Estudos em Homenagem

ao Juiz Conselheiro
António Henriques Gaspar
 apoios pessoais:
ANA MARIA BARATA DE BRITO
ANABELA MIRANDA RODRIGUES
ANTÓNIO AMARO ROSA
ANTÓNIO BRITO NEVES
ARMANDO DIAS RAMOS
CARLOS LOPES DO REGO
CARLOS PINTO DE ABREU
JOÃO VALENTE CORDEIRO
JOSÉ BRAZ
JOSÉ DUARTE NOGUEIRA
LUÍS AZEVEDO MENDES
MANUEL GUEDES VALENTE
MÓNICA BASTOS DIAS
SALVADOR DA COSTA
VÂNIA COSTA RAMOS

apoios institucionais:
Câmara Municipal de Pampilhosa da Serra
Estudos em Homenagem
ao Juiz Conselheiro
António Henriques Gaspar

2019

Coordenadores
António Amaro Rosa
Armando Dias Ramos
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO
ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR
coordenadores
António Amaro Rosa
Armando Dias Ramos
editor
EDIÇÕES ALMEDINA, S.A.
Rua Fernandes Tomás, nºs 76, 78 e 80
3000-167 Coimbra
Tel.: 239 851 904 · Fax: 239 851 901
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Novembro, 2019
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biblioteca nacional de portugal – catalogação na publicação

ESTUDOS EM HOMENAGEM A ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

Estudos em homenagem a António Henriques Gaspar.

– (Estudos de homenagem)
ISBN 978-972-40-8208-0

CDU 34
Legítima defesa putativa e excesso*
António Brito Neves
Assistente convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

“...apenas los divisó don Quijote, cuando dijo a su escudero:

“ – O yo me engaño, o ésta ha de ser la más famosa aventura
que se haya visto; porque aquellos bultos negros que allí parecen
deben de ser, y son sin duda, algunos encantadores que llevan
hurtada alguna princesa en aquel coche, y es menester deshacer
este tuerto a todo mi poderío.
“– Peor será esto que los molinos de viento –dijo Sancho–.
Mire, señor, que aquéllos son frailes de San Benito, y el coche debe
de ser de alguna gente pasajera. Mire que digo que mire bien lo que
hace, no sea el diablo que le engañe.”

Miguel de Cervantes Saavedra, Don Quijote de

la Mancha

Introdução

O presente artigo visa tratar as constelações problemáticas em que se

possa equacionar a conjugação entre erro (de suposição) sobre os pressu-
postos da legítima defesa e excesso nos meios utilizados.
Suponhamos, para simplificar o ponto de partida, duas hipóteses.
Na primeira, que podemos referir como E1, A percebe que B se prepara
para o atacar com um bastão. A, atirador experiente, dispõe de uma arma
carregada com dardos tranquilizantes de efeito imediato e de uma outra
com balas normais. Opta por usar a última, apesar de tudo indicar que a
primeira bastaria para neutralizar B. Em consequência do disparo de A, B
fica gravemente ferido.
*
 Neste trabalho, não se respeita o Acordo Ortográfico de 1990.

77
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

Na segunda – E2 –, A dispõe apenas da arma de fogo, que dispara pro-

vocando o mesmo resultado; B, porém, não ia de facto atacá-lo, tendo A
imaginado a agressão.
Formuladas em termos estereotipados, as hipóteses recebem soluções
simples. Na primeira, o facto típico de ofensa à integridade física grave é
praticado em excesso de legítima defesa. Verifica-se, com efeito, o pressu-
posto da agressão actual e ilícita (artigo 32.º) 1, mas o meio utilizado por A
não é o menos gravoso de entre os que ele tinha à disposição. Restará assim
apurar, nos termos do artigo 33.º, se o excesso é esténico ou asténico, e, na
sequência disto, a medida da culpa (ou, no último caso, da possível desculpa)
do agente. Na segunda hipótese, o facto é praticado em erro de suposição
sobre os elementos objectivos da causa de justificação. Se a situação imagi-
nada pelo agente fosse real, A teria reagido repelindo a agressão com meio
necessário, pelo que haveria actuado em legítima defesa. Não tendo existido,
contudo, agressão, A procedeu supondo erroneamente a verificação de um
estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude, pelo que é de aplicar o
artigo 16.º, n.º 2.
Mantendo o tratamento estereotipado, podemos engendrar dois tipos de
cruzamento entre hipóteses de excesso e erro. Ilustraremos introduzindo
variantes às duas hipóteses expostas.
Supondo que A dispõe das duas armas referidas: numa primeira variante
– E3 –, a agressão actual de B existe, mas A erra ao supor que a arma de
dardos tranquilizantes está descarregada. Numa segunda – E4 –, A erra ao
supor a existência da própria agressão, mas não sobre o estado das armas
de que dispõe.
É a resposta a dar nestas variantes que nos importa apurar com o pre-
sente artigo.

Estatuição do artigo 16.º, n.º 2

Questão prévia a esclarecer é a de determinar o sentido da estatuição do

artigo 16.º, n.º 2, para o caso que nos ocupa: qual a consequência dogmática
para o erro sobre os pressupostos da legítima defesa?

1
 Nada sendo indicado em contrário, todos os artigos referidos pertencem ao Código Penal
português (CP).

78
 LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E EXCESSO

Não pretendemos aprofundar a questão clássica do tratamento a dar

ao erro de suposição sobre os pressupostos de uma causa de justificação.
Rejeitamos desde já o plano de iure condendo: o critério legal em análise servirá
de enquadramento limitador ao nosso percurso e bastar-nos-emos com o
apuramento breve do seu sentido prático-normativo 2.
Ao estatuir que o disposto no artigo 16.º, n.º 1, se aplica ao erro sobre
o qual nos debruçamos, a norma parece impor a exclusão do dolo do tipo
como resultado do engano do agente, uma vez que é essa a estatuição
do dispositivo para o qual se remete – tal é, com efeito, a interpretação
que alguma doutrina faz do n.º 23. Não nos parece acertada, todavia, tal
solução. Partindo do princípio de que as causas de justificação não fazem
parte do tipo, não se vê como pode o facto de o agente ter suposto a
verificação dos pressupostos e requisitos de uma daquelas figuras levar
ao afastamento do dolus naturalis, quando este se basta com a represen-
tação e vontade de realização do tipo objectivo. Assim, em E2, não é
por ter imaginado que se defendia de uma agressão de B que A deixa
de ter representado e querido atingi-lo com o disparo e provocar-lhe
as lesões4.
Uma posição diversa aventa que se trata aqui de negar o dolo da culpa.
Dado que a vontade do agente se dirige à realização de um facto em si mesmo
permitido, o seu procedimento não revelaria uma atitude de contrariedade
ao Direito, de modo que seria (a ausência d)o momento emocional do dolo
a impossibilitar a responsabilidade dolosa do agente [Dias, (2007: 396 ss.;

2
 Quer isto dizer que não teremos em conta, por ex., posições que se valham da consideração
da consciência da ilicitude como parte do elemento intelectual do dolo [cf., por ex., Eduardo
Correia (2010: 374, 408 e 415)], ou que sustentem que a ausência inevitável daquela
imporá em todos os casos a negação global do juízo de culpa [entre muitos outros, Welzel
(1955: 208; 1969: 164 e 168), K aufmann (1955, passim; 1974: 396) e Hirsch, (2003:
106)], já que, independentemente da (in)sustentabilidade no plano teórico-construtivo,
elas não parecem compaginar-se com as disposições do CP português (nomeadamente,
com os artigos 16.º, n.º 2, e 17.º).
3
 V., por ex., Taipa de Carvalho (2016: 349). Não obstante invocar outrossim a teoria
limitada da culpa, diferente é a equiparação que faz Faria Costa (2017: 453), uma vez que
este autor arruma o dolo do facto na categoria da culpa (idem: 402).
4
 Cfr., sustentando a doutrina dos elementos negativos do tipo, Schröder (1953: 205);
K aufmann (1954: passim; 1964: 52); Engisch (1958: 583); Schaffstein (1960: 386).

79
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

2009: 415 ss.). Cfr. Gallas (1955: 4689; 1979: 170 ss.); Pereira (2004:
140 e 145); Palma (2017: 407 ss., em especial 412-414]5.
Esta via tem o mérito de explicar a negação da punição a título de
dolo evitando a crítica acabada de apontar à primeira hipótese de solu-
ção. Com efeito, ela permite, por um lado, manter a afirmação do dolo do
tipo, como nos parece inescapável. Não deixa, por outro, de fazer actuar
a valoração positiva que há-de merecer, pelo menos em certa medida, a
posição subjectiva do agente: os termos da responsabilidade são condi-
cionados pela impossibilidade de partida de se divisar um facto doloso
censurável.
Cremos, ainda assim, que também esta proposta se sujeita a críticas que
a revelam improcedente.
Em primeiro lugar, ela parece introduzir uma incoerência sistemática
quando atendemos à parte final do artigo 16.º, n.º 1. Com efeito, se enten-
dermos que o erro «sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente
indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do
facto» exclui o dolo do tipo, e que esta solução se explica justamente pela
circunstância de, em virtude do erro, não se terem reunido as condições
imprescindíveis para que o agente tivesse a oportunidade de orientar
correctamente a consciência da ilicitude [Dias, (2007: 363 ss.; com maior
desenvolvimento, 2009: 392 ss.)], não vemos porque há-de ser diversa a
consequência do erro em casos de justificação putativa, visto que também
aí – mesmo se com base em suposição errónea e já não em desconhecimento
– poderemos afirmar que o agente não teve condições para poder orientar
a consciência da ilicitude como esperado6.
Em segundo lugar, uma outra perspectiva comparativa permite divisar
nova incoerência de ordem sistemática introduzida por esta proposta.
Tem sido aceite que a ausência da representação, por parte do agente,

5
 A solução tem também alguma popularidade na jurisprudência: v. a título ilustrativo, o
acórdão da Relação de Coimbra de 18-05-2010 (Mouraz Lopes). Se bem que por vezes ela
surja entranhada em algumas confusões: tome-se por ex. o acórdão da Relação de Coimbra
de 2011-05-18 (José Eduardo Martins), onde se afirma, por um lado, que «o erro sobre os
pressupostos fácticos de uma causa justificativa deve considerar-se erro sobre a factualidade
típica», e, por outro, que nos casos previstos no artigo 16.º, n.º 2, primeira parte, «o tipo
incriminador é dolosamente realizado pelo agente, mas este (...) actua sem culpa dolosa.»
6
 Argumentando também por comparação com o artigo 16.º, n.º 1, parte final, se bem que
em termos diversos, Taipa de Carvalho (2016: 352).

80
 LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E EXCESSO

dos elementos objectivos da exclusão da ilicitude impede que este efeito

excludente se produza, já que a verificação de tais elementos só pode levar
ao afastamento do desvalor do resultado, mas não do desvalor da acção (por
aí se explicando a punição por tentativa) 7. Significa isto que a consciência
daquela verificação (quando não mesmo uma certa orientação da vontade)
é essencial para que uma valoração positiva da actuação possa operar: a pre-
sença dos elementos objectivos da justificação, pelo contrário e ao menos
por si só, não importa tal efeito. Independentemente da exigência que
entendamos dever colocar-se no respeitante à sua conformação, os elemen-
tos subjectivos, ao importarem uma reconfiguração do sentido intencional
do comportamento, produzem efeitos na valoração que a acção merece,
imprimindo-lhe carácter positivo. É este papel que depois é negado – se
bem vemos, contraditoriamente – por quem liga à representação (errónea)
dos pressupostos e requisitos da exclusão da ilicitude a mera negação do
dolo da culpa. Pois deste modo se olvida a referida reconfiguração positiva
a que noutros lugares (como no artigo 38.º, n.º 4) e para outros efeitos se
faz recurso.
Temos assim que havendo representação e vontade de realização do tipo
objectivo, não pode ser negado o dolo do tipo. Não deixa isto, contudo, como
única alternativa à responsabilização dolosa a hipótese de afastamento do
dolo da culpa. Já possuímos, com efeito, todos os elementos que nos permi-
tem avançar resposta diversa. O desvalor da acção doloso que serve de base
ao juízo de ilicitude não se resume, na complexidade de elementos com base
nos quais ele é construído por argumentação, à vontade de lesar ou colocar
em perigo o bem jurídico, nem mesmo aos actos de execução de tal ataque
dolosamente motivados. Defender tal circunstancialismo como bastante
para concluir pelo desvalor referido significa esquecer a operatividade de
múltiplos outros factores, como, v. g., o carácter proibido ou permitido da
criação do risco, a possível insignificância da lesão perspectivada ou os deve-
res de actuação que possam concorrer na situação. A actuação desses demais

7
 Esta solução só está legalmente prevista para o consentimento (no artigo 38.º, n.º 4), mas
tem sido defendido o seu alargamento, com variações, às restantes causas de justificação:
cfr., entre outros, Andr ade (2004: 522); Pereir a (2004: 149); Dias (2007: 391); Palma
(2017: 400). No StGB não se prevê sequer tal indicação, mas a doutrina tem maioritariamente
seguido idêntico caminho: Frisch (1987: 137); Rönnau e Hohn (2006: 546); Roxin
(2006: 644); Str atenwerth e Kuhlen (2011: 154); Kühl (2017: 129). Cfr. Welzel
(1969: 83); Hirsch (2003: 142).

81
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

factores pode perfeitamente traduzir-se numa reconfiguração valorativa do

comportamento tal que, a despeito da presença dos elementos típicos que
sustentam o desvalor da acção, este não pode a final ser afirmado, atendendo
à valoração positiva que merece o comportamento do agente. Tal reconfi-
guração pode limitar-se ao desvalor da acção doloso – deixando intocada a
possibilidade de concluir pelo desvalor da acção negligente e pelo desvalor
do resultado –, bastando para isso (ressalvando-se sempre a possibilidade de
outros factores apontarem em sentido diverso) a verificação dos elementos
subjectivos da causa de exclusão da ilicitude.
Tudo a permitir-nos confirmar que não se trata no artigo 16.º, n.º 2,
de excluir o dolo do tipo, já que os elementos que o compõem estão veri-
ficados e não podem ser negados em função de considerações atinentes a
outras paragens sistemáticas; nem se trata de afastar meramente o dolo
da culpa, visto que tal suporia afirmar o desvalor da acção doloso, com as
contradições que indicámos; trata-se, isso sim, de concluir que, não obs-
tante a existência de dolus naturalis, a reconfiguração valorativa operada
por mediação dos elementos subjectivos da justificação impõe a negação do
desvalor da acção doloso e do respectivo juízo de ilicitude, ressalvando-se
apenas a possibilidade de punição por negligência nos termos do artigo 16.º,
n.º 38.
Diferente é o caso da segunda parte do artigo 16.º, n.º 2. Na ausência
de qualquer elemento de exclusão do injusto, o erro sobre os pressupos-
tos da negação da culpa não pode produzir efeitos no juízo de ilicitude.
Também não será suficiente, por si só, para impossibilitar globalmente
o juízo de culpa, já que não ocorrem os elementos objectivos de que os
critérios legais correspondentes fazem depender tal resultado. Pode
afirmar-se, todavia, que o erro sobre um estado de coisas que, a existir,
excluiria a culpa do agente permite inferir o afastamento da componente
emocional do dolo, ao menos enquanto o erro tenha determinado a moti-
vação do agente a ponto de este não revelar uma atitude de contrariedade

8
 Se enquadrada nestes termos, cremos estar em sintonia com a formulação simples e
expressiva de Str atenwerth e Kuhlen (2011: 158): «[A]uch wer in Notwehr tötet, tötet
willentlich. (...) Wohl aber wird der sonst durch den Vorsatz begründete Handlungsunwert aufgeho-
ben, wenn der Täter von einer rechtfertigenden Sachlage ausgeht. Ebenso wie die objektiven Elemente
der Rechtfertigung den Erfolgsunwert ausschließen oder aufwiegen (…), so die subjektiven Elemente
der Rechtfertigung den Handlungsunwert (des Vorsatzdeliktes).»

82
 LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E EXCESSO

ao Direito. Em suma, parece-nos que, agora sim, este erro exclui o dolo
da culpa9-10.

Erro do artigo 16.º, n.º 2, e excesso de legítima defesa

A formulação diferenciada dos problemas-exemplo tomados como ponto

de partida nunca é inocente. A preocupação didáctica que a move vale-se do
próprio critério dilematicamente diferenciador previamente seleccionado –
e, nessa medida, determinante de discrepâncias nas respostas que os casos
merecem –, de modo que o critério de solução dos casos serve de mote à
distinção na exposição dos mesmos.
Formulado em termos simples, o ponto fulcral em que pretendemos
situar a orientação primacial de resolução dos problemas que nos ocupam
passa por saber se o excesso foi provocado pelo erro de tal modo que não exis-
tiria sem ele, ou se, diferentemente, subsiste com independência desse erro.

9
 Não vai sem implicações práticas esta divergência nas consequências apontadas aos erros
do artigo 16.º, n.º 2 – negação do desvalor da acção doloso em resultado do erro referido
na primeira parte, e da culpa dolosa na sequência do erro previsto na segunda. Pense-se
no significado que ela assumirá em problemas de comparticipação (atendendo, nomeada-
mente, às exigências de acessoriedade qualitativa na participação) ou até em questões de
teor processual (veja-se, v. g., o artigo 167.º, do Código de Processo Penal, a fazer depender
a proibição de valoração, como meio de prova, de reproduções mecânicas da ilicitude penal
das mesmas).
10
 Cremos satisfazer com esta solução a preocupação legitimamente manifestada por
Fernanda Palma (2017: 413) quando questiona se a solução global de exclusão do dolo
no artigo 16.º não traduzirá uma equiparação indevida das várias modalidades de erro aí
previstas. Note-se que a via da exclusão da culpa dolosa em todo o artigo 16.º, n.º 2, só em
parte responde à inquietação, visto que mantém uma equiparação entre os dois erros deste
dispositivo – a nosso ver indevida, pois faz equivaler na consequência aquilo que é proble-
maticamente diverso e merece, em correspondência, valoração material divergente. A via
por nós seguida no texto, pelo contrário, diferencia o tratamento dos erros do artigo 16.º em
três planos, possibilitando uma resposta mais adequada ao particularismo problemático de
cada um. Resta saber, aliás, se a análise – equivalente à que fazemos no texto para os erros
do n.º 2 – do erro sobre a proibição previsto no artigo 16.º, n.º 1, parte final, não levará a
concluir igualmente, com recurso a argumentação parcialmente semelhante, pela rejeição
do desvalor da acção doloso, deixando intocado o dolo do tipo. Por escapar ao âmbito do
presente texto, deixaremos esta questão em aberto.

83
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

Esta formulação parte da observação de que em casos de legítima defesa

putativa com excesso, este é sempre ao menos indirectamente originado
pelo erro, dado que não existiria sem ele: se o agente não errasse sobre
a existência dos pressupostos e requisitos da legítima defesa ou sobre os
seus contornos, não partiria para a reacção excessiva. Assim, em E3, se A
soubesse que a arma de dardos tranquilizantes estava carregada, não teria
recorrido à arma de fogo; em E4, se não tivesse imaginado a agressão de B,
não teria sequer disparado11. Decisivo é depois saber em que medida e de
que modo o erro determina o enquadramento normativo da situação de
excesso. A questão prática reconduz-se sempre a apurar como seria valorado
o comportamento do agente no caso de serem reais as circunstâncias por ele
imaginadas.
Esta inquirição pré-diferenciadora (ou, mais precisamente, o sentido
divergente das respostas que ela suscita para cada um dos exemplos), como
dizíamos, serviu de base à separação de E3 e E4. Em E3, se a arma com dar-
dos tranquilizantes estivesse realmente descarregada – como suposto por
A –, o meio por ele utilizado seria considerado, para lá de idóneo a repelir
a agressão, o menos gravoso de entre aqueles de que A dispunha, pelo que
ele teria agido em legítima defesa12. Já em E4, se a agressão de B existisse,
a reacção de A seria, de todo o modo, excessiva. Nesta variante, como se

11
 É por simplificação que assim nos exprimimos, dado que pode bem suceder que a dispo-
sição anímica do agente o levasse a praticar o facto do mesmo modo ainda que não tivesse
errado na representação da realidade (ou seja, mesmo que soubesse ter ao dispor arma com
dardos tranquilizantes, teria igualmente utilizado a arma de fogo). A solução não será, em
princípio, diversa em tal configuração, pois a dimensão subjectiva da justificação por legí-
tima defesa basta-se com a consciência dos elementos objectivos, não devendo exigir-se, para
lá disso, qualquer específico animus defendendi: Zielinski (1973: 230 e 233); Carvalho
(1995: 375); Rönnau e Hohn (2006: 545); Roxin (2006: 719). Na jurisprudência, v.,
por ex., o acórdão da Relação de Coimbra de 17-09-2003 (Oliveira Mendes). Cfr. Palma
(1990: 611; e 2017: 392) [seguindo esta posição, acórdão da Relação do Porto de 11-12-2013
(Eduarda Lobo)]. Nesta linha, o tratamento a dar à representação errónea da necessidade
do meio será encontrado com independência de o erro ter sido causal para esse excesso ou
não – a solução poderá não variar, portanto, ainda quando se comprove que o excesso se
verificaria igualmente se o erro não houvesse tido lugar.
12
 Continuamos a recorrer a simplificações. Das circunstâncias concretas do caso pode
resultar que A teria, ainda assim, a hipótese de avisar antes de disparar, disparar um tiro
de ameaça, etc.

84
 LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E EXCESSO

vê, se a reacção defensiva é provocada directamente pelo erro, o excesso

na reacção não é.
Dirigindo então a questão identificada a ambas as hipóteses, encontramos
respostas discrepantes.
Dado o acabado de expor quanto a E3, o que temos aqui é um erro sobre
um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude da actuação, uma vez
que não haveria excesso caso o circunstancialismo imaginado pelo agente
fosse real. Já conhecemos a solução a dar a esta variante: por aplicação do
artigo 16.º, n.º 2, deve negar-se o desvalor da acção doloso, restando mera-
mente a possibilidade de punição por negligência, nos termos do n.º 3.
Esta resposta não serve para E4, visto que aí o estado de coisas suposto
erroneamente por A não excluiria, a existir, a ilicitude do comportamento.
Que fazer?
Uma primeira via de resolução é a da aplicação do artigo 33.º a estes
casos. O excesso não provocado pelo erro deixa o agente na mesma posição,
no plano subjectivo, em que se encontra aquele que se excede na defesa
contra agressão efectivamente existente e sem interferência de qualquer
erro. Assim sendo, mereceriam o mesmo tratamento 13.
Partindo sobretudo da ausência dos elementos objectivos da legítima
defesa nas situações que nos ocupam, a doutrina que trilha este caminho
tende a admitir aqui somente a aplicação analógica do regime do excesso de
legítima defesa, dado que este está pensado primacialmente para os casos
em que a actuação do agente traduz uma reacção contra agressão ilícita
efectivamente existente. Significa isto que se abrem as possibilidades de
desculpa do agente ou de atenuação da pena, decorrentes da aplicação do
regime do excesso14.
O principal argumento a favor da selecção do regime do excesso de
legítima defesa como indicado para a decisão destes casos assenta na
identificação entre a posição do agente que se excede na defesa putativa
e aquele que age em excesso de legítima defesa efectiva. A despeito da

13
 Advogando a aplicação analógica do § 33 do StGB (que regula os casos de excesso legítima
defesa) nestes termos, Schonke e Schröder (1974, § 53, n. m. 36).
14
 Não são iguais, contudo, os regimes do artigo 33.º do CP e do § 33 do StGB. Nos termos
deste último, o agente deixa de ser punido quando o excesso se deva a perturbação, medo
ou susto, não se condicionando esta consequência, por um lado, à eventual censurabili-
dade da reacção, nem se prevendo, por outro, a possibilidade da atenuação da pena para
os restantes casos.

85
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

diferença na componente objectiva da situação, a vertente psicológica

comum a ambos justificaria a similitude de tratamento, sobretudo tendo
em conta que se cura aqui da (des)culpa do agente, âmbito em que há-de
preponderar a valoração da dimensão subjectiva da actuação (Walther,
2003: 56).
Esta via tem sido rejeitada em diversas ocasiões, sobretudo com os
seguintes argumentos.
A actuação motivada pelo erro dirige-se contra pessoa que não é respon-
sável pela situação, de maneira que, para lá de não haver agressão, trata-se
de atingir alguém que não deu de qualquer outro modo origem à reacção
do agente, sendo tão merecedora de protecção como qualquer terceiro
(Zieschang, 2006: 569-570; e KüHl, 2017: 437).
Baseando-se a absolvição do agente por orientação do regime do excesso
de legítima defesa em considerações de prevenção geral, não se poderia
abrir a possibilidade de tal absolvição num caso em que a necessidade de
protecção da vítima – uma vez que esta não é agressora nem provocadora,
como referido – se mantém (Roxin, 2006: 1003).
Por fim, aplicar o regime do excesso de legítima defesa às situações de
que tratamos importaria a incongruência de impor sem remédio a punição
da legítima defesa putativa evitável – i. e., motivada por erro censurável –,
mas já não o excesso de legítima defesa putativa originada por erro seme-
lhante (Roxin, 2006: 1003; KüHl, 2017: 437; e Steinberg, Wolf e
FüLlsack, 2016: 487)15.
Dependendo estes argumentos, por um lado e ao menos em parte, de
premissas relativas a questões mais gerais atinentes a outros contextos
– como, nomeadamente, o das finalidades da punição –, e, por outro, da
concreta configuração factual, os autores acabam a fazer distinções, nem
sempre coincidentes entre si, no tratamento dos casos. Por isto, a rejeição
da aplicação do regime do excesso de legítima defesa termina assumindo
carácter mais principial que definitivo. É comum, por exemplo, a defesa

15
 No caso português, esta incongruência resultaria da contraposição entre os regimes dos
artigos 16.º, n.º 2 (dado que este carece de ser conjugado com a ressalva da punibilidade da
negligência na formação do erro prevista no n.º 3), e 33.º, n.º 2, no âmbito do qual, limitando-
-se a avaliação à componente emocional do excesso, ignorar-se-ia a censurabilidade do erro,
de modo que o agente acabaria sempre absolvido quando se aplicasse o artigo 33.º, n.º 2,
independentemente de o seu erro merecer censura ou não.

86
 LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E EXCESSO

da aplicação daquele regime quando o atingido, embora não agressor, seja

de algum modo responsável pela reacção do agente, como sucederá, v. g.,
quando tenha criado o erro que lhe deu origem (Hardtung, 1996: 55 ss.;
Otto, 2004: 243; Zieschang, 2006: 570; Roxin, 2006: 1004; KüHl,
2017: 437-438)16-17.
Atendendo aos óbices apontados ao tratamento análogo ao do excesso de
legítima defesa efectiva, uma última posição busca dar conta da considera-
ção que julga merecer o engano em que o agente se encontrava valendo-se
de regime diverso: o do erro. Destacando que o agente actuou convencido
da verificação de circunstâncias que poderiam levar à desculpa por meio
do regime do excesso, mas aceitando simultaneamente que este não se
pode aplicar por não estarem reunidos os seus pressupostos, ela busca dar
conta do equívoco que motivou o comportamento convocando um critério
pensado para o erro de suposição sobre os pressupostos de uma causa de
desculpa. No contexto alemão, tal significa aplicar – por analogia – o § 35 (2)
do StGB, que prevê o erro sobre os elementos do estado necessidade des-
culpante. Resultarão daqui a desculpa no caso de o erro ser inevitável, e a
atenuação da pena nas restantes situações (Hruschka, 1988: 271-272;
Stratenwerth e Kuhlen, 2011: 190; Gropp, 2015: 607).
Que dizer destas posições?
É para nós claro que o regime do excesso vai imediatamente pensado
para situações de ultrapassagem dos limites da permissão de reacção contra
agressão efectivamente existente. O recurso a tal regime terá de se apoiar,
portanto, numa argumentação capaz de demonstrar a analogia problemática
essencial suficiente para se ter por adequadas as suas soluções – e tal passa
também por ultrapassar os obstáculos apontados.
Eles não são intransponíveis, como passamos a explicar.
Em relação à posição da vítima, é verdade que esta não praticou agressão
ilícita propícia à legitimação da reacção por parte do agente, e, ao menos
nos casos em que não tenha de outro modo dado origem à mesma, merece

16
 Jakobs (1991: 585) vai ao ponto de aplicar directamente o § 33 nos casos em que o erro
seja provocado pela simulação prévia de agressão por parte da vítima, por entender que a
agressão aparente constitui verdadeira agressão para efeitos de legítima defesa.
17
 Encontramos também quem defenda que tal aplicação será possível quando o erro tenha
sido inevitável para o agente ou não tenha havido negligência da parte deste: Steinberg,
Wolf e FüLlsack (2016: 487). Mas é comum os autores que o sugerem expressarem
dúvidas a respeito: v., nomeadamente, Kühl (2017: 438); cfr. Roxin (2006: 1004).

87
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

sem dúvida protecção. Mas não vemos que tal seja posto em causa pela
convocação do regime do excesso. Operando-se aqui, com efeito, no plano
da culpa, não é questionado o carácter ilícito da actuação do agente – pelo
que a vítima não perde o direito de legítima defesa (nem terceiros perdem
a possibilidade de a defenderem).
Temos assim que a protecção da vítima não resulta significativamente
prejudicada pela abertura da possibilidade da desculpa do agente – não
só porque tudo se decidirá noutro plano que não o do injusto, como
igualmente porque no âmbito da culpa – provavelmente com ainda maior
clareza que no da ilicitude –, o exame pelo julgador há-de atentar em
todas as variações que o caso apresente respeitantes ao empenhamento
pessoal do agente no facto, de modo a determinar se e até que ponto ele
deve ser alvo de censura. De resto, merece-nos reprovação mais gené-
rica a pretensão de recorrer a considerações de prevenção geral aí onde
deve um juízo de censura pessoal decidir sobre a inexigibilidade de outro
comportamento18.
Quanto à incongruência indicada, ela existe, mas não a encontramos em
todas as teses dos autores que defendem a aplicação do regime do excesso.
No caso da posição de Fernanda Palma (2017: 297-298), na verdade, ela
desaparece. Defende a autora, com efeito, que num caso em que o excesso
não possa explicar-se pelo erro (sendo então impossível aplicar o artigo
16.º, n.º 2), restará a possibilidade de aplicar o artigo 33.º por analogia. Se,
no entanto, tal caminho conduzir à desculpa do agente, não significa isso
a automática absolvição deste. Uma vez que não estamos perante caso de
excesso propriamente dito, mas sim um em que apenas a consideração do
erro por parte do agente sobre os pressupostos daquele explica a relevân-
cia da dimensão emocional da motivação do comportamento para efeitos
de desculpa, resta ainda averiguar se na origem do acontecimento não se
poderá identificar uma falta de cuidado por parte do agente, caso em que
poderá ter lugar a punição da negligência19.

18
 Não cremos, como se vê, que seja de adoptar a categoria da responsabilidade proposta
por Rox in (2006: 851). Cfr. A n dr a de (1992: 201); Di as (2007: 606); Ca rva lho
(2016: 465).
19
 Diferente é o pensamento de Taipa de Carvalho (1995: 367; e 2016: 512). Arrancando
da ideia de que é preciso autonomizar a questão do erro sobre os pressupostos da legítima
defesa e a questão do excesso na reacção à agressão imaginada, o autor prossegue configu-
rando diversas hipóteses de combinação entre erro e excesso, consoante estes, analisados

88
 LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E EXCESSO

A um relance breve pode parecer estranha a salvaguarda da punibilidade

da negligência depois do afastamento da censura. Em abono desta posição,
todavia, diremos que ela não implica violação do princípio da culpa, pois
os juízos em questão incidem sobre objectos distintos. Trata-se, no artigo
33.º, de analisar a vivência emocional pelo agente aquando da sua reacção
contra a agressão actual e ilícita que ele imaginou, para determinar se merece
censura o excesso em relação à defesa que seria necessária nas circunstân-
cias. Pela ressalva do artigo 16.º, n.º 3, diferentemente, somos conduzidos
a apreciar a culpa pela negligência na formação do erro que esteve na base
do comportamento.
Removidas as objecções, contudo, está ainda por sustentar a adequação
problemática e material do regime do excesso a um caso em que falha um
pressuposto básico da sua aplicação: a existência dos pressupostos da legí-
tima defesa. Ou seja, afastados os obstáculos do caminho, resta identificar
razões suficientes para ele ser trilhado. Ora, antes de enveredarmos por
tal percurso, convém percebermos se haverá realmente necessidade de o
fazer, ou se, ao invés, dispomos já de outro ou outros critérios que, pensados
directamente – na problematicidade abstracta que lhes constitui a previsão
– para a questão em análise, oferecem orientação mais simples, uniforme e
directa à obtenção da solução que buscamos.

isoladamente, sejam ou não censuráveis. Discordamos desta posição desde logo no seu
ponto de partida. Nos casos que vimos analisando, assentamos – como em geral se assenta
– no pressuposto de haver somente um comportamento criminoso (e isto acontece, aliás,
nos exemplos oferecidos por Taipa de Carvalho). Poderá haver mais que um em certas
hipóteses de excesso extensivo, quando a agressão para lá da defesa (putativa) já tenha
perdido qualquer conexão normativa com esta. Nas restantes hipóteses – aquelas em que
se está geralmente a pensar –, pode bem suceder (como explicamos a seguir no texto) que
sejam identificáveis desvalores diversos (um, negligente, revelado pela falta de cuidado na
origem do erro, e outro, doloso, traído pelo ataque doloso aos bens jurídicos da vítima em
si mesmo). Mas eles referem-se a (aspectos diversos d)a mesma actuação, à mesma ofensa
a bens jurídicos. Qualquer solução que passe por cumular penas aplicadas ao crime negli-
gente com penas aplicadas ao crime doloso violará então o princípio ne bis in idem, visto
que, na verdade, está em causa exclusivamente um crime. Por isto, a apreciação do desvalor
negligente só terá lugar se e quando a responsabilidade dolosa for impossibilitada pela
aplicação do artigo 16.º, n.º 2.

89
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

Solução adoptada

Encontramos esse critério no artigo 16.º, n.º 2, segunda parte, onde se prevê
o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a culpa do agente.
Esta disposição permite dar conta do que reconhecemos correcto em cada
uma das posições que identificámos, sem derrapar onde elas escorregavam.
Os autores que rejeitam por princípio a aplicação do regime do excesso,
sem oferecerem solução genérica de absolvição ou atenuação da respon-
sabilidade, têm razão em destacar a ausência dos elementos da legítima
defesa. Tal ausência, porém, não constitui óbice à aplicação do artigo 16.º,
n.º 2 – pelo contrário, é pressuposto da mesma.
Quem defende a aplicação analógica do regime do excesso revela a
preocupação certeira de dar conta daquilo que na dimensão subjectiva da
actuação do agente em erro merece efectivamente consideração no plano
da culpa – ponto em que nos parece fraquejar a postura anterior (que limita
a referida consideração por recurso a condicionantes apertadas, relaciona-
das, nomeadamente, com o papel da vítima ou a invencibilidade do erro).
Ora, a disposição apontada obriga justamente a analisar o comportamento
tendo em vista a valoração que ao mesmo caberia no caso de se verificar
verdadeiro excesso de legítima defesa – levando, quando a resposta seja a de
que operaria a desculpa do agente, à consequente negação da culpa dolosa.
Por fim, àqueles que optam por recorrer ao § 35 (2) do StGB reconhe-
cemos o mérito de situarem a problemática num âmbito onde a orientação
normativa se faz por referência ao erro do agente, permitindo simultane-
amente guiar a discussão por considerações com sede no plano da culpa.
Também aqui, de todo o modo, apresenta vantagens a convocação do artigo
16.º, n.º 2, do CP em face da referida disposição da lei alemã. Em primeiro
lugar, enquanto nesta a rejeição da culpa ou a atenuação da pena vão dirigi-
das ao (erro sobre o) estado necessidade desculpante (pois remete-se para
o dispositivo imediatamente anterior, onde encontramos essa figura), na
disposição portuguesa, ao invés, a (hipotética) exclusão da culpa do agente
vai referida sem menção a qualquer figura específica do catálogo daquelas
por mediação das quais tal conclusão poderia ser obtida – nada obsta, por-
tanto, a incluir no seu âmbito problemático a hipótese do artigo 33.º, n.º 2 20.

 Crê, no entanto, Figueiredo Dias (2007: 619-620), ser «difícil (ou impossível) excogitar a
20

hipótese de um erro (...) sobre o excesso não culposo de legítima defesa». Não descortinamos,

90
 LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E EXCESSO

Em segundo lugar, a estatuição da norma portuguesa traduz-se no mero

afastamento do dolo da culpa, como vimos, ficando ressalvada a punibilidade
da negligência, nos termos do n.º 3. Deste modo, e uma vez que, como tam-
bém referimos, se trata nesta ressalva de apreciar outra dimensão da culpa
pelo facto – não a envolvida na vivência emocional da reacção excessiva, mas
sim a da falta de cuidado no momento da formação do erro –, este regime
possibilita uma ponderação mais completa de todo o conteúdo de desvalor
passível de censura que a actuação do agente revela.
Em suma, numa situação em que o agente tenha representado errone-
amente os pressupostos ou requisitos da legítima defesa, mas não se possa
dizer que a sua reacção seria permitida na hipótese de tais pressupostos ou
requisitos se verificarem (em virtude da ultrapassagem da medida do que
seria necessário para repelir a agressão no caso de eles terem existido),
haverá que averiguar, de seguida, se, na eventualidade de a situação ima-
ginada ser real, ocorreria a desculpa do agente (nos termos do artigo 33.º,
n.º 2). Sendo a resposta positiva, fica afastada a culpa dolosa, por aplicação
do artigo 16.º, n.º 2. Restará, enfim, indagar, por indicação do n.º 3, se
houve negligência na formação do erro, caso em que se deverá punir em
correspondência (supondo, naturalmente, a existência de previsão legal
que assim o permita).
Para lá de buscar orientação normativa num critério legal diferente dos
propostos pela aplicação directa do regime do excesso, importa a nossa
posição, a final, respostas judicativas na decisão dos casos práticos diversas
das que resultariam da aplicação daquele regime?
Uma discrepância nas soluções decisórias parece discernir-se quando
atentamos no facto de o artigo 16.º, n.º 2, segunda parte, somente referir
a possibilidade da exclusão da culpa, não a da atenuação. Ou seja, este
dispositivo parece colocar um cenário de tudo ou nada: concluindo-se
que seria excluída a culpa se as circunstâncias imaginadas pelo agente
fossem reais, é afastada a culpa dolosa. Se a conclusão for antes a de que

contudo, tal dificuldade: basta tomar, em primeiro lugar, qualquer caso que se entenda
apresentar um exemplo de excesso de legítima defesa asténico e não censurável; em segundo
lugar, acrescentar que os pressupostos da legítima defesa (a própria agressão, por exemplo,
ou o cariz ilícito) afinal não se verificam, tendo o agente errado quanto à sua existência
– porque, v. g., a agressão foi simulada ou praticada em direito de necessidade sem que o
agente em erro disso tenha dado conta.

91
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

naquele cenário hipotético a culpa seria atenuada, com a consequente

diminuição da pena – porque, por exemplo, seria aplicado o artigo 33.º,
n.º 1 –, tal não merece referência no artigo 16.º, n.º 2, parecendo, deste
modo, irrelevante qualquer diminuição da culpa que não levasse à sua
exclusão.
Aplicando o artigo 33.º por analogia, encontramos panorama diverso, já
que se prevê a possibilidade de atenuação especial da pena no n.º 1. Significa
isto que a aplicação do artigo 16.º, n.º 2, a estes casos, como propomos,
desembocará necessariamente numa alternativa rígida entre afastamento da
culpa dolosa e condenação pelo crime doloso, sem espaço intermédio para a
atenuação especial da pena em hipóteses em que essa atenuação se imporia
no caso de as circunstâncias imaginadas pelo agente serem verdadeiras (por
aplicação do artigo 33.º, n.º 1)?
Naturalmente que não tem de ser assim. Analisada a componente
emocional da actuação do agente e admitindo que é de concluir pela dimi-
nuição acentuada da culpa, a atenuação especial da pena poderá sempre
operar por mediação do artigo 72.º, n.º 1. Não só o princípio constitucio-
nal da culpa impede o juiz de fixar a pena numa medida que ultrapasse os
limites da censura passível de ser dirigida ao agente, como o artigo 72.º,
n.º 2, com a sua referência a “outras” circunstâncias, abre expressamente
a porta à consideração de eventos que, não surgindo elencados nas alíneas
desse dispositivo, sejam igualmente susceptíveis de demonstrar a referida
diminuição da culpa21.

Conclusões

Os resultados do presente trabalho sintetizam-se nos pontos seguintes.

O erro de suposição sobre os pressupostos ou requisitos da legítima
defesa (ou, em geral, de outra causa de justificação), nos termos do artigo

21
 Note-se ainda que a extensão da atenuação tem de estar cerceada pela moldura penal
do crime negligente correspondente – mais concretamente, pela concreta medida de res-
ponsabilidade negligente na formação do erro –, sob pena de o agente receber benefício
injustificado. De resto, sem o cerceamento apontado, tal benefício implicaria violar o
princípio da igualdade, bastando, para o comprovar, a comparação com a situação de erro
em que é excluído o dolo da culpa por aplicação do artigo 16.º, n.º 2, com a subsequente
aplicação do n.º 3.

92
 LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E EXCESSO

16.º, n.º 2, primeira parte, tem por consequência o afastamento do desvalor

da acção doloso, ficando em aberto, por indicação do n.º 3, a possibilidade
de punição por negligência. Já quando um erro estruturalmente similar
tenha por objecto elementos de uma causa de desculpa, a solução, de acordo
com a segunda parte do referido n.º 2, será a de exclusão da culpa dolosa,
mantendo-se outrossim a indicação do n.º 3.
Em situações de conjugação entre legítima defesa putativa e excesso na
reacção defensiva, o excesso é sempre provocado pelo erro. A diferenciação
entre os casos deverá fazer-se por referência ao enquadramento normativo
que o erro confira ao excesso, a determinar através da resposta à questão
sobre que regime se aplicaria na hipótese de serem reais as circunstâncias
imaginadas pelo agente.
Se o resultado de tal inquirição for o de que se excluiria a ilicitude se o
estado de coisas imaginado pelo agente tivesse existido, estaremos perante
um caso de aplicação do artigo 16.º, n.º 2, primeira parte. Se, pelo contrário,
a resposta for a de que haveria excesso de legítima defesa, deverá averiguar-
-se os termos em que o regime do excesso (artigo 33.º) seria então aplicado.
Na eventualidade de se apurar que haveria desculpa (nos termos do artigo
33.º, n.º 2), deverá inferir-se que estamos perante o erro referido no artigo
16.º, n.º 2, segunda parte, pelo que será negado o dolo da culpa e ressalvada
a punibilidade da negligência, como disposto no n.º 3 deste dispositivo. Se,
diferentemente, se esclarecer que a diminuição da censurabilidade não
seria suficiente para afirmar a desculpa, mas levaria a atenuação especial
da medida da pena (por indicação do artigo 33.º, n.º 1), esta deverá então
ter lugar por mediação do artigo 72.º (e com atenção aos limites da mol-
dura penal do crime negligente). Na hipótese, por fim, de se concluir que
não haveria sequer lugar a atenuação especial, o agente deverá ser punido
pelo crime doloso nos termos gerais, sem prejuízo de se poder levar em
conta, na determinação da medida concreta da pena, o erro que originou
o excesso.

93
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

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 LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E EXCESSO

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95
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

Jurisprudência citada22

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17-09-2003 (Oliveira Mendes).

Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18-05-2010 (Mouraz Lopes).
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18-05-2011 (José Eduardo Martins).
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11-12-2013 (Eduarda Lobo).

22
 Todos as decisões elencadas encontram-se disponíveis em www.dgsi.pt.

96
Índice

Apresentação 7

PARTE 1
RETRATO E TESTEMUNHOS

Biobibliografia de António Silva Henriques Gaspar

António Henriques Gaspar 13

Homenagem ao juiz conselheiro António Henriques Gaspar

José Brito 25

Um texto para uma homenagem: as linhas que o quotidiano tece

para um esquiço de uma personalidade
Guilherme Figueiredo 27

António Henriques Gaspar: um homem com qualidades

José de Faria Costa 31

Discurso proferido no almoço de homenagem, em Pampilhosa

da Serra
José Artur Anes Duarte Nogueira 37

PARTE 2
DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL

A “relação de namoro” como elemento do tipo de crime violência

doméstica
Ana Maria Barata de Brito 43

485
ESTUDOS EM HOMENAGEM AO JUIZ CONSELHEIRO ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR

Jovens e delinquentes: a revisão urgente da idade

da imputabilidade
Anabela Miranda Rodrigues 55

Legítima defesa putativa e excesso

António Brito Neves 77

O Estado de Direito e as novas ameaças criminais

José Braz 97

O hexágono da prevenção criminal. Contributos para uma

reconstrução das fronteiras da prevenção e repressão criminal
Manuel Monteiro Guedes Valente 143

O crime de organização criminosa no Código Penal português

Paulo Pinto de Albuquerque 173

Confidencialidade da comunicação com o defensor como exigência

de um processo penal justo e equitativo
Vânia Costa Ramos / Carlos Pinto de Abreu / João Valente Cordeiro 181

PARTE 3
DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL

O papel do juiz na resolução amigável dos conflitos judiciais

Acácio das Neves 235

Mecanismos de filtragem dos recursos no acesso aos Supremos

Tribunais: a experiência portuguesa no processo civil.
Os problemas suscitados pelo modelo de revista excepcional
consagrado no CPC
Carlos Lopes do Rego 255

O Dano na responsabilidade civil pelo prospeto

Filomena Gaspar Rosa 283

486
 ÍNDICE

O PEPEX (procedimento extrajudicial pré-executivo

– Lei 32/2014, de 30/05), alguns aspetos relevantes
Mónica Bastos Dias 329

O objeto do litígio e os temas da prova

Salvador da Costa 347

PARTE 4
DIREITO FISCAL E DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA

A desformatação administrativa da avaliação indireta da matéria

tributável. Um retorno às “Comissões Distritais de Revisão”?
Benjamim Silva Rodrigues 381

Da interpretação uniforme do direito da União à “sacralização”

do reenvio prejudicial. Ainda sobre a questão dos limites materiais
à revisão dos Tratados
José Luís da Cruz Vilaça 397

PARTE 5
HISTÓRIA E HISTÓRIA DO DIREITO

Notas ao povoamento antigo da Beira-serra e Zêzere-ofiúsico.

Breves contributos
José A. A. Duarte Nogueira 413

Breves notas históricas sobre os tribunais da Relação

no espaço português ou que o foi
Luís Azevedo Mendes 455

487