CONDUTA TÍPICA

A conduta deve encontrar adequação a um tipo penal, ou seja,

exteriorizada a conduta, esta deverá se subsumir, se amoldar a uma norma
penal. Ocorrendo essa adequação, pode-se dizer que a CONDUTA É TÍPICA.
Típica será a conduta que se adequar aos pressupostos de um tipo
penal. A norma penal estabelece um modelo abstrato de um comportamento
proibido ou um comportamento esperado e esse modelo deve ser perpetrado
no caso concreto para que haja uma conduta.
O juízo de adequação da conduta pode se dar de maneira direta ou de
maneira indireta.
Pode ser que a conduta se amolde diretamente à norma - A atira em B
querendo mata-lo e B morre. Nesse exemplo, a conduta se adequou
diretamente à norma do art. 121, daí porque se fala que houve ADEQUAÇÃO
TÍPICA DIRETA.
Mas poderia ter ocorrido de B não morrer. Nessa hipótese, diz-se que
houve uma ADEQUAÇÃO TÍPICA INDIRETA, porque a conduta de A não
encontrou adequação típica direta à norma do art. 121, mas, mesmo assim, A
será responsabilizado pela tentativa porque a norma do art. 14, II, viabiliza a
adequação indireta ao tipo penal. Diz-se, assim, que houve uma
ADEQUAÇÃO TÍPICA POR SUBORDINAÇÃO INDIRETA ou POR
SUBORDINAÇÃO MEDIATA da conduta à norma penal.
A norma que viabiliza essa espécie de adequação típica (art. 14, II; art.
29) é NORMA DE EXTENSÃO, ou seja, é a norma que amplia os limites da
tipicidade.
Na adequação típica direta a conduta se amolda ao tipo penal de forma
linear, enquanto que na típica mediata, a conduta se amolda por uma relação
triangular.

Conduta Típica

Direta: a subordinação da conduta à norma se deu

diretamente.
 Indireta: a conduta não se adequa diretamente ao tipo, sendo
necessária a utilização de uma norma de extensão, que amplia os limites da
tipicidade.

O tipo penal deriva basicamente do reconhecimento do princípio da

legalidade penal. O princípio da legalidade surge como uma limitação ao poder
estatal de punir, surge com uma finalidade precípua de garantia, e o tipo penal
concretiza esse princípio.
Logo, a primeira função do tipo penal é claramente de garantia do
indivíduo contra eventual abuso estatal no exercício do seu poder-dever de
punir.
A segunda função do tipo penal é uma função de indiciar a ilicitude.
Enquanto a verificação da tipicidade ou não de uma conduta se dá através do
exame de adequação, a verificação da ilicitude dessa conduta típica se dá
depois de verificada se há excludentes ou não de sua aplicação.
A princípio, toda conduta por ser típica será ilícita, mas essa regra não é
absoluta porque a ilicitude pode ser afastada quando existir uma situação que
justifique o comportamento do agente.
Por isso é que se afirma que outra função do tipo penal é a de indiciar a
ilicitude. Presume-se que a conduta típica será ilícita – “onde há fumaça, há
fogo” – contudo essa regra não é absoluta.
Pode-se dizer então que há uma presunção relativa, ou seja, iuris
tantum, de que há ilicitude em toda a conduta típica.
A existência dessa presunção relativa trará consequências para o
processo, especialmente no âmbito probatório, principalmente no que toca ao
ônus da prova quando se estiver diante de uma excludente de ilicitude.
Prevalece o entendimento de que esse ônus da prova cabe à defesa (art. 156
do CPP).
Esse juízo de tipicidade (conduta adequada ao tipo penal) foi, durante
muito tempo, a única espécie de tipicidade que se vislumbrou em âmbito penal.
 O tipo penal era tido como uma coisa neutra e argumentava-se que se o
legislador resolveu proibir um comportamento enunciando-o como proibido
através do tipo, foi porque já havia valorado a conduta que se adequava ao
tipo, daí porque toda a conduta que se adequasse ao tipo penal já seria
desvalorada, não sendo permitida ao intérprete a valoração da conduta.
Ocorre que essa consideração do tipo como sendo uma coisa neutra,
porque a valoração da conduta já havia sido realizada no âmbito legislativo, era
adequada ao direito penal existente à época, que tinha uma função
eminentemente repressiva. Na época em que prevalecia essa ideia, o tipo
penal tinha uma função básica, qual seja, a de reprimir comportamentos
antisociais, que não se adequavam ao tipo penal.
Contudo, com a evolução da dogmática penal, foi sendo verificado que
o próprio direito penal tinha uma função não só de punir, mas também de
garantir bens jurídicos.
O legislador seleciona os bens jurídicos mais valiosos de acordo com a
pauta de valores constitucionalmente assegurados e protegidos. Os bens
jurídicos que são passíveis de proteção no âmbito penal devem ser protegidos
no âmbito constitucional, caso contrário o legislador penal não poderá protegê-
los.
Admite-se, com isso, que outros bens jurídicos, que não sejam tão
fundamentais para sociedade, não precisem ser protegidos na esfera penal,
bastando a responsabilização civil ou administrativa.
O direito penal só atuaria enquanto última ratio, sendo subsidiário,
fragmentando, só podendo atuar quando outros âmbitos do direito não fossem
aptos a reprimir a conduta restabelecendo a ordem social.
Mas é evidente que mesmo os bens jurídicos protegidos no âmbito
penal podem ser violados com maior ou menor intensidade, o que significa
dizer que dentro do próprio direito penal, pode-se imaginar casos em que uma
conduta se adeque à norma penal, mas não chegue a violar o bem jurídico com
uma intensidade grande, a ponto de ser reconhecida a necessidade de atuação
do direito penal para estabelecer a tranquilidade jurídica, o que poderia ser
promovido por outras áreas do direito.
 Assim, a partir do momento em que se reconheceu a função primordial
do direito penal de garantir o bem jurídico, é que se passou a reconhecer a
possibilidade de o tipo penal ser valorado. O tipo penal deve só pretender
abarcar condutas que realmente se mostrem desvaloradas no âmbito penal.
Passou a ser reconhecido, assim, que não basta o tipo penal, pois
algumas condutas até se adequam ao tipo, mas, por conta de sua
insignificância ou em razão de alguma circunstância qualquer, não chegam a
afrontar o direito penal, fazem com que seja desnecessária a atuação desse
direito para reprimi-las.
Por exemplo, o furto – art. 155 do CP, nesse tipo penal o legislador
protegeu o bem jurídico que é o patrimônio. Mas dentro do tipo penal do furto é
possível imaginar a subtração de um carro, como também a subtração de um
alfinete – que é coisa alheia móvel tal qual o carro. Será que o bem jurídico
patrimônio foi afetado de forma idêntica nas duas situações?
A partir dessa consideração é que surge a consideração de que o juízo
de tipicidade não se esgota no mero juízo de adequação do fato à norma –
TIPO FORMAL. Esse seria o primeiro passo para a verificação do intérprete –
analisar se a conduta se adequou à norma.
Ocorre que a mera adequação do fato à norma, que é a adequação
formal, não bastaria para que a conduta fosse realmente típica no âmbito
penal. Isto porque, se a função do direito penal é proteger bens jurídicos,
atuando em caráter subsidiário, por óbvio então que a tipicidade penal não
pode se esgotar no simples juízo de subsunção.
O legislador apenas enuncia o indício de que a conduta que se amolde
ao tipo penal é desvalorada frente ao direito penal como um todo. Mas esse
indício deve ser confirmado pelo intérprete da lei diante do caso concreto,
porque o tipo penal, por ser abstrato, não pode abranger todas as situações
que têm possibilidade de ocorrer.
Esse juízo de valoração que se faz para confirmar que além da conduta
ter se adequado à norma ela se mostra afrontadora do direito penal e por isso
reclama uma intervenção penal é o JUÍZO DE TIPICIDADE MATERIAL, que
alguns autores chamam de tipicidade CONGLOBANTE – a tipicidade material e
a tipicidade formal.
 A tipicidade material parte da ideia que o tipo não é neutro, ao contrário,
ele visa a punir situações desvaloradas. Não é função do tipo abarcar
situações que não se revelem desvaloradas para o direito penal, pois nem
sempre o desvalor da conduta terá relevância penal.
A tipicidade material parte da consideração de que o tipo não é neutro e
que por isso pretende abarcar só as situações que se revelem desvaloradas
diante o direito penal.
Ocorre que alguns tipos são centrados na produção de resultados
naturalísticos atingidos por conduta. Em algumas normas penais observar-se
que o legislador pune a conduta mais porque o resultado indesejado foi
causado e menos porque a própria ação ou omissão do agente é que revela a
necessidade de punição pelo direito penal.
Isto quer dizer que há tipos em que o desvalor penal é centrado no
resultado produzido e, em outros tipos, o desvalor penal é centrado na conduta
realizada. Os dois existem em todos os tipos penais mais alguns tipos
enfocam o desvalor de resultado, enquanto outros priorizam o desvalor de
conduta.
Os crimes culposos são crimes em que claramente o desvalor do
resultado prepondera sobre o desvalor da conduta. De regra, todos os crimes
materiais são crimes em que o desvalor de resultado é acentuado, mas não
todos os tipos apresentam essa preponderância, como o homicídio em que os
desvalores são equiparados.
Nos crimes em que prepondera o desvalor de resultado, pode ser
observado, em determinados casos, que a conduta se adequa à norma,
portanto há tipicidade formal, mas por vezes o desvalor penal do resultado não
existe pela insignificância do evento (ex. furto do alfinete).
Nessas situações, observa-se que muito embora a conduta tenha se
adequado à norma penal, o resultado ao bem jurídico não foi causado de forma
a fazer com que o direito penal atue, pois, a afetação foi diminuta,
insignificante, o que exclui a tipicidade penal.
Assim, a conduta insignificante gera um resultado materialmente atípico,
ensejando a ATIPICIDADE MATERIAL.
 Esse princípio da insignificância ou bagatela foi criado pelo doutrinador
alemão Claus Roxin e representa uma evolução à teoria finalista.
O princípio da insignificância ou bagatela já é reconhecido inclusive pelo
Supremo Tribunal Federal. A jurisprudência e a doutrina o reconhecem de
forma bastante tranquila.
Por outro lado, hoje em dia, vem sendo constatado que o princípio da
insignificância está sendo aplicado em situações que não estariam a ele
sujeitas. A insignificância ou bagatela não pode ser aplicada a todo crime.
Não basta que o crime tenha um resultado naturalístico porque o
homicídio tem um resultado naturalístico, mas ninguém cogita de aplicar a
insignificância ou bagatela quando ele ocorre, como ninguém cogita de aplicar
tal princípio quando há roubo, mesmo que a coisa roubada tenha um valor
diminuto.
Isto porque por menor que seja o desvalor do resultado de roubo, fato é
que esse crime não é centrado unicamente no desvalor de resultado, ele
possuiu duas elementares – grave ameaça e violência – que revela um
desvalor relevante da conduta, não sendo viável compatibilizar o princípio da
insignificância ao crime de roubo, porque nele prevalece o desvalor da conduta
ao do resultado.
Quanto ao homicídio, o bem jurídico vida não tem uma repercussão,
ainda que indireta, no âmbito econômico, patrimonial, daí porque não se
poderá estabelecer que o bem jurídico tenha uma valoração para o sistema
maior ou menor. Ele não é traduzido em números.
Assim, é evidente que o princípio da insignificância ou bagatela
tem exceções:
Primeiro, ele necessita que seja reconhecido, ainda que não de forma
absoluta, o mínimo de disponibilidade do bem jurídico;
Segundo, além de uma certa disponibilidade do bem jurídico, ele só
pode ser aplicado em crimes em que não há um desvalor de conduta
exacerbado; e
Terceiro, não basta uma disponibilidade do bem jurídico, mas sim que
este adquira uma repercussão direta ou indireta no patrimônio – repercussão
patrimonial.
 Não se pode reconhecer a insignificância na conduta de falsificação de
uma cédula de 1 real, ou de 100 dólares. Nesse caso, trata-se de crime de
perigo, em que o bem jurídico protegido é a fé pública, que pode ser afetada
com uma única falsificação ou com 100 falsificações.
Vimos, assim, que a ideia de insignificância parte do pressuposto que o
tipo penal deixou de ser uma coisa neutra, passando a pretender abarcar
somente as situações que se demonstrasse de fato desvaloradas diante do
direito penal.
O juízo de tipicidade, que antes se esgotava com a mera adequação do
fato à norma, passou a exigir que a adequação do fato à norma fosse o
primeiro passo para que se pudesse dizer que a conduta é típica. Isto é, o
mínimo indispensável para que se atenda ao princípio da legalidade penal é
que a conduta se enquadre no âmbito de proibição previsto na lei. Contudo,
essa proibição legal não esgota o juízo de tipicidade, porque inúmeras
situações se amoldam ao modelo abstrato da lei, mas dentro de um direito
penal entendido como última “ratio”, não chegam a realmente demandar a
movimentação do direito penal para punir essas infrações.
Se no âmbito formal do tipo não há a valoração concreta de situação
alguma, pois essa valoração já seria dada em abstrato pelo legislador, no
âmbito material o tipo já passa valorado no plano concreto, e essa valoração
faz com que condutas materialmente típicas sejam necessariamente condutas
desvaloradas dentro do direito penal.
De acordo com a forma de vedação da conduta típica, esse desvalor
que a figura típica manifesta pode infirmar mais para o resultado, o que
acontece mais nos crimes materiais, de resultados naturalísticos, em que o
desvalor do resultado tende a preponderar sobre o desvalor da conduta típica,
ou, notadamente nos crimes de mera conduta, há uma tendência de priorizar o
desvalor da conduta ao desvalor de resultado que nestes sequer existem no
plano naturalístico.
Quando se chegar à conclusão de que a conduta, malgrado se
subsuma à norma penal, não chega a afrontar o bem jurídico como um todo,
deve ser excluído o desvalor do resultado, o que acontecerá quando aplicado
ao caso concreto o princípio da insignificância ou bagatela.
 Essa aplicação do princípio da insignificância ou bagatela excluirá o
desvalor do resultado na situação concreta e, consequentemente, excluirá a
tipicidade material da conduta. Obviamente, não é qualquer crime que
possibilita a aplicação do princípio da insignificância ou da bagatela, pois se
parte de uma ideia, a princípio, que o bem jurídico seja disponível.
Não se pode cogitar de aplicar a insignificância ao homicídio.
Não existe algum tipo penal que abdique, por completo, do desvalor da
conduta ou do desvalor do resultado – sempre existem os dois – em alguns
crimes eles se equilibram, noutros há uma preponderância do valor de
resultado e em outros do desvalor da conduta - crimes de mera conduta e
alguns crimes formais – em que o legislador dispensa a produção do resultado
naturalístico, ou seja, no âmbito material, contenta-se o legislador com a
produção do resultado no plano normativo.
Nesses crimes, pode ser que uma conduta muito embora se amolde ao
tipo penal, não possa ser tida como desalvorada porque ela se comporta dentro
dos padrões de normalidade da sociedade. Casos há em que uma conduta
que se insira dentro dos padrões normais da sociedade, se amolda ao tipo
penal, e nesses casos, é que poderemos cogitar da aplicação do chamado
princípio da adequação social, que foi vislumbrado pelo pai do finalismo –
Welzel.
Antes de se considerar as consequências desse princípio, deve-se
observar que uma conduta que se insira dentro de um contexto de
normalidade, que seja tolerada pela sociedade, não poderá ser uma conduta
criminosa. Esse fato é certo é não há discussão a respeito.
Aquilo que é tipo como certo, lícito, normal pela sociedade não pode ser
punido pelo direito. O direito se insere dentro de um contexto social – visa a
atender os reclames da própria sociedade e, consequentemente, não pode
punir o que a sociedade tem por normal.
A aplicação do princípio da adequação social – que parte dessa
situação fática da conduta que se insere dentro dos padrões da normalidade -
gera consequências de forma a excluir o caráter criminoso da conduta.
Nenhum setor da doutrina diverge quanto a esse ponto, ou seja, a doutrina não
diverge que uma conduta tida como normal pela sociedade não pode ser
criminosa. O que é extremamente conflitante segundo a doutrina é saber
explicar, dogmaticamente, em qual esfera do delito isso deve ser tratado.
Isto é, as consequências de molde a excluir o crime são razoavelmente
aceitas pela doutrina de forma consensual, o que não é pacífico, sendo
extremamente divergente, é explicar porque que não existe crime em tais
situações. Qual esfera do delito ou qual pressuposto do crime fica prejudicado
por conta da adequação social, se é a tipicidade, se é a ilicitude ou se é a
culpabilidade? Tal fato é extremamente controverso.
Quando da concepção do princípio da adequação social, Welzel
resolveu tratá-lo dentro da tipicidade – segundo ele, essas condutas que são
aceitas pela sociedade seriam atípicas, porque o direito não poderia punir
aquilo que a sociedade entende por normal. O tipo, em sua tipicidade material,
normativa, não tenderia a abarcar tal situação.
Mas, o próprio Welzel, em edições posteriores de seu manual,
modificou a sua posição para tratar esse princípio no âmbito da ilicitude.
Depois, na última reedição de seu manual, ele reformulou novamente seu
pensamento e voltou a tratar o princípio da adequação social o âmbito da
tipicidade. A adequação social excluiria a tipicidade da conduta.
A doutrina dominante brasileira sustenta que a adequação social exclui
a tipicidade (Rogério Greco) logo exclui o desvalor de conduta.
Mas há posições que tratam a adequação social no âmbito da ilicitude e
no âmbito da culpabilidade.
A tese dominante trata no âmbito da tipicidade.
Essa ideia de Welzel surgiu a partir do reconhecimento do que já
acontecia. Situações de tipicidade de condutas não eram punidas, pois sequer
se cogitavam de puni-las. Welzel percebeu esse acontecimento e reconheceu
que o direito não poderia punir tais situações porque normais.
O exemplo clássico é o do funcionário público que recebe presentinhos
sem qualquer vinculação com a prática de qualquer ato de ofício, o que poderia
ser enquadrado no tipo penal da corrupção passiva. Outros exemplos poderiam
ser mencionados. A restrição da liberdade individual do passageiro do ônibus
que quer descer fora do ponto e é proibido. O crime contra os costumes (art.
233 do CP – ato obsceno) praticado durante o Carnaval. No contexto do
Carnaval tais condutas são normais e por isso são considerados fatos atípicos.
O grande problema do princípio da adequação social - daí porque parte
da doutrina não concorda com o tratamento dentro do âmbito da tipicidade - é
que quando esse princípio é aplicado de forma abrangente pode-se chegar à
consideração de que o costume contrário à lei poderia ocasionar a atipicidade
da conduta.
A problemática maior dentro do princípio da adequação social é fazer
com que nele não sejam tratadas as hipóteses de costumes “contra legem”
porque é regra comezinha de direito, especialmente no direito penal, de que o
costume não revoga a lei.
Se há um costume na sociedade contra a lei não se pode dar destaque
a tal costume, tratando-o dentro da adequação social, porque esta deve levar
em consideração, sobretudo, a finalidade legal e não os ideais daquele grupo
específico. Por isso, não é possível que em uma comunidade pequena sejam
considerados adequados para a sociedade em geral os crimes ambientais de
matança de animais ou maltrato aos animais, como o da FARRA DO BOI.
Por isso é que Zaffaroni é refratário ao tratamento da adequação social
dentro do âmbito da tipicidade, pois, não se pode deixar de reconhecer que o
princípio da adequação social traz um pouco de insegurança na atuação
concreta. E insegurança é tudo o que não se deseja dentro da tipicidade, pois
justamente o princípio da legalidade visa a garantir a segurança.
O costume é contra lei quando ele se choca com o padrão da sociedade
em geral. Não basta que ele seja adequado a um determinado grupo social.
A adequação da conduta ao tipo deve ser vista no seu aspecto formal e,
no plano material, deve-se verificar se essa conduta pode ser considerada
normal (princípio da adequação social) ou se o bem jurídico não chegou a ser
vulnerado (princípio da insignificância). O direito penal, por ser um direito de
última ratio, não pretende abarcar situações que a sociedade tolera, o que,
contudo, não atinge o costume contra a lei, mesmo que este venha a ser
disseminado na sociedade (ex. camelôs que vendem produtos
contrabandeados na rua).
TIPO FORMAL – adequação do fato à
norma
Resultado: deve haver uma afronta
significativa ao bem jurídico.
MATERIAL – desvalor Passível de aplicação do princípio
da insignificância.

Conduta: não se pune a conduta

que se comporta dentro dos
padrões de normalidade da
sociedade –Princípio da Adequação
Social.

TIPO DOLOSO

O tipo doloso permite uma clara distinção entre o tipo subjetivo e o tipo
objetivo, daí porque se diz que o tipo doloso é um TIPO CONGRUENTE
porque a sua parte subjetiva é toda voltada à realização da parte objetiva.
Pode-se notar claramente no tipo de crime doloso uma divisão bem
nítida do tipo na parte objetiva e na parte subjetiva.
A parte subjetiva do tipo é composta primordialmente pelo DOLO, mas
não unicamente. O tipo subjetivo diz respeito a menções ligadas a
manifestação psíquica ou anímica do sujeito.
Nessas menções ou manifestações se destaca o DOLO, que é a
vontade consciente e livre de realizar os elementos objetivos do tipo penal.
A maioria dos crimes dolosos se esgota, na parte subjetiva, no dolo,
mas em alguns crimes dolosos o legislador insere no tipo uma menção a outra
situação anímica, psíquica, que se distingue do dolo porque não está dirigida à
realização da ação típica.
A nomenclatura que a doutrina dá a essa outra manifestação não é
pacífica. Alguns falam em dolo específico, outros falam em especial fim de
agir, ou elemento subjetivo do tipo distinto do dolo.
 O fato é que também isso se dirige à manifestação anímica do sujeito,
mas não é o dolo porque este se dirige basicamente ao núcleo verbal, que
compõe a ação típica e integra o tipo objetivo do crime.
A falta do dolo ou do especial fim de agir desaguará em uma
consequência idêntica, que é a atipicidade subjetiva da conduta.
A maioria dos crimes dolosos compõe-se só com o dolo, mas outros
crimes não, como o crime de prevaricação – art. 319 do CP.
Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício,
ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou
sentimento pessoa. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
São três os núcleos verbais: praticar, deixar de praticar ou retardar. O
dolo se dirige à realização de uma dessas três manifestações: querer praticar,
querer retardar ou querer deixar de praticar.
Só que o tipo não se satisfaz só com isso. O tipo, além de querer uma
dessas três formas de manifestação de conduta, exige que uma delas seja
realizada com uma finalidade especial – para satisfazer interesse ou
sentimento de ordem pessoal. O tipo exige as duas intenções. A falta de uma
delas leva à atipicidade subjetiva da conduta.
Ex. oficial de justiça com vários mandados para cumprir, deixa de
cumprir parte deles por falta de tempo. Apesar de o oficial ter deixado de
praticar o ato de ofício, a conduta não é típica, porque não houve o dolo de
querer deixar de praticar.
Se o oficial de justiça receber um mandado para cumprimento em 05
dias e não realizar a diligência porque nesses 5 dias porque estava com muita
preguiça e ficou dormindo em casa, a hipótese também será atípica –
atipicidade subjetiva da conduta - apesar de existir o dolo de não querer
praticar o ato de ofício, não houve o especial fim de agir, qual seja, satisfação
de interesse ou sentimento pessoal, porque a preguiça não se insere dentro de
um desses contextos.
O dolo é composto de dois elementos. O elemento de conhecimento
(cognitivo) e o elemento de vontade (volitivo).
Assim, porque o dolo é a vontade livre e consciente de realizar os
elementos objetivos do crime, para que o sujeito possa realizar o elemento
objetivo do tipo ele deve ter um conhecimento idôneo sobre a situação fática
retratada nesse tipo objetivo.
Portanto, o elemento cognitivo do dolo corresponde ao conhecimento
idôneo que o agente deve ter da realidade fática que é erigida à categoria de
elemento objetivo do tipo penal.
Quando o agente, ao contrário, dirige a sua vontade ao cometimento de
uma conduta baseada em uma análise inidônea que fez sobre uma realidade
fática, o dolo estará prejudicado como um todo, porque o elemento cognitivo
quando prejudicado pelo conhecimento inidôneo afetará o elemento volitivo,
porque a vontade era de realizar algo idôneo frente ao tipo e não algo inidôneo.
Ex. caçador que atira em um ser peludo que acreditava ser um urso e o
mata. Só que não era um urso, mas sim um homem.
A conduta seria de homicídio porque há uma concretização do tipo
objetivo – matar alguém. No que toca ao tipo subjetivo, contudo, não existiu o
dolo, porque o elemento cognitivo se baseou em dado inidôneo – o sujeito
acreditava estar matando um urso – o sujeito atuou em erro no que toca a um
elemento do tipo de homicídio – alguém – havendo um erro de tipo (análise
equivocada da situação de fato).
Quando o elemento cognitivo do tipo penal for equivocado, atuando o
sujeito em erro, o elemento cognitivo viciará o elemento de vontade, porque a
vontade não é de matar alguém, mas sim de matar o urso, que é uma vontade
estranha ao crime de homicídio. Não há dolo de homicídio.
Por isso que o erro de tipo sempre exclui o dolo, seja evitável ou não,
essencial ou não, porque nele a vontade é baseada em premissa inidônea à luz
do tipo penal.
O elemento de vontade, então, é dirigido à realização do elemento
objetivo do tipo que foi corretamente analisado pelo sujeito.
O dolo contempla classificações. Primeiro, é a própria lei penal que
distingue o dolo, quando no art. 18, I, descreve que se diz o crime doloso
quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Essa
distinção em duas espécies de dolo não deriva da doutrina, mas sim da própria
lei penal porque o Código Penal prevê as duas situações: querer o resultado ou
assumir o risco de produzi-lo.
 Art. 18. Diz-se o crime:
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-o;
II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia.
Nessa locução querer o resultado há o DOLO DIRETO.
E nessa locução assumir o risco de produzi-lo há o indicativo de DOLO
INDIRETO.
A opção do legislador penal brasileiro no que toca à classificação do
dolo foi a de vincular a vontade ao resultado.
Os nomes dolo direto, indireto, são nomes doutrinários. Enquanto a
divisão em duas espécies de dolo é feita pela própria lei, a nomenclatura que
se dá a cada uma dessas divisões é dada pela doutrina.
O dolo direto também contempla distinção ou divisão de espécie
doutrinária. Setores da doutrina distinguem modalidades de dolo direto.
Para que o dolo possa ser direto, quando o legislador exige o desejar o
resultado isto significa dizer que o agente tem a certeza que o resultado irá
acontecer. Ou seja, no dolo direto, há uma certeza de que se a ação do sujeito
se concretizar tal como idealizada, certos resultados acontecerão.
Acontece que há casos em que, da concretização do plano do sujeito tal
qual esperada, decorrem vários resultados, sendo que, alguns deles apenas
acontecem como efeito colateral necessário para que seja atingida a finalidade
precípua do sujeito. Quando isso ocorre, é que cabe a distinção entre dolo
direto de 1º ou de 2º grau.
O DOLO DIRETO DE 1º GRAU é aquele em que resultado corresponde
à meta optada pelo agente, seu objetivo principal, ou seja, a finalidade precípua
de seu atuar.
O DOLO DIRETO DE 2º GRAU corresponde aos efeitos colaterais
indispensáveis ou necessários praticados para que o sujeito pudesse atingir
sua meta.
Ex. João deseja matar Manoel. Sua finalidade precípua é tirar a vida de
Manuel. Ele poderia mata-lo com um tiro, com uma facada, de diversas
formas, mas prefere colocar uma bomba em um avião que irá para os Estados
Unidos levando Manoel, mas transportando, também, outras pessoas. Para
João, agindo dessa forma, ninguém saberá que ele terá sido o responsável
pela colocação da bomba. João, ao assim agir, tem plena consciência que,
com a explosão da bomba, além de matar Manoel irá matar as outras pessoas
que também se encontravam no avião.
Há, assim, uma certeza de que vários resultados ocorrerão. Não uma
mera assunção de risco, mas sim a consciência de que vários resultados
decorrerão da conduta do agente. Ocorre que alguns desses resultados não
correspondem à vontade principal do agente, mas sim são efeitos colaterais
indispensáveis para o alcance do resultado principal.
Dessa forma, o resultado principal é abarcado pelo DOLO DIREITO DE
1º GRAU, enquanto os efeitos colaterais pelo DOLO DIRETO DE 2º GRAU.
Não é hipótese de dolo eventual, porque já se passou da mera assunção
do risco. É caso de dolo direto pela certeza do resultado, porém de 2º grau.
O dolo de 1º de grau é mais intenso do que o de 2º grau, embora o
resultado seja o mesmo. Tal distinção é importante porque a hipótese será de
uma ação com vários resultados, o que representa espécie de crime concurso
formal impróprio, porque todos os resultados são abarcados pelo dolo direto.
Há, no caso descrito no exemplo, uma conduta do sujeito com vários
resultados distintos, o que configura hipótese de concurso formal (unidade de
conduta com pluralidade de resultados). Mas o concurso formal dá ensejo a
duas divisões: o concurso formal próprio e o concurso formal impróprio.
O concurso formal próprio é aquele em que, por fatalidade, acontecem
vários resultados decorrentes de uma única ação. A consequência dele é o
aumento da pena (art. 70 – 1ª parte).
Já o concurso formal impróprio é aquele em que os resultados
decorrem de desígnios autônomos – dolo direto – o que acarreta em um
somatório das penas (art. 70 – segunda parte), por isso é importante, no plano
prático, a distinção entre o dolo de 1º grau e o dolo de 2º grau.
O dolo indireto também contempla classificação. A doutrina distingue o
dolo indireto em dolo eventual e dolo alternativo.
 No dolo indireto – assumir o risco de produzir o resultado – não há uma
certeza do sujeito quanto à ocorrência do resultado, mas há uma assunção do
risco de produzi-lo, ocorrendo uma manifestação de desprezo ao bem jurídico.
A doutrina afirma que existe o DOLO EVENTUAL quando o sujeito
idealiza uma ação e antes de praticá-la cogita que dela poderá resultar a
produção de um resultado típico ou não.
Ex. X, dirigindo seu carro, vê seu desafeto Y na rua e decide dar um
susto nele. No momento em que o faz, ele prevê que algo pode acontecer a Y,
mas, porque não gosta dele, não se importa que o resultado ocorra ou não,
manifestando desprezo à integridade corporal de Y, o que acarreta no dolo
eventual.
Essa forma de manifestação dolosa pode ser confundida com uma
espécie de culpa, que é chamada CULPA CONSCIENTE ou CULPA COM
PREVISÃO.
Isto porque o ponto de semelhança entre essas manifestações é que no
dolo eventual e também na culpa consciente há uma previsibilidade subjetiva,
antes do sujeito agir, quanto à probabilidade da produção do resultado.
Mas as duas figuras se distinguem porque no dolo eventual, o sujeito
prever a possibilidade de produzir o resultado e admite sua produção
manifestando desprezo pelo bem jurídico tutelado, enquanto na culpa
consciente o sujeito, apesar de admitir a possibilidade do resultado, crê que ele
não irá ocorrer, por auto-confiança.
No caso concreto, é muito difícil distinguir o dolo eventual da culpa
consciente porque a aferição da conduta deve se dar dentro do plano psíquico
do agente, ou seja, só se poderia definir a modalidade se fosse possível
adentrar na mente do agente antes de praticada a ação.
A doutrina prega que, nesses casos, sendo impossível extrair a prova da
existência de um ou outro elemento subjetivo, o Estado pronuncie pela forma
mais favorável ao agente.
A segunda forma de dolo indireto é o DOLO ALTERNATIVO que é
aquele em que o sujeito tem uma previsibilidade subjetiva “ex ante” da conduta
de que dela poderão decorrer dois resultados, ambos típicos, e o sujeito atuaria
assumindo a possibilidade de ocorrência de um ou outro resultado.
 O sujeito admite a possibilidade da ocorrência de um dos resultados,
mas não tem certeza sobre qual deles irá ocorrer.
Ex. X atira em B e imagina que o tiro pode gerar uma morte ou uma
lesão corporal e, para ele, tanto faz.
No exemplo acima, a consequência prática será a de que o sujeito
sempre responderá pelo resultado mais grave, no mínimo, a título de tentativa.
No que toca ao dolo eventual, o Código Penal adotou a Teoria do
Consentimento, também chamada de Teoria da Assunção do Risco. Essa
teoria vem sendo abandonada pela doutrina européia – especialmente a
espanhola – que vem pregando a existência do dolo eventual de uma mera
ação em que dela decorra a probabilidade muito grande de o resultado
acontecer. Há uma tendência dessa Teoria do Consentimento ser substituída,
no futuro, pela Teoria da Probabilidade no que toca ao dolo eventual.
No Brasil, tal fato não poderá ocorrer sem uma modificação legislativa,
porque a Teoria do Consentimento está expressa no Código Penal – art. 18,
segunda parte.
Exemplo de Santiago Mir Puig (defensor da Teoria da Probabilidade):
Um terrorista resolveu colocar uma bomba em um prédio público para destruir
o edifício sem qualquer intenção de matar alguém, por isso que programa a
explosão da bomba para a madrugada. Ocorre que o terrorista sabe que um
amigo íntimo seu, durante 4 vezes na semana, permanece de madrugada no
edifício como vigilante. Ou seja, o agente tem um conhecimento especial
sobre essa situação, mas como seus ideais predominam, ele coloca a bomba
rezando para que no dia programado para a explosão, seu amigo não esteja
trabalhando no edifício. Ele não poderia avisar seu amigo porque seria
descoberto. Assim, longe de assumir o risco da produção do resultado, o
terrorista deseja firmemente que a morte de seu amigo não ocorra. Só que a
bomba explode no dia em que seu amigo estava trabalhando, que acaba sendo
morto pela explosão.
Pela Teoria do Consentimento, seria muito difícil enquadrar a hipótese
dentro do dolo eventual, pois efetivamente o agente não queria a produção do
resultado, não havendo desprezo ao bem jurídico no plano subjetivo do agente.
Só que, de acordo com a Teoria da Probabilidade, o dolo eventual estaria
configurado porque havia a possibilidade de ocorrência do resultado,
independentemente do desejo do agente em não o produzir.

TIPO CULPOSO

O tipo do crime culposo é completamente diverso do tipo do crime

doloso. Enquanto no tipo doloso se observa claramente a distinção entre o
elemento objetivo e subjetivo, no tipo culposo essa distinção não se observa.
Os crimes culposos, ao contrário do que acontece no tipo doloso,
representam tipos incongruentes, pois a vontade do sujeito não se dirige à
concretização do resultado, ao contrário, a definição do que seja culpa parte do
pressuposto de que o sujeito não quis a produção do resultado.
Justamente por isso, a doutrina dominante sustenta que o tipo culposo
não contempla essa distinção entre elemento objetivo e subjetivo. Esse é o
pensamento de Juarez Tavares, que possui uma monografia sobre o tema –
Direito Penal da Negligência.
Para grande maioria da doutrina, o tipo culposo é uno e dentro dessa
ideia a culpa não é elemento subjetivo do tipo, mas sim elemento normativo do
tipo penal. O tipo culposo não conteria parte subjetiva. A vontade é
extratípica.
A vontade no tipo culposo é normalmente voltada para a prática de uma
conduta lícita, atípica (ex. chegar rápido ao trabalho), mas o resultado é obtido
(os crimes culposos são crimes de resultado material) porque o sujeito se
comportou no caso concreto manifestando descuidado frente ao bem jurídico.
O crime culposo parte do pressuposto de que o sujeito manifesta um
comportamento socialmente indesejado por ter sido descuidado. Justamente
em virtude desse descuido, algum bem valioso para o direito penal foi atingido,
sendo lesionado.
Os tipos culposos tutelam os bens jurídicos mais essenciais para a
sociedade, por isso é que o legislador não se contenta em punir somente o
agente que quer lesionar tais bens, mas também pune aqueles que se
comportam frente a esses bens jurídicos de forma descuidada.
 Se o direito penal, frente aos outros ramos do direito, é subsidiário, os
bens jurídicos atingidos pelos crimes culposos, dentro do direito penal como
um todo, constituem a última “ratio”. O tipo culposo só protege, dentro do
direito penal, os bens realmente, fundamentalmente essenciais, por isso são
considerados subsidiários dentro do direito penal.
Por isso é que o Código Penal adota, no que toca à culpa, o Princípio
da Excepcionalidade (art. 18, §único), também chamado princípio dos
“numerus clausus”.
Só excepcionalmente o legislador pune a culpa. Se o tipo penal não
fizer menção explícita à punição culposa, só haverá punição pela modalidade
dolosa, daí porque se diz que o dolo é elemento subjetivo implícito do tipo
penal.
A punição culposa é sempre explicitada pela norma penal (ex. art. 121,
§3º, do CP). Se não houver menção explícita não há punição culposa (ex.
artigo 130 – parte final - do CP – perigo de contágio venéreo: saber ser
portador - dolo direto de perigo; deveria saber ser portador - dolo indireto de
perigo e não culpa, apesar da posição contrária de alguns doutrinadores).
Na culpa, há uma ideia de que a sociedade, para que possa funcionar
sem que bens jurídicos fundamentais sejam violados deve exigir de cada um
de nós, indistintamente, que observemos o dever de cuidado para que não haja
vulneração desses bens jurídicos.
A culpa se manifesta quando o agente atua com violação de dever de
cuidado e dessa violação resulta a produção de uma lesão a esses bens
jurídicos.
Discute-se, entretanto, a natureza desse cuidado. A doutrina dominante
defende que culpa é o dever de cuidado objetivo (Juarez Tavares).
A culpa é aferida mediante a comparação do atuar já ocorrido do agente
– é, assim, um juízo exercido após a prática da conduta – com o
comportamento que um homem médio teria apresentado se tivesse atuado no
contexto em que o agente estava.
Se dessa comparação resultar a conclusão de que o agente obrou com
um cuidado inferior ao que homem médio teria no mesmo contexto, estará
configurada a culpa.
 Se desse juízo comparativo resultar a conclusão de que o agente atuou
com um comportamento igual ou superior ao exigido do homem médio no
mesmo contexto, não estará configura culpa e a lesão ao bem jurídico não
poderá a ele ser imputada.
Esse é o entendimento da doutrina amplamente dominante.
Mas há casos em que o agente apresenta uma capacidade subjetiva
inferior a do homem médio.
Um sujeito, com uma certa inferioridade mental, atua com extremo
cuidado para suas condições, mas esse cuidado é bem inferior ao exigido do
homem médio e causa um resultado danoso a determinado bem jurídico. A
doutrina dominante entende que nesses casos há culpa, há tipicidade, mas não
há culpabilidade. O sujeito deveria ser exculpado porque não tinha a
capacidade de atender ao que a norma dele esperava, ou seja, a ele não era
exigida conduta diversa.
Contudo, essa tese apresenta um problema que ocorre, justamente,
quando verificada a situação inversa, ou seja, a situação do sujeito que, por
tem um especial conhecimento, tem uma capacidade de agir cuidadosamente
superior a do homem médio.
Ex. O médico que é o maior especialista em determinado tipo de cirurgia
e é contratado para realiza-la em um paciente. No dia da cirurgia, ele atua com
desatenção, mas, mesmo sendo desatento, seu padrão de cuidado é bem
superior ao exigido do homem médio. O paciente morre e fica constatado na
perícia que se o médico tivesse atuado com precisão absoluta que dele se
esperava o resultado morte não teria acontecido.
Para a doutrina dominante, seria hipótese de atipicidade da conduta do
médico, porque não houve violação ao cuidado objetivo, porque sua atuação foi
superior à exigida do homem médio.
Mas há um setor da doutrina que entende, de forma bastante
minoritária, sendo no Brasil defendida por Heitor da Costa Jr., que a culpa é a
violação do cuidado SUBJETIVO e, dentro desse contexto, o médico teria
praticado crime culposo e o sujeito com deficiência mental não teria praticado
qualquer crime culposo.
 A crítica a essa teoria reside, justamente, na insegurança jurídica que
ela provoca.
Claus Roxin, por sua vez, defende uma posição intermediária, também
minoritária, na qual a culpa é uma violação do cuidado objetivo quando o
agente manifesta uma capacidade não extrema para cima. Ou seja, se o sujeito
tem uma capacidade normal, a culpa é violação do cuidado objetivo. Se por
condições pessoais, o sujeito tem uma capacidade inferior ao do homem
médio, sua situação deverá ser analisada na culpabilidade e não na tipicidade.
Contudo, se a capacidade do sujeito for superior à exigida do homem médio, a
culpa deve ser vista no âmbito subjetivo, ou seja, a culpa será violação do
cuidado subjetivo quando o agente, por sua notória capacidade, tem uma
possibilidade de atenção ou capacidade bastante superior ao do homem
médio.
Fala-se em culpa consciente e em culpa inconsciente.
A culpa consciente é aquela culpa com previsão subjetiva, que pode
ser confundida com o dolo eventual. Isto é, culpa consciente é aquela culpa
onde antes de cometer a ação ou no momento do seu cometimento, o sujeito
prevê a ocorrência do resultado, mas acredita que o resultado não ocorrerá,
não assumindo o risco de produzi-lo por ser autoconfiante.
A culpa inconsciente é aquela que é despida de previsibilidade
subjetiva. Só há a previsibilidade objetiva – possibilidade de o homem médio,
no contexto, tem a possibilidade de prever o resultado.
Se não existir a previsibilidade objetiva, haverá um acontecimento
inusitado, uma má sorte, um azar, um acontecimento fortuito.
Ex. sujeito coloca um pneu novo no seu carro, mas ele estoura e causa
o atropelamento da pessoa.
Não há culpa nesse caso, pois o homem normal não poderia imaginar
que o pneu novo irá estourar. Contudo, se o pneu fosse velho, desgastado,
haveria a possibilidade da ocorrência do resultado por um homem prudente,
estando caracterizada a culpa inconsciente porque presente a previsibilidade
objetiva.
As formas de manifestação culposa estão expressas no Código Penal –
art. 18, II – em rol não taxativo.
 A doutrina distingue a imperícia, da imprudência, da negligência.
A imperícia deriva de uma inobservância de regra técnica. A
imprudência deriva de uma ação e a negligência deriva de uma omissão.
Acontece que uma dessas formas de manifestação culposa acaba
abarcando todas as demais, que é a negligência, daí derivando o livro do Prof.
Juarez Tavares – Direito Penal da Negligência.
Isto porque a culpa independentemente da forma de sua manifestação
exige uma inobservância do dever de cuidado, portanto, uma omissão, daí
porque presente sempre a negligência.
REFERÊNCIAS

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