibles aux libertés.

II / Le Libéralisme contre la démocratie ?

Le risque du libéralisme n’est pas compliqué à comprendre, c’est de donner une

trop grande importance à ce qui peut être considéré comme sa principale
caractéristique à savoir l’individualisme. Risque déjà perçu par Tocqueville à
partir simplement d’une observation de la société américaine, il pointait ce risque
d’un désengagement des citoyens uniquement préoccupés de la défense de leurs
intérêts particuliers.

On a un raisonnement un peu circulaire consistant à dire qu’il faut protéger les

libertés des atteintes que pourraient leur porter la démocratie, mais que la
démocratie doit aussi être protégée des excès du libéralisme si on veut qu’au
final elle puisse continuer à garantir les libertés.

Titre 3 = Les techniques juridiques de

protection des libertés
Ces techniques sont aujourd’hui placées sous le signe de l’Etat de droit (apparait
au milieu du XIXème siècle dans la doctrine juridique allemande). L’Etat de droit
renvoie à l’idée que les techniques juridiques vont permettre de réaliser le projet
du libéralisme politique, vont permettre de garantir et protéger les LF.
Manière de le dire de Foucault (voir poly). 2 points essentiellement : les
ressources que la hiérarchie des normes offre à la protection des
libertés, en quoi la hiérarchie des normes est-elle un instrument de protection
des libertés, mais on verra aussi que cette hiérarchie des normes à elle seule est
insuffisante pour protéger efficacement les libertés, elle n’est pas grand-chose
s’il n’y a pas aussi des procédures de contrôle pour faire en sorte qu’elle
soit respectée et en particulier des procédures juridictionnelles.

Chapitre 1 = La hiérarchie des normes,

instrument de protection des droits et libertés
Le projet libéral (dès le XVIII) c’est de faire en sorte d’interdire aux gouvernants
d’être despotique ou liberticide si tel venait à être leur bon plaisir. Les juristes
vont progressivement tenter de réaliser ce projet en imposant certaines formes à
la volonté du souverain. L’aboutissement de cette recherche va être systématisé
par un juriste Autrichien : Kelsen, sous le nom de hiérarchie des normes.
C’est donc l’idée que les normes appartenant à un même ordre juridique n’ont
pas toutes la même valeur et qu’il est donc interdit à l’auteur d’un acte de
méconnaitre le contenu des normes de valeurs supérieures. Donc la notion de
hiérarchie des normes est au cœur de la notion d’Etat de droit, c’est la 1ère
dimension de l’Etat de droit, mais il y en a une autre, la 2ème dimension est qu’il
faut aussi introduire au sommet de cette hiérarchie la protection des
droits fondamentaux. Définition de Carré de Malberg sur le poly.
Historiquement il y a eu différentes étapes qui ont mené à la réalisation de l’Etat
de droit notamment en France. On part de Carré de Malberg.
 La 1ère étape est celle qu’il appelle l’Etat légal. Cette Etat légal correspond à
une période particulière de l’histoire politique française = III et IVème
République. 3 caractéristiques majeures marquent le système de l’Etat légal =
- la loi constitue la limite de l’action administrative
- la loi est aussi la condition de l’action administrative au sens où administrer
revient à assurer l’exécution des lois
- la loi est souveraine parce qu’insusceptible d’être contrôlée notamment par
une autorité juridictionnelle

Pour lui il y a une différence fondamentale entre l’Etat légal et l’Etat de droit,
notamment du point de vue des libertés. L’Etat de droit est institué dans l’intérêt
et pour la sauvegarde des citoyens ou des droits des individus. L’Etat légal lui ne
vise qu’à assurer l’organisation des pouvoirs étant purement et simplement à
assurer la suprématie du corps législatif.
L’idéologie qui sous-tend cette conception est héritée de Rousseau est repose
toujours sur cette même idée que la loi étant l’expression de la volonté générale
elle ne peut être que libératrice, pas de loi liberticide.

 Le 2ème niveau est selon lui l’Etat de droit proprement dit, Etat
constitutionnel. L’avènement en France de l’Etat de droit est assez directement
lié politique à la crise du parlementarisme notamment sous la IVème République,
et donc amène cette idée que pour être achevé l’Etat de droit suppose
nécessairement la suprématie de la constitution qui elle-même suppose
nécessairement la sanction de toute violation de cette constitution par un juge
indépendant. 3ème dimension de l’Etat de droit. Instauration d’une juge qui
contrôlera la conformité de la loi à la constitution.
On voit bien que les postulats de l’Etat légal sont en complète opposition avec
ceux de l’Etat de droit. Contradiction fondamentale étant le contrôle de la loi.
Dans l’ordre interne c’est simple, la constitution domine. Les choses se
compliquent quand on veut prendre en compte l’ordre juridique international. Et
c’est important du point de vue liberté car on a des textes internationaux de
protection des libertés. Il faut pouvoir déterminer comment la norme
internationale va s’articuler avec la norme interne.

La réponse n’est pas la même selon qu’on l’envisage du point de vue interne ou
international. Du point de vue international, des organes et des juridictions
internationales, les normes de droit interne et toutes, y compris les normes
constitutionnelles sont subordonnées au droit international.
C’est une opposition que la CPIJ a adopté dès 1932 dans un avis dit avis sur le
traitement des nationaux polonais à Dantzig.
La CJCE a adopté la même position sur des fondements un peu différents, sur le
fondement de la spécificité du droit communautaire. Idem CEDH arrêt de
principe, arrêt de 1998, parti communiste unifié de Turquie et autres contre
Turquie.

Du point de vue du droit interne, les traités (article 55) sont certes supérieurs à
la loi (pas de soucis) mais le droit international reste inférieur à la constitution ce
qui d’une certaine manière est logique car c’est elle qui détermine le statut et la
valeur de ce même droit international.
Cette position, malgré les acrobaties du juge administratif pour tenir compte de
+ en + de la spécificité du droit communautaire. Le principe reste le même, le
droit international est inférieur à la constitution. Dans ce sens arrêt Sarran CE et
arrêt Fraisse Cour de cass.
Arrêt PY contre France CEDH du 11 janvier 2005. Était en jeu matériellement un
problème de … du corps électoral en Nouvelle Calédonie. Le requérant n’avait pas
été admis à s’inscrire sur les listes électorales et donc avait saisi le TGI de
Nouméa puis la Cour de cassation en invoquant une violation de l’article 3 (droit
à des élections libres) du 1er protocole de la convention. Dans la droite ligne de
sa JP Fraisse, la Cour de cassation commence par constater que les restrictions
qui sont dénoncées par le requérant sont prévues dans un texte l’accord de
Nouméa, accord qui a une valeur constitutionnelle en vertu de l’article 77 de la
constitution. Conclusion pour la Cour il ne lui appartient pas d’examiner la
conformité de ces accords à la convention européenne car ils ont valeur
constitutionnelle.
A l’opposé quand l’affaire arrive devant le juge européen, même s’il rejette au
final la requête le juge européen lui accepte de contrôler la compatibilité des
règles constitutionnelles avec la convention. Divergence de principe.

En même temps cette divergence de vue est à relativiser. Les conflits en matière
de liberté entre normes internationales et normes constitutionnelles sont peu
fréquents car le CC s’arrange souvent pour interpréter les dispositions
constitutionnelles à la lumière des engagements internationaux de la France.
Particulièrement vrai quand il s’agit de la convention européenne des DH.
Quoi qu’il en soit et compte tenu de l’efficacité des instruments internationaux et
en particulier européen en matière des DH.

Section 1 = Les exigences de l’ordre juridique

international à l’égard de l’ordre juridique français
Rappel historique = pendant très longtemps le DI ne s’est pas préoccupé de la
cause des individus. Le DI étant un droit qui régit les rapports entre Etats. La
coutume internationale impose néanmoins des obligations minimums aux Etats
et uniquement à l’égard des étrangers qui se trouve sur leur territoire. Ces
obligations minima sont globalement l’inviolabilité de la personne et du domicile,
la liberté religieuse, le droit de s’adresser aux tribunaux (droit de recours), le
droit de ne pas être dépossédé de ces biens. A remettre dans le contexte, ces
droits minima ont pour finalité de permettre aux entrepreneurs, aux
commerçants d’Europe de l’Ouest et d’Amérique du Nord essentiellement,
(XIXème siècle) d’exercer leurs activités partout dans le monde en étant dotés
d’’un minimum de garanties.
Le droit humanitaire est le 1e à rompre avec la logique classique des rapports
interétatiques. Tous ce qui va se faire autour des conventions de Genève sous
l’impulsion d’Henri Dunant fondateur de la Croix Rouge. Elles visent à garantir le
sort des blessés pendant la guerre et qui visent aussi le traitement des
prisonniers de guerre et qui établissent quelques règles quand à la protection des
civiles en temps de guerre.
C’est seulement à la fin de la 1ère GM qu’on voit apparaitre les 1ères obligations
contractées par des Etats à l’égard de leurs propres ressortissants. Obligations
imposées. Rapport de force vainqueur/vaincu qui l’impose. Le traité de
Versailles impose à la Pologne et la Tchécoslovaquie de respecter le droit des
minorités qui vivent sur leur territoire. Idée que protection de la paix et DH vont
de pair. Le traité de Versailles par ailleurs crée également l’OIT (acquis du traité
de Versailles) avec la même idée cette fois ci des droits sociaux, cette idée que la
misère induite par les conditions de travail constitue elle aussi une menace pour
la paix. Rupture au lendemain de la 1ère GM, mais ponctuelle. Le véritable
tournant est la Charte des NU qui marque véritablement les débuts de
l’intégration plénière des DH au DI.
La charte elle-même lie créée étroitement le maintien de la paix et la protection
et la promotion des DH. Et l’action des NU en faveur des DH se concrétise
rapidement par l’adoption le 10 décembre 1948 de la déclaration universelle des
DH. Cette déclaration universelle contient un catalogue très complet des droits et
libertés puisque contrairement à la convention EDH on y trouve aussi bien des
droits civils et politiques que des droits économiques et sociaux (culturels aussi).
En même temps (aussi une différence avec la convention) elle n’a en elle-même
aucune valeur obligatoire pour les Etats. Formellement ce n’est qu’une
résolution de l’AG des NU. Donc pas un véritable traité.
Pour relativiser le propos, il faut intégrer dans l’analyse que cette déclaration
universelle a été incorporé par un certain nombre d’Etats dans leur constitution
et surtout les dispositions de cette déclaration ont été presque intégralement
reprises par 2 textes qui eux sont des traités : les 2 pactes de 1966, un sur les
droits civils et politiques et un autre sur les droits économiques, sociaux et
culturels.

Cette dualité s’explique assez facilement. Elle s’explique par la différence entre
les 2 catégories de droit qui étaient proclamés par la DUDH, d’un côté les droits
civils et politiques qui sont donc en tant que tel énoncés sous la forme de droits
subjectifs et donc en tant que tels opposables aux Etats qui ont encore une fois
ratifié le pacte. A l’inverse beaucoup de droits économiques, sociaux et culturels
ne peuvent être mis en œuvre que progressivement et donc ne peuvent être mis
en œuvre qu’en fonction du niveau de développement de chaque Etat. Le pacte
relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ne comporte à la charge des
Etats qu’une simple obligation de moyen. Ils s’engagent à assurer
progressivement le plein exercice des droits qui sont proclamés.
Autre explication à cette dualité liée au contexte de l’époque. Elle s’explique
aussi par le clivage de la société internationale de l’époque, l’URSS et d’une
manière générale le camp soviétique privilégier plutôt les droits économiques et
sociaux tandis que le camp occidental lui insistait davantage sur les droits civils
et politiques.
Ce sont des textes généralistes. On a beaucoup d’autres conventions toujours
élaborées sous l’égide des NU mais qui sont + spécifiques. On a d’autres traités
qui visent soit des atteintes particulières aux DH soit qui visent à protéger des
catégories particulières de personnes. Ex la convention pour la répression au
génocide, convention contre la torture. Convention onusienne relative aux droits
de l’enfant. Ces textes sont toujours + ou – liés au contexte de l’époque. Ce qui
nous explique que l’évolution de la société, l’apparition de nouveaux dangers
pour les libertés motivent sans arrêt l’adoption de nouveaux textes. Toutes les
avancées technologiques s’agissant en particulier des technologies du vivant,
dans le domaine de la technologie du génétique, entrainent à leur tour l’adoption
de nouveaux textes en matière des DH. Au niveau international, car il faut fixer
des principes commun à l’ensemble des Etats si on veut éviter ce qu’on appelle
des phénomènes d’évasion vers des Etats où la législation serait moins
contraignante en matière par exemple de recherche sur les embryons, en
matière de clonage ou d’une manière générale en matière de manipulation
génétique.
On assiste à la construction d’un droit international de la bioéthique. Donc on a
de nouvelles préoccupations au niveau international…
On assiste également à l’apparition de nouveaux instruments. Ça concerne en
particulier le développement du droit pénal international. On peut faire remonter
l’émergence d’un droit pénal international au procès de Nuremberg mais en
même temps du point de vue historique il s’agit là d’une expérience ponctuelle et
par la suite la mise en œuvre d’un droit pénal international va se heurter à un
certains nombres d’obstacles, obstacles qui rendent compte de la réticence des
Etats à accepter une quelconque atteinte au monopole étatique en matière de
justice pénale en particulier. On peut considérer que la répression internationale
de certains crimes se justifie parfaitement et se justifie par au moins 2 types de
considérations.
1er élément de justification = c’est qu’on peut considérer que certains types de
crimes en raison de leur nature (ex = le génocide ou crime contre l’humanité)
concernent la communauté internationale toute entière car ils touchent à
l’essence de l’humain.
2ème élément de justification = c’est le constat que si cette répression
internationale n’existe pas ces crimes peuvent demeurer impunis.

Il y a différents moyens de faire en sorte que ces crimes ne restent pas impunis.
Autre solution = solution des conventions de Genève ou solution qui est mis
en place par la convention contre la torture. Ces textes posent le principe de
ce qu’on appelle la compétence universelle des Etats. Cela signifie que sur la
base de ces textes, les victimes peuvent poursuivre les auteurs de ces crimes
interdits par ces textes devant n’importe quel tribunal de n’importe quel pays
sous réserve évidente que cet Etat ait ratifié la convention et qui ait mis sa
législation nationale en conformité avec les obligations internationales qu’il a
souscrit. La répression de ce type d’infraction peut être aussi confiée à des
juridictions internationales sur le modèle du tribunal de Nuremberg. Sauf qu’il a
fallu attendre 50 ans pour que l’expérience soit renouvelée. Deux juridictions
ad’hoc ont été créée sur décision du Conseil de sécurité. En 1993 le CS crée le
tribunal international pour l’Ex-Yougoslavie (TPIY). Et en 1994, le CS crée le
tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR). Pression des événements.
Un pas supplémentaire est franchi avec l’adoption de la convention de Rome qui
créée une Cour pénale internationale permanente, en 1998. Entre en vigueur le
1er juillet 2002 (60 ratifications). On dépasse le ad’hoc. Elle est compétente pour
tous ce qui sera qualifié de génocide, de crimes de guerre ou crime contre
l’humanité quelque soit le lieu du crime. Ceci étant la juridiction de la Cour ne
s’applique qu’à certaines conditions, il y a des règles de compétences.
Pour qu’un individu puisse être jugé par la CPI il faut soit =
- que l’Etat sur le territoire duquel le crime a été commis soit parti au traité
- ou alors il faut que le criminel présumé ait lui-même la nationalité d’un Etat
parti au Traité

Ce sont les règles qui gouvernent la compétence de la CPI. Il y a une exception à

ces règles de compétence (déjà appliqué). Le CS de l’ONU en vertu du chapitre
VII de la Charte peut s’affranchir dans des circonstances exceptionnelles de ces
règles de compétence et il va pouvoir utiliser la CPI comme d’une certaine
manière un tribunal ad’hoc et lui déférer certaine situations. C’est ce qu’il a fait
en 2005 en déférant à la CPI la situation au Darfour (province du nord-ouest du
Soudan) guerre civile depuis longtemps avant même 2000.
D’autres affaires sont en cours devant la CPI. Comme en Ouganda, en
République démocratique du Congo…

C’est après la 2nde GM que se met en place véritablement un droit international

des DH au niveau mondial. Néanmoins c’est dans le cadre régional que la
protection des DH va véritablement prendre son essor.

Le conseil de l’Europe décide de faire de la protection des DH une priorité et

qui va très rapidement arriver à l’adoption d’une convention que la diversité de
l’ONU et ses blocages interdisaient d’espérer au niveau universel à aussi court
terme. C’est la convention EDH signée à Rome en 1950. Son originalité c’est la
mise en place d’un mécanisme de protection supranationale, supranationalité
renforcée avec l’entrée en vigueur du protocole n°11 en 1998 qui permet donc
l’accès direct et de plein droit des individus à la Cour. Adoption et entrée en
vigueur d’un protocole 14 bis (récemment) qui vise à contourner l’obstacle
Russe, reprend l’idée d’un juge unique et qui va s’appliquer aux Etats qui auront
ratifié ce protocole 14 bis (environ 7 Etats qui l’on ratifié pour l’instant).
L’originalité fondamentale est la conjonction de ces 2 éléments : une requête
individuelle qui peut être adressée à une véritable juridiction supranationale.
C’est une rupture radicale par rapport justement aux systèmes internationaux de
protection des DH qui ne sont pas des systèmes juridictionnels. Il peut y avoir
des plaintes individuelles mais elles ne s’adressent pas à des organes
juridictionnels.
Juste un exemple qui est le modèle : ça peut être le comité des DH des NU,
exemple de mécanisme de protection des droits, lui est chargé de contrôler
l’application du pacte relatif aux droits civils et politiques. Ce comité des DH est
un organe indépendant, les personnalités qui le composent sont censés être des
experts avec un statut qui leur garantie une relative indépendance par rapport
aux Etats. Mais en état de cause ce n’est pas un organe juridictionnel. Par
définition il ne peut donc pas rendre d’arrêts, arrêts eux-mêmes par définition
obligatoires. Tous ce que le comité peut faire c’est adresser ce qu’on appelle des
constatations aux Etats concernés. Il peut éventuellement leur adresser des
propositions pour se conformer au pacte. C’est aussi de ces pouvoirs, il fait un
rapport annuel à l’AG des NU.
Dans ce genre de système on compte sur la dénonciation publique, sur la
publicité qui est faite aux constatations de ces comités. Et on compte in fine sur
la pression politique voir morale de ce type de système. Ce n’est pas inutile ça
peut fonctionner. Mais cela n’a pas l’efficacité d’une obligation juridictionnelle.
Sur le Conseil de l’Europe, il est bien évident que la convention EDH n’est pas le
seul instrument de protection, il y a d’autres convention + spécifiques soit en
raison de leur objet soit en raison des personnes protégés. Ex = charte sociale
européenne de Turin.
La convention sur la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé
des données à caractère personnel lié aux progrès de l’informatique et des
possibilités de fichage. Se développe au niveau national mais aussi européen.
Convention spécifique pour la prévention de la torture, des peines ou traitements
inhumains ou dégradants. Convention sur les DH et la biomédecine.

L’apport du droit européen en matière de protection des droits et libertés ne se

limite pas aux conventions adoptées dans le cadre du conseil de l’Europe, ne se
limite pas non plus aux conventions qui ont pour objet spécifique la protection
des droits et libertés.
D’autres textes éventuellement dans un autre cadre peuvent avoir un impact
considérable sur les libertés, c’est particulièrement le cas des traités instituant la
Communauté européenne et l’UE. Le droit dérivé communautaire pouvant avoir
aussi un impact sur les libertés.
Il est bien évident que la création dans le cadre notamment de la Communauté
européenne, la création d’un espace économique intégré a entrainé sur le
territoire communautaire la consécration d’un certain nombre de libertés :
libertés essentielles du marché commun au nombre de 4, essentiellement
libertés économiques, libre circulation des marchandises, services et capitaux ;
mais aussi et surtout libre circulation des personnes. Libre circulation des
personnes d’abord historiquement réservé aux travailleurs dans le
contexte d’un marché commun. Mais ensuite au fil du temps et des traités qui
s’est étendu à tous les ressortissants communautaires, à leur famille même s’il
ne s’agit pas de ressortissants communautaires. Et aujourd’hui elle est attachée
à la qualité juridique de citoyen européen. La citoyenneté européenne emporte le
libre droit de circulation et de séjour. La JP européenne, notamment de la
CJCE, a prolongé et enrichie ces libertés par le biais du principe d’égalité.
Principe de base du droit communautaire qui est l’égalité de traitement entre
tous les ressortissants communautaires.
Autre point de rencontre : c’est que l’ampleur prise par la construction
communautaire, les compétences de + en + nombreuses transférées aux
institutions communautaires, l’importance du pouvoir normatif qui découle de ce
transfert de compétence, tout cela a posé le problème du respect des libertés par
les institutions de l’union dans le cadre justement de l’exercice de leur pouvoir
normatif. Historiquement en l’absence d’un catalogue de droits et libertés
propres à la Communauté ou à l’Union, c’est donc le juge de Luxembourg (CJCE)
qui dans un 1er temps a assuré le respect des libertés par les institutions
communautaires en assujettissant à ces institutions au respect des PGD
communautaire (construction donc prétorienne pour combler un manque). Le
juge comble ce manque en ayant recours (ce que fait le JA Français) au PGD
communautaire qu’il va chercher dans la Convention EDH ou encore dans les
traditions constitutionnelles des différents Etats membres.
En même temps le juge communautaire ne se contente pas d’imposer le respect
des PGD aux institutions communautaires, il y soumet aussi les Etats membres
dans la mesure où ils agissent dans le champ du droit communautaire.
Dans un premier temps c’est donc le juge qui va assurer le respect notamment
des institutions communautaires aux libertés.
2ème étape = proclamation à Nice en 2000 de la Charte des DF de l’UE. Cette
étape supplémentaire se concrétise dans la codification de droits et libertés qui
jusqu’alors résultaient de textes multiples. Les droits civils et politiques par
exemple sont repris de la convention EDH. Les droits sociaux garantis par la
charte sont repris soit des dispositions des traités soit de la Charte sociale de
Turin, soit encore de la Charte communautaire des droits sociaux. En terme de
contenu pas une grande originalité. Mais c’est néanmoins une avancée en termes
de visibilité pour le citoyen européen, en termes d’accessibilité. C’est aussi sans
doute un apport en termes de sécurité juridique par rapport aux PGD.
Le problème jusqu’à maintenant n’avait pas été incorporé dans les traités et
n’avait donc pas de valeur obligatoire. Le traité de Lisbonne met fin à cette
situation un peu ambiguë et donc donne valeur obligatoire à la Charte des DF
de l’Union. La prochaine étape c’est ce qui est prévu dans le traité de Lisbonne
mais ce n’est qu’un objectif, nécessité des aménagements techniques, c’est celle
de l’adhésion de l’UE à la Convention EDH. Ce qui pourrait avoir comme effet une
intervention du juge de Strasbourg (de la CEDH) en matière de droit
communautaire.

Le continent Américain comme le continent Africain ont également mis en place

des systèmes régionaux de protection des droits et libertés.
L’OEA (organisation des Etats américains) a adopté en 1969 une convention
américaine des DH entrée en vigueur en 1978. Cette convention a vocation à
réunir les Etats du continent américain sachant que les Etats-Unis et le Canada
n’en font pas partie. C’est un système proche du système européen mais dans sa
version antérieure à 1998 et au protocole n°11. Système juridictionnel aussi qui
admet également les recours individuel mais l’accès des individus à la Cour
américaine des DH n’est pas direct (organe de filtrage) et il n’est pas de plein
droit.

S’agissant du système africain, une Charte africaine des DH et des peuples a été
adoptée en 1981 sous l’égide de l’OUA (organisation pour l’unité africaine). Cette
charte notamment du point de vue de son contenu présente plusieurs
particularités par rapport aux systèmes européens et américains. Ces
particularités doivent être éclairées par la façon d’envisager les relations sociales
en Afrique, particularités éclairées aussi par l’histoire de ce continent (par
l’époque de la colonisation). Ces particularités culturelles ou historiques font que
cette Charte proclame bien sur un ensemble de droits individuels mais on y
insiste + sur les droits collectifs que dans les autres chartes. Le droit
notamment des peuples à l’auto-détermination, le droit des peuples à la libre
disposition de leur richesse, le droit au développement.
A l’origine c’était un système très classique du point de vue du DI. Plus classique
de ce point de vue là que les systèmes européens ou américains. Autrement dit il
n’y avait pas d’organe juridictionnel. Et puis un protocole a été adopté en 1998,
entré en vigueur en 2004. Ce protocole institue une Cour africaine des DH et des
peuples. Cour qui peut être saisit par les individus ou les ONG en cas de violation
des droits garantis par la Charte. On a donc là très proche du système européen
en particulier. Cette Cour fonctionne à partir de juillet 2006.

Existe une Charte Arabe des DH adoptée en 1994. Charte particulière car elle
met en avant le particularisme de l’islam en se référant notamment aux
« principes éternels définis par le droit musulman » (dans le préambule). Sa
particularité = elle se situe délibérément en rupture avec la prétention
universaliste de la théorie des DH, du moins théorie occidentale. En rupture de la
vision universaliste de la DUDH.

Une des questions les + difficile et délicate = question de l’universalité des

DH.
Constat = la mondialisation ou l’internationalisation des DH depuis la 2nde moitié
du XXème siècle. Elle n’est pas a elle seule un gage d’universalité. Pour que l’on
puisse parler d’universalité encore faudrait-il que ces textes internationaux
résultent véritablement d’une adhésion partagée aux droits et libertés
proclamées par ces textes et aux valeurs qu’ils véhiculent. Et que ces textes ne
résultent pas de ce qui serait l’imposition à l’ensemble du monde d’une
conception qui serait en réalité une conception purement occidentale. Les DH ont
été parfois dénoncés comme une invention de l’Occident ou à tout le moins
reflétant l’ethnocentrisme occidental qui consiste à penser les autres cultures à
partir de ses propres valeurs sans tenir compte de la spécificité des autres
civilisations. Dénonciation d’un certain néo-colonialiste. Critique vient surtout du
courant tiers mondiste, repris par un certains nombres de pays asiatiques.
Culture essentiellement holiste, primauté de la famille et des groupes pas assez
pris en compte par eux. Et la Charte arabe est aussi une forme de dénonciation
d’un respect insuffisant des particularités.
En même temps ces différentes contestations d’ordre politique n’ont pas
débouché juridiquement sur la dénonciation massive des grands instruments
internationaux de protection des DH.
A la conférence de Vienne sur les DH début des années 90 se forme une sorte de
consensus autour de l’acte final (voir poly). Consensus formel sur cette
conception de l’universalité avec une nuance et une exception qui perdure, il
demeure une opposition assez radicale de certains pays musulmans ou de
certains courants islamistes. Mais qui n’élimine pas les questions que l’on peut se
poser du point de vue de l’universalité.
1ère question = comment justifier la prétention de droits universels qui vaudraient
donc pour tous, tout en reconnaissant qu’ils trouvent leur origine dans la
philosophie politique occidentale (notamment les droits individuels). Ce n’est pas
la question la + difficile car sur ce point on peut considérer que les faits
répondent d’eux-mêmes. C’est au nom des DH, c’est au nom en particulier des
droits proclamés dans la DUDH, ou même dans la DDHC que dans le monde
entier des opposants ont lutté contre les régimes totalitaires ou dictatoriaux.

Plus compliqué et + fondamentale : c’est comment concilier l’universalité des DH

avec la diversité des cultures d’autant + que le droit à la préservation des
identités culturelles et lui même consacré par divers instruments internationaux.
Il n’y a pas de réponse toute faite.
 Si on va trop loin du côté du respect de la diversité le risque c’est de verser
dans une sorte de relativisme qui conduirait à accepter que les DH soit conçus,
interpréter de façon différentes selon les traditions culturelles, ethniques ou
religieuses. Cela remettrait en cause tout le système international de protection
mis en place depuis 1945. Et de ce point de vue là, on ne peut pas sortir de
l’idée que les DH valent pour tous et donc valent pour tous les peuples,
ou toutes les cultures, toutes les religions…
 En même temps on doit sans doute aussi admettre que la perception des DH
est conditionnée par un certain nombre d’éléments, par l’histoire, par des
facteurs sociaux, politiques et culturels. Et il faut donc tenir compte de ces
paramètres quand on s’adresse à l’autre.
Il y a une question d’équilibre. Il faut savoir penser la complexité, il faut essayer
d’éviter les solutions simplistes. Il faut arriver à penser une articulation entre
l’universel et le particulier sans transiger sur l’existence d’un socle de principes
fondamentaux. On ne peut pas penser la dignité humaine autrement qu’en
globalement tous les hommes. Mais aussi sans exclure que certains principes
universels puissent être mis en œuvre, appliqués de façon variable dans le
respect justement des identités culturelles.

Aujourd’hui le DI notamment européen est un élément majeur de la

détermination des libertés. L’article 54 de la Constitution permet un contrôle de
la conformité des traités à la constitution. Le contrôle a lieu avant la ratification
ou l’approbation du traité. Une fois que le traité est ratifié ou approuvé (et sauf à
dénoncer le traité) l’Etat qui a ratifié est lié par ce traité, et l’Etat ne peut plus
s’en affranchir unilatéralement même en révisant sa constitution.
Cette pression du DI des DH exercée sur l’Etat est encore accentuée, renforcée
par l’efficacité d’un certain nombre de mécanisme internationaux de contrôle, en
particulier le mécanisme juridictionnel (cours européennes).
Les conventions internationales relatives aux DH sont donc contraignantes pour
les Etats partis mais en principe, elles ont seulement pour ambition de constituer
un standard minimum en matière de protection des libertés. C’est en principe au
droit interne qu’il appartient d’aller plus loin. En effet on s’aperçoit aussi que sur
certaines questions ou dans certains Etats c’est sous la pression du DI que le
droit interne s’améliore sur la protection. En droit interne, 3 autorités ont le
pouvoir de poser des règles générales : le constituant, le législateur et le pouvoir
exécutif en tant qu’il exerce la compétence règlementaire.
À partir de là la question est : à laquelle de ces autorités va-t-on confier
l’élaboration du statut des libertés ?
En vertu du principe de hiérarchie des normes, la norme la + élevée s’impose à
toutes les autorités qui se situent au niveau inférieur. Donc + on place haut les
règles relatives aux libertés, + on peut considérer que celles-ci ont des chances
d’être protégées. Au moins en principe. C’est donc pour cette raison que d’une
manière générale les démocraties libérales tentent à ne reconnaitre au pouvoir
règlementaire qu’une compétence réduite qu’en à l’élaboration du statut des
libertés. Le débat essentiel se situe donc entre la constitution et la loi.

Section 2 = Les exigences liées au bloc de

constitutionnalité

Des droits proclamés dans le corps même de la constitution. Donc inutile de

s’interroger sur la force juridique, sur la valeur juridique des déclarations de droit
ou sur la valeur juridique des préambules. Puisque la garantie des droits et
libertés dans le corps même de la constitution suffisaient à leur conférer une
valeur juridique constitutionnelle indiscutable. L’attribution change avec
l’avènement de la IIIème République, car les lois constitutionnelles de 1875 sont
muettes à l’égard des libertés. Certains à l’époque, juristes notamment, sont
effrayés des dangers qui pouvaient découler de la souveraineté illimitée conférée
au législateur, car rien ne l’arrêtait. Tout un courant de juriste a envisagé de
reconnaitre à la DDHC une autorité juridique propre à freiner ou à
arrêter le législateur si celui-ci menaçait les libertés.
Donc dans la doctrine 2 tendances s’opposent =
 - certains essayent donc de démontrer que la DDHC de 1789 a une autorité
juridique supérieure à la loi. Courant de Duguit et Hauriou.
- Une autre partie de la doctrine refuse au contraire à la DDHC toute valeur
juridique même s’ils peuvent lui concéder une valeur politique et morale
importante.

Le débat restera essentiellement doctrinal. En droit positif c’est cette seconde

tendance qui a prévalue. Aucune décision juridictionnelle ne viendra faire écho,
reprendre l’idée d’une valeur supra-législative de la DDHC.
Nuance néanmoins sur le terrain du droit positif, dès cette époque le Conseil
d’Etat sans se référer expressément à la DDHC va néanmoins dégager de ce
texte un certain nombre de PGD, dont il va imposer le respect à l’administration.

Le préambule de 1946 va modifier un peu les données du problème. En effet,

contrairement aux lois constitutionnelles de 1875, la constitution de 1946 est
précédée d’un préambule qui proclame et qui fait référence à un certain
nombre de droits et libertés. Le problème c’est que le pouvoir constituant en
1946 n’affirme pas expressément la valeur constitutionnelle de ce préambule. On
peut même pratiquement déduire l’inverse d’un article de la Constitution,
puisque l’article 91 de la Constitution de 1946 exclut expressément le préambule
du contrôle de constitutionnalité qui est mis en place à l’époque.
Rappel = la constitution de 1946 a mis en place un contrôle de constitutionnalité
très encadrée et limitée certes. Mais l’article 91 spécifie que ce contrôle pourra
se faire par rapport aux textes de la Constitution et pas par rapport au
Préambule.

Malgré tout la JP judiciaire va se prononcer en faveur de la valeur juridique du

Préambule. On a à partir de ce moment là un certain nombre d’arrêts qui visent
expressément certaines dispositions du Préambule.

La JP administrative est + nuancée mais elle va évoluer. Dans un premier temps,

le JA préfère continuer à faire référence aux PGD même s’ils sont tirés du
Préambule. Et puis évolution de la JP administrative, arrêt du 11 juillet 1956
Amicales des Anamites de Paris, le CE vise expressément une disposition du
préambule de 1946 (c’est un principe fondamental reconnu par les lois de la
république = PFLR). En 1959 toute ambigüité est levée, arrêt Syndicat général
des ingénieurs conseils du 26 juin 1959. Le CE adopte une attitude
clairement favorable à la valeur constitutionnelle du préambule.
Donc à partir des années 50, la tendance de la JP est donc à la
reconnaissance de la valeur constitutionnelle des dispositions du
préambule. Mais la limite c’est que la méconnaissance de ce préambule par le
législateur n’est toujours pas sanctionnée (article 91).
Les constituants de 1958 sont tout aussi ambigus que ceux de 1946. Le
préambule de la constitution de 1958 fait référence à la DDHC et au Préambule
de 1946 mais il ne dit rien et rien n’est dit dans la constitution non plus de la
valeur juridique de ce préambule.
C’est la JP du CC qui va trancher en faveur de la valeur constitutionnelle du
préambule. Une 1ère décision du CC de 1970 vise le préambule. Mais juste dans
les visas, le dispositif ne le reprend pas. Toute ambigüité est levée dans la
décision du 16 juillet 1971. Elle met fin définitivement aux controverses de
la valeur du préambule. Le CC déclare contraire au bloc de constitutionnalité
une loi qui méconnaissait un principe fondamental reconnu par les Lois de la
république.

Le législateur (tournant décisif pour la protection des libertés) est donc

désormais tenu au respect des droits et libertés contenus dans le Préambule.
Même si l’essentiel des droits et libertés figure effectivement dans le Préambule
on a quand même des dispositions qui les proclament dans le corps même aussi
de la constitution.
Désormais le contrôle de constitutionnalité des lois va s’opérer par rapport à ce
que le CC appelle le Bloc de constitutionnalité.
On y trouve = le texte même de la Constitution, le préambule de la constitution
de 1958, qui fait lui-même référence à deux textes =
- la DDHC, elle acquiert par renvoie du préambule une valeur
constitutionnelle
- et au préambule de la constitution de 1946, idem.

Le préambule de 1946 fait référence lui-même à 2 choses =

- on a une liste de principes et de droits : principes politiques, économiques
et sociaux particulièrement nécessaire à notre temps
- et les PFRLR

Il faut ajouter au bloc de constitutionnalité la Charte de l’environnement, issue

de la révision de 2005.

Le CC a néanmoins tiré du texte constitutionnel lui-même le principe d’égalité

devant la loi, (que l’on trouve également dans la DDHC). Est issu du texte
constitutionnel également le principe de libre détermination des peuples, le
principe de l’autonomie judiciaire, le principe de sûreté personnelle
découle de l’article 66, la liberté d’administration des collectivités
territoriales.

Sur le préambule de 1946, sur ces principes économiques et sociaux le + connu

est le droit de grève, le droit syndical, le droit d’asile.
Les PFRLR : contrairement à la catégorie d’avant on n’a pas de liste des PFRLR.
C’est donc la JP du CC qui va progressivement dégager le contenu de ces
principes. Voir poly.

Enfin la Charte de l’environnement qui apparait dans le bloc suite à la révision

constitutionnelle du 1er mars 2005. C’est le préambule de 1958 qui renvoie à
cette charte. Contient 10 articles, texte relativement court, mais il est surtout
précédé d’un assez long considérant qui pose 1 principe essentiel avec 2
applications différentes = c’est le principe d’une solidarité environnementale des
générations et des peuples.
Ce qui est assez original dans ce texte, assez rare voir exceptionnel, c’est que les
droits énoncés dans la charte sont contrebalancés d’une certaine manière par
toute une série de devoirs qui sont destinés à permettre la réalisation des droits.
C’est un texte qui crée des obligations non seulement à la charge des autorités
publiques mais aussi à la charge des personnes privées (physiques ou morales)
avec cette seconde idée qui sous tend aussi ce texte, que la question de
l’environnement est l’affaire de tous. Un texte qui énonce des droits et des
devoirs mais aussi des principes, ce qui veut dire qu’il reste au législateur et au
juge à préciser la portée exacte des dispositions de la charte. En tout état de
cause c’est un texte promis à un bel avenir.
La JP du CC englobe l’ensemble de ces textes dans une même catégorie qui est
celle des principes à valeur constitutionnelle.
Le + souvent la JP du CC se fonde sur des dispositions formelles notamment sur
le texte de la DDHC. Mais il arrive aussi au CC de dégager des principes ou des
objectifs à valeur constitutionnelle qui ne sont pas expressément mentionnés
dans ces différents textes. L’objectif à valeur constitutionnelle qu’est la
continuité du SP on ne le trouve nulle part dans un texte. La sauvegarde de
l’ordre public idem, c’est le CC qui de façon prétorienne l’a posé comme objectif
à valeur constitutionnelle.

Le fait aussi que quand il y a des textes, et que le CC s’appuie sur eux, ils sont
soit relativement ancien, soit relativement vague, tout cela est venu alimenter
une critique récurrente. Critique du comportement du juge, il aurait un
pouvoir trop important.

Un problème est posé par ce qu’entend le préambule de 1946 par les PFRLR.
Quelles sont les lois qu’il faut prendre en compte dans les PFRLR ?
Dans les lois retenues quelles sont les dispositions qui constituent des principes
fondamentaux ?
Tant que le CC ne s’est pas prononcé, l’incertitude demeure sur la valeur
constitutionnelle ou simplement législative de la disposition en cause. Et par
conséquent l’incertitude demeure sur la possibilité pour le Parlement de modifier,
voir même de ne pas tenir compte, de cette disposition.
Sur les lois à prendre en considération, question résolue sans trop de difficulté.
Doivent être considérées au titre de ces fameuses lois de la république, les lois
des 2 premières Républiques mais surtout les lois de la IIIème république, de
même que celles adoptées entre novembre 1945 et décembre 1946. Liste
indicative sur le poly.

Ne font pas partie du bloc de constitutionnalité : les traités internationaux, la

convention EDH. Mais le CC lui-même a constitutionnalisé un certain nombre de
principes consacrés par le DI. Le CC comme d’ailleurs aussi le CE ou la Cour de
cassation interprètent en général les dispositions constitutionnelles à la lumière
de nos engagements internationaux et donc en particulier à la lumière des traités
relatifs aux LF.

Section 3 = La répartition des compétences entre le

pouvoir législatif et le pouvoir exécutif
L’attraction du droit positif français confi l’essentiel des compétences pour
élaborer le statut des libertés au législateur. L’article 34 de la constitution précise
la portée actuelle de ce principe et la JP du CC quand à elle a fixé les limites de
ce même principe.

I / Le principe de la compétence législative

A) Origine
On rattache traditionnellement l’origine du principe de la compétence législative
à la DDHC. La DDHC fait confiance à la loi et uniquement à elle, notamment pour
déterminer les bornes de la liberté, pour déterminer donc les exigences de l’ordre
public, pour déterminer les cas et les formes dans lesquels il est possible de
porter atteinte aux libertés. Sous la IIIème République la compétence exclusive
du législateur, pour poser le régime des libertés, a été érigée en règle
coutumière confirmé par un avis du CE du 6 février 1953. À l’origine le fait de
confier cette compétence au législateur (lors de la DDHC) renvoie au souci
d’exclure l’exécutif de cette compétence et surtout l’objectif c’est que l’exécutif
ne puisse pas se mêler de fixer les limitations possibles aux libertés. Et donc
toutes les tâches, toutes les missions que la DDHC confie au législateur
concernent ses limitations possibles. C’est au législateur qu’il appartient de fixer
les limitations possibles aux libertés. En revanche l’essentiel des garanties,
l’aspect protection lui relève pour l’essentiel de la Constitution et non de la loi.
La IIIème république modifie les données du problème puisque le silence des lois
constitutionnelles aboutie par la force des choses à confier au législateur une
compétence totale en matière de liberté, aussi bien vis-à-vis de l’exécutif que du
constituant. Ça nous explique que ces fameuses grandes lois de la IIIème
république définissent l’ensemble du statut des libertés reconnues.

B) Actualité du principe

Le principe de la compétence législative est réaffirmé à l’article 34 de la

Constitution. Voir poly.
La compétence législative se trouve donc à la fois confirmée dans son principe
mais aussi limitée par rapport à ce qui se passait sous la IIIème République.
Limitée de 2 points de vue =
- limitée par l’intervention du CC
- limitée aussi par le texte, par le jeu notamment des articles 34 et 37 en ce
sens où la compétence législative ne concerne que les garanties
fondamentales
Autrement dit si on s’en tient à une lecture stricte du texte la compétence
législative n’excéderait pas cet article et le pouvoir règlementaire autonome
serait donc compétent.
D’un point de vue matériel (le contenu), la compétence législative peut s’exercer
à 2 niveaux =
- Tout d’abord la loi peut poser le principe d’une liberté non encore
consacrée par le texte. Ça a été le cas sous la IIIème république
notamment pour ces libertés connectives que la DDHC avait oublié :
comme la liberté d’association (loi de 1901), liberté syndicale (1884).
C’est le législateur qui dans le silence reconnait ces libertés. Plus
récemment autre exemple, la loi du 17 juillet 1970 consacre une liberté qui
jusque là n’avait pas été reconnue par les textes : le droit au respect de
la vie privée.
- Plus souvent la loi va venir pour établir le statut d’une liberté déjà
consacrée dans son principe au niveau constitutionnel.

II / Les conséquences du principe

Il faut distinguer plusieurs hypothèses, en particulier 2 situations doivent être

envisagées =
 - le législateur a exercé sa compétence : dans ce cas là ce statut demeure
évidemment à la discrétion du législateur qui pourra toujours modifier les
règles qui a fixées mais dans le respect des principes constitutionnels. 2ème
conséquence = l’intervention du législateur, conformément au principe de
légalité, lie les organes du pouvoir exécutif. Le pouvoir règlementaire ne
peut pas aller contre les dispositions de la loi. Il ne peut pas non plus
s’affranchir de la loi lorsqu’il prend des décisions individuelles.

- le législateur n’a pas exercé sa compétence : il faut distinguer deux

circonstances =
 S’il s’agit d’une liberté dont le principe a été reconnu par un texte
constitutionnel il appartient donc en principe au législateur d’en déterminer les
conditions générales d’exercice, soit en vertu de sa compétence générale qu’il
tire de l’article 34 soit même en vertu d’une disposition constitutionnelle qui
prévoit expressément son intervention. Si le législateur n’est pas encore
intervenu cette carence ne prive évidemment pas le citoyen de l’exercice de la
liberté en cause. Mais cette carence du législateur aura pour effet d’autoriser le
pouvoir règlementaire à intervenir. Si le législateur n’intervient pas le pouvoir
règlementaire pourra lui même édicter les conditions d’exercice de la liberté.
Arrêt Dehaene CE du 7 juillet 1950.
 Il s’agit d’une activité qui n’a pas été érigé en liberté par la constitution.
Une activité qui n’a pas non plus fait l’objet d’une intervention législative. Le
silence des textes n’a pas non plus pour effet de paralyser l’exercice de cette
activité.
S’applique ici un principe fondamental de l’ordre libéral, du libéralisme politique,
c’est celui que l’on trouve à l’article 5 de la DDHC « tout ce qui n’est pas
défendu par la loi ne peut être empêché ». L’enjeu est important car il
renvoi à l’idée que la liberté est par essence créatrice, autrement dit évidemment
des comportements nouveaux sont perpétuellement inventés et on ne peut pas
les subordonner à une reconnaissance expresse ou à un aménagement législatif.
Cela irait à l’encontre des postulats même du libéralisme. Mais il y a quand
même un effet juridique à l’absence du législateur, dans ce cas là le pouvoir
règlementaire hérite de la compétence pour limiter l’exercice des libertés non
définies en fonction notamment des exigences de l’ordre public.

III / Les limites de la compétence législative

A) Du côté du pouvoir règlementaire, la formule de l’art 34

paraît restreindre le domaine de la loi aux seules
« garanties fondamentales »

La formulation de l’article 34 parait restreindre le domaine de la loi en matière de

liberté aux seules « garanties fondamentales ». En pratique, la JP du CC
maintient en fait au législateur l’essentiel de ces compétences traditionnelles en
matière de liberté. Et donc concrètement il n’a jamais censuré le législateur pour
être intervenu en détail, pour être intervenu dans ce qui ne serait pas
fondamental. Au contraire même le législateur c’est déjà fait censurer par le CC
pour n’avoir pas fixé lui-même des éléments que le CC jugeait importants du
point de vue de la garantie d’une liberté. JP plusieurs fois confirmés notamment
en 1986 dans la décision Liberté de communication, dans laquelle le CC déclare
inconstitutionnel certains articles de la loi en raison de l’insuffisance des règles
énoncées.

B) Les limitations que la JP du CC impose à la compétence

législative

La 1ère limite à la compétence législative vient précisément de la

constitutionnalisation d’un certain nombre de PFRLR. Constitutionnalisation qui a
pour effet d’interdire au législateur d’apporter à ces lois des modifications qui
justement mettraient en cause ces principes.
Le législateur conserve l’intégralité de ces compétences à l’égard des libertés qui
ne font pas l’objet de ces fameuses lois de la République. Par contre à l’égard
des libertés concernées par ces lois, sa compétence exclue l’atteinte à leurs
principes fondamentaux, le législateur peut seulement adapter leur mise en
œuvre. La mise en cause des PFRLR relève de la procédure de révision
constitutionnelle.
L’idée générale. Dans un premier temps le CC a affirmé que le législateur ne
pouvait règlementer l’exercice d’une liberté fondamentale qu’en vue de
la rendre + effectif ou en vue de le concilier avec l’exercice d’autres
règles ou principes de valeur constitutionnelle = décision de 1984 JP du
cliquet anti retour.
Depuis le CC semble avoir renoncé à cette formule ambitieuse pour un énoncé +
réaliste, + pragmatique. Le législateur peut toujours modifier ou abroger
des textes législatifs antérieurs mais sous réserve de ne pas priver de
garantie légale des exigences constitutionnelles.
La compétence législative peut être limitée ou au moins déterminée par
l’existence d’objectifs de valeur constitutionnelle. Le législateur doit tenir compte
quand il légifère de cet objectif à valeur constitutionnelle.

C) Une dernière limitation indirecte à la compétence

législative tient à la supériorité reconnue aux traités sur la
loi par l’art 55 de la Constitution

Limitation indirecte à la compétence législative. En matière de liberté c’est

essentiellement à propos de la convention EDH que le problème se pose. De ce
point de vue là le CC c’est reconnu incompétent pour exercer un contrôle
préventif de la loi par rapport aux traités et donc notamment par rapport à la
convention EDH. C’est au juge ordinaire à l’occasion d’un litige (a posteriori) et si
le moyen est soulevé de contrôler ou au moins de faire prévaloir la convention
sur la loi. C’est une limite mais qu’au niveau d’un contentieux.
Petite nuance à cette déclaration d’incompétence du CC. Le principe est
maintenu, le CC n’est pas revenu sur le principe de son incompétence en la
matière. Il refuse d’examiner la conformité des lois par rapports aux conventions
internationales mais il accepte désormais (décision de 2004 et 2006) de contrôler
la conformité des lois de transposition de directives par rapport à la directive
elle-même. Ne joue donc que sur un point précis, sur le droit communautaire est
encore le droit communautaire dérivé. Et encore sous une double limite =
- directive ne doit pas être contraire à un principe inhérent de l’identité
constitutionnelle
 - contrôle minimal (voir poly)

Quelles sont les modalités qui sont utilisées par le législateur pour aménager le
statut des libertés ? Distinction entre régime répressif et préventif.
IV / Les choix du législateur : les techniques d’aménagement des
libertés : régime répressif et régime préventif

Dans sa mission d’aménagement et …des libertés le législateur va être amené à

opérer un choix entre deux techniques juridiques différentes : la « répression »
et la prévention. Il ne faut pas se laisser abuser par le sens ordinaire de ces 2
termes.
 Contrairement à ce qu’on pourrait penser (sens ordinaire), le régime répressif
est a priori le régime le + favorable à l’exercice de libertés, c’est le régime
juridique le + conforme au postulat du libéralisme politique même s’il faut
nuancer un peu cette affirmation. On va parler de régime répressif quand le
législateur laisse le citoyen libre d’agir, exercer sa liberté sans contrainte
particulière quitte à l’obliger ensuite à répondre de ses actes s’il dépasse les
limites, s’il abuse de sa liberté. L’individu n’a pas besoin de demander à
quiconque l’autorisation d’exercer sa liberté, il n’a pas même à en prévenir
quiconque, mais s’il commet des abus de sa liberté, il s’expose à des sanctions
et/ou à répondre des dommages causés et à les réparer.
 A contrario on va parler de régime préventif quand l’autorité publique impose
préventivement des obligations aux individus. L’individu ne pourra exercer sa
liberté qu’après avoir accompli un certain nombre de formalité préalable.

A) Le régime répressif

Il présente un double avantage =

- l’individu sait qu’il est entièrement libre d’exercer sa liberté à condition de
rester dans les limites du droit. Donc dans son principe le régime répressif
constitue l’application d’un principe général selon lequel la liberté est la
règle et la restriction l’exception. Tout ce que la loi n’interdit pas est en
principe licite.
- c’est la protection du juge. En admettant que dans l’exercice de sa liberté
de citoyen l’individu dépasse les bornes, en admettant aussi qu’il soit
poursuivi pour cela, il ne répondra de son acte que devant une juridiction
et il bénéficiera à ce titre des garanties du droit au procès équitable.

Néanmoins on peut quand même nuancer.

Nuance du 1er avantage = encore faut-il que l’individu soit au courant des
interdits qui pèse sur lui. « Nul n’est censé ignorer la loi ». Notamment
compte tenu de la prolifération des textes législatifs, le droit et ses interdits ne
constituent évidemment pas une réalité accessible pour tous.
2ème nuance = multiplication aussi des délits. Et qui tient enfin aussi à
l’incertitude des incriminations. Pas toujours très claires.
Comme tout ce qui n’est pas interdit est licite le législateur va être assez
naturellement amené à multiplier les incriminations, les délits de manière a
canaliser les citoyens dans l’exercice de leur liberté.
Par ailleurs l’incrimination elle même est énoncée dans des termes relativement
vagues dont le juge à du mal à préciser la détermination concrète. On sait la
difficulté pour le juge qu’il y a à définir la diffamation. On a une liberté qui est la
liberté d’expression, elle fait l’objet d’un régime répressif, on peut s’exprimer
tant que l’on ne franchi pas la limite de la diffamation. Mais la diffamation ne se
saisie pas facilement.
Technique la + protectrice a priori des LF. Mais peut présenter des inconvénients
tenant à la prolifération des textes législatifs, à la multiplication des délits et à
l’incertitude des délits. La diffamation vient la borner. Cette incrimination peut
prêter à discussion.
Ex = affaire Lindon, Otchakovsky-Laurens July contre France arrive au niveau de
la CEDH qui a rendu un arrêt du 22 octobre 2007 très controversé. Etait en cause
un roman intitulé le procès de Jean-Marie Le Pen. Il s’inspire de fait réel mais
y ajoute des éléments fictifs, ça raconte le procès d’un militant du FN qui avait
tué de sang froid un jeune magrébin, il revendiquait lors du procès le caractère
raciste de ce crime. Le roman pose la question de la responsabilité du FN et de
son président dans le développement du racisme en France. L’auteur et l’éditeur
sont poursuivis et condamnés pour diffamation par les tribunaux français.
Libération est également (July) poursuivi et condamné pour avoir publié une
pétition qui dénonçait la condamnation de l’écrivain et de l’éditeur. Cette pétition
par provocation reprenait des propos justement jugés diffamatoire. Ça arrive
devant la CEDH on va beaucoup discuter de savoir s’il y a ou pas diffamation. Et
si les tribunaux français ont violé ou pas la liberté d’expression en les
condamnant.

On s’attendait à une décision de condamnation de la France (car le juge

européen est très protecteur de la liberté d’expression).
Contre toute attente la CEDH valide la décision des tribunaux français.
Raisonnement sur le roman, et raisonnement également sur la liberté
d’expression de la presse et aboutit à la même décision.
Le juge européen ne renonce pas à son discours traditionnel sur l’importance de
la liberté d’expression dans une société démocratique. Il ne se départit pas non
plus d’une solution de principe. Sur le roman il rappelle que la critique a l’égard
d’un homme politique ou la critique qui renvoie à des questions d’intérêt général
(débat de société) que les limites admissibles y sont + larges que s’il s’agissait
d’un simple particulier. La liberté d’expression peut aller plus loin dans ces cas là.

Le juge européen juge qu’il ne peut pas y avoir d’exonération de la responsabilité

de l’auteur et de l’éditeur fondée sur la bonne foi parce qu’il estime qu’il n’y a
pas eu d’enquêtes sérieuses sur la responsabilité du FN dans la montée du
racisme en France, qu’il n’y a pas eu de vérifications minimales à ce propos et
que l’auteur en particulier ne c’est pas exprimé avec suffisamment de mesure. Le
juge européen remarque qu’ils ont été condamnés à une amende (sanction
pénale) mais que le montant de cette amende était mesurée donc pas atteinte
au principe de responsabilité. Libération fait l’objet aussi de tout un dispositif. Le
juge européen rappelle aussi sa position de principe : il considère la presse
comme « le chien de garde de la démocratie ».
Et puis le juge européen s’étend beaucoup aussi sur les devoirs des journalistes
et donc il rappelle que le droit d’information des journalistes, leur liberté
d’expression est protégé à condition qu’il agisse de bonne foi et qu’il vérifie un
minimum les déclarations diffamatoires à l’encontre des particuliers. Cela n’a pas
été fait de l’avis du juge européen.
Opinions dissidentes (au nombre de 4) jointes à l’arrêt intéressantes, elles font
un paragraphe sur la notion de diffamation. Leur idée est de dire que c’est une
notion imprécise et ils en veulent pour preuve le nombre de passage qui a été au
fil des procès considéré comme diffamatoire. Pour eux il y avait dans le bouquin
6 passages diffamatoires. Le jugement du tribunal correctionnel (en France)
condamne 4 passages. En appel on considère que 3 passages sont diffamatoires.
La CEDH en retient 2 qui représentent 3 lignes sur un total de 138 pages.
Effectivement ça peut amener à s’interroger sur la précision de certaines
incriminations.

B) Le régime préventif

On peut y trouver quelques avantages en termes de protection des libertés mais

il a surtout des inconvénients importants.
Avantage = pour le coup l’individu jouit d’une certaine sécurité juridique en ce
sens qu’a priori il ne craint plus rien dès lors qu’il a rempli les formalités requises
pour exercer sa liberté.

Cela dit le régime préventif présente des inconvénients graves =

- l’autorité qui intervient dans ce type de régime c’est l’autorité qui
classiquement est considérée comme la plus dangereuse pour les libertés à
savoir l’autorité administrative. Suivant les cas l’autorité administrative va
pouvoir utiliser 3 techniques d’intervention : l’autorisation, la déclaration ou enfin
l’interdiction.

1°. L’autorisation

Elle peut prendre différente forme =

- elle peut être discrétionnaire : potentiellement la technique la +
attentatoire aux libertés car l’administration a une liberté complète
d’accorder ou pas l’autorisation demandée.
- elle peut être conditionnée : un peu + protecteur. C’est l’idée que
l’administration est obligée de nous délivrer l’autorisation demandée à
partir du moment où l’on remplit les conditions requises dans la
réglementation pour exercer nos libertés. C’est l’exemple le + typique du
permis de construire, que l’on doit obtenir pour construire mais qui doit
nous être délivré à partir du moment où notre projet de construction
correspond aux normes du code de l’urbanisme.
- et elle peut être réputée acquise en cas de silence de l’administration. On
peut revoir ici aussi le permis de construire, en cas de silence d’un certain
délai il est réputé acquis.

2°. La déclaration préalable

Dans ces grandes lignes, c’est l’idée que l’administration joue un rôle assez
passif en ce sens où elle doit simplement enregistrer la déclaration qui lui est
faite. C’est l’idée que l’individu avant d’exercer sa liberté est tenu d’avertir
l’administration (c’est le cas des fondateurs d’une association, c’est le cas des
organisateurs d’une manifestation et aussi pour l’exercice du droit de grève
notamment dans les SP). Dans ces différentes hypothèses l’administration doit
délivrée un récépissé attestant qu’elle a bien reçu la déclaration, elle a donc en la
matière une compétence liée, ce qu’a confirmé à plusieurs reprises le juge
administratif. A priori ce n’est pas en soit très contraignant, sauf qu’en pratique
le problème de la déclaration préalable c’est qu’elle peut faciliter l’exercice
de la 3ème technique possible, qui elle est beaucoup + dangereuse, +
attentatoire aux libertés = l’interdiction. Le décret-loi de 1935 qui régit encore
aujourd’hui les manifestations sur la voie publique, prévoit en même temps la
déclaration obligatoire de ces manifestations et la possibilité de les interdire.

3°. L’interdiction

En pratique cette modalité d’intervention de l’administration peut s’exercer à la

fois sur des libertés qui sont plutôt régies par un régime préventif mais aussi
concerné des libertés qui relèvent du régime répressif. L’idée dans cette
hypothèse là, c’est que l’administration peut interdire l’exercice d’une liberté si
elle estime que cet exercice risque d’entrainer des troubles notamment à l’ordre
public. Ce pouvoir d’interdiction peut donc être prévu par les textes qui régissent
telle ou telle liberté. Cette interdiction peut également s’exercer en
l’absence de textes. Le juge administratif estimant qu’en toute hypothèse ce
pouvoir d’interdiction existe sur la base des pouvoirs de police reconnus aux
autorités responsables du maintien de l’ordre.
Autrement dit il peut s’exercer potentiellement à l’égard de n’importe quelle
liberté. Il est donc évident que cette technique là de l’interdiction est sans doute
la + dangereuse pour les libertés car elle l’empêche de s’exercer. Et même si
cette interdiction est censurée à posteriori par le juge administratif elle a quand
même eu pour conséquence que la liberté ne s’est pas exercée. La censure du
juge ne peut rien y changer. D’où l’intérêt fondamental des procédures d’urgence
et en particulier du référé liberté.

Il est bien évident que compte tenu du caractère anti-libéral des techniques du
régime préventif et en particulier de l’autorisation préalable, c’est un régime qui
ne s’applique que marginalement à tous ce qui concerne notamment les libertés
de la pensée, qui ne s’applique que marginalement également aux libertés qui
permettent d’exprimer cette pensée.

Il y a néanmoins des exceptions : le régime du cinéma continu de relever du

régime préventif en ce sens où l’exploitation des films reste soumise à ce qui est
un véritable visa de censure (véritable autorisation préalable). Il est vrai que le
visa est accordé assez libéralement depuis une quarantaine d’années.
Toujours une exception = les radios privées font l’objet d’une autorisation
d’émettre délivrer par le CSA.

Donc l’idée générale que ces libertés sont plutôt régies par des techniques de
régime répressif mais il y a des exceptions.
Situation inverse pour ce qu’on peut ranger dans les libertés économiques.
Elles sont beaucoup plus soumises à ce régime préventif. Comme le droit de la
propriété. La seule chose étant que c’est le législateur qui peut décider de
soumettre une activité à une autorisation préalable. Ça ne peut pas venir du
pouvoir règlementaire.
Une seule exception au principe de la compétence législative elle concerne
l’exercice d’activité qui s’exercerait sur la voie publique mais en dehors d’un
usage normal de cette voie publique.
L’autorisation préalable ne fait pas obstacle, ne fait jamais obstacle à une
éventuelle interdiction par une autorité locale notamment.
Ex = même si un visa d’exploitation est donné à un film, un maire peut malgré
tout l’interdire dans sa commune s’il estime que cette interdiction est exigée par
les circonstances locales. Voir l’arrêt Société les films Lutétia 18 décembre 1959.
Cette tendance est vérifiée et d’abord avec les arrêtés municipaux anti-
mendicité. Puis un peu + tardivement les arrêtés édictant les couvres feu des
mineurs (début années 2000). La JP administrative reprend ici les composantes
classiques de son contrôle. Quelles sont les composantes classiques ce contrôle ?

- le juge administratif n’admet que les mesures rattachables à un but de

protection de l’ordre public ce qui veut dire notamment qu’il refuse de considérer
que la mendicité ou l’errance soit en eux-mêmes constitutifs d’une atteinte à
l’ordre public. Une ordonnance du juge des référés du CE du 11 juillet 2001 :
Ville d’Estampe.

- le juge administratif sanctionne les mesures qui pourraient s’assimiler à des

interdictions générales et absolues.

- il vérifie la proportionnalité de la mesure par rapport aux circonstances de

l’espèce, par rapport aux troubles à l’ordre public en application de la JP
Benjamin.

V / La compétence règlementaire

Dans la conception classique du libéralisme politique l’intervention du pouvoir

règlementaire doit être réduite au maximum dans le domaine des libertés car il y
a une déviance historique à l’égard de ce pouvoir là.
En même temps on s’aperçoit que le droit français, ne s’est conformé à cette
conception que de façon relativement atténuée. L’exécutif responsable du
maintien de l’ordre et détenteur des pouvoirs de police administrative a toujours
plus ou moins disposé de compétences en matière de règlementation des libertés
et la Constitution de 1958 a même donné un nouveau fondement à ces
compétences. On va distinguer les 2 échelons =
- échelon national
- échelon local

 À l’échelon national, on distingue avant et après 1958.

- Avant 1958 la compétence règlementaire du chef de l’exécutif trouve son
fondement dans son pouvoir d’exécution des lois. Le CE a toujours eu une
appréciation assez large de ce fondement et donc de la compétence
règlementaire en matière de libertés en ce sens où en fait le CE rattache à cette
idée le pouvoir de règlementer même en l’absence de lois spécifiques. Il estime
que l’exécution des lois en générale n’est possible que si l’ordre est assuré et il
faut parfois limiter les libertés.

- Dans la constitution de 1958 la compétence règlementaire trouve un

fondement nouveau et supplémentaire dans le jeu des articles 34 et 37 de la
Constitution puisque l’article 34 semble limiter dans son énonciation la
compétence législative à ce qui serait les seules garanties fondamentales en
matière de libertés. Le CC et sa JP dans ses grandes lignes est plutôt favorable à
la compétence législative et donc globalement la constitution de 1958 n’a pas
fondamentalement modifiée les choses. Néanmoins il y a des exceptions. Arrêt
du 12 février 1960 Société Eky, dans lequel le juge administratif estime que
l’autorité règlementaire peut fixer elle mêmes les peines de simple police qui
viendrait sanctionner les interdictions qu’elle a elle-même édictée.
A coté de ce pouvoir règlementaire il faut aussi signaler dans certaines
hypothèses l’existence d’un pouvoir règlementaire dont dispose certaines AAI.
Certaines d’entres elles intervenant en matière de libertés. Evidemment ce
pouvoir de certaines AAI est encadré notamment par la JP du CC. C’est le cas du
CSA. Il peut restreindre l’exercice de la liberté d’expression avec même un
pouvoir de sanction en cas de violation des normes édictées par lui.

 Au niveau local, certaines autorités de police principalement le préfet et le

maire sont compétentes pour compléter le cas échéant les règlements posés à
l’échelon national au vue des données propres à leur circonscription. Donc
compléter ou adapter ces données aux spécificités locales. Dès 1902 arrêt de
principe Nèris-les Bains en la matière, le CE autorise les maires à aggraver les
limitations aux libertés édictées par les règlements nationaux afin de tenir
compte des spécificités locales.

Transition = La question qui se pose est donc de savoir dans quelle mesure ce
pouvoir de police, qu’il s’exprime par des règlements ou par des décisions
individuelles, est-il limité par l’existence de libertés, libertés consacrées par une
norme législative voir même supra-législative ?
Autrement dit, dans quelle mesure la hiérarchie des normes peut-elle
limiter l’exercice des pouvoirs de police ?
La réponse notamment du CE est très claire et elle peut même s’énoncer avec
une certaine brutalité. Elle ressort de l’arrêt Benjamin. Aucune liberté, qu’elle soit
consacrée par la loi, la constitution ou le droit international, ne peut paralyser
l’action de l’autorité de police. La hiérarchie des normes ne peut pas empêcher le
pouvoir de police de limiter l’exercice d’une liberté. Voir poly.
Les faits = Le maire de Nevers qui interdit une conférence d’un écrivain très
engagé à droite en raison de menace, de manifestations énoncées par l’extrême-
gauche. Or une loi du 30 juin 1881 proclame de façon non équivoque « les
réunions publiques sont libres ». Ce qui aurait pu être considéré comme de
nature à désarmer l’autorité de police locale ici. Ce n’est pas l’analyse du CE qui
affirme que la liberté de réunion doit se concilier avec les exigences du maintien
de l’ordre. Cet arrêt est malgré tout important pour les libertés, car c’est à cette
occasion que le juge administratif pose malgré tout l’exigence de la
proportionnalité de la mesure attentatoire aux libertés avec les exigences de
l’ordre public. Il n’empêche qu’à cet occasion le JA aborde la question non pas
sous l’angle de la liberté mais sous l’angle de l’ordre public dont est garante
l’autorité de police. Ce qui a pour conséquence de relativiser les garanties
qui semblaient résulter de la hiérarchie des normes.

La hiérarchie des normes est donc à elle seule à offrir aux libertés une protection
absolue, ou un asile inviolable. Ce qui revient à vérifier au niveau juridique une
constatation que l’on a déjà faite, selon laquelle il n’y a pas de liberté absolue en
raison des contraintes du lien social. Il en résulte que le sort concret des libertés
se trouve au final dans les mains des organes qui sont chargés d’en assurer les
garanties. C’est le CC qui dira par exemple si l’arbitrage effectué par le
législateur entre la liberté de communication et la sauvegarde de l’ordre public
est conforme ou pas à la constitution. C’est le JA qui décidera si l’atteinte portée
par l’autorité de police à la liberté de réunion est ou non justifiée par la gravité
de la menace qui pesait sur l’ordre public.
 Chapitre 2 = Les procédures de garantie des
droits et libertés
Dans les démocraties libérales c’est essentiellement le juge qui est chargé de la
mission de protéger les droits et libertés. Le juge judiciaire qui est présenté
comme le gardien par excellence de la liberté individuelle. Le juge administratif
aussi dont on va célébrer de + en + la JP protectrice. Cette protection
juridictionnelle des libertés n’a été longtemps envisagée qu’à l’égard du pouvoir
exécutif. L’idée même que l’on pouvait aussi se prémunir des dangers de la loi ne
c’est traduite que très récemment en France par l’émergence dans la constitution
de 1958 du CC. Donc évidemment un processus juridictionnel qui s’améliore au
fil du temps.
Néanmoins la protection des libertés par le juge présentait malgré tout certaines
insuffisances ; la principale étant que le juge peut être amené à intervenir assez
longtemps après les faits. Mais ces insuffisances ont conduit aussi à une réflexion
sur les ressources qu’étaient susceptibles d’apporter la protection non-
juridictionnelles des libertés qui peut revêtir différentes formes. Historiquement
et depuis un certain nombre d’années, la création des AAI, le médiateur, le
défenseur des enfants, le contrôleur général des prisons…
Se développe donc des procédures alternatives de protection, non-
juridictionnelle.

Section 1 = La protection juridictionnelle

La confiance accordée au juge pour protéger les libertés tient essentiellement à 2
facteurs =
- elle tient d’abord à l’indépendance dont le juge dispose ou est censé
disposer même s’il est intégré à l’appareil d’état, le juge dispose d’un
statut qui doit lui permettre d’apparaitre comme un tiers impartial quand
bien même le litige opposerait l’Etat à un particulier.
- cette confiance tient aussi aux garanties qui sont apportées par les règles
qui s’imposent au juge. Règles qui gouvernement la procédure conduisant
au jugement, règles qui concernent le jugement lui-même, c’est donc tout
ce qui concerne les règles du procès équitable (article 6-1) et au-delà de la
convention européenne un grand nombre d’instruments internationaux de
protection des libertés, notamment au pacte international relatif aux droits
civils et politiques, fixent tous les standards auxquels doivent satisfaire la
protection des juridictions.

I / La protection juridictionnelle des droits et libertés en droit français

Ce système Français est quand même marqué par une certaine complexité.
 D’abord ce système ce caractérise par la dualité des juridictions
ordinaires. Toutes les deux interviennent dans la protection des libertés.
 Elle se caractérise aussi par la superposition d’un organe institutionnel qui est
arrivé assez tard mais à jouer rapidement un rôle relativement important et
ce malgré une compétence relativement mesurée.
 A) L’émergence du CC

On le sait la création en 1958 du CC n’est absolument pas lié à la volonté de

protéger les droits fondamentaux, il ne s’agit pas de transposer en France
l’expérience ou le modèle de la justice constitutionnelle Allemande ou
Autrichienne par exemple. Il s’agit d’imposer au parlement le respect de la
répartition des compétences qui découle des articles 34 et 37.
Effectivement dans les 1ers temps il va se borner à vérifier que le législateur
n’empiète pas sur les prérogatives du gouvernement. Il faut attendre la décision
de 1971 pour que le CC s’affirme comme protecteur des libertés
constitutionnellement garanties face au législateur. Et il faut attendre la révision
constitutionnelle de 1974 pour que le CC ait davantage occasion d’exercer ce
contrôle. Suite à l’ouverture de la saisine du Conseil à l’opposition.
Malgré cette évolution, on peut considérer que les compétences du CC restent
relativement faibles en particulier si on compare le CC français aux autres Cours
constitutionnelles européennes, en particulier parce que le CC reste totalement
inaccessible au justiciable (jusqu’en 2008) et aussi parce qu’il reste étranger
à l’activité des juridictions ordinaires. Le CC n’est pas une véritable juridiction
même s’il s’en rapproche, ce que montre sa composition.

1°. La composition du Conseil et la procédure applicable devant lui

De façon récurrente on voit apparaitre un débat qui vise à mettre en question la

légitimité du CC. Pris entre deux écueils, ce ne sont pas de vrais juges
(procédure de nomination) et ne peut pas non plus se réclamer de la légitimité
démocratique car il ne procède pas de l’élection contrairement à ceux qui s’agit
de contrôler à savoir les parlementaires. Vieille tradition légicentriste française.
Les membres du CC sont quand mêmes nommés par des personnalités qui elles
ont toutes une légitimité démocratique, elles procèdent toutes du SU. Nommés
par le président de la république, le président du sénat et de l’AN.

Ce qui est + ennuyeux =

- en période fait majoritaire (quand le parlement et l’exécutif sont de la
même couleur politique) on arrive avec un CC qui est issu de la même
majorité politique. Composition monochrome du CC. Insatisfaisant en
termes de pluralité.
- ce qui était assez contestable c’était la procédure même de nomination
jusqu’à la révision de 2008. Absence de toutes discutions collégiales à
quelque stade que ce soit de la procédure de nomination. La loi
constitutionnelle du 23 juillet 2008 améliore la procédure, désormais on
aura une procédure de contrôle parlementaire (combinaison article 56 et
13), la nomination nécessitera un avis public d’une commission
parlementaire (ne lie pas mais il est public).
- la présence des anciens présidents de la république qui sont membres de
droit du CC. Pas un problème dans un régime parlementaire classique, or
la Vème république ne l’est pas. Présidentialisation très forte. Du coup, cela
laisse planer un doute sur l’impartialité du CC, en tout cas des anciens
présidents.
La commission Balladur chargée de réfléchir sur la révision constitutionnelle,
avait préconisée la suppression de la présence des anciens présidents de la
république mais le constituant n’a pas repris cette proposition.
Le statut des membres du CC après leur nomination est de nature à permettre
l’indépendance de cet organe. La durée du mandat est suffisamment longue (9
ans) et surtout non renouvelable (évite de vouloir faire plaisir aux nominants).
Les incompatibilités sont assez rigoureuses (pas de cumul avec un mandat électif
local…). Les membres du CC s’engagent à ne prendre aucune position publique
sur des questions ayant fait ou étant susceptible de faire part d’une décision de
la part du CC.
En terme de procédure, on peut considérer que globalement, et compte tenu de
la spécificité du CC, les règles du procès équitable sont respectées, en
particulier le principe essentiel du contradictoire et depuis 1994 le CC publie de
façon systématique, outre la lettre de saisine, également les observations en
réponse du gouvernement.
L’analyse de ces différents éléments permet de montrer que le CC ne présente
aucun trait radicalement incompatible avec la reconnaissance de sa nature
juridictionnelle.

2°. Les compétences du CC

Ces compétences sont multiples, autrement dit, elles ne se limitent pas au

contrôle de constitutionnalité. Compétence consultative (article 16). Il a des
attributions électorales. Cela dit ce qui nous intéresse ici ce sont ces attributions
relatives au contrôle de constitutionnalité. Ce contrôle de constitutionnalité peut
porter sur différentes normes. Il porte sur les lois organiques, sur les lois
ordinaires, sur les règlements des assemblées, sur les conventions
internationales, le contrôle sur certaines délibérations adoptées par
certaines collectivités à statut spécial (Nouvelle-Calédonie).
Seules les lois organiques sont obligatoirement et automatiquement contrôlées
par le CC. Contrariété du point de vue des LF. A l’opposé il y a une catégorie de
lois qui au contraire va échapper automatiquement au contrôle de
constitutionnalité. Les lois référendaires ne sont jamais contrôlées par le CC,
c’est une auto-censure du CC. Il s’est déclaré incompétent dans sa décision du 6
novembre 1962 relative à l’élection du président de la République au SUD.
Problème pour le Conseil de légitimité, car expression directe de la souveraineté
nationale. C’est politiquement prudent.

Dernier type de contrôle : le contrôle facultatif (enjeux les + importants) qui

concerne donc les lois ordinaires et les lois autorisant la ratification ou
l’approbation d’un engagement international. Pourquoi facultatif ? Car ce contrôle
dépend d’une saisine. On avait là un élément important de limitation de la
compétence du Conseil et donc de freins dans sa mission autoproclamée des
protections des libertés. Car s’il n’est pas saisit le Conseil ne pouvait pas les
contrôler. C’était une limitation d’autant + importante que les autorités habilitées
à saisir le CC sont peu nombreuses malgré les révisions constitutionnelles de
1974 (ouverture de la saisine à 60 députés ou 60 sénateurs : opposition
parlementaire) et de 1992 (étend cette solution au contrôle de la
constitutionnalité des traités).
La possibilité pour l’opposition de saisir le CC a été à l’origine d’un
développement considérable de son rôle. Contrôle + fréquent des lois et traités à
la constitution notamment du point de vue des DF. Néanmoins ce contrôle a
toujours malgré tout permit aux textes qui faisaient l’objet d’un consensus
politique d’échapper au contrôle de constitutionnalité. C’est comme ça que des
textes qui concernaient directement les libertés, dont les enjeux étaient
importants en termes de liberté, sont passés à travers les mailles du filet,
promulgués sans aucun contrôle de constitutionnalité. Ex = loi sur la prorogation
d’état d’urgence en 2005 sans aucun contrôle du CC. Loi du 15 novembre 2001
sur la sécurité quotidienne suite aux attentats. Attentatoire à pas mal de libertés.

Le fait qu’une loi puisse échapper au contrôle du CC était d’autant plus gênant et
problématique qu’une fois la loi promulguée, ou une fois le traité ratifié c’était
terminé.
Par deux fois le Conseil des ministres avait adopté un projet de loi
constitutionnelle dans l’objectif de permettre et d’instaurer un contrôle par voie
d’exception lorsqu’était invoqué une atteinte aux droits fondamentaux. Projet de
loi de 1990 et 1993. Réformes jugées un peu compliquées, donc elles ont été
rejeté à chaque fois par le Sénat.
Et puis suite aux travaux de la commission Balladur cette idée s’impose, prévu
dorénavant à l’article 61-1. Cela permet d’ouvrir l’accès de la justice
constitutionnelle aux citoyens même si indirecte.

Nuance qui résulte d’une décision du 25 janvier 1985 qui avait pour objet le
contrôle d’une loi en Nouvelle-Calédonie qui était une loi de prorogation de l’état
d’urgence. Dans sa décision le CC admet l’hypothèse d’un contrôle de
constitutionnalité dans la mesure où on aurait une nouvelle loi qui ferait
référence à une loi déjà promulguée, nouvelle loi qui viendrait par exemple
modifier ou compléter la loi déjà promulguée. Il dit que via l’examen de cette
nouvelle loi, il accepterait d’englober dans son contrôle cette loi déjà
promulguée. Les auteurs de la saisine essayaient de faire contrôler par le CC la
conformité de la loi de 1955 (loi sur l’état d’urgence). En l’espèce le CC refuse en
disant que la loi de 1985 (soumise à son contrôle) ne vient ni modifier ni
compléter la loi de 1955, la loi de 1985 n’étant qu’une simple mise en application
de la loi de 1955.
C’est une hypothèse qu’il recevra dans une décision du 15 mars 1999 toujours
d’ailleurs à propos de la Nouvelle-Calédonie. En l’espèce il s’agissait d’apprécier
la constitutionnalité d’une loi organique qui venait étendre l’application d’une
disposition législative antérieure (déjà promulguée). Elle édictait l’incapacité
d’exercer une fonction politique élective suite au prononcé d’une faillite
personnelle. Cette disposition était en vigueur mais avait échappé au contrôle. La
loi organique prévoyait d’étendre cette incapacité aux élections des assemblées
de provinces de Nouvelle-Calédonie. A cette occasion le CC estime que le
caractère automatique du prononcé de cette incapacité électorale est contraire
au principe de la nécessité des peines posé à l’article 8 de la DDHC.
Il existe toujours cette possibilité de mettre en cause une disposition législative
déjà promulguée par l’intermédiaire d’un contrôle incident, sur une loi qui elle va
être promulguée. Mais la décision de 1985 le montre, cette possibilité est
envisagée de manière restrictive et très prudente. Elle pose des conditions très
strictes à l’exercice de ce contrôle.

Dernière limite à la compétence du CC. C’est encore une hypothèse d’auto-

limitation. Le CC c’est déclaré incompétent pour examiner la conformité d’une loi
aux conventions internationales (décision du 15 janvier 1975 relative à l’IVG).
Ce qui est certain en revanche c’est que la décision de 1975 contenait un renvoi
de balle, un message assez clair aux juridictions ordinaires. Message les invitant
à opérer elles mêmes ce contrôle de conventionalité. Décision qui vient limiter la
compétence du CC mais qui a considérablement accru le rôle de protecteur des
libertés traditionnellement dévolu aux juges ordinaires. La convention EDH est
très fréquemment invoquée devant ces juridictions ordinaires.

B) Le rôle des juges administratif et judiciaire

Sur les différentes formes d’intervention du juge.

1ère remarque = le principe de légalité. Ce principe qui impose la conformité au
droit de toutes les activités publiques ou privées sous contrôle du juge, ce
principe là bénéficie nécessairement au droit des libertés. Il faut avoir conscience
que le rôle du juge est ambivalent. En effet le rôle du juge à l’égard des libertés
se manifeste d’abord comme un rôle de protecteur de l’ordre. Le juge pénal, en
particulier, et ce dans la logique même du système répressif, intervient plus
souvent pour sanctionner l’abus dans l’exercice des libertés que pour condamner
une attente aux libertés. Même le juge civil est appelé dans certains cas à
censurer ces abus, c’est le juge civil par exemple qui va prononcer la dissolution
d’un syndicat ou la dissolution d’une association. C’est aussi au juge, y compris
pénal, que le particulier va s’adresser lorsqu’il s’estime victime d’une atteinte à
sa liberté, que cette atteinte vienne de l’administration ou d’un autre particulier.
En effet on peut considérer que même lorsque le juge intervient pour sanctionner
les abus commis dans l’exercice de nos libertés, dans certaines hypothèses on
peut considérer que malgré tout il protège aussi la liberté.
- il protège la liberté en ce sens que la répression lorsqu’elle est confiée au
juge, elle comporte un ensemble de garantie de fond et de procédure.
- lorsque le juge intervient pour sanctionner l’abus il peut en même temps
selon le contexte protéger la liberté d’autrui si l’abus en question a été
commis à l’encontre de la liberté de ce dernier.

En pratique les atteintes d’un particulier aux droits et libertés d’un autre
particulier sont fréquentes.
Selon qu’il s’agit de protéger les libertés contre les pouvoirs publics ou contre les
particuliers 2 solutions sont envisageables =
- soit on va confier ces 2 missions à un seul et même juge.
- soit on va les répartir entre 2 ordres de juridictions (un qui sera compétent
pour régler les litiges entre particuliers et l’autre qui règlera les litiges
entre particuliers et l’administration).

Discussion qui dépasse largement la seule question des libertés, mais en même
temps c’est sur ce terrain là que la question a été le + discuté. Car c’est là que
les enjeux sont le plus importants.

C’est historiquement la solution qui a eu la faveur des libéraux, c’est elle qui a
été adoptée par le droit anglo-saxon en particulier. Solution qui est par ailleurs
en train d’évoluer, qui n’a pas que des avantages. L’évolution fait qu’il s’oriente
vers une certaine spécialisation. Cas de la Haute Cour de Londres.
Le choix de la dualité de juridiction a un peu connu l’évolution inverse. L’origine
Napoléonienne de la juridiction administrative laissé penser que cette juridiction
avait été instituée non pas pour limiter le pouvoir administratif mais au contraire
pour le renforcer. Pour les libéraux classiques il ne pouvait s’agir que de donner
aux actes administratifs un juge partial et complaisant. Et puis au fil du temps le
CE français a donné des gages de son indépendance, a donné des gages d’une
relative efficacité au service des libertés notamment en développant une JP qui a
progressivement réduit le champ du pouvoir discrétionnaire de l’administration.
JP relative à l’ouverture du REP. JP relative aux PGD. Et cette idée que le juge
administratif en tant que juge spécialisé dans le contrôle de l’administration est
le plus efficace pour identifier, éventuellement pour sanctionner, les atteintes aux
libertés commises par les agents de l’administration. Reste que la dualité de
juridiction pose en elle-même un certain nombre de problèmes et notamment
celui de la complexité lié à la répartition des compétences entre les 2 ordres de
juridictions.

1°. La répartition des compétences

Même pour le juge cette répartition n’est pas toujours limpide au point que le
Tribunal des Conflits a été amené à intervenir à de nombreuses reprises pour
résoudre les conflits de compétences.

1èr principe = le juge judiciaire possède une compétence exclusive dans le

domaine répressif. Autrement dit qu’il s’agisse d’abus de libertés ou d’atteintes
à une liberté, chaque fois qu’une sanction pénale est prévue quelle que soit la
qualité du prévenu, particulier ou agent public, dans tous les actes c’est le juge
pénal qui est compétent. Il y a unité juridictionnelle dans le domaine répressif.
2ème principe = le juge civil est exclusivement compétent en cas d’atteinte, non
pénalement sanctionnée à la liberté d’un particulier imputable à un autre
particulier. Ex = un employeur congédie un salarié en raison de son
appartenance syndicale. Un journaliste sans aller jusqu’à la diffamation (sinon
compétence du jugé pénal), s’immisce abusivement dans la vie privée d’autrui,
compétence du juge civil.

Pour le reste chacun des 2 ordres de juridictions a ses propres compétences en

vertu du principe de séparation des autorités judiciaire et administrative. Principe
qui à signifier que le juge judiciaire ne peut pas connaitre des actes de
l’administration. Décision du 22 juillet 1980 qui constitutionnalise l’indépendance
du juge administratif. Et surtout la décision du 23 janvier 1987 qui fonde et
constitutionnalise la réserve de compétence du juge administratif.

Par dérogation au principe de séparation des juridictions judiciaire et

administrative, la compétence du juge judiciaire n’est pas totalement écartée en
ce qui concerne la protection des particuliers contre l’administration. Cette
solution là se rattache au principe historique qui fait de l’autorité judiciaire la
gardienne par excellence d’une part de la propriété privée, d’autre part de la
liberté individuelle. Article 66 de la constitution la protection de la liberté
individuelle par le juge judiciaire a même été érigée en règle
constitutionnelle par la constitution de 1958.
C’est le juge judiciaire qui va être compétent pour prononcer l’expropriation
alors que cela est requis par l’administration.
En ce qui concerne la protection de la liberté individuelle on a de multiples
illustrations de la compétence judiciaire. Il intervient par exemple dans le
contentieux de l’hospitalisation d’office, alors même qu’il s’agit là d’une
décision administrative. On a donc des actes administratifs mais par dérogation
au principe de séparation et en vertu de textes qui trouvent leur fondement dans
l’article 66 de la constitution c’est le juge judiciaire qui sera compétent.
Ajouter à cela l’article 136 du Cpp qui prévoit que les tribunaux judiciaires sont
toujours exclusivement compétents pour statuer dans les instances civiles
fondées sur des faits constitutifs d’atteinte à la liberté individuelle, si ces faits
sont réprimés par le Code pénal. Quand il s’agit par exemple de demander
réparation, d’une arrestation arbitraire ou d’une violation caractérisée de
domicile, le prononcé de la sanction appartient au juge pénal. Mais la réparation
appartient au juge civil même si ces instances sont dirigées contre
l’administration ou ses agents.
La JP est venue compliquer un peu les choses. Le tribunal des Conflits ayant en
la matière réintroduit un espace de compétence administrative en réservant au
juge administratif en dehors de la voie de fait l’appréciation et
l’interprétation de la légalité des décisions administratives individuelles
qui peuvent être en cause dans l’instance qui résulte d’une JP du tribunal des
Conflits de 1964, Clément.
Pour un même litige on va avoir éventuellement l’intervention de plusieurs ordres
de juridictions.

Autre dérogation = en l’absence de texte et toujours sur le fondement de l’article

66 la JP admet également la compétence du juge judiciaire dans 2 hypothèses =
- la voie de fait
- l’emprise irrégulière : c’est une prise de possession par l’administration, à
titre provisoire ou définitif, d’une propriété immobilière privée. Elle est
considérée comme irrégulière lorsque la prise de possession en question ne
se fonde sur aucun titre légal. Dans cette hypothèse là et même en
l’absence de texte c’est le juge judiciaire qui se trouve compétent pour
indemniser les victimes. Il va certes pouvoir indemniser les victimes mais il
ne peut pas apprécier lui-même l’irrégularité de l’emprise. Intervention
préalable du juge administratif. Et le juge judiciaire ne peut pas
condamner l’administration à autre chose qu’à des réparations pécuniaires.
Cour de cassation 28 juillet 2003.

Sous réserve des exceptions mentionnées la compétence du juge administratif

s’étend à l’ensemble des actes et agissements de l’administration sous la double
forme du contentieux de l’annulation et de la réparation.

2°. L’efficacité des garanties juridictionnelles

Mise à part l’action pénale (qui peut être déclenchée par le ministère public)
l’intervention du juge quelqu’il soit suppose une démarche de la victime. Le
juge ne peut statuer que s’il est saisit. Or on sait que la victime dans un certain
nombre de cas va hésiter à recourir à la protection juridictionnelle pour des
raisons multiples (ignorance des voies à suivre quand ce n’est pas ignorance de
ses droits tout court, la crainte aussi des frais à supporter, crainte d’être engagé
dans une procédure qui peut emmener le justiciable loin, dans une procédure
très longue. De + il est aussi relativement fréquent que la victime se trouve dans
une situation de dépendance ou d’infériorité (réelle ou fantasmée) par rapport à
celui qui a porté atteinte à sa la liberté. Cas lorsque l’on a contentieux
salarié/employeur. Peut être vécu aussi comme ça dans un contentieux
administré/administration. Les administrés se sentent souvent démunis, à tort ou
à raison, par rapport au pouvoir de l’administration avec ce sentiment que le
combat est perdu d’avance.
L’information est capitale dans ce domaine d’où en particulier l’importance du
tissu associatif.

Sur la dualité elle-même et la complexité qu’elle peut générer. Le problème est

relativement clair, c’est que l’imbrication des compétences peut entrainer
l’incertitude des plaideurs ou de leurs conseils (avocats) quand aux voies de droit
qu’il convient d’emprunter et peut donc du même coup allonger encore des délais
qui sont déjà relativement longs. La proclamation constitutionnelle de la
compétence judiciaire en matière de liberté individuelle s’avère source
de quelques difficultés.

Cas des hospitalisations d’office dans les établissements psychiatriques (privation

de liberté). Mesure privative de liberté qui selon une loi de 1990 relève de
l’autorité administrative (du préfet). Si la personne internée veut contester cette
décision administrative la personne ira malgré tout devant le TGI. Compétence
judiciaire car la liberté individuelle est mis en cause. Mais le juge judiciaire ne
peut apprécier que la nécessité de la mesure. En revanche la régularité
formelle et procédurale de la mesure on devra le faire devant le tribunal
administratif. En revanche le juge judiciaire retrouvera une compétence
exclusive pour connaitre des actions en responsabilité, sur la question de
l’indemnisation notamment, qui découlerait des irrégularités entachant la
mesure prise et là quelque soit l’origine de l’irrégularité. Sur le contentieux de la
responsabilité c’est la compétence du juge judiciaire que l’irrégularité provienne
du fond ou qu’elle soit formelle. Mais dans le dernier cas c'est-à-dire si l’action en
responsabilité se base sur une irrégularité formelle avant de pouvoir obtenir
réparation devant le juge judiciaire il faudra obtenir une décision du juge
administratif constatant l’irrégularité formelle.
Le juge judiciaire a toujours été considéré comme le + efficace notamment car il
dispose depuis longtemps de moyens qui lui permette notamment d’intervenir
rapidement (référé) et dispose d’instruments comme les astreintes, les voies
d’exécution qui font qu’on est relativement assuré que les jugements ne seront
pas lettre morte.
Un juge administratif qui lui pendant longtemps a été privé de ces procédures,
qui assuraient l’efficacité du juge judiciaire. Pendant longtemps le JA a refusé de
prononcer des injonctions à l’égard de l’administration. L’administration
condamnée ne pouvait être forcée à l’exécution. Le JA estimait que la question
de l’exécution était étrangère à sa compétence. Et enfin les procédures d’urgence
étaient relativement faibles ou en tout cas étaient envisagées de manière très
restrictive. En particulier le sursis à exécution, ce qui en matière de liberté peut
s’avérer problématique. Le comparatif s’effectuait en faveur du juge judiciaire.

Le législateur a progressivement à partir du début des années 80 remédié à ces

défauts. Loi de 1980 qui permet au JA de prononcer des astreintes pour
contraindre l’administration à exécuter ces décisions juridictionnelles. Loi de
1995 qui permet au JA d’assortir son annulation d’une injonction. Loi du 30
juin 2000, qui vient réformer en profondeur les procédures d’urgence, qui donc
créer un juge des référés administratifs, qui emprunte beaucoup à son
homologue civil. Elle créée une procédure entièrement nouvelle, le « référé
liberté » appelé aussi référé injonction et qui permet dans le cas où
l’administration ou un organisme privé mais chargé de la gestion d’un SP porte
une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, le juge
des référés peut ordonner toutes les mesures nécessaires à sa sauvegarde. C’est
une différence avec le référé suspension, qu’il n’y a pas besoin d’un recours au
fond. Capital en matière de protection des libertés. Les membres du TA d’Amiens
disaient que le référé liberté est rarement admis, depuis la loi de 2000 on a eu
moins de 10 cas, ce qui coince c’est le « manifestement illégal ». Donc en
pratique cela est à nuancer.

II / La protection juridictionnelle en droit européen

Voir poly.

Section 2 = La protection non juridictionnelle

Voir poly.