INTRODUÇÃO AO ESTUDO

DE DIREITO
Resumos 1º teste
 Tema I- O conceito de Direito

1- Aproximações

O direito pertence às humanidades, quanto muito às ciências humanísticas. Apesar

de muito associado, não pertence às ciências sociais.

O estudo do direito é um estudo de livros, não de coisas. Estes que dão propostas de
resolução a conflitos.

Que assentam no facto de o homem ser

dotado de vontade que nem sempre estão
em conformidade com a vontade dos outros
ou com a conduta esperada

O objeto de estudo do direito está associado à palavra causa, já que cada conflito é
uma causa, no sentido de razão que justifica um ato.

2- Termo direito aproximações etimológicas

Em latim direito é “ius”, que pode estar relacionado com outros vocábulos da língua
latina como: jurídico, justiça e jurisprudência.

• Tradução como virtude

• Virtude de saber dar a cada um o que é seu (ius
est constant e perpetuam suum cuique tribure)
• Para Platão, é uma virtude suprema, que reúne
em si outras virtudes como: sabedoria, coragem
e temperança

A prudência é a ciência do justo e do injusto, que exige um estudo especializado;

contrário à justiça que pode surgir mais espontaneamente em cada Homem.

3- Aceções do termo do Direito

Direito objetivo ≠ Direito subjetivo ≠ Direito normativo ≠ ciência do direito

• Originário (tem enraizamento • Metonímicas (derivadas por

na cultura jurídica romana) associação)
4.1- Legado histórico do jusnaturalismo e juspositivismo

Direito positivo

⎯ existência fática do direito na sociedade identificando-o como um corpo de

normas sociais de caráter obrigatório, criado e aplicado por estruturas sociais
de autoridade.

Direito natural

⎯ existência de uma juridicidade que se impõe ao homem, entendido como

pessoa, possuindo, assim, dignidade ôntica. Se o Homem quer ser Homem
tem de reconhecer e cumprir um conjunto de regras jurídicas, que integram o
conceito de direito natural.
⎯ Baseia-se na recusa de um caracter exclusivamente cultural do direito~
⎯ Ao lado da sua natureza biológica, o Homem possui também uma natureza
“moral”, da qual decorrem um certo número de exigências em matéria de
comportamento social

a) Breve introdução ao jusnaturalismo

O jusnaturalismo impôs-se historicamente primeiro no mundo jurídico, estando

relacionado com o nascimento do direito na Grécia e Roma da Antiguidade.

Tópicos jusnaturalistas:

⎯ Corrente dualista → composto simultaneamente pelo direito positivo e direito

natural
⎯ Direito natural com caracter suprapositivo, que é fundamente e meio de
critica ao direito positivo vigente
⎯ Direito natural não voluntarista, pois impõe-se à vontade humana, ao invés
de ser determinado por ela. A validade é intrínseca e não depende do seu
efetivo cumprimento pelas sociedades humanas.

Divide-se em duas correntes: realismo clássico e jusracionalismo.

Realismo clássico→ corresponde a um modo de compreensão do direito em que não

existe uma verdadeira separação entre o direito natural e o direito positivo. O direito
natural é entendido como fundamento e medida de uma ordem jurídica unitária, que
comporta uma dupla face: positiva e natural.

Jusracionalismo→ desenvolve o conceito de direito natural assente no

antropocentrismo iluminista, contraposto ao direito positivo. O direito natural
torna-se numa espécie de direito modelo ou ideal, naturalmente separado dos
sistemas de garantias próprios do direito.

b) breve introdução ao juspositivismo

O jusracionalismo abriu caminho à rejeição do direito natural, logo levou ao

juspositivismo jurídico.

O juspositivismo rejeita o direito natural e a metafisica.

Positivismo jurídico é uma expressão bipartida: por um lado associada à
identificação dos estudos do direito estadual (direito criado pelo estado através da
lei); por outro lado associado ao positivismo filosófico, lato sensu (este que poe em
relevo uma conceção de ciência jurídica como ciência positiva, dedica-se a explicar o
direito a partir dos factos empiricamente verificáveis com intuito meramente
descritivo e axiologicamente neutro).

POSITIVISMO FRANCÊS

Tem origem nas ideias racionalistas, de defesa de um direito natural de caracter

ideal fundado na razão e modelo de direito positivo.

O fundamento do direito é a vontade geral, que é a soma de uma vontade objetiva e

racional que o soberano deveria reconhecer, assim os representantes do povo
estariam em condições de interpretar os princípios do direito natural e segundo
estes criar leis racionais e perfeitas. Tão perfeitas que dispensavam interpretação (o
juiz seria apenas a boca da lei).

O direito positivo presente em códigos correspondia a um direito natural positivado

e é a única fonte do direito.

POSITIVISMO BRITANICO

Tem como ilustres representantes Bentham e Austin.

Estes reduziram os princípios morais a uma ética utilitarista e estabeleceram uma

rigorosa separação entre moral (direito natural) e direito.

O direito é um conjunto de prescrições emanadas pela vontade do soberano.

Bentham associou o direito a uma sanção. Todavia não identificava o direito positivo
apenas com a lei, mas também com todos os comandos emanados pelas estruturas
do estado, pois as relações políticas são relações de poder.

Cumprir as obrigações jurídicas, não eram fruto de um dever moral, mas de um

temor à sanção.

POSITIVISMO ALEMÃO

Filosofia racionalista e idealista, que na sua base está Savigny e a Escola Histórica.

Direito consuetudinário (crenças e práticas sociais populares) como principal fonte

do direito.

O direito é a vontade histórica de um povo, isto é, uma construção cultural

delimitada no tempo e espaço.

4.2- O conceito de Direito no século XX

a) Kelsen e o positivismo formalista

A “teoria pura” do direito é uma tentativa de purificar o direito de todos os

contaminantes externos, que se colocam fora dos muros da juridicidade. Mantem de
fora problemas que não podem ser redutíveis a uma explicação de logica formal,
procurando deliberadamente manter-se fiel às notas de abstração e a-historicidade.

A “teoria pura” só é possível devido a 2 conceitos base: a norma que é sempre uma
entidade logica hipotética capaz de constituir juridicamente a experiência social (não
constitui comandos ou imperativos, mas enunciados lógicos situados no plano de
dever ser); e de que o direito é um sistema escalonado de normas (que se apoiam
umas nas outras em que cada uma recebe validade de uma norma fundamental-
Grundnorm- a que suporta em última instância a integridade do sistema).

A ciência jurídica é uma ciência do dever ser na medida que descreve normas que
preveem consequências. A norma não traduz um comando, mas liga a ocorrência de
um facto condicionante a uma consequência, sanção.

A lei natural demonstra uma causa e o efeito (domínio da causalidade) e a norma

jurídica demonstra um dever ser, indica uma consequência (domínio da
imputabilidade).

Kelsen distingue a vigência (relacionado com a validade, norma jurídica é

obrigatória) e eficácia (homens realmente a acatam). Só a vigência é qualidade do
direito.

O estado é um sistema de normas em conformidade com o Direito.

b) Empirismo jurídico e realismo jurídico escandinavo e

norte-americano

Os realismos escandinavos e norte-americanos partem da ideia de identificação

entre facto e norma, apenas admitindo regras de direito suscetíveis a verificação
empírica.

A questão de validade do direito é encarada de forma desprendida do seu

conteúdo e dependente da sua eficácia, isto é, a norma valida é aquela que é
aplicada pelas autoridades.

Criticam o pensamento de Kelsen, ao qual se censura a sua visão da ciência

jurídica como ciência normativa, deixa de ter sentido o problema de correlação
do ser com o dever ser.

Alf Ross pensa que o objetivo do direito é o de determinar o direito vigente,

necessitando ter em conta as normas que os tribunais provavelmente aplicarão.
Para determinar a vigência, Ross tem em conta outras ciências.

A ciência do direito limita-se a estudar o direito que existe, deixando de lado o

problema do dever ser.

Realismo escandinavo

⎯ Atitude de ceticismo face às normas jurídicas (as normas estão sujeitas à

mesma ambiguidade e deturpações da linguagem comum)
⎯ As normas são importantes para prever o que os juízes farão
⎯ Empirismo extremo (existe continuidade entre facto e norma). A validade
das normas não é intrínseca (há probabilidade de aplicação pelos juízes).

c) Síntese de Hart e critica de Dworkin

Hart dividiu o positivismo em três grandes teses: I) Postulado da separação entre

direito e moral; II) existência de fontes sociais do direito; III) existência de uma
franja de discricionariedade judicial

A separação do mundo jurídico do mundo moral só é possível com a criação de um

modo alternativo de legitimação de direito: a regra de reconhecimento→ expediente
de legitimação meramente formal que assenta na ideia de que existe em cada
sociedade uma regra que autoinstitui quanto às normas que devem ser consideradas
jurídicas e vigentes.

A legitimidade do direito, da sua criação deixa de ser um assunto que diga respeito
ao seu conteúdo, reside exclusivamente em espetos formais e extrínsecos.

A compreensão do direito como conjunto de normas conduz à admissão da sua

incapacidade de prever e regular todas as situações jurídicas, isto é resolvido pela
discricionariedade jurídica (o juiz decide quando não encontra normas aplicáveis).

CRITICA DE DWORKIN→ rejeita a existência de uma regra de reconhecimento que

permite delimitar a realidade jurídica; alem disso esta é muito abrangente

d) Tentativa de superação da dicotomia

positivismo/jusnaturalismo. A teoria tridimensional do
direito
As novas propostas de superação da dicotomia têm um caracter funcionalista,
reduzindo o direito a um mero instrumento, a compreensão passa a ser de um ponto
de vista utilitário, instrumental e consequencialista.

Tentativa de superação do sentido do direito da validade e da eficácia pela utilidade.

“Teoria Tridimensional do Direito” como facto, norma e valor.

Direito percebido como facto, conjunto de hipóteses com

consequências. Por outro lado, o direito identifica-se com a
norma (conjunto sistemático de regras obrigatórias). Em
relação a estas normas, há uma expectativa de realização de
certos padrões axiológicos.

O direito é tridimensional devido a se apresentar como elemento normativo que

disciplina comportamentos humanos, pressupondo uma situação de facto e referido
a valores.

Tem uma tripla perspetiva como:

⎯ Valor – mediante a filosofia e política do direito

⎯ Norma – objeto das ciências jurídicas e filosofia do direito
⎯ Facto social- objeto da história do direito, sociologia, direito comparado e
antropologia jurídica.

Tema II: O direito e outras normatividades sociais

1- O papel coadjuvante das normatividades não jurídicas e

a crise do direito

Existem outras formas de normatividade além do direito: normas de trato social e

cortesia (usos sociais em geral); normas religiosas (praticas religiosas adotadas por
certos núcleos de cidadãos); normas de moral (obrigações de conteúdo ético aceites
na sociedade, atendendo a valores aí recebidos).

Nota:

Na Grécia e Roma Antigas o jurídico misturava-se com os aspetos

religiosos e morais

Na sociedade moderna estabeleceu-se uma fronteira entre o domínio

da normatividade jurídica e domínio da moral

O direito necessita da moral para obter a mais perfeita adesão dos cidadãos às suas
diretrizes (ser suportado pela consciência ética da comunidade)

Causa da crise de Direito → fragilidade dos padrões da moralidade sociais e das

estruturas que os sustentavam

2- Praticas sociais e moralidade

Praticas sociais normativas e praticas sociais não normativas tem como principal
distinção o facto de nem todos os usos sociais serem percebidos como vinculativos
pelos membros da comunidade.

Há praticas sociais que se destacam por assumir um caracter de obrigatoriedade

social existindo uma pressão social com vista no seu cumprimento e em
consequência um juízo de reprovação em caso de violação. São usos sociais
vinculativos, também ditos praticas sociais normativas (abrangem normas morais e
regras de trato social).

As normas morais são similares às normas jurídicas pela sua natureza impositiva,
existência de uma coação (juízo de reprovação social ou em casos extremos de
marginalização do individuo)

Tem como diferenças:

⎯ A norma jurídica tem um carácter institucional da coação

⎯ A sistematização da norma jurídica oferece segurança
jurídica e certeza
⎯ A norma jurídica necessita de uma aplicação judicial com
recurso a juiz

As normas morais podem apresentar as seguintes fontes:

⎯ Moral individual (em última instância é mais significativa)

⎯ Moral religiosa ou filosófica
⎯ Moral social ou positiva

3- Notas distintivas da norma jurídica na história do

pensamento jurídico de Thomasius e Kant
 a) Exterioridade e interioridade

O plano interno ou da consciência que apenas o homem pode atuar como juiz da
bondade dos pensamentos, diz respeito ao campo da moral.

O plano externo ou social, está sujeito à sindicância dos componentes de uma

autoridade social externa, e diz respeito à esfera do Direito.

b) Coercibilidade

As autoridades sociais competentes podem atuar para exigir conformidade das

ações aos ditames das normas jurídicas. A coação acompanha a norma jurídica,
sendo um elemento potencial e não essencial do direito.

A norma moral é incoercível, pois atua na consciência que é inexplicável.

c) Reformulação Kantiana da distinção de Thomasius

A autonomia da moral exige a conformação do individuo com a regra moral, por

imperativo categórico, autonomamente reconhecido e imposto.

A heteronomia do direito pois a adequação ao sentido da norma assenta sobre a

conduta do individuo, independentemente de ser motivada por outros interesses.
Esta conformidade é um meio para atingir um fim.

4-Critica das noções de exterioridade e coatividade

associadas ao direito

A perspetiva de Kant é criticada pois nem sempre ao direito basta a conformidade

extrínseca e este nem sempre atende aos problemas relativos à exteriorização de
comportamentos (pode atender a interpretação de contratos).

5- A bilateralidade atributiva proposta por Reale

A bilateralidade atributiva pressupõe a lateralidade e uma relação jurídica na qual se

atribuem direitos e deveres, objetivamente estabelecidos.

Os seus elementos são: objetividade do valor, bilateralidade ou lateralidade,

atributividade e garantia da exigibilidade.

6- A teoria do mínimo ético

Para alguns autores o direito era o mínimo de moralidade necessário tornar

obrigatório para assegurar a sobrevivência do homem em sociedade. → “teoria do
mínimo ético”

Tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico.
O Direito coincidia com o núcleo duro da moral e um nível mínimo de
exigência ética
 7- A ética no Direito e o conceito de fim

A categoria de princípio não se pode confundir com valor, nem com norma.

PRINCÍPIO:

⎯ Precedem e determinam as normas

⎯ Não são a justiça nem a equidade, mas decorrem destas duas entidades da
esfera da ética
⎯ Mandatos de otimização
⎯ Não são imediatamente aplicáveis, sem a mediação de um juiz ou legislador

NORMAS:

⎯ Mandatos de determinação
⎯ Contem uma instrução ou preceito ou imediatamente aplicáveis

VALORES:

⎯ é destes que derivam os princípios

O conceito de fim distingue-se por construir um valor racionalmente reconhecido

como motivo de conduta

Tema III- As finalidades do Direito

1- uma conceção finalista ou uma conceção funcionalista

Existe uma clara relação entre as diferentes conceções filosóficas sobre o Direito e o
reconhecimento da sua vinculação a certas finalidades. A maneira como a sociedade
espera ver cumpridas essas finalidades depende do espaço e tempo. O
reconhecimento das mesmas permite conhecer melhor a especificidade da
normatividade jurídica face a outras normatividades sociais.

O jusnaturalismo é mais recetivo a esta vinculação, pelo espaço que concedeu ao

conceito de valor, tendo uma abordagem finalista relativamente ao direito,
destacando a idealização da Justiça.

Juspositivismo entende o direito como alheio à finalidade e mais próximo da ideia de

função.

O direito é uma ordem com sentido, este que lhe é dado pelas “intenções
axiológicas” a cumprir. Que vai de encontro com a ideia, que o Direito é uma escolha
humana realizada que visa cumprir, mediante o ordenamento jurídico, certas e
determinadas expectativas.

Um dos problemas das conceções finalistas é o caráter objetivo ou subjetivo das

finalidades atribuídas ao Direito.

Fins associados ao Direito:

⎯ Justiça
⎯ Paz social
 ⎯ Bem comum
⎯ Segurança Jurídica
⎯ Liberdade e igualdade

2- Grandes finalidades do direito

Justiça

⎯ “perpetua e constante vontade de atribuir a cada um o que é seu”

⎯ Síntese das exigências de igualdade, liberdade, segurança e legitimidade
⎯ Exige a necessidade de que esta se pense em termos substanciais, em
permanente esforço de aperfeiçoamento, mas como objetivo constante e
intrínseco à própria ideia de Direito

Ordem e paz social

⎯ Direito institui uma ordem na nossa vida social e oferece critérios de

resolução de conflitos e reposição da paz social
⎯ A ideia de paz social encontra-se associada à ideia de segurança jurídica

Segurança jurídica

⎯ Usada para demonstrar a inconsistência da ideia de justiça, à qual se

demonstra em colisão ou contraposta
⎯ Opera em dois planos:
→ plano externo – regula o exercício do poder e o facto de existir um o
ordenamento jurídico garante a segurança externa
→plano interno – identificada com o estabelecimento de regras e
mecanismos dentro do ordenamento jurídico que permitem conhecê-
lo e ter a certeza quanto à sua atuação
- Depende não só da possibilidade de conhecer com
certeza o Direito, mas com a confiança de como este será aplicado
(através da publicidade das normas, clareza e irretroatividade)

Bem comum

• O justo consiste na realização do bem comum, várias posições podem

adotadas com resultados distintos:
• Individualistas (ordem social justa é aquela que satisfaz o
interesse de cada individuo, harmonizando-se na sociedade)
• Transpersonalista (o bem do todo é uma condição
imprescindível para a felicidade individual)
• Personalista (há uma permanente tensão entre individual e
social, tendo de haver um permanente esforço de
harmonização)

Liberdade e Igualdade

• A liberdade justifica a existência de um conjunto de direitos básicos e a

igualdade trata do seu reconhecimento nos mais amplos termos

Igualdade formal: igualdade de todos perante a lei e os seus procedimentos

Igualdade material: exigência de tratamento desigual para corrigir desigualdades

substanciais, segundo o princípio da proporcionalidade

Liberdade dos antigos: mediante a participação no poder

 Liberdade dos modernos: reconhecimento de limites à atuação do estado para
respeitar a esfera das liberdades pessoais

Tríplice de entendimento das liberdades como:

• Autonomia na esfera jurídica para atuar sem interferência alheia

• Participação na vida política
• Prestação a exigir ao estado

V- Princípios e normas. Teoria da norma jurídica

Princípios e normas. Tipos de princípios

No seculo IV DC, norma era a maneira de designar as disposições que se aplicavam

aos impostos.

Atualmente considera-se que existem outras entidades no direito além das normas,
como os princípios (a que outros acrescentarão também os valores).

Normas Princípios
- Rígidas -Flexível
-Não se aplicam segundo um critério de - Permanecem validos mesmo quando
concordância não prevalecem
-Não lhes é inerente a ideia de peso
relativo

Princípios:

• Positivos (expressão historicamente determinada por intenções políticas,

sociais, éticas dominantes na sociedade em cada momento)
• Transpositivos (princípios normativo-jurídicos fundamentais que
sobreviviam às mudanças históricas, irrenunciáveis à ideia de direito)
• Suprapositivo (princípios recondutíveis à própria unidade e sentido do
direito)

Princípios para Paulo Ferreira da Cunha:

• Fundamentais – derivados da ideia de direito em si mesma

• Civilizacionais – menos gerais que os anteriores, mas com elevado grau de
generalidade, estruturantes de cada família de direitos
• Do ordenamento jurídico em geral- característicos de cada direito
• Próprios de certas instituições jurídicas- aglutinadores das ideias gerais das
instituições jurídicas

1- Do conceito de norma e a sua estrutura logica

Toda a norma jurídica, tem uma dimensão linguista, é uma proposição normativa.

Função das normas:

• Enunciar condutas devidas

• Interesses que devem prevalecer
Estrutura logica de uma norma:

• Se é “X” deve ser “Y” – cada norma faz decorrer da ocorrência de um certo
facto, a produção de dada consequência que prevê
• Encontra-se uma condição cuja verificação determina a produção das
consequências jurídicas previstas
• O pressuposto fáctico e a consequência jurídica não têm uma relação causa e
efeito
• Se a norma não for cumprida o direito prevê a existência de sanções
• A estrutura da norma tem de obedecer aos seguintes elementos:
o Previsão/ hipótese: descrição da situação de
facto carecida de regulamentação jurídica,
formulada de modo hipotético
o Estatuição: estabelecimento de uma conduta a
ser observada.
o Sanção: recai sobre a prática violadora da
estatuição; é a consequência jurídica que decorre
da verificação da violação

Sanções Negativas:

• Retributivas – penalidade para quem viola a norma jurídica

• Reparadoras – compensar, atenuar ou anular os efeitos da violação

NUMA LINHA DO PENSAMENTO POSITIVISTA A COAÇÃO É UM ELEMENTO

ESSENCIAL DO DIREITO

2- Características de uma norma jurídica:

• Coercibilidade - possibilidade da norma se impor pela coação
• Imperatividade – norma como comando de conduta: é impositiva porque
impõe um certo comportamento
• Violabilidade- a norma não enuncia uma regra com caracter necessário, num
pressuposto de liberdade, podemos sempre violar a norma, fincando sujeitos
à sanção ai estipulada
• Generalidade e abstração – a norma é abstrata porque não visa uma situação
em concreto, mas um numero indeterminado de situações (categoria ou tipo
de ação de comportamento). A norma é geral porque não visa um destinatário
em específico, mas uma pluralidade de destinatários

3- Classificação das normas jurídicas

1- NORMAS IMPERATIVAS, PERMISSIVAS, SUPLETIVAS

• Imperativas -condutas que os destinatários não podem iludir, podem
ter caracter positivo ou negativo (proibitivo)
• Permissivas – são aquelas que nos conferem faculdades ou poderes
• Supletivas- destinam a suprir a falta de previsão ou manifestação de
vontade das partes sobre questões negociais carecidas de
regulamentação jurídica
2- Normas interpretativas- visam explicitar o sentido de outras normas
3- Normas diretas ou indiretas
• Diretas-resolução de problemas da vida social
• Indiretas- tem por destinatários os órgãos de aplicação do direito
4- Normas autónomas e não autónomas
• Autónomas – prescrevem por inteiro
 • Não autónomas- fazem remissão/ referencia a outras normas
5- Normas universais, regionais e locais
6- Normas gerais excecionais ou especiais
• Gerais- fixam o regime-regra
• Excecionais- contraria o que resulta do regime-regra
• Especiais- não contrariam o regime-regra, mas fazem um desvio
7- Normas mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas
• Mais que perfeitas- invalidade do ato violador e sanção
• Perfeitas- apenas a invalidade
• Menos que perfeitas- apenas a sanção
• Imperfeitas- nem sanção nem invalidade
8- Normas substantivas e adjetivas
• Substantivas- regulação de situações jurídicas
• Adjetivas- procedimento de efetivação das normas materiais

4- Técnicas legislativas. Alguns exemplos

Codificação

• Codificação clássica como processo reformador, que realizava a consolidação

do direito tradicional e normas inovadoras
• Um código é um conjunto de textos de direito apresentado num conjunto
coerente e sistemático
• Favorece a coerência e segurança na aplicação do direito
• Excessiva cristalização das soluções jurídicas

Partes gerais

• Visa evitar repetições desnecessárias, fixando princípios gerais aplicáveis

Definições

• Normas não autónomas realizando um propósito não só descritivo, mas

prescritivo
• Alguns não consideram que possuem verdadeiro conteúdo normativo, pois
necessitam de conexão com outras normas do sistema jurídico para terem
relevância jurídica

Remissões

• Evita repetições incomodas

• Recorre. À aplicação de normas que disciplinam nas questões diversas
• Materiais-tendo em conta o conteúdo da norma para a qual remetem
• Formais- a norma para a qual remete ser aplicável em certo tempo ou lugar

Ficções legais

• Remissões implícitas
• Dizem que o caso que a norma visa regular é igual a outro

Presunções legais

• Com base na lei retira-se de um facto conhecido um facto desconhecido

Conceitos indeterminados
 • Essencial para a adaptação de certas normas às particularidades dos casos, à
mudança do tempo, individualizar as soluções ou ajustamento do direito aos
princípios éticos dominantes

Clausulas gerais

• Deixa a hipótese definida em termos amplos que permite ao aplicador uma

flexibilização

VII- Validade, vigência e eficácia

1- A questão da validade no direito. Conceitos de validade, vigência
e eficácia
O problema dos valores em direito está relacionado com a fundamentação desse
mesmo direito.

O fundamento é o valor ou complexo de valores que legitima uma ordem jurídica

dando a razão da sua obrigatoriedade. A fundamentação de uma regra jurídica
dependera de a mesma ter por ratio a realização de um valor que a comunidade tem
por seu.

Cada regra jurídica assentará na realização de certos valores e o ordenamento é

obrigatório porque plasma os valores de uma comunidade.

As normas jurídicas têm validade devido ao seu conteúdo normativo específico,

“Uma norma é a sua interpretação” - REALE

A vigência, a validade e eficácia estão aliadas e mutuamente dependentes.

A vigência implica a referência aos valores que estiveram na origem da norma e

depende das condições fácticas que asseguram a vigência social. Refere-se também a
força vinculante do direito positivo

Validade

• Tem uma conotação material nesta perspetiva contraria ao positivismo

jurídico e ao realismo escandinavo
• Eminentemente jurídica e pertence ao objeto da ciência jurídica
• No positivismo jurídico a validade de uma norma depende de a relação com
outras normas
• no realismo escandinavo a validade converte-se num sinonimo de eficácia
• validade moral – leva o individuo a interiorizar a necessidade do
cumprimento de uma norma
• validade estético-social- a norma é socialmente reconhecida e a sua violação
leva à marginalização do infrator
• validade como “direito garantido” - o cumprimento surge por temor a
sanções

2- o positivismo e os conceitos de validade e eficácia

Eficácia

• para Kelsen era o significado do cumprimento pelos homens das indicações

contidas nas normas jurídicas, indica a conduta humana, mas não o direito
• pertence ao universo da sociologia
• a norma só pode ser válida se pertencer a um sistema normativo considerado
eficaz
 • no realismo escandinavo os juízes experimentam e ficam motivados a aplicar
a norma. A norma só existe se é aplicada (se é eficaz), sendo necessária a
validade da norma.
• na perspetiva de Hart, a validade é uma categoria normativa que só faz
sentido se referida ao plano interno de um dado sistema jurídico, assim a
validade da norma é uma proposição jurídica, enquanto a verificação da sua
eficácia é mera constatação de facto.

3- A ineficácia do direito
Porque é que o direito é ineficaz:

• Por culpa do direito, pelos seus defeitos de conceção, exageros regulativos,

múltiplas contradições e obscuridade
• O desamor e incompreensão da sociedade pelo seu próprio direito, que vitoria
quem foi condenado
• Indiferença e cobardia face à luta pelos direitos individuais e de todos

4- A questão da norma injusta e desobediência

Thoreau recusa-se a pagar impostos argumentando que o estado compraria
armamento com esse dinheiro. A justificação do seu ato fez doutrina e designou-se
por desobediência civil.

O direito à resistência pode se argumentar que tem uma natureza suprapositivo, tal
como o direito natural.

XVI- Das fontes do direito

1- Fontes do direito. Conceitos e sentidos da designação
Fontes de direito é uma palavra polissémica com uma multiplicidade de origens de
direito.

A doutrina cobre alguns interesses de pesquisa:

• Filosófico (base de qualquer norma)

• Orgânico (órgão que produziu a norma)
• Sociológico (origens sociais e circunstanciais que permitiram criar a norma)
• Histórico (processo histórico da criação da norma/ Direito)
• Instrumental (local onde se encontra a norma)

Processos para criar o direito:

• Costume
• Lei
• Jurisprudência
• Doutrina
• Princípios fundamentais ou gerais
• Equidade

2- Exposição critica da regulação das fontes no CC

Costume:

• Direito ancestral e o direito consuetudinário tem origem no mesmo

• “pratica reiterada e constante de certo comportamento ou atos
acompanhados pela convicção de obrigatoriedade jurídica”
 • Tem de ter corpus (pratica usual de um ato) e animus (convicção nos
membros de agir segundo o ditame jurídico)
• Ligação profunda à consciência jurídica de cada comunidade
• Única fonte de direito que constitui de modo espontâneo a criação de direito

O USO TEM RELEVANCIA JURIDICA, MAS NÃO É FONTE DE DIREITO. O USO É UMA
PRÁTICA SOCIAL (POSSUI CORPUS) MAS NÃO DECORRE DE UMA OBRIGAÇÃO
JURIDICA (NÃO POSSUI ANIMUS).

Lei

• toda a atividade de criação de direito desenvolvida de modo institucionalizado

no estado, mas também por entidades supraestaduais e para-estaduais

Jurisprudência

• expressão que designa o conjunto das decisões dos tribunais, já que constitui
um meio de explicitação do sentido e alcance do direito e até do seu
desenvolvimento

doutrina

• estudar o direito com intuito de o conhecer e compreender

• perspetiva critica que equaciona a solução jurídica para um problema em
abstrato equacionando criticamente alternativas possíveis

princípios gerais ou fundamentais do direito

• podem ser retirados das anteriores fontes de direito

• no positivismo, o direito assenta na existência de princípios comuns
(conformam o sistema jurídico e permitem a leitura de uma certa noção de
justiça)
• no jusnaturalismo, estes são meta-positivos (derivados de uma ideia de
justiça pré-existente e superior ao direito positivo)

equidade

• particular juízo de adequação de uma norma jurídica a um caso concreto de

apreciação
• prudente realização da justiça, por superação da rigidez do direito positivo
• direito complementar ao legal, mas nunca contrário a este
• não se deve confundir com a boa-fé (atitude das partes e não do juiz)
• Para Paulo Ferreira da cunha a equidade não é uma fonte de direito em
sentido próprio

Para Paulo Ferreira da cunha os usos também não é fonte de direito porque não parecem
ter caracter intrinsecamente jurídico.

3- O problema da hierarquia das fontes

Numa perspetiva positivista existe uma hierarquia de fontes de direito, cabendo o

mais alto nível nessa hierarquia à constituição.

Para Bachof, existem normas formalmente constitucionais, mas não o são

materialmente.
Outra perspetiva é a da existência de uma ordem de valores suprapositivo, que
alguns podem se encontrar positivados.

Se a lei não estiver conforme os princípios, a via para a resolução do problema era a
interpretação, falando-se na “interpretação por resistência”, um recurso a ser
mantido nos limites da razoabilidade e usado excecionalmente.

Por detrás da divinização da constituição encontra-se o mito da corporização da

vontade geral. É mito porque a lei (mesmo a constitucional) não é sempre sinonimo
da vontade ou sentimento comum de um povo.

4- Fontes de direito. Os instrumentos

Os livros jurídicos são instrumentos de labor jurídico, que serviram para a

informação dos juízes e conferir reconhecimento oficial a alguns preceitos e excluir
a aplicação de outros.

TIPOS DE LIVROS JURIDICOS (agora tem origem publica e oficial, mas houve tempos
que tinham origem privada reconhecimento público)

• Simples cadeias de textos alegados em processos judiciais, agrupados por

matérias ou tópicos argumentativos
• Base de dados jurídicos (leis, decisões judiciais, estudos doutrinais)
• Atos normativos (publicados em diário da república)
• Coleções jurídicas (acumulação de textos legais variados, agrupados por áreas
do direito)

Código- corpos legais sistemáticos que se apresentam como um conjunto de normas

novas produzidas pela prudência do legislador anonimo que os promulga como lei
única.

- a codificação resulta da vontade do racionalismo, apresentando-os como

um produto sistemático puramente racional

XVII- Da lei em especial

1- A lei: noções introdutórias

Lei em sentido jurídico:

• Lato sensu (sentido material) - toda a norma prescrita por um órgão

estadual, com poderes normativos
• Aceção intermedia -norma jurídica formalmente declarada por um órgão com
poderes legislativos e no exercício de tais poderes
• Stricto sensu - diploma legislativo emanado pela assembleia da república

Um ato normativo é sempre recondutível a uma manifestação da vontade de um certo

legislador.

A lei é uma fonte voluntaria de direito, para Cabral de Moncada assenta sobre:
 • a existência de uma norma jurídica geral e abstrata
• definição por modo solene e escrito
• proveniência de quem investido do poder legal para a decretar

Para o legislador do CC a lei é:

• uma variedade de atos provenientes de órgãos distintos

• os atos estão submetidos a relações de hierarquia, devendo as leis inferiores
respeitar as superiores sobre pena de ilegalidade

Relações hierárquicas na CRP:

• leis constitucionais
• leis de valor reforçado
• leis da AR e decretos-lei do Governo
• decretos legislativos regionais
• regulamentos

2- A questão do direito europeu

O direito da União Europeia inclui normas que se aplicam a todos os estados-
membros, sem necessidade de qualquer ato interno.

O primado do direito da união europeia sobre as fontes de direito não é isento de

polemica:

• Pró-europeístas: defendem essa superioridade

• Pró-nacionalistas: criticam essa primazia

Caracter supraconstitucional do Direito da União Europeia

Contrário a favor

• As constituições internas iam se • Princípio do efeito direto (condições

tornar supérfluas necessárias para invocar uma norma
• Pode pôr em causa os limites do direito da UE nos tribunais e
materiais de revisão administração nacional)
• Eficácia derrogatória das normas • Princípio do primado das normas da
europeias converteria o processo de União europeia sobre as normas
aprovação destas numa revisão nacionais contrárias
constitucional

3- A lei e os regulamentos

Lei em sentido formal

As assembleias democráticas reservam as assembleias representativas a regulação

sobre certas matérias.

No entendimento liberal face aos direitos fundamentais como direitos de proteção do

individuo face ao estado, às assembleias legislativas competiam matérias de tutela
da liberdade e propriedade.
Em matérias de reserva de lei o governo poderá ou não poderá legislar ou terá de o
fazer mediante a autorização legislativa previa da Assembleia da Republica.

Regulamentos

• Atos normativos subsequentes que possuem a pormenorização necessário

para tornar efetivos os diplomas legislativos
• Toda a regra jurídica emanada por uma autoridade administrativa sobre
matéria da sua competência
• Pressupõe um poder regulamentar e não poder legislativo
• Não é substituto ou sucedâneo da lei
• Só pode estatuir na medida que a lei o consente, com intuito de permitir a
execução das suas normas ou de matérias não reguladas pela lei
• Não são vias de interpretação, integração, modificação ou suspensão de atos
legislativos
• Poder regulamentar é atribuído ao governo

Quem possui poder regulamentar:

• Administração direta (órgãos e agentes do estado hierarquicamente

dependentes do Governo) – atividades dirigidas pelo Governo
• Administração indireta (entidades publicas com personalidade própria) -
atividades superintendidas pelo Governo
• Administração autónoma (interesses próprios de coletividades) –
atividades tuteladas pelo governo

Ciclo de vida e patologias

O encargo de conhecer a lei cai sobre todos nós, tendo esta a obrigatoriedade de ser
publicada.

O bom senso aconselha a existência de um certo período de tempo em que há a

publicação da lei e a entrada da mesma em vigor (vaccatio legis)

Porque ocorre a cessação de vigência das leis

• Caducidade – se existir um limite temporal pré-determinado para a vigência

da lei (vigência temporal)
• Se cessar o estado das coisas que a motivou (vigência transitória)
• Se desaparecer a situação que esta se destinava a regular
• Revogação – consiste numa nova manifestação da vontade do legislador

Revogação:

• Quanto à forma:
▪ Revogação expressa-declara quais as disposições anteriores
que revoga
▪ Revogação tácita – incompatibilidade entre o disposto da lei
antiga de valor hierárquico igual ou inferior e da lei nova
▪ Revogação de sistema – declaração expressa do legislador
regular no novo ato de modo esgotante certa matéria jurídica
• Quanto à extensão
▪ Abrogação – lei antiga é revogada na integra
▪ Derrogação – apenas partes das disposições previstas da lei
antiga é que são revogada
Notas importantes:

A lei geral não revoga a lei especial a não ser se o legislador assim o manifestar

Para recolocar em vigor uma lei que foi anteriormente revogada, o legislador tem
de declará-lo expressamente através da consagração de uma disposição
repristinatória

As patologias da lei ocorrem devido a situações de inexistência, ineficácia e

invalidade

Inexistência- ilegalidade de uma lei por violação de outra hierarquicamente superior

Ineficaz- período anterior à sua publicação e vaccatio legis